ECLI:NL:CBB:2017:57
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/746
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 februari 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] AA, te [plaats 1] , appellant,
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 augustus 2015, gegeven op een klacht, op 24 maart 2015 door
[naam 2] B.V.
ingediend tegen appellant.
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 augustus 2015, met nummer 15/637 Wtra AK (ECLI:NL:TACAKN:2015:94).
[naam 2] B.V. heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2016. Appellant is verschenen. Namens [naam 2] B.V. is verschenen [naam 3] , bijgestaan door [naam 4] RB.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellant is openbaar accountant-administratieconsulent en verbonden aan [naam 5] te [plaats 1] ( [naam 5] ). In de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2012 heeft [naam 5] - in de persoon van appellant - administratieve diensten verleend aan een groep van bedrijven, waaronder [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) en de vennootschap [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). Die diensten bestonden onder meer uit het samenstellen van de jaarrekeningen 2010 en 2011.
1.3
De aandelen in [naam 6] werden op dat moment bij helfte gehouden door [naam 2] en door de vennootschap [naam 7] B.V. ( [naam 7] ). [naam 2] is de houdstervennootschap van [naam 3] ( [naam 3] ). [naam 7] is de houdstervennootschap van [naam 8] ( [naam 8] ).
1.4
Nadat de opdracht voor administratieve dienstverlening voor onder meer [naam 2] en [naam 6] ingaande 1 januari 2012 is beëindigd, heeft [naam 5] – in de persoon van appellant – die dienstverlening voortgezet voor [naam 7] en [naam 8] . De administratieve dienstverlening voor onder meer [naam 2] en [naam 6] is vanaf 1 januari 2012 verzorgd door [naam 9] te [plaats 2] ( [naam 9] ). [naam 2] , [naam 6] en [naam 9] werden daarbij op fiscaal terrein bijgestaan door [naam 4] RB ( [naam 4] ) van [naam 10] te [plaats 3] .
1.5
In augustus 2013 heeft [naam 8] het via [naam 7] gehouden aandelenbelang in [naam 6]
aan [naam 2] aangeboden. Appellant heeft [naam 8] in dit overnametraject begeleid.
1.6
Vanaf begin oktober 2013 hebben [naam 8] en [naam 3] e-mailberichten uitgewisseld over de wens van [naam 8] om [naam 6] nog te belasten met een van [naam 7] afkomstige factuur van 1 september 2013 ad € 100.000,- exclusief BTW aangaande ‘doorberekende ontwikkelingskosten’. [naam 8] heeft daarover in een e-mailbericht van 11 oktober 2013 geschreven:
“hierbij nog de methode van afhandeling van de speciale factuur voor 2013
ik ga het uitleggen aan de hand van een voorbeeld
speciale factuur was 100.000 euro
winst voor belasting is 600.000 euro
scenario 1 stel we doen geen speciale factuur
600.000 euro -/- 25% VPB = 450.000 euro
we delen de winst = elk 225.000 euro
scenario 2 stel alleen ik doe een speciale factuur
dit verminderd de winst met 100.000 euro
500.000 euro -/- 25% VPB = 375.000 euro
Jij krijgt 225.000 euro
ik krijg 150.000 euro
scenario 3 stel alleen we doen beide een speciale factuur
dit verminderd de winst met 200.000 euro
400.000 -/- 25% VPB = 300.000 euro
Jij krijgt 150.000 euro
ik krijg 150.000 euro
Scenario 2 lijkt als of ik meer krijg edoch moet ik nog de VPB in mijn onderneming
afdragen.”
1.7
[naam 3] heeft voormeld e-mailbericht van [naam 8] ter advisering voorgelegd aan [naam 9] , die daarop per e-mailbericht van 14 oktober 2013 heeft geantwoord dat hij daarover contact heeft gehad met [naam 4] , dat zij zich op het standpunt stelt dat het een niet gebruikelijke factuur betreft die niet fiscaal/juridisch juist is, dat zij daarover contact heeft gehad met appellant en dat appellant het zou opnemen met [naam 8] . [naam 9] heeft medegedeeld dat scenario 1 zijn voorkeur heeft en dat zowel scenario 2 als 3 vreemd zijn.
