ECLI:NL:PHR:2016:1283
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04396
Zitting: 22 november 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 26 augustus 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, en het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 september 2014, met aanvulling van gronden, bevestigd, waarbij de verdachte wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens zijn in het in zoverre bevestigde vonnis beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen.
Namens de verdachte heeft mr. R. Pothast, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2013 tot en met 27 februari 2014, in de gemeente Wageningen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, meermalen, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
4. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
“In het kader van het onderzoek 'King' kwam op enig moment het telefoonnummer 06-[001] naar voren als mogelijke 'dealtelefoon'. Volgens door de politie verricht telecom-onderzoek is dit nummer in gebruik en actief geweest in de periode van 2 augustus 2013 tot aan 28 februari 2014.
Op 9 februari 2014 is er naar aanleiding van een vermeend 'dealgesprek' met het telefoonnummer 06-[001] een kort contact waargenomen tussen de 'dealer' en zijn klant. Hierop werd de 'dealer' gecontroleerd op zijn identiteit. Het bleek te gaan om [betrokkene 1].
Op 10 februari 2014 is er tijdens een observatie waargenomen dat [betrokkene 1] na een vermeend ‘dealcontact’ verdween in een grijze deur, brandgang, gelegen aan de [a-straat] te Wageningen en vervolgens aan het einde van de brandgang in een deur verdween.
Op 28 februari 2014 is liet betreffende pand aan de [a-straat 1] door de politie betreden. In de woonkamer van genoemd perceel, gelegen op de tweede verdieping, werd verdachte aangetroffen. Verbalisant [verbalisant] heeft vervolgens het telefoonnummer 06-[001] gebeld met zijn diensttelefoon. In de woonkamer waar verdachte zich bevond ging een telefoon over. Deze telefoon lag op de computertafel waarachter verdachte op dat moment zat. Tevens lag er en stapeltje bankbiljetten, naar later bleek 315 euro, op deze tafel.
Tijdens de insluitingsfouillering van verdachte is 340 euro aan briefgeld aangetroffen.
De getuige [getuige 4] heeft op 28 februari 2014 verklaard woonachtig te zijn op de [a-straat 1] te Wageningen. Hij huurt twee kamers op de eerste verdieping. Naast/boven hem woont nog één jongen, genaamd [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft de hele tweede etage tot zijn beschikking. [betrokkene 2] woont hier al een aantal jaren. Vrij regelmatig wacht er bezoek beneden bij de deur. [betrokkene 2] of een voor hem onbekende jongen gaat dan naar beneden, naar de deur. Deze onbekende jongen is getint (Marokkaans uiterlijk), heeft een mollig postuur met een forse buik en heeft een rond, bol gezicht. Hij zag deze jongen vaker dan [betrokkene 2] zelf.
De getuige [getuige 1] heeft op 5 maart 2014 verklaard bij meerdere mensen cocaïne te kopen, ook bij eentje in het centrum. Deze jongen werd [betrokkene 2] of [betrokkene 2] genoemd, een Marokkaanse jongen. Voor hem in de plaats was er de laatste tijd een dikkere jongen, een buitenlandse jongen. Dit was sinds ongeveer driekwart jaar. Hij sprak niet goed Nederlands. Om bij [betrokkene 2] of die dikkere jongen te kopen liep hij de steeg in. Hij klopte dan op de deur of belde aan en dan kwam hij eraan.
In de periode van 2 augustus 2013 tot aan 28 februari 2014 is er 31 keer contact geweest tussen het telefoonnummer 06-[002] (telefoonnummer van getuige [getuige 1]) en het telefoonnummer 06-[001].
Aan de getuige [getuige 1] is in een Foslo-confrontatie een serie foto's getoond, waaronder een foto van verdachte op nr. 5. [getuige 1] heeft verklaard de man op foto 5 direct te herkennen als degene van wie hij de cocaïne heeft gekocht. Hij herkent hem aan zijn bolle gelaat.
