ECLI:NL:RBOVE:2015:1092
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/158845 HA ZA 14-349
datum vonnis: 11 februari 2015
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEPART B.V.
,
gevestigd te De Lutte,
2. de vennootschap onder firma
VOF LUTTERMOLENVELD,
gevestigd te De Lutte,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WESPOR-B B.V.
,
gevestigd te De Lutte,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WHEEMERHOF III B.V.
,
gevestigd te Neede,
5. de vennootschap onder firma
VOF LUTTERMOLENVELD II,
gevestigd te De Lutte,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONDER WESSELS PROJECTEN B.V.
,
gevestigd te Rijssen,
hierna gezamenlijk ook te noemen: Luttermolenveld c.s.,
advocaat [NAAM]. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER,
zetelende te Losser,
gedaagde,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. B. Martens te ‘s-Hertogenbosch.
Het procesverloop
1.
In deze zaak is op 8 oktober 2014 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in genoemd tussenvonnis is overwogen. Daarna zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 10 december 2014, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. [NAAM]19 december 2014 ontvangen aanvullingen op het proces-verbaal van mr. [NAAM].
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
Vaststaande feiten.
2.
In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.
2.1.	Eisers zijn projectontwikkelaars.
2.2.	Op 23 februari 1996 is tussen gedaagde sub 6 en de gemeente de “ontwikkelingsovereenkomst Luttermolenveld” gesloten. Deze overeenkomst zag op de realisering van een bungalowpark met circa 500 recreatiebungalows in De Lutte. In artikel 3, sub f van de overeenkomst staat:
De ontwikkelaar zal voor zijn rekening en risico een centrumvoorziening tot stand brengen. Tot de door de ontwikkelaar aan te leggen centrumvoorzieningen behoort de bouw van een sporthal met bijbehorende recreatieve voorzieningen (…).
Blijkens de overeenkomst betaalde de gemeente hiervoor aan de ontwikkelaars een investeringsbijdrage van ƒ 1.000.000,=.
Tevens krijgt de gemeente zeggenschap in de exploitatie van de sporthal en het gebruik van de hal bij voorrang door verenigingen en inwoners van De Lutte en overige delen van de gemeente Losser. De gemeente zal ten behoeve van het onderwijs gebruiker (huurder) worden van de hal.
2.3.	In mei 2000 is tussen gedaagden sub 1, 3, 4 en 6 (gedaagden sub 3 en 4 handelend als enige beherende vennoten van gedaagde sub 5) en de gemeente een “Raamovereenkomst” gesloten.
Deze raamovereenkomst ziet op het gebruik, beheer en de exploitatie van de sporthal door de gemeente.
Uit de overeenkomst volgt onder meer dat de overeenkomst een looptijd heeft van 30 jaar.
2.4.	Vanaf ongeveer 2003 ontstonden tussen partijen meningsverschillen over de bouw en met name het (daarmee samenhangende) gebruik van de centrumvoorziening. Er zijn verschillende bestuursrechtelijke procedures gevoerd met als grondslag de (al dan niet bestaande) mogelijkheden die het bestemmingsplan bood.
2.5.	Ter oplossing van de geschillen, hebben partijen op 16 februari 2006 een “Nadere Overeenkomst” gesloten. Deze Nadere Overeenkomst is gesloten tussen alle eisers en de gemeente, en de kern ervan bestaat daaruit dat de gemeente het bestemmingsplan zou herzien teneinde meer gebruiksmogelijkheden te creëren.
In de Nadere Overeenkomst staat onder meer het volgende.
Hoofdstuk 2: Planherziening
Artikel 2.1 Planvorming.
2.1.1 	De gemeente heeft een inspanningsverplichting om voor 1 juli 2007 de bestemming “recreatiewoningenterrein” in het geldende bestemmingsplan “Luttermolenveld” te herzien in “woondoeleinden” alsmede “openbare voorzieningen” met de bij deze bestemmingen behorende voorzieningen, en om de bestemming van de hal die thans is centrumvoorziening, te herzien in een bestemming “multifunctionele doeleinden”, met dien verstande dat de functies zoals omschreven in het bestemmingsplan Luttermolenveld en daarbij behorende toelichting in ieder geval zullen worden gehandhaafd.
2.1.2 (…)
2.1.3 	De gemeente is niet aansprakelijk voor het feit dat de gemeenteraad niet overgaat tot vaststelling van de herziening van het geldende bestemmingsplan Luttermolenveld voor de door partijen beoogde doeleinden.
2.1.4	De gemeente is niet aansprakelijk voor eventuele vertraging in de procedure tot herziening van het bestemmingsplan Luttermolenveld, de gevolgen van ingestelde bezwaren en beroepen tegen beslissingen van de gemeente, alsmede de gevolgen van beslissingen van andere bestuursorganen en van de rechter ter zake.
2.1.5 	In bovengenoemde gevallen zal de gemeente niet tot enige vorm van vergoeding van schade, kosten en interesten gehouden zijn.
(…)
Hoofdstuk 4: Centrumvoorzieningen en sporthal
Artikel 4.1
De gemeente heeft een inspanningsverplichting om het geldende bestemmingsplan “Luttermolenveld” te herzien zoals omschreven in artikel 2.1.1.
Artikel 4.2
Met betrekking tot het gebruik, het beheer en de exploitatie van de inmiddels gerealiseerde sporthal blijft van kracht hetgeen tussen partijen is overeengekomen en vastgelegd in de raamovereenkomst getekend in mei 2000 (…).
Hoofdstuk 6: Algemene bepalingen.
