ECLI:NL:GHSHE:2016:5544
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.977/01
arrest van 13 december 2016
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] , Bahama’s,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. H.A. Stein te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , België,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 mei 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/306449/KG ZA 16-168)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met elf grieven, producties en een eiswijziging;
de akte tot rectificatie;
de memorie van antwoord met producties;
de akte behorende bij memorie van antwoord;
het pleidooi gehouden op 17 november 2016, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Gehecht aan de pleitnota heeft [appellante] twee producties overgelegd, een brief d.d. 2 november 2016 en een e-mail d.d. 9 november 2016. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is gegrond. De producties hadden eerder aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ter kennis kunnen en moeten worden gebracht. De producties blijven buiten de beoordeling.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, grotendeels aan het bestreden vonnis ontleende feiten.
3.1.1.
[appellante] was de levensgezel van [partner] (hierna: [partner] ), die in 1980 mondeling met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat [geïntimeerde] zich tegen een vergoeding van
fl.
3.000.000,- gedurende een half jaar garant zou stellen zou stellen voor DM 3.000.000,-.
3.1.2.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 25 juli 1995 (zaak- en rolnummer 17295/HA ZA 94-2056), heeft de rechtbank Breda [partner] veroordeeld om ter zake aan [geïntimeerde] te voldoen het met wettelijke rente te vermeerderen bedrag van
fl
. 2.128.000,- (omgerekend € 965.644,30) en de proceskosten ad
fl
. 11.797,37 (€ 5.353,42).
In de door [partner] aanhangig gemaakte verzetprocedure heeft de rechtbank Breda bij vonnis van 14 september 1999 het verstekvonnis bekrachtigd.
Bij arrest van 31 januari 2006 (nr. C0100106/BR) heeft dit hof [partner] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet en het verstekvonnis van 25 juli 1995 bekrachtigd.
De tegen dat arrest ingestelde cassatieprocedure heeft geleid tot de tussenarresten van 19 januari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3089, NJ 2007,64) en 22 februari 2008 ECLI:NL:HR: 2008:BC2768, NJ 2008,125) en is tenslotte op 9 mei 2008 geroyeerd.
3.1.3.
Op 1 januari 2006 is [partner] overleden, onder achterlating van zijn partner [appellante] . Zij is enig testamentair erfgename van [partner] en executeur-testamentair. Op de nalatenschap is het Zwitsers recht van toepassing. [appellante] heeft – naar dat recht – de nalatenschap beneficiair aanvaard, waarbij wordt aangetekend dat zo’n aanvaarding een andere betekenis heeft dan naar Nederlands recht. Ingevolge Zwitsers recht is, na gevolgde procedures, de beneficiaire aanvaarding op enig moment overgegaan in een zuivere aanvaarding, zodat [appellante] , in ieder geval thans, op grond van artikel 589 lid 3 Code Civil Suisse voor de schulden van [partner] heeft in te staan met het vermogen uit de nalatenschap en met haar eigen vermogen.
Op 3 maart 2016 hebben twee kinderen uit een eerdere relatie van [partner] in Zwitserland een procedure aanhangig gemaakt, waarbij het derde kind zich later aansloot, waarin zij, kort gezegd, hebben gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] geen erfgenaam is.
3.1.4.
Op 3 december 2014 heeft [geïntimeerde] de vonnissen van 25 juli 1995, 14 september 1999 en het arrest van 31 januari 2014 aan [appellante] doen betekenen.
Bij exploten van 10 december 2014 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellante] executoriaal beslag gelegd op onroerende zaken van [appellante] , waaronder het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] dat sinds 2003 wordt gehuurd door [Logistics] Logistics Nederland B.V. (hierna aangeduid met [Logistics] ). Tevens heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellante] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder [Logistics] op, kort gezegd, de huurpenningen.
3.1.5.
[appellante] heeft tussen 31 december 2014 en 9 april 2015 in totaal € 1.178.512,19 aan [geïntimeerde] betaald, volgens haar de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente vervallen ná 3 december 2009. [geïntimeerde] en [appellante] zijn het oneens over het antwoord op de vraag of de bevoegdheid tot executie over te gaan ten aanzien van wettelijke rente opgekomen vóór 3 december 2009 is verjaard. In het verlengde daarvan verschillen zij van inzicht over de toerekening van het door [appellante] betaalde in het licht van het bepaalde in artikel 6:44 BW.
