ECLI:NL:OGEAA:2016:714
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 19 oktober 2016
Behorend bij A.R. 1004 van 2014
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
THE BLOSSOMS GROUP N.V.
,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: Blossoms
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.T.J.M. Oomen,
tegen:
de naamloze vennootschap
ARUBA HOTEL ENTERPRISES N.V.
gevestigd te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: AHE,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.A. Wix.
1
DE PROCEDURE
in conventie en reconventie
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord d.d. 26 maart 2015;
- de conclusie van repliek in conventie;
- de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie;
- akte uitlating producties.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
in conventie en reconventie
2.1
Partijen hebben op 1 juni 2001 een gemengde overeenkomst gesloten waarbij AHE
participant werd in het door Blossoms te exploiteren restaurant, gelegen in een bedrijfsruimte in het door AHE geëxploiteerde hotel. De maandelijkse huur werd vastgesteld op 9% van de bruto opbrengst van Blossoms op maandbasis, met een minimum van USD 15.000,00 per maand.
2.2
Het hotel is gebouwd in de jaren ’70 en opende haar deuren net voor 1980 onder de naam Concord. Het werd in de loop der jaren Hilton, Wyndham en uiteindelijk Westin.
2.3
Op 1 januari 2008 is tussen partijen een aanvullende overeenkomst (hierna ‘het addendem’) tot stand gekomen met expiratiedatum 31 december 2017, waarbij de maandelijkse huur is vastgesteld op 14% van de maandelijkse ‘gross operating revenues’ met een minimum van USD 15.000,00 per maand. AHE heeft bedongen dat Blossoms elke maand een ‘statement of Gross Operating Revenues and all complimentary and promotional expences deducted in support of the calculation of rent paid to landlord certified in writing by an officer of tenant as to its accuracy’ diende over te leggen, alsmede de goedgekeurde jaarstukken, steeds vóór 15 maart van elk jaar.
2.4
In de jaren 2006-2013 was de situatie van AHE niet rooskleurig. Mede vanwege een bezettingsgraad van rond de 71% in 2013, verkeerde AHE in 2014 in liquiditeitsproblemen.
2.5
Bij brief van 4 februari 2014 deelt AHE Blossoms mee dat het resort op 28 februari 2014 haar deuren gaat sluiten in verband met een grootschalige renovatie, waarvan de duur op dat moment nog niet bekend is. AHE is evenwel bereid om het restaurant van Blossoms open te houden en getracht zal worden om de overlast voor Blossoms te beperken.
2.6
Bij brief van 5 februari 2014 bericht Blossoms AHE onder meer dat zij als gevolg van de renovatie aanmerkelijk verlies zal gaan lijden omdat zij afhankelijk is van de hotel- en casinogasten, die vanwege de renovatie zullen wegblijven. Blossoms dringt aan op een gesprek teneinde te komen tot een passende regeling.
2.7
Op 27 januari 2014 heeft Infinity View SL de aandelen van AHE Holding geleverd gekregen en sindsdien heeft Infinity View SL de feitelijke macht over AHE.
2.8
Direct na de overname heeft Infinity View SL (hierna nader te noemen: ‘AHE’)  het hotel gesloten en is een aanvang gemaakt met een grootschalige en ingrijpende renovatie, waarbij het hotel fysiek verbonden werd met het naast gelegen ‘Riu Palace’.
2.9
Op 11 oktober 2014 is het nieuwe hotel geopend onder de naam ‘Riu Palace Antilles’.
2.10
Blossoms heeft begin 2014 in kort geding verzocht om AHE te veroordelen tot betaling van een voorschot van Afl. 1.700.000,00 op door haar in de nabije toekomst te lijden schade vanwege de renovatie van het hotel. De kort geding rechter heeft deze vordering bij vonnis d.d. 26 februari 2014 afgewezen, overwegende dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet voorziet in een verbod op renovatie van het hotel en evenmin op het wijzigen in het all-inclusive concept, hierbij in aanmerking nemende dat Blossoms gedurende de renovatie geen huur verschuldigd is aan AHE. Het gerecht was voorshands van mening dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door AHE, hierbij in overweging nemende dat AHE ter zitting heeft toegezegd dat het restaurant van Blossoms ook binnen het all-inclusive bereik van het hotel zal vallen, in die zin dat hotelgasten na de heropening van het hotel vrijelijk bij Blossoms kunnen gaan consumeren en dat de kosten daarvan worden vergoed door het hotel.