De getuige [getuige 2] heeft op 6 maart 2014 verklaard al 5, 6 jaar cocaïne te gebruiken. In 2013 heeft ze regelmatig gebruikt, 2-3 keer per week. Ze haalde de cocaïne altijd bij een pandje tegenover [A], een restaurantje, in het centrum van Wageningen. Ze ging via een grijze deur er tegenover naar binnen. Ze kreeg de cocaïne van een dikkige Marokkaan bij de deur verderop in de brandgang. Ze koopt sinds 2-2.5 jaar op dezelfde locatie drugs. In 90% van de keren heeft ze bij de overdracht deze dikkige Marokkaan gezien. De andere keren was het een jongere jongen. Degene die ze aan de telefoon kreeg was de dikkige jongen, de Marokkaanse jongen. Deze jongen sprak slecht Nederlands en praatte heel zachtjes. De cocaïne was altijd goed. Het had ook de uitwerking die ze ervan verwachte. Als verbalisanten haar het telefoonnummer 06-[001] tonen herkent [getuige 2] dit nummer als het nummer waarbij ze de drugs kocht.
Volgens een ingetekende plattegrond van het centrum van Wageningen ligt restaurant [A] tegenover de locatie waar verdachte is aangehouden.
In de periode van 2 augustus 2013 tot aan 28 februari 2014 is er 869 keer contact geweest tussen het telefoonnummer 06-[003] (telefoonnummer van getuige [getuige 2]) en het telefoonnummer 06-[001].
Ter terechtzitting van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank verscheidene malen aan verdachte moeten vragen om luider en duidelijker te spreken.
De getuige [getuige 3] heeft op 5 maart 2014 verklaard af en toe wel eens cocaïne te gebruiken. Ongeveer 1,5 jaar geleden heeft hij [verdachte] (fon.) leren kennen. [getuige 3] kwam er later achter dat hij ook cocaïne verkocht. Hij heeft altijd alleen maar cocaïne bij deze [verdachte] gekocht. Hij kon [verdachte] bellen als hij cocaïne wilde hebben. Sinds die tijd belde hij hem ongeveer 1-2 keer per week. Vaak had de stof de gewenste uitwerking als hij had kocht en gebruikte. [getuige 3] omschrijft [verdachte] als een beetje een ronde/volle jongen met een Noord-Afrikaans uiterlijk en tussen de 20 en 30 jaar oud. Hij belde [verdachte] en zei dat hij eraan kwam. Als hij bij zijn woning was kwam [verdachte] naar beneden. Het betrof een algemene toegangsdeur in een steegje achter café [B]. Hij belde hem altijd op een nummer eindigend op 2000. Als verbalisanten hem het telefoonnummer 06-[001] tonen herkent [getuige 3] dit nummer als het nummer dat hij altijd belde. [getuige 3] belde altijd met zijn eigen telefoonnummer 06-[004].
Volgens een ingetekende plattegrond van het centrum van Wageningen ligt de locatie waar verdachte is aangehouden achter café [B].
In de periode van 2 augustus 2013 tot aan 28 februari 2014 is er 543 keer contact geweest tussen het telefoonnummer 06-[004] en het telefoonnummer 06-[001].
Aan de getuige [getuige 3] is in een Foslo-confrontatie een serie foto’s getoond, waaronder een foto van verdachte op nr. 3. [getuige 3] heeft verklaard direct de persoon op foto 3 te herkennen.
Op grond van vorenstaande - in onderling verband en samenhang bezien - acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in Wageningen samen met anderen heeft gehandeld in cocaïne. De door de raadsman aangevoerde feiten en omstandigheden doen hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. De rechtbank verwerpt derhalve het primaire verweer van de verdediging.
