ECLI:NL:PHR:2016:1039
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03553 A
Zitting: 27 september 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij vonnis van 24 juni 2015 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wegens “diefstal waarbij de schuldige de goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden met een voorwaardelijk gedeelte van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
heeft betrekking op de begrijpelijkheid van de strafmotivering.
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:
“dat hij op verschillende tijdstippen, op 8 november 2014 in Sint Maarten, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere geldbedragen van in totaal ongeveer 4.000 dollar, die toebehoorden aan anderen dan verdachte, waarbij verdachte telkens de weg te nemen geldbedragen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel (gebruik van een pas met magneetstripgegevens evenals de daarbij behorende pincode).”
3.2. Zoals hierboven onder 1 vermeld, heeft het hof aan de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde (gekwalificeerde) diefstal een gevangenisstraf van dertig maanden met een voorwaardelijk deel van zes maanden opgelegd. In zijn vonnis heeft het hof de oplegging van de genoemde straf als volgt gemotiveerd:
“Bij de bepaling van de straf heeft het Hof rekening gehouden met de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, met de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en met de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Meer in het bijzonder heeft het Hof daarbij het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van geld door het pinnen met passen met de bankgegevens van anderen. Door zijn handelwijze heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op het vertrouwen van de consument en de acceptant in zowel kredietkaarten als het betaalnetwerk. Voor de banken leveren dergelijke feiten een forse schadepost op, omdat zij de getroffen rekeninghouders gewoonlijk geheel of gedeeltelijk schadeloos stellen. Voor de rekeninghouders levert dit veel last en hinder op en zij lijden veelal zelf ook financiële schade als gevolg van dit soort opnames. Het Hof rekent het de verdachte aan dat hij zich bij het plegen van de onderhavige feiten uitsluitend heeft laten leiden door zijn verlangen naar geldelijk gewin en dat hij daarbij niet heeft gelet op de gevolgen van zijn handelen voor de gedupeerden en het betalingsverkeer in het algemeen. Op dergelijke feiten kan, mede met het oog op generale preventie, niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf van geruime duur.
Gelet op de ernst van het feit en de schadelijke gevolgen daarvan zal het Hof een langere duur opleggen dan door de procureur-generaal geëist.
Ten voordele van de verdachte geldt dat hij niet eerder wegens misdrijf is veroordeeld. In deze omstandigheid alsmede in de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het Hof aanleiding om een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen met een proeftijd van twee jaar.”
3.3. Volgens de steller van het middel is het – zonder andere motivering – niet begrijpelijk dat het hof ter motivering van de strafoplegging heeft overwogen dat “de schadelijke gevolgen” van het bewezenverklaarde in casu aanleiding vormen voor het opleggen van een hogere straf dan de door de procureur-generaal gevorderde straf, terwijl uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat de door de verdachte gestolen geldbedragen zijn teruggevonden en in beslag zijn genomen.
3.4. Ik lees de strafmotivering van het hof anders dan de steller van het middel. Het hof heeft daarin tot uitdrukking gebracht dat het bij het bepalen van de op te leggen straf in het bijzonder het belang van generale preventie zwaar heeft laten wegen. In dat licht moeten ook de overwegingen van het hof over het schadelijke karakter van de gedragingen van de verdachte worden begrepen. Het hof doelt daarbij niet zozeer op de schade die door de verdachte zelf zou zijn veroorzaakt, maar op de schade die meer in het algemeen door dit soort diefstallen, waarbij gebruik wordt gemaakt van pinpassen van anderen, wordt veroorzaakt. Daarmee heeft het hof de ernst van het feit benadrukt. Zo gelezen zijn de overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk.
3.5. Het middel faalt.
4. Het
tweede middel
bevat een klacht over de door het hof gegeven last tot teruggave aan de verdachte van een inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedrag. Geklaagd wordt met name dat het hof heeft nagelaten vast te stellen om welk bedrag het gaat.
