ECLI:NL:RBOVE:2014:3279
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/1078
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker], h.o.d.n. Bouwbedrijf [naam bedrijf], te Dalfsen, verzoeker,
(gemachtigde: mr. J.H.B. Averdijk),
en
Het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, Afdeling Juridische Zaken
verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Stibbe Zwolle Holding B.V., te Zwolle.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2013 heeft verweerder verzoeker op straffe van een dwangsom gelast met onmiddellijke ingang de bouwwerkzaamheden die voor de realisatie van twee appartementen op het perceel [adres 1] en [adres 2] te Zwolle nodig zijn onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.
Bij besluit van 12 juli 2013 heeft verweerder besloten tot invordering van de volgens verweerder verbeurde dwangsom van € 25.000, - wegens het niet naleven van de bij besluit van 2 juli 2013 opgelegde bouwstop.
Bij besluit van 19 juli 2013 heeft verweerder besloten tot invordering van de volgens verweerder verbeurde dwangsom van € 8.000, - wegens het niet naleven van de bij besluit van 18 januari 2013 opgelegde bouwstop ten aanzien van de panden [adres 1] en [adres 2].
De tegen deze besluiten gemaakte bezwaren heeft verweerder bij besluit van 31 maart 2014 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. J. Bosma, kantoorgenoot van gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.W. voor ’t Hekke en E.W.C. van Lunteren. Namens belanghebbende is verschenen [naam 1].
Overwegingen
1.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.
Met het verzoek beoogt verzoeker te voorkomen dat verweerder de bij besluiten van 12 juli 2013 en 19 juli 2013 ingevorderde dwangsommen daadwerkelijk int, voordat de rechtbank op het door verzoeker ingestelde beroep heeft beslist. Hiertoe voert verzoeker aan hij de dwangsommen niet kan betalen en dat bij invordering van de dwangsommen bij dwangbevel de continuïteit van het bedrijf van verzoeker in gevaar zal komen. Verzoeker heeft ter staving hiervan een opgaaf van de financiële situatie overgelegd van zijn accountant. Verzoeker heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van het bestreden besluit in een financiële noodsituatie verkeert, dan wel dat moet worden gevreesd dat hij in afwachting van de behandeling van het geding in de bodemprocedure in een zodanige situatie zal komen te verkeren.
Omdat sprake is van een spoedeisend belang zal worden overgegaan tot een (voorlopige) inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit.
3.
De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Belanghebbende is eigenaar van de (achter elkaar gelegen) percelen [adres 2] en [adres 1] (begane grond) en [adres 1] (verdiepingen) te Zwolle (kadastraal bekend sectie [kadasternummers]). [adres 2] is een rijksmonument dat door een overdekte binnenplaats met [adres 1] is verbonden.
Bij besluit van 18 januari 2013 heeft verweerder verzoeker op straffe van een dwangsom van € 8.000, - gelast met onmiddellijke ingang alle bouwwerkzaamheden aan de [adres 2] en [adres 1] te staken en gestaakt te houden. Daarbij is onder meer aangegeven dat werkzaamheden voor het waterdicht maken van het bouwwerk nog mogen worden uitgevoerd, het pand bezemschoon mag worden gemaakt, de schoorsteen op het dak mag worden gesloopt en lichte scheidingwanden op de zolderverdieping van [adres 1] mogen worden verwijderd.
Bij besluit van 2 juli 2013 heeft verweerder verzoeker op straffe van een dwangsom van € 25.000, - gelast alle bouwwerkzaamheden die voor realisatie van twee appartementen op het perceel [adres 1] nodig zijn onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.
Daarbij is aangegeven dat op 27 juni 2013 is geconstateerd dat op het perceel [adres 1] zonder omgevingsvergunning wordt gebouwd. Ter plaatse is verzoeker gevraagd de werkzaamheden stil te leggen.
Dat er zonder omgevingsvergunning twee appartementen worden gerealiseerd, volgt blijkens het bestreden besluit uit de volgende constateringen:
Er zijn 7 nieuwe huisnummers aangevraagd, waarvan er twee bedoeld zijn voor de [adres 1];
Aan de [adres 1] zijn drie meterkasten in aanbouw, waarvan er twee bedoeld zijn voor de appartementen en één voor de gemeenschappelijke ruimte. De gewenste huisnummers zijn op het meterbord geschreven. Voorzieningen voor bad, toilet en koken zijn tweevoudig uitgevoerd;
Er zijn voorzieningen getroffen voor het aanbrengen van een toegangsdeur naar aan appartementen op de zolderverdieping;
Verzoeker heeft tijdens de constatering aangegeven dat er twee appartementen worden gerealiseerd.
