ECLI:NL:OGEAM:2017:2
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 10 januari 2017
Zaaknummer: AR 2015/161
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis
inzake
de naamloze vennootschap
SINT MAARTEN HARBOUR HOLDING COMPANY N.V.
gevestigd te Sint Maarten,
eiseres,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. H.A. Seferina
tegen
de naamloze vennootschap
[A]  N.V.,
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. R. Zwanikken.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als “de Holding” en “[A]”, tenzij hierna ander is vermeld.
1
Het verloop van de procedure
11. Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 17 november 2015,
conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie,
conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties,
conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte houdende wijziging van eis met producties,
conclusie van dupliek in reconventie met producties,
akte houdende uitlating producties.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1.
[A] exploiteert een jachthaven (marina) in de Great Bay van Sint Maarten. Zij beoogt een haven te ontwikkelen en te realiseren waarin megajachten kunnen aanleggen.
2.2.
In de Verordening havenconcessies (AB 2007, nr. 15) is bepaald dat bij eilandsbesluit, houdende algemene maatregelen, havens kunnen worden aangewezen die van algemeen economisch belang zijn (artikel 1) en dat de exploitatie van een aldus aangewezen haven dient te geschieden op basis van een krachtens de Verordening Havenconcessies verleende concessie (artikel 2).
2.3.
In de Memorie van Toelichting op de Verordening Havenconcessies komt op bladzijde 4 de volgende passage voor:
“In concreto is het bestuurscollege voornemens de hiervoor aangegeven terreinen en wateren aan te wijzen als havens van algemeen economisch belang en vervolgens de Sint Maarten Harbour Holding Company N.V. daarvoor desgevraagd een algemene concessie, derhalve voor alle havenactiviteiten, te verlenen. De concessie is exclusief. Er kan naast de concessiehouder geen tweede concessiehouder worden aangewezen. Dat zou in strijd zijn met het karakter van een concessie.”
Op pagina 5:
“Een concessie vermeldt behalve de havens en terreinen waarvoor zij geldt, ook de havenactiviteiten die aldaar kunnen plaatsvinden. Het voornemen bestaat de te verlenen concessie een algemeen karakter te geven en niet tot bepaalde havenactiviteiten te beperken.”
2.4.
Bij besluit aanwijzing Groot Baai en Kool Baai (AB 2007, nr. 17) is (onder meer) als een haven van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 1 sub a van de Verordening havenconcessies aangewezen
“de havenfaciliteiten aan en in de Groot Baai, omvattende de vrachthaven, de faciliteiten voor cruiseschepen en de A.C. Wathey Pier te Pointe Blanche, de Captain Hodge Wharf te Philipsburg, alsmede de overige wateren van de Groot Baai en de daarin aan te leggen bouwwerken, met uitzondering van de in particulier beheer zijnde havenfaciliteiten, gelegen tussen de faciliteiten te Pointe Blanche en het strand van de Groot Baai, alsmede een strook van de territoriale zee van Sint Maarten die niet verder strekt dan 200 meter gemeten vanaf de afsluitingslijn voor de Groot Baai.”
2.5.
Bij besluit van 11 juli 2007 (nr. 492) is door het bestuurscollege van het toenmalige eilandgebied Sint Maarten aan de Holding voor de duur van 30 jaren een concessie verleend als bedoeld in artikel 32 van de Verordening Havenconcessies (hierna: het Concessiebesluit). Het concessiegebied omvat de havens genoemd in het Besluit aanwijzing Groot Baai en Kool Baai en betreft krachtens artikel 6 alle havenactiviteiten die, op het moment van verlening van de concessie of in de toekomst, onderdeel uitmaken van het beheer en de exploitatie van de wateren en terreinen die het concessiegebied vormen, waaronder (voor zover hier van belang) in elk geval een aantal specifiek opgesomde havenactiviteiten. De Holding is aan het Land Sint Maarten een concessievergoeding verschuldigd van NAf 5.200.000,00 per jaar.
2.6.
In artikel 7 van het Concessiebesluit is onder andere bepaald (in overeenstemming met artikel 6 van de Concessieverordening) dat de concessiehouder ervoor zorg draagt dat
“de  aanleg van bouwwerken, alsmede het beheer of de exploitatie daarvan geschieden in overeenstemming met de geldende regelgeving en toepasselijke internationale voorschriften.”
2.7.
De marina van [A] is “
gelegen tussen de faciliteiten te Pointe Blanche en het strand van de Groot Baai”
, als bedoeld in artikel 1 van de Verordening Havenconcessies.
2.8.