2.11
Bij brief van 3 april 2014 schrijft AHE Blossoms onder meer het volgende:
‘As stated before, our position is that we will honour the lease agreement until its expiration date and expect  Blossoms to do the same. As we offered before we are willing to provide Blossoms with 40 persons per day (at $ 15,00 p.p.) and in exchange therefore Blossoms is waived of paying rent. […] In connection herewith your lawyer stated […] that the resort provided 150 persons per day to the restaurant. We have reviewed these claims and can assure you that we have not been able to find any support for this claim in our administration.
If you however decide that you want to leave and provided we agree to that, we are willing to consider making a reasonable contribution to the moving expenses and paying the first 4 month of your new rent.
[…]
Last but not least, can you please provide us with the audit financials 2012 and 2013.
Article 4.3 of the addendum dated January 1, 2008 calls for the Tenant to submit the audited financials no later than March 15 of each year which Blossom failed to.’
2.12
In reactie hierop bericht Blossoms AHE bij brief van 9 april 2014 onder meer als volgt:
‘Concerning the proposal lately by our lawyer, we have taken note of your position. […] Your offer of providing Blossoms with 40 persons per day at $ 15,00 ( which in court was mentioned otherwise, please check court documents) is not acceptable, as it would not even cover our cost and result in further losses.
Your offer of contributing only to the moving expenses and paying the first 4 months of our new rent is not acceptable either, considering the total damage of our restaurant operation.’
2.13
In april 2014 verzoekt  AHE  Blossoms om overlegging van de audited financials over 2009 tot en met 2013. Op 11 april 2014 verzoekt Blossoms eerst om 2 weken uitstel en kort daarna deelt zij mee niet bereid te zijn deze stukken te overleggen.
2.14
Op 12 april 2014 deelt  AHE Blossoms mee dat zij gehouden is elk jaar vóór 15 maart de financiële audits over te leggen. Tevens constateert AHE dat Blossoms te kort is geschoten in haar contractuele verplichtingen ten aanzien van de voorafgaande jaren.
2.15
Bij e-mail van 21 april 2014 wijst AHE Blossoms erop dat het aanleveren van de audited jaarcijfers van essentieel belang is voor het bepalen van de hoogte van de huur.
2.16
Bij e-mail van 7 mei 2016 deelt Blossoms mee dat de audited jaarcijfers over 2011 en 2012 inmiddels zijn verstrekt en dat die over 2013 en volgende zo spoedig mogelijk verstrekt zullen worden.
2.17
Bij e-mail van 4  juni 2014 geeft AHE Blossoms nog 10 dagen de tijd om de audited jaarcijfers te overleggen, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbindt.
2.18
Bij e-mail van 9 augustus 214 deelt AHE Blossoms dat de overeenkomst tussen partijen ontbonden is.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
in conventie
3.1
Blossoms vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
a. te verklaren voor recht dat AHE wegens het sluiten van het gehele hotel ‘Westin’ voor de dientengevolge door eiser geleden en nog te lijden schade aansprakelijk is;
b. te bepalen dat Blossoms pas weer huur verschuldigd is aan gedaagde ingaande de maand volgend op de maand dat de omzet tenminste 75% bedraagt van de omzet over de januari-maanden van de laatste drie jaren;
c. AHE te veroordelen tot het betalen van de door Blossoms geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum verzoekschrift tot de dag der voldoening;
d. AHE te veroordelen tot nakoming van haar ter zitting van het KG 88/2014 gedane toezegging om alle consumpties in het restaurant van haar gasten van het nog te openen hotel te vergoeden, op verbeurte van een dwangsom van USD 5.000,00 voor elke keer dat AHE nalatig is;
e. AHE te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2
Aan deze vordering legt Blossoms het volgende - samengevat - ten grondslag.
AHE is op grond van de gemengde overeenkomst verplicht om Blossoms het ongestoorde huurgenot te verschaffen. Hierin is AHE tekort geschoten. Voorts heeft AHE onrechtmatig gehandeld doordat zij na de renovatie het hotel heeft heropend op basis van het all-inclusive concept.
3.3
AHE voert hiertegen - kort weergegeven - het volgende verweer.
