ECLI:NL:PHR:2017:309
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03457 P
Zitting: 7 maart 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 20 juli 2015 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 63.366,20 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze ontnemingszaak hangt samen met de bijbehorende strafzaak (nr. 15/03456) en een andere strafzaak (nr. 15/03455) tegen de betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, althans dat het hof, mede gelet op hetgeen de verdediging ten aanzien van de verkoopprijs per hennepstekje heeft aangevoerd, heeft nagelaten de schatting van het voordeel naar de eisen der wet te onderbouwen.
Op 9 februari 2010 is in een door de betrokkene gehuurd bedrijfspand in Zwanenburg een hennepkwekerij met 610 hennepmoederplanten en 9.880 hennepstekken aangetroffen. In de samenhangende strafzaak is de betrokkene veroordeeld ter zake van het op die datum opzettelijk telen van deze hennepplanten en hennepstekken. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof een ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit een zestal hennepstekkweken in de periode vóór de bewezen verklaarde datum, waarbij het hof het aangetroffen aantal van 9.880 stekken in zijn berekening tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft het wederrechtelijk voordeel geschat op een bedrag van € 63.366,20.
Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene, onder verwijzing naar een alternatieve berekening, subsidiair betoogd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 39.554,20.
De raadsvrouwe heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Er moet worden uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van € 1,- per hennepstek. Het is niet duidelijk waarom in de rapportage van de politie wordt uitgegaan van € 1,45 per stek, aangezien niet is gebleken aan wie de hennepstekken zouden zijn verkocht en waarom zou moeten worden afgeweken van de normen zoals genoemd in de “BOOM-rapportage” (uit 2005) en de “BOOM-nieuwsbrief” uit 2006 (nr. 46). Daarvan uitgaande bedraagt de bruto opbrengst € 59.280,-, terwijl de totale kosten € 19.725,80 bedragen, aldus de raadsvrouwe.  De raadsvrouwe heeft ten aanzien van de in aanmerking te nemen kosten het volgende opgemerkt:
“23. Met betrekking tot de variabele kosten voor de moederplanten dient volgens de BOOM rapportage € 3,33 per plant aangehouden te worden. De inkoopprijs van een stek is vastgesteld op € 2,85. Dat is totaal (610 planten x € 6,18) . Voor de afschrijvingskosten van de moederplanten dient er €500 aan kosten afgetrokken te worden.
24. Tevens zijn er kosten gemaakt voor de stekkerij, de afschrijvingskosten per stek bedragen € 0,20. De afschrijvingskosten op investeringen bedragen €50 per oogst bij dit aantal stekken. Tot slot de aftrek van de huisvestingskosten betreft 6 maanden (september tot en met februari) huur à € 550 per maand.
25. De berekening dient er dan als volgt uit te zien:
Bruto opbrengst			€ 59.280
Variabele kosten moederplanten	€ 3.769,80
Afschrijvingskosten moederplanten	€ 500
Variabele kosten stekken		€ 11.856
Afschrijvingskosten stekken		€ 300
Huisvestingskosten			€ 3.300
(Totaal aan kosten)			€ 19.725,80
Wederrechtelijk voordeel		€ 39.554,20
De verdediging verzoekt uw Hof subsidiair het te ontnemen bedrag te bepalen op € 39.554,20.”
7. Het hof heeft, mede in reactie op dit verweer, in de bestreden uitspraak onder “schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“De raadsvrouw van de verdachte heeft primair het verweer gevoerd dat niet is gebleken van enig wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat uit het dossier niet blijkt dat de hennepstekken bedoeld waren voor de verkoop, noch dat hennepstekken zijn verkocht door de veroordeelde.
Het hof verwerpt dit verweer. Het hof overweegt dat de raadsvrouw dit als stelling opwerpt, maar dit in het geheel niet onderbouwt en de veroordeelde zelf hierover ook niets heeft verklaard. Voorts volgt naar het oordeel van het hof dat uit de hoeveelheid van de hennepstekken en de wijze waarop deze zijn aangetroffen dat de stekken niet voor enig ander doel waren bestemd dan voor de handel.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 69.560,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 63.366,20, heeft verkregen door middel van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn gepleegd. Het hof gaat van het onderstaande uit en komt tot de volgende berekening.
Evenals in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel en de alternatieve berekening van de raadsvrouw van de veroordeelde, gaat het hof uit van 6 hennepstekkweken.
