ECLI:NL:RBGEL:2016:4944
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/285606 / HA ZA 15-376
172\357\115\547
Vonnis van 31 augustus 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXON GROEP B.V.
,
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXON EVENTS B.V.
,
gevestigd te Ede,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
rechtsopvolgster onder algemene titel van de beide gedagvaarde partijen
Coöperatieve Rabobank Vallei en Rijn U.A.
en
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.
,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. K.M. Kole te Arnhem.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Taxon c.s. en afzonderlijk Taxon Groep en Taxon Events worden genoemd. Gedaagde zal hierna Rabobank worden genoemd. De oorspronkelijke gedaagden zullen hierna waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als Rabobank Vallei en Rijn en Rabobank Nederland.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verkort proces-verbaal van comparitie van 14 december 2015
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties van Taxon c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Taxon Groep was de moedermaatschappij van CineMec B.V. en CineMec Parkeervoorziening B.V. en is nog steeds de moedermaatschappij van Taxon Events. CineMec B.V. en CineMec Parkeervoorziening B.V. zijn in het kader van een interne herstructurering door middel van een juridische fusie opgegaan in Taxon Groep. Taxon c.s. maakt deel uit van een groep van vennootschappen die onder de naam CineMec een film-, event- en congrescentrum exploiteren aan de A12 in Ede.
2.2.
Rabobank Vallei en Rijn was sinds 2002 de financier van Taxon c.s. Rabobank Vallei en Rijn maakte evenals Rabobank Nederland tot 1 januari 2016 als zelfstandige bank deel uit van de Rabobank-groep. Op genoemde datum zijn Rabobank Nederland en alle lokale Rabobanken gefuseerd. Rabobank is als nieuwe rechtspersoon rechtsopvolgster onder algemene titel.
2.3.
Tussen 2005 en 2007 heeft Taxon c.s. samen met een ontwikkelaar en de gemeente Ede uitvoering gegeven aan de ontwikkeling op de terreinen rond het door haar geëxploiteerde bioscoopcomplex en congrescentrum. Ten behoeve hiervan heeft Taxon c.s. diverse investeringen verricht en afspraken gemaakt om het complex rond de bioscoop uit te breiden met een evenementenhal en een parkeergarage waarvan de kosten ongeveer € 12.500.000,00 bedroegen.
2.4.
In 2007 heeft Taxon c.s. een financieringsaanvraag ingediend bij Rabobank Vallei en Rijn.
2.5.
Bij brief van 17 juli 2007 (productie 3 bij dagvaarding) hebben de heren [naam 1] en [naam 2] namens Rabobank aan de heer [naam 3] , directeur van Taxon Groep (hierna: [naam 3] ), onder meer geschreven:
In deze brief doen wij u voorstellen om het (toekomstige) renterisico adequaat af te dekken.
(…)
De afdekkingsstrategieën
(…)
In ons gesprek heeft u aangegeven geen renterisico te willen lopen U wilt derhalve de rente fixeren.
Renteswap:
Door middel van een (forward) renteswap fixeert u nu reeds de rente. (…)
Het voordeel van de renteswap is de zekerheid van de rente. Het mogelijke nadeel kan zijn dat de renteswap daadwerkelijk ingaat, ook indien de bouw niet plaatsvindt. In het laatste geval betaalt u een negatieve waarde (‘boeterente’) indien de dan geldende rente lager noteert dan de afgesproken contractrente én indien u de renteswap wilt beëindigen. Als de dan geldende rente op een hoger niveau staat ontvangt u de positieve waarde contant op uw rekening. Zoals met u besproken wordt op dat moment gekeken naar het verschil tussen de contractrente en de rente behorend bij de resterende looptijd.
(…)
Wij adviseren een renteswap pas af te sluiten indien u een hoge mate van zekerheid heeft dat de financieringsbehoefte daadwerkelijk zal ontstaan.
(…)
Swaption:
Aangezien u nog geen 100% zekerheid heeft inzake de doorgang van de bouw zou u kunnen overwegen om het renterisico af te dekken middels het kopen van een optie op de rente.
Door het kopen van een optie op een (toekomstige) vaste rente verzekert u zich van een vaste rente, terwijl u tevens de mogelijkheid open houdt om te profiteren van lagere renteniveaus. Voor het afdekken van het renterisico middels een swaption betaalt u een premie.
(…)
Met het kopen van een swaption koopt u een recht. U bent niet verplicht om van uw recht gebruik te maken. Gaat de beoogde financiering niet door dan heeft u geen verplichtingen.
(…)
Rentecap:
Door middel van een rentecap kunt u het opwaartse risico van stijgingen van euribor afschermen. U spreekt een maximaal euriborniveau af voor een bepaalde periode en betaalt hiervoor een premie.
(…)
Conclusie
Wij denken u met eerder genoemde afdekkingsstrategieën goede oplossingen voor het beheer van het renterisico te hebben geschetst. Gezien de omvang van de totale financiering en de impact van rentestijgingen vinden wij het verstandig om het renterisico af te dekken.
Aangezien het niet zeker is of en wanneer de bouw plaatsvindt adviseren wij u de aankoop van een swaption te overwegen om daarmee het toekomstige renterisico af te dekken. Het kopen van een swaption geeft u 100% flexibiliteit en het profijt van mogelijke lagere renteniveaus.
