ECLI:NL:GHSHE:2017:1576
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.824/01
arrest van 11 april 2017
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
tegen
Delta Netwerkbedrijf B.V., thans genaamd Enduris B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Delta,
advocaat: mr. A.W.C. Fenijn te Vlissingen,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en Delta als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/274503/HAZA 13-971)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede de tussenvonnissen van 12 maart 2014 en 3 september 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	Delta is op grond van artikel 10 lid 1 van de Elektriciteitswet 1998 aangewezen als beheerder van het elektriciteitsnet in Zeeland. [appellanten c.s.] wonen in [woonplaats] aan de [adres] (hierna: het aansluitadres). Op dit adres bevindt zich een aansluiting op het elektriciteitsnet van Delta.
b.	 Op 8 maart 2012 is op het aansluitadres in het bijzijn van de politie een onderzoek ter plaatse ingesteld in verband met een vermoeden dat energie werd afgenomen zonder dat het geregistreerd werd op de aanwezige elektriciteitsmeter. In het “Rapport E-diefstal” is onder meer vermeld dat:
-	de meter op het moment van onderzoek ter plaatse een meterstand aangaf van 85.225 kWh, wat exact dezelfde meterstand is als de stand die op 27 april 2011 is opgenomen door een meteropnemer van Delta Infra B.V.;
-	de verzegeling van de aansluitkast aanwezig was en geen sporen van verbreking vertoonde;
-	de verzegeling van de klemmendeksel van de meter niet meer aanwezig was, de draden gemarkeerd waren met zwarte stippen 1 tot en met 6 en dat een boutje van de nulgeleider niet was vastgedraaid;
-	de ijkzegels die op de meter zelf geplaatst zitten verbroken waren. De ijkzegels waren ernstig beschadigd en vertoonden duidelijke sporen van fraude;
-	de draaischijf van de meter wel draaide, wat inhoudt dat er elektriciteit werd afgenomen, maar dat het telwerk van de meter stil stond waardoor er geen registratie heeft plaatsgevonden;
-	uitgesloten kan worden dat de elektriciteitskabel vanaf het transformatorstation naar het aansluitadres mankementen vertoont.
De elektriciteitsmeter is vervolgens verwijderd.
c.	De elektriciteitsmeter is op 12 maart 2012 opgestuurd naar een onafhankelijk keuringsinstituut genaamd CIJ [vestigingsnaam] Kalibraties & Energiemetingen (hierna: CIJ).
d.	Op 6 juni 2012 is de elektriciteitsmeter op verzoek van de rechter-commissaris in het kader van een strafrechtelijk onderzoek bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) voor nader onderzoek afgegeven.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Delta, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van € 46.045,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2013 en met de buitengerechtelijke kosten, door Delta begroot op € 1.788,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag na dagvaarding met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
3.2.2.
Delta heeft - kort samengevat - haar vordering tot schadevergoeding ten aanzien van [appellanten c.s.] primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [appellanten c.s.] in de tussen partijen gesloten overeenkomst, subsidiair op een door [appellanten c.s.] gepleegde onrechtmatige daad en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten c.s.] ten koste van Delta.
3.2.3.
[appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 3 september 2014 heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat [appellanten c.s.] met de elektriciteitsmeter hebben gefraudeerd. [appellanten c.s.] zijn vervolgens toegelaten om tegenbewijs te leveren van de door het NFI vastgestelde feiten en het daaruit voortvloeiende vermoeden dat sprake is geweest van fraude.
3.3.3.
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [appellanten c.s.] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van Delta toegewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.
3.5.
Het hof zal eerst bezien of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, aangezien [appellanten c.s.] stellen dat de afwijkingen aan de meter hen niet toe te rekenen is. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
3.5.1.
Tussen partijen staat vast dat er tussen hen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan Delta aan [appellanten c.s.] een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en meetdiensten heeft geleverd. Op grond van deze overeenkomst zijn [appellanten c.s.] aansprakelijk voor de elektriciteitsaansluiting en dus voor de elektriciteitsmeter en dienen zij ten aanzien hiervan een zorgplicht in acht te nemen.
