ECLI:NL:PHR:2017:12
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/05631
mr. [NAAM]13 januari 2017
Conclusie inzake:
Bouwers met Visie B.V.
(hierna: BMV)
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. M.E. Gelpke
tegen
gemeente Bladel
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
advocaat: mr. M.W. Scheltema
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente BMV aansprakelijk kan houden voor de schade die zij heeft geleden doordat BMV, ondanks de door haar ter zake zonder enig voorbehoud gegeven garantie, niet heeft voldaan aan de voorwaarden van de “ruimte-voor-ruimte”-regeling van de provincie Noord-Brabant, terwijl de Gemeente op grond van die garantie en binnen het kader van de genoemde provinciale regeling ten behoeve van BMV de bouw van 23 vrijstaande woningen op aan BMV in eigendom toebehorende grond binnen de Gemeente mogelijk heeft gemaakt.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan
.
1.2
De provincie Noord-Brabant (hierna: de Provincie) heeft in 2002 een Streekplan vastgesteld, genaamd “Streekplan Noord-Brabant 2002 “Brabant in Balans”” (hierna: het Streekplan). In dit Streekplan is een “ruimte-voor-ruimte”-regeling (hierna: de RvR-regeling) opgenomen. Volgens het Streekplan heeft de RvR-regeling tot doel dat de ruimtelijke kwaliteit wordt verbeterd door, in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die voor de intensieve veehouderij in gebruik zijn of waren, de bouw van woningen op passende locaties toe te staan in afwijking van de programmering voor de woningbouw of, indien nodig, in afwijking van de regel dat geen burgerwoningen aan het buitengebied mogen worden toegevoegd.
1.3
De Provincie heeft private partijen bij de uitvoering en financiering van de RvR-regeling betrokken. De private partijen hebben, tezamen met de Provincie, een ontwikkelingsbedrijf “Ruimte voor Ruimte”, de Ruimte voor Ruimte C.V., in het leven geroepen.
1.4
In de door BMV ter comparitie in eerste aanleg overgelegde versie van het Streekplan, zoals dat in 2002 is vastgesteld
, zijn 14 voorwaarden opgenomen waaraan moet zijn voldaan om met toepassing van de RvR-regeling een woning te mogen bouwen. Onder meer zijn de volgende voorwaarden gesteld:
“11. Zeker gesteld moet zijn dat de realisering van de woning plaatsvindt in samenhang met de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen en met de inlevering van de milieurechten van de agrarische activiteit ter plaatse. Per woning dient te worden aangetoond dat ten minste 1.000 m2 agrarische bedrijfsgebouwen zijn gesloopt en milieuwinst op de desbetreffende locatie is bereikt.
12. Zeker gesteld moet zijn dat de te slopen bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat aan de voormalige agrarische bedrijfslocatie een passende andere bestemming wordt toegekend. Van deze vereisten kan worden afgeweken in het belang van de revitalisering van het buitengebied.
(...)
14. Gedeputeerde Staten kunnen de hierboven vermelde regels in een beleidsbrief nader invullen en verduidelijken. Zo nodig kunnen zij nadere regels opnemen om te waarborgen dat voldaan wordt aan het uitgangspunt van het ‘Pact van Brakkenstein’ (maart 2000
) (bestuurlijk afsprakenkader tussen het Rijk (ministeries van VROM en LNV), vijf provincies, waaronder Noord-Brabant, LTO Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten; toevoeging hof), dat uit de opbrengst van de uitgifte van extra woningbouwkavels aanvullende middelen worden gegenereerd ten behoeve van de sloop van stallen.”
1.5
Naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 december 2002 (200203573/1/R2)
is de aan te tonen milieuwinst vastgesteld op 3.500 kilo fosfaat per woning.
1.6
BMV heeft een plan ontwikkeld dat voorziet in de realisatie van 23 bouwkavels voor vrijstaande woningen op aan BMV in eigendom toebehorende grond in de gemeente Bladel. Dit plan is genaamd “Veilig Oord Bladel”.
1.7
BMV heeft bij brief van 13 juni 2003
het volgende aan de Gemeente geschreven:
“Met het plan “Veilig Oord” kan aan de 14 voorwaarden voldaan worden die door de provincie Noord Brabant verwoord zijn in het Streekplan Noord Brabant 2002 “Brabant in Balans”.
(...) In het kader van de “Ruimte voor Ruimteregeling” garanderen wij uw college zonder enig voorbehoud dat bij de realisering van het plan er tenminste 23.000 m² stallen (23 contingenten a 1000 m²) die voldoen aan de regeling, gesloopt zullen worden inclusief het doorhalen van 80.500 kg aan mestrechten (23.000 m² stal * 3,5 kg fosfaat).”
1.8
De adviseur van BMV, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), heeft een concept-rapport opgesteld met een overzicht van de te slopen stallen en de fosfaten die uit de markt zouden worden genomen. Dit concept-rapport is beoordeeld door de Provincie. Op 27 november 2003 heeft hierover overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de Provincie. Volgens [betrokkene 2] was bij de aangeleverde stallen en mestrechten de RvR-regeling goed toegepast.
1.9
Op basis van het door BMV ontwikkelde plan heeft de Gemeente het bestemmingsplan “Uitbreiding Veilig Oord” opgesteld. Het College van Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de Provincie heeft op 29 januari 2004 planologische goedkeuring aan het bestemmingsplan “Uitbreiding Veilig Oord” verleend.
1.10
De RvR-regeling die oorspronkelijk is neergelegd in het Streekplan is nu neergelegd in de Interimstructuurvisie/Paraplunota en uitgewerkt in de beleidsregel ruimte voor ruimte 2006
.
1.11
Bij brief van 10 oktober 2006
heeft de Provincie aan het College van B&W van de Gemeente (hierna: B&W) onder meer het volgende medegedeeld:
“Door de initiatiefnemer (BMV; toevoeging hof) zijn gegevens aangeleverd over 15 agrarische bedrijven die ingebracht zouden moeten worden voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte.
Uit de analyse blijkt dat 4 van deze 15 bedrijven formeel niet kunnen worden ingebracht voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte. De reden hiervoor is dat een milieuvergunning ontbreekt zodat nimmer aan het vereiste van intrekking van de milieuvergunning voldaan kan worden of dat sprake is van sanering langs andere weg door deelname aan een andere regeling zodat een beroep op de regeling ruimte voor ruimte niet openstaat. Het betreft de bedrijven [a-straat 1] te Bladel, [b-straat 1] te Bladel, [c-straat 1] te Wintelre (gemeente Eersel) en [d-straat 1] te Hapert.
Voor de overige bedrijven geldt dat deze vatbaar zijn voor inbreng voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte mits aan alle vereisten van de regeling ruimte voor ruimte wordt voldaan. Uit de analyse blijkt dat bij deze bedrijven op dit moment 37.695 kilogram fosfaat uit de markt is gehaald en een oppervlakte van 7.591 m² agrarische bedrijfsgebouwen is gesloopt. Uit de analyse blijkt echter ook dat geen van deze bedrijven thans aan alle vereisten van de regeling ruimte voor ruimte voldoet. Dat geldt dus ook voor de bedrijven waar fosfaten uit de markt zijn gehaald of sloop heeft plaatsgevonden. Vooralsnog kan geen van deze bedrijven worden meegenomen voor de toepassing van de regeling ruimte voor ruimte.
Opgemerkt moet worden dat voor vijf van deze bedrijven geldt dat als de informatie van de initiatiefnemer juist blijkt te zijn, alsnog geconcludeerd moet worden dat deze bedrijven formeel niet kunnen worden ingebracht voor toepassing van de regeling ruimte voor ruimte. Volgens de informatie van de initiatiefnemer zijn immers de fosfaatrechten verkocht of zal er geen sloop van de agrarische bedrijfsgebouwen plaatsvinden, zodat niet voldaan zal kunnen worden aan de vereisten van de regeling ruimte voor ruimte. Het betreft de bedrijven [e-straat 1] te Rijsbergen (gemeente Zundert), [f-straat 1] te Son en Breugel, [g-straat 1] te Sint-Oedenrode en [a-straat 2] te Bladel.”
1.12
BMV heeft bij brief van 18 december 2006
aan B&W toegezegd dat zij de bewijzen van doorhaling van de fosfaten aan B&W zal voorleggen en dat zij zal aantonen dat de sloop van de stallen op de ingebrachte locaties volledig is afgewerkt en dat herbestemming heeft plaatsgevonden.
1.13
In maart 2011 was het project Veilig Oord vrijwel voltooid.
2
Procesverloop
2.1
Bij exploot van 7 mei 2010 heeft de Gemeente BMV voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch gedagvaard. Na wijziging van eis heeft zij - verkort weergegeven - gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
:
I. 	te verklaren voor recht dat BMV zich verplicht heeft om aan alle vereisten van de destijds geldende RvR-regeling als vervat in het Streekplan te voldoen, waaronder tevens begrepen het vereiste dat BMV bewijs dient te leveren dat de benodigde milieuvergunningen zijn ingetrokken alsook dat BMV bewijs dient te leveren dat de gesloopte bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat derhalve aan de voormalige agrarische bedrijfslocaties een passende andere bestemming wordt toegekend;
II. 	te verklaren voor recht dat BMV tekort is geschoten in de nakoming van de hierboven onder I bedoelde verplichting;
III.
primair
: de Gemeente ex art. 3:299 BW machtiging te verlenen om op kosten van BMV 23 bouwtitels te kopen bij de Ruimte voor Ruimte C.V., teneinde te kunnen voldoen aan de RvR-regeling;
subsidiair en meer subsidiair
: BMV te veroordelen tot vergoeding aan de Gemeente van de schade die de Gemeente ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van BMV heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
IV. 	BMV te veroordelen in de beslagkosten en de proceskosten.
2.2.
Aan deze vorderingen heeft de Gemeente - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat BMV ondanks aanmaningen niet heeft voldaan aan de door haar bij brief van 13 juni 2003 gedane toezegging en afgegeven garantie dat bij de ontwikkeling van de 23 bouwkavels aan de voorwaarden van de RvR-regeling zou worden voldaan. Geen van de door BMV voor de toepassing van de RvR-regeling ingebrachte kavels/agrarische bedrijven voldoet aan de voorwaarden van de RvR-regeling
. BMV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.3
Na bij tussenvonnis van 10 november 2010 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 22 maart 2011 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 23 november 2011
vooropgesteld dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een bevoegdhedenovereenkomst, waarbij de Gemeente zich heeft verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisering door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord”. Voor zover in de stellingen van BMV zou moeten worden gelezen dat de overeenkomst in strijd is met de zogeheten doorkruisingsleer, heeft de rechtbank BMV daarin niet gevolgd. Dat er een publiekrechtelijke weg voor het opleggen van voormelde verkapte financiële verplichting zou hebben opengestaan, is gesteld noch gebleken. In zoverre is van een ongeoorloofde doorkruising van de publiekrechtelijke weg geen sprake, aldus de rechtbank (rov. 4.1). Ook het verweer dat de overeenkomst tussen de Gemeente en BMV nietig is wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW omdat er sprake is van
détournement de pouvoir
, heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.2 en 4.3). Volgens de rechtbank heeft BMV zich niet slechts verplicht tot het slopen van stalruimte en het uit de markt (doen) halen van de fosfaatrechten, maar ook tot het bewerkstelligen dat de milieuvergunningen van de betreffende locaties worden ingetrokken en de ingebrachte locaties worden herbestemd. Op die grond is de sub I gevorderde verklaring voor recht toegewezen (rov. 4.6 en rov. 5.1). De rechtbank overwoog voorts dat tussen partijen niet in geschil is dat BMV niet (volledig) aan haar verplichtingen heeft voldaan, op welke grond de onder sub II gevorderde verklaring voor recht is toegewezen (rov. 4.7 en 5.2). De sub III primair gevorderde machtiging ex art. 3:299 lid 1 BW heeft de rechtbank niet toewijsbaar geacht, nu de rechtbank de Gemeente gelet op art. 3:299 lid 1 BW slechts kan machtigen om te verrichten waartoe BMV gehouden was, en nakoming door BMV niet zou hebben geleid tot de koop van 23 bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte C.V. (rov. 4.8). Volgens de rechtbank kon de sub III subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wel worden toegewezen, omdat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (rov. 4.10). De daarbij gevorderde wettelijke rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad is niet toegewezen (rov. 5.6 in verbinding met rov. 5.3). Tot slot heeft de rechtbank BMV veroordeeld in de proces- en beslagkosten (rov. 5.4 en 5.5)
.