3.1.6.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 20 maart 2015 (zaak/rolnummer C/09/483699 / KG ZA 15-266) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de executie van het verstekvonnis van 25 juli 1995, het vonnis van 14 september 1999 en het arrest van 31 januari 2006 geschorst voor zover de daartoe door [geïntimeerde] op 10 december 2014 gelegde beslagen strekken tot inning van de vóór 3 december 2009 vervallen wettelijke rente over het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag, zulks tot dat bij onherroepelijke uitspraak is beslist in een door [appellante] binnen vier weken aanhangig te maken bodemprocedure, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht over de vraag of de aanspraken van [geïntimeerde] op deze wettelijke rente zijn verjaard. De voorzieningenrechter heeft daarbij voorop gesteld dat de tenuitvoerlegging van het vonnis slechts kan worden verboden indien [geïntimeerde] geen te respecteren belang heeft bij de executie. Geoordeeld is dat niet gebleken is dat het verstekvonnis een evidente misslag bevat en dat er evenmin sprake is van een noodtoestand aan de zijde van [appellante] . [appellante] werd toegestaan de verjaringskwestie in een bodemgeding aan de orde te stellen, omdat de stellingen van [appellante] volgens de Haagse voorzieningenrechter niet op voorhand als evident ongegrond kunnen worden gepasseerd en de stuitingshandelingen zich niet lenen voor een beoordeling in kort geding.
3.1.7.
Bij dagvaarding van 14 april 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard in een bodemprocedure (executiegeschil) voor de rechtbank Den Haag.
[appellante] vordert in het executiegeschil (onder meer) voor recht te verklaren dat de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Breda, op 25 juli 1995 bij verstek gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [partner] als gedaagde, is verjaard wat betreft de wettelijke rente, opgekomen vóór 3 december 2009, althans vóór een in goede justitie te bepalen datum, en dat [appellante] door de voldoening van in totaal € 1.178.507,84 aan [geïntimeerde] in de periode december 2014 - april 2015 volledig gekweten is.
Tevens vordert [appellante] opheffing van de ten verzoeke van [geïntimeerde] ten laste van [appellante] gelegde executoriale beslagen op onder meer het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] en op al hetgeen [Logistics] aan [appellante] verschuldigd is of zal worden, meer in het bijzonder de huurpenningen.
Bij vonnis van 27 januari 2016 (zaaknummer/rolnummer C/09/487685 / HA ZA 15-536) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat het beroep van [appellante] op verjaring van de wettelijke rente faalt en heeft zij de vordering tot het verstrekken van een verklaring voor recht afgewezen. De rechtbank Den Haag heeft ook de vordering van [appellante] tot het opheffen van de executoriale beslagen afgewezen.
[appellante] heeft op 29 maart 2016 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 januari 2016. Daarop is nog niet beslist.
3.1.8.
Bij brief van zijn advocaat d.d. 24 februari 2016 heeft [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 2.124.501,19 vermeerderd met nadere rente. [appellante] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie.
3.1.9.
Tussen [appellante] en Freelo B.V. is een koopovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [appellante] het beslagen pand te [plaats] aan Freelo B.V. verkoopt voor een bedrag van € 1.000.000,-. Een dochteronderneming van Freelo B.V. is onderhuurder van [Logistics] . Namens [appellante] is de overeenkomst ondertekend door haar advocaat [NAAM]. Stein. Als datum van ondertekening door mr. [NAAM]16 maart 2015 vermeld, maar dat is volgens mr. [NAAM]16 maart 2016 zijn. Als leveringsdatum is voorzien 15 april 2016. Bij de huurovereenkomst hoort een allonge waarin onder meer afspraken met [Logistics] zijn vastgelegd (artikel 16.2 van de koopovereenkomst). De allonge is niet in het geding gebracht. [appellante] heeft met ingang van 1 maart 2016 tot het moment van levering afstand gedaan van de huurpenningen.
3.2.
De vorderingen in eerste aanleg in conventie en reconventie, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
3.2.1.
In conventie heeft [appellante] gevorderd, zoals samengevat door de voorzieningen-rechter:
I.	het door [geïntimeerde] ten laste van [appellante] gelegde executoriale beslag op de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] op te heffen;
II.	[geïntimeerde] te veroordelen om het pandrecht van Deutsche Bank op de vorderingen van [appellante] op [Logistics] te gehengen en te gedogen en in dat kader [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis schriftelijk aan [Logistics] te hebben bericht dat betalingen aan Deutsche Bank krachtens het pandrecht mogen en moeten plaatsvinden en dat zodanige betalingen bevrijdend zijn en dat hij zich niet op nietigheid zal beroepen;
III.	[geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 200.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet ten volle voldoet aan de onder II gevorderde veroordeling;
IV.	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente;
V.	[geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten;
VI.	Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd de schorsing van de executie zoals uitgesproken door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bij vonnis in kort geding van 20 maart 2015 op te heffen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.3.
