ECLI:NL:PHR:1995:1
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 101.972
Mr. [NAAM]5 december 1995
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College
1. In deze zaak is -opnieuw (zie HR 3 oktober 1995, in DD te publiceren onder nr. 96.040)- de vraag aan de orde of de verdragsaanspraak op een fair hearing zich ermee verdraagt dat de rechter ook de mededeling van de verdachte dat hij zich op het hem toekomende zwijgrecht (art. 29 eerste lid, tweede volzin, Sv) beroept, voor het bewijs mag gebruiken. Het verschil tussen HR DD 96.040 en deze zaak is dat de feitenrechter in DD 96.040 ten laste van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt het politie-proces-verbaal met de verklaring van de verdachte dat hij zich op zijn zwijgrecht beroept (het bewijsmiddel dus van art. 344 eerste lid aanhef en onder 2° Sv), terwijl het hier gaat om het zwijgen van verzoekster ten overstaan van de rechter op de terechtzitting. Zo'n, op de zitting gedane, mededeling kan niet als "verklaring van de verdachte", bedoeld in art. 339 eerste lid aanhef en onder 2° Sv, gelden. Daaronder wordt immers verstaan
"zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend".
Dan blijft de rechter slechts de mogelijkheid over de verklaring met het beroep op het zwijgrecht via zijn eigen waarneming (art. 339, eerste lid aanhef en onder 1“, en art. 340 Sv) voor het bewijs te gebruiken. Over dit punt bevat de conclusie voor HR DD 96.040 de volgende passage:
"Art. 29 tweede lid Sv staat er naar tot nu toe heersende en door een aantal schrijvers onderschreven rechtspraak niet aan in de weg dat de rechter onder opgave van redenen en met grote voorzichtigheid het door hem waargenomen (art. 340 Sv) zwijgen van de verdachte ten nadele van deze uitlegt. In een extra motivering moet de rechter de redengevende betekenis van het gebezigde wettige bewijsmiddel van art. 340 Sv verantwoorden. Zie Knigge, a.w.(1), p. 114 met verwijzing naar HR NJ 1987, 686 en HR NJ 1989, 657. Vgl. HR NJ 1964, 400, HR NJ 1979, 41 met noot ThWvV, en, voor de leugenachtige verklaring van de verdachte, HR NJ 1993, 55, ook met noot ThvV, HR DD 95.013; Blok-Besier II, p. 137; J.W. Fokkens, Bewijzen in het strafrecht, p. 55; Minkenhof-Reijntjes, t.a.p. (2); Corstens, a.w.(3) (...). Het zal hier in het bijzonder op de precisie van de nadere bewijsmotivering aankomen, opdat van geval tot geval kan worden vastgesteld dat de beslissing van de rechter om de hantering van het zwijgrecht door de verdachte tegen deze te laten werken niet zulk een inbreuk op de rechten van de verdediging vormt dat van een eerlijk proces niet meer kan worden gesproken."
2. Mr. [NAAM]beroep vooral op art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en het arrest van het EHRM in de zaak Funke tegen Frankrijk (NJ 1993, 485 met noot Knigge) de Hoge Raad afstand te nemen van de beslissing in het hiervoor genoemde HR NJ 1975, 41. Het gaat hier, in de woorden van mr. [NAAM], om "een voor het strafproces buitengewoon fundamentele en principiële kwestie, die gelet op voormeld arrest van het EHRM rechtstreeks te maken heeft met de garanties voor een eerlijk proces"(4).
3. Het Europees perspectief blijft in deze zaak naar mijn mening buiten beeld, doordat al aan een motiveringseis van het nationale bewijsrecht niet is voldaan. Voor zover het middel over een gebrek in de bewijsmotivering klaagt houd ik het voor gegrond. Ik licht mijn standpunt als volgt toe. Uit enige ongerijmdheden in en naar aanleiding van verzoeksters verklaring aan de politie, ongerijmdheden die met verzoeksters alibi te maken hebben, en vervolgens uit bewijsmiddel 13 (de verklaring van brigadier [verbalisant]) én uit de omstandigheid dat verzoekster voor de constructie van het vals gebleken alibi geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, leidt het hof af dat verzoekster uit eigen wetenschap het exacte tijdstip, waarop tegen het slachtoffer geweld is gepleegd, moet hebben gekend (arrest, p. 31). In samenhang met de overige bewijsmiddelen leidt dit, zo overweegt het hof verder, "tot geen andere conclusie dan dat de verdachte de haar telastegelegde doodslag heeft gepleegd". Het hof verbindt een, in twee trappen verlopende, conclusie aan (een vergelijking van) de inhoud van enige van de gebezigde bewijsmiddelen, maar in de nadere bewijsoverweging maakt het hof niet duidelijk wat de rechters nu precies hebben waargenomen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat het hof verzoeksters beroep op het zwijgrecht via de eigen rechterlijke waarneming voor het bewijs heeft gebruikt (een andere mogelijkheid is er bewijstechnisch gezien niet), lopen in de nadere bewijsoverweging waarneming en waardering zo door elkaar dat de gedachtengang ondoorzichtig is geworden. De rechter, die aan zijn -in vonnis of arrest beschreven- waarneming, conclusies verbindt, moet buiten twijfel stellen "waar de waarneming eindigt en zijn conclusies beginnen" (Corstens, Handboek 2e druk, p. 600). Het is duidelijk dat de rechter hierdoor sterk is beperkt in het gebruik van het door de rechter waargenomen zwijgen van de verdachte voor het bewijs(5). Maar dat is om twee redenen onvermijdelijk. In de eerste plaats staat een beslissing van de rechter om het zwijgen van de verdachte tegen deze te laten werken op gespannen voet met het recht dat in art. 29 eerste lid, tweede volzin, Sv aan de verdachte is toegekend. In de tweede plaats mag niet via het bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter een niet voor het bewijs bruikbaar onderdeel van, bij voorbeeld, de verklaring van de verdachte in de bewijsconstructie worden opgenomen (J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 2e druk, p. 221).
4. Het tweede middel bestrijdt het gebruik voor het bewijs van een tweetal verklaringen die een mening of conclusie inhouden. Het gaat om de bewijsmiddel 8 en 13 met onder meer de drie in het middel weergegeven verklaringen van politie-ambtenaren. In de opmerking van verbalisanten dat bij "de dader de wil om de vrouw te doden zeer duidelijk aanwezig is geweest" (bewijsmiddel 8) ziet mr. [NAAM]telastegelegde opzet betreft. Ik zie dit anders. De betrokken politie-ambtenaren hebben in hun als bewijsmiddel 8 gebruikte verklaring, voor zover hier van belang, weergegeven wat zij op grond van hun kennis en ervaring konden verklaren, namelijk dat de slagen moeten zijn toegebracht door iemand met een geringe lichaamskracht of een gering gewicht. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de bestreden onderdelen van bewijsmiddel 13. Het middel is ongegrond.
5. Aangezien de motiveringsklacht, die in het eerste middel besloten ligt, naar mijn mening gegrond is, zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1. Leerstukken Strafprocesrecht
2 De Nederlandse Strafvordering, p. 277
3 Het Nederlands strafprocesrecht (2e dr., p. 306 en  601-602)
4 pleitnotities, p. 3, onder 6 en 7. Mr. [NAAM]naar J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 2e dr., p. 202 en 203.
5. Het (niet verboden) gebruik van een "kennelijk leugenachtige" verklaring voor het bewijs (bij voorbeeld HR NJ 1987, 60; De Hullu/De Roos in Adv.blad 1993, p. 594) is iets heel anders dan het (niet toegelaten) gebruik voor het bewijs van de mededeling van de verdachte: "Ik wil deze vraag niet beantwoorden". Volledigheidshalve vermeld ik dat in HR 26 september 1995, nr. 100.619, de Hoge Raad, anders dan AG Van Dorst, de redengevende betekenis heeft aanvaard van de mededeling van de verdachte "Ik was (er) niet (van) op de hoogte dat ik een pensionvergunning moest aanvragen".