2.4
Bij exploot van 10 februari 2012 is BMV in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis
. Zij heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd, gericht tegen de toewijzing van de sub III subsidiair gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zij heeft bestreden dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (grief I), dat de tekortkoming mede ziet op het feit dat niet is voldaan aan de verplichting tot herbestemming van de locaties en intrekking van de milieuvergunningen (grief II) en dat zich geen onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht c.q. nietigheid op de voet van art. 3:40 BW zou voordoen (grief III)
.
2.5
De Gemeente heeft op haar beurt onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. De eerste grief zag op de afwijzing van de sub III primair gevorderde machtiging ex art. 3:299 lid 1 BW. De Gemeente heeft het hof verzocht haar alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, te machtigen om op kosten van BMV 23 bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte C.V. te kopen. De tweede en derde grief strekten ertoe dat bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de gevorderde wettelijke rente respectievelijk de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog zouden worden toegewezen
.
2.6
Bij tussenarrest van 25 november 2014
heeft het hof te kennen gegeven behoefte te hebben aan nadere inlichtingen van partijen, in het bijzonder over (i) de wijze waarop de RvR-regeling in dit geval is toegepast, (ii) de inhoud van de overeenkomst tussen partijen voor wat betreft de verplichtingen die partijen over en weer op grond van de overeenkomst op zich hebben genomen, (iii) de wijze waarop aan deze verplichtingen door partijen concreet uitvoering is gegeven en (iv) de sub III primair gevorderde machtiging ex art. 3:299 lid 1 BW
. Het hof heeft daartoe een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 5 maart 2015 heeft plaatsgehad.
2.7.1
Bij eindarrest van 25 augustus 2015
heeft het hof het vonnis van 23 november 2011 vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij de verwijzing naar de schadestaatprocedure niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en heeft in zoverre, opnieuw rechtdoende, de verwijzing naar de schadestaatprocedure alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het overige is voornoemd vonnis bekrachtigd. BMV is - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
2.7.2
Evenals de rechtbank heeft het hof vooropgesteld dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een bevoegdhedenovereenkomst, waarbij de Gemeente zich heeft verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisatie door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord” (rov. 6.3). In cassatie is met name van belang wat het hof vervolgens met betrekking tot grief III in het principaal hoger beroep heeft overwogen:
“6.4. Aan de onderhavige grief ligt de stelling ten grondslag dat de overeenkomst het publieke recht, met name zoals neergelegd in de regelgeving inzake de ruimtelijke ordening, onaanvaardbaar doorkruist c.q. dat de overeenkomst nietig is op de voet van artikel 3:40 BW. Ter onderbouwing van deze grief heeft BMV verwezen naar haar stellingen onder punt 47 tot en met 57 van haar conclusie van antwoord en heeft zij deze stellingen in hoger beroep nader toegelicht.
6.5.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Volgens BMV betroffen de voorwaarden die tegenover de planologische medewerking door de Gemeente aan haar gesteld werden, met name het uit de markt halen van fosfaten, slechts milieubelangen, en hadden deze niets met planologie en/of ruimtelijk ordeningsbeleid te maken. Daarbij heeft BMV gesteld dat het Pact van Brakkenstein ten doel had de milieuproblematiek aan te pakken, meer in het bijzonder het mestoverschot terug te brengen.
Het hof deelt dit standpunt van BMV niet. In de door BMV ter comparitie in eerste aanleg overgelegde versie van het Streekplan, zoals dat in 2002 is vastgesteld, is weliswaar vermeld (onder het kopje
Het ‘Pact van Brakkenstein’
) dat de RvR-regeling een uitvloeisel is van het Pact van Brakkenstein over de verdere aanpak van de mestproblematiek en dat met de RvR-regeling de vermindering van het mestoverschot een forse impuls krijgt en verder is in de RvR-regeling ook een verwijzing naar het Pact van Brakkenstein opgenomen (zie rov. 3.1.3 van het tussenarrest, onder punt 14). Maar uit de overgelegde stukken over de RvR-regeling en de tijdens de comparitie zijdens de Gemeente en de Provincie gegeven toelichting is genoegzaam gebleken dat de in het kader van de RvR-regeling aan een ‘initiatiefnemer’ (een burger die of een bedrijf dat gebruik wil maken van deze regeling) gestelde voorwaarden voornamelijk een ruimtelijke ordeningsbelang dienen. Het hof verwijst naar punt 1 en 2 van de RvR-regeling, waaruit voortvloeit dat in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen, woningen mogen worden gebouwd in afwijking van het woningbouwprogramma (zoals het project Veilig Oord Bladel). Het gaat er bij de RvR- regeling met name om een ruimtelijke kwaliteitsverbetering in provincie Noord-Brabant te bewerkstelligen in de vorm van de (definitieve) beëindiging van veehouderijbedrijven in het buitengebied. Vooral in dit kader moet de voorwaarde worden gezien dat (ook) de milieurechten van de agrarische activiteit ter plaatse moeten zijn ingeleverd (zie punt 11 van de RvR-regeling).
6.6.
Ook heeft BMV aangevoerd dat voor de sloop van stallen zestien locaties waren uitgekozen waarvan er slechts vijf in de gemeente Bladel liggen en de andere elf buiten de gemeente Bladel en sommige zelfs op grote afstand daarvan. Naar het oordeel van het hof doet dit niet ter zake. Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat het verband tussen het slopen van stallen en het plan Veilig Oord op provinciaal niveau (en niet op gemeentelijk niveau) moet worden beoordeeld. De RvR-regeling is immers een provinciale regeling, waarbij het juist gaat om verbetering van de ruimtelijke kwaliteit vanuit provinciaal perspectief. Tijdens de comparitie heeft de heer Herbert (projectleider van de RvR-regeling tot en met 2014) van de Provincie dit ook bevestigd. Anders dan in de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (ECLI:HR:2013:BZ0520), heeft de Gemeente in de onderhavige procedure niet het standpunt ingenomen dat haar planologische medewerking werd gerechtvaardigd doordat de sloop van stallen in de Gemeente mogelijk werd gemaakt, zodat door toepassing van de RvR-regeling een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau werd gerealiseerd. Die procedure betrof overigens een andere gemeente, te weten de gemeente Horst aan de Maas, en een andere RvR-regeling (namelijk de Limburgse variant). Niet in geschil tussen partijen is, ten slotte, dat de voor de sloop van stallen uitgekozen zestien locaties zich alle bevinden in de provincie Noord-Brabant. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
6.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.5 en 6.6, is het hof van oordeel dat er voldoende verband bestaat tussen de aan BMV gestelde voorwaarden, in het bijzonder het slopen van stallen en het uit de markt halen van fosfaten, en de planologische medewerking door de Gemeente aan het plan Veilig Oord. In zoverre ontbeert grief III in het principaal hoger beroep een deugdelijke grondslag en kan de grief niet slagen.
6.8.
BMV heeft nog betoogd dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal zoals neergelegd in de WRO en de Gemeentewet, stellende dat zij € 3.500.000,00 heeft betaald aan een derde om aan de verplichting om stallen te slopen en fosfaten te kopen te voldoen. Dit betoog kan niet worden aanvaard. Voor de planologische medewerking door de Gemeente heeft BVM niet hoeven betalen. Ook zijn de uitvoerings- en exploitatiekosten niet door de Gemeente op BMV verhaald. Van enige financiële verplichting is derhalve geen sprake. Reeds daarom kan van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal geen sprake zijn. Ook in dat opzicht is er een verschil met de procedure die heeft geleid tot voormeld arrest van de Hoge Raad. Die procedure betreft immers de casus dat de Gemeente, kort gezegd, voor planologische medewerking een financiële vergoeding (van € 89.957,12) heeft bedongen. Een en ander brengt mee dat de onderhavige grief faalt.”
2.7.3
Het hof heeft vervolgens in de rov. 6.10-6.16 grief II in het principaal appel behandeld en verworpen onder uitleg van de overeenkomst en de door BMV in haar brief van 13 juli 2003 gegeven garantie. De essentie van ’s hofs oordeel kan worden gevonden in rov. 6.15. BMV heeft kunnen en moeten begrijpen dat herbestemming van de locaties en intrekking van de milieuvergunningen tot de voorwaarden in het Streekplan en tot haar verplichtingen behoorden en zij heeft in voornoemde brief zonder voorbehoud gegarandeerd die voorwaarden na te komen. Het enkele feit dat BMV uiteindelijk niet zonder medewerking van derden voor intrekking van milieurechten en herbestemming van locaties zou kunnen zorgen, maakt het door de Gemeente gedane beroep op de desbetreffende voorwaarden in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus het hof. Voor het overige is de grief volgens het hof onvoldoende geconcretiseerd. Het hof heeft in rov. 6.16 tot slot geconstateerd dat BMV evenmin volledig heeft voldaan aan haar verplichting stallen te slopen en fosfaten uit de markt te halen.
2.7.4
Ook grief I in het principaal hoger beroep is verworpen. Reeds op grond van hetgeen is gesteld omtrent de door het tekortschieten van BMV misgelopen subsidie op grond van de door de Gemeente overgelegde Bijdrageregeling, heeft het hof de mogelijkheid aannemelijk geacht dat, anders dan BMV met haar grief stelt, de Gemeente schade heeft geleden of nog zal lijden (rov. 6.18).
2.7.5
Wat betreft het incidenteel hoger beroep, overwoog het hof dat de eerste grief in het incidenteel hoger beroep, welke zag op de gevorderde machtiging ex art. 3:299 lid 1 BW, geen doel treft. Het hof benadrukte dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid en dat het in de gegeven omstandigheden geen aanleiding zag van die bevoegdheid gebruik te maken (rov. 6.19). De tweede grief in het incidenteel hoger beroep, die ertoe strekt dat bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de gevorderde wettelijke rente alsnog wordt toegewezen, is afgewezen op de grond dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente rechtens belang erbij heeft dat in deze procedure op voorhand over wettelijke rente wordt beslist (rov. 6.20). Naar aanleiding van de derde grief in het incidenteel hoger beroep heeft het hof na afweging van de belangen over en weer de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de verwijzing naar de schadestaatprocedure alsnog toegewezen (rov. 6.21).
2.8
Bij cassatiedagvaarding van 23 november 2015 heeft BMV tijdig cassatieberoep tegen het eindarrest ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Tegen de rov. 6.3 en 6.5 zijn geen cassatieklachten gericht. In cassatie staat daarom als onbestreden vast dat sprake is van een bevoegdhedenovereenkomst waarbij de Gemeente zich heeft verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisatie door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord”. Tevens staat als onbestreden vast dat de in het kader van de RvR-regeling aan een “initiatiefnemer” (een burger die of een bedrijf dat gebruik wil maken van deze regeling) gestelde voorwaarden voornamelijk een ruimtelijk ordeningsbelang dienen, dat het bij de RvR-regeling met name erom gaat een ruimtelijke kwaliteitsverbetering in de provincie Noord-Brabant in de vorm van de (definitieve) beëindiging van veehouderijbedrijven in het buitengebied te bewerkstelligen en dat de voorwaarde dat (ook) de milieurechten van de agrarische activiteit ter plaatse moeten zijn ingeleverd, vooral in dit kader moet worden gezien.
3.2
Bestreden wordt - kort gezegd - ’s hofs oordeel in de rov. 6.6 en 6.7 dat het verband tussen de aan BMV gestelde voorwaarden, in het bijzonder het slopen van stallen en het uit de markt halen van fosfaten enerzijds, en de planologische medewerking door de Gemeente aan het plan Veilig Oord anderzijds, op provinciaal niveau (en niet op gemeentelijk niveau) moet worden beoordeeld en dat tussen een en ander voldoende verband bestaat (
onderdeel 1
) en het oordeel in rov. 6.8 dat een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal zoals neergelegd in de WRO en de Gemeentewet zich niet voordoet, omdat van enige financiële verplichting geen sprake is (
onderdeel 2
). Gegrondbevinding van één of meer van de klachten zou volgens BMV meebrengen dat ook de rov. 6.9-6.18 en het dictum geen stand kunnen houden (
onderdeel 3
).