4.1.	Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken kan de navolgende gang van zaken worden afgeleid. Op 8 november 2014 zijn geldbedragen van in totaal $ 4.674,- onder de verdachte in beslag genomen. De kennisgeving van inbeslagneming – die onder nr. 5.1.1 in het onderzoeksproces-verbaal met nr. 230/JD/2014 is opgenomen – houdt in dit verband het volgende in:
“KENNISGEVING VAN INBESLAGNEMING
(…)
Datum en plaats van inbeslagneming	08 november 2014, CIBC First caribbean Welfare road
Aard en omschrijving van het strafbare feit	Skimming
Hoeveelheid, verpakking en omschrijving 	93 x $50 Amerikaanse dollars
van het inbeslaggenomene		3 x $5 Amerikaanse dollars
9 x $1 Amerikaanse dollars”
4.2.	Op de terechtzitting in eerste aanleg zijn de genoemde inbeslaggenomen geldbedragen slechts in zoverre expliciet aan de orde geweest, dat de verdachte bij die gelegenheid heeft verklaard:
“Bij mijn aanhouding had ik $900,- in mijn rugzak en dat was mijn eigen geld. De rest is wat ik van de bank heb gehaald.”
4.3. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, maakt het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten van 21 januari 2015 in het geheel geen melding van een beslissing met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldbedragen, maar houdt het extract-vonnis van dezelfde datum wel in dat door het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten een inbeslaggenomen geldbedrag van $ 3.910,- verbeurd is verklaard:
“
Bijkomende beslissing (en):
Bevel tot teruggave
aan de verdachte van het inbeslaggenomen:
-een goud kleurig Société [generale premier credit card met nummer 4561 4094 2712 4892;
-een AMGOO oranje kleurig Phone;
-een bonnetje van Simpson Bay Resort;
Bevel tot teruggave
aan de rechthebbende van het inbeslaggenomen:
-een Westin kamer card;
Verbeurdverklaring
van het inbeslaggenomen bedrag van US$3.910,-;
Verbeurdverklaring
van de inbeslaggenomen 10 bonnetjes van CIBC
Onttrekking aan het verkeer
van de inbeslag genomen 10 cadeau cards.”
4.4.  Het in het extract-vonnis vermelde bedrag dat is verbeurd verklaard komt overeen met het bedrag dat de verdachte blijkens de bewezenverklaring van het Gerecht in Eerste Aanleg heeft weggenomen:
“dat hij op verschillende tijdstippen op 8 november 2014 in Sint Maarten, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere geldbedragen van in totaal 3.910 dollar die geheel of ten dele toebehoorden aan rekeninghouders bij banken zijnde anderen dan verdachte, waarbij verdachte zich (telkens) de weg te nemen geldbedragen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel (gebruik van een (bank/betaal)pas met magneetstripgegevens van voornoemde rekeninghouders evenals de daarbij behorende pincode).”
4.5.  In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof is tot een enigszins andere bewezenverklaring gekomen, namelijk:
“dat hij op verschillende tijdstippen op 8 november 2014 in Sint Maarten, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere geldbedragen van in totaal ongeveer 4000 dollar die geheel of ten dele toebehoorden aan anderen dan verdachte, waarbij verdachte zich (telkens) de weg te nemen geldbedragen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel (gebruik van een pas met magneetstripgegevens evenals de daarbij behorende pincode).”
4.6. Voor het bewijs heeft het hof, voor zover het gaat om het bedrag dat is gestolen het volgende bewijsmiddel gebruikt:
“Een proces-verbaal van bevindingen, in de wettelijke vorm op ambtseed opgemaakt en op 2 januari 2015 gesloten en getekend door [verbalisant], buitengewoon agent van politie bij het Korps Politie Sint Maarten, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, - zakelijk weergegeven -:
Op 2 januari 2015 kreeg ik van [betrokkene] van de First Caribbean Bank een uitdraai van de door verdachte op 8 november 2014 gebruikte kredietkaarten. Uit onderzoek van de First Caribbean Bank is gebleken dat de verdachte op 8 november 2014 tussen de tijdstippen 06:08:33 pm tot en met 06:30:50 pm in totaal US$ 3910,-- gepind heeft met vervalste kredietkaarten.”
4.7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 4 juni 2015 blijkt dat de verdachte heeft verklaard:
“Het geld wat ik ten tijde van mijn aanhouding in mijn tas bij mij had, was van mij. Ik denk dat het $ 900,00 was. Ook dat geld heeft de politie in beslag genomen.”
4.8. Daarnaast heeft de raadsvrouw van de verdachte op dezelfde zitting het volgende naar voren gebracht:
“Desgevraagd geeft de raadsvrouw te kennen dat de verdachte afstand heeft gedaan van het inbeslaggenomen geld, met uitzondering van het geld dat zich in zijn rugtas bevond. De verdachte heeft een afstandsverklaring ondertekend.”
