ECLI:NL:GHSHE:2015:3456
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.134.307/01
arrest van 8 september 2015
in de zaak van
1
Parkking Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
Lirema B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als Parkking c.s.,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
mr. H.J. Alberts qq, curator van Ontwikkelingsmaatschappij Bolwerk B.V.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. B.F.J. Bollen te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 maart 2013 en 26 juni 2013, gewezen tussen Parkking c.s. als gedaagden en de curator als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/248201/HA ZA 12-265)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In r.o. 3.1. van het tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Voor zover Parkking c.s. klagen over de opsomming van de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, faalt de grief omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het niettemin wegen van overige niet expliciet genoemde stellingnames en feiten onverlet. Het hof zal desalniettemin een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
3.2.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a.	Tussen (onder meer) Ontwikkelingsmaatschappij Bolwerk B.V. (hierna: Bolwerk) als verkoper en Parkking Onroerend Goed B.V. als koper is op 1 februari 2010 een koop- en turnkeyovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot een (appartementsrecht houdende een) parkeergarage in Gouda (door partijen ook wel genoemd: parkeerdeel). De overeengekomen koopprijs was € 8.650.000,00. Bolwerk was gelieerd aan een groep vennootschappen waaronder Pepping Bontenbal Groep B.V. en Bontenbal Vastgoed B.V. Door de betrokkenen wordt Bolwerk in correspondentie ook wel aangeduid met Bontenbal of Bontebal.
b.	Lirema heeft zich bij de overeenkomst van 1 februari 2010 garant gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen van Parkking uit hoofde van die overeenkomst.
c.	Parkking Onroerend Goed B.V. heeft op 5 februari 2010 meegedeeld al haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst over te zullen dragen aan Parkking (Ontwikkeling B.V.). Bolwerk en Lirema hebben de betreffende brief van 5 februari 2010 voor akkoord ondertekend.
d.	Voor zover hier van belang bevat de overeenkomst de volgende bepalingen:
13.2.
Oplevering-Koper (..) zal naar verwachting, op 15 december 2011, doch uiterlijk op 15 maart 2012 plaatsvinden, doch in ieder geval zodra het Parkeerdeel in redelijkheid voor ingebruikneming als parkeergarage gereed is. (..)
21.1.	(..)
de Overeenkomst
[wordt]
aangegaan onder de, bij vervulling ontbindende voorwaarde dat Koper er niet in slaagt om uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van oplevering, derhalve vóór 15 september 2011, een passende financiering tot 70% van de koopsom voor de afname van Parkeerdeel te verkrijgen. Koper informeert Verkoper hieromtrent uiterlijk 4 maanden voor 15 december 2011, derhalve uiterlijk op 15 augustus 2011, waarna zowel Koper als Verkoper zich op de ontbindende voorwaarde mogen beroepen tot uiterlijk 15 september 2011. In het geval Koper stelt geen passende financiering (tot 70% van de koopsom) te kunnen krijgen dient zij dat te staven met brieven van twee te goeder naam en faam bekend staande bankinstellingen, waaruit zulks blijkt.
In het geval Koper niet ontbindt, zal Koper aan Verkoper een verklaring van een financier overleggen, die in Nederland gevestigd is en die onder toezicht van de Nederlandse Bank staat, waaruit blijkt dat deze financier op de Datum van Oplevering bereid is een bedrag tot 70% van de koopsom aan Verkoper te betalen.
21.2.
Indien Koper op basis van het in lid 1 van dit artikel gestelde het Parkeerdeel niet in eigendom verwerft, verkrijgt zij van Verkoper het eerste recht van huur. Met behulp van de te sluiten huurovereenkomst trachten Koper en Verkoper dan een belegger te vinden. Indien de belegger het Parkeerdeel koopt voor minder dan de Koopsom, is de door Koper aan Verkoper te betalen boete het verschil tussen de Koopsom en het door de belegger betaalde bedrag met een maximum van € 520.000,--.
Het eerste recht van huur van Koper vervalt indien zich een belegger aandient die zelf de exploitatie van het Parkeerdeel ter hand gaat nemen. Het eerste recht van huur van Koper vervalt eveneens indien de Gemeente Gouda haar hypotheekrecht uitoefent dan wel eigenaar wordt van het Appartementsrecht Parkeergarage. De Gemeente Gouda zal dan in overleg treden met de Koper om de mogelijkheden van een exploitatieovereenkomst te bespreken.