Het Land Sint Maarten heeft bij notariële aktes van 4 november 2009, 10 oktober 2011 en 14 december 2012, ingeschreven in de daartoe bestemde registers, aan [A] rechten van erfpacht geleverd op (deels opgevulde) waterpercelen. Dit betreft de percelen met meetbriefnummers SXM PB [1]/2000; SXM PB [2]/2000; SXM PB [3]/2006; SXM PB [4]/2006; SXM UPQ [5]/2007 en SXM PB [6]/2012 (hierna: de zes waterpercelen). De uitgiftebesluiten dateren van 8 december 2006 en 26 februari 2007
2.9.
Op 6 december 2013 heeft [A] een aanvraag ingediend bij het Ministerie van VROMI voor de verlening van een bouwvergunning voor het project “[A] Expansion, Philipsburg, Sint Maarten”. Bij besluit van 21 juli 2014 is een bouwvergunning aan haar verleend
“to construct a rock revetment (…) located at ……. Blvd. …., Philipsburg Great bay (…)”
en om te bouwen op de vier van voormelde zes waterpercelen.
2.10.
Bij brief van 7 april 2014 van de Holding aan de Minister VROMI schrijft de Holding onder andere:
“The development plans of [A] concern a newly to be developed harbour facility in the concession area of Great Bay. However [de Holding] has not been informed of these development plans by the developer, nor has it given any approvals for such developments in the concession area.
In order to determine whether the development plans are in accordance with the Ordinance on harbor concessions and the Decree designation Great Bay and Cole Bay, we hereby respectfully request your Ministry to provide us as soon as possible with any and all information concerning the development plans of [A] in the concession area of Great Bay, as well as copies of any permit(s) that may have been granted to carry out the project as described in the enclosed conceptual site plans.”
2.11.
Bij brief van 20 oktober 2014 namens de Holding is [A] gesommeerd haar bouwactiviteiten te staken, kort gezegd, omdat [A] daarvoor geen toestemming heeft gekregen van de Holding als concessiehouder. Bij antwoordbrief van 22 oktober 2014 heeft [A] te kennen gegeven aan deze sommatie geen gehoor te geven.
2.12.
Blijkens een kort geding vonnis van dit Gerecht d.d. 5 december 2014 (KG 2014/157) is de vordering van de Holding om [A] te verbieden bouwwerken op te richten en de aangelegde
stone jetty
af te breken afgewezen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft dit vonnis bekrachtigd (Ghis 73408 H-162/15). Daarbij heeft het Hof onder andere overwogen dat een bodemprocedure meer geëigend is dan een kort geding procedure.
3
De vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie
3.1.
De Holding
vraagt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen te nemen:
“A 	Voor recht te verklaren dat de (water)percelen met meetbriefnummers [1 tot en met 6] die in erfpacht zijn toegekend aan [A] N.V. zich bevinden in het concessiegebied van SMH Holding B.V., zoals omschreven in artikel 1 van het Besluit Havenconcessies (AB 2007, nr. 17);
B	Voor recht te verklaren dat [A] N.V., jegens eiseres onrechtmatig handelt door het zonder toestemming van eiseres aanleggen van bouwwerken op de (water) percelen met meetbriefnummers [1 tot en met 6];
C	[A] N.V. te bevelen binnen 30 dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis de reeds aangebrachte bouwwerken op (water) percelen met meetbriefnummers [1 tot en met 6] te verwijderen en deze verwijderd te houden, onder bepaling dat [A] N.V. een dwangsom van USD 10,000 per dag, een gedeelte van een dag tot een gehele dag gerekend, zal verbeuren aan eiseres, voor iedere dag dat zij met het te geven bevel in gebreke zal blijven; en
D	[A] N.V. te veroordelen in de kosten van deze procedure.”
3.2.
[A]
vraagt, na eiswijziging, het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen te nemen:
“1. 	Voor recht te verklaren dat de erfpachtrechten van [A] op de onroerende zaken beschreven in de meetbrieven [1 tot en met 6], alsmede het bouwproject van [A], zoals dat uit de overgelegde bouwvergunningen blijkt, zich bevinden/bevindt buiten het concessiegebied dat beschreven is in artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit, alsmede dat de concessie de zakelijke rechten en de “possessions rights” (als bedoeld in art. 1 van het 1e Protocol van het EVRM) van [A] niet kan aantasten;
2.	Voor recht te verklaren dat de Holding aan de concessie geen subjectief recht kan ontlenen, dat zij jegens [A] geldend kan maken en op grond waarvan zij [A] kan verbieden, om zonder haar toestemming, een haven voor megajachten aan te leggen en/of te exploiteren, alsmede voor recht te verklaren data noch de Verordening Havenconcessies, noch de concessie haar en haar eventuele sub-concessiehouders exclusieve rechten geeft, om met uitsluiting van anderen, alle havenactiviteiten in het concessiegebied te verrichten;
3.	vervallen
4. 	De Holding te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, onder bepaling dat indien deze niet binnen veertien dagen na de dag waarop dit vonnis zal zijn gewezen, aan gedaagde is voldaan, daarover vanaf die veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd is.”
