ECLI:NL:GHARL:2017:1952
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.187.327/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3913388 \ CV EXPL 15-1653)
arrest in het incident tot oproeping in vrijwaring van 7 maart 2017 in de zaak van
Sierduif B.V.
,
gevestigd te [A] ,
appellante,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen:
Sierduif
,
advocaat: mr. J. Houkes, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
Bureau Pals B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen:
Bureau Pals
,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 10 juni 2015, het incidenteel vonnis van 18 november 2015 en het eindvonnis van 9 december 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 29 februari 2016 en het herstelexploot van 2 maart 2016;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord tevens incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring;
- de akte na incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring.
2.2
De conclusie van de memorie van grieven strekt er in de hoofdzaak toe dat het eindvonnis van 9 december 2015 wordt vernietigd, dat de vorderingen van Bureau Pals in conventie alsnog worden afgewezen en dat de vorderingen van Sierduif in reconventie alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Bureau Pals in de proceskosten in beide instanties alsmede tot terugbetaling van hetgeen Sierduif ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Bureau Pals heeft betaald, alles uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
De conclusie van de memorie van antwoord strekt in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 9 december 2015, waarvan beroep, kosten rechtens en uitvoerbaar bij voorraad.
2.4
In het incident vordert Bureau Pals haar toe te staan in vrijwaring op te roepen:
- Maatschap Adbeco Accountants, gevestigd te [A] (hierna: Adbeco);
- Aghetwee B.V., gevestigd te [A] (hierna: Aghetwee),
- Rendero Holding B.V. ,gevestigd te [A] (hierna: Rendero),
- Platini Emmen Holding B.V., gevestigd te [A] (hierna: Platini), en
- [B] , wonende te [A] (hierna: [B] ).
2.5
Sierduif verzet zich blijkens haar akte incidentele memorie tegen de oproeping in vrijwaring.
2.6
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en hebben daartoe de stukken overgelegd.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
3.2
Bureau Pals heeft tussen 9 november 2012 en 1 maart 2013 vier maal een bedrag van € 2.500,- betaald aan Sierduif.
3.3
Bij brief van 13 september 2013 heeft Bureau Pals aan Sierduif terugstorting van het totaalbedrag van € 10.000,- verzocht, omdat voor de in 3.2 genoemde betalingen volgens Bureau Pals geen rechtsgrond bestond. Sierduif heeft aan dit verzoek niet voldaan.
3.4
Bureau Pals heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd (samengevat) dat Sierduif wordt veroordeeld tot terugbetaling van de hoofdsom van € 10.000,-, met nevenvorderingen.
3.5
Sierduif heeft in eerste aanleg in conventie verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingediend.
3.6
Op vordering van Bureau Pals heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 18 november 2015 beslist dat het Bureau Pals wordt toegestaan om Adbeco, Aghetwee, Rendero, Platini en [B] in vrijwaring op te roepen tegen de rolzitting van 6 januari 2015 (het hof leest: 2016).
3.7
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 9 december 2015 als volgt beslist:
in conventie
6.1
veroordeelt Sierduif om aan Bureau Pals te betalen € 10.399,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.000,00 vanaf 14 februari 2015 tot aan de dag van volledige betaling,
6.2
veroordeelt Sierduif in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Bureau Pals begroot op € 79,47 aan dagvaardingskosten, € 466,00 aan vastrecht en € 500,00 aan salaris gemachtigde;
6.3
veroordeelt Sierduif, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bureau Pals volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.4
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.5
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.6
wijst de vordering af,
6.7
veroordeelt Sierduif in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Bureau Pals begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
3.8
Oproeping in vrijwaring van Adbeco, Aghetwee, Rendero, Platini en [B] heeft in eerste aanleg niet plaatsgevonden.
4
De beoordeling in het incident
4.1
Aan haar incidentele vordering legt Bureau Pals (samengevat) ten grondslag dat zij belang heeft bij oproeping in vrijwaring van Adbeco, Aghetwee, Rendero, Platini en [B] , welk belang door de kantonrechter in het incidenteel vonnis in eerste aanleg van 18 november 2015 is onderkend. Bureau Pals wijst erop dat in de hoofdzaak vonnis is gewezen voor de datum waartegen de oproeping in vrijwaring was toegestaan. Bureau Pals verwijst tevens naar het arrest van 6 augustus 1997 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:1997:AB9492) ter onderbouwing van haar standpunt dat een herhaalde oproeping in vrijwaring in hoger beroep mogelijk is.
4.2
Sierduif heeft aangevoerd dat het vrijwaringsincident de hoofdzaak nodeloos vertraagt. Bovendien zou de vraag of de door Bureau Pals genoemde (rechts)personen in vrijwaring zouden moeten worden opgeroepen, in de hoofdzaak moeten worden beantwoord, aldus Sierduif.
4.3
Nu vaststaat dat Adbeco, Aghetwee, Rendero, Platini en [B] in eerste aanleg niet in vrijwaring zijn opgeroepen, is de incidentele vordering naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar. Toewijzing daarvan zou er immers op neerkomen dat genoemde (rechts)personen voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring worden opgeroepen, waardoor hen een feitelijke instantie om zich tegen de vordering in de vrijwaringszaak te verweren, zou worden onthouden. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR: BB7189) waarin de Hoge Raad heeft overwogen:
"Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend."
Het gegeven dat Bureau Pals in eerste aanleg niet aan oproeping in vrijwaring is toegekomen doordat de kantonrechter in de hoofdzaak uitspraak heeft gedaan voor de datum waartegen de oproeping in vrijwaring was toegestaan, kan het hof niet tot een ander oordeel leiden. Adbeco, Aghetwee, Rendero, Platini en [B] staan buiten die omstandigheid, zodat uitgangspunt blijft dat zij recht hebben op een beslissing in twee feitelijke instanties.
4.4
De incidentele vordering van Bureau Pals zal derhalve worden afgewezen.
4.5
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
wijst de vordering af
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
21 maart 2017
voor beslissing hof verdere voortgang.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. K.M. Makkinga en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 maart 2017.