1.8
[naam 4] heeft per e-mailbericht van 15 oktober 2013 aan appellant medegedeeld dat [naam 3] voor scenario 1 kiest, te weten geen speciale factuur en het gelijkelijk verdelen van de winst via een dividenduitkering, onder toevoeging dat de twee andere scenario’s uit fiscaal oogpunt voor [naam 6] en [naam 3] geen optie zijn. Appellant heeft diezelfde dag geantwoord dat [naam 8] omzet wil in zijn holding en dat hij om die reden kiest voor optie 2. In een later
e-mailbericht van die dag heeft appellant aan [naam 4] medegedeeld dat hij [naam 8] heeft gesproken, dat deze bij optie 2 blijft en dat zijns inziens [naam 6] en [naam 3] fiscaal geen risico lopen.
1.9
[naam 3] heeft daarop per e-mailbericht van 21 oktober 2013 aan appellant medegedeeld het prettig te vinden dat appellant vindt dat hij geen enkel risico loopt, dat hij rekening moet houden met de mening van de Belastingdienst, dat zijns inziens aan die dienst de vraag moet worden voorgelegd ‘wordt deze factuur van 100.000 euro bij [naam 6] in aftrek toegestaan als “zakelijke kosten”, als gedurende het jaar alle gewerkte uren reeds als management vergoeding zijn gefactureerd’, dat hij de factuur nu nog niet kan accepteren en dat hij het antwoord op die vraag van de Belastingdienst afwacht.
1.10
[naam 7] heeft de omschrijving van de factuur van 1 september 2013 aangepast in ‘Afrekening vergoeding kennis (intellectueel eigendom) en licenties over de periode 2010 t/m 2013’ en die factuur gedateerd op 1 december 2013, onder handhaving van het factuurnummer. Appellant heeft per brief van 9 december 2013 aan de Belastingdienst verzocht daarmee akkoord te gaan. De vraag die hij heeft gesteld luidt als volgt:
“(...) Ter voorkoming van misverstanden achteraf is onze vraag: wordt deze factuur van 100.000 euro exclusief btw bij [naam 6] BV in aftrek toegestaan als zakelijke kosten, als gedurende het jaar alle gewerkte uren reeds als managementvergoeding zijn gefactureerd.”
1.11
Per brief van 28 april 2014 heeft de Belastingdienst geantwoord:
“(…) Uw cliënt [naam 7] B.V. was tot voor kort voor 50% aandeelhouder in [naam 6] B.V. De aandelen zijn recent verkocht aan de aandeelhouder van de andere 50%, [naam 2] B.V. Als afrekening over de afgelopen jaren is een factuur opgemaakt van € 100.000 exclusief 21% BTW. De factuur zal in de omzet van [naam 7] B.V. verantwoord worden en bij [naam 6] B.V. als zakelijke kosten worden opgenomen. U vraagt hiermee akkoord te gaan.
Op 10 maart jl. heb ik met u telefonisch overleg gevoerd en u aangegeven dat ik akkoord ga. Ik zie de factuur als een soort afkoopsom welke als zakelijke kosten in aftrek kan worden toegestaan. (…)”
Appellant heeft per e-mailbericht van 3 juni 2014 over dat antwoord van de Belastingdienst aan [naam 4] medegedeeld:
“Zo zie je maar als je het maar probeert.”
[naam 4] heeft daar diezelfde dag op geantwoord dat haar zorg niet zozeer zag op de aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting maar meer op de loonbelasting op holdingniveau, aangezien een vergoeding voor kennisoverdracht kan worden gezien als een aanvulling op de managementvergoeding. Appellant heeft daar de volgende dag op geantwoord dat duidelijk met de inspecteur is besproken dat het niet om salaris gaat en dat het een afkoopsom kennis is en geen vergoeding voor arbeid.
1.12
[naam 3] is ook na kennisname van voormelde brief van 28 april 2014 gebleven bij zijn weigering de verschuldigdheid van de factuur van [naam 7] te erkennen.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het verwijt in dat appellant onjuist communiceert, verstrekte informatie onjuist interpreteert en daaruit onjuiste conclusies trekt en zijn cliënt niet of onjuist informeert, waarbij alles wordt ingezet, inclusief het aanzetten tot fraude, om het gelijk aan zijn kant te krijgen en het financieel gewin voor zijn cliënt zo groot mogelijk te laten zijn.