(…)
Artikel 6.4 Toerekenbare tekortkomingen
6.4.1 Ingeval een der partijen in gebreke is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij is gesteld in gebreke blijft en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij is gesteld in gebreke blijft, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomt door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij te ontbinden. In geval van ontbinding is de nalatige partij verplicht om, op eis van de andere partij, aan de totstandkoming van een ontbindingsovereenkomst mee te werken.
6.4.2 Het in het vorige lid bepaalde laat onverlet het recht van de andere partij om van de wanpresterende partij nakoming van haar verplichting uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere partij op en de gehoudenheid van de wanpresterende partij tot vergoeding van alle tengevolge van de wanprestatie aan de andere partij opkomen kosten, schaden en intresten.
(…)
Artikel 6.10 Slotbepalingen
(…)
6.10.4 Onverminderd de inspanningsverplichting vastgelegd in artikel 2.1.1 van deze overeenkomst, erkennen de projectontwikkelaars dat de bestuursorganen van de gemeente hun volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de vaststelling van (de herziening van) het bestemmingsplan, het verlenen van eventuele vrijstellingen uit dit plan voortvloeiende of gebaseerd op artikel 19 WRO en ter zake van het verlenen van de voor de realisatie van het project vereiste vergunningen. Dit betekent dat voor zover bij het nemen van besluiten ter zake belangen moeten worden afgewogen, daaronder begrepen het algemeen belang, de bestuursorganen van de gemeente niet gebonden zijn aan enige verplichting tegenover de projectontwikkelaars en de gemeente niet aansprakelijk is indien die belangenafweging in het nadeel van de projectontwikkelaars uitvalt.
2.6.	Op 27 juni 2006 is een aanvullende overeenkomst ondertekend door partijen. Hierin staat onder meer dat in artikel 2.1.1 van de overeenkomst van 16 februari 2006, in plaats van “1 juli 2007” gelezen wordt “15 september 2007”. [pr 5 cva]
2.7.	Bij brief van 4 september 2007 is namens eisers aan het College van Burgemeester en Wethouders gevraagd om de geagendeerde besluitvorming van 11 september 2007 met betrekking tot de wijziging van het bestemmingsplan, nader aan te houden/uit te stellen tot 1 februari 2008. [pr 19 cva]
2.8.	Op 26 februari 2008 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Luttermolenveld” vastgesteld. Hierin is onder meer aan de recreatiebungalows een woonbestemming toegekend. Daarnaast is aan de centrumhal de bestemming “gemengde doeleinden” toegekend.
Artikel 8 (“Gemengde doeleinden”) van het bestemmingsplan luidt als volgt:
8.1 Bestemmingsomschrijving
De op de plankaart voor gemengde doeleinden aangewezen gronden zijn bestemd voor maatschappelijke voorzieningen, dienstverlening, kantoren en horecabedrijven als genoemd in categorie I, II en III van de lijst van horecabedrijven, detailhandel in de sector non-food, detailhandel in de food-sector met dien verstande dat de verkoopvloeroppervlakte niet meer mag bedragen dan 1.500 m², met daarbijbehorende gebouwen, niet zijnde bedrijfswoningen, andere–bouwwerken, tuinen, erven, terreinen, wegen, paden, parkeervoorzieningen, water, voorzieningen voor de waterhuishouding en groenvoorzieningen. [pr 13 cva]
2.9.	Het bestemmingsplan is ter goedkeuring voorgelegd aan Gedeputeerde Staten van de Provincie Overijssel (hierna: GS). Vanaf 25 maart 2008 heeft het bestemmingsplan gedurende zes weken ter inzage gelegen. Tegen het vastgestelde plan zijn bij GS bedenkingen ingebracht.
2.10.	Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft GS het bestemmingsplan grotendeels goedgekeurd. Goedkeuring wordt onthouden aan de bepaling die nog 40 extra woningen mogelijk maakt, en aan een deel van artikel 8.1, alleen voor zover het gaat om de zinsnede “detailhandel in de sector non food”.
De motivering van GS voor het onthouden van deze goedkeuring is dat deze bestemming het mogelijk maakt dat de hal, met een omvang van 7.000 m², in gebruik genomen kan worden voor grootschalige detailhandel of perifere detailhandel. Dat is in strijd met provinciaal beleid, op grond waarvan nieuwe perifere detailhandel zich dient te vestigen in of bij de stedelijke gebieden, en niet bij kleine kernen als De Lutte. [pr 6 cva]
2.11.	Zowel Luttermolenveld c.s. als de gemeente hebben beroep ingesteld bij de
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) tegen de onthouding van goedkeuring.
Bij uitspraak van 27 januari 2010 heeft ABRvS de beroepen ongegrond verklaard. De ABRvS overwoog dat er geen sprake was van zodanig bijzondere omstandigheden dat GS niet in redelijkheid aan haar provinciale beleid mocht vasthouden. [pr 6 dagv]
2.12.	Partijen hebben daarna overlegd over de invulling van de centrumhal. Aan de orde was met name of de hal gecompartimenteerd kon worden (het verdelen van de hal in kleinere compartimenten) zodat een invulling met non-food wel mogelijk zou zijn. [2.4.11 e.v. cva en pr 8 dagv] Er is in overleg tussen partijen een ambtelijk voorstel aan de provincie gedaan
voor compartimentering van een oppervlakte van uiteindelijk
5.000 m² tot eenheden van maximaal 650 m². Hierover is op 20 juli 2011 overleg gevoerd tussen gemeente en provincie.
In een bestuurlijke memo van 12 september 2011 [pr 26 cva] adviseert de provincie het voorstel (tot wijziging van het bestemmingsplan) niet in procedure te brengen. De provincie laat weten dat met het voorstel planologisch alsnog ruimte wordt geboden voor vestiging van grootschalige/perifere detailhandel en dat is in strijd met het provinciaal belang.