Ten aanzien van het standpunt van de verdediging dat geen veroordeling kan volgen nu er geen positieve cocaïnetest heeft plaatsgevonden die op enige wijze aan verdachte is te linken overweegt de rechtbank dat uit de diverse afgelegde getuigenverklaringen afdoende blijkt dat de stof die verdachte verkocht cocaïne betrof. Een positieve cocaïnetest is naar het oordeel van de rechtbank niet noodzakelijk om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.
Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de verdediging overweegt de rechtbank dat op grond van de diverse getuigenverklaringen in samenhang met de periode waarin het telefoonnummer 06-[001] in gebruik is geweest wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte in de periode van I augustus 2013 tot en met 27 februari 2014 heeft gehandeld in cocaïne. De rechtbank verwerpt ook dit verweer.”
5. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, het verzoek tot het horen van drie getuigen heeft afgewezen.
6. Bij tijdig ingediende appelschriftuur heeft de raadsman van de verdachte verzocht [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te horen. De raadsman heeft deze verzoeken gedaan onder verwijzing naar het belang dat de rechtbank in de bewijsconstructie aan de verklaringen van de desbetreffende getuigen heeft toegekend. De getuigen hebben verklaard dat zij cocaïne hebben gekocht. De verdachte ontkent dat hij drugs heeft verkocht, terwijl de verdediging zich voorts op het standpunt stelt dat er geen veroordeling kan volgen omdat er geen positieve cocaïnetest heeft plaatsgevonden. De raadsman wenst de getuigen vragen te stellen om de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van hun verklaringen te toetsen.
7. In de appelschriftuur worden voorts concrete vragen weergegeven die de verdediging aan hen wil stellen. Het gaat om vragen met de volgende strekking: Welke uitwerkingen hadden de drugs die u kocht op u? Was die uitwerking steeds dezelfde? Waren de drugs altijd van dezelfde kwaliteit of zaten daar grote verschillen tussen? Waaraan merkte u verschillen? Hebt u de gekochte drugs weleens laten testen? Op welke wijze gebruikte u de drugs die u kocht (snuiven, roken, etc.)? Hebt u ervaringen met andere soorten drugs? Hebt u wel eens Mephedrone/amfetamine/ Ritalin gebruikt? Bent u bekend met de drug 4 FMP en met de designerdrug MDPV? In welke hoeveelheden gebruikte u de drugs die u kocht?
8. De raadsman merkte daarbij nog op dat het horen van de genoemde getuigen in het belang van de verdediging is en noodzakelijk in het kader van de waarheidsvinding, met name omdat de rechtbank zeer veel gewicht heeft toegekend aan de verklaringen van de getuigen ten aanzien van de vraag of de verkochte drugs cocaïne bevatten. De vragen zijn niet eerder aan de getuigen gesteld. Daarnaast wenst de raadsman de getuigen [getuige 3] en [getuige 1] te bevragen over de fotoconfrontatie, in het bijzonder over de wijze waarop zij door de politie zijn benaderd, hoe vaak zij met de politie hebben gesproken en welke informatie aan hen voorafgaand aan de fotoconfrontatie is verstrekt.
9. De advocaat-generaal bij het hof heeft zich voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de getuigenverzoeken dienen te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Volgens haar dienen de verzoeken te worden afgewezen, omdat de vragen over de kwaliteit van de cocaïne niet relevant zijn.
Voorafgaand aan de terechtzitting heeft de voorzitter van het hof besloten de advocaat-generaal niet te bevelen de genoemde personen als getuigen op te roepen, omdat de door de raadsman geformuleerde vragen, gelet op de verklaringen van de getuigen, niet zodanig relevant zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, dat de getuigenverzoeken dienen te worden toegewezen.
