ECLI:NL:GHDHA:2016:4294
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.191.506/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/497918 / KG ZA 16-321
arrest d.d. 20 december 2016
inzake
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. ter Haar-Bas te Spijkenisse,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W.R.S. Ramhit te Hoofddorp.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 12 mei 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, Team Familie 2, op 22 april 2016 gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en de vrouw als eiseres in reconventie, tevens gedaagde in conventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de appeldagvaarding drie grieven genomen.
Tegen de man is ter rolzitting van 24 mei 2016 verstek verleend.
De vrouw heeft pleidooi gevraagd en haar procesdossier gefourneerd.
Ter rolzitting van 3 november 2016 is het tegen de man verleende verstek gezuiverd.
Op 4 november 2016 is het pleidooi gehouden. Verschenen zijn de vrouw met haar advocaat [NAAM]. Partijen zijn beiden bijgestaan door een tolk. De advocaat [NAAM]. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof recht doet op het bij gelegenheid van het pleidooi overgelegde procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter:
- de vrouw geboden toe te laten dat de man en de minderjarige [naam kind] , geboren op [geboortedatum] te [plaatsnaam] , hierna: de minderjarige, contact met elkaar hebben, waarbij de man de minderjarige eenmaal per twee weken op een zondag van 13.00 uur tot 18.00 uur bij zich zal hebben, in het bijzijn van de vrouw, alsmede eenmaal in de drie maanden, althans viermaal per jaar op een zondag van 13.00 uur tot 18.00 uur, onder begeleiding van mevrouw [naam derde] , in de woning van de man met de familie van de man;
- de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hiervoor genoemde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;
- aan de vrouw vervangende toestemming verleend om in de periode van 9 juli 2016 tot  21 augustus 2016 gedurende vier weken met de minderjarige in [land] te verblijven;
- het vonnis in conventie en in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- een bijzondere curator benoemd die de belangen van de minderjarige in de bodemprocedure zal vertegenwoordigen;
- de stukken in handen van de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, gesteld met het verzoek om onderzoek of andere bemoeienis met betrekking tot de zorgregeling en het gezag en het rapport dienaangaande tegen de datum van een zitting waarop het gezag en de zorgregeling in de door de vrouw geëntameerde bodemprocedure wordt behandeld aan de rechtbank te doen toekomen;
- de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
2. De vrouw vordert, zo begrijpt het hof, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het betreft de onder 6.1 van het dictum uitgesproken hoofdvordering en de daaraan gekoppelde dwangsom en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen als zijnde ongegrond en/of niet bewezen;
- te bepalen dat wordt geschorst de zorgregeling tussen de man en de minderjarige zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015 en wel met ingang van de datum van het in deze te wijzen vonnis (het hof begrijpt: arrest) voor onbepaalde tijd;
- met veroordeling van de man in de kosten van dit geding.
3. De man heeft ter gelegenheid van het pleidooi gevorderd dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt en de vrouw veroordeelt in de kosten van de procedure.
Procedure in hoger beroep
4. De man heeft de dag voor het geplande pleidooi het tegen hem verleende verstek gezuiverd en verzocht om uitstel voor het indienen van een memorie van antwoord. De advocaat [NAAM], daarnaar gevraagd, aangegeven alle processtukken van het hof te hebben ontvangen en van plan te zijn geweest te verschijnen voor het pleidooi, maar niet te hebben geweten zich formeel te moeten stellen in de procedure. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat gezien de aard van de procedure, zijnde een ordemaatregel in kort geding, het pleidooi doorgang zal vinden zonder dat de man alsnog eerst in de gelegenheid zal worden gesteld een memorie van antwoord te nemen, waarmee de advocaat [NAAM]. De man heeft in het kader van het pleidooi de gelegenheid gekregen zijn standpunt naar voren te brengen en toe te lichten.
Kern van het geschil
5. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen hebben, na echtscheiding, gezamenlijk het gezag over de minderjarige. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015 is een zorgregeling tussen de man en de minderjarige bepaald. De man vordert nakoming door de vrouw van deze zorgregeling. De vrouw wenst dat deze zorgregeling wordt geschorst.