De zaak kent internationale aspecten nu [appellante] in de Bahama’s woont en [geïntimeerde] in België. Naar het oordeel van het hof heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu het geding de executie van een Nederlands vonnis in Nederland tot inzet heeft. Op deze executie is Nederlands recht van toepassing.
3.2.4.
De vorderingen in conventie zijn in eerste aanleg afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
De vordering in reconventie is toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.5.
[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd, kort gezegd:
- de vernietiging van het bestreden vonnis;
- toewijzing van haar vorderingen in conventie;
- [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in reconventie, althans hem deze te ontzeggen;
- en – bij wege van vermeerdering van eis – aan de toewijzing van de reconventionele vordering de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde] zekerheid dient te stellen ten bedrage van € 4.000.000,-;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten;
- het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De vordering in reconventie en de eisvermeerdering
3.3.
Grief 1, 4, 6 en 7, de feitenvaststelling
3.3.1.
Deze grieven falen, voor zover daarin, evenals ook elders in de memorie van grieven, wordt geklaagd over de feiten, die onjuist of onvolledig zouden zijn vastgesteld. Bij deze klachten heeft [appellante] geen belang nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.
De waardering van de feiten komt bij de betreffende grief aan de orde.
3.4.
Grief 2
, de toelaatbaarheid van de vordering in reconventie
3.4.1.
In deze grief wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] , en de daarbij behorende producties, toelaatbaar heeft geacht.
3.4.2.
Het gaat hier om volgende. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft getracht ten behoeve van de zitting op 28 april 2016 de vordering in reconventie, en de daarbij behorende producties op 26 april 2016, naar zij onbetwist stelt, vóór 14.00 uur,  aan het kantoor van de advocaat [NAAM][appellante] , mr. [NAAM], te bezorgen. Daar heeft de koerier niemand aangetroffen. De stukken zijn vervolgens afgeleverd aan een derde, maar later die dag weer teruggenomen. In de middag van 26 augustus 2016 zijn de stukken per e‑mail aan mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]‘hard copy’ stukken ophalen op de vestiging van het kantoor van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] in Breda, in welke plaats ook mr. [NAAM].
Artikel 6.2 van het Procesreglement kort geding civiel handel/familie luidt:
Stukken worden zo spoedig mogelijk ingediend. Stukken die niet dienovereenkomstig zijn ingediend, kunnen door de voorzieningenrechter buiten beschouwing worden gelaten. Stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, worden in beginsel buiten beschouwing gelaten.
[appellante] stelt dat de stukken (en dus ook de eis in reconventie) buiten beschouwing moeten blijven nu zij binnen 24 uur voor de zitting zijn ingediend, in aanmerking nemende dat 27 augustus 2016 Koningsdag was, dus een feestdag als bedoeld in de Algemene Termijnenwet.
3.4.3.
Dit betoog faalt op meerdere gronden.
Een advocaat [NAAM], artikel 12 lid 1 Advocatenwet. Deze verplichting brengt mee dat de advocaat, althans een medewerker aldaar, in ieder geval tijdens de gebruikelijke kantooruren, bereikbaar moet zijn voor het aannemen van stukken. Dat de op 26 april 2016 ingeschakelde koerier het kantoor van de advocaat [NAAM][appellante] gesloten aantrof en hij mitsdien geen stukken kon afgeven, kan mr. [NAAM](de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] niet tegenwerpen. Evenmin kan hij tegenwerpen dat hij de stukken feitelijk afgeleverd wenste en niet wenste op te halen.
De stelling dat Koningsdag op grond van de Algemene Termijnenwet buiten beschouwing moet blijven is onjuist nu in artikel 4 aanhef en onder a van die wet wordt bepaald dat deze wet niet geldt voor termijnen in uren.
Overigens verplicht artikel 6.2 van het procesreglement, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, slechts
in beginsel
tot het buiten beschouwing laten van de stukken. Uitzonderingen zijn mogelijk. Het hof is van oordeel dat (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] niet heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door de eis in reconventie en de daarbij behorende stukken eerst in een laat stadium ter kennis van (de advocaat [NAAM]) [appellante] te brengen. De advocaat [NAAM][appellante] kende de meeste van de bijgevoegde stukken, kon de vordering verwachten en was voldoende in staat verweer te voeren. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat aan de eis in reconventie niet een complex materiële geschil ten grondslag ligt, maar een korte en eenduidige vraag van procesrecht, namelijk of de schorsing van de executie, bepaald bij vonnis van 20 maart 2015, ongedaan kan worden gemaakt door een latere beslissing (in kort geding).
3.4.4.
Grief 2 faalt.
3.5.
Grief 3
, de bevoegdheid van de voorzieningenrechter
3.5.1.