Indien u toch het renterisico met een renteswap wilt afdekken attenderen wij u op de risico’s zoals vermeld onder de renteswap. In de bevestiging van de renteswap zullen wij alsdan opnemen dat u het rentecontract tegen sluit indien de investering, en daarmee de financiering, onverhoopt niet doorgaat. Zowel het tegensluiten- als het verschuiven van de renteswap kan een positieve- of een negatieve waarde voor u met zich meebrengen.
(…)
2.6.
In de bijlage van bovengenoemde brief van 17 juli 2007 wordt nadere uitleg gegeven over de genoemde producten, waarbij ten aanzien van de ‘Uitgestelde Renteruil CineMec’ op de eerste pagina in een kader de kenmerken op een rijtje worden gezet, zijnde:
Kenmerken van de renteruil:
•  U heeft uw rente vastgelegd en ondervindt geen nadeel van een opgaande rente.
•  Er wordt geen premie betaald.
•  De transactie wordt los van een lening(portefeuille) afgesloten.
Alle karakteristieken kunnen exact op uw wensen worden afgestemd.
•  Het is een bindende overeenkomst met de bank. Hiervoor kunnen zekerheden worden
gevraagd.
•  Bij volledige aflossing van de onderliggende financiering resteert een verplichting uit
hoofde van de renteruil.
Op de volgende pagina staat onder meer de volgende schematische weergave van de renteswap:
Aan de voet van iedere pagina van de bijlage staat voorgedrukt dat Rabobank de klant erop wijst dat zij in deze niet optreedt als zijn adviseur of bemiddelaar en dat het voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin beschreven transactie aan te gaan. De klant dient zich zelfstandig een oordeel te vormen over de transactie en de daaraan verbonden risico’s en de klant wordt aangeraden om zich zo nodig ter zake te laten bijstaan door zijn adviseurs.
2.7.
Op 27 juli 2007 respectievelijk 4 december 2007 hebben CineMec B.V. en CineMec Parkeervoorziening B.V. renteswaps met Rabobank Vallei en Rijn gesloten. De renteswap van CineMec B.V. (zie productie 7 bij dagvaarding), met ingangsdatum 1 juli 2008 en een looptijd van tien jaar, had een nominale waarde van (in aanvang) € 10.000.000,00. Daarbij gold een door CineMec te betalen vaste rente van 4,825% tegen ontvangst van Rabobank Vallei en Rijn van de variabele Euribor. De renteswap van CineMec Parkeervoorziening B.V. (zie productie 10 bij dagvaarding), met ingangsdatum 1 april 2008 en een looptijd van vijf jaar, had een nominale waarde van (in aanvang) € 5.500.000,00. CineMec Parkeervoorziening B.V. betaalde een rente van 4,34% tegenover de ontvangst van de Euribor van Rabobank Vallei en Rijn.
2.8.
In de beide bevestigingsbrieven van Rabobank Vallei en Rijn van 27 juli 2007 (productie 7 bij dagvaarding) respectievelijk 4 december 2007 (productie 10 bij dagvaarding) met betrekking tot de bovengenoemde renteswaps staat onder meer het volgende vermeld:
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente en indien u de Betaler Variabele Rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum. De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. Het Nominaal Bedrag wordt niet uitgewisseld, maar wordt alleen gebruikt voor de berekening van het Vaste Rente Bedrag en het Variabele Rente Bedrag.
(…)
Risico’s
De Klant bevestigt dat:
1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;
2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie;
3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;
4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant;
(…).
2.9.
Het verslag van een bespreking die op 3 oktober 2007 tussen [naam 3] en Rabobank heeft plaatsgevonden, luidt onder meer als volgt:
(…)
Overige belangrijke punten
Op dit moment is € 10.000.000 via een renteswap gefinancierd. Door [naam 4] en [naam 5] [van Rabobank; toevoeging rechtbank] wordt aangegeven dat het misschien wel beter is om nog € 5.000.000 vast te zetten tegen een vaste rente d.m.v. een renteswap. [naam 3] ; toevoeging rechtbank] wil hiermee wachten totdat de bouwvergunning is afgegeven.
De 1,1% opslag op de Euribor-rente is in de toekomst te bespreken bij een goede performance (de eerste 2 jaar is dit echter nog geen optie).
(…)
Belangrijke kengetallen en afspraken in overeenkomst
- 1,1% risico-opslag op de Euribor-rente
- Debt/EBIDTA moet onder een bepaald % blijven (verschillend per jaar)
2008		maximaal 10,4
2009		maximaal 6,9
2010 		maximaal 6,0
2011 en verder 	maximaal 5,0
(…)
2.10.
Bij brief van 7 december 2007 (productie 13 bij dagvaarding) heeft Rabobank Vallei en Rijn een eerste financieringsvoorstel aan CineMec doen toekomen.
2.11.
In 2008 is de bouwvergunning verleend voor het ExpoTheater en de parkeergarage.
2.12.
