ECLI:NL:RBOVE:2016:4632
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2551
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
VOF [bedrijf] , te [woonplaats] , verzoekster,
gemachtigde: mr. A.A. Robbers,
en
het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling).
Verzoekster heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast aan de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het bestreden besluit wordt geschorst.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2016. Voor verzoekster zijn  verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.F. Klink en J.P.R. Pap, medewerkers van de gemeente Dalfsen, en E.M. Suselbeek, adviseur luchtemissies van de provincie Overijssel.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoekster exploiteert een slagerij aan de [adres] in [woonplaats] en maakt gebruik van een rookinstallatie/rookkast voor het bereiden van vleesproducten. Het gebruik van deze rookkast heeft geleid tot klachten van omwonenden over rook- en stankoverlast.
Verweerder heeft op 18 maart 2016 aan verzoekster een omgevingsvergunning verleend voor het legaliseren van een reeds geplaatste rookafvoer op het perceel [adres] te [woonplaats] . Tegen die omgevingsvergunning heeft een groot aantal omwonenden bezwaar gemaakt. Bij besluit op bezwaar van 1 september 2016 heeft verweerder besloten de verleende omgevingsvergunning te herroepen en alsnog te weigeren.
Verzoekster heeft tegen het besluit van 1 september 2016 beroep ingesteld bij de rechtbank. Op dit beroep, met zaaknummer 16/2468, is nog niet door de rechtbank beslist.
Op 13 september 2016 heeft verweerder aan verzoekster een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom bekend gemaakt, omdat uit controle was gebleken dat geen nadere maatregelen getroffen zijn om te kunnen voldoen aan het door verweerder vastgestelde acceptabele geurhinderniveau van 1,5 OUe/m³ als 98 percentiel en sprake is van onaan-vaardbare geurhinder.
Op 16 september 2016 heeft verzoekster mondeling haar zienswijze gegeven ten aanzien van dit voorgenomen besluit.
Naar aanleiding van dat gesprek heeft verweerder bij brief van 21 september 2016 aan verzoekster meegedeeld dat hij bereid is de uitkomsten van een op verzoek van verzoekster uit te brengen (contra)geurrapport af te wachten indien deze binnen zes weken na dagtekening van die brief aan hem bekend zijn, op voorwaarde dat verzoekster de rookkast niet zal gebruiken tijdens de nachten (21.00-07.00 uur) en op zondag totdat effectieve(re) geurreducerende maatregelen getroffen zijn. Als verzoekster zich hier niet aan houdt, zal het handhavingstraject onmiddellijk weer worden opgepakt door middel van het opleggen van een last onder dwangsom.
Nadat door verweerder op 25 en 26 september 2016 meldingen van geurhinder waren ontvangen, heeft de toezichthouder Milieu van de Omgevingsdienst IJsselland op 28 september 2016 vastgesteld dat verzoekster de rookkast weer in gebruik heeft genomen in de periode van 21.00-07.00 uur terwijl door haar geen maatregelen zijn getroffen om tot een aanvaardbaar geurhinderniveau te komen. Hiermee heeft verzoekster zich niet gehouden aan het gestelde in de brief van verweerder van 21 september 2016, reden waarom verweerder het handhavingstraject weer heeft opgestart.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit juncto artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, inhoudende dat verzoekster er per direct voor moet zorgen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau (van 1,5 OUe/m³ als 98 percentiel) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer, met een maximum van één constatering per keer, dat verweerder constateert dat verzoekster in overtreding is met een maximum van € 50.000,-. Dit betekent dat zolang door verzoekster geen nadere maatregelen zijn getroffen om tot een aanvaardbaar geurniveau te komen, er geen gassen en dampen mogen vrijkomen bij het bereiden van voedingsmiddelen. Dit betekent dat verzoekster geen voedingsmiddelen mag roken op het perceel [adres] .