In deze grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is te oordelen over de reconventionele vordering. Tot de aan de voorzieningenrechter in artikel 438 Rv toegekende bevoegdheid tot het treffen van een voorziening bij voorraad behoort volgens haar niet het opheffen van de schorsing van de executie uitgesproken in kort geding door een andere voorzieningenrechter, welke schorsing onherroepelijk is geworden doordat daartegen geen rechtsmiddel is aangewend. Er zou dan sprake zijn van een verkapt appel. Een dergelijke vordering kan, aldus [appellante] , alleen in een bodemgeding worden ingesteld, hetgeen niet is gebeurd.
3.5.2.
Voor zover de grief ervan uitgaat dat aan de voorzieningenrechter, die oordeelt in het kader van artikel 438 Rv, minder of op sommige punten andere bevoegdheden toekomt dan de voorzieningenrechter van artikel 254 Rv gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De voorzieningenrechter die in het kader van een executiegeschil wordt aangezocht komt alle bevoegdheden toe die aan de voorzieningenrechter, oordelende op de voet van artikel 254 Rv toekomt. Artikel 438 Rv geeft eerder een uitbreiding van de in artikel 254 Rv vervatte algemene bevoegdheden dan een beperking.
3.5.3.
Voor zover de grief betoogt dat een opvolgend voorzieningenrechter niet een eerdere beslissing van een (andere) voorzieningenrechter zou mogen beëindigen (overrulen) gaat het eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het volgt uit de aard van een voorlopige voorziening (in het voorlopige karakter) dat een gegeven voorziening steeds gewijzigd moet kunnen worden als daartoe aanleiding bestaat. De eerste voorzieningenrechter kan de tweede voorzieningenrechter niet in zijn bevoegdheden beperken. Het in kracht van gewijsde gaan van de eerste uitspraak doet daar niet aan af.
In dit verband is voorts van belang dat een voorzieningenrechter zijn oordeel heeft af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Dit geldt hier in het bijzonder waar de eerste voorzieningenrechter zijn beslissing heeft gekoppeld aan het aanhangig maken van een bodemprocedure. Bovendien is van belang in aanmerking te nemen dat de werking van een voorlopige voorziening in de regel zal eindigen op het moment waarop de beslissing van de bodemrechter daartoe aanleiding geeft.
De Haagse voorzieningenrechter heeft kennelijk de maatstaf van Ritzen/Hoekstra gebezigd en de executie geschorst, naar het hof begrijpt, met toepassing van artikel 438 lid 2 Rv.  Vervolgens heeft de Haagse rechtbank in de
bodem
procedure geoordeeld dat het beroep van [appellante] op verjaring faalt en heeft zij de vordering van [appellante] tot opheffing van de beslagen afgewezen. Toen de Haagse voorzieningenrechter de executie schorste ‘
totdat onherroepelijk zal zijn beslist
’ op de verjaringskwestie zal hij niet beoogd hebben de executie steeds en in alle gevallen, dus ongeacht het oordeel van de bodemrechter, te blokkeren. Maar ook indien de Haagse voorzieningenrechter daadwerkelijk zou hebben bedoeld de schorsing van de executie voort te laten bestaan totdat in de bodemprocedure
onherroepelijk
omtrent de verjaringskwestie zou zijn geoordeeld, zou dat niets afdoen aan de bevoegdheid van de Bossche voorzieningenrechter om te beoordelen of de uitgesproken schorsing van de executie gehandhaafd moest blijven of niet. De Bossche voorzieningenrechter diende zijn oordeel immers af te stemmen op het – inmiddels uitgesproken – oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dat oordeel onherroepelijk was (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015).
3.5.4.
[appellante] maakt in haar toelichting op de grief een vergelijking met artikel 234 Rv: het alsnog uitvoerbaar verklaren bij voorraad van een veroordelende uitspraak. Alleen de bodemrechter zou daartoe bevoegd zijn. Deze vergelijking gaat niet onverkort op omdat deze bepaling betrekking heeft op een uitspraak die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. In het onderhavige geval is het te executeren verstekvonnis echter onherroepelijk.
Bovendien kan, anders dan [appellante] meent, een incidentele vordering tot uitvoerbaar verklaring, mits aan te merken als een voorziening bij voorraad, ook door de voorzieningenrechter worden gegeven. Ten slotte valt te wijzen op HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, waarin wordt uiteengezet dat het belang bij de executie van een veroordeling tot betaling van een geldsom in beginsel is gegeven en dat voorkomen moet worden dat het aanwenden van rechtsmiddelen, en dat zal dan ook gelden voor een executie-kortgeding, wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.
3.5.5.
Grief 3 faalt mitsdien.
3.6.