10. Ter terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2015 heeft de raadsman van de verdachte de bij appelschriftuur gedane getuigenverzoeken uitdrukkelijk en gemotiveerd gehandhaafd. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dit verband het volgende in:
“De raadsman vraagt het woord en merkt op:
Ik heb op 1 oktober 2014 bij appelschriftuur verzocht om drie getuigen te horen. Dit is per e-mailbericht van 11 mei 2015 op voorhand door de voorzitter afgewezen, maar ik zou de verzoeken ter terechtzitting kunnen herhalen. Ik handhaaf deze verzoeken. De maatstaf bij deze verzoeken is het verdedigingsbelang. Dat houdt in dat er terughoudendheid moet zijn bij het afwijzen van verzoeken.
De vraag in deze zaak is:
- wat is er verkocht;
- van wie is er gekocht;
- wanneer is er gekocht.
De pleegperiode is met name van belang voor de strafmaat.
Ik wil de getuigen horen over de betrouwbaarheid en kwaliteit van de aan hen verkochte drugs.
Er zijn gebruikers gehoord als getuigen. Wat is het referentiekader van deze getuigen? Ik vraag mij af of deze getuigen cocaïne testten en of hetgeen zij gekocht hebben iedere keer dezelfde uitwerking heeft.
Ik heb nog niet meegemaakt dat er een veroordeling is gevolgd voor het verkopen van cocaïne terwijl die cocaïne niet door de politie of het NFI is getest. U houdt mij voor dat ik dan de jurisprudentie moet lezen. Ik weet dat er andere middelen zijn die dezelfde uitwerking kunnen hebben als cocaïne. U vraagt mij welke middelen dat dan zijn. Dat heb ik opgenomen in mijn appelschriftuur.
De jongste raadsheer vraagt mij wat het gevolg kan zijn als de gebruikers zeggen dat zij ervaring hebben met het testen van cocaïne. Dan kunnen zij aangeven of hetgeen zij van verdachte gekocht zouden hebben dezelfde uitwerking heeft gegeven of dat het anders is dan normaal. U houdt mij voor dat u nog nooit van een junk heeft gehoord dat hij de drugs getest heeft. Ik hoor vaak dat men drugs laten testen om te weten of het betrouwbaar is.
De oudste raadsheer houdt de raadsman voor dat in de jurisprudentie al is uitgemaakt dat als een verslaafde verklaart dat het middel deed wat het moet doen, dit dan voldoende is.
De raadsman reageert:
Het gaat in deze zaak niet alleen om junks.
Ook wens ik de getuigen [getuige 3] en [getuige 1] te horen over de betrouwbaarheid van de Foslo. Het is niet op voorhand te zeggen dat hun verklaring hierover niet van belang is voor enige in deze zaak te nemen beslissing.
De advocaat-generaal reageert en merkt daartoe op:
De verzoeken van de raadsman hebben veel weg van een fishing expedition. In deze zaak is een Foslo confrontatie gehouden. Die Foslo voldoet aan de daaraan gestelde eisen, terwijl in dit geval had kunnen worden volstaan met een enkelvoudige confrontatie, dit omdat de getuigen al ruim driekwart jaar met de verdachte in aanraking zijn geweest.
Een kwaliteitsonderzoek van de gekochte cocaïne is in deze zaak niet relevant. Twee getuigen verklaren over de uitwerking die de gekochte cocaïne gaf. Dat is voldoende voor het aannemen van aanwezigheid van cocaïne. Als de gebruikers aangegeven dat zij het idee hadden dat het cocaïne was, zullen zij nu niet anders verklaren.
De verzoeken dienen te worden afgewezen.
Op de daartoe strekkende vraag van de voorzitter antwoordt de raadsman:
De verdachte ontkent de in het feit 1 ten laste gelegde goederen te hebben verkocht.
Na een korte onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken van de raadsman worden afgewezen aangezien niet concreet is aangegeven waarom en op welke punten de verklaringen van de door de raadsman verzochte getuigen onbetrouwbaar of in strijd met de waarheid zijn.