3. Verzoekster is het niet met verweerders besluit eens. Zij heeft verzocht het bestreden besluit te schorsen nu haar daarbij geen enkele termijn is gegund om aan de last te kunnen voldoen. De last is volgens verzoekster niet alleen prematuur maar ook onevenredig nu deze een totale sluiting van de rokerij inhoudt, niet alleen in de avond en de nachtelijke uren maar ook overdag, dit terwijl zij op basis van het gestelde door verweerder een afvoerpijp heeft geplaatst op een hoogte van minimaal 2 meter boven de hoogste daklijn van binnen 25 meter gelegen bebouwing. Deze voorziening wordt volgens verzoekster in vele slagerijen op gelijke wijze toegepast zonder dat sprake is van enigerlei overlast, althans geen overlast zoals zou moeten blijken uit het geurrapport. Verzoekster heeft niet gekozen voor een ontgeuringsinstallatie omdat deze naar haar mening niet geschikt is. Vanwege de storingsgevoeligheid en het risico van brand wordt een dergelijke installatie door diverse instanties c.q. ondernemingen als onverantwoord risico beschouwd, aldus verzoekster.
Verzoekster stelt voorts dat zij er belang bij heeft om de bedrijfsmatige activiteiten in afwachting van het besluit op bezwaar te kunnen voortzetten zonder daarbij geconfronteerd te worden met de in de last onder dwangsom vermelde bedragen.
Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van verzoekster bij het treffen van de gevraagde voorziening worden aangenomen
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het verzoek als volgt.
4.1
Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bepaalt dat bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd, de zogenoemde begunstigingstermijn.
In artikel 5:32b, van de Awb is onder meer bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
De inrichting van verzoekster is een type B-inrichting die valt onder de werking van het Activiteitenbesluit.
Artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit bepaalt dat degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
Ingevolge artikel 2.1, tweede lid, onder g, van het Activiteitenbesluit wordt onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid – onder meer – verstaan: het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder.
Artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit bepaalt dat bij het bereiden van voedingsmiddelen  ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder wordt voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen. Deze regeling is de Activiteitenregeling.
Op grond van het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
a.	ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de
uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
b.	geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
4.2
Op basis van een rapport van emissieonderzoek door SGS Nederland B.V. (hierna: SGS) van augustus 2016 en de toetsing aan het Overijssels geurbeleid heeft verweerder het acceptabele geurhinderniveau voor de slagerij van verzoekster vastgesteld op 1,5 OUe/m³als 98 percentiel. Dit is de richtwaarde uit het Overijssels geurbeleid.
Vast staat dat verzoekster de vrijgekomen gassen en dampen van het bereiden van voedingsmiddelen (het roken van vleesproducten) middels een afvoerpijp afvoert op ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing. Daaraan doet niet af dat de voor deze afvoerpijp verleende legaliserende omgevingsvergunning in bezwaar is herroepen en alsnog geweigerd.
Uit het geuronderzoek van SGS op 25 juli 2016 is gebleken dat met het realiseren van de afvoerpijp op een hoogte van ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter gelegen bebouwing de geurhinder niet tot een aanvaardbaar niveau is gebracht. Uit het rapport blijkt dat bij de dichtstbij gelegen woonbebouwing ernstige geurhinder te verwachten is. De bovenwaarde van 5 OUe/m³ als 98 percentiel uit het geurbeleid van de provincie Overijssel wordt overschreden.
Verzoekster heeft ter zitting gesteld dat de uitgangspunten van het geurrapport van SGS niet kloppen, maar zij heeft dit niet met nadere onderzoeksgegevens onderbouwd.
De voorzieningenrechter gaat daarom voorshands uit van de juistheid van de onderzoeks-resultaten in het geurrapport van SGS. Nadien zijn de feiten en omstandigheden met betrekking tot de geurhinder niet gewijzigd.
De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat voldoende vaststaat dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sprake was van overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling.
Op grond van het bepaalde in artikel 18.2 van de Wet milieubeheer is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding.
4.2
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De opgelegde last is gericht op het herstel van de geconstateerde overtreding en dient ter beperking van de door de inrichting veroorzaakte geurhinder. Anders dan verzoekster in het bezwaarschrift heeft aangegeven, ziet de last onder dwangsom uitsluitend op het gebruik van de rookkast en niet op andere activiteiten met betrekking tot het bereiden van voedingsmiddelen. Verzoekster kan haar overige bedrijfsactiviteiten blijven uitoefenen.