In een reactie van 29 januari 2012 poogt de gemeente de provincie uit te leggen dat met de compartimentering geen sprake is van grootschalige detailhandel met regionale uitstraling (productie 25 bij conclusie van antwoord).
2.13. Bij brief van 1 februari 2012 heeft Luttermolenveld c.s. de gemeente laten weten dat de gemeente, naar aanleiding van de onthouding van goedkeuring door de provincie en de daaropvolgende uitspraak van de ABRvS, op grond van artikel 30 van de WRO een correctieve herziening van het bestemmingsplan in procedure diende te brengen. De brief dient blijkens haar tekst, aangemerkt te worden als ingebrekestelling, aldus dat er voor 15 maart 2012 een correctieve herziening in procedure gebracht moet worden, bij gebreke waarvan over zal worden gegaan tot dagvaarding (productie 7 bij dagvaarding).
2.14.	Ook hierna vinden gesprekken plaats tussen Luttermolenveld c.s. en de gemeente.
In een overleg van 21 maart 2013 wordt zijdens de gemeente voorgesteld een DPO (Distributie Planologisch Onderzoek) te laten plaatsvinden waaruit zou moeten blijken dat detailhandel in de centrumhal geen nadelige effecten heeft op winkelcentra in De Lutte en omgeving. Als dat positief uitvalt, is de wethouder bereid daarmee naar de provincie te gaan (productie 8g bij dagvaarding).
In het overleg van 10 april 2013 spreken partijen af dat Luttermolenveld c.s. een DPO zal laten uitvoeren en dat de gemeente dan het bestemmingsplan kan wijzigen.
2.15.	Het “DPO invulling detailhandel centrumhal Luttermolenveld” is op 20 juni 2013 gereed (productie 9 bij conclusie van antwoord).
Het provinciale ambtelijke advies naar aanleiding van dit DPO luidt echter dat de geschetste ontwikkeling betreffende de invulling van 5.000 m² bvo non-food detailhandel in de Centrumhal, niet voldoet aan het provinciale beleid betreffende grootschalige detailhandel (mail van 10 juli 2014). Deze lijn is bevestigd door de betreffende Gedeputeerde (mail van 15 juli 2014) [pr 24 cva].
De reactie van de provincie is door de gemeente doorgegeven aan Luttermolenveld c.s.
2.16.	Bij brief van 12 september 2013 stellen Luttermolenveld c.s. dat het DPO positief is, maar dat het gemeentebestuur wederom het gegeven woord breekt. Vanwege een naderende procedure wordt aan de gemeente de gelegenheid geboden de kosten van het DPO te voldoen.
2.17.	Bij brief van 17 september 2013 stellen Luttermolenveld c.s. dat de gemeente structureel wanpresteert ook op basis van de meest recente overeenkomst (dit is de Nadere Overeenkomst van 2006; Rb). Vanwege het structurele verlies dat Luttermolenveld c.s. jarenlang hebben moeten dragen, wensen zij te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2013. De huurovereenkomst wordt per genoemde datum buitengerechtelijk ontbonden. De brief vervolgt ermee dat Luttermolenveld c.s. de overeenkomst primair wensen te vernietigen c.q. te laten vernietigen op grond van bedrog en/of dwaling. Luttermolenveld c.s. maken aanspraak op schadevergoeding.
2.18.	Op 19 september 2013 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen Luttermolenveld c.s. en de gemeente en ook is nog enige correspondentie gevolgd, waaronder het toesturen van de concept-dagvaarding en een reactie van de gemeente daarop.
Vordering
3.
Luttermolenveld c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de gemeente jegens Luttermolenveld c.s. toerekenbaar tekort is geschoten doordat de gemeente vanaf 1 februari 2010, althans vanaf 1 februari 2011, weigert om conform (juiste uitleg van de) overeenkomst een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen waarbij met inachtneming van de overwegingen en besluitvorming van Gedeputeerde Staten van Overijssel van 14 oktober 2009, en de overwegingen van de Afdeling opgenomen in de uitspraak van 27 januari 2010, wordt gekomen tot een juiste planologische invulling op grond waarvan voor Luttermolenveld een verantwoorde exploitatie mogelijk was (geweest), althans te verklaren voor recht dat Losser onrechtmatig heeft gehandeld door niet conform het bepaalde in artikel 30 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) een correctieve herziening in procedure te brengen middels het vast stellen van een nieuw bestemmingsplan voor het gebied Luttermolenveld door de gemeenteraad van Losser;
II. voor recht verklaart dat de overeenkomst van 16 februari 2006 gedeeltelijk is ontbonden op grond van wanprestatie van de gemeente voor hetgeen is bepaald bij artikel 2.1.1 van de overeenkomst, dat de gemeente schadeplichtig is en dat – voor zo veel nodig – de gemeente haar medewerking moet verlenen, althans daartoe verplicht is, aan een ontbindingsovereenkomst, waarvan onderdeel zal hebben te vormen de sub IV opgenomen schadevergoeding;
III.	voor recht verklaart dat eisers terecht en op goede gronden (gewijzigde omstandigheden) de buitengerechtelijke ontbinding van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven raamovereenkomst van mei 2000 hebben aangezegd, althans de overeenkomt te ontbinden tegen de dag (althans tegen één van de dagen) zoals in het lichaam van de dagvaarding aangegeven, althans te ontbinden tegen een nader – in goede justitie te bepalen – vast te stellen dag;
IV. gedaagde veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 7.376.582,= ten titel van schadevergoeding in verband met het toerekenbaar te kort komen c.q. de onrechtmatige daad zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening in het geval gedaagde geen medewerking verleent – ook niet nadat het ten deze te wijzen vonnis is afgekomen – aan het tot stand brengen van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6.4.1 van de overeenkomst van 16 februari 2006; althans voor recht te verklaren dat gedaagde Luttermolenveld c.s. schadeloos dient te stellen, en de schade van de gemeente op te laten maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet, althans de schade in goede justitie vast te stellen en gedaagde te veroordelen tot betaling van het vast te stellen bedrag met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; althans als het gevorderde sub III niet wordt toegewezen de schade vast te stellen over het resterende deel van de periode van 30 jaar – te rekenen van vanaf 1 februari 2010 – dat de gemeente de centrumvoorziening in stand moeten houden in verband met de sportvoorzieningen die aan de gemeente zijn vergeven, op te laten maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet, althans de schade in goede justitie vast te stellen en gedaagde te veroordelen tot betaling van het alsdan vast te stellen bedrag;
