ECLI:NL:GHAMS:2017:273
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.205.342/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/617889/KG ZA 16-1286
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
inzake
HBB EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.
,
gevestigd te Heemstede,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. Rutteman te Amsterdam,
3
[geïntimeerde sub 3] ,
4.
[geïntimeerde sub 4]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
5
[geïntimeerde sub 5] ,
6.
[geïntimeerde sub 6]
,
7.
[geïntimeerde sub 7]
,
8.
[geïntimeerde sub 8]
,
9.
[geïntimeerde sub 9]
en
10.
hen die verblijven in de onroerende zaak (inclusief het terrein) of een gedeelte daarvan, gelegen aan de [adres]
,
geïntimeerden,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
De verschenen partijen worden hierna HBB, [geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] genoemd. Alle geïntimeerden gezamenlijk worden de bewoners genoemd. Waar nodig worden de geïntimeerden afzonderlijk aangeduid met hun achternaam.
HBB is bij dagvaarding van 12 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 december 2016, in kort geding gewezen tussen HBB als eiseres en de bewoners als gedaagden.
De appeldagvaarding bevat de grieven. Ter rolle heeft HBB geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en een productie overgelegd.
Tegen de niet verschenen bewoners is verstek verleend.
[geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hebben daarna gezamenlijk een memorie van antwoord met producties ingediend.
HBB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van HBB zal toewijzen en de bewoners zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen HBB aan hen heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, met rente, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
[geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
De verschenen partijen hebben de zaak op 5 januari 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. HBB heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang komen die feiten neer op het volgende.
2.1
HBB is erfpachtster van de onroerende zaak gelegen aan de [adres]
. De (opstallen op) de onroerende zaak (hierna: het pand) bestaan/bestaat uit een kantoorruimte en bedrijfshal.
2.2
In 2009 is het kantoorgedeelte van het pand gekraakt. HBB is, na overleg, op
12 november 2009 een gebruiksovereenkomst aangegaan met [geïntimeerde sub 1] (al dan niet als vertegenwoordiger van de gehele groep krakers).
2.3
Bij e-mail van 12 juni 2012 heeft [A] , die toen in het pand woonde, HBB verzocht of iemand op het contract van [geïntimeerde sub 1] zou kunnen worden bijgeschreven, omdat [geïntimeerde sub 1] voornemens was de kantoorruimte te gaan verlaten. HBB was daartoe bereid en is op 11 juli 2012 met [A] een gelijkluidende gebruiksovereenkomst aangegaan, als die welke met [geïntimeerde sub 1] was gesloten.
2.4
In maart 2015 heeft de brandweer Amsterdam-Amstelland het pand gecontroleerd op brandveiligheid. De kantoorruimte voldeed niet aan de brandveiligheidseisen. De bewoners hebben vervolgens bouwkundige maatregelen genomen.
2.5
Bij conceptbesluit heeft de gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) aan HBB meegedeeld dat in het pand wooneenheden zijn gerealiseerd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning, welke woningen niet voldoen aan de richtafstand uit de handreiking “Bedrijven en milieuzonering”. Daarnaast heeft de gemeente aan HBB meegedeeld dat het gebruik van de onroerende zaak als woonruimte moest worden beëindigd. Bij brief van 14 oktober 2015 heeft HBB het vorenstaande aan [A] doorgegeven.
2.6
Op 21 juni 2016 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen HBB enerzijds en [X] Consult BV en [Y] CS BV (hierna: [X] en [Y] ) anderzijds. HBB heeft zich bij die koopovereenkomst verplicht om de onroerende zaak uiterlijk op 30 december 2016 leeg en ontruimd aan [X] en [Y] te leveren.
2.7
Bij brief van 30 juni 2016 heeft HBB aan [A] meegedeeld dat de
gebruiksovereenkomst wordt opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Bij brief van diezelfde datum heeft HBB aan de voor haar onbekende bewoners laten weten dat het pand is verkocht en binnen twee maanden dient te zijn ontruimd.
2.8
Bij exploot van 21 oktober 2016 heeft HBB een brief van dezelfde datum
aan [geïntimeerde sub 1] betekend, waarin HBB primair [geïntimeerde sub 1] heeft verzocht het pand te
verlaten en subsidiair de gebruiksovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] heeft opgezegd met
inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Een brief van dezelfde
strekking is op 21 oktober 2016 eveneens per deurwaardersexploot aan de overige
bewoners betekend.
3
Beoordeling
3.1
In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde HBB dat de bewoners zouden worden veroordeeld het pand binnen vijf dagen, althans uiterlijk op 21 december 2016 te ontruimen. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de bewoners zonder recht of titel in het pand verblijven, hetzij altijd van de aanvang af, hetzij sinds de gebruiksovereenkomsten met hen door opzegging tot een einde zijn gekomen. Zij heeft gesteld bij deze ontruimingsvordering een spoedeisend belang te hebben omdat zij op grond van de door haar met [X] en [Y] gesloten koopovereenkomst op straffe van verbeurte van contractuele boetes verplicht is het pand uiterlijk op 30 december 2016 leeg en ontruimd te leveren en bovendien door de aanwezigheid van de bewoners in het pand het risico loopt dat zij dwangsommen verbeurt op grond van een door de gemeente op te leggen last onder dwangsom tot beëindiging van de bewoning.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de ontruimingsvordering afgewezen. Zij heeft - kennelijk ten overvloede - enige bespiegelingen gewijd aan de vraag of (al dan niet stilzwijgend) tussen HBB en de bewoners een gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft het antwoord op die vraag echter in het midden gelaten en geoordeeld dat de vordering van HBB hoe dan ook niet kan worden toegewezen, omdat als er een gebruiksovereenkomst zou bestaan, deze niet rechtsgeldig is opgezegd en als er geen gebruiksovereenkomst zou bestaan, voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming ontbreekt.