3.3
Onderdeel 1
betreft het vereiste van doelgebondenheid van de contractueel door de Gemeente aan haar opgelegde voorwaarden of verplichtingen. Het vereiste van doelgebondenheid houdt in dat, indien een overheidslichaam aan de uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden een voorwaarde of verplichting verbindt, de vervulling van de voorwaarde of verplichting redelijkerwijs nodig moet zijn in verband met het doel van de regeling
. Het ligt voor de hand dat dit vereiste niet alleen geldt als voorwaarden worden verbonden aan een vergunningverlening of een ander besluit, maar ook indien voorwaarden worden opgenomen in een bevoegdhedenovereenkomst
. De Gemeente benadrukt in haar schriftelijke toelichting onder 2.2.6 dat in de jurisprudentie over het vereiste van doelgebondenheid steeds sprake is van een
financiële
voorwaarde en dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is
. Voor zover zij daarmee ingang wil doen vinden dat dit vereiste alleen voor financiële voorwaarden geldt, lijkt die opvatting mij te beperkt. Ook voor voorwaarden van andere aard geldt dat de reden om de voorwaarde op te nemen moet overeenkomen met het doel waarvoor de betrokken bestuursbevoegdheid is toegekend.
3.4
Bij de vaststelling en goedkeuring van een bestemmingsplan gaat het om ruimtelijke ordeningsbelangen: de besluitvorming dient een goede ruimtelijke ordening
. Ook de aan planologische medewerking aan het plan ‘Veilig Oord’ gestelde voorwaarden zouden derhalve een goede ruimtelijke ordening moeten dienen. Volgens het hof is aan dat vereiste voldaan, nu met die voorwaarden een goede ruimtelijke ordening op provinciaal niveau wordt gediend. BMV stelt dat niet reeds aan het vereiste van doelgebondenheid is voldaan indien de gestelde voorwaarden enig ruimtelijk ordeningsbelang dat betrekking heeft op locaties in de provincie Noord-Brabant dienen. Het enkele feit dat in het Streekplan planologische medewerking aan woningbouw afhankelijk wordt gesteld van de eliminatie van stallen en milieurechten ergens in de provincie Noord-Brabant, brengt volgens BMV niet mee dat, indien de Gemeente planologische medewerking aan het plan “Veilig Oord” contractueel afhankelijk stelt van een voorwaarde of verplichting tot het elimineren van stallen en milieurechten ergens in de provincie Noord-Brabant, aan het vereiste van doelgebondenheid is voldaan. De voorwaarde of verplichting moet betrekking hebben op het bestemmingsplan als zodanig dat in woningbouw voorziet, en niet op ruimtelijke ordeningsdoelstellingen op locaties elders in de provincie. Volgens BMV wordt de deur opengezet voor baatafroming bij gunstige bestemmingswijziging, waarin de wetgever niet heeft voorzien, indien het voorgaande uit het oog wordt verloren. Zij wijst op haar toelichting op grief III, waarin zij uitvoerig heeft uiteengezet dat aan het vereiste van doelgebondenheid in casu niet is voldaan. Tegen de achtergrond van dit relaas klaagt BMV dat ’s hofs oordeel in de rov. 6.6 en 6.7 onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend is gemotiveerd.
3.5
Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het berust op de veronderstelling dat ’s hofs oordeel is gebaseerd op
het enkele feit
dat in het Streekplan planologische medewerking aan woningbouw afhankelijk wordt gesteld van de eliminatie van stallen en milieurechten ergens in de provincie Noord-Brabant. Voor het hof is doorslaggevend geweest dat de RvR-regeling een provinciale regeling is, waarbij het gaat om verbetering van de ruimtelijke kwaliteit vanuit provinciaal perspectief.
3.6
De vraag of de doelgebondenheid van de voorwaarden op gemeentelijk of provinciaal niveau moet worden beoordeeld, is eerder aan de orde geweest in een op 14 juni 2013 door de Hoge Raad gewezen arrest
. De Hoge Raad kwam aan de beantwoording van die vraag echter niet toe, omdat de betrokken gemeente zich in de feitelijke instanties steeds op het standpunt had gesteld dat de door haar voor de verlening van een vrijstelling onder het bestemmingsplan gestelde voorwaarden een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau dienden, en zij eerst in cassatie - en derhalve te laat - het standpunt innam dat het verband tussen bouwen en slopen niet op gemeentelijk, maar op provinciaal niveau moest worden beoordeeld (zie rov. 3.6.2 van het genoemde arrest)
. In mijn conclusie voor dat arrest heb ik het volgende opgemerkt:
3.41.
Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat een dergelijke beperking (tot sloop binnen de betrokken gemeente; LK) als zodanig niet uit de RvR-regeling voortvloeit en dat in die regeling veeleer ligt besloten dat een woningbouwcontingent kan worden verkregen voor de sloop van 1.000 m2 stalruimte op
provinciaal
niveau. Dat neemt echter niet weg dat art. 19 WRO in de weg staat aan een financiële voorwaarde waarmee niet een rechtstreekse bijdrage wordt geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vrijstelling berust. De gedachte dat een gemeente door toepassing van de RvR-regeling uit oogpunt van ruimtelijke ordening
per saldo
winst boekt, lijkt mij slechts dan op te gaan indien die winst ook het planologische territoir betreft waarvoor de betrokken gemeente verantwoordelijk is. Door tegenover de sloop van stalruimte, elders in de provincie, woningbouw in haar buitengebied toe te staan, wordt de betrokken gemeente, wier vrijstellingsbevoegdheid in het geding is, er in planologisch opzicht niet (per saldo) beter van, maar alleen maar slechter. Voor de opvatting dat de toepassing door een gemeente van haar bevoegdheden op grond van de WRO
haar
planologische belangen moet dienen, kan worden gewezen op het arrest
Alkemade/Hornkamp
, waarin de Hoge Raad overwoog dat
‘dat de bevoegdheden die de WRO aan de gemeente verleent, alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen’
. Daarbij past echter wel de kanttekening dat de Hoge Raad in dat arrest de met de gemeentelijke bevoegdheden te behartigen belangen niet zozeer in territoriaal opzicht, als wel naar hun aard heeft beperkt. Waar het de Hoge Raad blijkens het vervolg van het arrest om ging, was de tegenstelling tussen planologische belangen en het belang van de door de betrokken gemeente gewenste woonruimteverdeling (…).”
Naar ik thans meen, moet de geciteerde overweging uit het arrest
Alkemade/Hornkamp
aldus worden begrepen dat de Hoge Raad met
“haar planologische belangen”
(dat wil zeggen: de planologische belangen van de betrokken gemeente) niet heeft beoogd de met de gemeentelijke bevoegdheden te behartigen belangen in
territoriaal
opzicht, maar slechts
naar hun aard
te beperken, en dat een dergelijke beperking ook in overeenstemming is met de WRO, waarin het gemeentelijke bestemmingsplan niet slechts tot verwezenlijk van gemeentelijk planologisch beleid, maar, waar nodig, ook tot verwezenlijk van provinciaal planologisch beleid en van planologisch rijksbeleid strekte. Naar ik (in zoverre in afwijking van de geciteerde conclusie) thans meen, behoeft het feit dat het planologische voordeel van een door een gemeente aan haar planologische medewerking verbonden voorwaarde niet binnen het territoir van de betrokken gemeente, maar elders in de betrokken provincie wordt gerealiseerd, niet aan doelgebondenheid van die voorwaarde in de weg staan, met name niet indien die voorwaarde voortvloeit uit vigerend provinciaal planologisch beleid dat voor zijn verwezenlijking van planologische medewerking van de gemeenten afhankelijk is. Ik licht dat als volgt toe.
3.7
De RvR-regeling vloeide voort uit het zogenoemde Pact van Brakkenstein van maart 2000. Dit pact omvatte een aantal bestuurlijke afspraken tussen de toenmalige ministers van VROM en LNV, de provincies Utrecht, Gelderland, Noord-Brabant, Overijssel en Limburg, LTO-Nederland en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. De afspraken voorzagen in de mogelijkheid om in ruil voor de sloop van stallen in de zogenaamde concentratiegebieden van de veehouderij ten hoogste 6.500 extra woningen te realiseren, waarvan 3.000 in de provincie Noord-Brabant. Naast winst in termen van een hogere ruimtelijke kwaliteit werd met de RvR-regeling beoogd de vermindering van het mestoverschot een forse impuls te geven.
3.8
Wat de provincie Noord-Brabant betreft, werd de RvR-regeling verankerd in het Streekplan Noord-Brabant. Bij de stukken (productie 8 bij de akte wijziging eis tevens akte overlegging producties van de Gemeente) bevindt zich het Streekplan Noord-Brabant 2002, getiteld
“Brabant in Balans”
(hierna: het Streekplan). In het Streekplan wordt (op p. 130-132) de inhoud van de RvR-regeling in een veertiental punten omschreven. Als doel van de regeling wordt aangegeven dat de ruimtelijke kwaliteit wordt verbeterd door in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die in gebruik zijn of waren voor de intensieve veehouderij, de bouw van woningen
“op passende locaties”
toe te staan, zulks in afwijking van de programmering voor de woningbouw of, indien nodig, in afwijking van de beleidslijnen voor zuinig ruimtegebruik of de regel dat geen burgerwoningen aan het buitengebied mogen worden toegevoegd. Volgens het Streekplan behoefden de extra woningen niet noodzakelijkerwijs te worden gebouwd op de door de sloop van stallen vrijgekomen ruimte. Dat ligt reeds besloten in de omschrijving volgens welke de regeling inhoudt dat de bouw van woningen
“op passende locaties”
wordt toegestaan. In een afzonderlijk kader (op p. 130 van het Streekplan) wordt bevestigd dat de compensatiewoningen niet op de door sloop van stallen verkregen ruimte behoeven te worden gerealiseerd en dat daarvoor ook de gemeentelijke grenzen niet bepalend zijn. Het Streekplan vermeldt:
“
Sloop in Midden- en Oost-Brabant, bouwen in heel Brabant
Uit punt 1 en 2 van de regeling ‘ruimte-voor-ruimte’ vloeit voort dat de sloop van de agrarische bedrijfsgebouwen plaats moet vinden in Oost- en Midden-Brabant en dat in ruil daarvoor in de hele provincie, dus ook in West-Brabant, woningen mogen worden gebouwd in afwijking van het woningbouwprogramma.”
3.9
Onder het regime van de (oude) Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) was een streekplan zoals hiervoor bedoeld niet zonder juridische betekenis. Bij de vaststelling of de wijziging van een gemeentelijk bestemmingsplan diende met een dergelijk plan en het daarin vervatte provinciale planologische beleid
rekening te worden gehouden, in het bijzonder voor zover een dergelijk plan een concrete beleidsbeslissing omvatte (art. 4a lid 1 WRO). Een streekplan kon voorts de grondslag vormen voor door gedeputeerde staten omtrent de inhoud van een bestemmingsplan te geven aanwijzingen (art. 4a lid 1 in fine WRO jo art. 37 lid 5 WRO:
“Een streekplan strekt tot grondslag aan aanwijzingen als bedoeld in artikel 37, vijfde lid (…)”
respectievelijk
“(…) kunnen gedeputeerde staten (…) aanwijzingen geven omtrent de inhoud van een bestemmingsplan. Deze aanwijzingen moeten hun grondslag vinden in of redelijkerwijs voortvloeien uit een streekplan of het provinciaal ruimtelijk beleid, voorzover dat is neergelegd in een besluit van provinciale staten (…).”
). Voorts diende het streekplan meer in het algemeen als toetsingskader bij de (in art. 28 lid 1 WRO voorgeschreven) goedkeuring van gemeentelijke bestemmingsplannen door gedeputeerde staten
. Bij de beoordeling van bestemmingsplannen door gedeputeerde staten vormde de toetsing van het betrokken bestemmingsplan aan een eventueel streekplan, vooral indien dit recent was vastgesteld en in het bijzonder wanneer dit concrete beleidsbeslissingen bevatte, een belangrijke factor
.