3.3.
Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van de vorderingen van de andere partij, althans dat deze daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard, met veroordeling van de ander in de proceskosten.
3.4.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover althans deze relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
Inleiding
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [A] reeds geruime tijd voor het verlenen van de concessie aan de Holding een marina in de Groot Baai exploiteerde en dat deze haven als een in particulier beheer zijnde havenfaciliteit moet worden aangemerkt die als zodanig buiten de concessie valt.
4.2.
De Holding geeft haar inzet van de procedure als volgt weer (alinea 23 verzoekschrift):
“SMN Holding handhaaft haar stelling dat aan haar een exclusieve concessie is verleend voor het verrichten van havenactiviteiten in het concessiegebied en dat [A] door zonder de concessie te respecteren dezelfde soort activiteiten uit te voeren, onrechtmatig handelt jegens SMN Holding en voorts dat SMN Holding recht en belang heeft dat [A] een einde maakt aan de inbreuken op de subjectieve rechten van SMH Holding. SMH Holding betaalt uiteraard niet voor niets een jaarlijkse  concessievergoeding van NAf 5.200.000,= aan het Land Sint Maarten voor de exclusieve concessie in het gebied."
Uitgifte percelen in erfpacht
4.3.
Primair neemt de Holding het standpunt in dat de erfpachtsrechten van [A] op vier van de waterpercelen (…………………) nietig zijn. De uitgiftebesluiten van het Land Sint Maarten tot uitgifte in erfpacht dateren van 8 december 2006 en 26 februari 2007. Daarin is bepaald dat de besluiten vervallen indien de akte van erfpachtverlening niet binnen zes maanden in de daartoe bestemde registers zijn ingeschreven. De inschrijving heeft plaatsgevonden op 5 november 2009 en 11 oktober 2011 dus zeer ruim nadat deze termijn was verstreken. Door [A] wordt betwist dat de erfpachtsrechten op de waterpercelen nietig zijn.
4.4.
Het Gerecht overweegt dat deze argumentatie geen beoordeling behoeft. Beslechting van deze discussie is immers niet noodzakelijk voor het al dan niet toewijzen van de door de Holding gevorderde verklaringen voor recht. De gevorderde eerste verklaring gaat er vanuit dat er sprake is van rechten van erfpacht zodat het Gerecht niet begrijpt om welke reden het Gerecht deze (in de overwegingen van dit vonnis) nietig zou moeten bevinden. Dan is immers de door de Holding gevorderde verklaring voor recht niet meer volledig toewijsbaar. De gevorderde verklaring voor recht ziet er met name op om buiten twijfel te stellen dat de waterpercelen in het concessiegebied liggen maar daarvoor is niet relevant of er sprake is van een rechtsgeldig erfpachtrecht of niet. Buiten kijf staat immers dat [A] deze percelen ten behoeve van haar bedrijfsvoering gebruikt en daarop (deels) bouwwerken heeft geplaatst. Voor de tweede door de Holding gevorderde verklaring voor recht is een beslissing over deze argumentatie evenmin noodzakelijk omdat het daar gaat over het aanleggen van bouwwerken op de waterpercelen binnen het concessiegebied zonder enige verwijzing naar het recht van erfpacht. Tot slot geldt dat het Gerecht niet inziet, temeer omdat enige uitleg daarover ontbreekt, hoe de Holding zou worden geholpen met een inhoudelijke beslissing betreffende deze argumentatie omdat dan uitsluitend in de rechtsverhouding Holding versus [A] hierover wordt geoordeeld (maar niet beslist) zonder dat daarin de positie van het Land Sint Maarten als direct belanghebbende bloot eigenaar is betrokken omdat die geen partij is in deze procedure. Het Land Sint Maarten zou dus niet zijn gebonden aan het eventuele oordeel van het Gerecht op dit punt en gesteld noch gebleken is, zo overweegt het Gerecht ten overvloede, dat de Holding in deze procedure het standpunt van het Land Sint Maarten vertolkt.
4.5.
Wat betreft de in reconventie door DM gevorderde verklaringen voor recht geldt evenmin dat het Gerecht een beslissing over voormelde discussie dient te nemen. Uit de processtukken namens DM volgt dat zij (vanzelfsprekend) van mening is dat haar erfpachtrechten op de waterpercelen rechtsgeldig zijn gevestigd.
4.6.
Het Gerecht gaat dan ook uit van hetgeen uit de openbare registers blijkt. Daaruit volgt dat [A] eigenaar is van de erfpachtrechten op de waterpercelen.
Territoriale afbakening
4.7.
Subsidiair neemt de Holding het standpunt dat geldt dat [A] de waterpercelen na de concessieverlening aan haar in eigendom heeft verkregen, dat deze percelen in het concessiegebied liggen en dus dat [A] haar toestemming nodig heeft voor het gebruiken van de havenfaciliteiten. Zie ook artikel 2(a) jo. 5 lid 1 van de Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden. Daarin is vermeld dat het erfpachtsrecht slechts wordt verworven inclusief lusten en lasten. Vandaar de twee door de Holding gevorderde verklaringen voor recht. [A] neemt het tegengestelde standpunt in leidende tot de door haar in reconventie gevorderde verklaringen voor recht.
4.8.
Het Gerecht dient te onderzoeken of de waterpercelen in het concessiegebied van de Holding liggen. Daarover was in de kort geding procedure geen misverstand (de waterpercelen vielen in het concessiegebied) maar in deze procedure wordt hierover getwist zodat het Gerecht daar toch over moet oordelen.
4.9.
Kort en zakelijk weergeven voeren partijen hierover het volgende aan.
De Holding
wijst op artikel 1 sub a van het Concessiebesluit. [A]’s havenfaciliteiten (“particulier beheer”), destijds bestaande uit een kleine aanlegsteiger en een kleine golfbreker, zijn uitgezonderd, maar dat geldt niet voor de waterpercelen die DM later heeft verkregen. Die liggen in het concessiegebied. Dat zijn dus
“de overige wateren van de Groot Baai”
. Daaraan doet niet af dat de bouwwerken op een deel van deze waterpercelen geïntegreerd onderdeel uitmaken van de voor de verlening van de concessie al bestaande marina van [A]; zie de term
“de daarin aan te leggen bouwwerken”
. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat [A] een vrijbrief krijgt om het concessiegebied te gaan volbouwen, enkel en alleen omdat zij voorafgaande aan de concessieverlening reeds een marina had. Dat zou een beperking achteraf van de concessie aan de Holding inhouden. Aan een en ander doet niet af dat het Land Sint Maarten voor de bouwwerken een bouwvergunning heeft verstrekt. Zij verwijst naar het Concessiebesluit, de Concessieverordening en de Memorie van Toelichting daarop. Het feit dat het Land Sint Maarten erfpachtrechten aan [A] heeft verleend betekent niet dat de Holding over die waterpercelen niets te zeggen zou hebben. Zij is door het Land Sint Maarten, krachtens een wet in formele zin, als concessionaris aangewezen met bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden die voor het gehele geconcessioneerde gebied gelden en dus ook voor de waterpercelen. Daarvoor is niet nodig dat in de erfpachtsvoorwaarden daarnaar wordt verwezen.
4.10.
[A]
stelt dat uit de Memorie van Toelichting volgt dat het concessiegebied is vergroot in het kader van de privatisering van de haventerreinen zodat de Holding havengelden kan heffen. Het concessiegebied is niet vergroot met het doel de Holding controle te geven over bouwactiviteiten in de Great Bay in het algemeen. Het Land Sint Maarten, althans diens rechtsvoorganger, wist al voor de verlening van de concessie van haar uitbreidingsplannen. Vandaar dat er een ruildeal van percelen heeft plaatsgevonden tussen [A] en een dochtervennootschap van de Holding die eigenaar is van aangrenzende percelen. De term
“de in particulier beheer zijnde havenfaciliteiten”
omvat dus ook de uitbreidingsplannen waarvoor een bouwvergunning is afgegeven die formele rechtskracht heeft. Dat is de bedoeling die bij de wetgever voorzat en [A] biedt aan dat zo nodig te bewijzen. Dat dit de bedoeling was volgt ook uit diverse uitlatingen van de Minister VROMI.
4.11.
Het Gerecht overweegt het volgende. Door het Bestuurscollege van het Eilandgebied Sint Maarten is bij Besluit van 11 juli 2007 aan de Holding een concessie verleend. Dit besluit is genomen krachtens een formele wet, namelijk de Verordening Havenconcessies. In artikel 2 van het besluit is verwezen naar het Besluit aanwijzing Groot Baai en Kool Baai. In dat besluit, dat eveneens berust op de Verordening Havenconcessies, is in artikel 1 aanhef en onder a een territoriale aanduiding gegeven van de haven van algemeen economisch belang in de Groot Baai. De in particulier beheer zijn havenfaciliteiten vallen niet onder de concessie maar alle
“overige wateren van de Groot Baai en de daarin aan te leggen bouwwerken”
wel. In de Verordening noch in de beide Besluiten is een aanknopingspunt te vinden dat door de eigenaren van de
“in particulier beheer zijnde havenfaciliteiten”
na de concessie te plegen gebiedsuitbreidingen niet onder de concessie zouden vallen. De Groot Baai is een haven van algemeen economisch belang en dat is redengevend voor deze territoriale afbakening. Zie ook de onder 2.3. aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting die dit illustreren.