AHE is niet tekort geschoten noch heeft zij onrechtmatig gehandeld, nu uit de overeenkomst niet voortvloeit dat zij het hotel altijd open dient te houden, noch dat zij na een grondige verbouwing geen all-inclusive-hotel zou mogen worden.
in reconventie
3.4
AHE vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat de overeenkomst d.d. 1 juni 2001 inclusief addendum d.d. 1 januari 2008 per 14 juni 2014 dan wel 9 augustus 2014 is ontbonden dan wel deze overeenkomst te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming zijdens Blossoms en haar te veroordelen om conform artikel 4.3 van het addendum d.d. 1 januari 2008 ‘audited gross operating revenu’ cijfers over de jaren 2009-2014 over te leggen en wel binnen 30 dagen na dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag, dat Blossoms in gebreke mocht blijven met de uitvoering van dit vonnis, met veroordeling van Blossoms in de kosten van de procedure.
3.5
Aan deze vordering legt AHE het volgende - samengevat - ten grondslag.
Blossoms handelt in strijd met het bepaalde in artikel 4.3 van het addendum. AHE heeft belang bij overlegging van deze cijfers, omdat de verschuldigde huur hiervan afhankelijk is. AHE heeft Blossoms op 10 april 2014 in gebreke gesteld en 2 weken de tijd gegeven om de cijfers alsnog aan te leveren. Op 4 juni 2014 heeft AHE Blossoms een laatste kans geboden om de ‘audited gross operating revenues’ binnen 10 dagen aan te leveren, bij gebreke waarvan de overeenkomst  zou worden ontbonden. Blossoms heeft hieraan geen gevolg gegeven, zodat het addendum op juiste gronden buitengerechtelijk is ontbonden.
3.6
Blossoms voert - kort weergegeven - het navolgende verweer.
Artikel 4.3. van het addendum is altijd een dode letter geweest, omdat het POS-systeem van AHE werd gebruikt. Dat systeem is tot op de dag van vandaag in gebruik. Daar komt bij dat AHE zelf geen waarde hecht aan de buitengerechtelijke ontbinding, omdat zij direct daarna aanspraak maakte op de huur van de eerste maanden na de heropening van het hotel.
4
DE BEOORDELING
in conventie en reconventie
4.1
Ontdaan van alle franje gaat het geschil tussen partijen over de vraag of zij over en weer jegens elkaar (toerekenbaar) tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen hen vigerende overeenkomsten en zo ja, wat hiervan de rechtsgevolgen zijn.
in conventie
4.2
Het debat tussen partijen in conventie spits zich toe op de vraag of AHE toerekenbaar te kort is geschoten jegens Blossoms cq onrechtmatig heeft gehandeld en om deze reden aansprakelijk is voor door Blossoms ten gevolge van de renovatie geleden schade.
4.3
Om vast te stellen of er sprake is van enige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van overeengekomen verplichtingen, dient concreet vastgesteld te worden welke verbintenissen partijen over en weer zijn aangegaan. Uitgangspunt hiervoor is de in 2000 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst en het addendum van 1 januari 2008.
4.4
Anders dan Blossoms is het gerecht van oordeel dat uit geen van deze overeenkomsten volgt dat op AHE de verplichting rust om:
1.Blossoms altijd het ongestoorde huurgenot te verschaffen;
2. het hotel onder alle omstandigheden open te houden;
3. Blossoms een vast aantal gasten per dag te garanderen.
Evenmin volgt uit deze overeenkomsten dat:
1.Het AHE niet is toegestaan om het hotel te renoveren en
2.het AHE niet is toegestaan om na de renovatie door te gaan als ‘all-inclusive-hotel’.
Ook kan geen van deze specifieke verplichtingen uit het zogenaamde ‘spirit of partnership’, worden afgeleid. Naar het oordeel van het gerecht is er geen sprake van enige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van AHE. Daar komt bij dat AHE Blossoms ook gedurende de renovatie in staat heeft gesteld het gehuurde te gebruiken.
4.5
Daar staat tegenover dat het aannemelijk is dat Blossoms gedurende de renovatie de nodige
hinder
heeft moeten dulden. Partijen verschillen van mening over de aard en ernst van deze hinder. Zonder in te gaan op de details van de gestelde hinder, dient te worden aangenomen dat Blossoms gedurende de tijd dat AHE het hotel renoveerde, de nodige ongemakken diende te gedogen. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:1572 lid BWA geldt naar analogie, dat indien de renovatie langer dan 40 dagen zou gaan duren, de huurprijs evenredig met de duur en de ernst van de hinder diende te worden verminderd. Vast staat dat Blossoms gedurende de hele renovatie géén huur verschuldigd is geweest, zodat AHE op dit punt geen verwijt treft. Daar komt bij dat AHE bereid was om in te stemmen met een voortijdige contract beëindiging, zodat  Blossoms vrij was de exploitatie van haar restaurant elders voort te zetten. Indien Blossoms hiermee in zou hebben gestemd, was AHE bereid om een bijdrage te leveren in de verhuiskosten en ook was zij bereid om gedurende vier maanden de nieuwe huurprijs van Blossoms te voldoen. Ook in dit opzicht kan AHE niet verweten worden dat zij zich onredelijk op heeft gesteld. Blossoms vergeet dat zij een ondernemingsrisico heeft en dat een ieder in beginsel zijn eigen schade draagt.
4.6
Resteert de vraag of AHE onrechtmatig heeft gehandeld jegens Blossoms. Hiertoe strekt het volgende. In geval tussen partijen een verbintenisrechtelijke band bestaat, kan er slechts sprake zijn van een onrechtmatige daad, wanneer de gedraging of het verzuim zelfstandig onrechtmatig is. AHE heeft onbestreden gesteld dat het hotel in geen 30 jaar structureel is verbeterd en dat deze renovatie dringend noodzakelijk was teneinde het exploitatieresultaat te verbeteren. Blossoms heeft er tevens voor gekozen om na de renovatie door te gaan als all-inclusive hotel. Dit besluit behoort tot haar ondernemingsvrijheid en kan slechts marginaal getoetst worden. Nu AHE aannemelijk heeft gemaakt dat het hotel sterk verouderd en de bezettingsgraad al geruime tijd te laag was, kon zij naar het oordeel van het gerecht in redelijkheid tot haar renovatiebesluit komen. Er is dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen jegens Blossoms. Ook om deze reden is AHE niet aansprakelijk voor (pretense) schade van Blossoms.
4.7
Uit het voorgaande volgt dat het sub a gevorderde afgewezen wordt.
4.8
Het sub b en c gevorderde volgt hetzelfde lot, nu deze vorderingen  voortborduren op de onjuiste aanname dat AHE toerekenbaar te kort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Blossoms.
4.9
Ten aanzien van het sub d gevorderde wordt als volgt geoordeeld. Bij conclusie van antwoord heeft AHE toegelicht dat zij, in een van haar pogingen om tot een regeling te komen met Blossoms, heeft voorgesteld om 1200 gasten per maand op kosten van AHE te laten dineren bij Blossoms, zulks tegen een door AHE vastgestelde prijs van
USD 15,00 per persoon. Anders dan AHE stelt volgt dit voorstel niet uit de brief van 3 april 2014 (producties 10 bij verzoekschrift). In deze brief wordt immers gesproken over 40 personen per dag tegen USD 15,00 p.p. Wat hier verder ook van zij, AHE heeft onweersproken gesteld dat Blossoms het voorstel dat zij ter zitting heeft gedaan niet heeft geaccepteerd. Ook het op 3 april 2014 gedane voorstel om 40 gasten per dag te laten eten bij Blossoms is niet geaccepteerd. Aldus is tussen partijen op dit punt geen afdwingbare regeling tot stand gekomen. Om deze reden wordt het sub d gevorderde ook afgewezen.
4.10
Blossoms wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten van de conventie veroordeeld, gebaseerd op 3 punten van liquidatietarief 5.
in reconventie
4.11
In reconventie twisten partijen op de eerste plaats over de vraag of AHE het addendum d.d. 1 januari 2008 op juiste gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden en welke rechtsgevolgen hieraan verbonden dienen te worden. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
4.12
Op grond van artikel 4.3 van het addendum diende Blossoms elke jaar vóór 15 maart ‘audited gross operating revenues’ aan AHE te doen toekomen. De achtergrond van deze verplichting is het feit dat de hoogte van de huur afhankelijk is van de bruto omzet van Blossoms en AHE er derhalve belang bij heeft om de omzet te kunnen controleren. Vast staat dat Blossoms deze verplichting nimmer is nagekomen. Voorts staat vast dat Blossoms van mening is dat zij deze verplichting niet na hoeft te komen, omdat deze gaandeweg is verworden tot een dode letter, aangezien zij tot op de dag van vandaag gebruik maakt van het zogenaamde POS-systeem (Point of Sales). Door de verkopen te registeren in POS, heeft  AHE voortdurend inzicht in de bruto omzet cijfers van Blossoms. Dit alles aldus Blossoms.
4.13
AHE betwist dat zij op deze wijze voldoende inzicht heeft in de omzet van Blossoms,  omdat zij niet kan controleren of alle transacties in het POS-systeem verwerkt worden.
4.14
Met AHE is het gerecht van oordeel dat AHE belang heeft bij de nakoming van artikel 4.3 van het addendum, omdat Blossoms via de POS-registratie invloed heeft op het registeren van haar omzet en aldus op de hoogte van de door haar te betalen huur. Het enkele feit dat de vorige general manager gedoogde dat de huur werd berekend op basis van de POS-registratie, laat onverlet dat AHE op enig moment naleving kan vorderen van een contractuele verplichting.  In eerste instantie leek Blossoms bovendien bereid te zijn om de door een accountant goedgekeurde jaarcijfers over te leggen, doch om onbekende redenen heeft zij dit standpunt op 7 mei 2014 verlaten. Op 4 juni 2014 heeft AHE Blossoms (nogmaals) in gebreke gesteld en een termijn van 10 dagen gegeven om de goedgekeurde jaarcijfers alsnog over te leggen. Blossoms heeft hier niet aan voldaan,  waardoor zij vanaf 14 juni 2014 in verzuim is.
4.15
De betaling van de correcte huurprijs is een van de essentialia van een huurovereenkomst. Aangezien de tussen partijen overeengekomen huurprijs afhankelijk is van de omzet van Blossoms,  dient AHE in staat te worden gesteld een juiste berekening te maken van de maandelijks verschuldigde huur. Nu Blossoms sinds 14 juni 2014 in verzuim is en de tekortkoming niet zodanig gering is dat zij de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen, kon en mocht AHE het addendum buitengerechtelijk ontbinden. De verzochte verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar. De vraag welke rechtsgevolgen aan de ontbinding verbonden dienen te worden blijft in het kader van deze procedure onbeantwoord. Vast staat dat Blossoms tot op heden in het gehuurde haar restaurant exploiteert. Het komt het gerecht dan ook geraden voor dat partijen met elkaar in overleg treden teneinde afspraken te maken voor de toekomst.
4.16
Ook de vordering met betrekking tot overlegging van de goedgekeurde jaarstukken ex artikel 4.3 van het addendum van 1 januari 2008 over de periode 2009-2014 op straffe van een dwangsom is toewijsbaar. Blossoms geeft er blijk van niet vrijwillig te willen voldoen aan haar contractuele verplichting, terwijl AHE er belang bij heeft om in staat te worden gesteld om (eindelijk) de juiste huurprijs vast te kunnen stellen. De termijn waarbinnen Blossoms deze cijfers dient aan te leveren zal gesteld worden op 3 maanden na heden, derhalve uiterlijk 19 januari 2017. Aan de gevorderde dwangsom zal een maximum verbonden worden.
4.17
Blossoms wordt nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de reconventie veroordeeld, gebaseerd op 3 punten van liquidatietarief 5.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
in conventie
5.1
wijst het gevorderde af;
5.2
veroordeelt Blossoms in de kosten van conventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van AHE worden begroot Afl.  2.700,00 aan salaris van de gemachtigde;
5.3
verklaart de veroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4
verklaart voor recht dat AHE bevoegd was het addendum d.d. 1 januari 2008 op 14 juni 2014 buitengerechtelijk te ontbinden;
5.5
veroordeelt Blossoms om uiterlijk op 19 januari 2017 de ‘audited gross operating revenu’ cijfers over te leggen over de periode 2009-2014, bij gebreke waarvan Blossoms een dwangsom verbeurt van Afl. 5.000,00 per dag, voor elke dag dat zij hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van Afl. 1.000.000,00;
5.6
veroordeelt Blossoms in de kosten van reconventie, tot op heden begroot op Afl. 2.700,00 aan salaris van de gemachtigde;
5.7
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.