Anders dan de raadsvrouw in haar subsidiair naar voren gebrachte alternatieve berekening heeft gesteld, gaat het hof niet uit van een opbrengst van € 1,00 per verkochte hennepstek. Dit bedrag komt uit de BOOM-nieuwsbrief 2006, nr. 46, en was ten tijde van het strafbare feit reeds verouderd. In de periode van 2008 tot en met de eerste helft van 2010 bedroeg de gemiddelde marktprijs voor een hennepstek € 2,85 (BOOM 2010). Het hof gaat, bij gebrek aan enige aannemelijke verklaring hieromtrent, ervan uit dat de veroordeelde de stekken voor de helft van de marktprijs verkocht aan een tussenhandelaar en zal het bedrag per stek in het voordeel van de verdachte afronden op € 1,40.
Opbrengst
9880 stekken x 6 kweken = 59.280 stekken x € 1,40 = € 82.992 totale opbrengst.
Kosten
Kosten aankoop stekken moederplanten (610 x € 2,85)	  = €  1.738,50
Variabele kosten moederplanten	(610 x € 3,33	  = €  2.031,30
Afschrijvingskosten moederplanten			  = €     400,00
Variabele kosten stekkerij		(59.280 x € 0,20) = € 11.856,00
Afschrijvingskosten stekkerij		(6 x € 50,00)	  = €     300,00
Huisvestingskosten			(6 x € 550,00)	  = €  3.300,00
Totaal	  = € 19.625,80
Wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 82.992,00 - € 19.625,80 = € 63.366,20.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.”
8. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan het volgende bewijsmiddel ontleend:
(i) Een “Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepstekkenkwekerij ex art 36e 2e lid Sr” van 9 mei 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant] , voor zover inhoudende:
“Op 9 februari 2010 hebben de politieagenten het pand gelegen aan [a-straat 1] te Zwanenburg betreden. Op de eerste verdieping werd een inwerking zijnde stekkenkwekerij aangetroffen. In totaal stonden er 9.880 stekken en 610 moederplanten.
Op grond van genoemde standaard berekening hennepstekkenkwekerij bij 5.2.1 is de kweekcyclus bij zo’n kwekerij van hennepstekken 2 weken.
Tijdens het ingestelde onderzoek zijn de navolgende aanwijzingen van eerdere oogsten gebleken:
- Er zat kalkaanslag op het materiaal van het irrigatiesysteem, binnenzijde waterton.
- Er hingen vliegstrips, welke ernstig vervuild waren.
- Er zaten vele verwondingen aan de moederplanten.
- Er werd door de verhuurder een contract overhandigd waarin de huurperiode is in gegaan op 1 september 2009 en wel op naam van [betrokkene] als zijnde de huurder.
Periode 1 september 2009 tot en met 9 februari 2010 (= 23 weken)
Minus de kweekperiode van de moederplant (= 8 weken)
Minus de laatste kweek die in beslag is genomen op 9 februari 2010 (= 2 weken)
Is 13 weken, is dus 6 kweken
De in mindering te brengen kosten voor de in dit onderzoek betrokken hennepstekkenkwekerij zijn op basis van het BOOM-rapport als volgt:
variabele kosten stekkerij: € 11.856,- (€ 0,20 x 9.880 stekjes x 6 oogsten) afschrijvingskosten: € 300,- (€ 50,-x 6 oogsten)”
9. Voorts heeft het hof in de aanvulling bewijsmiddelen onder “bewijsoverweging” nog het volgende overwogen:
“Het hof heeft ten aanzien van een deel van de kosten en de opbrengst per hennepstek, anders dan het veroordeelde betreffende rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepstekkenkwekerij, in het voordeel van de veroordeelde rekening gehouden met het door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) in november 2010 uitgebrachte rapport ‘wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’. Voorts heeft het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook de woonkosten voor de maand februari 2010 meegerekend, eveneens in het voordeel van de veroordeelde.”
10. Zoals blijkt uit de toelichting, bevat het middel in de eerste plaats de klacht dat het hof ten aanzien van verschillende onderdelen van zijn berekening, te weten de verkoopprijs per hennepstekje en verschillende kostenposten, heeft nagelaten in zijn uitspraak de bewijsmiddelen te vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ten aanzien van de opbrengst per hennepstekje, is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
11. Bij de beoordeling van het middel dient onderscheid te worden gemaakt tussen de door het hof geschatte opbrengst van de hennepstekkweken aan de ene kant en de door het hof in aanmerking genomen kosten aan de andere kant. Het hof heeft de schatting van de opbrengst in de eerste plaats gebaseerd op de tot het bewijs gebezigde financiële rapportage. Daaruit volgt dat sprake is geweest van zes hennepstekkweken met 9.880 stekjes. Ten aanzien van de prijs van de hennepstekken heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op (de standaardnormen zoals vastgesteld in) het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010 (hierna: BOOM-rapport 2010). Het hof heeft de inhoud daarvan, voor zover hier relevant, in zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen opgenomen, te weten dat de gemiddelde marktprijs in de periode van 2008 tot en met de eerste helft van 2010 € 2,85 bedroeg. Bij gebrek aan enige aannemelijke verklaring van de zijde van de betrokkene, is het hof ervan uitgegaan dat de betrokkene de stekken voor de helft van de marktprijs aan een tussenhandelaar heeft verkocht. Daarbij heeft het hof zich klaarblijkelijk gebaseerd op het financieel rapport, waarin er eveneens van wordt uitgegaan dat de stekken aan een tussenhandelaar zijn verkocht, die de stekken voor de dubbele prijs aan hennepkwekers verkocht.