Grief 4, 5, 7 en 8
, de beoordeling van de reconventionele vordering
3.6.1.
Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling omdat zij zich keren tegen de beoordeling van de reconventionele vordering. In de grieven stelt [appellante] zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de reconventionele vordering is uitgegaan van onjuiste feiten en gegevens, een onjuiste maatstaf en een onjuiste belangenafweging. Hiervoor is reeds overwogen dat het hof de feiten vaststelt. Het komt thans nog aan op een waardering van deze feiten.
3.6.2.
De Bossche voorzieningenrechter heeft - na te hebben geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat het vonnis in het bodemgeding (het oordeel dat de rentevordering niet is verjaard) berust op een juridische of feitelijke misslag – op grond van een belangenafweging de reconventionele vordering toegewezen. Daarbij is gelet op artikel 257 Rv (de beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale).
Naar de mening van [appellante] berust zowel het oordeel van de Haagse bodemrechter als het oordeel van de Bossche voorzieningenrechter wel op misslagen.
3.6.3.
In de toelichting op grief 5 voert [appellante] aan dat de Bossche voorzieningenrechter is uitgegaan van een verkeerde maatstaf. Betoogd wordt dat hier als uitgangspunt heeft te gelden ‘
in dubio pro reo’
. Zolang niet vaststaat dat de rentevordering niet is verjaard en of [appellante] wel erfgenaam is dient de executie te worden geschorst, aldus [appellante] .
Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. [geïntimeerde] executeert een onherroepelijk (verstek)vonnis. Ingrijpen in de executie is alleen in uitzonderlijke omstandigheden mogelijk (Ritzen/Hoekstra: zoals het ontbreken van belang, misbruik van executierecht). Wanneer, zoals hier, de executie is geschorst, is er grond voor opheffing van die schorsing zodra deze uitzonderlijke omstandigheden hebben opgehouden te bestaan. Dat is het geval nu de bodemrechter op het punt dat partijen verdeeld houdt ondubbelzinnig heeft beslist. Het is dan aan [appellante] om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die een voortdurende schorsing van de executie kunnen rechtvaardigen. Dat heeft zij niet gedaan. De omstandigheden dat [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de bodemrechter en dat zij door de kinderen uit een eerdere relatie van [partner] in rechte is betrokken, acht het hof onvoldoende om in de executie in te grijpen. Daarvoor zijn immers buitengewone feiten en omstandigheden, als bedoeld in Ritzen/Hoekstra, vereist.
Het hof wijst nogmaals op HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR: 2015:688, waarin wordt uiteengezet dat het belang bij de executie van een veroordeling tot betaling van een geldsom in beginsel is gegeven en dat voorkomen moet worden dat het aanwenden van rechtsmiddelen – waaronder mede moet worden begrepen executiegeschillen - wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het dubio pro reo als maatstaf is hiermee niet verenigen. [appellante] lijkt uit het oog te verliezen dat de door haar aangehaalde rechtspraak betrekking heeft op conservatoire beslagen. In dit geval is echter sprake van executoriale beslagen. Alleen in bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van executierecht, kan schorsing volgen.
3.6.4.
[appellante] voert aan dat de bodemrechter tot een onjuist oordeel is gekomen over de gevolgen van het royement van de cassatieprocedure.
Dit hof heeft echter – recht doende in kort geding – zijn oordeel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Het kan de zaak in beginsel niet herbeoordelen. Voor ingrijpen is slechts plaats in het geval van een evidente misslag (Ritzen/Hoekstra). Daarvan is geen sprake. Uit de overgelegde stukken (in het bijzonder productie 34) blijkt dat partijen tot royement besloten zonder de gevolgen daarvan te regelen. Er bestaat kennelijk wel overeenstemming over de door [appellante] te betalen proceskosten, maar of dit feit toereikend is voor het aannemen van afstand van het recht om de cassatiezaak weer te doen herleven, hangt af van een waardering van alle omstandigheden van het geval. Hoe die waardering uitvalt kan dit hof op voorhand niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen (mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] ). Dat oordeel is aan het Haagse hof in het bodemgeding.
Dat geldt ook voor de stelling van [appellante] (rov. 21.10) dat de verzetprocedure geen schorsende werking heeft gehad, zodat er ook op deze grond sprake is van verjaring. Die stelling is overigens niet eerder gevoerd, en [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt, zodat de twee-conclusie-regel aan een beoordeling in dit geding in de weg staat.
3.6.5.
Naar de mening van [appellante] staat verder nog met onvoldoende mate van zekerheid vast dat zij persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van [partner] omdat de kinderen uit zijn eerdere relatie het erfgenaamschap van [appellante] betwisten. Die omstandigheid rechtvaardigt volgens [appellante] de schorsing van de executie, zoals ook in (de toelichting op) grief 7 wordt aangevoerd.