V. 	gedaagde veroordeelt te betalen ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.500,=;
VI. 	gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de zogenaamde nakosten.
Onderbouwing
4
Luttermolenveld c.s. onderbouwen hun vorderingen als volgt.
4.1.
De gemeente is toerekenbaar tekort geschoten, omdat partijen waren overeengekomen dat het bestemmingsplan zodanig zou worden gewijzigd dat een verantwoorde exploitatie van de centrumhal mogelijk was. De gemeente had de hal bij de bestemmingsplanwijziging van 26 februari 2008 direct moeten onderverdelen in kleinere compartimenten. Dat wilde Luttermolenveld c.s. ook wel, maar zij werden door de gemeente weggehouden van alle materiële inbreng. Nadat GS goedkeuring had onthouden en de ABRvS dat had bevestigd, had de gemeente direct een nieuw bestemmingsplan in procedure moeten brengen met alsnog deze compartimentering. De gemeente (gemeentelijke ambtenaren) deed echter niet anders dan tegenwerken en frustreren. De status quo was voor Luttermolenveld c.s. echter een absolute blokkade voor een ontwikkeling en verantwoorde exploitatie van de centrumhal. De gemeente heeft Luttermolenveld c.s. een DPO laten opstellen, dat gunstig uitviel, maar de gemeente weigert thans een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen.
Het bestemmingsplan is ook veel te laat gewijzigd. Overeengekomen was immers 1 juli 2007 en niet 26 februari 2008.
Op grond van artikel 30 WRO (oud) had de gemeente, na de onthouding van goedkeuring, een correctieve herziening van de niet-goedgekeurde bepalingen moeten vaststellen.
Artikel 30 WRO (oud) geldt weliswaar niet meer, maar de gemeente handelt onrechtmatig jegens Luttermolenveld c.s. door dat te weigeren.
4.2.
Luttermolenveld c.s. heeft bij brief van 9 mei 2014 de overeenkomst van 16 februari 2006 (conform artikel 6.4.1) ontbonden, althans vraagt de rechtbank dat te doen. Het gaat om een gehele, althans naar de tijd gedeeltelijke ontbinding. De overeenkomst wordt ontbonden ten aanzien van die artikelen die voorzien in de plicht om de bestemming van de centrumvoorziening te herzien in die zin dat de bestemmingen zoals opgenomen in het voorheen vigerend bestemmingsplan ook in ieder geval gehandhaafd zouden blijven. Concreet is in het vigerend plan geen sprake van “detailhandel” in de sector “non food” meer mogelijk in de hal (productie 12 bij dagvaarding).
4.3.
Luttermolenveld c.s. heeft de raamovereenkomst mei 2000 bij brief van 17 september 2013 ontbonden. In deze raamovereenkomst is geregeld dat de gemeente de in de centrumhal gelegen sporthal voor een periode van 30 jaar mag gebruiken. De gemeente is toerekenbaar tekortgeschoten door blokkades op te werpen tegen het kunnen exploiteren van de centrumhal, en het in stand houden van de centrumhal slechts ten behoeve van de sporthal is zwaar verliesgevend. Nu voor de centrumhal geen verantwoorde exploitatie mogelijk is, is er sprake van gewijzigde omstandigheden die aanleiding geeft tot ontbinding, althans wil Luttermolenveld c.s. de overeenkomst primair vernietigen wegens bedrog en/of dwaling.
4.4.
Door de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen van de gemeente, lijdt Luttermolenveld c.s. schade. Op 8 juni 2004 is reeds een eerste schaderapport uitgebracht. Luttermolenveld c.s. heeft haar schade laten actualiseren door Kroese Wevers (productie 9 bij dagvaarding) en de schade is per 31 december 2013 begroot op € 7.376.582,00. De gemeente dient deze schade te vergoeden.
4.5.
De buitengerechtelijke incassokosten worden door Luttermolenveld c.s. om haar moverende redenen beperkt tot € 1.500,00 (hetgeen overeenkomt met 7 uur aan werkzaamheden van haar gemachtigde, daar waar meer dan 12 uur arbeid is verricht).
Verweer
5
De gemeente heeft tegen de vorderingen de volgende verweren gevoerd.
5.1.
De door Luttermolenveld c.s. gestelde feiten worden voor een deel betwist. Zo heeft de gemeente geen blokkades opgeworpen om tot bestemmingsplanwijziging te komen, heeft ze Luttermolenveld c.s. niet weggehouden van het indienen van zienswijzen bij GS (dat zou ze ook niet kunnen) en heeft ze niet gezegd dat de provincie zeker zou instemmen met een bestemmingsplan als er een DPO zou liggen.
5.2.
