ECLI:NL:RBOVE:2017:899
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Familierecht en Jeugdrecht
Zittingsplaats Zwolle
Kort Geding
zaaknummer: C/08/197493 / KG ZA 17-32
vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, tevens kinderrechter, rechtdoende in kort geding d.d. 20 februari 2017
inzake
[A] ,
verder ook de man of de vader te noemen,
wonende te [plaats 1] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie
advocaat: mr. R.R.J.A. Olie-Hallmans te Meppel,
en
[B] ,
verder ook de vrouw of de moeder te noemen,
wonende te [plaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie
advocaat: mr. T. Bijlsma te Heerenveen.
Als belanghebbende is aangemerkt mevrouw G.C. Wilbrink, bijzonder curator.
Het procesverloop
De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de navolgende bescheiden:
- de dagvaarding van 3 februari 2017;
- het verweer in conventie en de vordering in reconventie van 9 februari 2017;
- op 9 februari 2017 toegezonden kinderverklaringen;
- een brief van mr. [NAAM]10 februari 2017, met
bijlagen;
- de ter zitting door mr. [NAAM];
- de ter zitting door mr. [NAAM].
De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op              13 februari 2017. Ter zitting zijn verschenen:
- partijen met hun raadslieden;
- mevrouw G.C. Wilbrink, bijzonder curator;
- mevrouw M. Bosgra en mevrouw Witteveen namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna de Raad.
De Raad heeft op verzoek van de griffier, de letterlijke tekst van zijn mondelinge toelichting/advies ter zitting na afloop van de zitting gemaild aan de rechtbank. Deze aantekeningen zullen met dit vonnis aan partijen worden toegezonden.
2.	De feiten
in conventie en in reconventie
De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
De twee minderjarige kinderen van de man en de vrouw zijn:
[X]
, geboren [geboortedatum 1] gemeente [plaats 3]
[Y]
, geboren [geboortedatum 2] gemeente [plaats 3]
De man heeft de minderjarigen erkend.
De man en de vrouw zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen.
Bij tussenbeschikking van deze rechtbank van 26 november 2015 is tot bijzonder curator benoemd om de minderjarigen te vertegenwoordigen mevrouw G.C. Wilbrink, mediator te Zwolle.
Bij eindbeschikking van 25 januari 2017 met zaaknummer C/08/178449 / FA RK 15-2637 heeft de rechtbank voor zover thans van belang het volgende beslist:
bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [X] en [Y]
met ingang van 28 januari 2017
bij de vader zal zijn;
wijzigt de door partijen bij notariële akte d.d. 11 december 2008 overeengekomen co-ouderschapsregeling en stelt inzake het recht van [X] en [Y] op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders de navolgende zorgregeling tussen de moeder en [X] en [Y] vast:
-
met ingang van dinsdag 7 februari 2017
: om de week op dinsdag uit school tot
19.30
uur;
-
met ingang van 10 februari 2017
: een weekend in de 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot
maandagmorgen naar school;
-
met ingang van donderdag 16 februari 2017
: om de week op donderdag uit school tot
19.30
uur;
verbindt aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag door de vader en de moeder over [X] en [Y] de volgende voorwaarden (toevoeging voorzieningenrechter: waardoor, aldus de rechtbank in haar beschikking, sprake zal zijn van uitgekleed gezag van de moeder):
a.
de moeder delegeert alle bevoegdheden die uit het gezamenlijk gezag voortvloeien met betrekking tot de dagelijkse verzorging en opvoeding van [X] en [Y] voor de duur van de minderjarigheid aan de vader;
b.
voorbereidingen tot beslissingen, anders dan van spoedeisend belang en die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding van [X] en [Y] zullen door de ouders gezamenlijk worden getroffen. Indien de ouders er vervolgens niet in slagen in overleg tot een gezamenlijke en eensluidende beslissing te geraken, zal de vader de beslissing nemen, die door de moeder zal worden gerespecteerd, onverlet haar recht de door de vader genomen beslissing in het kader van de geschillenregeling van artikel 1:253a BW aan de rechter voor te leggen;
c.