Ook dit feit (de betwisting van het erfgenaamschap) kan [appellante] niet baten. Sedert het overlijden van [partner] in 2006 zijn er in Zwitserland diverse procedures gevoerd die het erfgenaamschap van [appellante] en haar aansprakelijkheid voor de schulden van [partner] , hebben bevestigd. Het hof – recht doende in kort geding – dient zijn oordeel daarop in beginsel af te stemmen. Thans kan nog met onvoldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de actie van de kinderen uit de eerdere relatie van [partner] succes zal hebben.
3.6.6.
[appellante] verwijt de voorzieningenrechter ten derde onvoldoende acht te hebben geslagen op de financiële positie van [appellante] (punten 6.8-6.11 mvg). [appellante] miskent dat die positie geen grond kan opleveren om [geïntimeerde] zijn recht op executie van het onherroepelijke verstekvonnis te ontnemen. Dat aan de zijde van [appellante] een noodsituatie bestaat of zal ontstaan is niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld of gebleken.
3.6.7.
Voorts wordt door [appellante] aangevoerd dat artikel 257 Rv zich alleen zou richten tot de bodemrechter, niet tot de kort gedingrechter. Dit zou volgen uit HR 10 januari 1958, NJ 1958/78. Het hof deelt dit standpunt niet. Het oordeel van de Bossche voorzieningenrechter, dat de beslissing van de Haagse voorzieningenrechter [geïntimeerde] nadeel toebrengt in de zin van artikel 257 Rv is juist. Het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter belemmert [geïntimeerde] immers in de executie, in weerwil van het oordeel van de bodemrechter dat de rentevordering niet is verjaard.
3.6.8.
In grief 8 wordt betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gestelde belangen heeft laten prevaleren.
Naar het oordeel van het hof miskent [appellante] de te hanteren maatstaf. Het hebben van een zwaarwegend belang van [appellante] is onvoldoende.
Maar bovendien geldt dat reeds het tijdsverloop, waarin tal van procedures zijn gevoerd, meebrengt dat het belang van [geïntimeerde] bij executie zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij het afwachten van de resultaten van nog meer procedures. Zoals al eerder overwogen gaat het hier om de executie van een onherroepelijk verstekvonnis van 25 juli 1995 (dus van meer dan 20 jaar geleden) betreffende een vordering van [geïntimeerde] uit 1980 (ruim 35 jaar geleden).
3.6.9.
De grieven falen.
3.7.
De vermeerdering van eis,
zekerheid.
3.7.1.
Nu de grieven tegen de toewijzing van de vordering in reconventie falen, zodat die beslissing zal worden bekrachtigd, dient de vermeerdering van eis te worden beoordeeld. [appellante] verlangt zekerheidstelling voor de schade die zij zal lijden als te zijner tijd mocht blijken dat zij niet als erfgenaam van [partner] heeft te gelden. Zij wijst daarbij tevens op het restitutierisico, waartoe zij aanvoert, kort gezegd, dat [geïntimeerde] 81 jaar is, zodat zij mogelijk haar eventuele vordering uit onverschuldigde betaling tegen erfgenamen van hem moet zien geldend te maken, dat haar geen vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] bekend zijn en dat [geïntimeerde] in België woont.
3.7.2.
Zoals hiervoor werd overwogen kan er nu niet van worden uitgegaan dat [appellante] geen erfgenaam van [partner] is (geweest). Het hof kan er voorshands niet van uitgaan dat de onlangs ingestelde vordering van de kinderen uit de eerdere relatie van [partner] , ruim 10 jaar na het overlijden van hun vader, en na procedures over de nalatenschap in Zwitserland, nog kans van slagen zal hebben. [appellante] heeft de kans van slagen van die vordering ook niet onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een advies van een Zwitsers advocaat [NAAM]betrokken. Onder deze omstandigheden kan aan de in Zwitserland ingestelde vordering geen grond worden ontleend om de vermeerdering van eis te honoreren.
Voorts is nog te onzeker of het verjaringsverweer van [appellante] zal slagen, zoals overwogen in rechtsoverweging 3.6.4.
3.7.3.
De gronden die [appellante] aanvoert voor het restitutierisico zijn, naar het oordeel van het hof, te algemeen van aard en van te gering gewicht om aan het opheffen van het executieverbod, opgelegd door de Haagse voorzieningenrechter voorafgaande aan de uitspraak in de bodemprocedure, zekerheid te verbinden. De executie van een onherroepelijk vonnis is in beginsel geoorloofd, zodat het honoreren van de vermeerdering van eis alleen in bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van executiebevoegdheid of noodtoestand (Ritzen-Hoekstra) mogelijk zal zijn. Die zijn gesteld noch gebleken.