Ten aanzien van de dagvaarding merkt de gemeente op dat deze niet voldoet aan artikel 111, lid 2, sub d, Rv. De vorderingen van Luttermolenveld c.s. zijn onleesbaar. Het is voor de gemeente onmogelijk om zich daartegen adequaat te verdedigen. Er is sprake van een obscuur libel, en de gemeente roept de nietigheid in, in het bijzonder ten aanzien van het petitum onder IV.
5.3.
Daarnaast voert de gemeente de volgende juridische verweren.
5.3.1.
Nog daargelaten dat de gemeente betwist op enigerlei wijze te zijn tekortgeschoten of onrechtmatig te hebben gehandeld, stelt de gemeente dat – als dat wel zo zou zijn – de vorderingen van Luttermolenveld c.s. zijn verjaard. Voor ontbinding geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Als tekortkomingen definiëren Luttermolenveld c.s. het besluit van GS van 14 oktober 2008. In elk geval op 13 november 2008 was Luttermolenveld c.s. daarmee bekend. Derhalve zijn alle vorderingen per 13 november 2013 verjaard.
5.3.2.
Er is geen sprake van toerekenbaar tekortschieten. De gemeente heeft aan haar inspanningsverbintenis uit de Nadere Overeenkomst voldaan, ook als die wordt uitgelegd naar de bedoeling van partijen. De gemeente heeft geen plicht op zich genomen om “te komen tot een juiste planologische invulling op grond waarvan voor Luttermolenveld c.s. een verantwoorde exploitatie mogelijk was geweest”. De gemeente heeft aan haar inspanningsverplichting voldaan: de Raad heeft een nieuw bestemmingsplan vastgesteld. De inspanningsverplichting hield niet in dat dat bestemmingsplan in stand zou blijven bij GS of de ABRvS; de verantwoordelijkheid daarvoor is juist uitgesloten in de
Nadere Overeenkomst.
Op grond van de nieuwe Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) is de gemeente niet (meer) verplicht om een planherziening tot stand te brengen als aan een deel van het bestemmingsplan goedkeuring is onthouden. Dit wordt door Luttermolenveld c.s. erkend. De gemeente kan dus ook niet tekortschieten en heeft ook niet onrechtmatig gehandeld. Op grond van jurisprudentie bij het (oude) artikel 30 WRO, levert het niet vaststellen van een planherziening geen onrechtmatige daad op. Het destijds geldende artikel 30 WRO is niet meer dan een instructienorm.
Op grond van het voorgaande is er ook geen sprake van en onrechtmatige daad.
5.3.3.
De vordering ter zake de gedeeltelijke ontbinding (sub II) is niet toewijsbaar. Ten eerste is onduidelijk waar de ontbinding precies op ziet. Ten tweede is de gemeente niet toerekenbaar tekortgeschoten of heeft ze onrechtmatig gehandeld, zodat er geen grond is voor ontbinding.
5.3.4.
Er kan geen sprake zijn van
buitengerechtelijke ontbinding
van de raamovereenkomst. In de eerste plaats is
buiten
gerechtelijke ontbinding ex artikel 6:258 BW niet mogelijk.
De raamovereenkomst kwalificeert bovendien als huurovereenkomst nu zij voldoet aan de daartoe in artikel 7:201 BW gestelde eisen. Sprake is van een huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW. Buitengerechtelijke ontbinding van een zodanige huurovereenkomst door Luttermolenveld c.s. als verhuurder is niet mogelijk; dat kan op grond van artikel 7:231, lid 1, BW slechts gebeuren door de rechter.
Ook
gerechtelijke ontbinding
is (in deze procedure) niet aan de orde. De sector civiel van de rechtbank is niet bevoegd kennis te nemen van enige vordering ten aanzien van de Raamovereenkomst, omdat deze een huurovereenkomst is. Slechts de rechtbank sector kanton is ex artikel 93 Rv absoluut bevoegd.
Als er al sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden, is de vordering van Luttermolenveld c.s. ter zake hiervan verjaard. Overigens wordt door de gemeente betwist dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. In de Nadere Overeenkomst is juist ongeclausuleerd opgenomen dat de Raamovereenkomst in stand zou blijven.
Als de rechtbank overweegt de overeenkomst te ontbinden, verzoekt de gemeente een ruime overgangstermijn te geven zodat de gemeente een nieuwe sporthal kan realiseren of bekostigen.
5.3.5.
De gemeente betwist de causaliteit tussen een gestelde tekortkoming of onrechtmatig handelen, en de gestelde schade. Luttermolenveld c.s. zal moeten aantonen dat een hernieuwde bestemmingsplanherziening wel zou zijn goedgekeurd door GS en dat zij dan ook daadwerkelijk was gekomen tot invulling van de winkelruimten.
In elk geval is elke vordering tot vergoeding van schade die is geleden langer dan vijf jaar terug, verjaard.
Luttermolenveld c.s. had zelf een formeel verzoek tot bestemmingswijziging kunnen indienen, met alle bijbehorende bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsmogelijkheden. Dat heeft ze echter, in strijd met artikel 6:101 BW, niet gedaan.
De gemeente betwist de hoogte van de door Luttermolenveld c.s. gestelde schade.
5.3.6.
De gemeente betwist de verschuldigdheid van handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
5.3.7.
Tot slot voert de gemeente gemotiveerd verweer tegen uitvoerbaarheid bij voorraad.
Overwegingen van de rechtbank
6.
Met de gemeente constateert de rechtbank dat de gronden van het gevorderde niet altijd zonder moeite uit het lichaam van de dagvaarding zijn te destilleren. Enig door- en herlezen leidt echter, naar het oordeel van de rechtbank, naar een plausibele onderbouwing van de vorderingen, die door de rechtbank beoordeeld kan worden. Het verweer met betrekking tot obscuur libel wordt derhalve gepasseerd.
7.