Op 17 juli 2008 is Taxon c.s. met Rabobank Vallei en Rijn een financieringsovereenkomst aangegaan (productie 14 bij dagvaarding), in het kader waarvan de bank een krediet in rekening-courant ter beschikking heeft gesteld ter grootte van € 1.000.000,00 en geldleningen van respectievelijk € 12.500.000,00 en € 5.500.000,00. De ingangsdatum van de lening was 18 juli 2008 en de looptijd van de overeenkomst bedroeg 15 jaar.
2.13.
De verschuldigde rente bedroeg de driemaands Euribor Roll-Over met een opslag van 1,1% per jaar. De aflossing kwam neer op € 208.000,00 respectievelijk € 92.000,00 per kwartaal vanaf 30 september 2009. Met betrekking tot de rekening-courantlening van € 1.000.000,00 zou Rabobank Vallei en Rijn basisrente met een opslag van 1,25% in rekening brengen.
2.14.
Als gevolg van de renteswaps werd gedurende de looptijd de variabele rente – die Rabobank Vallei en Rijn aan CineMec B.V. en CineMec Parkeervoorziening B.V. betaalt – geruild tegen een vaste rente. Netto betaalden de betrokken partijen het verschil tussen deze rentes over het nominale bedrag. Mocht de variabele Euribor echter stijgen tot boven de vaste rente, dan zou het meerdere zijn toegekomen aan de betrokken vennootschap binnen de groep waartoe Taxon c.s. behoort.
2.15.
In oktober 2008 zijn de bouwwerkzaamheden begonnen en in juli 2009 zijn het ExpoTheater en de parkeergarage geopend en in gebruik genomen.
2.16.
Rabobank heeft in de jaren 2008 tot en met 2013 jaarlijks overzichten aan Taxon c.s. toegestuurd, waarin werd vermeld wat op dat moment (voor het eerst per 1 januari 2008) de (negatieve) waarde was van het desbetreffende derivaat en welk percentage van het zogenaamde ‘Afgesproken Bedrag’ was benut.
2.17.
Bij brief van 3 mei 2010 (productie 16 bij dagvaarding) heeft Rabobank Nederland Taxon c.s. een gewijzigd financieringsvoorstel doen toekomen. Taxon c.s. is hiermee akkoord gegaan.
2.18.
Op 9 december 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 3] en Rabobank Vallei en Rijn. In dat gesprek is aan de orde gekomen dat aan het einde van de looptijd van de renteswaps een kleine “overhedge” zou kunnen optreden: de hoofdsom van de onderliggende financieringen zou op enig moment iets lager worden dan de hoofdsom van de renteswaps. Daarnaast is besproken dat er een beperkt verschil (“mismatch”) was in de rentevaststellingsdata (“roll-data”) tussen financiering en renteswaps.
2.19.
Naar aanleiding van dit gesprek heeft Rabobank Vallei en Rijn bij brief van
31 december 2010 (onderdeel van productie 18 bij dagvaarding) CineMec B.V. geïnformeerd over mogelijkheden voor herstructurering van de renteproducten. Rabobank Vallei en Rijn adviseerde om de renteswaps aan te passen teneinde de mogelijk toekomstige “overhedge” en de bestaande “mismatch” op te lossen.
2.20.
In reactie hierop heeft de Manager Financiën en Administratie van CineMec B.V. bij e-mail van 11 januari 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord) meegedeeld dat het voorstel inzake het rente risicomanagement is besproken met de Raad van Commissarissen, dat is besloten geen wijzigingen aan te brengen en dat zij een voor 20 januari 2011 geplande afspraak afzegt.
2.21.
Bij schrijven van 26 juni 2012 (productie 20 bij dagvaarding) heeft Rabobank Vallei en Rijn Taxon c.s. geïnformeerd dat zij akkoord ging met een verlaging van de aflossingen in de komende twee jaar. De jaarlijkse aflossingen werden verlaagd met € 416.000,00. Hiermee werd een “overhedge” voorkomen.
2.22.
Op 29 oktober 2013 heeft Rabobank Nederland met het United States Department of Justice een Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst gesloten (productie 28 bij dagvaarding), waarin zij kortgezegd namens zichzelf en aan haar gelieerde banken/vestigingen, waaronder Rabobank Vallei en Rijn, erkent zich te hebben schuldig gemaakt aan het manipuleren van onder andere Euribor.
2.23.
Euribor is het referentietarief waartegen binnen de Eurozone interbancaire termijndeposito’s voor een bepaalde vaste looptijd, variërend van een week tot een jaar, worden aangeboden door de ene primaire bank aan een andere primaire bank. De referentietarieven worden dagelijks vastgesteld op basis van de opgaven die ongeveer 48 panelbanken doen. Rabobank Nederland is een Euribor panelbank geweest van 1998 tot januari 2013.
2.24.
Op 11 september 2014 heeft Pathé Holding B.V. (hierna: Pathé) Taxon c.s. overgenomen. Vrij snel na de overname heeft Pathé Rabobank Vallei en Rijn bericht dat de leningen volledig zouden worden afgelost en de renteswaps zouden worden beëindigd.
2.25.
