ECLI:NL:GHAMS:2017:137
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.162.318/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam              	: C/13/535485/HA ZA 13-169
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [appellant sub 2] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [appellant sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J. Wybenga te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten in principaal appel/geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna wederom afzonderlijk [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] en gezamenlijk [appellanten] genoemd, geïntimeerde in principaal appel/appellant in incidenteel appel zal wederom als [geïntimeerde] worden aangeduid.
Het hof heeft op 16 februari 2016 een tussenarrest uitgesproken (verder: het tussen-arrest).
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant sub 2] op 1 juni 2016 getuigen doen horen. Het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich onder de stukken. [geïntimeerde] heeft afgezien van tegenverhoren.
Vervolgens hebben partijen, eerst [appellanten] en daarna [geïntimeerde] , een memorie na enquête ingediend.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof roept allereerst in herinnering dat het in overweging 3.2 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat [appellant sub 1] en [appellant sub 3] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Om die reden werden in het vervolg van het tussenarrest met “partijen” alleen [appellant sub 2] en [geïntimeerde] bedoeld, terwijl bovendien niet langer van stellingen van [appellanten] maar van stellingen van [appellant sub 2] werd gesproken. Ook in dit arrest zal dat het geval zijn.
2.2.
olding Bij het tussenarrest heeft het hof onder meer [appellant sub 2] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het concurrentiebeding in een onverbrekelijk verband staat met de aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding en wel in die zin dat zij de vergoeding niet verschuldigd zou zijn, indien het concurrentiebeding niet zou worden nageleefd. [appellant sub 2] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en ter terechtzitting van 1 juni 2016 [geïntimeerde] , [appellant sub 1] en diens partner [A] als getuigen doen horen.
2.3.1.
In haar memorie na enquête verzoekt [appellant sub 2] allereerst dat het getuigenverhoor zal worden heropend opdat zij alsnog de gelegenheid krijgt de zojuist genoemde getuigen op de door haar voorgestane wijze te horen. De raadsheer-commissaris heeft immers ter zitting van 1 juni 2016 [appellant sub 2] ten onrechte beperkt in haar vraagstelling en haar door deze interventie ernstig in haar belangen geschaad, “nu zij als gevolg daarvan het haar opgedragen bewijs niet heeft kunnen leveren”, aldus [appellant sub 2] . Het hof oordeelt hierover als volgt.
2.3.2.
Het proces-verbaal van de zitting van 1 juni 2016 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“Naar aanleiding van vragen van mr. [NAAM]kort gezegd de voorgeschiedenis van de afspraak waar het thans over gaat, merkt de raadsheer-commissaris op dat hij deze vragen niet toelaat. Dit vindt zijn reden in het feit dat mr. [NAAM]voorbereiding voor vragen die wel met het probandum te maken hebben en vervolgens de getuige
[ [geïntimeerde] ; hof],
als deze daar antwoord op geeft, wijst op een mogelijk meinedige verklaring. Mr. [NAAM]vragen
[in]
indirect verband staan
[lees:]
met het probandum en dat (…) door deze beperking zijn cliënten in hun belangen worden geschaad. De raadsheer-commissaris stelt zich op het standpunt dat de vragen die aan de getuige worden gesteld, betrekking hebben op reeds vastgestelde feiten en in ieder geval niet dienstig zijn in het kader van de bij het tussenarrest
[lees:]
gegeven bewijsopdracht.
(…)
De raadsheer-commissaris belet mr. [NAAM][ [geïntimeerde] ; hof]
vragen te stellen over de omschrijving van de werkzaamheden zoals vermeld op (…) de door de getuige aan [appellant sub 2] verstuurde facturen.
(…)
Gegeven het feit dat de raadsheer-commissaris van oordeel is dat thans alleen vragen mogen worden gesteld die rechtstreeks betrekking hebben op het probandum, en dus niet over eerder gemaakte afspraken, in het bijzonder over exclusiviteit van [appellant sub 2] , ziet mr. [NAAM][ [appellant sub 1] ; hof]
.
(…)
Gegeven het feit dat de raadsheer-commissaris van oordeel is dat thans alleen vragen mogen worden gesteld die rechtstreeks betrekking hebben op het probandum, en dus niet over eerder gemaakte afspraken, in het bijzonder over exclusiviteit van [appellant sub 2] , ziet mr. [NAAM][ [A] ; hof]
.”
2.3.3.
Het hof stelt voorop dat, zoals ook genoegzaam uit het proces-verbaal van de zitting blijkt, de reden van de raadsheer-commissaris om – op basis van het bepaalde in art. 179 lid 2 Rv – mr. [NAAM]getuige [geïntimeerde] te stellen, was, dat mr. [NAAM]betrekking hadden op reeds vastgestelde feiten en in ieder geval niet dienstig waren in het kader van de bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht omdat ze het oog hadden op eerder door partijen gemaakte afspraken, in het bijzonder over de (door [appellant sub 2] gestelde) exclusiviteit. Overigens heeft mr. [NAAM], zoals uit het proces-verbaal blijkt, vanwege de door hem (ook in zoverre) verwachte interventie van de raadsheer-commissaris afgezien van het stellen van vragen aan de getuigen [appellant sub 1] en [A] en heeft de raadsheer-commissaris dan ook (formeel) geen vragen aan deze getuigen belet. Het hof acht dit overigens een begrijpelijke en uit de interventie van de raadsheer-commissaris tijdens het verhoor van de getuige [geïntimeerde] voortvloeiende beslissing van mr. [NAAM]getuigen-verhoren daarom ook ten aanzien van laatstgenoemde getuigen in behandeling nemen.