Het hof heeft vervolgens het bedrag per stek in het voordeel van de betrokkene naar beneden afgerond.
12. Ten aanzien van de in aanmerking genomen kosten geldt het volgende. In het financieel rapport is gemotiveerd uiteengezet wat de omvang van de variabele kosten en de afschrijvingskosten van de hennepstekken is geweest. Ter motivering van deze posten is in het rapport verwezen naar een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 26 maart 2010 en naar (de standaardnormen zoals vastgesteld in) het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (BOOM-rapport 2005). Daarbij wijs ik erop dat de hoogte van de voornoemde posten overeenkomt met hetgeen de raadsvrouwe van de betrokkene in haar alternatieve berekening, zoals opgenomen in haar in hoger beroep overgelegde pleitnotities, naar voren heeft gebracht. Het in het financieel rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene bedraagt € 69.055,50.
13. Uit de in de aanvulling bewijsmiddelen opgenomen bewijsoverweging blijkt dat het hof, dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene heeft geschat op een bedrag van € 63.366,20, op drie punten is afgeweken van de berekening in het financieel rapport. Enerzijds is het hof ten voordele van de betrokkene, in navolging van het BOOM-rapport 2010 en overeenkomstig hetgeen de raadsvrouwe in haar pleitnotities heeft gesteld, uitgegaan van een hoger bedrag aan “variabele kosten moederplanten”, waarbij het hof deze kosten heeft vermeerderd met de “kosten aankoop stekken moederplanten” (€ 1.738,50 + € 2.031,30 = € 3.769,80 in plaats van € 1.494,50), terwijl het hof tevens een hoger bedrag aan “huisvestingskosten” (inclusief de woonkosten voor de maand februari 2010) in mindering heeft gebracht op het geschatte voordeel (€ 3.300,- in plaats van € 2.750,-). Anderzijds heeft het hof een lager bedrag aan “afschrijvingskosten moederplanten” in mindering gebracht dan in het financieel rapport tot uitgangspunt is genomen (€ 400,- in plaats van € 500,-). Ook daarbij heeft het hof zich gebaseerd op het BOOM-rapport 2010, zoals ook blijkt uit de in de aanvulling opgenomen bewijsoverweging.
Het BOOM-rapport 2010 bevond zich voorts bij de stukken en is bovendien een zeer gangbare grondslag voor de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel in geval van hennepteelt.
14. Uit het voorafgaande volgt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op het financieel rapport en het BOOM-rapport 2010. Deze bewijsmiddelen zijn in de bestreden uitspraak vermeld, hoewel de inhoud daarvan niet op eenduidige wijze daarin is opgenomen. Het hof heeft duidelijk gemaakt aan welke wettige bewijsmiddelen de schatting van de opbrengst is ontleend en ook de in aanmerking genomen kosten zijn daartoe te herleiden.
Daarbij komt dat het hof zowel ten aanzien van de verkoopprijs van de stekken als ten aanzien van nagenoeg alle in aanmerking genomen kosten ten gunste van de betrokkene van het financieel rapport is afgeweken en duidelijk heeft gemaakt waarop zijn berekening is gebaseerd, terwijl - met uitzondering van de “afschrijvingskosten moederplanten” - de kosten overeenkomen met die in de berekening door de raadsvrouwe in de pleitnotities in hoger beroep. In het licht van het voorafgaande, valt niet in te zien in welk belang de betrokkene zou zijn getroffen door het achterwege blijven van een meer uitvoerige weergave van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Nu een toelichting op het belang in de schriftuur ontbreekt, meen ik dat de klacht reeds strandt op een gebrek aan belang.