Bij brief van 18 september 2014 (productie 23 bij dagvaarding) heeft Rabobank Vallei en Rijn aan Taxon Groep een aflossingsnota van in totaal € 17.402.432,10 gestuurd. De volgende dag heeft Taxon c.s. de aflossingsnota voldaan. Daarmee werd de totale financiering afgelost en werden de beëindigingskosten (de negatieve marktwaarde van de renteswaps) van € 1.874.300,00 voldaan.
2.26.
Bij brief van 19 september 2014 (productie 24 bij dagvaarding) heeft Pathé Rabobank Vallei en Rijn meegedeeld dat zij de zorgplicht heeft geschonden door Taxon Groep bij het sluiten van de leningen en renteswaps niet deugdelijk te informeren over de aan het rentederivaat verbonden risico’s, waaronder de negatieve waarde van de eventuele afkoopsom. Daarnaast vermeldt de brief dat Rabobank Vallei en Rijn de contractuele informatieplicht heeft geschonden door Taxon Groep niet te informeren over de door de bank gepleegde Euriborfraude. Pathé houdt Rabobank Vallei en Rijn aansprakelijk voor de schade en ongedaanmakingsverplichtingen.
2.27.
Bij brief van 4 december 2014 (productie 25 bij dagvaarding) heeft Rabobank Vallei en Rijn, kort gezegd, aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
Het geschil
3.1.
Taxon c.s. vordert, na vermeerdering van eis, samengevat:
ter zake de Euriborfraude
primair
een verklaring [voor recht] dat Rabobank Vallei en Rijn zich op grond van de feiten schuldig heeft gemaakt aan schending van de zorgplicht en toerekenbare tekortkomingen en dat Rabobank Vallei en Rijn en/of Rabobank Nederland zich jegens Taxon c.s. tevens hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad;
ontbinding van alle Overeenkomsten Financiële Derivaten en de Bevestigingen Renteswaps (gezamenlijk Renteswaps genaamd) van Taxon Groep op grond van de toerekenbare tekortkoming door Rabobank Vallei en Rijn in verband met de schending van de contractuele en/of algemene bancaire bijzondere zorgplichten en/of handelen in strijd met artikel 10 en 11 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten, met de bepaling dat Taxon Groep recht heeft op ongedaanmakingsverplichtingen en/of schadevergoeding;
ten aanzien van primair sub 2: subsidiair
3) vernietiging van alle Renteswaps op grond van bedrog althans dwaling en een verklaring voor recht dat Taxon Groep recht heeft op de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen en anderzijds zal zijn bevrijd uit de betalingsverplichtingen;
ten aanzien van primair sub 1 en 2 en subsidiair sub 3
4. veroordeling van Rabobank tot nakoming van de ongedaanmakingsverplichtingen en/of schadevergoeding aan Taxon Groep ter hoogte van € 5.181.526,00, te vermeerderen met rente en met de schadevergoeding die gelijk is aan de hoogste positieve waarde die de Renteswaps in de periode na afsluitdata hebben gehad, op te maken bij staat;
5. wat betreft de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen: in die zin dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;
ter zake dwaling
6. vernietiging van alle Renteswaps op grond van dwaling en een verklaring voor recht dat Taxon Groep recht heeft op de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen;
7. hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot betaling aan Taxon groep van al hetgeen onder de Renteswapovereenkomsten onverschuldigd is betaald, te weten een bedrag van € 5.181.526,00, vermeerderd met rente en kosten;
ter zake de schending van contractuele afspraken en zorgplicht
8. een verklaring [voor recht] dat Rabobank Vallei en Rijn zich op grond van de feiten schuldig heeft gemaakt aan schending van de zorgplicht en toerekenbare tekortkomingen en dat Rabobank Vallei en Rijn en/of Rabobank Nederland zich jegens Taxon c.s. tevens hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad;
9. ontbinding van alle Overeenkomsten Financiële Derivaten en de Bevestigingen Renteswaps (gezamenlijk Renteswaps genaamd) van Taxon Groep op grond van de toerekenbare tekortkoming door Rabobank Vallei en Rijn in verband met de schending van de contractuele en/of algemene bancaire bijzondere zorgplichten en/of handelen in strijd met artikel 10 en 11 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten, met de bepaling dat Taxon Groep recht heeft op ongedaanmakingsverplichtingen;
10. dienovereenkomstige veroordeling van Rabobank tot nakoming van ongedaanmakingsverplichtingen en/of schadevergoeding aan Taxon Groep ter hoogte van € 5.181.526,00, te vermeerderen met rente en met de schadevergoeding die gelijk is aan de hoogste positieve waarde die de Renteswaps in de periode na afsluitdata hebben gehad, op te maken bij staat;
11. wat betreft de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen: in die zin dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;
en voorts
12) veroordeling van Rabobank in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met rente.
3.2.
Taxon c.s. legt aan haar vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Euriborfraude:
Taxon c.s. betoogt dat Rabobank in de periode 2006-2010 de Euribor heeft gemanipuleerd. Rabobank heeft daarmee volgens Taxon c.s. haar zorgplicht geschonden (artikel 7:401 BW). Daarnaast is volgens Taxon c.s. als gevolg van deze fraude sprake van dwaling en/of bedrog. Op grond daarvan vordert Taxon c.s. ontbinding dan wel vernietiging van de renteswaps, alsmede schadevergoeding.