4.12.
[A]
argumenteert verder dat in de Besluiten zou moeten worden gelezen, of redelijkerwijs daarin begrepen mag worden verondersteld, dat de aan het Land Sint Maarten en de Holding al voor de Besluiten bekende voorgenomen uitbreidingen van haar havenfaciliteiten ook onder “
de in particulier beheer zijnde havenfaciliteiten”
vallen. Dat standpunt wordt door het Gerecht niet gevolgd omdat dit niet in de Verordening en de Besluiten staat, zoals hiervoor overwogen. De Memorie van Toelichting biedt hiervoor evenmin een aanknopingspunt. Het wettelijke criterium voor de territoriale aanduiding is
“een haven van algemeen belang”
; daarin kan geenszins worden gelezen toekomstplannen van een van de eigenaren van de uitgezonderde havens. Evenmin is het relevant wat de Holding voor de concessieverlening van die plannen afwist. Voor de concessieverlening was de Holding immers, uiteraard, nog geen concessiehouder zodat eventuele kennis hierover haar niet deelgenoot is geworden als concessiehouder zodat haar uitlatingen, zwijgen, gedragingen of nalaten voordien niet “meetellen”.  Dat “het Land” van de plannen zou afweten, blijkens
“de bedoeling van de wetgever”
en de uitlatingen van de Minister VROMI gaat evenmin op. De bedoeling van de wetgever blijkt exclusief uit de Memorie van Toelichting en de wettekst. De bedoeling van de (rechtsvoorganger van de) regering van het Land Sint Maarten blijkt exclusief uit de beide Besluiten. Uit deze stukken blijkt niet dat rekening is gehouden met de toekomstplannen.
Formele rechtskracht bouwvergunningen
4.13.
Evenmin is van belang, zoals [A] aanvoert, dat de Minister VROMI aan haar bouwvergunningen heeft afgegeven die formele rechtskracht hebben en waaraan het Gerecht dus is gebonden. Overwogen wordt dat bouwvergunningen worden afgegeven indien daartoe reden bestaat op grond van de Bouw- en Woningbouwverordening. De afgifte van deze bouwvergunning door de Minister VROMI heeft niets te maken met de uitoefening door de Holding van de concessie. Evenmin is het zo dat het Land, vanwege deze aan [A] verleende bouwvergunning, een standpunt ter zake de uitoefening van de bevoegdheden van de Holding als haar concessiehouder zou hebben ingenomen. Daarvoor bestaat geen enkele rechtsgrond. Duidelijk is in deze procedure dat de Holding tegen [A] ageert uit onrechtmatige daad en het hebben van een bouwvergunning sluit niet uit dat [A] jegens de Holding, door daarvan gebruik te maken, onrechtmatig kan handelen.
Zakenrechtelijke rechten
4.14.
Van de door [A] in reconventie onder 1 gevorderde verklaring voor recht maakt deel uit de zinsnede
“alsmede dat de concessie de zakelijke rechten en de “possession rights” (als bedoeld in artikel 1 van het 1e Protocol van het EVRM) van [A] niet kan aantasten.”
4.15.
Het standpunt van
[A]
komt neer op het volgende. Zij is eigenaar geworden van de erfpachtsrechten op de (water)percelen. Daarop kan slechts een inbreuk worden gemaakt om redenen van algemeen belang en dat moet bij wet zijn geregeld (artikel 15 lid 1 Staatsregeling). De Verordening Havenconcessies bepaalt niet dat dat de concessiehouder inbreuk kan maken op zakenrechtelijke rechten van derden of deze kan beperken. Na de erfpachtverlening kunnen de concessierechten niet meer aan [A] worden tegengeworpen. Op pagina 40/62 van haar conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie schrijft [A]:
“Voor zover de concessierechten van de Holding zijn aan te merken als subjectieve rechten en voor zover er sprake is van een ‘clash’ tussen die rechten en de zakelijke rechten van [A], geldt dat de later gevestigde rechten van [A] voorgaan boven het eerder gevestigde concessierecht van de Holding. In dat geval geldt derhalve dat [A] zich, na erfpachtverlening (in beginsel) niets hoeft aan te trekken van de concessierechten van de Holding.”
4.16.