de moeder blijft bevoegd belangrijke informatie van derden (school, huisarts, specialisten etc.) te ontvangen dan wel dat de vader haar tijdig informeert over belangrijke zaken aangaande [X] en [Y] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De vordering in conventie
De man stelt dat hij een spoedeisend belang heeft en vordert de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren, als ook met dadelijke tenuitvoerlegging, meer subsidiair een dag na betekening, met de sterke arm:
zowel primair als subsidiair
I. de vrouw te veroordelen tot nakoming van de beschikking van de rechtbank van 25 januari 2017 met zaaknummer C/08/178449 / FA RK 15-2637 en
primair
II. voormelde beschikking uitvoerbaar te verklaren bij dadelijke lijfsdwang aldus per
keer dat de vrouw in gebreke blijft te voldoen aan de verblijfsregeling die in
voormelde beschikking van 25 januari 2017 is vastgelegd en de tenuitvoerlegging bij dadelijke lijfsdwang wordt toegestaan tijdens de uren waarin de
regeling hoort plaats te vinden en de kinderen aan de man dienen te worden
afgegeven althans een tijdsduur zoals door de voorzieningenrechter te bepalen
én
de vrouw te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis
haar medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 25 januari 2017 bepaalde
verblijfsregeling, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat de
vrouw de veroordeling niet naleeft, met een maximum van € 10.000,00
althans met zodanige verdere voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede
justitie juist acht;
subsidiair
III. voormelde beschikking uitvoerbaar te verklaren bij dadelijke lijfsdwang aldus per
keer dat de vrouw in gebreke blijft te voldoen aan de verblijfsregeling die in
voormelde beschikking van 25 januari 2017 is vastgelegd en de tenuitvoerlegging bij dadelijke lijfsdwang wordt toegestaan tijdens de uren waarin de regeling hoort plaats te vinden en de kinderen aan de man dienen te worden afgegeven althans een tijdsduur zoals door de voorzieningenrechter te bepalen
óf
de vrouw te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis haar medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 25 januari 2017 bepaalde verblijfsregeling, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat de vrouw de veroordeling niet naleeft, met een maximum van € 10.000,00 althans
met zodanige verdere voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
meer subsidiair
IV. de vrouw te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis haar
medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 25 januari 2017 bepaalde
verblijfsregeling, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat de
vrouw de veroordeling niet naleeft, met een maximum van € 3.000,00 en tevens
te bepalen dat wanneer de vrouw de dwangsommen niet voldoet dan wel het
maximum is bereikt voormelde beschikking tevens uitvoerbaar te verklaren hij
dadelijke lijfsdwang aldus per keer dat de vrouw in gebreke blijft te voldoen aan
de verblijfsregeling die in voormelde beschikking van 25 januari 2017 is
vastgelegd en de ten uitvoerlegging bij lijfsdwang wordt toegestaan tijdens de
uren waarin de regeling hoort plaats te vinden en de kinderen aan de man dienen
te worden afgegeven althans een tijdsduur zoals door de voorzieningenrechter te
bepalen althans met zodanige verdere voorzieningen als de voorzieningenrechter
in goede justitie juist acht;
nog meer subsidiair:
V. de vrouw te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis haar
medewerking te verlenen aan de bij beschikking van 25 januari 2017 bepaalde
verblijfsregeling, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat de
vrouw de veroordeling niet naleeft, met een maximum van € 10.000,00 althans
met zodanige verdere voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede justitie
juist acht;
primair en subsidiair:
VI. de vrouw te veroordelen in de kosten van dit geding.
De vordering in reconventie
De vrouw vordert te bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking d.d. 24 januari 2017, C/08/197493 KG ZA 17-32 wordt opgeheven dan wel geschorst voor onbepaalde tijd dan wel voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn.
Gelet op de ter zitting gegeven toelichting, begrijpt de voorzieningenrechter dat bedoeld is te bepalen dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van eerdergenoemde beschikking van deze rechtbank van 25 januari 2017 (nummer C/08/178449 / FA RK 15-2637) wordt opgeheven dan wel geschorst voor onbepaalde tijd dan wel voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, onder veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
Het verweer in conventie en in reconventie
Op de vorderingen van partijen, hun stellingen en verweren, zal hierna voor zover van belang, worden ingegaan.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Het spoedeisend belang is genoegzaam gebleken, nu de vrouw weigert medewerking te verlenen aan tenuitvoerlegging van de beschikking van 25 januari 2017, althans nu de facto geen uitvoering wordt gegeven aan voornoemde beschikking, terwijl de vrouw gehouden is medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging.