Voorts is aangegeven dat het is toegestaan de bestaande woning/het appartement te moderniseren, maar dat verzoeker daarvoor wel toestemming moet hebben van verweerder en dat hij anders een dwangsom verbeurt.
Volgens verweerder zijn al voorzieningen voor meerdere appartementen aangebracht en heeft verzoeker aangegeven van plan te zijn trapsgewijs 2 appartementen te realiseren. Verweerder heeft alle werkzaamheden die verzoeker wil uitvoeren voor 1 woning verboden tot verzoeker kan aantonen dat daadwerkelijk definitief één woning wordt gerealiseerd.
Bij besluit van 12 juli 2013 heeft verweerder besloten tot invordering van € 25.000, - aan verbeurde dwangsom.
Daaraan is ten grondslag gelegd dat in strijd met de bij besluit van 2 juli 2013 opgelegde bouwstop in het pand [adres 2]/[adres 1] omgevingsvergunningplichtige bouwwerkzaamheden door verzoeker zijn uitgevoerd. De dakkapel is verder afgewerkt, er zijn twee dakramen in het zijdak van het achterhuis geplaatst, de oorspronkelijke dakpannen zijn vervangen door betonnen “sneldek” dakpannen en het dakterras is afgewerkt met definitieve dakbedekking.
Bij besluit van 19 juli 2013 heeft verweerder besloten tot invordering van € 8.000, - aan verbeurde dwangsom.
Daaraan is ten grondslag gelegd dat op 18 juni 2013 is geconstateerd dat in strijd met de bij besluit van 18 januari 2013 opgelegde bouwstop in het pand [adres 2]/[adres 1] omgevingsvergunningplichtige bouwwerkzaamheden door verzoeker zijn uitgevoerd. Er is een staalconstructie aangebracht onder het dak van de binnenplaats en er is een dakkapel aangebracht op het zijdak van de woning aan de [adres 1]
4.
Lasten onder dwangsom.
4.1
Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de opgelegde lasten onder dwangsom.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat beide lasten onder dwangsom zien op de panden [adres 2] en [adres 1].
Volgens verzoeker ziet de last onder dwangsom van 18 januari 2013 uitsluitend op [adres 2] en de last onder dwangsom van 2 juli 2013 uitsluitend op [adres 1].
Verzoeker wijst hierbij naar het in de brief van 18 januari 2013 vermelde onderwerp, te weten: [adres 2]. Bovendien wordt in de brief enkel het kadastrale perceelnummer van de [adres 2] genoemd (perceelnummer [kadasternummers]), en niet tevens het kadastrale perceelnummer van [adres 1], en wordt aangegeven dat sprake is van een Rijksmonument. In de brief van 2 juli 2013 staat als onderwerp vermeld: [adres 1].
4.2
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zien de lasten onder dwangsom van 18 januari 2013 en 2 juli 2013 op zowel [adres 2] als  [adres 1].
Weliswaar wordt als onderwerp van de brief van 18 januari 2013 genoemd: “[adres 2], bouwen zonder vergunning”, maar in de eerste alinea van de brief wordt [adres 1] mede genoemd. Dat in dezelfde alinea aangegeven wordt dat [adres 2] een Rijksmonument is betreft een feitelijke vaststelling. Verder worden onder het kopje ”Overtreding” onder meer werkzaamheden genoemd die zien op [adres 1] (“er worden nieuwe vloeren aangebracht”) en worden onder het kopje “Last onder dwangsom (bouwstop)” bij de werkzaamheden die nog wel zijn toegestaan ook werkzaamheden genoemd die [adres 1] betreffen (“de lichte scheidingswanden op de zolderverdieping aan [adres 1] mogen worden verwijderd”).
Verzoeker wordt in de brief van 2 juli 2013 gelast “alle bouwwerkzaamheden die voor de realisatie van twee appartementen nodig zijn, onmiddellijk te staken en gestaakt te houden”. Die last ziet naar oordeel van de voorzieningenrechter ook op het dakterras dat ten behoeve van de appartementen aan de [adres 1] zou worden aangebracht op het dak van de binnenplaats, die is gesitueerd aan de [adres 2].
Hieruit blijkt overigens ook dat de bouwwerkzaamheden zien op een project dat beide adressen betreft en waarbij mede door het feit dat de panden fysiek met elkaar zijn verbonden geen strikte scheiding is aan te brengen tussen de panden.
4.3
Tegen de last onder dwangsom van 18 januari 2013 heeft verzoeker geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dit besluit formele rechtskracht heeft verkregen en van de rechtmatigheid van dat besluit moet worden uitgegaan.