3.7.4.
Ook de belangenafweging valt in het nadeel van [appellante] uit. Haar belangen – om zekerheid te verkrijgen over de uitkomst van de procedures in Zwitserland en bij het hof Den Haag en terug te krijgen wat dan mogelijk als onverschuldigd betaald moet worden aangemerkt – wegen niet op tegen het belang van [geïntimeerde] bij onbelemmerde executie, 21 jaar na het verstekvonnis.
3.7.5.
De vermeerdering van eis wordt afgewezen.
De vorderingen in conventie
3.8.
Grief 6
, opheffing van het beslag op de onroerende zaak te [plaats]
3.8.1.
[appellante] vordert opheffing van het executoriale beslag, kort gezegd, omdat het pand is verkocht aan Freelo en de opbrengst van € 1.000.000,- ten goede zal komen van de hypotheekhouder (met een ‘parapluhypotheek). Aldus wordt het krediet bij de bank teruggebracht. Het krediet is bovendien opgezegd. De gezamenlijke waarden van alle (drie) panden bedraagt bijna € 10.000.000,- bij een niet overschreden kredietlimiet van € 4.500.000,- (6.8 mvg). De verlangde voorziening brengt aldus aan de positie en verhaalsmogelijkheden van [geïntimeerde] geen schade toe, aldus [appellante] . [geïntimeerde] heeft geen belang bij verhaal op de onroerende zaak te [plaats] omdat het hypothecair verbonden krediet de waarde van dat pand te boven gaat.
3.8.2.
Voor zover [appellante] meent dat toe- of afwijzing van de vordering afhankelijk is van een belangenafweging gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het toereikende belang van [geïntimeerde] is immers gegeven door het bestaan van de executoriale titel. Voor zover [appellante] zich beroept op de gronden genoemd in Ritzen/Hoekstra, in het bijzonder de grond van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang, faalt het. [geïntimeerde] heeft voldoende belang om zich te verzetten tegen de levering van de onroerende zaak aan een derde reeds omdat daardoor de omvang en de waarde van de beslagen vermogensbestanddelen afneemt. Dit geldt in het bijzonder omdat niet onomstotelijk vaststaat dat [geïntimeerde] niets van de executieopbrengst zal ontvangen, noch dat, nadat de kredietruimte van [appellante] met de verkoopopbrengst is afgenomen, de Deutsche Bank niet zou instemmen met het opnemen van saldo en het verstrekken van nieuwe of een verruimde kredietruimte, waardoor [geïntimeerde] indirect kan worden benadeeld.
3.8.3.
[geïntimeerde] heeft bovendien de door [appellante] gestelde waarde van de onroerende zaak gemotiveerd betwist. Het komt voor risico van [appellante] dat zij is overgegaan tot verkoop aan Freelo, zonder daarbij [geïntimeerde] als beslaglegger te betrekken, daarbij diens belangen negerende. Het hof kan in het kader van dit kort geding niet vaststellen of de verkoopprijs redelijk is. Minst genomen is daarvoor een onafhankelijke taxatie vereist. Voor het laten uitvoeren daarvan is in kort geding geen plaats.
3.8.4.
Bovendien heeft [appellante] in de gegeven omstandigheden onvoldoende (financieel) belang bij honorering van haar vordering. Zij stelt zich immers op het standpunt dat de Deutsche Bank het krediet heeft opgezegd en inlossing verlangt. De Deutsche Bank kan, eventueel in overleg met partijen, aan de voorzieningenrechter een machtiging vragen de onroerende zaak onderhands te verkopen, artikel 548 Rv. In dat kader kan [geïntimeerde] zijn, maar ook de Deutsche Bank haar en eventueel derden hun belangen nastreven. Het hof ziet geen aanleiding om in dit kort geding, waarin Deutsche Bank (en de derden-belanghebbenden) niet is betrokken, op deze procedure vooruit te lopen. Als de Deutsche Bank de executie niet overneemt, kan [geïntimeerde] de executie zelf ter hand nemen (waartoe behoort de mogelijkheid om de onroerende zaak aan Freelo te gunnen, eventueel tegen een hoge koopsom). Het hof ziet geen grond om [geïntimeerde] in dit belang te beknotten. Dat [appellante] bij de ontzegging van de vordering ongerechtvaardigd in haar financiële belangen wordt geschaad acht het hof daarmee niet aannemelijk.
3.8.5.