De rechtbank constateert dat alle vorderingen van Luttermolenveld c.s. uiteindelijk als grondslag hebben de stelling dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten (dan wel onrechtmatig heeft gehandeld) waardoor een verantwoorde exploitatie van de centrumhal onmogelijk is geworden. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente houdt in dat van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, of van onrechtmatig handelen, geen sprake is.
De rechtbank zal daarom als eerste deze grondslag en het daartegen gevoerde verweer beoordelen.
8.
Voor beoordeling van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming dient eerst vast te staan welke verplichtingen partijen op zich hebben genomen. De verplichtingen van de gemeente staan in artikel 2.1.1 van de Nadere Overeenkomst (hierboven geciteerd in r.o. 2.5).
Voor zover hier van belang heeft de gemeente op zich genomen de inspanningsverplichting om de bestemming van de centrumhal te wijzigen in “multifunctionele doeleinden”.
9.
De rechtbank stelt vast dat de gemeenteraad op 26 februari 2008 de bestemming van de centrumhal heeft gewijzigd in “gemengde doeleinden”
. Hieruit volgt reeds dat de gemeente heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Haar inspanning heeft zelfs tot het resultaat geleid dat een gewijzigd bestemmingsplan is vastgesteld.
10.
Vervolgens is echter aan een onderdeel van deze bestemmingsplanwijziging de (verplichte) goedkeuring onthouden door GS. Voor zover binnen de bestemming “gemengde doeleinden” ook detailhandel non-food mogelijk was, is daaraan geen goedkeuring gegeven.
De rechtbank overweegt dat uit artikel 2.1.1 van de Nadere Overeenkomst niet volgt dat de gemeente er voor had in te staan dat de door haar gewijzigde bestemming ook zou worden goedgekeurd door de provincie. De gemeente kan, uit de aard der zaak, ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor beslissingen van de provincie. Zij neemt die beslissing immers niet.
In artikel 2.1.4 van de Nadere Overeenkomst is bovendien met zoveel woorden aansprakelijkheid van de gemeente voor beslissingen van andere bestuursorganen (waaronder dus ook GS) uitgesloten.
In artikel 2.1.5 van de Nadere Overeenkomst is daarboven nog opgenomen dat de gemeente niet tot enige vorm van schadevergoeding gehouden zal zijn als gevolg van beslissingen van andere bestuursorganen.
Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkomen; het gevorderde kan niet op deze grond worden toegewezen.
11.
Uit hetgeen Luttermolenveld c.s. in de dagvaarding stellen, maakt de rechtbank op dat de gemeente volgens eisers gehouden was om, na het besluit van GS (onthouden goedkeuring) en van de ABRvS (bevestiging van het besluit van GS) (opnieuw) een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen waarbij wordt gekomen tot een juiste planologische invulling op grond waarvan voor Luttermolenveld c.s. een verantwoorde exploitatie mogelijk was geweest.
12.
De rechtbank overweegt dat in artikel 2.1.1 van de Nadere Overeenkomst, noch in enige andere bepaling van die overeenkomst, valt te lezen dat de gemeente gehouden was een bestemmingsplan in procedure te brengen die een verantwoorde exploitatie van de centrumhal mogelijk maakt.
13.
Voor zover Luttermolenveld c.s. beoogde te stellen dat dat de bedoeling van partijen was, overweegt de rechtbank dat ze dan niet voldaan heeft aan haar stelplicht. Luttermolenveld c.s. moet stellen wat er dan precies is afgesproken, waar dat uit blijkt en hoe ze bewijs daarvan kan leveren. Nu dat alles niet is gebeurd komt de rechtbank aan beoordeling daarvan niet toe.
14.
Geheel ten overvloede overweegt de rechtbank dat bij de uitleg van de overeenkomst in dit geval aangesloten zou moeten worden bij de taalkundige uitleg daarvan. Er is immers sprake van een overeenkomst tussen professionele partijen, er is over onderhandeld, en Luttermolenveld c.s. werd bijgestaan door een jurist.
In de overeenkomst staat niet dat de gemeente na onthouding van goedkeuring nog een keer een bestemmingsplanherziening moet opstellen en evenmin dat de bestemmingsplanherziening ertoe moet leiden dat Luttermolenveld c.s. de centrumvoorziening verantwoord, waarmee naar de rechtbank aanneemt zal zijn bedoeld: winstgevend, althans niet verliesgevend, geëxploiteerd moet kunnen worden.
Dat partijen die bedoeling hebben gehad is bovendien niet aannemelijk. Het gaat de gemeente niet aan of de projectontwikkelaars een centrumhal winstgevend kunnen exploiteren en dat ligt ook grotendeels buiten de invloedssfeer van de gemeente. Belangrijker nog is echter dat partijen met zoveel woorden hebben vastgelegd dat Luttermolenveld c.s. de centrumvoorziening voor eigen rekening en risico zullen exploiteren (artikel 3, sub f van de Ontwikkelingsovereenkomst, zie hierboven r.o. 2.2).
Ook is niet aannemelijk dat partijen bedoeld hadden af te spreken dat, als een ander bestuursorgaan zoals GS geen medewerking zou verlenen, de gemeente opnieuw een bestemmingsplan in procedure zou brengen. In de Nadere Overeenkomst is in artikel 2.1.4 en 2.1.5 juist voorzien in de mogelijkheid dat GS geen goedkeuring zou geven. In dat geval, zo kwamen partijen overeen, is de gemeente niet aansprakelijk. De gemeente hoefde derhalve niet nog een keer te proberen, net zolang totdat GS wel goedkeuring zouden geven.
15.
Voor zover Luttermolenveld c.s. stellen dat de gemeente in elk geval naar aanleiding van het DPO een nieuw bestemmingsplan in procedure had moeten brengen, overweegt de rechtbank het volgende.