4.4
Ten aanzien van de last onder dwangsom van 2 juli 2013 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.5
Vaststaat dat op de betrokken percelen bouwwerkzaamheden plaatsvonden zonder de  daarvoor op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, benodigde omgevingsvergunning zodat verweerder in beginsel bevoegd was tot het opleggen van de last onder dwangsom. De gestelde enkele toezegging van belanghebbende en verzoeker jegens de toezichthouders gedaan bij het mondeling opleggen van de bouwstop dat het perceel [adres 1] één woning zou blijven en er geen vergunningplichtige werkzaamheden zouden plaatsvinden, maakt niet dat verweerder zich niet op het standpunt kon stellen dat het klaarblijkelijke gevaar dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo zou worden overtreden niet meer bestond. Verweerder was naar voorlopig oordeel derhalve bevoegd  tot het opleggen van de (preventieve) last onder dwangsom.
4.6
Verzoeker stelt dat verweerder hem ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt, omdat verzoeker het niet in zijn macht had om aan de opgelegde last te voldoen, om alle bouwwerkzaamheden die voor de realisatie van twee appartementen nodig zijn, te staken en gestaakt te houden. Daarbij wordt aangegeven dat belanghebbende meerdere partijen heeft ingeschakeld om voor haar werkzaamheden uit te voeren. Deze bedrijven werken niet in onderaanneming maar rechtstreeks in opdracht van belanghebbende. Voorts stelt verzoeker dat verweerder niet deugdelijk heeft onderbouwd door wie de voorzieningen ter realisatie van twee appartementen zijn aangebracht.
4.7
Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder er terecht vanuit is gegaan dat verzoeker het in zijn macht had om bovenomschreven bouwwerkzaamheden te staken en verzoeker terecht als overtreder heeft aangemerkt.
Uit de onderliggende stukken, waaronder het proces-verbaal van bevindingen dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd van toezichthouder [naam 2], is gebleken dat verzoeker zich bij alle contacten met verweerder heeft geprofileerd als vertegenwoordiger van de eigenaar voor wat betreft het bouwproject aan de [adres 2] en [adres 1].
Niet eerder dan in de fase van beroep heeft verzoeker aangegeven dat hij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Verzoeker heeft dit standpunt ook niet met stukken onderbouwd
4.8
Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden en dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot oplegging van een bouwstop en een last onder dwangsom aan verzoeker.
5.
Invorderingsbesluit van 19 juli 2013
5.1
Reeds onder 4.2 is overwogen dat het invorderingsbesluit van 19 juli 2013 tevens ziet op de [adres 1]. Verzoekers beroepsgrond, dat de kennelijk geconstateerde overtreding van het plaatsen van een dakkapel op het zijdak van de woning [adres 1], niet onder de last kan worden geschaard, treft naar voorlopig oordeel geen doel.
5.2
Verzoeker stelt dat het proces-verbaal van bevindingen dat aan het invorderingsbesluit van 19 juli 2013 ten grondslag is gelegd niet voldoet aan de strenge eisen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daaraan stelt, onder meer dat het proces-verbaal  gedateerd en ondertekend moet zijn. Verder blijkt uit het proces-verbaal niet dat de last ten aanzien van de dakkapel door verzoeker is overtreden.
5.3
Onder andere in de uitspraak van 13 november 2013 ( ECLI:NL:RVS:2013:1911), overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. In het geval dat het geschrift in een digitaal systeem is opgemaakt en ondertekening ontbreekt, dient het bevoegd gezag anderszins aan te tonen op welke datum de deskundige medewerker het geschrift heeft vastgesteld.
5.4
Het proces-verbaal van bevindingen dat aan het invorderingsbesluit ten grondslag is gelegd, is niet gedateerd en ook niet ondertekend.
5.5
Bij verklaring van 14 mei 2014 hebben de toezichthoudende ambtenaren ing. [naam 3], ing. [naam 2] en ing. [naam 4] verklaard dat het proces-verbaal van bevindingen conform de bevindingen op genoemde data en naar waarheid is opgemaakt.
5.6
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee het aan dit rapport klevende gebrek in zoverre hersteld.
5.7
Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt afdoende dat de toezichthouders op 18 juni 2013 hebben geconstateerd dat een dakkapel werd geplaats door verzoeker. Dit wordt als zodanig niet betwist door verzoeker en uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt ook niet dat verzoeker dat ten tijde van de controle van 18 juni 2013 heeft betwist.
5.8
Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt voorts afdoende dat toezichthouders op voornoemde datum hebben geconstateerd dat de bestaande staalconstructie van het dak van de binnenplaats werd versterkt met een nieuwe staalconstructie.