De verdachte is door afwijzing van het horen van de getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”
11. Niet in geschil is dat de maatstaf voor de beoordeling van de getuigenverzoeken is of de verdachte door de afwijzing daarvan redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Die maatstaf noopt ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
12. Uit de toelichting op de getuigenverzoeken volgt dat deze ertoe strekken de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen te toetsen. De verdachte heeft ontkend drugs te hebben verkocht. De drie getuigen hebben in belastende zin over de verdachte verklaard. Zowel de rechtbank als het hof heeft de bewijsconstructie in belangrijke mate doen steunen op de verklaringen van de drie verzochte getuigen. De verdediging wilde de getuigen vragen stellen met als strekking of het bij de door hen gekochte drugs daadwerkelijk ging om cocaïne en - ten aanzien van de getuigen [getuige 3] en [getuige 1] – ten aanzien van de herkenning van de verdachte.
13. Het bestreden oordeel dat de verdachte door het afwijzen van de getuigenverzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, acht ik in het licht van hetgeen de raadsman aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd niet zonder meer begrijpelijk. Het gaat in dezen om een ontkennende verdachte, terwijl de belastende verklaringen van de drie getuigen in de bewijsconstructie in eerste aanleg en in hoger beroep een belangrijke plaats innemen. In dat verband merk ik nog op dat de in de bewezenverklaring genoemde drugs niet zijn aangetroffen en er dus ook geen testresultaten beschikbaar zijn waaruit kan blijken dat deze cocaïne betreffen. De getuigenverzoeken zijn concreet onderbouwd. Het hof heeft overwogen dat niet concreet is aangegeven waarom en op welke punten de verklaringen van de door de raadsman verzochte getuigen onbetrouwbaar of in strijd met de waarheid zijn. Ik meen dat het hof de lat hier, mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM, voor de verdediging te hoog legt.
De raadsman heeft concreet aangegeven de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen te willen toetsen ten aanzien van de aan hen verkochte drugs en de herkenning van de verdachte. Nu de belastende getuigenverklaringen voor het bewijs zijn gebruikt, in de bewezenverklaring is opgenomen dat de verkoop betrekking had op cocaïne en ook de herkenningen door de getuigen [getuige 3] en [getuige 1] voor het bewijs zijn gebruikt, kan naar mijn mening niet worden volgehouden dat de punten waarover de getuigen kunnen verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel dat redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuigen iets over bedoelde punten zouden kunnen verklaren. In het licht van hetgeen aan de getuigenverzoeken ten grondslag is gelegd, acht ik het bestreden oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
14. Het middel slaagt.
15. Nu het tweede middel slaagt, kan het eerste middel, dat de klacht behelst dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid omdat daaruit niet volgt dat er cocaïne is verkocht, onbesproken blijven. Mocht de Hoge Raad anders oordelen en een aanvullende conclusie op prijs stellen waarin ook het eerste middel wordt besproken, zal ik daartoe overgaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De voetnoten met verwijzing naar de onderliggende bewijsmiddelen zijn weggelaten. Het hof heeft de bewijsvoering van de rechtbank tot de zijne gemaakt, met uitzondering van een overweging ten aanzien van de stemherkenning. Het hof acht aannemelijk dat de verdachte degene is geweest die het merendeel van de gesprekken heeft gevoerd die zijn opgenomen en afgeluisterd door de politie.
Zie het (mail)bericht van de advocaat-generaal bij het hof van 14 april 2015, dat zich bij de stukken bevindt.
Een notitie met de weergave van de op 11 mei 2015 gedateerde voorzittersbeslissing bevindt zich bij de aan de Hoge Raad ingezonden stukken.
Zie onder meer HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.4-2.7 en rov. 2.76.
Vgl. onder meer EHRM 15 december 2015, appl.nr. 9154/10 (
Schatschaschwili tegen Duitsland
).
Vgl. HR 15 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2590, rov. 2, HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2005, rov. 2, HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2016:3355, rov. 2, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:708, rov. 2, HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:350, rov. 3 en HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2783,
NJ
2014/449
,
rov. 2.