Dit verwijt is in het klaagschrift als volgt uitgewerkt:
a.	ten onrechte wordt de winst van [naam 6] over 2013 op een voor [naam 8] fiscaal gunstige manier afgeroomd, terwijl het in feite gaat om dividend;
b.	ten onrechte heeft appellant geadviseerd aangaande boekjaar 2013 om 100% van de winst toe te rekenen aan de innovatiebox;
c.	ten onrechte heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat de voorraad van [naam 6] vanaf 2012 te laag is gewaardeerd en dat dienaangaande sprake is van een stelselwijziging, als gevolg waarvan appellant [naam 8] onjuist heeft geadviseerd en een conflict tussen [naam 3] en [naam 8] heeft veroorzaakt.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht zoals uitgewerkt in onderdeel a. gegrond verklaard, en de andere klachtonderdelen ongegrond verklaard. De accountantskamer is van oordeel dat appellant de fundamentele beginselen van integriteit, deskundigheid en zorgvuldigheid, en professioneel gedrag heeft geschonden. De accountantskamer heeft appellant de maatregel van berisping opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.	Appellant kan zich niet verenigen met de gegrondverklaring van klachtonderdeel a. en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Toen de afspraken ten behoeve van de aandelenoverdracht werden vastgelegd, is gesproken over een genormaliseerde winst. In dat kader is er overleg geweest tussen [naam 3] en [naam 8] en is een factuur opgemaakt van € 100.000,- exclusief BTW. Het ging niet om een dubieuze factuur. Deze factuur met de motivering is ter goedkeuring voorgelegd aan de Belastingdienst. Op 28 april 2014 is de Belastingdienst akkoord gegaan met de fiscale behandeling van de factuur. De winst is niet op een fiscaal gunstige manier afgeroomd. In de onderhandelingen tussen [naam 3] en [naam 8] ging het juist om een rechtmatige afrekening van kennis in de afgelopen jaren. Over de juistheid van de factuur was geen discussie en [naam 3] heeft deze geaccepteerd, aldus appellant. Appellant stelt dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van de Verordening Gedragscode (AA’s) (VGC) en de Verordening gedragsregels- en beroepsregels accountants (VGBA) naar analogie van de paragrafen 13 en 14 van NVCOS  4410 en dat een berisping daarom niet op zijn plaats is.
4.1
In de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer in de overwegingen 4.4.3 tot en met 4.4.5 samengevat als volgt overwogen. De door [naam 8] in zijn e-mailbericht van 11 oktober 2013 gebruikte bewoordingen ‘speciale factuur’, het ontbreken van een inhoudelijke onderbouwing van die factuur en de aard van het door [naam 8] beoogde scenario 2, had bij appellant het vermoeden moeten doen ontstaan dat met die factuur de waarheid geweld werd aangedaan. Van appellant had dan ook mogen worden verwacht dat hij in dat e-mailbericht een bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis had gezien voor zijn naleving van de voor hem geldende fundamentele beginselen, in het bijzonder die van integriteit, deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag, en daartegen passende waarborgen te treffen, zoals het doen van onderzoek naar het bestaan, de aard en de omvang van de prestatie die aan de factuur van 1 september 2013 ten grondslag zou liggen. Voorts is ter zitting gebleken dat appellant zich dienaangaande geen vragen heeft gesteld en dat hij geen aanleiding heeft gezien [naam 8] te adviseren af te zien van het door hem gewenste scenario, dat appellant onvoldoende onderbouwing voor de factuur heeft kunnen geven, terwijl hij evenmin heeft kunnen verklaren waarom de omschrijving van de factuur is gewijzigd van ‘doorberekende ontwikkelingskosten’ in ‘afrekening vergoeding kennis (intellectueel eigendom) en licenties over de periode 2010 t/m 2013’ alvorens de Belastingdienst te verzoeken daarmee akkoord te gaan, en dat appellant niet heeft weersproken dat de rechten van intellectueel eigendom en licenties ter zake niet bij [naam 6] of bij [naam 7] dan wel [naam 8] berustten.