21.3.
In het geval Koper niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 21.1 de Overeenkomst heeft ontbonden en Koper het Appartementsrecht Parkeergarage niet op de Transportdatum van Verkoper afneemt, verbeurt Koper aan Verkoper een direct opeisbare niet voor matiging vatbare boete van € 520.000,-- (..).
25.1.
Alle mededelingen, verzoeken, kennisgevingen, enzovoorts zullen per deurwaardersexploot of per brief dan wel per telefax geschieden (…).”
e.	Bij brief van 14 september 2011 delen Parkking c.s. aan Bolwerk het volgende mede:
“Bijgesloten treft U in kopie aan, twee brieven van Nederlandse bankinstellingen waarin
[Parkking c.s.]
wordt medegedeeld dat men geen interesse heeft of mogelijkheden ziet om parkeergarage Bolwerk te financieren.
Wij zijn nog bezig met een derde bankinstelling die heeft aangegeven een offerte voor de financiering te willen afgeven, maar die offerte kan men niet eerder uitbrengen dan voor het eind van deze maand (zie bijgesloten kopie email).
Daarnaast zijn wij in gesprek met twee geïnteresseerde beleggers (…)
Gezien het voorgaande willen wij U beleefd verzoeken om de ‘deadline’ van 15 september 2011, om de overeenkomst te ontbinden zoals bepaald in artikel 21.1 van de Koop-/Turnkey Overeenkomst parkeergarage Bolwerk te Gouda d.d. 1 februari 2010, met één maand te verlengen zodat wij in staat zijn eerdergenoemde onderhandelingen af te ronden.
Indien de “deadline” om de overeenkomst te ontbinden met één maand verlengd wordt, zijn wij overigens bereidt om in een vertrouwelijk gesprek de namen van de twee geïnteresseerde beleggers bekend te maken.
Mocht ons voorstel U niet conveniëren dan maakt
[Parkking c.s.]
middels dit schrijven gebruik van de mogelijkheid om de Koop-/Turnkey Overeenkomst parkeergarage Bolwerk te Gouda d.d. 1 februari 2010 conform hetgeen bepaald in artikel 21.1 te ontbinden mede door overlegging van twee brieven van Nederlandse bankinstellingen waaruit blijkt dat men geen interesse heeft of mogelijkheden ziet om parkeergarage Bolwerk te financieren.”
f.	Bij brief van 26 september 2011 aan Parkking c.s. heeft Bolwerk de ontvangst van de brief van 14 september 2011 en het daaropvolgende gesprek met [vertegenwoordiger Parkking 1] van 20 september 2011 bevestigd. Zij schrijft:
“
Naar aanleiding hiervan bevestigen wij u bereid te zijn, conform uw verzoek, de “deadline” van 15 september 2011 zoals genoemd in artikel 21.1 van de bovengenoemde overeenkomst, met één maand te verlengen derhalve tot 15 oktober 2011. Voor het overige blijft de tussen u en ons gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht.
In het met de heer [vertegenwoordiger Parkking 1] gevoerde gesprek hebben wij aangegeven dat wij begrip hebben voor uw verzoek en dat wij overtuigd zijn van de door u geleverde inspanningen om voor 15 september jl. de in artikel 21.1 van de overeenkomst gevraagde verklaring van een financier te overleggen (..) De situatie op de financiële markten maakt het beslist niet eenvoudig. Anderzijds komen wij in de problemen door het feit dat er geen zekerheid is dat u de garage gaat afnemen; voorts veroorzaakt deze onzekerheid dat wij schade gaan lijden. Het gesprek met de heer [vertegenwoordiger Parkking 1] gaf ons de indruk dat wellicht op zeer korte termijn duidelijkheid zou komen omtrent het vraagstuk of u de garage kunt afnemen. (..)”
g.	Op 2 oktober 2011 schrijft FGH Bank N.V. aan Parkking c.s. :
“
Zoals besproken hebben wij onvoldoende zicht op een aantal ontwikkelingen rondom de parkeergarage en is het lastig in te schatten of de exploitatie zoals door jullie geschetst in de eerste jaren haalbaar is. (..) als er andere of nieuwe ontwikkelingen zijn of er meer duidelijkheid is (..) [besteden] wij graag wederom tijd aan het beoordelen of de parkeergarage kan worden gefinancierd
.”
