ECLI:NL:GHDHA:2014:4272
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-001835-13
Parketnummer:		10-710129-11
Datum uitspraak:	30 december 2014
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1953 te [geboorteplaats],
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 16 december 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren, met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht ook als dat een behandeling bij de Waag inhoudt, alsmede ontzetting van zijn bevoegdheid tot het uitoefenen van het beroep van leerkracht aan minderjarigen gedurende de proeftijd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van voorarrest, voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar. Voorts is beslist omtrent de vordering van de benadeelde partij en het in beslag genomen en nog niet terug gegeven voorwerp, als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Tot slot is het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij, werkzaam als onderwijzer, op of omstreeks 17 juni 2010 te Spijkenisse met iemand, die zich als leerling aan zijn hulp of zorg had toevertrouwd, te weten met [naam aangever] (geboren op [geboortedatum] 2000) ontucht heeft gepleegd, namelijk het: betasten en/of strelen en/of kietelen van/in/vanaf de bilspleet en/of de billen (naar) (en/of) de testikels en/of penis van die [naam aangever];
2.
hij, in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 02 juni 2011 te Spijkenisse, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) 147, althans een aantal, afbeelding(en), te weten 137 foto's en/of 10 films en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het oraal en/of anaal penetreren (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of
het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) en/of
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong) en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt is/zijn en/of in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling en/of
het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt en/of
het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling, van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
3.
hij, werkzaam als onderwijzer, in of omstreeks de periode van 01 september 2007 tot en met 30 juni 2009 te Spijkenisse, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met iemand, die zich als leerling aan zijn hulp of zorg had toevertrouwd, te weten met [naam aangever 2] (geboren op [geboortedatum] 2000) ontucht heeft gepleegd, namelijk het (meermalen):
- op schoot nemen van die [naam aangever 2] en/of (vervolgens) paardje rijden en/of
- knuffelen van die [naam aangever 2] en/of
- betasten van en/of wrijven over de billen van die [naam aangever 2].
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraken
Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot de bewezenverklaring van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde. Verkort en zakelijk weergegeven heeft hij daartoe aangevoerd, dat wat de aangever heeft verklaard over wat er is gebeurd in de kleedruimte bij het gymlokaal op 17 juni 2010 in Spijkenisse betrouwbaar is te achten en dat die verklaring wordt ondersteund door verklaringen als afgelegd door de moeder van de aangever en door de klasgenoten [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3].
De advocaat-generaal is het niet eens met de conclusies die de deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] hebben getrokken in hun deskundigenberichten. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat die deskundigen buiten de hen gegeven opdracht zijn gegaan en factoren, die de advocaat-generaal van belang acht, onvoldoende hebben meegewogen. Dat de getuigen veelvuldig met elkaar zouden hebben gesproken over de inhoud van het incident en zo elkaars herinneringen onbedoeld hebben beïnvloed, trekt de advocaat-generaal in twijfel.
Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat in het strafdossier van de verdachte onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit te komen.
Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen de verslagen van voornoemde deskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2], die zich beiden op instigatie van het openbaar ministerie gebogen hebben over de vraag naar de waarde van de verschillende verklaringen van de getuigen die zijn gehoord in de zaak van de verdachte.
[Deskundige 1] komt tot de conclusie – verkort en zakelijk weergegeven – dat in de casus die voorligt verschillende aspecten zitten die vanuit rechtspsychologisch oogpunt bedreigend zijn voor de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen. Er is veel tijd verstreken tussen de gebeurtenis en de verhoren, getuigen hebben over de gebeurtenis gesproken voordat zij door de politie werden gehoord, de getuigen spreken in algemene en stereotype termen over de verdachte als iemand die iedereen altijd betast en sommige getuigen lijken een antipathie te hebben tegen de verdachte. Daar komt bij dat de getuigen elkaar op enkele centrale details tegenspreken. Hij is dan ook van mening dat de waarde van de getuigenverklaringen beperkt is.