Het verweer van
de Holding
komt er op neer dat zij opmerkt dat de concessie is afgegeven op grond van een formeel wettelijke grondslag. [A] wist dat zij erfpachtrechten zou verwerven in het concessiegebied en is dus gebonden aan de Verordening Havenconcessies en de daarop gebaseerde besluiten. De concessie aan de Holding is in het algemeen belang van Sint Maarten afgegeven zodat ook [A] zich naar de concessie heeft te richten in haar exploitatie van de waterpercelen. Zie artikel 5:1 lid 2 BW.
“De beperking is daarin gelegen dat het gebruik niet in strijd mag zijn met rechten van anderen en de op de wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen moeten in acht worden genomen.”
(pagina 34/35 van de conclusie van dupliek in reconventie van de Holding).
4.17.
Met de Holding is het Gerecht het eens dat er sprake is van een voldoende deugdelijke wettelijke basis voor de aan haar verleende concessierechten. Zowel de Verordening Havenconcessies als voormeld artikel 5:1 lid 2 BW houden in, elk vanuit een andere invalshoek, dat [A] haar waterpercelen mag gebruiken zo lang dat maar niet strijdig is met de uitoefening van de bevoegdheden door de Holding van de aan haar verleende concessie. Vanzelfsprekend is de Holding gehouden van haar bevoegdheden geen misbruik te maken als bedoeld in artikel 3:13 BW. Zie 4.29. van dit vonnis.
Rechtsgeldige uitoefening concessie
4.18.
Door
[A]
wordt verder aangevoerd dat de Holding niet voldoet aan artikel 4 lid 1  van de Verordening Havenconcessies. Dit artikel luidt als volgt:
“Een concessie kan worden verleend aan een in Sint Maarten gevestigde rechtspersoon, die zich blijkens zijn statutaire doelomschrijving richt op de exploitatie van havens en aanverwante faciliteiten en aantoonbaar kan beschikken over de inzet van de benodigde faciliteiten.”
De Holding zou niet beschikken over deze faciliteiten omdat de waterpercelen in erfpacht aan [A] toebehoren. Het Gerecht overweegt het volgende. Dit verweer gaat niet op omdat deze uitleg rechtstreeks in strijd zou zijn met de territoriale afbakening die de wetgever en de regering met de Verordening en het Concessiebesluit hebben bedoeld. Voor zover [A] zou betogen dat de Holding dergelijke faciliteiten in het geheel niet bezit dan heeft te gelden dat zij daarover wel de beschikking heeft via haar dochtervennootschappen waarvan onbetwist is dat die wel de nodige (water)percelen en faciliteiten in het concessiegebied tot haar beschikking hebben. De Verordening Havenconcessies verzet zich hier niet tegen.
Inhoudelijk bereik van de concessie
4.19.
[A]
stelt verder dat de marina, zoals zij die heeft gebouwd, althans wil bouwen, op de waterpercelen niet onder artikel 6 van het Concessiebesluit kan worden begrepen. Artikel 6, eerste volzin, luidt als volgt:
“De concessie betreft alle havenactiviteiten die, op het moment van verlening van de concessie of in de toekomst, onderdeel uitmaken van het beheer en de exploitatie van de wateren en terreinen die het concessiegebied vormen, waaronder in elk geval de volgende havenactiviteiten:”
waarna een opsomming van 9 activiteiten volgt zonder dat daarin de exploitatie van een marina voorkomt. Deze stellingname wordt door de Holding betwist.
4.20.
Het Gerecht is het eens met de Holding op dit punt. Voormelde term
“waaronder in elk geval”
duidt op een enuntiatieve opsomming. Bovendien is onder g. vermeld:
“het doen of laten aanmeren, ankeren of  vertrekken van schepen”.
Vast staat dat [A] een marina exploiteert en wil uitbreiden, daarvoor de waterpercelen nodig heeft, zodat deze activiteit ook onder artikel 6 van het Concessiebesluit valt.
Rechtsverwerking
4.21.
[A]
doet een beroep op rechtsverwerking. Kort en zakelijk weergegeven onderbouwt zij dit als volgt. De Holding wist al geruime tijd (sinds 2001) van de uitbreidingsplannen, heeft zich daar niet tegen verzet, en heeft er zelfs aan meegewerkt door akkoord te gaan met de ruil van percelen noodzakelijk voor [A] om haar uitbreidingsplannen te verwezenlijken. Pas in 2013/2014, toen een van haar dochtervennootschappen eigenaar werd van enkele percelen gelegen naast die van [A], veranderde de Holding van standpunt en stelde zich op het standpunt dat [A] met haar bouwproject in breuk zou maken op haar concessierechten en dat zij haar toestemming zou behoeven.
4.22.