Na overleg met de provincie heeft de gemeente Luttermolenveld c.s. laten weten dat het alleen zinvol was een nieuw bestemmingsplan in procedure te brengen, als daar een gunstig DPO aan ten grondslag zou liggen, waaruit zou volgen dat detailhandel (non-food) in de omvang die Luttermolenveld c.s. wensten, geen negatieve gevolgen zou hebben voor De Lutte en andere omliggende plaatsen.
Daarmee is in de eerste plaats niet gegarandeerd dat met een gunstig DPO de bestemmingswijziging wel de eindstreep zou halen, maar is slechts gezegd dat zonder een dergelijk DPO het in elk geval zinloos was om de Provincie te proberen te overtuigen.
In de tweede plaats is uitdrukkelijk gesproken over een “gunstig” DPO. Luttermolenveld c.s. stellen dat het DPO gunstig was, maar de gemeente heeft dat gemotiveerd weersproken. Het is aan de gemeente om de belangen af te wegen en te beslissen of ze op basis van dit DPO een bestemmingsplanherziening aan de provincie wil voorleggen. Zulks is met zoveel woorden vastgelegd in artikel 6.10.4 van de Nadere Overeenkomst. De gemeente heeft (onder meer ter zitting) uitgelegd dat zij de goede verhouding met de Provincie niet op het spel wil zetten door een in haar ogen kansloze bestemmingsplanprocedure op te starten. De gemeente mag die afweging maken. Ze handelt niet in strijd met enige bepaling uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten.
16.
Luttermolenveld c.s. hebben aangevoerd dat de gemeente het bestemmingsplan niet op de overeengekomen datum van 1 juli 2007 had gewijzigd, maar eerst op 26 februari 2008.
De rechtbank overweegt hierover dat het op grond van verzoeken van Luttermolenveld c.s. zelf was dat de overeengekomen datum is verschoven naar 1 februari 2008 (r.o. 2.6 en 2.7).
De bestemmingsplanwijziging is derhalve een kleine vier weken te laat vastgesteld. Nu die bestemmingsplanwijziging vervolgens (op het hier aan de orde zijnde onderdeel) niet is goedgekeurd, heeft deze vertraging echter geen causaal verband met de door Luttermolenveld c.s. gestelde schade. De schade ligt immers niet in de vertraging, maar in het onthouden van goedkeuring.
17.
Ook op basis van artikel 30 WRO (oud) was de gemeente niet gehouden de niet-goedgekeurde onderdelen te wijzigen en opnieuw in procedure te brengen. Artikel 30 WRO bepaalde dat indien door GS goedkeuring aan een bestemmingsplan was onthouden, de gemeenteraad binnen een jaar een nieuw plan vast diende te stellen, waarbij het besluit van GS in acht wordt genomen.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2008 vervallen.
De onthouding van goedkeuring dateert van 14 oktober 2008.
In de nieuwe Wro is een dergelijke bepaling niet teruggekeerd. Er bestaat en bestond derhalve geen plicht voor de gemeente om een dergelijke correctieve herziening in procedure te brengen.
Naar het oordeel van de rechtbank was de gemeente ook anderszins niet gehouden om, analoog aan artikel 30 WRO, een correctieve herziening in procedure te brengen. Zoals hiervoor overwogen is dat tussen partijen niet overeengekomen, en de rechtbank ziet ook niet waarom het onrechtmatig van de gemeente zou zijn om geen correctieve herziening in procedure te brengen.
18.
Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde onder I niet kan worden toegewezen.
19.
Het gevorderde onder II is ook gebaseerd op de stelling dat de gemeente het bepaalde in artikel 2.1.1 van de Nadere Overeenkomst niet is nagekomen. De rechtbank heeft overwogen dat daarvan geen sprake is. Het onder II gevorderde kan derhalve evenmin worden toegewezen.
20.
Onder III vorderen Luttermolenveld c.s. de ontbinding van de Raamovereenkomst van mei 2000 wegens gewijzigde omstandigheden. Luttermolenveld c.s. beogen hiermee de huur/gebruiksovereenkomst met betrekking tot de sporthal, die zich in de centrumvoorziening bevindt, te doen eindigen.
Voor de grondslag van die vordering is de ontbindingsbrief van 17 september 2013 van belang. In deze brief schrijft (de advocaat [NAAM]) Luttermolenveld c.s. dat de overeenkomst buitengerechtelijk wordt ontbonden per 31 december 2013. De grondslag is een structurele wanprestatie van de gemeente Losser. Dit is echter de subsidiaire grondslag, want primair wensen Luttermolenveld c.s. de overeenkomst te vernietigen c.q. te laten vernietigen wegens bedrog en/of dwaling. Wat Luttermolenveld c.s. betreft is op onjuiste grondslag en op basis van onjuiste gemeentelijke mededelingen, de betreffende overeenkomst aangegaan.
21.
De rechtbank constateert dat Luttermolenveld c.s. bij de formulering van hun vordering sub III, geen vernietiging vorderen. De rechtbank kan dat dus ook niet uitspreken.
22.
De stelling dat er sprake is van bedrog en/of dwaling die leidt tot vernietiging, zou bovendien onvoldoende onderbouwd zijn. Luttermolenveld c.s. stellen ter onderbouwing dat de gemeente bij het aangaan van de Raamovereenkomst de onvoorwaardelijke mededeling heeft gedaan dat volstrekte medewerking zou worden verleend aan invulling van de centrumvoorziening en realisering van het voorheen geldende bestemmingsplan. In de voorlopig getuigenverhoren is dat volgens Luttermolenveld c.s. bevestigd. De gemeente is dat echter niet nagekomen. Ook heeft de gemeente voorgehouden dat maximaal zou worden meegewerkt aan een juiste, haalbare invulling van de centrumvoorziening. Ook hier is volgens Luttermolenveld c.s. feitelijk onjuist voorgehouden.