h.	Op 17 oktober 2011 bevestigt [vertegenwoordiger Parkking 2] van Parkking c.s. aan Bolwerk de afspraken die tussen hen op 13 oktober 2011 gemaakt waren. Hij vermeldt – kort gezegd - dat de Holland Immo de garage eerst in de zomer van 2012 kan kopen, dat besprekingen met FGH nog lopen en dat Holland Immo bij die besprekingen zal aansluiten. Aan het slot schrijft hij:
“
Verder heeft Bontebal in dit gesprek aangegeven dat zij
[n]
de termijn voor een definitieve keuze wil uitstellen met een maand. Deze termijn is later telefonisch door [vertegenwoordiger Bolwerk 1] gecorrigeerd na 14 dagen. ParkKing zou hiertoe een verzoek richten aan Bontebal.
Henk, ik hoop met deze mail de hoofdafspraken die er zijn gemaakt juist te hebben weergegeven en verzoek jou om ons een briefje te schrijven waarin je bovenstaand afspraak met Bontebal en ParkKing bevestigd en ons uitstel geeft
.”
i.	Bij brief van 19 oktober 2011 deelt Bolwerk aan Parkking c.s. desgevraagd mee de deadline van art. 21.1 van de overeenkomst te verlengen tot 8 november 2011. Zij voegt hier aan toe: “
Voor het overige blijft de tussen u en ons gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht
”. Door Parkking c.s. is deze brief op 20 oktober 2011 voor akkoord getekend.
j.	Op 7 november 2011 vragen Parkking c.s. weer verlenging. Bij brief van 9 november 2011 deelt Bolwerk aan Parkking c.s. mede, de deadline te verlengen tot 25 november 2011 (met dezelfde tekst als onder i geciteerd).
k.	Op 24 november 2011 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Parkking c.s. en Bolwerk. Hierbij waren aanwezig van de kant van Parkking c.s. [vertegenwoordiger Parkking 2] en [vertegenwoordiger Parkking 3] en van de kant van Bolwerk [vertegenwoordiger Bolwerk 1] en [vertegenwoordiger Bolwerk 2] .
l.	Bij brief van 8 december 2011 deelt Bolwerk aan Parkking c.s. het volgende mede:
“Wij hebben op uw verzoek meerdere keren de termijn verlengd waarbinnen Parkking Ontwikkeling BV zich kon beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 21.1 van de met
[Parkking c.s.]
gesloten turn key overeenkomst. Deze termijn verstreek (ongebruikt) op 25 november 2011; u hebt geen beroep gedaan op vervulling van de ontbindende voorwaarde.
Daarmee vertrouwen wij er op dat u voorziet dat u in staat bent om de financiering tijdig rond te krijgen d.w.z. vóór de levering van het Appartementsrecht Parkeergarage/ Oplevering-Koper.
In dit verband willen wij u formeel wijzen op het volgende.
Allereerst verzoeken wij u conform contract (…) een verklaring toe te sturen van een financier (…) waaruit blijkt dat deze financier op de opleveringsdatum bereid is een bedrag tot 70% van de koopsom aan Ontwikkelingsmaatschappij Bolwerk B.V. te betalen.
Ten tweede: zoals u weet was oplevering voorzien voor komende week. Deze opleveringsdatum was voor ons niet haalbaar maar wel eind januari 2012. Daar u enkele malen om uitstel van de ontbindingstermijn hebt gevraagd en naar wij begrepen in onderhandeling was - en nog steeds bent – over de financiering, zal de oplevering worden uitgesteld. (..)
Wij vernemen graag vóór 23 december 2011 van u omtrent de financiering (..)”
m.	Lirema antwoordt (mede namens Parkking, zo begrijpt het hof) op 10 januari 2012 onder meer:
“In de brieven d.d. 14 september en 17 Oktober die wij U toegezonden hebben, werd door ons steeds gemeld dat PARKKING gebruik zou maken van de ontbindende voorwaarde tot koop mits wij van PEPPING BONTENBAL uitstel zouden krijgen om een andere koper van de parkeergarage Bolwerk te zoeken.
(..)
