ECLI:NL:PHR:2017:128
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03321
Zitting: 17 januari 2017 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 17 juni 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 3. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/02894, 15/02971, 15/03319 en 15/03322. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de strafmotivering van het hof.
Blijkens het arrest van het hof van 17 juni 2015, heeft het hof de oplegging van een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, als volgt gemotiveerd:
“Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich tezamen en in vereniging met een ander gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrift en witwassen van een omvangrijk bedrag. Hij was eigenaar van [G] B.V. en [H] B.V. Medeverdachte [medeverdachte 1] was als werkcoach bij de gemeente Tiel verantwoordelijk voor de re-integratie van uitkeringsgerechtigden (ook wel klanten genoemd) en sloot in dit verband overeenkomsten met bedrijven die werkplaatsen, begeleiding en/of cursussen dienden te verzorgen voor deze klanten. Dit alles met het uiteindelijke doel om voor de uitkeringsgerechtigden een plek te vinden binnen het reguliere arbeidsproces. Verdachte heeft de valse facturen van zijn bedrijven ingediend bij de gemeente aan de hand van de gegevens die hij (middellijk of onmiddellijk) kreeg van [medeverdachte 1] . De prestaties als vermeld op de facturen en ingevoerd door [medeverdachte 1] in het digitale systeem van de gemeente Tiel zijn echter nooit door verdachtes bedrijven verricht of aangeboden. Op de facturen afkomstig van deze bedrijven stonden bijvoorbeeld namen genoemd van klanten die op dat moment helemaal geen uitkering genoten en/of al enige tijd niet meer woonachtig waren in één van de desbetreffende gemeenten. De gemeenten zijn door deze valsheden opgelicht en hebben aan deze bedrijven in totaal ruim € 290.000,- betaald. Van dit bedrag is een aanzienlijk deel bij verdachte terecht gekomen. Pas na een melding van de ING-bank is deze zaak aan het rollen gekomen. Als de bank geen melding had gedaan, is het maar de vraag of en wanneer deze fraude was opgemerkt. Verdachte is in ieder geval niet uit eigener beweging gestopt met deze strafbare gedragingen.
Verdachte heeft op een zeer intensieve en geraffineerde wijze bovenstaande delicten gepleegd, enkel om er financieel beter van te worden. Hij heeft zonder enige terughoudendheid facturen opgemaakt naar aanleiding van de informatie die hij ontving van [medeverdachte 1] . Door op dergelijke wijze te werk te gaan heeft hij het financiële verkeer en de gemeenten ernstig geschaad. Het hof rekent dit verdachte zwaar aan.
Ter afdoening van de strafbare feiten, zoals door verdachte gepleegd, acht het hof enkel een forse gevangenisstraf van langere duur passend en geboden. Reeds gelet op het benadelingsbedrag van ruim € 290.000,- is een voorwaardelijke gevangenisstraf met daarnaast een taakstraf, zoals door de verdediging bepleit, niet aan de orde.
Verdachte is met zijn bedrijf [G] nog steeds op de zakelijke markt actief. Daarnaast blijkt verdachte, gezien zijn uitlatingen ter terechtzitting van het hof, het normaal te vinden om steekpenningen te betalen en zodoende opdrachten voor zijn bedrijf binnen te halen. Verdachte zag er ook geen been in om aan de medeverdachte [medeverdachte 1] , van wie hij meende dat zij bij de gemeente in dienst was, een cashback te betalen. Het hof is van oordeel dat het volstrekt onaanvaardbaar is dat aan een ambtenaar een cashback wordt betaald. Daarbij komt nog dat verdachte tussen de 50% en 70 % van het door hem ten onrechte ontvangen bedrag aan de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft betaald. Daarnaast heeft verdachte verklaard dat hij de bedragen die hij aan [medeverdachte 1] heeft (terug) betaald niet in zijn boekhouding heeft verwerkt, hetgeen onontkoombaar inhoudt dat zijn boekhouding ook vals is opgemaakt.
Gelet op het bovenstaande en het feit dat verdachte daaruit blijkbaar niets heeft geleerd en hij nog steeds op de zakelijk markt actief is, zal het hof aan verdachte een hogere gevangenisstraf opleggen dan de rechtbank heeft gedaan, met een voorwaardelijk strafdeel, teneinde verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw (dergelijke) strafbare feiten te plegen. Hierin ligt voor het hof ook de beweegreden om aan het voorwaardelijk deel een proeftijd voor de duur van drie jaren te verbinden.