[Deskundige 2] komt tot de conclusie - verkort en zakelijk weergegeven - dat de evidentie die in de verklaringen naar voren wordt gebracht van ontucht door de verdachte met zijn leerling, zeer beperkt is. Hij geeft aan dat de verklaringen zijn beïnvloed en gekleurd door suggesties en vooroordelen. De verklaringen van de getuigen zijn weliswaar globaal consistent, maar op belangrijke details ook tegenstrijdig. De verklaringen zijn beïnvloed door onderlinge gesprekken, suggesties en verhalen over ontucht door de verdachte. De geruchten worden gevoed door de aangifte van ontucht in februari 2011 en door de aanhouding van de verdachte na de informatieavond in juni en augustus van dat jaar.
Deze deskundigenberichten komen op hoofdlijnen overeen ten aanzien van de conclusies. Anders dan de advocaat-generaal is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van het onvoldoende meewegen van bepaalde factoren door de deskundigen. Het enkele feit dat de deskundigen – zoals de advocaat-generaal kennelijk meent – buiten hun opdracht zouden zijn getreden maakt naar het oordeel van het hof, zo dit al het geval zou zijn, niet dat hun conclusies ter zijde geschoven dienen te worden, omdat zij onbruikbaar zouden zijn geworden.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen hem onder 1 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Onder 2 wordt de verdachte – kort gezegd – verweten
dat hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 2 juni 2011 afbeeldingen en films en(een) gegevensdrager(s) in bezit heeft gehad met afbeeldingen waarop seksuele gedragingen te zien zijn van personen die de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt, dat hij zich daar door middel van een geautomatiseerd werk dan wel met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang toe heeft verschaft en daarvan een gewoonte heeft gemaakt.
De verdediging heeft vrijspraak bepleit.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het politieonderzoek van de bij verdachte in beslag genomen computer volgt dat van de 147 afbeeldingen die kinderpornografisch van aard waren 32 foto’s en 2 films toegankelijk en benaderbaar waren voor de verdachte zonder dat de computer daarvoor in verbinding met het internet hoefde te staan (zie bijlage III en IIIa bij het proces-verbaalnummer 258/2011). Voornoemde bestanden zijn aangetroffen in het zogenaamde cachegeheugen van verdachtes computer.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij die bestanden nimmer bewust heeft opgeslagen op zijn computer.
Hoewel het hof vraagtekens zet bij de uitleg die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gegeven aan zijn computergedrag, is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de kinderpornografische afbeeldingen, die op de computer van de verdachte zijn aangetroffen en blijkens politieonderzoek waren opgeslagen in het zogenaamde cachegeheugen, opzettelijk in zijn bezit heeft gehad, nu het hof van oordeel is dat de niet-geëigende plek waar de bestanden zijn aangetroffen en de relatief geringe hoeveelheid van het aangetroffen materiaal niet wijzen op het opzettelijk bezit van kinderporno.
Gelet op het vorenstaande kan niet bewezen worden verklaard dat verdachte het opzet heeft gehad op het bezit van dat materiaal.
Het enkel bekijken van kinderpornografische afbeeldingen is door de wetgever niet strafbaar gesteld en anders dan de advocaat-generaal kennelijk meent is in deze niet aan de orde dat de verdachte zich met gebruikmaking van technologische middelen als versleuteling of een besloten computernetwerk toegang heeft verschaft tot een verzameling kinderpornografie die niet op zijn eigen computer is opgeslagen.
Naar het oordeel van het hof kan dan ook evenmin bewezen worden verklaard dat de verdachte door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft tot kinderpornografisch materiaal.
Naar ’s hofs oordeel dient de verdachte derhalve van het hem onder 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.
Vordering tot schadevergoeding van [naam benadeelde partij]]
In het onderhavige strafproces heeft [moeder van de benadeelde partij], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [naam benadeelde partij], zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.068,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de schade.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag € 1.068,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de schade.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
Nu de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde wordt vrijgesproken, dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de in beslag genomen en nog niet terug gegeven computer (desktop, merk Dell) verbeurd zal worden verklaard.
Het hof overweegt dat de in beslag genomen en nog niet teruggegeven computer zal worden onttrokken aan het verkeer, nu het ongecontroleerde bezit van het op die computer aangetroffen materiaal in strijd is met de wet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart de benadeelde partij [naam benadeelde partij] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een computer (desktop, merk Dell).
Dit arrest is gewezen door mr. I.E. de Vries, mr. C.J. van der Wilt en mr. I.M. Abels, in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 december 2014.
Mr. I.E. de Vries en mr. I.M. Abels zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.