ECLI:NL:GHSHE:2016:4849
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.144.412/01
arrest van 1 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.J. Jurgers te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 april 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Kanton Bergen op Zoom door de kantonrechter tussen appellant -de broer- als eiser en geïntimeerde -de zus- als gedaagde gewezen vonnis van 4 december 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
10
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 19 april 2016, waarbij het hof de broer heeft toegelaten tot bewijslevering;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 juli 2016, waaruit blijkt dat twee getuigen zijn gehoord;
de memorie na enquête zijdens de broer waarbij producties zijn overgelegd;
de antwoordmemorie na enquête.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
11
De beoordeling
11.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 19 april 2016 de broer toegelaten te bewijzen dat hij aan de moeder van partijen heeft terugbetaald  € 30.959,30, althans welk bedrag hoger dan € 15.479,65. De broer heeft in dat kader twee getuigen laten horen. De zus heeft geen getuigen laten horen.
11.2.1
De broer, als partij gehoord, heeft verklaard, voor zover relevant:
“
Ik heb bedragen contant aan mijn moeder terugbetaald op verschillende data. Eind 2011 heb ik € 2.000 terugbetaald, begin 2012 € 4.500, eind 2012 € 3.000 en begin 2013 € 8.000. Deze bedragen zijn betaald hoofdzakelijk met 50-eurobiljetten, die ik aan mijn moeder heb overhandigd bij haar thuis. Daar was verder niemand bij. (…) De stapeltjes bankbiljetten die ik haar betaalde zaten niet in een envelop of iets dergelijks. Mogelijk zat om sommige stapeltjes een elastiekje, maar dat weet ik niet meer. De eerstgenoemde drie bedragen zijn vastgelegd in de verklaringen, overgelegd als productie 7 bij memorie van grieven. Het bedrag van € 8.000 dat ik noemde is ook op papier gezet zoals de andere drie verklaringen. Ik hoor u zeggen dat die verklaring niet bij de stukken zit. Ik weet niet waarom die verklaring niet aan de stukken is toegevoegd. Ik heb dus totaal € 17.500 contant aan mijn moeder terugbetaald, niet meer en niet minder. Het betrof de terugbetaling van de hypotheeklasten en andere lasten die mijn moeder heeft betaald voor het pand [adres] in [woonplaats] . Mijn moeder heeft totaal circa € 31.000 daar aan betaald.
Ik ben in 2012 begonnen met een horecaonderneming en daarvoor heb ik een lening bij mijn moeder afgesloten van € 50.000. In verband met de terugbetaling aan mijn moeder van de hypotheeklasten en dergelijke, is deze lening in 2013 met € 10.000 verhoogd naar € 60.000. Ik kan geen specifieke datum van de verhoging van de lening noemen. Er is een contract van deze lening, maar ik begrijp dat dit contract niet in deze procedure is overgelegd. Van de lening is al het een en ander afbetaald, maar ik kan niet zeggen hoeveel. Mijn partner, mevrouw [partner appellant] , houdt dat bij en doet afbetalingen van telkens € 1.000 via de bank. Er wordt betaald als er geld is; er is geen automatische overschrijving. Het resterende bedrag van € 3.500 dat aan mijn moeder terugbetaald zou moeten worden is door haar aan mij geschonken. Hier is geen papier van. De bedragen die ik contant heb betaald, had ik ook contant ontvangen vanuit mijn garagebedrijf (onderhoud en een klein beetje verkoop).
”
11.2.2
De als getuige gehoorde moeder van partijen, [de moeder] heeft verklaard, voor zover relevant:
“Het gaat om de hypotheeklasten voor het pand [adres] in [woonplaats] , waar mijn zoon en dochter samen eigenaar van waren. Mijn dochter is in januari 2009 gestopt met het betalen van de hypotheek. Er is geprobeerd de hypotheek te splitsen, maar dat wilde de Rabobank niet. Ik ben vervolgens de hypotheek gaan betalen met ingang van februari 2009 vanaf mijn rekening. Ik heb de hypotheeklasten betaald, een enkele keer de OZB en Brabantse Delta. Het gaat om een bedrag van dik € 29.000 dat ik heb betaald.
Over de terugbetaling kan ik u het volgende vertellen. Mijn zoon heeft in november, december 2011 € 2.000 aan mij terugbetaald, na de dagvaarding in de zaak met mijn dochter heeft hij in februari 2012 € 4.500 contant betaald aan mij, in augustus 2012 € 3.000 en in januari 2013 betaalde hij mij nog eens € 8.000 contant terug. Hier hebben wij zelf nota’s van gemaakt. Ik hoor u zeggen dat er drie verklaringen van bij de stukken zitten. Dit moeten er vier zijn. Ik heb geprobeerd om de machtiging die ik aan de Rabobank had gegeven, in te trekken. Dat lukte aanvankelijk niet. Nadat ik van bank veranderd ben, heb ik de betaling van de hypotheek gestopt per 30 april 2012. Mijn zoon betaalde mij de bedragen contant omdat hij veel contante betalingen ontving via zijn autobedrijf. Ik kreeg het geld in biljetten van 100, 200 of soms 500 euro. Ook kreeg ik wel biljetten van 50 euro of 20 euro. Hij betaalde mij die bedragen bij mij thuis. Er zat niets om de bankbiljetten heen, ook geen elastiekje of iets dergelijks. Ik heb die bedragen bij mij in de kluis gelegd.