Op 24 November 2011 heeft er een bespreking plaatsgevonden (..). Tijdens die bespreking heeft Mijnheer [vertegenwoordiger Parkking 3] duidelijk gesteld dat PARKKING de parkeergarage niet zou kopen (..). Gegeven deze uitspraak is er door partijen naar een andere oplossing gezocht. Er zou naar andere potentiele kopers worden uitgekeken. Om potentiele kopers aan te trekken (..) is de noodzaak geboren om een goede verkoopprospectus voor de Bolwerk parkeergarage te laten vervaardigen
(..)
Het bovenstaande neemt niet weg dat PARKKING op uw verzoek druk aan het onderhandelen is en blijft met twee nieuwe potentiele kopers (..)”
n.	Bij brief van 17 januari 2012 heeft (de raadsman van) Bolwerk Parkking c.s. gesommeerd de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Hij kondigt aan dat als Parkking c.s. hun verplichtingen niet uiterlijk 28 januari 2012 nakomen, zij de overeengekomen boete van € 520.000,-- zullen verbeuren. Voorts schrijft hij:
“In uw brief van 10 januari jl. stelt u dat u in een bespreking op 24 november 2011 zou hebben meegedeeld dat Parkking de garage niet zou kopen (..). Dit is onjuist, een mededeling van dergelijke strekking is niet door of namens u gedaan.
(..)
Tot slot. De inhoud van uw brief past niet bij de constructieve sfeer waarin het overleg met u tot nu toe steeds plaatsvindt. Tijdens de recente intensieve contacten tussen de heer [vertegenwoordiger Bolwerk 1] en de heer [vertegenwoordiger Parkking 1] (..) heeft laatstgenoemde meegedeeld dat de besprekingen ter financiering van de koopsom met o.m. een particulier en met Bouwfonds goed verlopen. (..)”
o.	Bij brief van 1 februari 2012 heeft (de raadsman van) Bolwerk aanspraak gemaakt op betaling door Parkking c.s. van de boete van € 520.000,--. Hij constateert in deze brief dat uit het uitblijven van een inhoudelijke reactie van Parkking op zijn brief van 17 januari 2012 blijkt dat Parkking niet bereid is de overeenkomst met Bolwerk na te komen en dat Parkking op grond van de niet-nakoming naast de verschuldigdheid van de boete tevens schadeplichtig is geworden jegens Bolwerk.
p.	Op 29 maart 2012 heeft Bolwerk de overeenkomst met Parkking ontbonden.
q.	Bolwerk (en de aan haar gelieerde vennootschappen) is (zijn) bij vonnis van de rechtbank Breda van 27 april 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [NAAM].
r.	De curator heeft de parkeergarage omstreeks juli 2012 aan de gemeente Gouda verkocht en geleverd.
s.	Een schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger Parkking 2] d.d. 19 november 2012 luidt onder meer:
“
Al in het voorjaar van 2011 werd duidelijk dat wij er waarschijnlijk niet in zouden slagen om parkeergarage Bolwerk aan te schaffen. Wij konden de financiering niet rond krijgen. Wij hebben ons toen vooral geconcentreerd op het vinden van een partij die in onze plaats als koper zou kunnen optreden, en van wie wij de parkeergarage vervolgens zouden kunnen huren.
(..)
In een bespreking op 3 oktober 2011 hebben wij Holland Immo bij Bolwerk geintroduceerd. (..) Holland Immo verrastte ons toen met de mededeling dat zij de parkeergarage pas na de zomer van 2012 konden afnemen. (..)
De volgende bespreking vond plaats op 24 november 2011 (..) het doel van dat gesprek was om te kijken hoe wij het project zo snel mogelijk bij een koper onder zouden kunnen brengen. [vertegenwoordiger Bolwerk 1] vroeg ons toen of wij hem vast EUR 500.000 konden betalen (..) [vertegenwoordiger Parkking 3]
[ [vertegenwoordiger Parkking 3] , hof]
heeft toen tegen [vertegenwoordiger Bolwerk 1] gezegd dat wij dat geld niet zouden voorschieten omdat wij het project ook niet gingen kopen .