Volgens Delta is met de aansluiting van de meter van [appellanten c.s.] gemanipuleerd/gefraudeerd, waardoor op onrechtmatige wijze elektriciteit is afgenomen die niet door de meter is geregistreerd. Delta heeft ter onderbouwing van deze stelling onder meer verwezen naar voornoemd Rapport E-Diefstal van 8 mei 2012 en volgens Delta heeft ook het NFI geconcludeerd dat met de meter is gefraudeerd. Verder heeft Delta in eerste aanleg getuigen laten horen. Getuige [getuige] , specialist servicedienst bij Delta, heeft onder andere verklaard:
“
(…) Op het moment dat wij met politie en justitie naar binnen zijn gegaan, constateerde we dat de halyester kap waar de meter in zit onbeschadigd was. De kap van de meter zelf, de behuizing van de meter, was niet beschadigd. De verzegeling was echter verbroken. De bevindingen zoals deze in het rapport staan opgenomen, spreken verder voor zich. Ik heb niet geconstateerd dat er een paard tegen de meterkast heeft aangetrapt. De houten kast waar de meter in zat, was onbeschadigd. (…)
Ten aanzien van het punt dat de meterstand op het moment van opname op 8 maart 2012 dezelfde was als op 27 april 2011 antwoord ik dat dit moet zijn veroorzaakt door menselijk handelen. Wij hebben de meters bekeken. De draaischijf wordt bekrachtigd door de stroom. Aan de achterkant van de draaischijf zit een wormwieltje, dit wieltje drijft het telwerk aan. Het asje van dit wieltje was los van het telwerk. Het telwerk en de draaischijf stonden daardoor niet met elkaar in verbinding. Het gevolg daarvan is dat het telwerk niet doordraait. Dit kan alleen door menselijk handelen zijn veroorzaakt en niet door een trap van een paard of een andere oorzaak. Dat de verzegeling van het klemmendeksel niet meer aanwezig was, is veroorzaakt door menselijk handelen. Om de verzegeling te verbreken moet een draadje worden doorgeknipt. Dit gaat niet vanzelf. Het is een staaldraadje met een loden zegeltje. Het gaat hier om de verzegeling van het kapje waar de bedrading achter zit. Dat de op de meters aangebrachte ijkzegels waren verbroken, is veroorzaakt door menselijk handelen. Deze ijkzegels zijn normaal dichtgeknepen en het merkje van het ijkwezen is normaal gesproken goed leesbaar. Hier was duidelijk zichtbaar gemanipuleerd. (…)”.
[appellanten c.s.] hebben tegenover de verklaring van de getuige [getuige] in hoger beroep slechts aangegeven dat het bij een zorgvuldige controle en juiste aanpak had gepast om eerst “achter” de meter te meten of zoveel energie “door de niet registrerende” meter was afgenomen, dat op het terrein van [appellanten c.s.] geen enkele installatie is aangetroffen die aanzienlijke hoeveelheden energie “consumeerde” en dat geen “aftakkingen” voor de meter zijn geconstateerd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] hiermee de door Delta gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist. Los van de in algemene bewoordingen gedane betwisting van de verklaring van getuige [getuige] , is in hoger beroep niet gereageerd op de punten uit het hiervoor genoemde Rapport E-Diefstal met de daarin opgenomen foto’s van de meter die volgens Delta gemaakt zijn tijdens het binnentreden op 8 maart 2012 en waarop volgens haar de fraude aan de meter is te zien (Rapport E-Diefstal bijlagen 8 en 12).
In de inleiding van de memorie van grieven stellen [appellanten c.s.] thans nog dat de politie de elektriciteitsmeter in beslag had moeten nemen en deze aan het NFI voor onderzoek had moeten afgeven. Dit is volgens [appellanten c.s.] niet gebeurd, de meter is door meerdere handen gegaan en langere periodes “uit beeld” geweest van de politie en het NFI, zodat de conclusie van het NFI is gebaseerd op constateringen/feiten (constateringen op de meter) waarvan beslist niet eenduidig kan worden gesteld dat die hen aangerekend kunnen worden.
Het hof begrijpt dat [appellanten c.s.] in hoger beroep niet langer stelt dat de elektriciteitsmeter in het ongerede is geraakt vanwege de trap van een paard. Uit de stelling van [appellanten c.s.] leidt het hof af dat zij niet betwisten dat tijdens het onderzoek ter plaatse op 8 maart 2012 de hiervoor onder 3.1. b genoemde afwijkingen aan de meter zijn geconstateerd. Op dat tijdstip was de meter nog niet uit beeld, integendeel. De heer [appellant 1] heeft zelf als getuige in eerste aanleg verklaard:
“
U vraagt mij wat er is gebeurd met de meter toen deze op 8 maart 2012 in beslag is genomen. Ik heb gezien dat de meter is meegenomen door iemand van Delta. (…)”.