Ik heb aan de VOF van mijn zoon en zijn partner mevrouw [partner appellant] een lening verstrekt van € 50.000 voor de verbouwing van de horecaruimte. Deze lening is met € 10.000 verhoogd in verband met het restant dat nog terugbetaald moest worden voor de hypotheeklasten en dergelijke. Het restantbedrag van € 2.000 heb ik mijn zoon kwijtgescholden. Daar is geen papier van. Van de lening van € 50.000 is een contract, dat bij de boekhouder ligt en wellicht ook bij de advocaat. Van de verhoging van € 10.000 is geen contract, maar dit bedrag is wel bekend bij de Belastingdienst. Op de lening is maandelijks vanaf juni 2013 € 1.000 plus rente (2,2 % per jaar) terugbetaald. Er zijn enkele maanden overgeslagen in verband met de verbouwing van de keuken. Er staat nu nog € 31.000 open.
U laat mij productie 3 bij de inleidende dagvaarding en productie 8 bij memorie van grieven zien. Dit zijn optellingen die door mij gemaakt zijn. De bedragen zijn niet helemaal hetzelfde omdat productie 3 loopt tot januari 2012 en productie 8 tot later. Er zijn daar nog enkele bedragen bijgekomen. Het bedrag dat ik betaald heb is in productie 3 € 29.531,69 en in productie 8 € 30 lager. Dit houdt verband met kosten van de waterleiding waar mijn dochter bezwaar tegen had en dat is er toen afgetrokken. Ik had dat ten onrechte in rekening gebracht. Het bedrag van  € 29.501,69 is het juiste bedrag dat door mij betaald is. (…)”.
11.3
De zus heeft aangevoerd dat volgens haar de kern van de zaak blijft dat de moeder van partijen op eigen titel een rechtsvordering tegen haar (de zus) heeft ingesteld omtrent de onderhavige betalingen. Die vordering is echter afgewezen en kan alleen al daarom in dit geschil tussen de broer en de zus geen rol spelen.
11.4
Het hof stelt voorop dat de twee gehoorde getuigen geen volstrekt neutrale getuigen zijn. De ene getuige is eiser in dit geding wiens verklaring op de voet van art. 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De tweede getuige is de moeder van partijen. De wederpartij in deze procedure (de zus, de dochter van de moeder) en de moeder leven kennelijk niet meer op goede voet met elkaar en de moeder heeft eerder een vordering ingesteld tegen de zus (haar dochter) omtrent betaling van dezelfde posten als waaromtrent het in dit geding gaat. Gelet daarop is het hof van oordeel dat die getuigenverklaringen behoedzaam moeten worden gebruikt.
De broer en de moeder hebben alle twee verklaard dat de broer, verspreid over vier betalingen tussen eind 2011 en begin 2013 in totaal € 17.500,- contant aan de moeder heeft betaald. Een opvallend verschil in de twee verklaringen is dat de broer heeft verklaard dat hij hoofdzakelijk heeft betaald met 50-eurobiljetten, terwijl de moeder heeft verklaard het contante geld in biljetten van 100, 200 of soms 500 euro te hebben ontvangen en ook wel biljetten van 50 euro of 20 euro te hebben ontvangen. Het hof acht het verschil in coupures waarmee zou zijn betaald dermate groot dat dit de geloofwaardigheid van de verklaringen aantast. De geloofwaardigheid van die verklaringen wordt eveneens aangetast omdat de herkomst van het geld waarmee de broer heeft betaald, voor het hof niet controleerbaar is. Hij heeft verklaard dat hij dit geld, het betreft in totaal € 17.500,-, dus een bedrag van enige omvang, “
contant heeft ontvangen vanuit mijn garagebedrijf
”. De onderliggende stukken waaruit blijkt dat deze gelden zijn onttrokken uit dit bedrijf zijn echter niet overgelegd. De broer heeft verder geen bevredigende verklaring gegeven voor het feit dat hij contante aflossingen heeft gedaan in een periode waarin hij naar eigen zeggen en volgens de moeder van zijn moeder € 30.000,- (in november 2011, zie productie 12 memorie na enquête) en € 20.000,- (in februari 2012, zie eveneens productie 12 memorie na enquête) heeft geleend. Tenslotte is er geen aannemelijke verklaring gegeven waarom aflossingen op de lening(en) van € 30.000,- en € 20.000,- per bank zijn gedaan of worden gedaan, maar de (terug)betaling van het bedrag van € 30.959,30 voor een groot deel in contanten. Gelet op al het vorenstaande kan het hof niet uitgaan van de juistheid van de getuigenverklaringen zodat het hof aan die verklaringen voorbij gaat.
11.5
Het antwoord op de vraag of uit de voorgebrachte bewijsmiddelen wel voldoende blijkt dat de broer het restant bedrag van € 13.459,30 (€ 30.959,30 min € 17.500,-) heeft betaald, hoeft niet te worden beantwoord. De enige overgebleven grondslag is immers ongerechtvaardigde verrijking. Daarvoor heeft te gelden dat de broer moet zijn verarmd. Waar de broer in elk geval de helft van € 30.959,30 moet betalen, kan thans niet worden vastgesteld dat hij meer dan de helft daarvan heeft betaald.
11.6
Met inachtneming van de door het hof gegeven oordelen in het tussenarrest van 19 april 2016 betekent dit dat alle grieven falen en de vordering van de broer moet worden afgewezen. Nu de broer in het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk is verklaard, moet wat dat betreft het vonnis worden vernietigd. Het hof is verder van oordeel dat de proceskosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep tussen partijen, broer en zus, moeten worden gecompenseerd. Er zijn geen termen om van deze in art. 237 lid 1 Rv gegeven mogelijkheid af te wijken.
12
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van [appellant] af;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.
griffier						rolraadsheer