5.9
Verzoekers beroepsgrond, dat het aanbrengen van de staalconstructie hem niet valt toe te rekenen omdat verzoeker de staalconstructie niet fysiek heeft aangebracht, treft naar voorlopig oordeel geen doel. De voorzieningenrechter verwijst naar wat onder 4.6 en 4.7 is overwogen. Verzoeker heeft in dit verband voorts een verklaring overgelegd van belanghebbende van 14 mei 2014, waarin deze aangeeft dat belanghebbende vanwege de aan verzoeker opgelegde bouwstop een ander bedrijf dan verzoeker opdracht heeft gegeven deze staalconstructie te plaatsen. Uit deze enkele verklaring blijkt echter niet dat het plaatsen van de staalconstructie buiten de invloedssfeer van verzoeker lag en verzoeker daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Daarbij wordt opgemerkt dat in de constructieberekening van de staalconstructie van 25 april 2013 verzoeker als aannemer staat genoemd. Het door verzoeker gestelde geldt derhalve niet als bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder in redelijkheid had behoren af te zien van invordering.
5.10
Hieruit volgt dat naar voorlopig oordeel het invorderingsbesluit van 19 juli 2013 rechtmatig is.
6.
Invorderingsbesluit van 12 juli 2013
6.1
Verzoeker stelt dat de dakramen zijn geplaats voor het mondeling opleggen van de bouwstop op 27 juni 2013, te weten op 11 juni 2013, en dat sinds het mondeling opleggen van de bouwstop op 27 juni 2013 niet verder is gewerkt aan de dakkapel. Verzoeker verwijst hierbij naar verklaringen en werkbrieven van werknemers en heeft tevens foto’s overgelegd.
6.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder het begaan van bedoelde overtredingen door verzoeker bij het bestreden besluit heeft gemotiveerd met het proces-verbaal van bevindingen en een bij het verweerschrift overgelegd fotodossier.
Uit het proces-verbaal van bevindingen en het fotodossier blijkt niet onomstotelijk dat verzoeker na het opleggen van de bouwstop verder heeft gewerkt aan de dakkapel en de dakramen heeft geplaatst. Verder zijn de foto’s in het fotorapport niet gekoppeld aan de constateringen in het proces-verbaal van bevindingen en roepen de foto’s in het fotorapport vragen op, die verweerder ter zitting niet afdoende heeft kunnen beantwoorden.
6.3
Hieruit volgt naar voorlopig oordeel dat verweerder de overtreding van de last onder dwangsom van 12 juli 2013 niet heeft kunnen motiveren door daaraan het verder werken aan de dakkapel en het plaatsen van de dakramen ten grondslag te leggen, nu verweerder deze overtredingen onvoldoende heeft gemotiveerd.
6.4
Voor wat betreft de vervanging van de oorspronkelijke dakpannen door betonnen “sneldek” dakpannen heeft verweerder ter zitting erkend dat dit reeds is gebeurd voor het opleggen van de last onder dwangsom van 2 juli 2013.
Hieruit volgt dat dat verweerder de overtreding van de last onder dwangsom van 2 juli 2013 niet heeft kunnen motiveren door daaraan de vervanging van dakpannen ten grondslag te leggen.
6.5
Reeds onder 4.2 is overwogen dat het invorderingsbesluit van 12 juli 2013 tevens ziet op [adres 2]. Verzoekers beroepsgrond, dat de kennelijk geconstateerde overtreding van de afwerking van het dakterras met definitieve dakbedekking, niet onder de last kan worden geschaard, treft naar voorlopig oordeel geen doel.
6.5
Verzoekers beroepsgrond, dat de afwerking van het dakterras hem niet valt aan te rekenen omdat verzoeker de dakbedekking niet fysiek heeft aangebracht, treft naar voorlopig oordeel geen doel. De voorzieningenrechter verwijst naar wat onder 4.6 en 4.7 is overwogen. Verzoeker heeft in dit verband voorts een factuur overgelegd van [bedrijf] uit Zwolle aan belanghebbende van 4 juli 2013 inzake noodreparatie dak tussen [adres 1 en 2]. Hieruit blijkt echter niet dat de werkzaamheden buiten de invloedssfeer van verzoeker lagen en verzoeker daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Het door verzoeker gestelde geldt derhalve niet als bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder in redelijkheid had behoren af te zien van invordering.
6.6
Hieruit volgt dat naar voorlopig oordeel het invorderingsbesluit van 19 juli 2013 in zoverre rechtmatig is, dat verweerder terecht heeft geconstateerd dat verzoeker de last onder dwangsom van 2 juli 2013 heeft overtreden, en verweerder bevoegd was tot inning van de dwangsom. Bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder van invordering had behoren af te zien, zijn vooralsnog niet gesteld en evenmin gebleken.
7.
De voorzieningenrechter ziet gezien het vorenstaande geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening en wijst het verzoek af.
8.
Omdat de voorzieningenrechter niet op voorhand kan uitsluiten dat door partijen nadere bewijsstukken (kunnen) worden overgelegd en nader onderzoek kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien voor toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.