Voorts kan er niet aan voorbij worden gegaan dat van het executoriale beslag van [geïntimeerde] ook een zekere pressie uitgaat om [appellante] tot betaling te bewegen op de voor hem meest gunstige condities. Dat betaling mogelijk is volgt uit de door [appellante] gestelde waarde van de onroerende zaken van bijna € 10.000.000,- tegenover de hypothecaire kredietruimte van € 4.500.000,-. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] een deel van executieruimte prijs zou moeten geven zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat. Dit klemt temeer waar [geïntimeerde] geen kennis draagt van de rechtsverhouding tussen [appellante] en de Deutsche Bank en van de vermogenspositie van [appellante] in het algemeen. Die onbekendheid draagt bij aan het belang van [geïntimeerde] zich te verzetten tegen inperking van zijn executiemogelijkheden.
3.8.6.
Wat er ook zij van de overwegingen van de voorzieningenrechter die tot zijn oordeel hebben geleid, het hof is van oordeel dat thans van [geïntimeerde] niet kan worden verlangd mee te werken aan de onderhandse verkoop van de onroerende zaak in [plaats] aan Freelo. De grief faalt mitsdien.
3.9.
Grief 9
, het pandrecht
3.9.1.
[appellante] heeft gevorderd, kort gezegd, [geïntimeerde] te veroordelen om het pandrecht van Deutsche Bank op de vorderingen van [appellante] op haar huurster, [Logistics] , te gehengen en gedogen. De vordering strekt er kennelijk toe te verhinderen dat [geïntimeerde] zich op deze huuropbrengsten zal verhalen. [Logistics] betaalt de huur feitelijk niet, zich beroepende op de onzekerheidsexceptie. Volgens opgave van [appellante] beloopt de jaarlijkse huurprijs voor alle onroerende zaken € 1.735.000,- (2.3 mvg), voor het pand in [plaats] € 95.483,- (2.10 mvg).
[geïntimeerde] heeft het pandrecht gemotiveerd betwist.
De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen (rov. 5.12-5.14 van het bestreden vonnis), onder meer op de grond dat [appellante] deze verpanding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
3.9.2.
Naar het oordeel van het hof leent dit kort geding zich niet voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengsten (rechtsgeldig) zijn verpand. De beantwoording van die vraag vergt een verdergaand onderzoek, en een bewijsfase dat binnen de kaders van een kort geding niet mogelijk is. Zo zal [appellante] moeten bewijzen dat Deutsche Bank zich op het pandrecht beroept en dat zij dit ook gerechtvaardigd kan doen.
Voorshands staat evenmin vast dat beantwoording van die vraag wel mogelijk is zonder dat Deutsche Bank in het geding wordt betrokken. Overigens valt voorshands niet uit te sluiten dat Deutsche Bank, nadat zij kennis draagt van het juridische standpunt van [geïntimeerde] , zijn opvattingen zal delen, of om andere redenen zich niet zal verzetten tegen een executie onder [Logistics] (volgens [appellante] is de totale waarde van de panden € 10.000.000,- bij een krediet van € 4.500.000,-, 6.8 mvg). In dit verband wijst het hof bovendien op artikel 480 Rv (de verdeling na executie). Het hof ziet geen aanleiding daarop vooruit te lopen.
Ten slotte overweegt het hof dat het door [appellante] opgevoerde belang van weinig gewicht is, alleen al gelet op de hoogte van de huuropbrengsten. Als haar belang stelt zij (bijv. in 10.4 mvg) dat zij over geen andere bronnen van inkomsten beschikt dan de huuropbrengsten. Bij de huidige stand van zaken komen die opbrengsten echter niet aan haar toe, maar aan Deutsche Bank of aan [geïntimeerde] .
3.9.3.
De grief faalt.
De vorderingen in conventie en in reconventie
3.10.
De overige kwesties
3.10.1.
Grief 10
van [appellante] heeft betrekking op de proceskosten. Nu de grieven tegen het vonnis waarvan beroep falen, heeft zij in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie als in het ongelijk gestelde partij te gelden en is zij bijgevolg terecht in de proceskosten veroordeeld.
Dat geldt ook voor de kosten van het nadere oproepingsexploot. De kosten zijn niet aan te merken als nodeloos omdat [geïntimeerde] niet gehouden was vrijwillig te verschijnen.
3.10.2.
Grief 11
is aan te merken als een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
3.10.3.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen en is overigens door partijen niet betwist.
3.10.4.
Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen. Voor een bewijsfase is in hoger beroep – dat ook als kort geding heeft te gelden – geen plaats.
3.10.5.
[appellante] is ook in hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij en zal deswege in de kosten worden veroordeeld (3 punten, tariefgroep 2).
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vermeerderde eis af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep
en
begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
en
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening
en
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.A. Wabeke en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.
griffier					rolraadsheer