Toen hebben we verder gesproken over mogelijke alternatieve afnemers. We bespraken dat we de optie van Holland Immo open moesten houden. Verder vertelde [vertegenwoordiger Bolwerk 1] dat hij een vriend had, een belegger, die eventueel bereid was de parkeergarage te kopen (..)”
t.	Een schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger Parkking 3] d.d. 20 november 2012 luidt onder meer:
“Medio 2011 werd duidelijk dat wij de aankoop van de parkeergarage niet zouden kunnen financieren. ParkKing heeft daar meerdere malen met Bolwerk over gesproken. (..) De eerste bespreking waar ik bij was vond plaats in Bunnik. De tweede vond plaats op 24 november 2011, in Waddinxveen. (..) De bespreking ging over de vraag hoe wij het project zo snel mogelijk bij een koper zouden kunnen onderbrengen. (..) Wij hebben toen nog eens heel duidelijk aan [vertegenwoordiger Bolwerk 1] gezegd dat wij de parkeergarage niet gingen kopen, omdat wij die niet konden kopen. (..) Ook bij de bespreking in Bunnik hadden we dit al duidelijk gezegd. (..) Vervolgens hebben we het vooral gehad over manieren waarop we investeerders voor het project zouden kunnen interesseren. We spraken af dat [vertegenwoordiger Parkking 2] zijn best zou doen om een goed verhaal voor te bereiden waarmee hij potentiele investeerders voor het project zou kunnen interesseren. Verder spraken we af dat een bidbook zou worden opgesteld (..) De kosten daarvan zouden door ParkKing en Bolwerk gezamenlijk worden betaald. Bontenbal zou dan met behulp van het bidbook op pad gaan (..)
”
u.	Door [vertegenwoordiger Bolwerk 1] , directeur van Bolwerk, is tijdens de comparitie van partijen d.d. 8 februari 2013 in eerste aanleg verklaard:
“
Ik wil benadrukken dat ik met Parkking zaken doe en Parkking contractspartij is. Wel heeft Bolwerk waar mogelijk hulp aan Parkking gegeven teneinde de garage te laten kopen door Parkking. In een bespreking van 24 november 2011 heeft Parkking niet gezegd dat het financieringsvoorbehoud zou worden ingeroepen. In die bespreking is noch aan de zijde van Bolwerk, noch aan de zijde van Parkking ter sprake gekomen dat de verlengde termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud op 25 november 2011 afliep. (..) Parkking heeft in het gesprek van 24 november 2011 meegedeeld dat hun financiering niet ging lukken, maar ze gaven het nog niet op. Ze zouden nog zoeken naar een oplossing. Het is juist dat we op 30 november 2011 hebben afgesproken om samen het vervaardigen van een prospectus te financieren (..) maar ook dat was alleen om Parkking te ondersteunen. Ik merk nadrukkelijk op dat nimmer de afspraak is gemaakt dat we samen een financier zouden zoeken. (..)
De heer [vertegenwoordiger Parkking 1] heeft in een telefoongesprek van 13 januari 2012 te kennen gegeven dat Parkking de contractuele boete verschuldigd was (..)”
v.	Door [vertegenwoordiger Parkking 1] , gevolmachtigde van Parkking c.s., is tijdens die comparitie onder meer verklaard:
“
Ik weet niet meer wat ik in een telefoongesprek op 13 januari 2012 tegen de heer [vertegenwoordiger Bolwerk 1] heb gezegd (..) Ik zal dus niet hebben gezegd dat ik de boete moet betalen (..)”.
3.3.1.
Bolwerk heeft op 21 februari 2012 Parkking c.s. gedagvaard. De curator heeft de procedure na het faillissement van Bolwerk overgenomen en ter gelegenheid van de comparitie van partijen de eis verminderd en gevorderd hoofdelijke veroordeling van Parkking c.s. tot betaling van € 520.000,- vermeerderd met rente en kosten. Parkking c.s. hebben verweer gevoerd.
3.3.2.
De rechtbank heeft bij het thans beroepen tussenvonnis onder meer geoordeeld dat het beroep van Parkking van 14 september 2011 op de opschortende voorwaarde zonder gevolg is gebleven (r.o. 3.3.), dat Parkking niet vóór 25 november 2011 een geldig beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud (r.o. 3.4.) en dat het beroep van de curator op de per 25 november 2011 verstreken termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaarbaar is (r.o. 3.5.). Zij heeft de curator in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verschaffen over een in hoger beroep niet meer aan de orde zijnde kwestie, en bij het thans beroepen eindvonnis de vordering afgewezen. Naast de reeds besproken grief I heeft Parkking tegen deze vonnissen nog drie andere grieven gericht.
3.4.1.
Parkking c.s. hebben in hun vierde grief gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het hof willen voorleggen.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
3.4.2.
Zo constateert het hof dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing in het tussenvonnis door de rechtbank van het gedane beroep op matiging (r.o. 3.6.) en de verwerping van de stelling dat Parkking c.s. niet in verzuim zijn (r.o. 3.7.).
3.5.
Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 3.3 van het tussenvonnis) dat de brief van 14 september 2011 van Parkking c.s. niet heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst omdat de opschortende voorwaarde van het uitblijven van een verlenging van de termijn niet is vervuld, zodat het beroep van Parkking c.s. op de ontbindende voorwaarde zonder rechtsgevolg is gebleven.
Grief III is gericht tegen r.o. 3.4. en 3.5 van het tussenvonnis waarin de subsidiaire stelling van Parkking c.s. (dat zij voor 25 november 2011 geldig een beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud) en de meer subsidiaire stelling van Parkking c.s. (dat het beroep van de curator op het per 25 november 2011 verstrijken van de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) worden verworpen.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.6.1.
Het hof stelt voorop dat de vraag wat de invloed is van de tekst van een geschrift (i.c. een brief van de ene partij aan de andere) op de verhouding tussen partijen, niet op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van die brief kan worden beantwoord. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze brief mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts volgt uit de jurisprudentie dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de (schriftelijke) contacten tussen partijen - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan.
3.6.2.
In het onderhavige geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen (Parkking c.s. en Bolwerk), die voor zover bekend ten tijde van de litigieuze correspondentie niet door juridisch deskundige raadslieden werden bijgestaan, met betrekking tot een zuiver commerciële transactie over een onroerende zaak. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de brief van Parkking c.s. van 14 september 2011, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
3.6.3.
Volgens de overeenkomst diende Parkking uiterlijk op 15 augustus 2011 Bolwerk te informeren dat zij geen passende financiering had kunnen krijgen, welke informatie Parkking moest staven met twee schriftelijke afwijzingen van banken. Een dergelijke informatie had te gelden als de vervulling van de ontbindende voorwaarde, waaronder de overeenkomst was gesloten. Zowel Parkking als Bolwerk zouden zich op (de vervulling van) die ontbindende voorwaarde mogen beroepen.
Vast staat dat Parkking c.s. niet op 15 augustus, maar eerst op 14 september 2011 de betreffende afwijzingen aan Bolwerk hebben gezonden, maar dat Bolwerk van deze termijnoverschrijding geen punt maakte. Daarbij deelden Parkking c.s. aan Bolwerk mee dat zij nog met een derde bank en twee beleggers in gesprek waren: “
Gezien het voorgaande willen wij U beleefd verzoeken om de ‘deadline’ van 15 september 2011, om de overeenkomst te ontbinden zoals bepaald in artikel 21.1 (..) met één maand te verlengen zodat wij in staat zijn eerdergenoemde onderhandelingen af te ronden.”
Zij voegden hieraan toe dat, “
mocht ons voorstel U niet conveniëren”
zij met deze brief gebruik wensten te maken van de mogelijkheid “
de overeenkomst te ontbinden
” mede door overlegging van de genoemde twee afwijzende brieven van banken.
3.6.4.
In haar reactie op deze brief (en een gesprek op 20 september 2011, waaromtrent partijen verder niets gesteld hebben) heeft Bolwerk, in dezelfde terminologie, “
de deadline
” als verzocht verlengd tot 15 oktober 2011. Ook bij de twee hierop volgende verlengingen spreekt Bolwerk van “
het verlengen van de deadline
”. Parkking c.s. spreken in hun bericht van 17 oktober 2011 over “
uitstel van de termijn voor een definitieve keuze”.
3.6.5.
In de tussentijd zijn Parkking c.s. gaan onderhandelen met in ieder geval de genoemde derde bank (FGH) over financiering en zijn er gesprekken geweest met (in ieder geval) Holland Immo over de mogelijkheid dat deze partij de garage zou kopen (die Parkking dan weer zou gaan huren). Bolwerk was van het bestaan van deze gesprekken op de hoogte.
3.6.6.
Parkking c.s. voeren aan dat het uitstel pas is verleend op 17 oktober 2011, dus na de einddatum van de termijn waarbinnen Parkking een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde. Anders dan Parkking in grief II aanvoert kan dat niet tot de conclusie leiden dat daarom met de brief van 14 september 2011 rechtsgeldig is ontbonden.
Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor genoemde omstandigheden voortvloeit dat de brief van 14 september 2011 van Parkking c.s.
niet
tot rechtsgevolg heeft gehad dat Parkking c.s. daarmee een rechtsgeldig beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, ook niet na verloop van enige termijn.
Immers, de bedoeling van Parkking c.s. kan niet anders begrepen worden dan dat zij op 14 september 2011 eerst subsidiair een beroep op de (vervulling van de) ontbindende voorwaarde wilden doen, namelijk alleen wanneer Bolwerk aan hen geen tijd wilde geven om verder te onderhandelen. In hun bericht van 17 oktober 2011 formuleerden Parkking c.s. zelf hun (vergelijkbare, opvolgende) verzoek dan ook als het uitstellen van de termijn voor een definitieve keuze. Bolwerk heeft het gevraagde uitstel verleend, waarmee er door Parkking c.s. dus geen beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan op 14 september 2011.
3.6.7.	Dit betekent dat Parkking c.s. alsnog een hernieuwd beroep – volgens de bepalingen van het contract - op de vervulling van de ontbindende voorwaarde moesten doen, wilden zij van hun verplichtingen uit de overeenkomst bevrijd worden. De termijn waarbinnen zij dit konden doen is door Bolwerk eerst verlengd tot 15 oktober 2011, toen tot 8 november 2011 en uiteindelijk tot 25 november 2011.
3.6.8.
Bolwerk heeft bij het geven van die verlengingen ook steeds expliciet vermeld dat
“voor het overige”
de tussen haar en Parkking c.s. gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht zou blijven. Het komt het hof aannemelijk voor dat Bolwerk hiermee doelde op alle andere bepalingen van de overeenkomst, die door het uitstel van de termijn waarbinnen een beroep op de (vervulling van de) ontbindende voorwaarde niet dienden te worden geraakt, zoals het schriftelijkheidsvereiste.
3.7.1.
Vast staat dat Parkking c.s. ná 14 september 2011 geen schriftelijk beroep meer hebben gedaan op de (vervulling van de) ontbindende voorwaarde, zoals bepaald in art. 25 lid 1 het contract. Het beroep van 14 september 2011 was conform het contract schriftelijk en onder overlegging van twee afwijzingen gedaan, de termijnverlengingen zijn onder toepassing van de overeenkomst voor het overige geschied, zijn op initiatief van Parkking schriftelijk vastgelegd en Parkking c.s. zijn zelf de handtekeningen van Bolwerk onder die verlengingen komen ophalen. Uit niets blijkt dat Bolwerk daarna eenzijdig of dat partijen daarna over en weer zijn afgestapt van het vereiste dat het beroep op de ontbindende voorwaarde schriftelijk moest worden gedaan.
3.7.2.
Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat de termijnverlengingen aan Bolwerk werden gevraagd onder meer om met FGH te onderhandelen. Nergens blijkt uit dat de afwijzing van FHG (zie r.o. 3.2. onder g) is doorgestuurd naar Bolwerk, integendeel, bijvoorbeeld uit de mail van 17 oktober 2011 aan Bolwerk (r.o. 3.2. onder h) blijkt veeleer dat Parkking c.s. jegens Bolwerk niet open en duidelijk zijn geweest over de positie van FGH. Dit sluit aan bij de stelling van Bolwerk dat het haar pas op 19 december 2011 duidelijk werd dat FGH niet zou gaan financieren. Deze stelling is ook door Parkking c.s. niet gemotiveerd en deugdelijk weersproken.
3.7.3.
Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat Parkking c.s. na de (eerste) termijnverlenging met instemming van Bolwerk slechts met één bank verder mocht onderhandelen over financiering, en dit zou betekenen dat Bolwerk erin zou hebben bewilligd dat Parkking c.s. ook slechts de afwijzing van die ene bank zouden behoeven over te leggen bij een eventueel beroep op de ontbindende voorwaarde, dan nog heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat Parkking c.s. daaraan hebben voldaan.
3.7.4.