De rechtbank verwijst naar artikel 3:44, leden 1 en 3, BW, waar wordt bepaald:
1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. (…).
Alle elementen van “bedrog” moeten worden gesteld en onderbouwd, dus naast de handeling (de rechtbank begrijpt: in casu: het doen van een onjuiste mededeling), ook dat deze opzettelijk is gedaan (in de zin van: willens en wetens misleiden) en dat de ander daardoor is bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling. Een en ander is gesteld noch gebleken.
Artikel 6:228 BW bepaalt dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is in drie daar genoemde gevallen. Dat hiervan sprake is, om welke dwalingsgrond het gaat, en dat aan alle elementen daarvan is voldaan, is evenmin gesteld of gebleken.
Ook om deze redenen zou vernietiging van de Raamovereenkomst niet uitgesproken hebben kunnen worden.
23.
Luttermolenveld c.s. beroepen zich in hun vordering onder III (voorts) op “gewijzigde omstandigheden” en verwijzen in de dagvaarding naar artikel 6:258 BW (alinea 47).
De rechtbank overweegt ten eerste dat artikel 6:258 BW ziet op “onvoorziene omstandigheden”, hetgeen niet hetzelfde is als gewijzigde omstandigheden. Het enkel wijzigen van de omstandigheden, geeft geen grondslag voor het ontbinden van een overeenkomst.
24.
Voor zover Luttermolenveld c.s. één en ander onderbouwt met de stelling dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten door blokkades op te werpen tegen het kunnen exploiteren van de centrumhal, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen ten aanzien van toerekenbare tekortkoming. Daarvan is geen sprake zodat de vordering niet op deze grond kan worden toegewezen.
25.
Voor zover Luttermolenveld c.s. stelt dat de onvoorziene omstandigheden daarin bestaan dat thans blijkt dat de centrumvoorziening niet op een verantwoorde wijze te exploiteren is, en dat de raamovereenkomst daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in stand kan blijven, overweegt de rechtbank het volgende.
Naar het oordeel van de rechtbank is in de eerste plaats niet voldaan aan het element “onvoorzien”. In de ontwikkelingsovereenkomst, waar de Raamovereenkomst mede op is gebaseerd, staat immers in artikel 3, sub f, dat Luttermolenveld c.s. de centrumhal voor eigen rekening en risico tot stand zal brengen. Als de centrumhal niet winstgevend blijkt, is dat geen onvoorziene omstandigheid. Daarin is in die zin voorzien dat is overeengekomen dat het risico daarvan voor Luttermolenveld c.s. is.
In de tweede plaats is naar het oordeel van de rechtbank ook niet voldaan aan het (strenge) criterium dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten. De gemeente heeft ƒ 1.000.000,00 geïnvesteerd in de sporthal die zich in de centrumvoorziening bevindt, en heeft een gebruiksovereenkomst voor de duur van 30 jaar gesloten. Dat de sporthal zelf verliesgevend is, is niet gesteld. De gemeente heeft grote belangen bij het in stand houden van de overeenkomst tot gebruik van de sporthal, en heeft daarin geïnvesteerd, terwijl zij ervan uit mag gaan dat het risico voor de exploitatie van de centrumhal voor Luttermolenveld c.s. is. Dat de centrumvoorziening verliesgevend is, maakt in die omstandigheden niet dat de gemeente niet mag verwachten dat de overeenkomst in stand blijft.
26.
De rechtbank komt tot de conclusie dat ook het gevorderde onder III niet toewijsbaar is.
27.
Onder IV vorderen Luttermolenveld c.s. betalingen van schadevergoeding. Deze vordering is gebaseerd op het toerekenbaar tekortkomen of onrechtmatig handelen zoals in de dagvaarding omschreven.
De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat van een toerekenbare tekortkoming of van onrechtmatig handelen geen sprake is. De daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding kan derhalve evenmin toegewezen worden.
28.
Tot slot vorderen Luttermolenveld c.s. vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Nu geen van de hoofdvorderingen kan worden toegewezen, was er ook geen reden om buitengerechtelijke kosten te maken. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen.
29.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Luttermolenveld c.s. worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de zijde van de gemeente als volgt begroot:
salaris van de advocaat: 2 procespunten (conclusie van antwoord en bijwonen comparitie van partijen) maal € 3.211,00 (tarief VIII) = € 6.422,00.
verschotten: griffierecht € 3.829,00.
De beslissing
De rechtbank:
I.	Wijst het gevorderde af.
II.	Veroordeelt Luttermolenveld c.s. in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 6.422,00 wegens het salaris van de advocaat [NAAM]€ 3.892,00 wegens verschotten.
III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Van der Veer en is op 11 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
Dit is een concept voorstel voor de gemeenteraad tot wijziging van het bestemmingsplan, dat in vooroverleg (ambtelijk) aan de provincie wordt voorgelegd. Dit overleg vindt dus plaats voordat daadwerkelijk een voorstel tot wijziging van het bestemmingsplan aan de gemeenteraad wordt voorgelegd.
Zijdens de gemeente was in eerste instantie gezegd dat een oppervlakte van meer dan 1.500 m² op bezwaren bij de provincie zou stuiten (productie 8t bij dagvaarding). Op voorstel van eisers is de oppervlakte in het voorstel verruimd tot 5.000 m² (productie 8s bij dagvaarding).
Tussen partijen is niet in geschil dat dit hetzelfde is als “multifunctionele doeleinden”.