15. Zoals blijkt uit de toelichting, behelst het middel voorts de klacht dat het ook in ontnemingszaken toepasselijke art. 301, vierde lid, Sv is geschonden, aangezien het hof zich ten aanzien van de opbrengst/verkoopprijs per verkochte hennepstek kennelijk heeft gebaseerd op “een BOOM-rapportage uit 2010”, terwijl niet blijkt dat dit rapport en/of de verkorte inhoud daarvan op de terechtzitting in hoger beroep is voorgehouden.
16. Het BOOM-rapport 2010 bevindt zich bij de stukken van het geding. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in dat de voorzitter van het hof mondeling de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze ontnemingszaak heeft meegedeeld. Hieruit kan worden afgeleid dat de korte inhoud van het voornoemde rapport ter terechtzitting in hoger beroep is meegedeeld. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 301, vierde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv. Aldus beschouwd, is er geen sprake van een gegeven dat niet is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
17. Ten slotte wordt in de toelichting op het middel nog opgemerkt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, tweede lid, (nieuw) Sr, terwijl het hof toepassing had moeten geven art. 36e, tweede lid, (oud) Sr.
18. Door te oordelen dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn gepleegd, heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten dan het in de bijbehorende strafzaak bewezen verklaarde feit, zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, (nieuw) Sr. Daarmee heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, tweede lid, Sr, zoals die bepaling luidt na de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (Stb. 2011, 171).  Deze wetswijziging is in werking getreden met ingang van 1 juli 2011 (Stb. 2011, 237), terwijl het in de strafzaak bewezen verklaarde feit is begaan op 9 februari 2010. Gelet op het ruimere bereik van het nieuwe tweede lid (“andere strafbare feiten” in plaats van “soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd”) werkt deze algemene regel ten aanzien van de sanctieoplegging in dit geval niet ten gunste van de betrokkene. Derhalve diende het hof art. 36e, tweede lid, (oud) Sr toe te passen.
19. Nog daargelaten dat de schriftuur ten aanzien van dit verzuim geen zelfstandige cassatieklacht bevat, behoeft het verzuim niet tot cassatie te leiden wegens gebrek aan belang van de betrokkene bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt.
Er valt immers niet in te zien in welk rechtens te respecteren belang de betrokkene, ten aanzien van wie het hof heeft geoordeeld dat hij “door middel van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn gepleegd” wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is geschaad. Vóór 1 juli 2011 was op grond van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr ook met betrekking tot “soortgelijke” feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk. Zoals gezegd, is in de hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene op 9 februari 2010 opzettelijk hennepmoederplanten en hennepstekken heeft geteeld, terwijl het hof de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de eerdere kweken van diezelfde hennepstekken. Aan het criterium van “soortgelijke feiten” is in het onderhavige geval dan ook voldaan.
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Pleitnotities in hoger beroep van 6 juli 2015, p. 6-8 (nr. 21 tot en met nr. 27).
Het desbetreffende onderdeel van het financieel rapport is op zijn beurt gebaseerd op het BOOM-rapport 2005. Zie pagina 5 van het rapport, waarnaar het hof in de aanvulling bewijsmiddelen verwijst.
Het BOOM-rapport 2010 (p. 18) en het BOOM-rapport 2005 (p. 33) houden in dat de afschrijvingskosten per oogst in geval van 600 à 699 hennepplanten (in de bewezenverklaring gaat het om 610 hennepplanten) € 400,- bedragen. De afwijking is in dit opzicht weliswaar niet in het voordeel van de betrokkene, maar van enige twijfel over de grondslag van de berekening kan op dit - zeer ondergeschikte - onderdeel van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen sprake zijn.
Zie ten aanzien van de kosten van de “aankoop stekken moederplanten” p. 19 van het BOOM-rapport 2010, voor de variabele kosten van de moederplanten” p. 22 van het BOOM-rapport 2010, voor de “afschrijvingskosten moederplanten” p. 18 van het BOOM-rapport 2010”, “variabele kosten stekkerij” p. 7 van het financieel rapport, “afschrijvingskosten stekkerij” p. 7 van het financieel rapport en voor de “huisvestingskosten” p. 7 van het financieel rapport.
Vgl. voor het overgangsrecht ten aanzien van art. 36e, derde lid, Sr en art. 36e, zevende lid, Sr (eveneens op 1 juli 2011 in werking getreden bij de wet van 31 maart 2011) HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, rov. 3 en HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652, rov. 4.
Aan het slot van de schriftuur wordt opgemerkt dat is nagelaten hierover een cassatieklacht te formuleren, aangezien de betrokkene daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. In geval van soortgelijke feiten, waarvan in casu sprake is, verschilt het te gebruiken criterium niet wezenlijk, zodat dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, aldus de steller van het middel.
Vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, rov. 3.