In de brief van Lirema van 10 januari 2012 wordt gesteld dat Parkking c.s. tijdens de bespreking op 24 november 2011 zouden hebben gezegd dat zij “
de parkeergarage niet zouden kopen
” en dat er “
naar andere potentiele kopers
[zou]
worden uitgekeken”.
Zowel [vertegenwoordiger Parkking 2] als [vertegenwoordiger Parkking 3] van Parkking c.s. hebben in een schriftelijke (kantoor?)verklaring gesteld dat het doel van de bespreking van 24 november 2011 was “
te kijken hoe wij het project zo snel mogelijk bij een koper onder zouden kunnen brengen”.
[vertegenwoordiger Parkking 3] heeft daaraan nog toegevoegd dat Parkking c.s. gezegd zou hebben dat zij de parkeergarage niet zouden kopen omdat zij die niet konden kopen.
[vertegenwoordiger Bolwerk 1] van Bolwerk heeft op de comparitie onder meer verklaard:
“Parkking heeft in het gesprek van 24 november 2011 meegedeeld dat hun financiering niet ging lukken, maar ze gaven het nog niet op. Ze zouden nog zoeken naar een oplossing.”
[vertegenwoordiger Bolwerk 1] heeft ter comparitie ook verklaard dat Parkking c.s. “
geen beroep hadden gedaan op het financieringsvoorbehoud
”.
3.8.1.
Partijen verschillen van mening over datgene wat er op 24 november 2011 is besproken. Maar zelfs als het hof uit zou gaan van datgene wat van de zijde van Parkking c.s. hierover is verklaard, staat vast dat voor of op 24 november 2011 geen schriftelijk beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan, onder overlegging van de (schriftelijke) afwijzing van – in ieder geval – FGH. Uit hun stellingen blijkt veeleer dat Parkking c.s. zouden hebben gezegd dat zij de parkeergarage niet zouden kopen (bedoeld zal zijn: afnemen) en dat er naar andere kopers moest worden uitgekeken.
Gesteld noch gebleken is echter dat het Bolwerk toen zij dit zou hebben gehoord, reeds tijdens die bespreking duidelijk zou zijn geworden dat Parkking c.s. de parkeergarage definitief niet wilden afnemen en zij daar en toen een beroep wensten te doen op de ontbindende voorwaarde, waarmee Parkking c.s. de overeenkomst definitief teniet zouden hebben gedaan. Niet alleen was deze bijeenkomst er een van vele en volgden ook na 24 november 2011 nog bijeenkomsten tussen partijen, maar zij hebben vervolgens daarnaast ook
samen
een bidbook opgesteld om potentiele investeerders te interesseren.
3.8.2.
Weliswaar is door Parkking c.s. – met medewerking van Bolwerk – in de loop van het najaar 2011 naast naar een financier, ook gezocht naar een andere koper/belegger en een financier voor die andere koper, maar uit niets blijkt dat Bolwerk toen en daarmee haar formele contractuele positie als verkoper ten opzichte van koper Parkking heeft willen opgeven. Met het - deels gezamenlijk - zoeken naar eventuele andere oplossing is de oorspronkelijke overeenkomst niet verlaten of gerelativeerd.
3.8.3.
Naar het oordeel van het hof hebben Parking c.s. in het licht van het bovenstaande onvoldoende gesteld op grond waarvan bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gerezen dat Bolwerk de uitlatingen van Parkking c.s. tijdens de bespreking van 24 november 2011 heeft begrepen of moeten begrijpen op de wijze waarop deze thans door Parkking c.s. worden uitgelegd, en dat Bolwerk deze op de niet door de overeenkomst voorgeschreven wijze gedane uitlatingen ook heeft geaccepteerd althans heeft moeten accepteren alsof daarmee alsnog een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde was gedaan. Voor de stelling dat het beroep van de curator op het verstrijken van de (driemaal verlengde) termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde per 25 november 2011 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is dan ook onvoldoende aangevoerd.
Het hof komt derhalve niet toe aan de door Parkking c.s. gedane bewijsaanbiedingen.
3.8.4.
De grieven falen en de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd, met veroordeling van Parkking c.s. in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beroepen vonnissen op 20 maart 2013 en 26 juni 2013 gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant tussen Parkking c.s. en de curator;
veroordeelt Parkking c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.961,00 aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.
griffier					rolraadsheer