4.9.  Het bestreden vonnis houdt wat betreft de in beslag genomen voorwerpen het volgende in:
“
Inbeslaggenomen voorwerpen
De in beslag genomen betaalpassen dienen, als voorwerpen in het belang waarvan het feit is begaan, onttrokken te worden aan het verkeer.
Het in beslag genomen geld, voor zover toebehorende aan de verdachte, en de in beslag genomen telefoon dienen aan de verdachte te worden teruggegeven.
(…)
BESLISSING
Het hof:
(…)
Gelast de teruggave van het in beslag genomen geld, voor zover toebehorende aan de verdachte, en de in beslag genomen telefoon aan de veroordeelde.”
4.10.
Kortom, het bestreden vonnis houdt geen beslissing in ten aanzien van het in beslag genomen geld, voor zover de verdachte daarvan afstand heeft gedaan. Maar daarop is de klacht niet gericht. Het gaat de steller van het middel om de wél gegeven beslissing tot teruggave van een bedrag, voor zover dat aan de verdachte toebehoort, zonder dat het hof daarbij heeft vastgesteld wat de hoogte van dit bedrag is. Op dit laatste richt zich de klacht. Het gaat er dus niet om dat het hof verzuimd heeft om op het verzoek tot teruggave te beslissen, maar dat het hof daarbij heeft verzuimd te bepalen op welk bedrag de last tot teruggave betrekking heeft.
4.11.
Naar mijn mening klaagt het middel daarover terecht. Uit het vonnis van het hof kan niet worden afgeleid welk bedrag aan de verdachte moet worden teruggegeven: het bedrag van $ 900,- waarvan de verdachte heeft verklaard dat dat hem toebehoort? Of het verschil tussen het inbeslaggenomen bedrag van $ 4.674,- en $ 3910,-, zijnde $ 764,- ? Deze rekensom ligt voor de hand, nu het hof in zijn bewezenverklaring is uitgegaan van een gestolen bedrag van $ 3910,- . Van de andere kant is het hof in zijn vonnis niet overgegaan tot de verbeurdverklaring van enig in beslag genomen geldbedrag, noch heeft het zich buiten staat verklaard hierover een beslissing te nemen zoals art. 397, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten (hierna: Sv) als mogelijkheid vermeldt. Daarom blijft het ongewis welk deel van het inbeslaggenomen geldbedrag volgens het hof aan de verdachte toebehoort.
4.12.
Dan blijft de vraag over of de verdachte er voldoende belang bij heeft dat het middel tot cassatie leidt.
Naar mijn mening is dat wel het geval. Het gaat hier in de eerste plaats niet om een situatie waarin een misslag eenvoudig door een herstelbeslissing kan worden hersteld.
Het is ook zonder herstelbeslissing niet evident op welke wijze de uitspraak door het OM verbeterd zou kunnen worden gelezen, omdat het niet zonder meer duidelijk is welk deel van het in beslag genomen geldbedrag moet worden beschouwd als bedrag dat aan de verdachte toebehoort en aan hem moet worden teruggegeven.
Tot slot staat aan de verdachte evenmin de weg open om zich ingevolge art. 150 Sv te beklagen bij het hof over het uitblijven van een last tot teruggave; de last tot teruggave is immers wel gegeven.
4.13.
Alhoewel het verleidelijk is om de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen in overweging te geven zelf een beslissing als bedoeld in artikel 397 eerste lid, Sv te geven en daarbij de last tot teruggave te bepalen op $ 764,-
, meen ik dat hiermee een vaststelling van feiten gepaard gaat waarvoor in de cassatieprocedure geen ruimte is. Daarom is de slotsom dat cassatie niet achterwege kan blijven.
4.14.
Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot:
- het vernietigen van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het hof heeft gelast dat het inbeslaggenomen geld “voor zover toebehorende aan de verdachte” aan de verdachte wordt teruggegeven;
- zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen;
-  verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie blz. 1 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten van 21 januari 2015.
Zie blz. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 4 juni 2015.
Zie het meest recente overzichtsarrest van de Hoge Raad over de toepassing van art. 80a RO, HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005.
HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243, NJ 2012/248, m.nt. M.J. Borgers; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478, NJ 2012/490, m.nt. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers en HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1968, NJ 2014/301, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen, rov. 2.5; HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:251.
Zoals bijvoorbeeld bij een verzuim aftrek van de voorlopige hechtenis te bevelen, zie HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4478, NJ 2013/246, m.nt. F.W. Bleichrodt.
HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.2.3 en HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1610.
HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2931, HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4072.