Dwaling:
Taxon c.s. voert aan dat zij, in tegenstelling tot het advies en de voorspiegeling van Rabobank dat de gehele rentelast was gemaximeerd vermeerderd met een opslag op de financieringsovereenkomst van 1,1%, diverse keren is geconfronteerd met een verhoging van de renteopslag op de financiering van 1,1% tot 2,1%. Zij stelt dat zij door Rabobank in haar advies noch op andere wijze over deze mogelijke verhoging van de renteopslag is geïnformeerd, laat staan dat zij rekening moest houden met variabele renteaanpassingen in de (debiteuren)opslagen, en dat zij door Rabobank niet op de risico’s en de impact van een verhoging van deze renteopslag is gewezen. Hierover heeft Taxon c.s. gedwaald. Zij verkeerde in de veronderstelling dat zij een gefixeerde rente zou krijgen. Daarnaast meent Taxon c.s. dat zij onvoldoende is voorgelicht over marginverplichtingen: extra stortingsverplichtingen en het verstrekken van extra zekerheden in verband met een ontwikkelde negatieve waarde. Ook hierover heeft Taxon c.s. gedwaald, zo stelt zij.
Schending contractuele afspraken en (bijzondere) zorgplicht rond renteswaps:
Taxon c.s. stelt dat zij bij het sluiten van de renteswaps onzorgvuldig, onjuist en/of niet volledig door Rabobank is geïnformeerd en dat zij een onjuist advies heeft gekregen. Verder voert Taxon c.s. aan dat zij niet persoonlijk en indringend is gewezen op de risico’s en afwegingen en dat zij daardoor ernstige schade heeft geleden. Volgens Taxon c.s. had Rabobank haar een andere financiering met andere voorwaarden moeten adviseren en aanbieden. Rabobank heeft, met andere woorden, haar (bijzondere) zorgplicht geschonden. Daardoor is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Taxon c.s. Daarnaast heeft Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW). De vorderingen strekken tot ontbinding van de renteswaps met de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen dan wel tot vernietiging van de renteswaps wegens dwaling en/of bedrog, alsmede tot schadevergoeding.
3.3.
Rabobank voert verweer.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
4
De beoordeling
De Euriborfraude
4.1.
Rabobank heeft bij dupliek een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016: 2396; hierna: het Flinter-vonnis) in het geding gebracht. In de zaak die aan het Flinter-vonnis ten grondslag ligt, hadden eisers (“Flinter”), bijgestaan door dezelfde advocaat, mr. [NAAM], aan hun vorderingen tegen Rabobank dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als Taxon c.s. in de onderhavige zaak doet. Ook de verweren van Rabobank in die zaak zijn gelijk aan de verweren van Rabobank in de onderhavige zaak.
4.2.
De rechtbank gaat voorbij aan de bezwaren die Taxon c.s. bij akte uitlating producties tegen het Flinter-vonnis naar voren heeft gebracht en verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank Rotterdam in het Flinter-vonnis, die – voor zover relevant – als volgt luiden, waarbij de rechtbank opmerkt dat in de plaats van Flinter Shared Services/Flintervennootschappen Taxon c.s. kan worden gelezen en in de plaats van Rabobank Rotterdam Rabobank Vallei en Rijn:
4.4.
Flinter Shared Services c.s. zijn primair van mening dat de renteswapovereenkomsten moeten worden ontbonden wegens tekortkomingen. Subsidiair stellen zij dat de renteswapovereenkomsten moeten worden vernietigd wegens bedrog, althans dwaling. Daarnaast heeft Rabobank Nederland in de visie van Flinter Shared Services c.s. onrechtmatig gehandeld.
(…)
ontbinding wegens tekortkomingen en/of schending van zorgplichten
4.5.
Flinter Shared Services c.s. hebben aangevoerd dat Rabobank Rotterdam in strijd heeft gehandeld met a) art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden door geen rekening te houden met de belangen van Flinter Shared Services c.s. en/of b) de zorgplicht door te handelen op een wijze die de belangen van Flinter Shared Services c.s. ernstig kan schaden. Daarnaast heeft Rabobank Rotterdam in de visie van Flinter Shared Services c.s. c) haar in art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten opgenomen mededelingsplicht geschonden en/of d) is zij tekortgeschoten door onrechtmatig te handelen.
Flinter Shared Services c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt naar voren gebracht dat medewerkers van Rabobank Nederland de Euribor tarieven hebben gemanipuleerd en dat dit zowel aan Rabobank Nederland als aan Rabobank Rotterdam is toe te rekenen, dan wel dat Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland met elkaar vereenzelvigd moeten worden. Voorts heeft Rabobank Rotterdam de gemanipuleerde Euribor tarieven gehanteerd zonder daarover mededeling aan de Flintervennootschappen te doen. Flinter Shared Services c.s. stellen dat dit grond oplevert voor ontbinding van de renteswapovereenkomsten (…)
4.6.