6. De vrouw stelt dat er sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat onverkorte nakoming van de thans geldende zorgregeling in strijd is met de belangen van de minderjarige. Zij voert daartoe het volgende aan. Het vertrouwen van de vrouw in de man is ernstig geschaad. Zo heeft de man in 2009 geprobeerd de minderjarige te ontvoeren naar zijn familie en heeft hij de vrouw en de minderjarige zonder papieren in [land] achtergelaten waardoor de vrouw genoodzaakt was politie in te schakelen. Na de echtscheiding heeft de vrouw met de minderjarige gedurende ongeveer drie jaar in een vrouwenopvang verbleven omdat er sprake was van huiselijk geweld. De vrouw heeft haar eigen bezwaren tegen de zorgregeling en haar gebrek aan vertrouwen in de man en zijn familie ondergeschikt gesteld en zich ingespannen voor de zorgregeling. De vrouw gunt de minderjarige een vader die daadwerkelijk een zinvolle vaderrol kan vervullen en haar een veilig gevoel kan geven. Zij heeft bij de minderjarige aangedrongen open te staan voor omgang met de man en haar gestimuleerd de man te zien. Echter, haar inspanningen hebben er niet toe geleid dat de minderjarige welwillend staat tegenover de zorgregeling en de gezondheid en ontwikkeling van de minderjarige leiden onder de situatie. Onder de gegeven omstandigheden acht de vrouw de vastgestelde zorgregeling niet in het belang van de minderjarige en is zij een bodemprocedure gestart met het verzoek tot wijziging van de zorgregeling althans het verzoek tot ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd en een verzoek tot eenhoofdig gezag. Volgens de vrouw is er sprake van de ontzeggingsgronden als neergelegd in artikel 1:377a BW, zodat de zorgregeling in de onderhavige procedure in kort geding dient te worden geschorst. De omgang levert volgens de vrouw ernstig nadeel op voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van de minderjarige, zoals blijkt uit de spanningsklachten (buikklachten) en de concentratieproblemen op school. De band tussen de man en de minderjarige is niet goed. De man geeft geen inhoud aan de zorgregeling en toont geen interesse in de dagelijkse bezigheden van de minderjarige. De omgangsmomenten verlopen spanningsvol door de wijze waarop de man communiceert met de minderjarige en de vrouw. Hij heeft een negatieve houding en laat zich intimiderend en dreigend uit. De vrouw acht de man dan ook kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat tot omgang. Uit de ondubbelzinnige gedragingen en uitlatingen van de minderjarige blijken ernstige bezwaren tegen omgang met de man. De minderjarige werkt slechts mee omdat de vrouw haar dat vraagt en omdat zij het zielig vindt voor de vrouw als zij een ‘boete’ aan de man zou moeten betalen. De zorgregeling brengt veel spanningen bij de vrouw en de minderjarige teweeg, hetgeen een nadelige weerslag heeft op de minderjarige en op haar ontwikkeling. Omgang is dan ook in strijd met haar zwaarwegende belangen. Hierbij spelen ook een rol de relatie van partijen ten tijde van het huwelijk en de gebeurtenissen uit het verleden die voor de vrouw en de minderjarige dermate traumatiserend zijn geweest dat het vertrouwen in de man en daarmee op het goed verloop van de zorgregeling in ernstige mate zijn geschaad. Door de gespannen houding tussen partijen is een juiste begeleiding van de minderjarige bij de zorgregeling niet mogelijk. De verhouding tussen de vrouw en mevrouw [naam derde] is verstoord, omdat mevrouw [naam derde] partij kiest voor de man en de omgang daardoor niet meer objectief kan begeleiden. De vrouw ervaart veel spanningsklachten door de hele situatie en wordt daardoor gehinderd in haar dagelijks leven. Haar leven wordt “verpest” door de man. Met betrekking tot de dwangsom merkt de vrouw op dat de verhouding tussen partijen te zeer verstard is en de weerstand bij de minderjarige tegen contact met de man te sterk om de vrouw te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling en het bepalen van dwangsommen en het op die manier forceren van contact tussen de man en de minderjarige. Het is een illusie te menen dat het opleggen van een dwangsom ervoor zal zorgen dat de minderjarige welwillend tegenover een zorgregeling zal staan. Door de dwangsommen heeft de zorgregeling geen ongedwongen karakter. Bovendien zijn de gevorderde dwangsommen buitenproportioneel hoog en is zij per definitie niet in staat deze, ook na de matiging tot het maximum van € 10.000,-, te voldoen.