3.10
Het provinciale planologische beleid kon op zijn beurt niet los worden gezien van het Rijks planologische beleid. Zo dienden besluiten tot vaststelling van een streekplan met het oog op de zogenaamde verticale coördinatie (de coördinatie van het planologische beleid op de verschillende bestuursniveaus) aan de minister, destijds van VROM, te worden voorgelegd. De minister kon provinciale staten verplichten een streekplan vast te stellen of te herzien en daarbij aanwijzingen omtrent de inhoud van het streekplan geven (art. 6 lid 2 WRO); ook kon de minister zo nodig zelf tot vaststelling of herziening van een streekplan overgaan (art. 6 lid 6 WRO). Ook zonder dergelijke interventies kon een streekplan zijn grondslag vinden in Rijks planologisch beleid, zoals dat in planologische kernbeslissingen (art. 2a WRO) was vastgelegd. Als een planologische kernbeslissing een concrete beleidsbeslissing omvatte, diende die beslissing bij de vaststelling van andere plannen op grond van de WRO (zowel provinciale als gemeentelijke en regionale plannen) in acht te worden genomen (art. 2a lid 1 WRO). Vergelijk in dit verband ook art. 4a lid 5 WRO, dat betrekking had op een situatie waarin een streekplan zijn grondslag vond in een concrete beleidsbeslissing die in een planologische kernbeslissing van het Rijk was opgenomen.
Bovendien kon de minister in besluiten van gedeputeerde staten omtrent goedkeuring van bestemmingsplannen ingrijpen en dergelijke besluiten, voor zover in kennelijke strijd met nationaal ruimtelijk beleid, door eigen besluiten vervangen (art. 29 WRO). Voor een dergelijk ingrijpen kon onder meer grond zijn in het geval dat gedeputeerde staten goedkeuring aan een gemeentelijk bestemmingsplan wegens strijd met het streekplan onthielden, terwijl de minister op zijn beurt dat streekplan in kennelijke strijd met nationaal ruimtelijk beleid achtte
.
3.11
In de WRO was tevens voorzien dat in gemeentelijke bestemmingsplannen de behartiging van nationale planologische belangen rechtstreeks kon worden afgedwongen. De minister kon, voor zover een juiste uitvoering van het regeringsbeleid de totstandkoming of herziening van planologische maatregelen vorderde, de gemeenteraad verplichten een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien en daarbij aanwijzingen te geven omtrent de inhoud van het bestemmingsplan (art. 37 leden 1-3 WRO).
3.12
Het onderdeel bestrijdt het oordeel dat het verband tussen het slopen van stallen en het plan “Veilig Oord” op provinciaal en niet op gemeentelijk niveau moet worden vastgesteld. Alhoewel de aldus (in de eerste volzin van het onderdeel) geformuleerde klacht een keuze veronderstelt tussen de vaststelling van het bedoelde verband op gemeentelijk dan wel provinciaal niveau, leid ik uit de schriftelijke toelichting van BMV (in het bijzonder onder 22 en 23) af dat naar haar opvatting de vereiste doelgebondenheid verlangt dat het slopen van stallen en de bij wijze van compensatie toegelaten woningbouw niet alleen binnen het territoir van dezelfde gemeente (of binnen het plangebied van hetzelfde gemeentelijke bestemmingsplan), maar ook op exact dezelfde gemeentelijke locatie zouden moeten plaatsvinden. Alhoewel die laatste opvatting in de cassatiedagvaarding niet mede aan de klacht van het onderdeel ten grondslag is gelegd, zal ik haar niettemin bij de bespreking van het onderdeel betrekken.
3.13
Het onderdeel stelt (op zichzelf terecht) het vereiste van doelgebondenheid aldus voor dat de aan de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid te verbinden voorwaarde redelijkerwijs nodig moet zijn in verband met
“het doel van de regeling”
. Volgens het onderdeel betreft de relevante publiekrechtelijke bevoegdheid hier de vaststelling respectievelijk de goedkeuring van een bestemmingsplan. Volgens het onderdeel (derde alinea, in fine) brengt het vereiste van doelgebondenheid van de voorwaarde of verplichting bij de vaststelling respectievelijk goedkeuring van een bestemmingsplan mee
“dat de voorwaarde of verplichting betrekking moet hebben op dit bestemmingsplan als zodanig dat in woningbouw voorziet, en niet op ruimtelijke ordeningsdoelstellingen op andere locaties elders in de provincie.”
3.14
Dat uit het
doel
van de regeling (de WRO en meer in het bijzonder de bepalingen die het bestemmingsplan betreffen) zou voortvloeien dat een aan de vaststelling respectievelijk goedkeuring van een bestemmingsplan te verbinden voorwaarde of verplichting slechts op het desbetreffende bestemmingsplan als zodanig betrekking kan hebben, kan ik niet volgen. Uit art. 10 lid 1 WRO vloeit voort dat bij de vaststelling van een bestemmingsplan,
“voor zover dit ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening nodig is, de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en zo nodig, in verband met de bestemming, voorschriften worden gegeven omtrent het gebruik van de in het plan begrepen grond en de zich daarop bevindende opstallen. (…)”
. Doel van de regeling is
“een goede ruimtelijke ordening”
. De doelstelling van
“een goede ruimtelijke ordening”
blijkt ook uit de regeling van de vereiste goedkeuring van gedeputeerde staten in art. 28 WRO (zie lid 2, in fine:
“De goedkeuring kan worden onthouden indien de ingebrachte bedenkingen daartoe aanleiding geven dan wel wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening.”
). De te beantwoorden vraag lijkt mij daarom te zijn of de betrokken voorwaarde of verplichting redelijkerwijs nodig is om de doelstelling van
“een goede ruimtelijke ordening”
in de zin van art. 10 lid 1 (en art. 28 lid 2) WRO te realiseren.
3.15
Een beantwoording van die vraag in ontkennende zin ligt voor de hand, als het begrip
“een goede ruimtelijke ordening”
in de zin van art. 10 WRO slechts zou zien op het
binnen het (gemeentelijke) plangebied
te verwezenlijken resultaat. Op een degelijke beperking zou kunnen wijzen dat het doel van een bestemmingsplan in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de WRO leidde, als volgt is omschreven
:
“Doel van het bestemmingsplan is een goede ruimtelijke ordening van het gebied, waarover het plan zich uitstrekt. Deze ruimtelijke ordening wordt verkregen door het coördineren van de verschillende belangen, die bij het gebruik van de in het plan begrepen grond zijn betrokken, tot een zo harmonisch mogelijk geheel, dat een grotere waarde vertegenwoordigt, dan bij het dienen van elk dier belangen afzonderlijk te bereiken ware geweest.”
3.16
In diezelfde memorie van toelichting wordt echter ook de noodzaak van samenhang met de op de verschillende niveaus (gemeente, provincie en Rijk) te treffen maatregelen benadrukt
:
“Een doelmatig overheidsbeleid inzake de ruimtelijke ordening moet zich kunnen instellen op de veelal snel wisselende aspecten van het maatschappelijk leven. Dit eist een minder ingewikkelde procedure dan het systeem van de tijdelijke wet met haar drieërlei over elkaar heen grijpende, stuk voor stuk bindende, plannen - nationaal plan, streekplan en gemeentelijke plan - mogelijk kan maken.
Aan de andere kant mag de vereiste vereenvoudiging geen afbreuk doen aan de goede onderlinge samenhang van de maatregelen in de drie bestuurskringen en aan de rechtszekerheid van degenen, die daarbij zijn betrokken. Deze moeten onderling een sluitend geheel blijven vormen, dat de onderscheiden belangen al naar gelang van hun draagwijdte tot hun recht doet komen.”
Voorts is in die memorie de notie van een goede ruimtelijke ordening uitdrukkelijk mede binnen de sfeer van de provincie en het Rijk gebracht
:
“De voorgestelde regeling met betrekking tot de streekplannen en het nationale plan wijkt aanzienlijk af van de huidige tijdelijke wet en van hetgeen de commissie-Van den Bergh heeft voorgesteld. Dit vindt zijn grond in de hiervoor reeds vermelde overweging, dat een stelsel van drie soorten, bindende trapsgewijs aan elkaar ondergeschikte bestemmingsplannen te verstarrend zou werken om in de practijk bevrediging te kunnen geven. De commissie-Van den Bergh heeft deze bezwaren voorzien en heeft getracht daaraan zoveel mogelijk tegemoet te komen onder meer door verschillende bepalingen omtrent uitwerking, afwijking en vrijstelling van de plannen. Ook al zouden echter de verantwoordelijke organen in ruime mate van deze mogelijkheden gebruik maken en zich bovendien onthouden van onnodige afdaling in details bij de hogere plannen, daarmede zou toch naar het oordeel van de ondergetekenden aan het gehele stelsel niet de bewegelijkheid worden gegeven, die de aanpassing van de bestemmingsregelingen bij de soms snel wisselende omstandigheden vereist. Dit zou ten nadele kunnen werken van een goede ruimtelijke ordening, terwijl in ons dicht bevolkte land juist de noodzaak daarvan ook in de sfeer van de provincie en van het Rijk steeds duidelijker is gaan spreken.”
Bovendien wordt daarin gewezen op de aanwijzingsbevoegdheden van provincie en Rijk, waardoor óók de provinciale en nationale desiderata op planologisch gebied in de gemeentelijke bestemmingsplannen kunnen worden verwezenlijkt
:
“Daarnaast wordt voorgesteld aan Gedeputeerde Staten, behalve de bevoegdheid om de vaststelling of herziening van een bestemmingsplan voor te schrijven, tevens de bevoegdheid te verlenen op de grondslag van het streekplan aanwijzingen te geven omtrent de inhoud van bestemmingsplannen (artikel 40, derde lid). Deze aanwijzingen kunnen naar behoefte gedoseerd worden, zodat minder kans bestaat op nodeloze verstarring. Anderzijds heeft het provinciaal bestuur door het streekplan een algemene achtergrond voor zijn planologisch beleid, waardoor bij het nemen van incidentele beslissingen de samenhang steeds wordt overzien en gewaarborgd.
De aanwijzingen zijn slechts tot de gemeentebesturen gericht, zodat zij zonder waarborgprocedure tot stand kunnen komen. Eventuele bezwaren van belanghebbenden komen eerst bij de behandeling van het bestemmingsplan, dat naar aanleiding van de voorschriften wordt vastgesteld, aan de orde. Deze regeling, die veel eenvoudiger is dan de bestaande, biedt niettemin de mogelijkheid, om elke in het belang van de provincie gewenste planologische maatregel in het leven te roepen.
Voor de materie, die thans door het nationale plan wordt bestreken, is in beginsel van overeenkomstige gedachten uitgegaan, zonder dat echter ook in de Rijkssfeer een samenvattend plan in het ontwerp is opgenomen. De ervaring heeft geleerd, dat het voor een goede ruimtelijke ontwikkeling van het land als geheel allereerst aankomt op het vormen van een nationaal planologisch beleid. De daartoe nodige coördinatie en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek worden dan ook in het ontwerp vooropgesteld. Hierbij aansluitend is de mogelijkheid geopend, dat ook de, met de uitvoering van de wet belaste, Minister van Wederopbouw en Volkshuisvesting na beraad met Gedeputeerde Staten aanwijzingen geeft omtrent de inhoud van bestemmingsplannen (artikel 41). Uiteraard zal hij omtrent de te geven aanwijzingen overleg plegen met zijn daarbij betrokken ambtgenoten.
Alle desiderata op planologisch gebied worden zo verwerkelijkt in het door de gemeenteraad vast te stellen bestemmingsplan, het enige plan waar de burger rekening mede heeft te houden.”