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het niet-mondeling horen van de minderjarigen in onderhavige procedure dat na ampel beraad van dit horen is afgezien ondanks de verzoeken respectievelijk de leeftijd van de minderjarigen, die in reactie hierop uitgebreide kinderverklaringen hebben ingediend. Deze beslissing, die voorafgaand aan de zitting is gecommuniceerd aan alle betrokkenen, is genomen omdat de voorzieningenrechter het horen van de minderjarigen apert in strijd (achtte en) acht met de belangen van de betreffende minderjarigen.
Van het horen van de minderjarigen is uitdrukkelijk niet afgezien, omdat hiervoor geen plaats zou zijn in onderhavige procedure en/of omdat de voorzieningenrechter zich reeds voldoende voorgelicht achtte door (de eerdere en de nieuwe) brieven van genoemde minderjarigen respectievelijk omdat de verklaringen van de minderjarigen geen informatie zouden kunnen bevatten voor de beoordeling van de vorderingen van partijen.
Gevreesd moet echter worden dat de minderjarigen door het horen nog meer in de knel komen en schade oplopen dan thans reeds het geval.
Dit blijkt genoegzaam uit de beschikking van 25 januari 2017. Verwezen zij naar de laatste alinea op p. 3 en verder, waarin de bijzonder curator onder meer benoemt dat de vrouw de kinderen manipuleert met schuldgevoel en de stiefmoeder demoniseert. De rechtbank verenigde zich in genoemde beschikking met het advies van de bijzonder curator om de kinderen niet mondeling te horen, ook niet na hun in die procedure aan de rechtbank verzonden brieven.
Dat de kinderen in de onderhavige procedure thans opnieuw brieven hebben ingezonden en thans (wel/opnieuw) mondeling gehoord willen worden, leidt niet tot een ander standpunt in het licht van het vorenoverwogene.
Daarbij weegt ook dat de Raad ter zitting letterlijk heeft gesteld ‘dat de situatie voor de kinderen dusdanig is geëscaleerd dat deze traumatisch voor hen is’.
Tenslotte geldt, zij het louter ten overvloede: noch de man noch de bijzonder curator en/of de Raad hebben het voorafgaand kenbaar gemaakte oordeel om de kinderen niet mondeling te horen, ter zitting ter discussie gesteld, laat staan bekritiseerd, ook niet in het licht van daartoe strekkende stellingen van de raadsman van de vrouw.
Voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren (ook indien hoger beroep is ingesteld, wat overigens in casu gesteld noch gebleken is). Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd:
(i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem/haar verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt (tot op het rechtsmiddel is beslist) zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de bodemrechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische en/of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en/of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de vrouw aan haar verzoek onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de beschikking voornoemd berust op een juridische en/of feitelijke misslag. Hetgeen namens de vrouw - omstandig uiteengezet in de pleitnota - is gesteld, is enerzijds een andere inkleuring van gebeurtenissen (voornamelijk van na de beschikking) en voorts een inhoudelijke reactie op de impact van de beslissing van de rechtbank. Anderzijds wordt gesteld - overigens niet onderbouwd - dat (thans) sprake is van een actieve bemoeienis van de Raad. Voor wat betreft dit laatste, uit de beschikking van 25 januari 2017 blijkt evenwel dat de Raad géén (nader) onderzoek wil(de) doen, doch uitsluitend indien de rechtbank dit gelastte. Voorts kan niet onvermeld blijven dat de Raad thans ter zitting wederom niet(s) heeft gememoreerd over een opgestart/op te starten onderzoek.
Al met al heeft de vrouw kennelijk gepoogd aan te geven dat en waarom tenuitvoerlegging van de beslissing van de rechtbank, althans een toewijzing van de vordering van de man, zich niet verdraagt met het belang van de minderjarigen, wier mening is/zou zijn - gesteund door niet-ondertekende kinderverklaringen - dat zij momenteel niet naar hun vader in Darp willen en waarbij tenuitvoerlegging, indien hiertoe tegen de zin van de minderjarigen besloten zou worden, het averechts effect heeft dat deze de kinderen steeds angstiger maakt, beschadigt en hun contact met hun vader (verder) ondermijnt.
Vooropgesteld moet worden dat de inkleuring van de gebeurtenissen door de vrouw - wat daarvan zij en daargelaten dat een kortgedingprocedure zich niet leent voor onderzoek naar het waarheidsgehalte van beweringen - geen wezenlijk ander licht werpt op de (onwrikbaar lijkende) visies van partijen die partijen reeds eerder aan de rechtbank presenteerden en naar aanleiding waarvan de rechtbank op eerdergenoemde wijze oordeelde.