[appellant 1] heeft verder nog als getuige over de beschadiging aan de meter verklaard:
“Ik heb destijds gezien dat de meter kapot was. (…) Ik werkte destijds voor Lareco. Door Lareco werden indertijd diverse elektriciteitshuisjes afgebroken. Hier bleef materiaal van over, waaronder de betreffende kappen. (…) Ik heb de beschadiging niet gemeld bij de Delta, omdat ik het zelf wilde maken. Ik heb denk ik de andere dag de kapotte kappen verwijderd en de kappen die ik van Lareco had meegenomen geplaatst. Ik heb daarbij de verzegeling moeten verbreken. Ik verwijs hiervoor naar de verzegeling die te zien is op pagina 22 bij het rapport van de Delta, foto 1. (…)”.
Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [appellanten c.s.] , dat niet door hen met de meter is gefraudeerd, moet worden verworpen als zijnde niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het enkele betoog van [appellanten c.s.] dat de verklaring van de getuige [getuige] over het “wormvormig asje” niet los gezien mag worden van het feit dat de meter ongecontroleerd door vele handen is gegaan, is onvoldoende voor een ander oordeel.
3.5.2.
Nu in deze procedure is komen vast te staan dat met de meter van [appellanten c.s.] is gemanipuleerd, hebben [appellanten c.s.] onvoldoende invulling aan de zorgplicht gegeven en is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Voor zover [appellanten c.s.] stellen dat de beschadigingen aan de meter en daarmee de manipulatie van de meter niet aan hen zijn toe te rekenen, hebben zij dit verweer niet, althans onvoldoende, nader gemotiveerd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. [appellanten c.s.] zijn op grond van voornoemde tekortkoming aansprakelijk voor de door Delta als gevolg van de manipulatie geleden schade, onder meer bestaande uit het bedrag aan elektriciteitsverbruik dat zij als gevolg van de manipulatie van de meter niet aan [appellanten c.s.] in rekening heeft kunnen brengen. [appellanten c.s.] hebben niet bestreden dat het netverlies dat geleden wordt als gevolg van illegaal afgenomen elektriciteit ten laste van Delta komt.
Gezien het vorengaande komt het hof niet meer toe aan de behandeling van de subsidiaire (onrechtmatige daad) en meer subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking).
3.6.
Het hof dient vervolgens de omvang van de schade te beoordelen. De bewijslast ter zake van de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Delta, maar aan deze bewijslast kunnen geen hoge eisen worden gesteld, nu het enige controlemiddel van Delta (de meter) als gevolg van de manipulatie niet betrouwbaar kan worden geacht. Delta kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid elektriciteit voldoende aannemelijk maken zodat de schade beredeneerd kan worden geschat (art. 6:97 BW). Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode energie is afgenomen voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.
3.7.
Delta heeft ten gevolge van de fraude met de elektriciteitsmeter de daarop niet geregistreerde c.q. daarvan niet (meer) afleesbare elektriciteitsverbruik over de periode 1 april 2006 tot en met 8 maart 2012 berekend op (afgerond) 472.828 kWh.
Op grond hiervan en uitgaande van een kWh-prijs van € 0,08995 heeft Delta de door haar geleden schade ter zake van afgenomen maar niet geregistreerde c.q. niet (meer) afleesbare elektriciteit berekend op € 42.530,89 vermeerderd met een bedrag van € 614,68 ter zake systeemdiensten (472.828 kWh à € 0,0013), € 296,- ter zake onderzoekskosten, € 1.162,- ter zake administratieve afhandeling en € 1.442,- ter zake interne handling/coördinatie, ofwel een totaalbedrag van € 46.045,57.
3.8.
Het hof overweegt over de omvang van de schade als volgt.
Delta heeft het illegaal afgenomen maar niet geregistreerde verbruik over de periode van 1 april 2006 tot en met 8 maart 2012 becijferd op 472.828 kWh.