De Holding
stelt hier tegenover, verkort weergegeven, dat het niet zo is dat zij wist van de invulling van de uitbreidingsplannen. Daartoe vroeg [A] bouwvergunningen aan waarvan de Holding door de Minister VROMI noch door [A] van in kennis werd gesteld. Vandaar dat zij haar brief van 7 april 2014 (zie onder 2.10.) aan de Minister VROMI verzond  met daarin het verzoek om informatie over deze uitbreidingsplannen.
4.23.
Het Gerecht overweegt het volgende. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat enkel tijdsverloop onvoldoende is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Volgens de Hoge Raad is vereist voor rechtsverwerking dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn als gevolg waarvan ofwel de ene partij bij de andere partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, ofwel de positie van de andere partij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien de aanspraak alsnog gelden gemaakt zou worden (HR 24 april 1998, NJ 1998, 621).
4.24.
Uit de stellingen van partijen volgt dat de uitbreidingsplannen van [A] een zeer langdurig verloop kennen. Evenzeer is duidelijk dat [A] haar verzoeken om een bouwvergunning, niet eigener beweging in kopie aan de Holding heeft toegezonden. Het Gerecht is van oordeel dat dit wel van [A] had mogen worden verwacht omdat op deze wijze de Holding van de bouwplannen en de wijzigingen daarvan op de hoogte zou worden gehouden. Duidelijk is immers dat de Holding krachtens formele wetgeving de concessiehouder is van de waterpercelen waarop de door [A] beoogde uitbreidingsplannen worden gerealiseerd. In principe kan de Holding daarom afwachten tot [A] deze plannen aan haar als concessiehouder presenteert. Daarop stuit het beroep op rechtsverwerking al af. [A] had een actieve mededelingsplicht aan de Holding als door het Land aangewezen concessiehouder betreffende haar uitbreidingsplannen in het concessiegebied. De Holding kan niet stilzitten, in de zin van voormelde jurisprudentie worden verweten, indien [A] niet aan haar actieve mededelingsplicht voldoet.
Onrechtmatige daad
4.25.
De Holding
stelt dat [A] jegens haar een onrechtmatige daad pleegt. Zij legt dit in haar eigen bewoordingen (verzoekschrift pagina 12) als volgt uit:
“[De Holding] stelt zich op het standpunt  dat [A] jegens haar onrechtmatig handelt door inbreuk te maken of haar exclusieve concessie. [A] bouwt een pier voor mega- en giga yachten in het concessiegebied zonder toestemming van de exclusieve concessiehouder, [de Holding]. [De Holding] heeft verder een publieke taak gebaseerd op artikel 7 lid 1 sub 1 van het Besluit Havenconcessies. De publieke taak houdt – kort samengevat – in dat zij (SMH Holding) ervoor dient zorg te dragen dat de aanleg van bouwwerken, alsmede het beheer of de exploitatie daarvan geschieden in overeenstemming met de geldende regelgeving en toepasselijke internationale voorschriften. Door het zonder toestemming bouwen ontneemt [A] [de Holding] de mogelijkheid om deze taken adequaat uit te voeren, hetgeen ook jegens haar onrechtmatig is.”
Deze onrechtmatigheid kan aan [A] worden toegerekend omdat zij bouwt in het concessiegebied.
4.26.
Kort en zakelijk weergegeven stelt
[A]
hiertegenover dat nergens in de concessie of in de Verordening Havenconcessies staat dat het verboden is om zonder toestemming van de concessiehouder binnen het concessiegebied een gebouw op te richten. Er is geen sprake van een publiekrechtelijke bevoegdheid die de Holding uitoefent. Privaatrechtelijk heeft de Holding hierover ook niets te zeggen omdat de Holding geen zakenrechtelijke zeggenschap heeft over de waterpercelen. Verder stelt [A] dat de rechten die uit de concessie voortvloeien geen subjectieve rechten zijn en dat de Holding, nu [A] beschikt over een bouwvergunning, dus geen vordering uit onrechtmatige daad kan instellen. Tot slot geldt dat [A] aanvoert dat sommige inbreuken door een concessiehouder moeten worden gedoogd.
4.27.