In de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst is vermeld dat medewerkers van Rabobank Nederland de Euribor tarieven hebben gemanipuleerd. Nu Flinter Shared Services c.s. niet hebben aangevoerd dat ook Rabobank Rotterdam betrokken was bij die manipulaties en er geen aanwijzingen zijn dat Rabobank Rotterdam daarmee op enig wijze bekend is geworden, is ontbinding van de renteswaps op de aangevoerde gronden slechts mogelijk als het handelen van de medewerkers van Rabobank Nederland kan worden toegerekend aan Rabobank Rotterdam dan wel dat die handelingen kunnen worden toegerekend aan Rabobank Nederland, en Rabobank Rotterdam met Rabobank Nederland vereenzelvigd kan worden. Alleen dan is er grond voor de hiervoor in 4.5 als a) tot en met d) aangeduide verwijten aan Rabobank Rotterdam.
4.7.
Tussen Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland bestond in de relevante periode een identiteitsverschil; zij waren rechtssubjecten die zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnamen (zelfstandige coöperaties). Slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aanvaard dat deze coöperaties met elkaar vereenzelvigd worden. Flinter Shared Services c.s. heeft in dat verband aangevoerd dat Rabobank Nederland in de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst mede namens Rabobank Rotterdam een regeling heeft getroffen, het Rabobank concern feitelijk geheel met elkaar is geïntegreerd en Rabobank Nederland en Rabobank Rotterdam in hun contacten met de Flintervennootschappen als eenheid van onderneming hebben opgetreden. Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland maken daarom in de visie van Flinter Shared Services c.s. misbruik van identiteitsverschil.
4.8.
Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland hebben terecht naar voren gebracht dat zij niet kunnen worden vereenzelvigd. Die vereenzelviging kan niet worden gebaseerd op de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst. Daarin is ten aanzien van lokale Rabobanken als Rabobank Rotterdam enkel opgenomen dat is toegezegd dat zij geen publieke verklaring zullen afleggen waarin zij de door het Department of Justice van de Verenigde Staten vastgestelde feiten en de aansprakelijkheid daarvoor van Rabobank Nederland tegenspreken. Dat Rabobank Nederland namens de lokale Rabobanken een dergelijke toezegging heeft gedaan, betekent nog niet dat de verantwoordelijkheid voor de manipulaties op alle lokale Rabobanken rust.
Voorts moeten de verschillende rollen van Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland voor de Flintervennootschappen duidelijk zijn geweest. Flinter Shared Services c.s. hebben immers aangevoerd dat Rabobank Rotterdam de contractspartij van de Flintervennootschappen was en dat Rabobank Nederland informatie verstrekte over (de achtergrond en werking van) renteswaps.(…) Gelet op dit alles is geen sprake van een feitelijke, nauwe verwevenheid en hebben Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland geen misbruik gemaakt van het identiteitsverschil dat destijds tussen hen bestond. Daaraan doet niet af dat Flinter Shared Services c.s. in hun argumentatie niet steeds duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland, maar één van beide regelmatig - gemakshalve - met Rabobank hebben aangeduid.
4.9.
Flinter Shared Services c.s. hebben over toerekening van de kennis en gedragingen van de medewerkers van Rabobank Nederland aan Rabobank Nederland onder meer aangevoerd dat Rabobank Nederland in de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst heeft erkend aansprakelijk te zijn en dat daarom de manipulaties door haar medewerkers aan haar moeten worden toegerekend. Vervolgens moeten die manipulaties in de visie van Flinter Shared Services c.s. aan Rabobank Rotterdam worden toegerekend. Dit volgt volgens hen uit de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst en uit zowel art. 6:76 BW als art. 6:171 BW.
4.10.
Voor beantwoording van de vraag of de renteswapovereenkomsten kunnen worden ontbonden is allereerst relevant of de manipulaties aan Rabobank Rotterdam kunnen worden toegerekend. Immers, als zij wel aan Rabobank Nederland kunnen worden toegerekend maar niet aan Rabobank Rotterdam is er geen grond voor ontbinding. Daarom wordt er bij de beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag (vooralsnog) veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de manipulaties aan Rabobank Nederland kunnen worden toegerekend.
4.10.1.
Gelet op hetgeen in 4.8 over de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst is overwogen, volgt uit die overeenkomst niet dat de manipulaties van medewerkers van Rabobank Nederland aan Rabobank Rotterdam kunnen worden toegerekend. Dat Rabobank Nederland mede namens - onder meer - Rabobank Rotterdam de toezegging heeft gedaan dat de aansprakelijkheid van Rabobank Nederland niet zal worden tegengesproken, houdt niet in dat Rabobank Rotterdam aansprakelijkheid voor de manipulaties op zich heeft genomen.
4.10.2.
Indien Rabobank Rotterdam bij de uitvoering van verbintenissen uit de renteswapovereenkomsten gebruik heeft gemaakt van de hulp van Rabobank Nederland, is zij - in voorkomend geval - voor gedragingen van Rabobank Nederland aansprakelijk als waren het haar eigen gedragingen.