In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] erkend dat op 27 april 2011 de meteropnemer de stand heeft opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de meterstand tijdens de inval op 8 maart 2012 dezelfde was als op 27 april 2011. [appellanten c.s.] hebben erkend dat zij in deze periode wel elektriciteit hebben afgenomen. Voor het hof staat dan ook vast dat [appellanten c.s.] over deze periode de schade aan Delta dienen te vergoeden, nu in deze periode wel door [appellanten c.s.] elektriciteit is afgenomen dat niet door de meter is geregistreerd. Voor de overige periodes zal het hof de vordering afwijzen. Delta heeft, gezien de gemotiveerde betwisting door [appellanten c.s.] , onvoldoende gesteld dat vóór 27 april 2011 de elektriciteitsmeter al gemanipuleerd zou zijn waardoor er geen elektriciteit is geregistreerd. In de voorgaande periode is namelijk wel elektriciteit op de meter geregistreerd.
Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten c.s.] alleen over de periode van 27 april 2011 tot en met 8 maart 2012 aan Delta de schade dient te vergoeden.
3.9.
Het hof begroot die schade als volgt.
Delta heeft voor de periode van 1 april 2006 tot en met 8 maart 2012 (ofwel 2.167 dagen) het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik in het Rapport E-Diefstal becijferd op (afgerond) 472.828 kWh, ofwel (afgerond) 218 kWh per dag. [appellanten c.s.] hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit dat rapport van Delta blijkt dat niet alleen hun aansluiting op het transformatorstation, maar ook de drie andere aansluitingen zijn onderzocht en dat het verbruik van die adressen geen afwijkingen vertoonde van wat normaal gebruikelijk is en dat de zich daar bevindende elektriciteitsmeters in orde waren. Het hof zal dan ook bij de begroting van de schade uitgaan van het Rapport E-Diefstal van Delta.
De periode van 27 april 2011 tot en met 8 maart 2012 telt 316 dagen, zodat het hof vaststelt dat [appellanten c.s.] , uitgaande van de berekening van Delta in het Rapport E-Diefstal, over deze periode 68.888 kWh aan niet geregistreerde elektriciteit zou hebben verbruikt. Het tarief in deze periode bedroeg € 0,08995, zodat [appellanten c.s.] aan Delta verschuldigd zijn een bedrag van (afgerond) € 6.196,50. Grief 3 slaagt dan ook gedeeltelijk.
3.10.
Delta stelt dat voormeld bedrag nog vermeerderd moet worden met de door haar gemaakte kosten. [appellanten c.s.] betwisten de kosten, met name het uurtarief van monteur tijdens reistijd en het aantal uren voor het schrijven van een rapport.
Uit de toelichting van Delta blijkt echter dat zij bij de schadeberekening in fraudegevallen als het onderhavige forfaitaire tarieven hanteert. Omdat in dit soort regelmatig voorkomende fraudegevallen door de netbeheerder steeds min of meer dezelfde werkzaamheden zullen moeten worden verricht om de situatie op het fraudeadres op te nemen en vervolgens te normaliseren, is het hof van oordeel dat deze werkwijze een aanvaardbaar uitgangspunt is bij de schadeberekening.
[appellanten c.s.] hebben deze kosten naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist.
Het hof zal dan ook de hoofdsom ad € 6.196,50 vermeerderen met een bedrag van € 89,55 ter zake systeemdiensten (68.888 kWh à € 0,0013), € 296,- ter zake onderzoekskosten, € 1.162,- ter zake administratieve afhandeling en € 1.442,- ter zake interne handling/coördinatie toewijzen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 30 januari 2013 waartegen geen verweer is gevoerd. Grief 5 faalt dan ook.
3.11.
Nu het hof heeft geoordeeld dat [appellanten c.s.] over de periode van 27 april 2011 tot 9 maart 2012 een totaalbedrag van € 9.186,05 zijn verschuldigd, behoeven de grieven 2 en 4 geen behandeling meer. Aan bewijs, waaronder overlegging door Delta van politierapporten waarover [appellanten c.s.] niet beschikt omdat niet tot vervolging is overgegaan en waaruit volgens hen zal blijken dat geen installaties aanwezig waren die kunnen duiden op het gestelde hoge energiegebruik, wordt evenmin toegekomen. Grief 1 faalt eveneens.
3.12.
Op grond van het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. [appellanten c.s.] zullen als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof ziet aanleiding om het liquidatietarief te hanteren die correspondeert met de hoogte van de toegewezen vordering.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten c.s.] tot betaling aan Delta van een totaalbedrag van € 9.186,05 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 30 januari 2013;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Delta op € 76,71 aan dagvaardingskosten, op € 1.836,- aan griffierecht en op € 1.344,- aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de gevorderde nakosten, en op € 1.937,- aan griffierecht en op € 632,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017.
griffier					rolraadsheer