3.17
Doel van het gemeentelijke bestemmingsplan is derhalve het verwerkelijken van
“(a)lle desiderata op planologisch beleid”
, in de eerste plaats die van het planologische beleid van de gemeente zelf, maar ook de desiderata van het planologische beleid van de provincie en het Rijk, voor zover dat provinciale en nationale beleid van door de gemeente te treffen planologische maatregelen afhankelijk is. In zoverre bevestigt de memorie van toelichting wat reeds uit de hiervóór (onder 3.9-3.11) opgenomen analyse van de WRO bleek: een gemeentelijk bestemmingsplan behoeft zich niet te beperken tot het realiseren van een goede ruimtelijke ordening
binnen het plangebied
, maar kan (en moet onder omstandigheden) ook bijdragen aan de verwerkelijking van doelstellingen van provinciaal en nationaal planologisch beleid dat op een goede ruimtelijke ordening op provinciaal c.q. nationaal niveau is gericht en dat voor die verwerkelijking van op gemeentelijk niveau te nemen planologische maatregelen afhankelijk is. Dat de RvR-regeling provinciaal planologisch beleid vormt, staat tussen partijen vast. Evenzeer staat vast dat het provinciale ruimtelijke beleid inhoudt dat tegenover de sloop van stallen in de zogenaamde reconstructiegebieden Midden- en Oost-Brabant (ook) elders in de provincie woningbouw kan worden toegestaan, zelfs buiten die reconstructiegebieden. Dat de provincie Noord-Brabant niet heeft beoogd dat de bouw van (een) compensatiewoning(en) noodzakelijkerwijs in dezelfde gemeente dient plaats te vinden als die waarin de daarmee verband houdende sloop van stallen is verricht, ligt ook alleszins voor de hand, omdat een dergelijke eis wel bijzonder weinig ruimte voor toepassing van de RvR-regeling zou hebben gelaten en het provinciaal beleid ter zake illusoir zou hebben gemaakt
. Waar het provinciaal beleid erop is gericht compenserende woningbouw, overal in de provincie, zelfs buiten de reconstructiegebieden Midden- en Oost-Brabant, toe te staan (zie hiervoor onder 3.8: “
Sloop in Midden- en Oost-Brabant, bouwen in heel Brabant
”), vergt de verwerkelijking van dit provinciale beleid dat Brabantse gemeenten in voorkomend geval compenserende woningbouw planologisch mogelijk maken, ook zonder dat binnen de gemeentegrenzen voor de RvR-regeling in aanmerking komende stallen (kunnen) worden gesloopt. Bij die stand van zaken faalt de klacht dat het hof, met het oog op de doelgebondenheid van de van BMV verlangde medewerking aan de RvR-regeling, het verband tussen het slopen van stallen en het plan Veilig Oord ten onrechte op provinciaal (en niet op gemeentelijk) niveau heeft beoordeeld. Dat de Gemeente de totstandkoming van het bestemmingsplan “Uitbreiding Veilig Oord” hiervan afhankelijk heeft gesteld of ten behoeve van de door BMV beoogde toepassing van de RvR-regeling (eventueel - mede - door de sloop van stallen buiten de Gemeente) aan de voorwaarden zoals geformuleerd in het Streekplan Noord-Brabant 2002
“Brabant in Balans”
zou worden voldaan, was redelijkerwijs nodig ter uitvoering van de op een goede ruimtelijke ordening in de provincie Noord-Brabant gerichte RvR-regeling, die van het Streekplan en daarmee van het provinciale planologische beleid onderdeel vormde. Aan de eis van doelgebondenheid was daarom, anders dan het onderdeel verdedigt, wel degelijk voldaan.
3.18
Als, zoals ik meen, moet worden aanvaard dat de door de Gemeente op grond van de RvR-regeling mogelijk te maken bouw van compensatiewoningen verband mag houden met de sloop van stallen, elders in de provincie, zelfs buiten de reconstructiegebieden Midden- en Oost-Brabant (waarbinnen de Gemeente overigens is gelegen), moet
a fortiori
worden aanvaard dat de bouw van compensatiewoningen ook kan worden toegestaan op een andere locatie binnen de Gemeente dan die van de te slopen stallen. Nog daargelaten dat de voorgeschreven gezamenlijke oppervlakte van de te slopen stallen van 1.000 m2 per compensatiewoning veelal zal berusten op een saldering van
meerdere
locaties met een ondergrens van 200 m2 en als gevolg van die saldering veelal niet van één vrijgekomen aaneengesloten perceel van 1.000 m2 voor de bouw van een compensatiewoning sprake zal zijn, zal de als gevolg van het slopen van de stallen vrijgekomen ruimte uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet noodzakelijkerwijs de meest geschikte zijn voor de bouw van de compensatiewoning. Een goede ruimtelijke ordening, ook binnen de gemeentegrenzen, kan juist vorderen dat de compensatiewoning op een andere en uit oogpunt van ruimtelijke ordening méér passende locatie dan die van de gesloopte stallen wordt toegestaan.
3.19
Ook als, anders dan ik meen, zou moeten worden aangenomen dat het slopen van kassen buiten de gemeentegrenzen
niet
als doelgebonden voorwaarde of verplichting voor het planologisch toestaan van de bouw van een compensatiewoning binnen de gemeente kan gelden, meen ik dat van doelgebondenheid in elk geval wél sprake is, als de te slopen kassen en de compensatiewoning weliswaar binnen de betrokken gemeente maar op verschillende locaties zijn gelegen. Tegen die achtergrond betwijfel ik overigens of bij juistheid van de hypothese dat doelgebondenheid zou ontbreken indien gemeentelijke medewerking aan het realiseren van (een) compensatiewoning(en)
binnen
de gemeente van sloop op locaties
buiten
de gemeente afhankelijk wordt gesteld, de door rechtbank en hof aangenomen bevoegdhedenovereenkomst door nietigheid (art. 3:40 BW) zou worden getroffen en of in dat geval BMV voldoende belang bij de klachten van het onderdeel heeft.
3.20
Rechtbank en hof hebben weliswaar een bevoegdhedenovereenkomst aangenomen, maar daarbij past wel de kanttekening dat het initiatief tot toepassing van de RvR-regeling in belangrijke mate van BMV zelf is uitgegaan. In haar brief aan de Gemeente van 13 juni 2003 schreef BMV onder meer
:
“Het afgelopen jaar hebben we met veel enthousiasme mogen werken aan de ontwikkeling van het plan “Veilig Oord” in uw gemeente. (…)
Ruimte voor Ruimte
De basis van dit plan is de “Ruimte voor Ruimteregeling”. Deze regeling beoogt de verstening in de buitengebieden te beperken door de sloop van stallen en milieuwinst te behalen door het uit de markt halen van mestrechten.
Met het plan “Veilig Oord” kan aan de 14 voorwaarden voldaan worden die door de provincie Noord Brabant verwoord zijn in het Streekplan Noord-Brabant 2002 “Brabant in Balans”.
Het plan dat wij u nu aanbieden voorziet in de ontwikkeling van 23 kavels voor vrijstaande woningen. In het kader van de “Ruimte voor Ruimteregeling” garanderen wij uw college zonder enig voorbehoud dat bij de realisering van het plan er tenminste 23.000 m2 stallen (23 contingenten a 1000 m2 die voldoen aan de regeling, gesloopt worden inclusief het doorhalen van 80.500 kg aan mestrechten (23.000 m2 stalx3,5 kg fosfaat).”
3.21
Derhalve heeft BMV zelf, vrijwillig en bewust ervoor gekozen een commercieel initiatief op basis van het provinciale streekplan te ontwikkelen. Bovendien heeft zij ook zelf bepaald, op welke wijze zij aan de voorwaarden van de provinciale regeling zou voldoen. Zo heeft zij zelf de te slopen stalruimte geselecteerd. Er is geen sprake van dat de Gemeente BMV zou hebben voorgeschreven (en de van haar verlangde planologische medewerking hiervan afhankelijk zou hebben gesteld) dat BMV juist (ook)
buiten
de gemeentegrenzen stallen zou (laten) slopen. Zou BMV, ter voldoening aan de voorwaarden van de provinciale regeling, zich uitsluitend op binnen de gemeentegrenzen gesloopte (en voor toepassing van de RvR-regeling in aanmerking komende) stalruimte hebben beroepen, zou(den) de Gemeente (en de Provincie) dat stellig hebben geaccepteerd.
3.22
Aangenomen dat het in elk geval een doelgebonden voorwaarde is indien een gemeente haar planologische medewerking afhankelijk stelt van de sloop van stallen
binnen
de gemeentegrenzen, valt niet in te zien waarom nietigheid van een bevoegdhedenovereenkomst zou moeten worden aangenomen, indien die overeenkomst niet specifiek tot de sloop van stalruimte
buiten
het gemeentelijke territoir verplicht. In de hypothese dat de sloop van stallen buiten de gemeentegrenzen niet kan worden gerekend tot het belang van een goede ruimtelijke ordening dat de gemeente dient te behartigen, zou de gemeente hooguit kunnen worden verweten het belang van een goede ruimtelijke ordening niet naar behoren te dienen door de van haar verlangde planologische medewerking mede op basis van de sloop van stallen buiten haar grenzen te verlenen. Aan de (in die hypothese tot de sloop van stallen binnen de gemeentegrenzen beperkte) verplichtingen van de initiatiefnemer doet dat echter niet af, ook niet als er binnen de gemeentegrenzen onvoldoende stalruime voorhanden zou zijn om het beoogde initiatief te realiseren. Een strikte opvatting van de gemeentelijke bevoegdheden zou dan impliceren, dat de gemeente de van haar verlangde medewerking überhaupt niet kan verlenen en dat het slechts van (een weliswaar met het door de gemeente te behartigen ruimtelijke-ordeningsbelang strijdige) welwillendheid jegens de initiatiefnemer zou getuigen, indien de gemeente buiten haar grenzen gesloopte stalruimte niettemin in aanmerking zou nemen. Ik zie niet in dat en waarom art. 3:40 BW in die hypothese nietigheid met zich zou brengen van de bevoegdhedenovereenkomst die niet specifiek tot de sloop van stalruimte
buiten
het gemeentelijke territoir verplicht, althans dat een dergelijke nietigheid mede zou gelden voor de zonder enig voorbehoud gegeven garantie van de initiatiefnemer dat hij aan de voorwaarden van de RvR-regeling zal voldoen.
3.23
Ik acht, zoals in het voorgaande reeds ligt besloten, de hiervóór (onder 3.19-3.22) bedoelde hypothese onjuist. Ook in de rechtspraak zie ik voor de juistheid van die hypothese geen aanwijzingen. Veeleer zijn er aanwijzingen dat doelgebondenheid juist wél wordt aangenomen, als een gemeente haar planologische medewerking aan de RvR-regeling, bestaande uit het planologisch mogelijk maken van de bouw van compensatiewoningen, van de sloop van stalruimte (mede) buiten haar territoir afhankelijk stelt. Zo kan worden verwezen naar AbRvS 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8317, BR 2013/7 m.nt. E.R. Hijmans, welke uitspraak in BR 2013/7 van de kop
“Toepassing provinciale beleidsregel Ruimte voor Ruimte 2006. Aankoop zogenaamde ‘bouwtitel’ als voorwaarde voor positieve bestemming”
is voorzien. De Afdeling overwoog daarin onder meer:
“2.27. [appellant sub 14] en [appellant sub 29] kunnen zich er niet mee verenigen dat bij de vaststelling van het plan de in het ontwerpplan opgenomen woonbestemming voor hun percelen aan het Pandgat/Kampsesteeg, respectievelijk kadastraal bekend gemeente Oirschot, sectie […], nr. […], en sectie […], nr. […], is vervallen. Zij beogen op hun percelen woningen te realiseren met toepassing van de provinciale Ruimte voor Ruimteregeling. (…) Zij betogen voorts dat het bezit van een bouwtitel geen ruimtelijk relevant vereiste is, dat er voor het overige geen ruimtelijke bezwaren in de weg staan aan het toekennen van een woonbestemming en dat zij bovendien wel tijdig in het bezit waren van de noodzakelijke bouwtitels. (…)
2.27.1.
De raad staat op het standpunt dat geen sprake is van een zodanige wijziging van het ontwerpplan dat een nieuw ontwerpplan ter inzage had moeten worden gelegd. Aan het niet toekennen van de beoogde woonbestemming is uitsluitend het ontbreken van de vereiste bouwtitels ten grondslag gelegd (…).Voor woningbouw in het kader van de Ruimte voor Ruimteregeling betekent dit dat een bouwtitel moet zijn verworven. Weliswaar hebben betrokkenen een voorlopig koopcontract gesloten maar onder ontbindende voorwaarde van financiering, zodat niet aan de gestelde eis werd voldaan. (…)
2.27.2.
Bij het bestreden besluit is de in het ontwerpplan opgenomen woonbestemming van de bouwvlakken in kwestie voor vier geplande Ruimte voor Ruimte-woningen ambtshalve gewijzigd wegens het ontbreken van de vereiste bouwtitels. Niet in geding is dat in planologisch opzicht geen bezwaren tegen de door betrokkenen beoogde woningbouw bestaan.
(…)
2.27.4.