Het Gerecht overweegt het volgende. Uit de Verordening Havenconcessies en het Concessiebesluit volgt dat het Land beoogt dat de Holding zich zal bezighouden met de exploitatie van de havens van algemeen economisch belang. De Holding moet ervoor zorgen dat de aanleg van bouwwerken, alsmede het beheer of de exploitatie daarvan geschieden in overeenstemming met de geldende regelgeving en toepasselijke internationale voorschriften. De overheid treedt als het ware op dit deelgebied terug en de concessiehouder vult de daardoor ontstane ruimte. Dat alles om de havens van algemeen economisch belang als zodanig voor het Land te behouden. Het spreekt dus voor zich dat de Holding, die geen bestuursrechtelijke bevoegdheden heeft gekregen (zoals bestuursdwang, last onder dwangsom, vergunningverlening), dus alle bevoegdheden heeft die het recht haar toekennen om deze concessie uit te oefenen zodat het beoogde doel kan worden bereikt. Dat zijn dus, bij gebreke van bestuursrechtelijke, de privaatrechtelijke bevoegdheden waarbij overigens geldt dat, op grond van artikel 3:14 BW, nu de Holding door de concessie het overheidsterrein heeft betreden, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur haar optreden normeren naast de redelijkheid en billijkheid die tussen de Holding en SM hebben te gelden (artikel 3:12 BW). Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het niet ter zake doende dat [A] de erfpachtsrechten heeft van de waterpercelen. Doorslaggevend is dat de waterpercelen in het concessiegebied liggen zodat de Holding gerechtigd is, en jegens het Land als concessieverlener zelfs gehouden is, de haar toekomende bevoegdheden uit te oefenen. Evenmin is relevant dat [A] over bouwvergunningen beschikt. Een dergelijke bouwvergunning is gebaseerd op specifieke lokale regelgeving terwijl de concessie, naast geldende regelgeving, ook ziet op toepasselijke internationale voorschriften die door de Minister VROMI ter zake de verlening van de bouwvergunning niet in acht worden genomen. Het argument dat sommige inbreuken door de concessiehouder moeten worden gedoogd onderschrijft het Gerecht niet zonder meer. Hiervoor is immers geoordeeld dat [A] in gebreke is gebleven de Holding op de hoogte te houden van haar uitbreidingsplannen zodat het Gerecht niet inziet waarom op de Holding op voorhand een gehoudenheid tot gedogen zou rusten. Wellicht dat hierover in het verdere partijdebat nader dient te worden geoordeeld.
4.28.
Het Gerecht is het dus eens met de Holding dat [A] aan de Holding tijdig kenbaar had moeten maken dat zij voornemens was in het concessiegebied te gaan bouwen. Op [A] rustte de plicht om ongevraagd aan de Holding de plannen en aanvragen bouwvergunningen toe te zenden en zij dient bereid te zijn daarover de Holding desgevraagd aanvullende informatie te verschaffen. Op deze wijze zou de Holding in staat zijn gesteld kennis te nemen van de plannen en te beoordelen of deze passen in het doel van de concessieverlening, kort gezegd, de handhaving van Great Bay als haven van algemeen economisch belang. Door dit na te laten, althans daarin een onvoldoende actief informerende houding aan te nemen, heeft [A] de Holding voor een voldongen feit gesteld en dat is onrechtmatig.
Gevolgen van voormelde oordelen
4.29.
Daarmee is niet zonder meer gezegd dat er sprake is van een (conditio sine qua non) causaal verband tussen dit onrechtmatig gedrag en de gestelde schade, bestaande uit het bouwproject dat al deels door [A] gerealiseerd is, en evenmin dat dit zonder meer toerekenbaar is aan [A]. Niet immers is uitgesloten dat, indien voormelde informatievoorziening alsnog plaatsvindt, de Holding tot het oordeel komt, of met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid, tot het oordeel zou moeten komen, dat het bouwproject van [A] niet of niet geheel strijdig is met de handhaving van de Great Bay als haven van algemeen economisch belang. Het Gerecht acht het van belang dat de Holding hierover alsnog een gefundeerd schriftelijk standpunt inneemt waarbij zij uitlegt welk toetsingskader zij hanteert en hoe zij tot het (eventuele) besluit komt dat de inmiddels opgerichte bouwwerken zouden moeten worden verwijderd. De stellingen van de Holding bieden daarover thans nauwelijks inzicht. In elk geval is het niet zonder meer zo dat door het niet vragen van toestemming dús het bouwproject zou moeten worden afgebroken.
Vervolg van de procedure
4.30.
Het Gerecht zal de partijen twee maanden de tijd geven om met elkaar overleg te voeren zodat [A] uitvoering kan geven aan haar informatieverplichting jegens de Holding. De Holding dient vervolgens een besluit te nemen en dat aan [A] kenbaar te maken. Vervolgens kan dit besluit, zo nodig, in deze procedure, ter toetsing worden voorgelegd zodat het Gerecht een definitieve beslissing kan nemen op de over en weer ingestelde vorderingen. Een en ander dient aan het Gerecht door middel van een aktewisseling kenbaar te worden gemaakt.
4.31.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 maart 2017 voor akte zijdens de Holding (P1),
bepaalt dat [A] op de eerstvolgende rolzitting hierna een antwoordakte mag indienen (P1),
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.