Het hof begrijpt dat een dergelijke straf consequenties heeft voor de bedrijfsvoering binnen het bedrijf van verdachte, maar gelet op bovenstaande feiten en de omstandigheden, kan het hof niet anders dan aan verdachte na te melden straf op te leggen.”
6. Het middel klaagt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet zonder meer kan volgen – zoals het hof heeft overwogen – dat verdachte het normaal vindt om steekpenningen te betalen teneinde zodoende opdrachten voor zijn bedrijf binnen te halen en daaruit blijkbaar niets heeft geleerd.
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juni 2015 houdt – voor  zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:
“De verdachte verklaart-zakelijk weergegeven-als volgt:
Ik heb de besloten vennootschappen [H] B.V. en [G] B.V. op mijn naam staan. [H] B.V. heb ik overgedragen aan mijn zwager. Het klopt dat mijn broer op mijn verzoek geld heeft overgemaakt aan [medeverdachte 1] . Ik heb met [medeverdachte 1] afgesproken dat ik bereid was om mensen in mijn bedrijf te werkte stellen in het kader van re-integratie en daarvoor zou ik de desbetreffende gemeenten een factuur sturen. Er heeft niemand vanuit de gemeente Tiel voor mij gewerkt. [medeverdachte 1] vroeg aan mij om een factuur en ik heb die toen gestuurd. Ik stuur niet zomaar aan iedereen facturen. Het is ongebruikelijk om een factuur te sturen zonder dat er werkzaamheden zijn verricht. Ik moest 50% à 70% aan de opdrachtgever terug betalen. Het is natuurlijk heel raar om aan de opdrachtgever terug te moeten betalen. Ik ben heel erg stom geweest. Ik heb mij laten gebruiken door haar. Ik wilde heel graag opdrachten van de gemeente binnenhalen voor mijn bedrijf. Ik dacht dat [medeverdachte 1] mij daarbij kon helpen. Mijn achterliggende gedachte is geweest om op die manier opdrachten via haar van de gemeente te verkrijgen. Het is heel stom geweest. Ik wist niet dat zij een inlener was. Ik dacht dat zij bij de gemeente werkzaam was. Ik werk heel erg hard. Ik ben achteraf heel erg dom geweest. Ik dacht dat ik een zakelijke relatie met haar had. Ik had zelfs in de weekenden contact met haar. Ik heb in 2012 ook een contract getekend met een bedrijf, waarbij ik ook door een insider ben getipt. Ik ben gewend om op die manier te werken. Ik dacht dat ik via haar bij de gemeente Tiel binnen zou kunnen komen en zodoende meer opdrachten zou kunnen krijgen. Ik heb een uitzendbureau en wij doen aan papier prikken, kabels trekken, infra structuur. Ik ben bij een gemeente binnen gekomen via een uitvoerder.
Op vragen van de jongste raadsheer antwoord ik dat ik bij [medeverdachte 1] heb aangegeven dat de BTW eraf moest. Ik heb haar de helft van de netto opbrengst gegeven. Ik boekte de commissie aan [medeverdachte 1] . Ik wist op een gegeven moment dat het fout zat. Er is geen sprake van dat er nog diensten voor die facturen moeten worden verricht.
(…)
Ik heb wel veel contact gehad met [medeverdachte 1] . Hoofdzakelijk om geld af te geven.
(…)
Omtrent mijn persoonlijke omstandigheden kan ik verklaren dat ik nog steeds het bedrijf [G] B.V. heb. Ik heb 22 personen aan het werk. Een deel daarvan is zzp-er. Het bedrijf werkt hoofdzakelijk in de scheepsbouw. Het gaat nu goed. Het bedrijf draait een hoge omzet. Ik heb de zorg voor mijn twee kinderen en mijn echtgenote. Mijn echtgenote werkt niet. Ik heb net voor vier nieuwe projecten met [J] getekend, waarvan één groot project. Ik werk al sinds 2009 voor [J] . Ik ken het werk erg goed. Sinds 2012 werk ik met mijn bedrijf voor [J] . Bij het project is wel afgesproken dat ik daar als voorman aanwezig ben. Vorig jaar een omzet gedraaid van 1,3 miljoen euro. Ik ben bereid het geld terug te betalen.
(…)
8. Met de steller van het middel ben ik het eens dat uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof niet kan worden opgemaakt dat verdachte het normaal vindt om steekpenningen te betalen teneinde opdrachten voor zijn bedrijf binnen te halen en dat verdachte daaruit blijkbaar niets heeft geleerd.