De provinciale beleidsregel ‘Ruimte voor Ruimte 2006’ heeft tot doel de ruimtelijke kwaliteit te verbeteren door in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen die in gebruik zijn of waren voor de intensieve veehouderij, de bouw op passende locaties toe te staan in afwijking van de programmering van de woningbouw, of indien nodig, in afwijking van de beleidslijnen voor zuinig ruimtegebruik of de regel dat geen burgerwoningen mogen worden toegevoegd aan het buitengebied. Artikel 4 van de regeling, getiteld ‘Zekerstellingen ruimte voor ruimte’, bevat de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te kunnen komen voor toepassing van de regeling. De voorwaarden betreffen de zekerstelling dat de voormalige bedrijfsbebouwing is gesloopt, dat daadwerkelijk milieuwinst wordt behaald en dat geen gebruik is gemaakt van andere subsidieregelingen. Teneinde een woning in het buitengebied te mogen realiseren, kan een particulier bij een agrariër een bouwtitel aankopen. Hij betaalt dan aan de agrariër een vergoeding voor de sloop van diens agrarische bedrijfsgebouwen. Een bouwtitel kan ook worden gekocht bij de commanditaire vennootschap de Ontwikkelingsmaatschappij Ruimte voor Ruimte (hierna: Ruimte voor Ruimte CV). De sloopvergoeding voor de agrariërs wordt door de Ruimte voor Ruimte CV gefinancierd uit de opbrengst van de bouwtitels.
2.27.5.
Vast staat dat [appellant sub 14] op 10 september 2010 een overeenkomst heeft gesloten met een agrariër teneinde één bouwtitel te verkrijgen en dat [appellant sub 29] op 13 september 2010 een overeenkomst heeft gesloten met de Ruimte voor Ruimte CV voor de aankoop van twee bouwtitels. Tevens staat vast dat in de beide overeenkomsten een ontbindende voorwaarde ten aanzien van de financiering was opgenomen.
2.27.6.
Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de raad het in 2.27.4 weergegeven provinciale beleid overgenomen en als eigen beleid gehanteerd bij de vaststelling van het plan. Daarbij hanteert de raad als uitgangspunt dat voor het opnemen in een bestemmingsplan van een woonbestemming in het kader van de Ruimte voor Ruimteregeling noodzakelijk is dat de betaling van de bouwtitel gegarandeerd is. Oogmerk van het stellen van deze voorwaarde is om zeker te stellen dat het planologisch toestaan van een nieuwe woning in het buitengebied wordt gecompenseerd door het realiseren van ruimtewinst met de verwijdering van agrarische bedrijfsgebouwen elders in dat gebied. Naar het oordeel van de Afdeling ligt derhalve een ruimtelijk motief aan het beleid ten grondslag. (…)”
3.24
In de geciteerde uitspraak is sprake van de koop van een bouwtitel bij een agrariër, zonder dat blijkt dat deze laatste binnen de betrokken gemeentegrenzen actief was. Interessanter nog is dat voorts sprake is van de koop van twee bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte CV. Zoals in rov. 2.27.4 gereleveerd, worden uit de opbrengst van dergelijke transacties sloopvergoedingen voor agrariërs gefinancierd. Op het bestaan van de Ruimte voor Ruimte CV en de mogelijkheid om bij die CV een “bouwtitel” te kopen, is ook in de stukken van de feitelijke instanties gewezen. De CV is een provinciale ontwikkelingsmaatschappij, opgericht door de provincie en private partijen (inleidende dagvaarding onder 1.7; zie ook rov. 3.1.2 van het tussenarrest van 25 november 2014); de rol van de CV is onder meer het verkopen van bouwtitels, met de opbrengst waarvan door de provincie voorgefinancierde sloopvergoedingen worden gefinancierd (inleidende dagvaarding onder 2.2). Het behoeft mijns inziens geen betoog dat bij de verkoop van bouwtitels door de (op provinciaal niveau opererende) CV geen rechtstreeks verband zal zijn te leggen tussen de opbrengsten van die verkoop en op welbepaalde locaties uitgevoerde of uit te voeren sloopactiviteiten waarvoor de met die opbrengsten te financieren sloopvergoedingen zijn of zullen worden betaald, laat staan dat daarbij zou zijn verzekerd dat die sloopactiviteiten zijn of zullen worden verricht binnen hetzelfde gemeentelijke territoir als dat waarop de betrokken RvR-kavel wordt ontwikkeld en de compensatiewoning wordt gebouwd. Kennelijk is naar het oordeel van de Afdeling niettemin sprake van een toereikend ruimtelijk motief, indien een gemeente een voorgenomen woonbestemming voor het realiseren van woningen met toepassing van de provinciale “ruimte-voor-ruimte”-regeling niet doorzet, omdat met betrekking tot de financiering van de aankoop van bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte CV nog geen zekerheid bestaat. Een dergelijk oordeel zou mijns inziens zijn uitgesloten in het geval dat de Afdeling van oordeel zou zijn dat een planologische beslissing van een gemeente met betrekking tot het realiseren van RvR-woningen rechtstreeks verband moet houden met de sloop van stallen binnen de grenzen van de betrokken gemeente, laat staan binnen de grenzen van het betrokken bestemmingsplan, laat staan op de voor de RvR-woningen beoogde locatie.
3.25
Aan de stelling dat de deur wordt opengezet voor baatafroming bij gunstige bestemmingswijziging heeft BMV geen duidelijke klacht verbonden. Zij heeft een dergelijk standpunt niet ingenomen op de vindplaatsen waarnaar in cassatie wordt verwezen
. Van baatafroming is sprake indien diffuse voordelen die door bepaalde in het algemeen belang genomen besluiten ontstaan, op burgers worden verhaald
. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien dat daarvan in gevallen als het onderhavige op enig moment sprake zou zijn. In de eerste plaats meen ik dat de voorwaarden van de RvR-regeling, op het vervullen waarvan de zonder voorbehoud door BMV gegeven garantie betrekking had, niet financieel van aard zijn en dat die voorwaarden bovendien niet zijn ingegeven door de diffuse voordelen die de mogelijkheid om een compensatiewoning te bouwen aan de initiatiefnemer zou bieden, maar om te bewerkstelligen dat tegenover die bouw sloopactiviteiten worden verricht, waardoor op provinciaal niveau per saldo een goede ruimtelijke ordening wordt gediend
. In de tweede plaats maakt de RvR-regeling het verband tussen de ruimtelijke ontwikkeling op de percelen van BMV en de verplichtingen ten behoeve van de ruimtelijke ontwikkelingen elders voldoende inzichtelijk. Deze verplichtingen zijn noodzakelijk om per saldo een goede ruimtelijke ontwikkeling te waarborgen.
3.26
Onderdeel 2
betoogt dat, indien de gemeente waarin de te elimineren stallen en milieurechten zijn gesitueerd, op grond van ruimtelijke ordeningsbelangen deze eliminatie en de in de RvR-regeling bedoelde bestemmingswijziging zelf effectueert, zij de daarmee gemoeide kosten slechts kan verhalen met gebruikmaking van kostenverhaalinstrumenten ex (ten tijde van belang) art. 42 WRO (exploitatieverordening) en art. 222 Gemeentewet (baatbelasting), met inachtneming van de daaraan klevende wettelijke beperkingen en rechtsbeschermingsmogelijkheden. Volgens BMV worden deze wettelijke beperkingen op en rechtsbeschermingsmogelijkheden bij het kostenverhaal onaanvaardbaar doorkruist, indien de kosten van het slopen van de stallen en het uit de markt halen van milieurechten voor rekening en risico worden gebracht van de grondeigenaar die baat heeft bij het planologisch mogelijk maken van woningbouw, via het stellen van een contractuele voorwaarde of verplichting, die inhoudt dat deze grondeigenaar voor het slopen van stallen en het uit de markt halen van milieurechten elders in de provincie dient zorg te dragen, en die - aangezien het elimineren van stallen, milieurechten en fosfaten in het algemeen niet vanzelf gaat - meebrengt dat hij jegens derden financiële verplichten dient aan te gaan
. Volgens BMV is het ook in dit verband van belang dat de wetgever niet heeft voorzien in baatafroming bij de grondeigenaar in geval van een gunstige bestemmingswijziging. BMV stelt verder dat een voorwaardelijke vaststelling of goedkeuring van een bestemmingsplan rechtens niet mogelijk is. In ieder geval was ten tijde van belang een voorwaardelijke vaststelling of goedkeuring van een bestemmingsplan rechtens niet mogelijk, indien deze erop neerkwam dat het bestemmingsplan slechts in werking trad, of dat er op basis van het bestemmingsplan slechts bouwvergunning werd verleend, indien iemand de verplichting op zich nam respectievelijk vervulde om elders in de provincie agrarische stallen en activiteiten te elimineren. Ook dit is, zo stelt BMV, een sterke aanwijzing dat het opleggen van een dergelijke voorwaarde of verplichting langs privaatrechtelijke weg, zoals een overeenkomst of garantie, een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht oplevert. Ook hier klaagt BMV tegen de geschetste achtergrond dat ’s hofs oordeel in rov. 6.8 onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend is gemotiveerd.
3.27
Ingevolge de tweewegenleer heeft de overheid in principe de keus tussen het privaatrecht en het publiekrecht bij de behartiging van haar belangen. Daarvoor gelden evenwel beperkingen. In de zogenaamde
Windmill
-doctrine
speelt een mogelijke ontoelaatbare doorkruising van een bepaalde wettelijke regeling in het bijzonder een rol in verband met de vraag of het is toegestaan het beoogde resultaat niet door het volgen van de door die regeling geboden (publiekrechtelijke) weg, maar langs privaatrechtelijke weg na te streven. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg
.
3.28
Zoals ik hiervóór (onder 3.1) al opmerkte, moet in de onderhavige zaak ervan worden uitgegaan dat van een bevoegdhedenovereenkomst sprake is. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de tweewegenleer en de doorkruisingsformule ook op bevoegdhedenovereenkomsten betrekking heeft
. Zij die menen dat bevoegdhedenovereenkomsten publiekrechtelijk van aard zijn, beantwoorden die vraag veelal ontkennend
. Zij die menen dat bevoegdhedenovereenkomsten een gemengd of privaatrechtelijk karakter hebben, beantwoorden die vraag doorgaans bevestigend
. De Hoge Raad gaat ervan uit dat een bevoegdhedenovereenkomst een gemengd privaatrechtelijk karakter heeft. In zijn visie lijkt de doorkruisingsleer daarom van belang
. Daarvan zal ik hier dan ook uitgaan.
3.29
Het onderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat een voorwaardelijke vaststelling of goedkeuring van een bestemmingsplan rechtens niet mogelijk is. In een bestemmingsplan kunnen geen geboden, doch slechts verboden worden opgenomen
. Anders dan BMV stelt, vormt dat echter niet zozeer een aanwijzing dat een overeenkomst, ertoe strekkende dat, alvorens de betrokken gemeente de bouw van (een) compensatiewoning(en) planologisch mogelijk maakt, de initiatiefnemer aan de voorwaarden van de RvR-regeling dient te voldoen, het publiekrecht onaanvaardbaar doorkruist, maar veeleer een argument om het doorkruisingsverweer te verwerpen. Uit de onmogelijkheid van een voorwaardelijke vaststelling of goedkeuring van een bestemmingsplan volgt immers dat voor een gemengd privaatrechtelijk arrangement dat de initiatiefnemer de voorwaarden van de RvR-regeling zal vervullen alvorens de betrokken gemeente de bouw van (een) compensatiewoning(en) mogelijk maakt, géén publiekrechtelijk (en voor de initiatiefnemer mogelijk gunstiger) alternatief bestaat
. Reeds daarop dient het onderdeel te stranden.
3.30
Het vereist enige welwillendheid om in het onderdeel een bestrijding te lezen van ’s hofs oordeel dat BMV voor de planologische medewerking door de Gemeente niet heeft hoeven te betalen, dat de uitvoerings- en exploitatiekosten niet op BMV zijn verhaald en dat van enige financiële verplichting derhalve geen sprake is. Zo in het onderdeel wel een bestrijding van deze overwegingen moet worden gelezen, is die bestrijding naar mijn mening tevergeefs.
3.31	’
s Hofs oordeel dat van enige financiële verplichting geen sprake is, acht ik juist, omdat - zoals het hof heeft overwogen en de Gemeente in haar schriftelijke toelichting onder 2.6 ook heeft aangevoerd - geen sprake is van een verplichting tot betaling aan de Gemeente van aan de zijde van de Gemeente gevallen kosten. De omstandigheid dat voorwaarden van niet-financiële aard meebrengen dat er kosten moeten worden gemaakt, maakt dat laatste niet anders. In zoverre is er geen verschil met andere situaties, waarin de belanghebbende zich bepaalde inspanningen (waaronder ook financiële) zal moeten hebben getroost om een bepaald besluit mogelijk te maken.
3.32
Een andere opvatting wordt gehuldigd door De Groot. De Groot merkt op dat
“er bij een sloopvoorwaarde (weliswaar) geen fysiek/giraal betalingsverkeer plaats(vindt), maar de facto wordt er wel betaald. Er vindt immers betaling in natura plaats (waarbij een vermogensbestanddeel wordt opgegeven) teneinde tot een ruimtelijk verantwoord resultaat te komen.”
Indien die opvatting - anders dan ik meen - voor juist moet worden gehouden, kan dat BMV niet baten, overigens óók niet in de ogen van De Groot
. ’s Hofs (impliciete) oordeel dat van kostenverhaal geen sprake is, geldt ook dan onverkort. Aan de slotsom dat van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal geen sprake is, zou de juistheid van die opvatting dan ook niet afdoen.
3.33
Een eventuele bestrijding van het oordeel dat geen sprake is van kostenverhaal, zou evenmin succes hebben. Het hof heeft met juistheid overwogen dat BMV niet voor de planologische medewerking door de Gemeente heeft hoeven te betalen en dat ook de uitvoerings- en exploitatiekosten niet door de Gemeente op BMV zijn verhaald
. Het onderdeel maakt ook niet duidelijk op welke grond anders zou moeten worden geoordeeld. Hier is geen sprake van kostenverhaal verbonden aan de ruimtelijke medewerking, maar van een (ruimtelijke) (rand)voorwaarde, gericht op een goede ruimtelijke ordening. Het gesloten systeem van kostenverhaal ziet op het verhaal van kosten voor diensten, respectievelijk de kosten verbonden aan de aanleg van openbare voorzieningen. Het gesloten systeem heeft geen betrekking op een verplichting om stallen te slopen en fosfaten te kopen
.
3.34
Waar BMV andermaal stelt dat sprake is van baatafroming, verwijs ik naar hetgeen hiervóór (onder 3.25) reeds is opgemerkt.
3.35
Uit het voorgaande volgt mijns inziens genoegzaam dat het onderdeel niet met succes wordt voorgesteld. Waar geen sprake is van kostenverhaal, zie ik geen aanleiding om, zoals de Gemeente heeft gedaan, nader te onderzoeken of BMV niet van een te enge opvatting omtrent de mogelijkheid van kostenverhaal en het bedingen van financiële vergoedingen uitgaat
. Op die mogelijkheid is wel uitvoeriger ingegaan in de conclusie voor HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, NJ 2013/342. Ik verwijs hier ten overvloede kortheidshalve naar hetgeen daarin is betoogd
.
3.36
Onderdeel 3
mist zelfstandige betekenis. BMV stelt dat gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de voorgaande onderdelen meebrengt dat ook de rov. 6.9-6.18 en het dictum geen stand kunnen houden. Nu naar mijn mening geen van de klachten van de voorgaande onderdelen slaagt, doet de door onderdeel 3 bedoelde doorwerking zich niet voor.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
De rov. 3.1.1-3.1.12 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 november 2014. Zie ook de rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 november 2011.
Overgelegd als prod. 8 bij de akte wijziging eis tevens akte overlegging producties.
Zowel in rov. 3.1.3 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 november 2014 als in rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 november 2011 wordt kennelijk abusievelijk van 2002 gesproken.
AbRvS 18 december 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF2093, JOM 2008/570.
Overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
Overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
Overgelegd als prod. 8 bij de conclusie van antwoord.
Overgelegd als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
Vgl. ’s hofs weergave van het gevorderde in rov. 3.2.1 van het tussenarrest van 25 november 2014. Zie ook rov. 3.1 van het vonnis van 23 november 2011.
Vgl. de weergave van de grondslag van de vordering in rov. 3.2.2 van het tussenarrest van 25 november 2014. Zie ook rov. 3.2 van het vonnis van 23 november 2011.
ECLI:NL:RBSHE:2011:BU5996.
Vgl. ’s hofs samenvatting van het oordeel van de rechtbank in rov. 3.3.3 van het tussenarrest van 25 november 2014.
Het hoger beroep zag ook op het tussenvonnis van 10 november 2010, waarin de rechtbank een comparitie van partijen had gelast. Het hof heeft BMV in zoverre in het door haar ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat tegen dit vonnis geen grieven zijn gericht. Vgl. rov. 3.5 van het tussenarrest van 25 november 2014 en het dictum van het bestreden eindarrest.
Vgl. rov. 3.4.1 van het tussenarrest van 25 november 2014.
Vgl. rov. 3.4.2 van het tussenarrest van 25 november 2014.
ECLI:NL:GHSHE:2014:4944.
Vgl. rov. 3.6 van het tussenarrest van 25 november 2014.
ECLI:NL:GHSHE:2015:3305.
Vgl. A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor ‘Ruimte voor ruimte’, NJB 2001/43, in het bijzonder p. 2087, linkerkolom, en p. 2089/2090.
Vgl. M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (HSB) 2013/5.3.1.3 onder het opschrift
“Het bedingen van vergoedingen”
(
“Ons inziens moet de vraag naar de mogelijkheid van het opnemen van een financiële voorwaarde of een vrijwaringsbeding in een bevoegdhedenovereenkomst, mede gezien het feit dat sprake is van een geheel door het publiekrecht beheerste verhouding, op dezelfde wijze worden beantwoord als de mogelijkheid tot het opnemen van een dergelijke voorwaarde bij een vergunning.”)
o.v.n. A.P.W. Duijkersloot, A.A.J. de Gier, G.T.J.M. Jurgens en B.J. Schueler, De doorkruisingsleer in perspectief, VNG-rapport 2010, p. 56-59 en 64, en G.E. van Maanen, NTBR 2000, p. 409 en 410.
Zie in het bijzonder ArRvS 30 augustus 1985, ECLI:NL:RVS:1985:AM8791, AB 1986/243 m.nt. D.A. Lubach en AbRvS 1 februari 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AP9495, Gst. 1995-7013, 8, m.nt. C.P.J. Goorden, BR 1996, p. 151, m.nt. P.C.E. van Wijmen, M en R 1995/111 m.nt. E.H. Bakker, waarin de volgende drie condities worden geformuleerd voor de aanvaardbaarheid van een financiële voorwaarde: a. met de betaling wordt een rechtstreekse bijdrage geleverd aan het doel van de wettelijke regeling; b. de hoogte van het bedrag is rechtstreeks gerelateerd aan de aantasting van dat doel door het vergunde handelen; en c. er is niet een andere, uit een oogpunt van rechtsbescherming meer aanvaardbare mogelijkheid aanwezig om een bijdrage te heffen, bijvoorbeeld in de vorm van een gemeentelijke belasting. Zie hierover W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2014/6.5/52. De Gemeente verwijst voorts naar AbRvS 4 augustus 1998, ECLI:NL:RVS:1998:AH6557, JB 1998/218 m.nt. HJS, AbRvS 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8923, Gst 2007/50, A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor ‘Ruimte voor ruimte’, NJB 2001/43, p. 2086/2087, M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (HSB) 2013/5.3.1.3, onder het opschrift
“Het bedingen van vergoedingen”
en HR 19 mei 2000 (
“Noordzee”
), ECLI:NL:HR:2000:AA5860, NJ 2000/639 m.nt. ARB, AB 2000/428 m.nt. P.J.J. van Buuren, Gst. 2000-7125/3 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, JB 2000/175 m.nt. GEvM.
Vgl. de schriftelijke toelichting van BMV onder 60. Zie art. 10 WRO en thans art. 3.1 Wro.
HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, NJ 2013/342, AB 2013/273 m.nt. F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen, BR 2013/133 m.nt. E.W.J. de Groot, JIN 2013/166 m.nt. D.G.J. Sanderink en L.J.M. Timmermans, TBR 2013/129 m.nt. M.A.M. Dieperink.
F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen lijken in hun AB-noot (AB 2013/273) onder 5 ten onrechte ervan uit te gaan dat de Hoge Raad een beoordeling op provinciaal niveau zou hebben afgewezen.
HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655, AB 1998/241 m.nt. Th.G. Drupsteen.
Zie de aanhef van hoofdstuk III WRO (
“Provinciaal planologisch beleid”
).
Zie Module Ruimtelijke Ordening, Commentaar art. 4a WRO, aant. 1.7, Functies van het streekplan (J.W. van Zundert; 30-03-2007
): “In de WRO noch in enig ander wettelijk voorschrift is bepaald dat GS goedkeuring aan een bestemmingsplan(regeling) mogen (of: moeten) onthouden wegens strijd met het streekplan. Dat het streekplan een toetsingskader vormt voor gemeentelijke plannen is echter als vanzelfsprekend van meet af aan aangenomen.”
T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2006), art. 28 WRO, aant. 2 (J.W. van Zundert).
Die situatie leek zich voor te doen in AbRvS 12 juli 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AS5600, BR 1996, p. 995, m.nt. H. J. de Vries. Het bestemmingsplan voorzag in de mogelijkheid van intensieve veehouderijbedrijven. Het streekplan sloot nieuwvestiging van dergelijke bedrijven echter uit. Op grond hiervan was aan het betreffende plandeel goedkeuring onthouden. De minister kon zich aanvankelijk niet vinden in het provinciale beleid, maar zag van vervanging af nadat gedeputeerde staten hadden kenbaar gemaakt nieuwvestiging van volwaardige intensieve veehouderij niet categorisch uit te sluiten.
Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 3, p. 14, linkerkolom.
Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 3, p. 10, rechterkolom.
Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 3, p. 11, rechterkolom.
Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 3, p. 11, rechterkolom.
Zie in die zin ook E.W.J. de Groot in diens BR-noot (BR 2013/133) onder 11:
“Daarbij is op te merken dat de WRO, mijns inziens, niet noopt tot een zodanig beperkte uitleg dat gemeenten geen woningbouw mogelijk kunnen maken (daarmee een eigen belang dienend) als daarmee tegelijkertijd (ook) een ruimtelijk belang buiten de eigen gemeentegrens wordt gediend. Immers een dergelijke benadering zou betekenen dat compensatiemaatregelen steeds in de eigen gemeente zouden moeten plaatsvinden, en zulks zou wel tot een zeer grote beperking leiden van de mogelijkheden om ruimtelijk beleid te voeren.”
Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
In de cassatiedagvaarding wordt uitsluitend verwezen naar de toelichting op grief III. Die kan worden gevonden in de memorie van grieven onder 62 e.v., op welke plaats wordt doorverwezen naar de conclusie van antwoord onder 47-57.
Aldus M. Scheltema & M.W. Schelteman, Gemeenschappelijk recht (HSB) 2013/5.3.1.3 onder het kopje
“Het bedingen van vergoedingen”
. Zie ook J.A.M. van den Brand, A.G. Bregman en J.F. de Groot, De Grondexploitatiewet: enkele verkenningen (2006), p. 99:
“Baatafroming is in zekere zin synoniem met verevening, omdat bij beide begrippen sprake is van een ‘lossere’ verhouding tussen de lucratieve ruimtelijke ontwikkeling waarvan de daarmee samenhangende meerwaarde wordt ‘afgeroomd’ enerzijds en de minder lucratieve ruimtelijke ontwikkeling ten behoeve waarvan de ‘afroming’ plaatsvindt.”
Dat baatafroming niet is toegestaan, is onder meer tot uitdrukking gebracht in Kamerstukken II 2005/06, 30 218, nr. 6, p. 11 (
“Het loslaten van die criteria
(te weten die van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit; LK) leidt tot een
open einderegeling voor kostenverhaal en betekent de overstap naar baatafroming, hetgeen strijdig is met de doelstelling van de publiekrechtelijke regeling in dit wetsvoorstel.”
) en Kamerstukken I 2006/07, 30 218, D, p. 20 (
“In het Nederlandse stelsel van ruimtelijke ordening worden waardestijgingen van grond en vastgoed tengevolge van planologische besluiten en plannen van de overheid niet afgeroomd.”
