ECLI:NL:GHAMS:2016:4098
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.153.823/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/536771 / HA ZA 13-227
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016
inzake
[X] VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M.P. Huizingh te Enschede,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en ABN Amro genoemd.
Op 10 november 2015 heeft het hof een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens heeft ABN Amro een akte na tussenarrest genomen.
Daarna heeft [X] een antwoordakte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bij arrest van 17 mei 2016 heeft het hof het tussenarrest ambtshalve hersteld.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2
In het tussenarrest onder 3.12 heeft het hof als volgt overwogen:
“Aan de buitengerechtelijke vernietiging bij brief van 7 maart 2012 komt krachtens artikel 3:53 BW terugwerkende kracht toe. De vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Dat betekent dat ook het onder II gevorderde nettobedrag van € 2.029.024,43, de door [X] betaalde swaprente verminderd met de van ABN Amro ontvangen Euribor-rente, toewijsbaar is. Het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat uit zijn overwegingen voortvloeit dat ABN Amro nog een vordering uit onverschuldigde betaling op [X] heeft, die dient te worden becijferd aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW (zie ook het arrest van dit hof van 15 september 2015; ECLI:NL:GHAMS:2015:3842), dat die vordering in deze procedure niet aan de orde is - er is geen beroep op verrekening gedaan - en op grond van de tweeconclusie-regel ook niet meer aan de orde kan komen, tenzij [X] daarin zou toestemmen. Het hof zal een tussenarrest wijzen en partijen gelegenheid geven voor overleg over een regeling in der minne op basis van de bevindingen van het hof. Indien partijen geen regeling in der minne treffen, zal het hof de onder I gevorderde verklaring voor recht dat de swapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en het onder II gevorderde bedrag toewijzen.”
2.3
Bij akte na tussenarrest voert ABN Amro primair aan dat verrekening zoals het hof bedoelt niet aan de orde is. Het gaat hier niet om vorderingen over en weer uit hoofde van uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen, maar om een wijze van schadebepaling waarbij wordt vergeleken wat [X] zou hebben gedaan als zij geen renteswap zou hebben afgesloten met de werkelijke situatie.
2.4
Dat verweer slaagt niet. ABN Amro ziet eraan voorbij dat de renteswapovereenkomst wegens dwaling is vernietigd en dat als gevolg daarvan de prestaties van [X] zonder rechtsgrond zijn verricht en dat [X] recht heeft op ongedaanmaking van die prestaties. Het betreft hier derhalve geen vergoeding/bepaling van schade.
2.5
Subsidiair voert ABN Amro aan dat in het kader van vernietiging alle prestaties die over en weer zijn verricht moeten worden gewaardeerd. Vervolgens moet worden berekend wat ABN Amro en [X] over en weer dienen te betalen. Dat is inherent aan vernietiging. ABN Amro hoefde daartoe niet een eis in reconventie in te stellen of een beroep op verrekening te doen. Tegenover de rentebetalingen van [X] staat de prestatie van ABN Amro tot het verschaffen van rentezekerheid. Ingeval van vernietiging dient deze prestatie te worden gekwantificeerd en worden betrokken in de gevolgen van de vernietiging. Daar hoeft niet apart een beroep op te worden gedaan, aldus ABN Amro.
2.6
Ook dit verweer slaagt niet. Het hof is van oordeel dat, slechts indien en voor zover de (tegen)vordering van ABN Amro uit hoofde van onverschuldigde betaling wordt ingesteld of daarop tijdig bij wijze van verrekening een beroep wordt gedaan, die vordering ter beoordeling aan het hof voorligt. Artikel 6:203 e.v. is geen recht van openbare orde dat het hof ambtshalve, zonder dat ABN Amro daarop, al dan niet bij wijze van verweer, een beroep heeft gedaan, moet toepassen. Het komt voor rekening en risico van ABN Amro dat zij niet heeft geanticipeerd op de mogelijkheid dat de op dwaling gebaseerde vordering van [X] zou worden toegewezen.
2.7
ABN Amro heeft geen feiten gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbiedingen moet daarom voorbij worden gegaan.
2.8
Nu partijen geen regeling in der minne hebben getroffen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de door [X] gevorderde verklaring voor recht dat de swapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en het gevorderde bedrag van € 2.029.024,43 toewijzen. [X] vordert de wettelijke handelsrente per gedeelte van het bedrag te rekenen over de periode vanaf het moment van betaling van dat betreffende gedeelte tot het moment van (terug)betaling door ABN Amro. De rentevordering is toewijsbaar nu ABN Amro deze niet heeft betwist. Voorts vordert [X] ABN Amro te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. In de memorie van grieven onder 60 stelt [X] dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ABN Amro heeft geweigerd de hypotheek op de onroerende zaak te [plaats] per 1 april 2009 door te halen. ABN Amro heeft deze vordering bij gebrek aan wetenschap betwist. Vast staat dat ABN Amro de hypotheek ten onrechte niet heeft doorgehaald. Het hof acht de mogelijkheid dat [X] als gevolg daarvan schade heeft geleden aannemelijk en wijst de vordering toe. ABN Amro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 9 februari 2014;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de rentswapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd;
veroordeelt ABN Amro om aan [X] te betalen een bedrag van € 2.029,024,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente per gedeelte van het bedrag te rekenen over de periode vanaf het moment van betaling van dat betreffende gedeelte tot het moment van (terug)betaling door ABN;
veroordeelt ABN Amro tot betaling van schadevergoeding aan [X] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [X] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 3.792,52- aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in hoger beroep op € 5.191,52 aan verschotten en € 16.030,- voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 oktober 2016 door de rolraadsheer.