Flinter Shared Services c.s. hebben daarover aangevoerd dat Rabobank Nederland betrokken was bij de uitvoering van de renteswaps omdat haar medewerkers opgaven deden ter vaststelling van de Euribor tarieven. Deze werkzaamheden zijn echter niet verricht omdat Rabobank Rotterdam die medewerkers daarvoor bij de uitvoering van de renteswapovereenkomsten inschakelde; de werkzaamheden werden niet verricht onder verantwoordelijkheid van Rabobank Rotterdam. Zij heeft enkel het Euribor tarief gehanteerd dat is vastgesteld aan de hand van opgaven van alle leden van het Contribuantpanel. Rabobank Nederland kan daarom niet gezien worden als hulppersoon bij de uitvoering van verbintenissen uit de renteswapovereenkomsten en de manipulaties kunnen daarom niet op grond van art. 6:76 BW aan Rabobank Rotterdam worden toegerekend.
De overigens door Flinter Shared Services c.s. aangevoerde omstandigheden, te weten dat het moeilijk kan zijn om te bepalen of degene die schade heeft veroorzaakt al dan niet onderschikt is, dat het bedrijfsmatig verrichte en op profijt gerichte activiteiten betreft en dat een ondernemer het bedrijfsrisico als één risico dient te verzekeren en schadebeperkende maatregelen dient te nemen, behoeven gelet op het hiervoor gegeven oordeel geen (verdere) bespreking.
4.10.3.
Indien Rabobank Rotterdam opdracht heeft gegeven aan Rabobank Nederland om voor haar werkzaamheden te verrichten in de uitoefening van haar bedrijf, is zij - in beginsel - voor fouten van Rabobank Nederland aansprakelijk. Zoals hiervoor in 4.10.2 is geoordeeld zijn de opgaven ter vaststelling van de Euribor tarieven niet in de uitoefening van het bedrijf van Rabobank Rotterdam gedaan. Daarom kunnen de manipulaties niet op grond van art. 6:171 BW aan Rabobank Rotterdam worden toegerekend.
4.11.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, worden Flinter Shared Services c.s. niet gevolgd in hun standpunt dat Rabobank Rotterdam er van op de hoogte behoorde te zijn dat medewerkers van Rabobank Nederland door hun opgaven de Euribor tarieven hebben gemanipuleerd. Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland zijn immers niet te vereenzelvigen en de manipulaties worden niet aan Rabobank Rotterdam toegerekend. Dat leidt ertoe dat geen sprake is van een tekortkoming van Rabobank Rotterdam wegens het niet verstrekken van informatie over de manipulaties aan Flinter Shared Services c.s. - het in 4.5 sub c) genoemde verwijt - en evenmin van het in strijd handelen met haar zorgplicht, de in 4.5 sub a) en b) genoemde verwijten. Zij wist immers niet van de manipulaties en van de mogelijkheid dat de Flintervennootschappen als gevolg daarvan zouden worden geschaad in hun belangen. Naast hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het verwijt - weergegeven in 4.5 sub d) - dat Rabobank Rotterdam onrechtmatig heeft gehandeld, in het kader van de ontbinding, geen zelfstandige betekenis. Er is daarom geen grond voor ontbinding van de renteswapovereenkomsten (…).
Hierna komen de subsidiaire vorderingen van Flinter Shared Services c.s. tot vernietiging van de renteswapovereenkomsten (...) wegens bedrog althans dwaling aan de orde.
vernietiging wegens bedrog, althans dwaling
4.12.
Flinter Shared Services c.s. stellen dat de renteswapovereenkomsten vernietigbaar zijn, primair omdat zij door bedrog tot stand zijn gekomen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de kennis, opzet en gedragingen van de medewerkers van Rabobank Nederland ook bij Rabobank Rotterdam aanwezig geacht moeten worden. Flinter Shared Services c.s. hebben in dat verband onder meer verwezen naar de Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst, waarin volgens hen is vermeld dat de opzet gericht was op het behalen van voordeel ten koste van iedere derde waarmee een lokale Rabobank overeenkomsten heeft gesloten.
4.13.
Op grond van art. 3:44 lid 1 en 3 BW zijn de renteswapovereenkomsten vernietigbaar indien de Flintervennootschappen deze zijn aangegaan vanwege een opzettelijke verzwijging van enig feit dat Rabobank Rotterdam verplicht was mee te delen, een opzettelijk onjuiste mededeling of een andere kunstgreep. Op grond van art. 3:44 lid 5 BW is voor vernietiging echter geen aanleiding als sprake is van bedrog van een derde die geen partij is bij de overeenkomst en Rabobank Rotterdam geen reden had om het bestaan van bedrog te veronderstellen.
Zoals hiervoor in 4.7 tot en met 4.11 is overwogen zijn Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland niet te vereenzelvigen en zijn de handelingen van medewerkers van Rabobank Nederland niet aan Rabobank Rotterdam toe te rekenen. Rabobank Nederland is derhalve te beschouwen als een derde. Nu Rabobank Rotterdam niet wist van de manipulaties had zij geen reden om het bestaan van bedrog te veronderstellen. Dat in de Statement of Facts is vermeld dat de manipulerende medewerkers van Rabobank Nederland tenminste deels de bedoeling hadden om aan Rabobank Nederland voordeel te verschaffen ten koste van de partijen met wie handel werd gedreven, maakt dit niet anders.
4.14.