)
.
In die zin ook A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor ‘Ruimte voor ruimte’, NJB 2001/43, p. 2089, rechterkolom:
“Blijkens de rechtspraak doet dit
(het bedingen van een financiële bijdrage voor het aanwenden van publiekrechtelijke bevoegdheden
zonder
dat die bijdrage eenzelfde doel dient als met de uitoefening van die bevoegdheden wordt nagestreefd; LK)
zich ook voor wanneer een financiële bijdrage in ruil voor planologische medewerking wordt bedongen, die slechts in algemene zin ten goede komt aan de gemeentelijke huishouding. Vormen van baatafroming zijn daarvan het duidelijkste voorbeeld. (…) Anders dan in het geval van baatafroming gaat het bij de uitvoering van de RvR-regeling om de aanwending van de verworven financiële middelen voor een specifiek doel: de sanering van milieuhinderlijke bedrijven door sloop van bedrijfsgebouwen.”
Vgl. voorts ’s hofs oordeel in rov. 6.8 en de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 2.2.6. Zie ook de bespreking van het tweede onderdeel.
Voor haar stellingen in feitelijke aanleg verwijst BMV naar haar memorie van grieven onder 68-70. Daar heeft zij onder meer het volgende gesteld:
“68. In het onderhavige geval is daarbij van belang dat feitelijk ook van BMV betaling van een geldbedrag is geëist, immers het slopen van stallen en met name het kopen van fosfaten met zich meebrengt dat financiële verplichtingen moeten worden aangegaan. In casu heeft BMV € 3.500.000,-betaald aan een derde om aan deze verplichtingen te kunnen voldoen. (…) 70. Het opleggen van financiële verplichtingen is aan beperkingen onderhavig. De “oude” WRO voorzag slechts in mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten door het heffen van baatbelasting dan wel het heffen van leges. Er waren dus beperkingen verbonden aan de in de wet voorziene verhaalsmogelijkheden en met name de mate waarin de belangen van de burger in het kader van de regelingen op het gebied van de ruimtelijke ordening worden beschermd en om die reden kan de overeenkomst dat BMV (indirect) bedragen moet betalen voor de sloop van stallen en het uit de markt halen van milieurechten niet worden aanvaard. BMV was immers aangewezen op medewerking van de gemeente en genoopt de garanties te verstrekken. Anders werkte de gemeente niet mee aan de realisatie van het plein Veilig Oord, dat wil zeggen concreet het vaststellen van een bestemmingsplan. Duidelijk moge ook zijn dat de twee voorwaarden een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich brachten die niet ter discussie gesteld konden worden. Het was een harde eis dat 1.000 m2 moest worden gesloopt en 3.500 kg fosfaat uit de markt moest worden gehaald (per bouwtitel).”
HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393 m.nt. MS onder NJ 1991/394.
Zie rov. 3.2 van voornoemd arrest. Vgl. voorts mijn conclusie voor HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, NJ 2013/342, onder 3.21.
Zie P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 162/163.
In die zin M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (HSB) 2013/5.3.2.3 o.v.n. AgRvS (vz.) 26 september 1991, ECLI:NL:RVS:1991:AH3674, AB 1992/283 m.nt. AFMB en AgRvS 1 september 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN3156, AB 1993/400 m.nt. ThGD. Zie ook W. Konijnenbelt, Convenanten met de gemeente: fluiten in het schemerduister (oratie, 1992), p. 21-22, dezelfde in Convenanten als instrument van onderwijsbeleid, mislukte poging of geslaagde vondst?, in: S.A. Jonker & W. Konijnenbelt, Convenanten in het onderwijs (1992), p. 46/47, D.G.J. Sanderink en L.J.M. Timmermans in hun JIN-noot (JIN 2013/166) onder 7, R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, in: Bestuursrecht sociale rechtsstaat (HSB) 2010/19.1.2.3.27 en H.J. Simon, De publiekrechtelijke overeenkomst, TAR 1993, p. 612-630, in het bijzonder p. 623, welke auteurs wel ruimte zien voor een publiekrechtelijke tweewegenleer. Zie tot slot ook A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief (VNG, 2010), p. 97-98.
Vgl. A.A.J. de Gier, De Ruimte voor ruimteregeling, TO 2003/1, p. 18-22, in het bijzonder p. 19/20, en P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 158 e.v.. Anders F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen in hun AB-noot (AB 2013/273) onder 3 in fine, die vooropstellen dat de bevoegdhedenovereenkomst een gemengd karakter heeft, maar desondanks betwijfelen of de Hoge Raad de formule van de onaanvaardbare doorkruising op bevoegdhedenovereenkomsten wil toepassen. Eveneens anders J.A.E. van der Jagt, Milieuconvenanten gehandhaafd (2006), p. 157, die het privaatrechtelijk karakter van de bevoegdhedenovereenkomst vooropstelt, maar meent dat beoordeling via de doorkruisingsleer niet nodig is, omdat overschrijding van de publiekrechtelijke bevoegdheid rechtstreeks strijd met de wet oplevert.
Vgl. P.J. Huisman De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 158 e.v. (welke auteur overigens niet spreekt van een gemengd, maar van een privaatrechtelijk karakter), en M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (HSB) 2013/5.3.2.1 o.v.n. HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AN1176, NJ 1991/394 m.nt. MS, HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393 m.nt. MS onder NJ 1991/394, HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1840, NJ 1996/430 m.nt. HER en MS, HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991/691 m.nt. MS, HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3860, NJ 2005/23 m.nt. PCEvW, HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8946, NJ 2006/445 m.nt. M.R. Mok, waarin volgens deze auteurs het sluiten van een overeenkomst door de overheid met het gebruik van het privaatrecht lijkt te worden gelijkgesteld. Zelf betogen zij onder 5.3.2.3 dat bij bevoegdhedenovereenkomsten principieel geen sprake kan zijn van doorkruising van het publiekrecht door het gebruik van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden.
Vgl. art. 10 WRO, waarover ook AbRvS 22 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV6249. Zie ook A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor ‘Ruimte voor ruimte’, NJB 2001/43, p. 2090, A.A.J. de Gier, De Ruimte voor ruimteregeling, De over haar planologische bevoegdheden contracterende overheid, TO 2003/1, p. 19, dezelfde in diens noot onder 1 onder AbRvS 22 maart 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV6291, AB 2006/421 en J.M.H.F. Teunissen in de Gst-noot (Gst. 2006/74) onder 74.
Vgl. A.A.J. de Gier, De Ruimte voor ruimteregeling, De over haar planologische bevoegdheden contracterende overheid, TO 2003/1, p. 19.
Vgl. E.W.J. de Groot in zijn BR-noot (BR 2013/133) onder 9. Zie ook M.A.M. Dieperink, Verhandelbare ontwikkelingsrechten (2010), p. 60.
De Groot schrijft in zijn BR-noot (BR 2013/133) onder 10:
“Gezien het voorgaande is niet in te zien waarom het vragen van een ruimte voor ruimtebijdrage onder de WRO niet zou zijn toegestaan. In dit geval is er - als gezegd - nadrukkelijk geen sprake van een overheid die weigert mee te werken aan planologisch verantwoorde maatregelen indien zij niet betaald krijgt voor haar inspanningen of de aanleg van openbare werken. Er is (ook) geen sprake van kostenverhaal verbonden aan ruimtelijke medewerking.”
In zaken waarin civielrechtelijk kostenverhaal ontoelaatbaar werd geacht, was steeds sprake van uitvoerings- en exploitatiekosten, resp. kosten verbonden aan planschadevergoeding of plankosten. Vgl. HR 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1995, NJ 1996/608 m.nt. Ch. Backes, AB 1996/280 m.nt. ThGD; HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580 m.nt. JH, Gst. 2001-7134, 3, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1055, NJ 2001/581 m.nt. JH, AB 2002/315, m.nt. FvO, BR 2001/223 m.nt. J.A.M. van den Brand, Gst. 2001-7144, 2, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens; HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2848, NJ 2003/485 m.nt. PCEvW, AB 2003/354 m.nt. E.W.J. de Groot en GAvdV, Gst. 2003/102 m.nt. R.J.N. Schlössels; HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, NJ 2006/301 m.nt. P.C.E. van Wijmen, AB 2006/218 m.nt. G.A. van der Veen en E.W.J. de Groot, BR 2006/100 m.nt. W.J.N.M. Snoijink, Gst. 2006/66 m.nt. J.A.E. van der Does. Zie ook AbRvS 4 oktober 1985, ECLI:NL:RVS:1985:AM8790, AB 1986/242 m.nt. D.A. Lubach. Al deze kosten hebben gemeen dat verhaal daarvan door de betrokken gemeente niet rechtstreeks bepalend is voor de planologische waardering van de betrokken projecten. In mijn conclusie voor HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, NJ 2013/342 heb ik uiteengezet waarom dat bij bijdragen in verband met de RvR-regeling anders ligt:
“3.27 (…) Bij de litigieuze bijdrage in verband met de RvR-regeling ligt dat wezenlijk anders. De gevraagde vrijstelling is (althans in de filosofie van de RvR-regeling) planologisch slechts gerechtvaardigd, als dankzij het toestaan van de beoogde en op zichzelf planologisch ongewenste woningbouw, door particulieren (althans met particuliere financiering) planologisch evenzeer ongewenste agrarische bedrijfsruimte wordt gesloopt en dit een en ander, in onderlinge samenhang bezien, tot een uit planologisch oogpunt positief te waarderen saldo leidt. Zonder de litigieuze bijdrage zou de beoogde woningbouw planologisch ongewenst zijn en ongewenst blijven. Weliswaar zou men kunnen redeneren dat men de sloop van de planologisch ongewenste agrarische bedrijfsruimte ook voor rekening van (met name) de subsidiërende (provinciale) overheid zou kunnen laten. Als echter de sloop van de bedoelde bedrijfsruimte hoe dan ook voor rekening van de overheid komt, ontbreekt naar mijn mening iedere planologische ratio waarom de (provinciale en of gemeentelijke) overheid de met die sloop geboekte planologische winst dan weer (deels) zou moeten prijsgeven door op zichzelf planologische ongewenste woningbouw niettemin toe te staan. In verband met het voorgaande kan men zich zelfs afvragen of ten aanzien van de (…) verlangde bijdrage wel sprake is van kosten die (in de woorden van het arrest Nunspeet/Mulder) voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebeid van de ruimtelijke ordening. Althans in de filosofie van de RvR-regeling ligt er pas een gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening (het toestaan van compenserende woningbouw) nadat de met de woningbouw te compenseren particuliere (financiering van de) sloop van stalruimte eenmaal zeker is gesteld.”
Vgl. E.W.J. de Groot in zijn BR-noot (BR 2013/133) onder 10 in fine.
Vgl. de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 2.3.3 e.v.. Onder 2.2.11, 2.3.7 en 2.3.9 doet de Gemeente het voorkomen dat de Afdeling heeft beslist dat een bij een RvR-regeling behorende betalingsverplichting een rechtstreekse bijdrage levert aan een goede ruimtelijke ordening. Zij verwijst naar AbRvS 8 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT6955, AB 2005/232 m.nt. dG, AbRvS 9 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5885, Gst. 2006/175 m.nt. A.A.J. de Gier en AbRvS 31 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG8607, AB 2009/47 m.nt. A.A.J. de Gier. In haar schriftelijke repliek onder 4 bestrijdt BMV dit naar mijn mening terecht. Zie ik het goed, dan heeft de Afdeling in die uitspraken daarover niets beslist.
Zie in het bijzonder de conclusie onder 3.27-3.34. Kort gezegd kan worden betwijfeld of in die gevallen waarin - anders dan hier - in het kader van de RvR-regeling een bijdrage wordt verlangd, van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van ruimtelijke ordening sprake is (3.27) en of de Hoge Raad heeft bedoeld alle verhaal van kosten waarvoor de WRO niet een uitdrukkelijke grondslag bood uit te sluiten; in het verleden zijn ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag aan besluiten te verbinden financiële condities toelaatbaar geoordeeld als sprake was van een doelgebonden vergoeding (3.28-3.31). Daarnaast lijkt de wetgever de terughoudendheid met betrekking tot aan de gemeenten toe te staan kostenverhaal niet zonder meer te delen, getuige de nieuwe Wro (3.34).