3.3
[geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] hebben aangevoerd dat onder alle omstandigheden, dus ook als zou worden geoordeeld dat er met de bewoners een gebruiksovereenkomst heeft bestaan en die door HBB rechtsgeldig is opgezegd, de vordering tot ontruiming moet worden afgewezen, omdat die tot leegstand van het pand zou leiden. HBB heeft betwist dat een ontruiming tot ongerechtvaardigde leegstand zal leiden omdat [X] en [Y] concrete plannen hebben met het pand. Voorts meent HBB dat het feit dat zij op grond van de koopovereenkomst hoge boetes dreigt te verbeuren en het risico loopt van het verbeuren van dwangsommen aan de gemeente, haar een voldoende (spoedeisend) belang geeft bij de gevorderde ontruiming in kort geding.
3.4
Een vordering tot ontruiming in kort geding van een bewoond pand kan niet worden toegewezen, wanneer aannemelijk is dat de ontruiming tot ongerechtvaardigde leegstand zal leiden. Het hof is niet ervan overtuigd geraakt dat die situatie zich hier niet voordoet. In eerste aanleg is zijdens HBB de indruk gewekt dat [X] en [Y] het pand op korte termijn zouden gaan slopen om in plaats daarvan een nieuw bedrijfspand te bouwen, kennelijk overeenkomstig de in de koopovereenkomst genoemde onherroepelijke bouwvergunning. Uitdrukkelijk werd door HBB tegengesproken dat [X] en [Y] na de overdracht zouden wachten totdat door een wijziging van het bestemmingsplan aan het gebied de bestemming “wonen” zou zijn gegeven. In hoger beroep stelt zij echter dat [X] en [Y] aanvankelijk wel degelijk het plan hadden aan het nieuw te bouwen pand een woonbestemming te geven en daarvoor individuele toestemming van de gemeente nodig hadden. Inmiddels is gebleken dat die toestemming niet zal worden verleend, omdat de gemeente wenst dat [X] en [Y] zich conformeren aan haar integrale visie op het gebied. Nu HBB in eerste aanleg zelf heeft aangevoerd dat het bestemmingsplan niet op korte termijn zal worden gewijzigd, leidt het hof uit een en ander af dat het nog wel enige tijd zal duren voordat [X] en [Y] hun bouwplannen zullen kunnen realiseren.
3.5
Volgens HBB hebben [X] en [Y] thans het plan opgevat het pand in de periode tot de bestemmingswijziging tijdelijk te verhuren als bedrijfspand. Zij stelt dat [X] en [Y] ook al een kandidaat-huurder hebben, die bereid zou zijn een huur van € 4.000,= per maand te betalen. Hetgeen HBB hierover heeft gesteld is echter in hoge mate vaag en wordt niet ondersteund door enig ander bewijs dan een schriftelijke verklaring van [X] en [Y] . Gelet op de ter plaatse spelende leegstandsproblematiek ligt het voorts niet erg voor de hand dat het vinden van een huurder een sinecure zou zijn. Al met al heeft HBB de stelling van [geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] dat ongerechtvaardigde leegstand dreigt, onvoldoende weersproken.
3.6
De omstandigheid dat de gemeente bij conceptbesluit te kennen heeft gegeven dat HBB de bewoning moet beëindigen, rechtvaardigt de dreigende leegstand niet. Sinds de datum van dat besluit is immers alweer geruime tijd verstreken zonder dat de gemeente is opgetreden en ieder bewijs dat de gemeente binnenkort wel tot actie zal overgaan ontbreekt. Gelet op de plannen van de gemeente tot bestemmingswijziging is het zeer goed denkbaar dat zij de bewoning vooralsnog zal blijven gedogen.
3.7
In de situatie dat ervan moet worden uitgegaan dat toewijzing van de vordering tot ongerechtvaardigde leegstand zal leiden, legt het feit dat HBB zich in de koopovereenkomst heeft verplicht, op straffe van verbeurte van hoge dwangsommen, tot lege oplevering van het pand, onvoldoende gewicht in de schaal. Toewijzing van een ontruimingsvordering op deze grond zou immers de hoofdregel dat niet wordt ontruimd ten behoeve van leegstand, volledig uithollen.
3.8
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ontruimingsvordering niet toewijsbaar is, zodat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.   Als de in het ongelijk gestelde partij zal HBB worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Omdat [geïntimeerden sub 1 en sub 2] en [geïntimeerden sub 3 en sub 4] gelijkluidende memories van antwoord hebben ingediend, moeten zij het daarmee overeenstemmende deel van de  proceskostenvergoeding delen. Dit is in na te melden kostenveroordeling verdisconteerd.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt HBB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en sub 2] begroot op € 314,= aan verschotten en € 2.235,= voor salaris en aan de zijde van [geïntimeerden sub 3 en sub 4] op € 314,= aan verschotten en € 2.235,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.