7. De man stelt dat hij zich niet herkent in de beweringen die door de vrouw over hem naar voren worden gebracht. Het is niet juist dat zijn temperament een belemmering zou zijn voor omgang met de minderjarige. De vrouw blijft voorts het verhaal uit 2009 maar herhalen, maar de man heeft dit verhaal steeds betwist en betwist dit wederom. De vrouw wil gewoon niet dat de minderjarige omgang met hem heeft. Er is al eerder een raadsonderzoek geweest en toen is geconcludeerd dat er omgang moest zijn. Er ligt nu een nieuw conceptrapport van de raad, waarin het raadzaam wordt geacht een ondertoezichtstelling uit te spreken. Ook ligt er een verslag van de bijzondere curator. Deze maakt zich zorgen over de ontwikkeling van de minderjarige en vindt dat er onbegeleide omgang moet plaatsvinden. De man doet alles netjes via de regels. Het heeft een aantal keer geduurd na het vonnis in kort geding voordat er omgang tot stand kwam. De man kwam de minderjarige bezoeken maar de vrouw claimde dan dat de minderjarige niet mee wilde. De man heeft pas later het vonnis aan de vrouw betekend. Na betekening van het vonnis wilde de vrouw dat de man een papier ondertekende. Toen de man dit weigerde heeft de vrouw de politie erbij gehaald. Nadat de politie stukken had bekeken en de vrouw had meegedeeld dat zij de zorgregeling moest nakomen, is er een paar keer omgang geweest. De vrouw heeft dus pas meegewerkt op het moment dat de dwangsom zou worden verbeurd. De vrouw toont weinig respect voor uitspraken van de rechter. De man begrijpt niet waarom mevrouw [naam derde] ineens de gebeten hond is. Zij is degene die ervoor heeft gezorgd dat de minderjarige op een voor de vrouw acceptabele manier met de man mee kan.  De man wil de omgangsregeling omdat hij een band met de minderjarige wil opbouwen.
Spoedeisend belang
8. Het spoedeisend belang vloeit ook in hoger beroep nog voort uit de aard van de gevraagde voorziening, zodat het hof over de voorliggende vorderingen zal oordelen.
Beoordeling
9. Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt dient te zijn dat de zorgregeling zoals neergelegd in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015 in beginsel dient te worden nagekomen, tenzij de zorgregeling op een juridische of feitelijke misslag berust of nieuwe feiten zijn voorgevallen die maken dat de regeling niet in het belang van de minderjarige moet worden geacht. Dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag is gesteld noch gebleken. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat er thans geen sprake is van feiten en omstandigheden die maken dat onverkorte nakoming van de thans geldende zorgregeling strijdig is met de belangen van de minderjarige. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep is voorts niet gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, doch juist van feiten en omstandigheden die het oordeel van de voorzieningenrechter ondersteunen. Het hof oordeelt hiertoe als volgt.
10. Gebleken is dat de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is gestart met het door de voorzieningenrechter verzochte onderzoek met betrekking tot de zorgregeling en het gezag. De raad zal in de bodemprocedure rapporteren en partijen hebben reeds een conceptrapport van de raad ontvangen. De man heeft onweersproken gesteld dat de raad in dit conceptrapport meedeelt dat het hem raadzaam lijkt dat er een ondertoezichtstelling met betrekking tot de minderjarige wordt uitgesproken. De bijzondere curator heeft reeds, zoals verzocht door de voorzieningenrechter, verslag uitgebracht aan de rechtbank in de bodemprocedure, welk verslag is opgemaakt op 29 augustus 2016. Uit het verslag van de bijzondere curator komt duidelijk naar voren dat deze van mening is dat thans sprake is van een zorgelijke situatie. Volgens de bijzondere curator is het onbegrijpelijk dat er nog steeds geen normale omgang tussen de man en de minderjarige tot stand is gebracht. De bijzondere curator concludeert dat de omgang om de week zo snel mogelijk zal moeten gaan plaats vinden zonder dat de vrouw daarbij aanwezig is.
11. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat er geen reden is om, zeker in het kader van de onderhavige procedure waarbij een ordemaatregel wordt uitgesproken, de man de omgang met de minderjarige te ontzeggen dan wel de zorgregeling thans te schorsen. De grieven één en twee van de vrouw falen derhalve.
Dwangsom
12. Het hof ziet geen aanleiding om het bestreden vonnis met betrekking tot de dwangsom te vernietigen. De man heeft gemotiveerd betwist dat de vrouw, zoals zij stelt, vanaf het begin vrijwillig meewerkt aan de zorgregeling. De vrouw dient de zorgregeling op een positieve manier te begeleiden. Zij heeft zelf aangegeven dat de minderjarige meewerkt aan de contacten als zij dat aan haar vraagt. Daarbij komt dat de bodemprocedure loopt en naar de man ter gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld snel op zitting zal worden behandeld.
Kostenveroordeling
13. Het hof ziet aanleiding om de vrouw, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep te veroordelen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedure tot aan dit arrest begroot op € 2.102,- en als volgt gespecificeerd:
€ 314,- griffierecht;
€ 1.788,- salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, J.M. van Baardewijk en O.I.M. Ydema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.