Vast staat dat de overtreding als zodanig niet kan worden gelegaliseerd. De inrichting blijft immers gehouden om de wettelijke norm die is neergelegd in 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, na te leven.
Niet gebleken is dat sprake is van andere bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder gehouden was om af te zien van handhavend optreden.
4.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de opgelegde last voldoende duidelijk is nu deze verwijst naar de wettelijke norm die is neergelegd in 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling.
Verder is duidelijk tot wie de last is gericht, namelijk tot verzoekster, zijnde de overtreder. Verweerder heeft de last aan verzoeksters gemachtigde gezonden en aan vennoot [naam 1] uitgereikt. Hoewel de last per gewone post is verzonden, heeft verzoekster niet ontkend deze te hebben ontvangen.
4.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder aan de last onder dwangsom geen begunstigingstermijn heeft verbonden. Dit is in strijd met artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb. Verweerder kan dit verzuim bij het besluit op bewaar herstellen door alsnog een termijn te stellen waarbinnen verzoekster de overtreding ongedaan kan maken en verdere overtreding kan voorkomen.
Ondanks het ontbreken van een begunstigingstermijn ziet de voorzieningenrechter bij afweging van alle betrokken belangen geen aanleiding voor schorsing van het bestreden besluit om die reden.
Verweerder heeft verzoekster er bij herhaling op gewezen dat maatregelen getroffen moesten worden om te kunnen komen tot een aanvaardbaar geurhinder niveau. Bovendien had verzoekster ingevolge artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit ook zelf kunnen weten dat zij geurhinder als gevolg van het inwerking zijn van haar inrichting dient te voorkomen dan wel dient te beperken tot een aanvaardbaar niveau. Verzoekster heeft weliswaar een afvoerpijp geplaatst, doch deze maatregel heeft niet kunnen voorkomen dat nog steeds sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Hoewel inmiddels een periode van twee maanden is verstreken sinds de vooraankondiging van 13 september 2016 en het zienswijzengesprek op
16 september 2016, heeft verzoekster nog geen concrete nadere maatregelen getroffen om de geurhinder verder te beperken. Verzoekster heeft ter zitting verklaard dat zij niet bereid is een katalysator of naverbrander op het rookkanaal te plaatsen, omdat het naar haar mening te veel tijd kost om deze wekelijks schoon te maken.
Naar aanleiding van de mondelinge zienswijze die door verzoekster op 16 september 2016 naar voren is gebracht heeft verweerder verzoekster de gelegenheid gegeven om zelf nader onderzoek te verrichten. Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat een dergelijk geur-onderzoek tot op heden niet is uitgevoerd.
4.5
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter, mede gelet op het belang van de omwonenden om in hun woonsituatie gevrijwaard te zijn van onaanvaardbare geurhinder, van oordeel dat op dit moment het algemeen belang van handhaving van de geurnorm zwaarder dient te wegen dan het belang van verzoekster bij het kunnen voortzetten van haar rookactiviteiten.
Verzoekster heeft voorts niet gesteld dat zij niet terstond aan de last kan voldoen, nu zij alleen behoeft na te laten de rookkast in werking te stellen.
4.6
Verzoekster betoogt verder dat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding staat tot de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daartoe voert zij aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de omvang van de inrichting en derhalve met haar financiële positie en dat de overtreding een beperkte bedrijfsactiviteit betreft waarvan de verwachte opbrengst lager is dan de opgelegde dwangsom.
De voorzieningenrechter kan verzoekster hierin niet volgen.
Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb dienen de bedragen in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor haar geldende regels. Gelet op de ernst van de overtreding en de omstandigheid dat deze is herhaald, is er geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Overigens heeft verweerder ter zitting verklaard dat na het bestreden besluit geen nieuwe overtredingen zijn geconstateerd en er geen dwangsommen zijn verbeurd en/of ingevorderd, zodat verzoekster in dat opzicht nog geen financiële schade heeft geleden.
5. Gelet op het vorenstaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek af.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.