4.2
Het College stelt vast dat appellant deze overwegingen van de accountantskamer niet gemotiveerd heeft weerlegd. Appellant heeft ook ter zitting van het College geen verklaring kunnen geven voor de wijziging van de omschrijving van de factuur van ‘doorberekende ontwikkelingskosten’ op 1 september 2013, in ‘afrekening vergoeding kennis (intellectueel eigendom) en licenties over de periode 2010 t/m 2013’ op 1 december 2013. Hij heeft volstaan met de stelling dat de omschrijving van de factuur is gewijzigd zonder bedoeling.
Evenmin heeft appellant ter zitting van het College desgevraagd een toereikende toelichting kunnen geven over de aan [naam 8] toegedichte kennis, waarvoor vergoeding zou hebben plaatsgevonden. Appellant heeft gesteld dat de kwaliteiten van [naam 8] liggen op het gebied van klantencontacten en relatiebeheer. Gevraagd hoe deze kwaliteiten van [naam 8] zich verhouden tot de aan de factuur gegeven omschrijving antwoordde appellant “Je moet wel je product kennen, als je het verkoopt. Hij heeft sowieso intellect en verstand van de materie”. Het College acht deze onderbouwing onvoldoende.
4.3.
Gelet hierop onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer dat appellant geen maatregelen heeft genomen die de bedreiging voor de naleving van de in de VGC en de VGBA bedoelde fundamentele beginselen heeft weggenomen, dat hij heeft nagelaten bij [naam 8] nadere inlichtingen te vragen en verkregen informatie te verifiëren, dat hij heeft nagelaten te proberen [naam 8] de onjuistheid te laten inzien van die dubieuze factuur en tot slot dat hij heeft nagelaten zich te distantiëren van het gebruik van die factuur.
4.4
In overweging 4.4.8 van de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer voorts geoordeeld dat de omstandigheid dat de Belastingdienst op basis van de door appellant aangereikte inlichtingen akkoord is gegaan met de factuur, niets afdoet aan de verplichtingen van appellant, te minder nu gesteld noch gebleken is dat de Belastingdienst bij de beoordeling van de bedoelde vraag ook heeft beschikt over de e-mailwisseling en bijgevolg ook wetenschap had van het door [naam 8] beoogde scenario en het aanpassen van de omschrijving op de ‘speciale factuur’. Van appellant had juist verwacht mogen worden dat hij ervoor had zorggedragen dat hij niet in verband werd gebracht met wat kan worden aangemerkt als niet eerlijk en niet oprecht zaken doen met - in dit geval - de Belastingdienst, [naam 6] en [naam 2] .
4.5
Het College stelt vast dat appellant ook deze overweging van de accountantskamer niet gemotiveerd heeft weerlegd. De stelling, dat appellant zowel de factuur van 1 december 2013 met omschrijving ‘Afrekening vergoeding kennis (intellectueel eigendom) en licenties over de periode 2010 t/m 2013’ als die van 1 september 2013 met omschrijving ‘doorberekende ontwikkelingskosten’ aan de Belastingdienst heeft gestuurd, heeft hij eerst ter zitting van het College geponeerd. Het College heeft in de zich tot het procesdossier behorende stukken geen aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van die stelling. Het betoog van appellant dat de accountantskamer in overweging 4.4.8 in zoverre is uitgegaan van een onjuiste aanname, wordt dan ook niet gevolgd.
4.6
Gelet op het voorgaande is niet relevant of [naam 3] de factuur op enig moment heeft geaccepteerd, noch of appellant terecht stelt dat [naam 2] zich in allerlei bochten heeft gewrongen om maar aan te kunnen tonen dat de factuur niet uit de winst van [naam 6] zou kunnen worden betaald. Dit kan immers niet afdoen aan de conclusie dat appellant de voor hem geldende verplichtingen niet heeft nageleefd.
5. Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het College als volgt. Nu de gegrondverklaring van klachtonderdeel a. in stand blijft en niet is gebleken van andere omstandigheden waarmee rekening gehouden moet worden bij het opleggen van een maatregel, acht het College evenals de accountantskamer de maatregel van berisping in dit geval passend en geboden.
6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2017.
w.g. M.M. Smorenburg
de griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen