ECLI:NL:GHDHA:2017:152
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.177.213/01
Rolnummer rechtbank	: 3888208 CV EXPL 15-1635
arrest van 7 februari 2017
in de zaak van
1. Focusplus V.O.F.,
gevestigd te Dordrecht,
2. [appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal beroep,
geïntimeerden in het incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: Focusplus c.s.,
appellante sub 1 hierna te noemen: Focusplus,
appellante sub 2 hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM]. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 13 oktober 2015. Ingevolge dat arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 4 december 2015. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.2
Daarna heeft Focusplus c.s. een memorie van grieven met producties ingediend.
1.3
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met producties ingediend.
1.4
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel met producties heeft Focusplus geantwoord in het incidentele beroep.
1.5
Ter zitting van 24 januari 2017 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten; beide advocaten hebben daarbij pleitnota’s overgelegd.
1.6
Ten slotte is arrest bepaald.
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het bestreden vonnis van 11 juni 2015 onder 1.1 tot en met 1.6. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie ten eerste om de vraag of Focusplus c.s., die - in de persoon van [appellante] - de belastingaangiften 2009 en 2010 voor [geïntimeerde] heeft opgesteld en ingediend, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is in verband met twee door de belastingdienst aan [geïntimeerde] opgelegde vergrijpboetes van elk € 1.629,-. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht door in die aangiften niet in box 3 een waarde op te nemen voor het zakelijk gebruik van de woning van [geïntimeerde] . De als gevolg van deze omissie aan [geïntimeerde] opgelegde boetes vormen schade die is ontstaan als gevolg van deze tekortkoming, aldus [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
2.2
Daarnaast vordert [geïntimeerde] in conventie, na eisvermindering bij pleidooi in hoger beroep en voor zover in hoger beroep nog van belang, terugbetaling van twee door haar aan Focusplus c.s. betaalde facturen d.d. 5 april 2012 (ad € 1.336,07) en d.d. 21 mei 2012 (ad € 1.979,11). Deze vordering heeft de kantonrechter afgewezen.
2.3
In reconventie vordert Focusplus c.s. betaling van een onbetaald gelaten factuur d.d. 9 november 2014 ten bedrage van € 1.267,48 (overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie). Deze vordering heeft de kantonrechter toegewezen.
2.4
In het principaal hoger beroep komt Focusplus c.s. op tegen de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding ten bedrage van de opgelegde fiscale vergrijpboetes. Het hof oordeelt daarover als volgt.
2.5
Vast staat dat [appellante] de belastingaangiften 2009 en 2010 voor [geïntimeerde] heeft opgesteld en ingediend (zoals [appellante] desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft bevestigd) en dat [appellante] heeft nagelaten in box 3 de waarde van het zakelijk gebruik van de woning op te nemen. Eveneens staat vast, mede omdat dit zijdens Focusplus c.s. bij gelegenheid van de pleidooien voor het hof uitdrukkelijk is erkend, dat de belastingdienst in december 2007 een boekenonderzoek heeft uitgevoerd in de administratie van [geïntimeerde] , welke administratie zich bevond op het kantoor van Focusplus / [appellante] , en – eveneens tijdens de pleidooien in hoger beroep uitdrukkelijk erkend - dat het naar aanleiding van dat boekenonderzoek door de belastingsdienst opgestelde rapport in concept ook aan [appellante] is toegestuurd. Dat boekenonderzoek zag op de jaren 2004 tot en met 2006. Het definitieve rapport d.d. 19 maart 2008 vermeldt onder meer dat de waarde van het zakelijk gebruikte deel van de eigen woning ad 40% van de WOZ-waarde in Box 3 aangegeven dient te worden en dat de gevolgen van het boekenonderzoek zijn besproken met [appellante] van Focusplus. Over de jaren 2008 tot en met 2010 heeft vervolgens wederom een boekenonderzoek plaatsgevonden. In het naar aanleiding daarvan door de belastingdienst opgestelde rapport d.d. 12 november 2013 staat onder meer vermeld (p. 12):
“
Over de correctie genoemd onder punt 5.2.2, inkomen uit sparen en beleggen leg ik naast de aanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 26 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op. De vergrijpboete bedraagt 50%.
(…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboete op leg betreft dat net als bij het vorige boekenonderzoek de waarde overige onroerende zaken niet is aangegeven.
Tijdens het boekenonderzoek over de jaren 2004 tot en met 2006 is dit onderwerp ook al besproken en meegedeeld aan mevrouw [geïntimeerde] en haar adviseur. Ook staat dit duidelijk vermeld in het controlerapport van 19 maart 2008. In de aangiften inkomstenbelasting 2008 tot en met 2010 is hiermee geen rekening gehouden.
(…)”
2.6
Gelet op de onder 2.5 vermelde vaststaande feiten is het hof van oordeel dat [appellante] niet heeft gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mocht worden verwacht. [appellante] had de aangiften 2009 en 2010 niet mogen indienen zonder in box 3 een waarde voor het zakelijk gebruik van de woning op te nemen. Minstgenomen had [appellante] [geïntimeerde] dienen te waarschuwen dat het niet-opnemen van die waarde tot het opleggen van een vergrijpboete zou kunnen leiden, zeker nu [appellante] ervan op de hoogte was dat dit punt ook al eerder een “issue” was geweest en had geleid tot correcties van eerdere belastingaanslagen. Voor zover [appellante] stelt dat zij van dat laatste niet op de hoogte was, geldt dat zij als redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur daarvan op de hoogte had behoren te zijn, nu het boekenonderzoek over de jaren 2004 tot en met 2006 had plaatsgevonden op haar kantoor en het ter zake opgestelde rapport haar in concept was toegestuurd.
2.7
Focusplus c.s. stelt dat [geïntimeerde] zelf ook wist dat de aangiften 2009 en 2010 ten onrechte geen waarde voor het zakelijk gebruik van de woning in box 3 bevatten en dat [geïntimeerde] Focusplus opdracht heeft gegeven de aangiften aldus in te dienen, maar [geïntimeerde] heeft dat betwist en Focusplus c.s. heeft haar desbetreffende stellingen onvoldoende onderbouwd en bovendien niet door middel van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod te bewijzen aangeboden. Dat (eerdere) aangiften van [geïntimeerde] ook op andere punten door de belastingdienst werden gecorrigeerd en dat ook op andere punten vergrijpboetes werden opgelegd, brengt niet mee dat [geïntimeerde] wist dat de aangiften 2009 en 2010 niet klopten op het punt van de waardevermelding in box 3. Dat volgt evenmin uit de door [geïntimeerde] ondertekende schriftelijke verklaring inhoudende dat de aangifte 2010 overeenstemt met de gegevens die [geïntimeerde] aan Focusplus heeft aangeleverd en dat [geïntimeerde] toestemming geeft aan Focusplus om de aangifte in te dienen: zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die verklaring ziet op het niet-opgeven van een vermogensbestanddeel in de aangifte dat daarin wel had behoren te worden opgenomen. Ook hier neemt het hof in aanmerking dat [appellante] wist dat [geïntimeerde] haar woning ook zakelijk gebruikte en dat [geïntimeerde] – naar [appellante] wist of behoorde te weten - al eerder ter zake was gecorrigeerd door de belastingdienst.
2.8
Dat [appellante] , zoals Focusplus c.s. stelt, [geïntimeerde] heeft gevraagd om de actuele WOZ-waarde en het percentage zakelijk gebruik van de woning en zij [geïntimeerde] erop heeft gewezen dat correcties zouden kunnen worden toegepast door de fiscus wegens het niet opnemen in box 3 van het zakelijk gebruik van de woning, heeft zij tegenover de betwisting van een en ander door [geïntimeerde] eveneens onvoldoende onderbouwd. Bovendien betekent dit nog niet dat zij, toen zij de gevraagde informatie niet kreeg van [geïntimeerde] , de aangiften dan maar mocht indienen zonder vermelding van enige waarde, zeker nu [appellante] niet heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] ook ervoor heeft gewaarschuwd dat naast correcties ook de onderhavige vergrijpboetes opgelegd zouden kunnen worden.
2.9
Uit het onder 2.6 tot en met 2.8 overwogene volgt niet alleen dat Focusplus is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar ook dat de twee vergrijpboetes over 2009 en 2010 schade vormen die het gevolg is van die tekortkoming. Voldoende aannemelijk is dat de aangiften niet op deze wijze zouden zijn ingediend indien [appellante] daar niet aan zou hebben meegewerkt en zij [geïntimeerde] zou hebben gewaarschuwd voor de onderhavige omissie en het risico van het opleggen van vergrijpboetes. De schade is voorts als gevolg van de tekortkoming van Focusplus aan laatstgenoemde toe te rekenen, gelet op de omstandigheid dat Focusplus als professional is tekortgeschoten in de uitoefening van een opdracht, waarvoor zij nu juist vanwege haar bijzondere kennis en ervaring was ingeschakeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het eerdere boekenonderzoek over de jaren 2004 tot en met 2006 was deze schade voor Focusplus (in de persoon van [appellante] ) ook redelijkerwijs voorzienbaar. Voorts volgt uit het onder 2.6 tot en met 2.8 overwogene dat het beroep op eigen schuld wordt verworpen, nu de daaraan ten grondslag gelegde feiten (met name dat [geïntimeerde] wist van de hoed en de rand en willens en wetens opdracht heeft gegeven tot het op deze wijze indienen van de aangiften) niet zijn komen vast te staan. Dat het handelen van Focusplus / [appellante] in de fiscale procedure aan [geïntimeerde] is toegerekend en aldus niet in de weg heeft gestaan aan het oordeel dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet van [geïntimeerde] , betekent, anders dan Focusplus c.s. betoogt, uiteraard niet dat [geïntimeerde] in haar verhouding tot Focusplus c.s. eigen schuld treft.
2.10
De grieven I en II in het principaal beroep falen op grond van het voorgaande. Met grief III komt Focusplus c.s. op tegen de toewijzing in conventie van de wettelijke rente en een deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (ad € 450,-), alsmede tegen de proceskostenveroordeling. Voor zover deze grief voortbouwt op de voorgaande grieven, faalt zij in het voetspoor daarvan. Voor zover de grief erover klaagt dat de buitengerechtelijke kosten in het geheel niet zijn onderbouwd, slaagt zij. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [geïntimeerde] enige onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten gegeven, zodat deze vordering niet toewijsbaar is. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
2.11
De grieven I en II in het incidenteel beroep zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van twee door haar aan Focusplus c.s. betaalde facturen d.d. 5 april 2012 ad € 1.336,07 en d.d. 21 mei 2012 ad – na vermindering van eis bij pleidooi in hoger beroep – € 1.979,11. [geïntimeerde] voert aan dat deze facturen zien op werkzaamheden die [appellante] heeft verricht tot herstel van door [appellante] zelf gemaakte fouten, alsmede op de tijd die [appellante] heeft besteed aan het boekenonderzoek door de belastingdienst. Deze stelling heeft [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep (1.4 tot en met 1.7), onvoldoende onderbouwd. Deze grieven falen derhalve.
2.12
Met grief III in het incidenteel beroep klaagt [geïntimeerde] over de toewijzing van de reconventionele vordering tot betaling van de factuur d.d. 9 november 2014 ad € 1.264,48. [geïntimeerde] voert allereerst aan dat voor de gefactureerde werkzaamheden geen opdracht is verstrekt. Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 3.1 e.v. heeft Focusplus c.s. gemotiveerd gesteld dat die opdracht er wel was. Tegenover die stellingen heeft [geïntimeerde] haar betwisting van de factuur onvoldoende gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht niet heeft opgezegd of ontbonden. Dat het ging om werkzaamheden in het kader van bezwaar en beroep tegen opgelegde aanslagen waarvoor Focusplus reeds in het stadium van de aangifte werkzaamheden had verricht, betekent op zichzelf niet dat Focusplus c.s. deze werkzaamheden niet in rekening zou mogen brengen. Dat partijen - al dan niet stilzwijgend – zouden zijn overeengekomen dat Focusplus die werkzaamheden om niet zou uitvoeren, heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. Datzelfde geldt voor de stelling dat het ging om werkzaamheden tot herstel van door [appellante] begane fouten.
[geïntimeerde] beroept zich ten aanzien van deze factuur verder nog op rechtsverwerking. Dit beroep is onvoldoende toegelicht; de enkele stelling dat deze factuur pas is opgesteld nadat [geïntimeerde] Focusplus c.s. aansprakelijk had gesteld, “puur als wisselgeld”, is daarvoor onvoldoende.
Voor zover [geïntimeerde] voorts het aantal in rekening gebrachte uren betwist, is deze betwisting eveneens onvoldoende gemotiveerd tegenover de onderbouwing van de gefactureerde werkzaamheden in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 3.1 e.v.
Grief III in het incidenteel beroep faalt.
2.13
De slotsom is dat de grieven zowel in het principaal als in het incidenteel beroep falen, met uitzondering van – gedeeltelijk - grief III in het principaal beroep, voor zover die grief ziet op de buitengerechtelijke kosten in conventie. Het hof zal het bestreden vonnis uitsluitend op dat punt vernietigen en die vordering alsnog geheel afwijzen; voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. In het principaal beroep zal het hof Focusplus c.s., als de overwegend in het gelijk gestelde partij, in de kosten veroordelen en in het incidenteel beroep [geïntimeerde] .
Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 11 juni 2015 van de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Dordrecht, maar uitsluitend voor zover in het in conventie toegewezen bedrag van € 3.708,- is begrepen een bedrag van € 450,- wegens buitengerechtelijke kosten;
wijst de vordering in conventie tot betaling van buitengerechtelijke kosten alsnog geheel af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Focusplus c.s. op grond van het vernietigde deel van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige, zodat de in conventie toegewezen hoofdsom € 3.258,- beloopt;
veroordeelt Focusplus c.s. in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,- aan griffierecht en op € 1.896,- voor geliquideerde advocaatkosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Focusplus c.s. begroot op € 948,- aan geliquideerde advocaatkosten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, P.M.. Verbeek en A.J. Coster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.