Aldus laat een en ander onverlet dat daaruit niet volgt dat de beschikking, concreet inhoudende onder meer wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen, een misslag betreft waardoor de beschikking retrospectief bezien (geheel of ten dele) is gebaseerd op onjuiste aannames, onjuist vastgestelde feiten en/of een verkeerde belangenafweging/beoordeling van de belangen van de minderjarigen door de rechtbank.
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de belangen van de man zwaarder wegen bij het kunnen (doen) uitvoeren van genoemde beschikking dan de belangen die de vrouw daar tegen in heeft gebracht. De rechtbank heeft in haar beschikking van 25 januari 2017 gemotiveerd geoordeeld dat het ‘vijf voor twaalf is en dat de huidige voor [X] en [Y] zeer beschadigende situatie niet langer mag voortduren’.
Het door de vrouw gedane beroep op het subsidiariteitsbeginsel faalt. Uit niets blijkt dat de vrouw (wel) bereid zou zijn op straffe van een dwangsom de beschikking na te komen. Sterker nog, voor zover de vrouw al in staat zou zijn een eventueel opgelegde dwangsom te voldoen - wat in casu niet het geval is -, gaat het er om (in de oplopende schaal van dwangmiddelen) dát dwangmiddel toe te passen dat (hopelijk) wél de prikkel oplevert om de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak te bewerkstelligen. In onderhavig geschil, waar partijen in een semi-oorlog lijken te zijn verwikkeld en gelet op de vasthoudendheid van de vrouw werkt naar de overtuiging van de voorzieningenrechter niets anders dan het door de man als ultimum remedium gevorderde dwangmiddel van de lijfsdwang en zal een financiële prikkel niets uithalen, nu de man onderbouwd en onbetwist heeft gesteld dat de vrouw niet over financiële middelen beschikt (enige) dwangsom te voldoen.
Dat brengt met zich dat het er (dus) voor gehouden moet worden dat oplegging van een dwangsom kennelijk zinloos is en naar verwachting geen enkel effect zal sorteren, reden waarom de voorzieningenrechter de aanvullend door de man gevorderde dwangsom zal afwijzen, doch wel zal bepalen dat alle kosten van de lijfsdwang door de vrouw dienen te worden gedragen, zonder nadere verrekening met de man.
Afwijzing
Gezien het hiervoor overwogene zal de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw tot schorsing dan wel opheffing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van deze rechtbank van 25 januari 2017 met zaaknummer C/08/178449 / FA RK 15-2637 afwijzen.
Toewijzing
De vordering van de man zal op na te noemen wijze worden toegewezen.
Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd.
Hoewel blijkens artikel 812 Rv iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen degene aan wie deze minderjarigen ingevolge de beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van
rechtswege
het recht geeft tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarigen, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, zal de voorzieningenrechter, gezien het niet-meewerken van de vrouw aan de beschikking van 25 januari 2017, met toepassing van artikel 812 lid 2 Rv aanvullend bepalen dat de man op basis van eerdergenoemde beschikking het recht heeft tot het aan hem doen afgeven van voornoemde minderjarigen, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
De voorzieningenrechter zal, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden, de proceskosten tussen partijen compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie en in reconventie
I. verklaart, met ingang van de
derde
dag na
dagtekening
van dit vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onder uitdrukkelijke toepassing van de artikelen 585-596 en 812-813 Rv tot dadelijke tenuitvoerlegging van lijfsdwang, waarvan de kosten moeten worden gedragen door de vrouw, de beschikking van 25 januari 2017 met zaaknummer C/08/178449 / FA RK 15-2637, aldus per keer dat de vrouw in gebreke blijft te voldoen aan de verblijfsregeling die in voornoemde beschikking is vastgelegd en waarbij de tenuitvoerlegging bij dadelijke lijfsdwang wordt toegestaan tijdens de uren waarin de regeling hoort plaats te vinden en de kinderen bij de man dienen te verblijven;
II. bepaalt dat de man op basis van voornoemde beschikking het recht heeft tot het aan hem doen afgeven van voornoemde minderjarigen, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV. compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Zwolle door mr. L.M. Rijksen, voorzieningenrechter, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van C. van Leeuwen als griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2017.
Een afschrift van dit vonnis wordt gezonden aan de Raad voor de Kinderbescherming en de in deze beschikking vermelde gegevens worden door die raad opgenomen in zijn registratie.