2.3.4.
In haar memorie van grieven heeft [appellant sub 2] onder meer het volgende gesteld (de onderstrepingen zijn door het hof aangebracht):
“58. De afspraak met [geïntimeerde] behelsde (…) mede een aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding voor het feit dat [geïntimeerde] een non-concurrentieafspraak ten behoeve van [appellant sub 2] had gerealiseerd
en zich had gecommitteerd die te (doen) handhaven
. De eigenaardige omstandigheid deed zich evenwel voor dat nota bene [geïntimeerde]
zelf
zich nu op concurrerende voet met [appellant sub 2] wenste te begeven. Dat vroeg om een heroverweging van de gemaakte afspraken, hetgeen heeft geleid tot een nadere precisering van de gemaakte afspraken, inhoudende dat [geïntimeerde] /Amsterdam Roest zich jegens [appellant sub 2] zou onthouden van direct-concurrerende activiteiten. Het restaurant van [appellant sub 2] zou aldus haar monopoliepositie op het gebied van eten behouden.
(…)
61. Terzijde zij opgemerkt dat deze vastlegging van afspraken
het stuk van 24 oktober 2010; hof]
niet door (of na raadpleging van) een jurist heeft plaatsgevonden. Niettemin blijken de intenties van partijen in voldoende mate uit deze schriftelijke weergave van de afspraken, die in het bijzonder een nadere uitwerking en precisering bevatten van de monopoliepositie van [appellant sub 2] als gevolg van de niet door [appellant sub 2] geïnitieerde, gewijzigde omstandigheden. Ingeval rechtens zou moeten worden geoordeeld dat de afspraken onvoldoende duidelijk uit het document zouden blijken èn de bewijslast ten aanzien van aard en inhoud van de gepreciseerde afspraken op [appellant sub 2] rusten, biedt [appellant sub 2] uitdrukkelijk getuigenbewijs aan van haar stelling dat de in productie 3
[het stuk van 24 oktober 2010; hof]
vastgelegde afspraken
een door omstandigheden noodzakelijk geworden precisering/uitwerking inhouden van de pre-existente afspraak ten aanzien van de monopoliepositie van [appellant sub 2]
. In elk geval zal over dit thema kunnen worden verklaard door (…) [B] , [C] , [appellant sub 1] , [A] en [geïntimeerde] .
62. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat de non-concurrentie-bepaling gezamenlijk met de gereduceerde huurtermijn in een onverbrekelijk verband staat met de aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding. De beide prestatie zijn uitdrukkelijk door [appellant sub 2] als voorwaarden ten grondslag gelegd aan betaling van de maandelijkse vergoeding.(…)”
2.3.5.
Hoewel de raadsheer-commissaris ter zitting heeft gehandeld in de geest van wat het hof ten tijde van het tussenarrest voor ogen stond, is het hof op grond van de zojuist weergegeven passages (bij nader inzien) van oordeel dat in het kader van de bewijslevering van de stelling van [appellant sub 2] dat het concurrentiebeding in een onverbrekelijk verband staat met de aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding en wel in die zin dat zij de vergoeding niet verschuldigd zou zijn, indien het concurrentiebeding niet zou worden nageleefd, ook van belang kan zijn wat zich eerder dan onmiddellijk voorafgaand aan het stuk van 24 oktober 2010 heeft voorgedaan. Om die reden zal het (gesloten) getuigenverhoor worden heropend. Niets van wat [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd, kan tot een ander oordeel leiden.
2.4.
Ten overvloede overweegt het hof het volgende. De getuigenverklaring van [appellant sub 1] heeft op grond van het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv slechts beperkte bewijs-waarde. [appellant sub 1] is immers – via [appellant sub 3] – bestuurder van [appellant sub 2] . Voorts verdient vermelding dat [appellant sub 2] , zoals uit het citaat onder 2.3.4 blijkt, heeft aangeboden om niet alleen [geïntimeerde] , [appellant sub 1] en [A] maar ook [B] en [C] als getuigen te horen. Zij heeft dat echter niet gedaan, hetgeen te meer opvallend is omdat bij aanvang van het getuigenverhoor het standpunt van de raadsheer-commissaris over de relevantie van vragen met betrekking tot, kort gezegd, de voorgeschiedenis niet bekend was. In dit licht geeft het hof partijen alleen al vanwege de te verwachten kosten en tijdsduur in verband met de wederom te houden getuigenverhoren met klem in overweging hun geschil alsnog in der minne te regelen. Op eenparig verzoek van partijen is het hof bereid om een comparitie van partijen te gelasten, teneinde hen daarbij behulpzaam te zijn.
2.5.
Iedere beslissing wordt aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
heropent het gesloten getuigenverhoor;
bepaalt dat, indien [appellant sub 2] getuigen wil doen horen, (wederom) een getuigen-verhoor zal plaatshebben voor de bij het tussenarrest van 16 februari 2016 benoemde raadsheer-commissaris in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip;
verwijst de zaak naar de rol van 31 januari 2017 voor het opgeven door partijen van verhinderdata over de maanden maart, april en mei 2017;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.