ECLI:NL:CBB:2017:53
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 15/829 en 16/10
11100
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 februari 2017 op de hoger beroepen van:
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. Ö. Arslan)
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (de minister)
(gemachtigde: mr. I.L. de graaf),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 september 2015, kenmerk ROT 14/6911, in het geding tussen [naam 1] en de minister.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 september 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6452).
De minister heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift van [naam 1] ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2016. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] drijft in de vorm van een eenmanszaak de horecaonderneming [naam 2] . Op 27 februari 2014 is zijn horeca-inrichting gelegen aan de [adres] te [plaats] (de horeca-inrichting) bezocht door een buitengewoon opsporingsambtenaar, tevens toezichthouder, van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Blijkens het naar aanleiding van deze controle op ambtseed opgemaakte proces-verbaal heeft de toezichthouder het volgende waargenomen: (i) bij de ingang of in de horeca-inrichting waren geen aanduiding “roken verboden” of andere aanduidingen van die strekking aangebracht, (ii) achter de bar werden werkzaamheden verricht; (iii) bij binnenkomst van de horeca-inrichting rook de toezichthouder een typische penetrante geur van verse tabaksrook; (iv) de in de horeca-inrichting aanwezige klanten hadden pakjes sigaretten voor zich op tafel liggen; (v) de asbak op de bar werd weggehaald en achter in een ruimte geplaatst; en (vi) in die ruimte stonden asbakken gevuld met as en sigarettenpeuken en die ruimte was geen afgesloten ruimte die geschikt was om als rookruimte te dienen. Blijkens het proces-verbaal stelde de man achter de bar zich voor als [naam 3] ( [naam 3] ), bedrijfsleider van [naam 2] . Vervolgens haalde [naam 3] blijkens het proces-verbaal [naam 1] erbij.
1.3
De minister heeft [naam 1] bij besluit van 6 juni 2014 (het primaire besluit) beboet, omdat hij niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Omdat sprake is van een derde herhaling van deze overtreding binnen vijf jaren, heeft de minister het maximumtarief toegepast van € 4.500,-.
1.4
Bij zijn besluit van 18 september 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] , gericht tegen het primaire besluit, kennelijk ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 10 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:125), dat van een kennelijk ongegrond bezwaar sprake is indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Uit hetgeen [naam 1] tegen het primaire besluit heeft aangevoerd, blijkt niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Dit betekent dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de hoorplicht van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet is geschonden.
2.3
Vervolgens overweegt de rechtbank dat [naam 1] , hoewel hij aanvankelijk heeft betoogd dat geen sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, omdat [naam 3] ten tijde van de controle geen werknemer meer zou zijn geweest, ter zitting, nadat [naam 1] de cautie was verleend, heeft verklaard dat [naam 3] wel werknemer was ten tijde in geding. Nu vaststaat dat [naam 3] ten tijde van de controle achter de bar stond en werkzaamheden verrichtte, ziet de rechtbank mede in het licht van de verklaring van [naam 1] ter zitting, voldoende aanknopingspunten om een gezagsrelatie tussen [naam 1] en [naam 3] aan te nemen, waarbij de rechtbank verwijst naar de uitspraak van het College van 25 juni 2015, (ECLI:NL:CBB:2015:219). De rechtbank houdt het er daarom voor dat [naam 1] als werkgever moet worden aangemerkt. Daaruit volgt dat [naam 1] zich ondanks de beperkte oppervlakte van zijn horeca-inrichting niet kan beroepen op enige vrijstelling van de verplichting een rookverbod in te stellen. De destijds in artikel 3, tweede lid, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit) neergelegde vrijstelling van de verplichting om een rookverbod in te stellen gold immers slechts voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert dat een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Hoger beroep van [naam 1]
3.1
Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6602) betoogt [naam 1] in dit hoger beroep dat de uitleg van de minister dat personen, niet zijnde echtgenote of geregistreerd partner zoals kinderen, ouders en overige familieleden, vrienden en/of vriendinnen waarmee wel of niet wordt samengewoond, kennissen, klanten etcetera die (on)betaald werkzaamheden verrichten voor de uitbater van een horeca-inrichting worden beschouwd als werknemers die tijdens hun werk gevrijwaard moeten blijven van tabaksrook, in strijd is met de geldende wetgeving en jurisprudentie. Daarnaast voert [naam 1] aan dat hij nimmer heeft verklaard, althans nooit heeft bedoeld te verklaren dat [naam 3] ten tijde van de controle bij hem in loondienst was.
3.2
De minister voert gemotiveerd verweer.
4.1
Het College stelt voorop dat [naam 1] de bevindingen zoals die blijken uit het proces-verbaal niet betwist. Hij heeft daaraan slechts een alternatieve uitleg gegeven die tot de conclusie zou moeten leiden dat [naam 1] artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet heeft overtreden. Het College volgt het betoog van [naam 1] niet en overweegt daartoe het volgende.
4.2
Uit vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de door de rechtbank genoemde uitspraak van 25 juni 2015, en ook de uitspraak van 22 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:328, waarin het College de uitspraak van de rechtbank van 29 augustus 2013, - waar [naam 1] zich op beroept - heeft vernietigd) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of [naam 1] werkgever is van [naam 3] , bepalend is of hij hem onder zijn gezag arbeid heeft doen verrichten. Die vraag moet aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beantwoord. Daarbij is niet van belang of [naam 1] [naam 3] betaalde voor zijn arbeid.
4.3
Het College is met de minister van oordeel dat het, gelet op de in het proces-verbaal omschreven bevindingen, ervoor gehouden moet worden dat [naam 3] zijn werkzaamheden uitvoerde in overeenstemming met de al dan niet uitdrukkelijk gegeven aanwijzingen van [naam 1] , zodat sprake is van een gezagsverhouding. Dat [naam 3] op het moment van de controle slechts als klant aanwezig was in [naam 2] en enkel een drankje voor zichzelf inschonk, acht het College niet aannemelijk. In dat verband neemt het College in aanmerking dat [naam 1] gedurende deze procedure op verschillende momenten (zienswijze, bezwaar, beroep en hoger beroep) heeft verklaard over de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de controle. Op belangrijke punten, waaronder zowel de hoedanigheid van [naam 3] als de feitelijke gang van zaken tijdens de controle, komen deze verklaringen niet met elkaar en/of het proces-verbaal van de toezichthouder overeen. Die inconsistenties doen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de in dit hoger beroep gegeven verklaring van [naam 1] , zodat daaraan niet de waarde gehecht kan worden die [naam 1] daaraan gehecht zou willen zien.
4.4
Ter zitting van het College heeft [naam 1] eveneens een alternatieve verklaring gegeven voor het feit dat de verbalisant een penetrante geur van verse tabaksrook heeft waargenomen - die geur zou zijn veroorzaakt door enerzijds klanten die in de horeca-inrichting waterpijp zonder tabakswaar rookten en anderzijds klanten die (gevulde) asbakken van buiten, waar zij hun sigaretten rookten, mee naar binnen hadden genomen. Het College acht deze door [naam 1] betrokken stellingen, gelet op het tijdstip waarop hij deze alternatieve verklaringen in dit hoger beroep heeft gegeven en hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, evenmin aannemelijk.
4.5
Het College is op basis van het voorgaande van oordeel dat de bevindingen van de toezichthouder die zijn opgenomen in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, voldoende zijn om de conclusie te dragen dat [naam 1] artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
4.6
Tot slot overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] , gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is vastgesteld ten aanzien van het werkgeverschap van [naam 1] , zich niet succesvol kan beroepen op de ten tijde hier van belang geldende, in artikel 3, tweede lid, van het Besluit neergelegde vrijstelling van de verplichting om een rookverbod in te stellen voor (zeer) kleine cafés. De stelling van [naam 1] dat het vloeroppervlak van zijn horecabedrijf minder dan 70 m2 bedraagt, kan daarom verder onbesproken blijven.
5. Het hoger beroep van [naam 1] is ongegrond.
Hoger beroep van de minister
6. De minister komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep gegrond is omdat de minister het bezwaar van [naam 1] ten onrechte kennelijk ongegrond zou hebben verklaard. De minister meent dat hij in deze zaak - conform zijn beleid - reden heeft kunnen zien om geen hoorzitting te houden. Op grond van het boeterapport was evident dat [naam 1] artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. De controleambtenaar heeft niet alleen geconstateerd dat er in de onderneming werd gerookt, maar heeft tevens gesproken met de aanwezige werknemer, die zich als bedrijfsleider voorstelde. Onder deze omstandigheden is de ontkenning in bezwaar dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is overtreden, ongeloofwaardig en de stelling dat het café minder dan 70 m2 groot is, niet relevant. Indien in deze zaak wel tot horen was overgegaan, zou dit hebben geleid tot een herhaling van standpunten, waarbij met name de NVWA gewezen zou hebben op de verklaring in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal. Nu het bezwaarschrift geen enkele twijfel bij de minister heeft opgeroepen omtrent de juistheid van het aan de boetebeschikking ten grondslag liggende proces-verbaal, heeft hij terecht afgezien van een hoorzitting, aldus de minister.
7.1
Zoals het College eerder heeft overwogen (onder meer in zijn uitspraak van 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125) kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure en dient artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb met grote zorgvuldigheid en behoedzaamheid te worden toegepast. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie.
7.2
Uit hetgeen [naam 1] tegen het boetebesluit heeft aangevoerd blijkt naar het oordeel van het College niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. [naam 1] heeft in zijn zienswijze en bezwaarschrift uitdrukkelijk de stelling van de minister betwist dat sprake is van werkgeverschap. Daarmee heeft hij gemotiveerd weersproken dat sprake is van een beboetbare overtreding. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de minister de hoorplicht van artikel 7:2 van de Awb heeft geschonden.
8. Het hoger beroep van de minister is ongegrond.
9. Gelet op het voorgaande komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017.
w.g. M.M. Smorenburg							w.g. J.J. de Jong