9. Blijkens het bestreden arrest is dit overeenkomstig art. 422 Sv onder meer gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. De vraag komt op of het hof bij de motivering van de strafoplegging tevens acht heeft geslagen op het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 25 februari en 12 maart 2014 en dat de verwijzing naar de verklaring ter terechtzitting van het hof in plaats van naar dat van de rechtbank berust op een kennelijke misslag die niet tot cassatie behoeft te leiden. In het proces-verbaal van de vermelde zittingen in eerste aanleg is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Op enig moment ben ik door [medeverdachte 1] benaderd. Ik weet niet hoe ze bij mij terecht is gekomen. Ze vertelde mij destijds dat ze mijn naam via een contact heeft gekregen. Ze heeft mij uitgelegd wat haar werk inhield. Ik heb aangegeven dat wij opdrachten nodig hadden. We kwamen overeen dat zij deze personen naar ons bedrijf zou sturen.
Het klopt dat ik de betreffende facturen heb opgemaakt. Ik zette de gegevens op de facturen in opdracht van [medeverdachte 1] . Vervolgens stuurde ik deze facturen naar de gemeente Tiel. In het begin verstuurde ik dit per post en later verstuurde ik deze gegevens naar het privé e-mailadres van [medeverdachte 1] . Ik wist dat zij deze facturen aan de gemeente zou afgeven. Ik had het idee dat deze personen werden opgeleid. Ik wist niet wat ik met betrekking tot de coaching kon betekenen.
Ik hoor u vragen of ik wist wat ik ging aanbieden. Nee, dat wist ik niet op dat moment. Ik maakte deze facturen op, omdat dit moest van [medeverdachte 1] . Ik wist en weet niet wat de omschrijvingen op sommige facturen (bijvoorbeeld ‘modules’) inhoudt. Ik dacht dat met ‘module 1’ werd bedoeld dat het enkel voor een paar uur was. Ik vond het ook wel een raar verhaal, maar ik had geen idee dat sprake was van fraude. [medeverdachte 1] wilde hiervoor een commissie ontvangen. Ik had niet eerder met een overheidsinstantie zaken gedaan. In mijn vakgebied zijn commissies niet ongebruikelijk. We kwamen overeen dat ik eerst berekende hoeveel belasting ik moest betalen. Dit bedrag haalde ik af van het totale bedrag. Van dit bedrag gaf ik haar de helft. Deze bedragen haalde ik contant van mijn rekening. Meestal gaf ik haar het geld nog dezelfde dag.
(…)
Ik hoor u opmerken dat het vreemd is dat er geen belletje is gaan rinkelen nu mijn omzet € 300.000,- bedroeg en de commissies contant aan [medeverdachte 1] moesten worden afgegeven. In mijn vakgebied gebeurt dit vaak. Het gaat zwart en de boekhouder moet er vervolgens naar kijken. De commissie werd niet in de boekhouding vermeld. Ik hoor de oudste rechter of alle facturen in het voren zijn opgesteld. Ja, dat klopt. Ik heb er destijds niet aan gedacht om voorschotfacturen op te maken. Ik betaal mensen niet vooruit, maar als ik vijf werknemers stuur en ze verrichten geen arbeid, dan stuur ik wel een factuur. Ik hoor de voorzitter vragen wanneer het geld is overgemaakt voor het vakantiehuisje van [medeverdachte 1] . Dit is overgemaakt vanaf de zakelijke rekening. Ik hoor u opmerken dat het van de privé rekening is overgemaakt. Dat zou ook kunnen. Ik dacht op dat moment gewoon dat [medeverdachte 1] het goed voor elkaar had. Ik betaalde haar de commissie.”
10. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat in zijn vakgebied commissies niet ongebruikelijk zijn, maar uit het proces-verbaal blijkt niet wat verdachte precies bedoelde met ‘commissies’ en evenmin of deze zijn aan te merken als steekpenningen. Ook uit hetgeen verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard, kan dus niet zonder meer worden opgemaakt dat verdachte het normaal vindt om steekpenningen te betalen, zoals door het hof is overwogen. Dit brengt mee dat de strafmotivering van het hof ontoereikend is.
11. Het middel is terecht voorgesteld en behoeft derhalve voor het overige geen bespreking.
12. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Het hof heeft aan het voorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf de algemene voorwaarde verbonden dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, waarbij het hof de proeftijd heeft vastgesteld op drie jaren. De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 1 december 2010 tot en met 3 augustus 2011. Op basis van het ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidende art. 14b, tweede lid, (oud) Sr in verbinding met art. 14c, eerste lid, (oud) Sr, kon ten aanzien van de algemene voorwaarden de proeftijd ten hoogste twee jaren bedragen. Derhalve kon een proeftijd van drie jaren niet aan de verdachte worden opgelegd.
13. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG