ECLI:NL:GHSHE:2017:1404
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 30 maart 2017
Zaaknummer: 200.207.710/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/302439 FA RK 15-6887
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. A. Elias,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.A.M. van Exsel.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 maart 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift van 12 januari 2017 heeft de man het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat hij tezamen met de vrouw zal worden belast met het gezag over de minderjarige [minderjarige 3] .
2.2.
Het hof heeft bij brief van 1 februari 2017 aan partijen medegedeeld dat gedurende de mondelinge behandeling enkel de ontvankelijkheid van het beroep aan de orde zal zijn en aan de vrouw is een termijn verleend om een verweerschrift inzake de ontvankelijkheid in te dienen.
2.3.
De vrouw heeft op 15 februari 2017 een verweerschrift ingediend en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 februari 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 13 januari 2017;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 2 februari 2017;
- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 6 februari 2017;
- de brief met bijlage van de griffier van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 15 februari 2017, alsmede het emailbericht van de griffier van de desbetreffende rechtbank d.d. 16 februari 2017;
- het V6-formulier met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 20 februari 2017.
3
De beoordeling
3.1.
Gedurende het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2000 te ’ [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2004 te ’ [geboorteplaats] .
Nadat het huwelijk tussen partijen is ontbonden is uit de affectieve relatie tussen de man en de vrouw geboren:
- [minderjarige 3] , op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
De minderjarigen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 2 maart 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant bepaald dat het gezag over de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voortaan alleen aan de vrouw toekomt. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar verzoek om alleen te worden belast met het gezag over de minderjarige [minderjarige 3] , nu de man nimmer het gezag over [minderjarige 3] heeft gehad.
3.3.
De man is in eerste aanleg niet verschenen. Ingevolge artikel 806 lid 1 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan in een procedure als de onderhavige de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt hoger beroep instellen binnen drie maanden na de dag van de uitspraak.
Het beroepschrift van de man is buiten deze wettelijke appeltermijn ingediend. Nu de appeltermijn van openbare orde is dient het hof te toetsen of de man ontvankelijk is in zijn beroep.
3.4.
De man voert ter zake de ontvankelijkheid in zijn beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep, -zakelijk weergegeven- het volgende aan.
Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat voorkomen dient te worden dat een procespartij geen kennis van een beschikking kan nemen. Het staat onomstotelijk vast dat de man niet tijdig, binnen de beroepstermijn, kennis heeft kunnen nemen van de bestreden beschikking.
De appeltermijn heeft voor de man een aanvang genomen op het moment dat hij kennis heeft kunnen nemen van de door de rechtbank afgegeven beschikking. Nu de man eerst op 14 oktober 2016 van de beschikking kennis heeft kunnen nemen is zijn op 12 januari 2017 ingediend beroepschrift binnen de appeltermijn van artikel 806 lid 1 sub a Rv ingediend.
De man voegt hieraan toe dat hij destijds stond ingeschreven op het adres van de zus van de vrouw (zijn ex-schoonzus). De man verbleef feitelijk bij een vriend, maar het adres van de schoonzus fungeerde als postadres. De man ontving wekelijks zijn post, maar heeft het inleidende verzoekschrift noch de bestreden beschikking door de schoonzus overhandigd gekregen. Ook heeft de man nooit enige oproepbrief ontvangen. De man gaat er dan ook vanuit dat deze stukken bewust voor de man zijn achtergehouden en dat aan de kinderen is opgedragen om niets tegen de man te zeggen. Er zijn ook voldoende aanwijzingen waaruit dit blijkt. Zo staat in het inleidend verzoekschrift opgenomen dat de man stond ingeschreven bij een vriend. Waarom heeft de vrouw niet vermeld dat de man stond ingeschreven bij haar zus?
Uiteindelijk is de man bekend geworden met de beslissing van de rechtbank. De man vond het vreemd dat de vrouw hem dit jaar geen toestemming had gevraagd om met de kinderen op vakantie naar Marokko te gaan, hetgeen voorgaande jaren immers wel werd gevraagd. De man is uiteindelijk via een kennis die bij de gemeente werkt erop geattendeerd dat hij wellicht niet langer over het gezag beschikte en hij heeft met hulp van derden en met behulp van een advocaat [NAAM], waaronder de beschikking, verzameld.
Het is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor indien de beschikking onaantastbaar is geworden zonder dat de man in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren. De man stelt zich dan ook op het standpunt dat hij ontvankelijk is in zijn beroep.
3.5.
De vrouw heeft inzake de ontvankelijkheid verweer gevoerd en voert in haar verweerschrift, zoals aangevuld in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.
De verklaring van de man over het bekend worden met de beschikking van de rechtbank is uitermate ongeloofwaardig. Het is de vrouw niet bekend en het komt de vrouw ook niet logisch voor dat een derde namens de man de beschikking heeft gekregen over de uitspraak van de rechtbank.
De beschuldigingen van de man naar de vrouw en naar de zus van de vrouw toe zijn bovendien zeer kwetsend. De zus van de vrouw heeft er geen enkel belang bij om post voor de man achter te houden en is bereidwillig geweest om als postadres te fungeren. De zus kan zich nog goed herinneren dat zij eind 2015 en voorjaar 2016 post voor de man van de Rechtspraak heeft ontvangen en dat zij, toen de man kort daarna de post kwam ophalen, deze aan hem heeft afgegeven.
De zus van de vrouw is getrouwd met een goede vriend van de man. Deze vriendschap bestond al voordat er sprake was van een familiaire relatie. De man had aan zijn vriend gevraagd of hij zijn adres als postadres mocht gebruiken, vandaar dat de vriend door de vrouw is vermeld in het inleidend verzoekschrift.
Uit het BRP-uittreksel van de gemeente Vught blijkt dat de man vanaf 2005 een nomadenbestaan heeft geleid en op maar liefst zeven adressen ingeschreven heeft gestaan. Daarbij is het relevant dat vanaf 23 augustus 2012 tot 8 december 2016 het adres van de zus van de vrouw ook het officiële adres was waar de man stond ingeschreven. Daar is dan ook door de rechtbank het verzoekschrift en de beschikking naartoe gezonden. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat de man reeds in maart 2016 kennis heeft genomen van de bestreden beschikking.
Het heeft er alle schijn van dat de man achteraf spijt heeft gekregen dat hij niet tijdig beroep heeft ingesteld.
3.6.
Het hof overweegt als volgt.
3.6.1.
Door partijen wordt niet betwist dat de man ten tijde van de procedure in eerste aanleg stond ingeschreven op het BRP-adres [adres] , [postcode] [plaats] . Dit adres fungeerde voor de man als postadres.
3.6.2.
Nu de man aanvoert dat hij de bestreden beschikking van 2 maart 2016 destijds niet heeft ontvangen heeft het hof ambtshalve inlichtingen ingewonnen bij de griffier van de rechtbank Oost-Brabant.
Bij brief en aanvullend bij emailbericht van 15 februari respectievelijk 16 februari 2017 heeft de griffier van de rechtbank het hof bericht dat de bestreden beschikking op 2 maart 2016 op de bij de wet voorgeschreven wijze is verzonden en wel naar het adres [adres] , [postcode] [plaats] .
De griffier van de rechtbank heeft verder nog vermeld dat de beschikking nimmer door de rechtbank retour is ontvangen, zodat mag worden aangenomen dat de beschikking op dit adres is aangekomen.
3.6.3.
Het BRP-adres is in deze leidend. Het is de verantwoordelijkheid van de man om ervoor te zorgen dat de post op zijn BRP-adres hem bereikt, dan wel dat hij zijn BRP-adres in overeenstemming brengt met het adres waar hij feitelijk verblijft. De gevolgen van het gebruik van het onderhavige BRP-adres komen geheel voor rekening en risico van de man.
De, overigens gemotiveerd weersproken, stelling van de man dat hij het verzoekschrift en de bestreden beschikking niet c.q. niet tijdig heeft ontvangen, kan de man dan ook niet baten. Dit leidt niet tot een ander oordeel, nu is komen vast te staan dat de beschikking van de rechtbank, overeenkomstig de wettelijke voorschriften, tijdig naar het juiste BRP-adres is verzonden. Het poststuk met de beschikking is ook niet teruggekomen op de rechtbank, zodat er van moet worden uitgegaan dat deze ook op dat adres is aangekomen.
Nu de beroepstermijn op 2 juni 2016 afliep en de man eerst op 12 januari 2017 een beroepschrift heeft ingediend, dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.
3.7.
Het hof komt, gelet op het vorenstaande, niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep en zal dienovereenkomstig beslissen.
4
De beslissing
Het hof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 maart 2016.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens, H. van Winkel en H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2017 in tegenwoordigheid van mr. C.E.M. Geertsma-van Ooijen, griffier.