Flinter Shared Services c.s. hebben voorts subsidiair aangevoerd dat de renteswaps vernietigd moeten worden, omdat bij hen een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan daar zij in de veronderstelling verkeerden dat de Euribor tarieven aan de hand van een objectief mechanisme werden vastgesteld, terwijl die tarieven in werkelijkheid werden gemanipuleerd. Rabobank Rotterdam behoorde in de visie van Flinter Shared Services c.s. van die manipulatie te weten en hen daarover mededelingen te doen. Nu Rabobank Rotterdam dat niet heeft gedaan, stellen de Flintervennootschappen dat zij hebben gedwaald ten aanzien van de betrouwbaarheid van Rabobank Nederland en Rabobank Rotterdam. Zij zouden de renteswapovereenkomsten nooit hebben gesloten als zij ervan op de hoogte waren geweest dat (medewerkers van) Rabobank Nederland zich bezig hield(en) met manipulatie van de Euribor tarieven en dat Rabobank Rotterdam dat gemanipuleerde tarief hanteerde. Indien Rabobank Rotterdam bij het sluiten van de renteswaps van dezelfde onjuiste veronderstellingen als de Flintervennootschappen is uitgegaan, zijn de renteswapovereenkomsten in de visie van Flinter Shared Services c.s. ook vernietigbaar.
4.15.
Hiervoor is geoordeeld dat de - veronderstellenderwijs aangenomen - wetenschap van Rabobank Nederland dat haar medewerkers de Euribor tarieven hebben gemanipuleerd, niet aan Rabobank Rotterdam is toe te rekenen. Op die grond kan daarom geen wetenschap van Rabobank Rotterdam worden aangenomen. Nu er geen aanwijzingen zijn dat Rabobank Rotterdam op andere wijze kennis droeg van de manipulaties, is de rechtbank van oordeel dat op Rabobank Rotterdam daaromtrent geen inlichtingenplicht rustte. De situatie van art. 6:228 lid 1 sub b BW doet zich derhalve niet voor.
Gelet op het voorgaande slaagt ook een beroep op dwaling in de persoon van Rabobank Rotterdam niet. Eventuele onbetrouwbaarheid van Rabobank Nederland blijft hierbij buiten beschouwing omdat Rabobank Nederland geen partij is bij de renteswapovereenkomsten.
4.16.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Flintervennootschappen en Rabobank Rotterdam beide zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling dat de medewerkers van Rabobank Nederland op correcte wijze opgave hadden gedaan ter vaststelling van de Euribor tarieven. Nu echter gesteld noch gebleken is dat de verkeerde veronderstelling ook voor Rabobank Rotterdam van belang was bij het aangaan van de swapovereenkomsten kan niet gezegd worden dat Rabobank Rotterdam heeft gedwaald en doet zich hier de situatie van art. 6:228 lid 1 sub c BW, wederzijdse dwaling, niet voor.
Nu tussen partijen niettemin veel debat heeft plaatsgevonden over de in het kader van het beroep op art. 6:228 lid 1 sub c BW relevante vragen of de swapovereenkomsten bij een juiste voorstelling van zaken zouden zijn gesloten en of Rabobank Rotterdam bij een juiste voorstelling van zaken had behoeven te begrijpen dat de Flintervennootschappen daardoor van het sluiten van de overeenkomsten zou worden afgehouden, zal de rechtbank ook op die vragen ingaan. In dat verband wordt het volgende overwogen.
4.16.1.
Het renterisico (…) van het totale financieringsbedrag hebben de Flintervennootschappen niet afgedekt met renteswaps. Gelet op de aard en de omvang van de financieringsbehoefte van de Flintervennootschappen ligt het echter niet in de rede dat zij er voor zouden hebben gekozen het renterisico ten aanzien van de financieringen waar het in deze procedure om gaat op geen enkele wijze af te dekken. Flinter Shared Services c.s. hebben in dat kader aangevoerd dat de Flintervennootschappen voor een vastrentende lening of een lening met een rentecap zouden hebben gekozen als zij hadden geweten van de gemanipuleerde tarieven.
4.16.2.
Omtrent de vastrentende lening hebben zij echter ook opgemerkt dat dergelijke leningen niet of nauwelijks werden verstrekt door banken. Aannemelijk is dat de Flintervennootschappen in dat geval een relatief hoge vaste rente zouden hebben betaald. Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland hebben daarover bovendien betoogd dat een vastrentende lening niet paste bij de financieringsbehoefte van de Flintervennootschappen omdat deze direct na vaststelling van de rente zou ingaan en de Flintervennootschappen dus rentebetalingsverplichtingen zouden hebben, hoewel zij op dat moment nog geen financiering nodig hadden. Zij wilden enkel op voorhand duidelijkheid verkrijgen over het rentetarief en daarmee over de financieringskosten (…).
4.16.3.
De Flintervennootschappen hebben voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een rentecap een aantrekkelijker alternatief was geweest. Een rentecap is een overeenkomst bij een financiering, waarbij de leningnemer tegen betaling van een geldsom gedurende een vooraf overeengekomen periode de garantie verkrijgt dat het te betalen variabele rentetarief een bepaald vastgesteld maximum niet zal overschrijden. Rabobank Rotterdam en Rabobank Nederland hebben aangevoerd dat een dergelijk instrument niet bij de financieringsbehoefte van de Flintervennootschappen paste aangezien hiervoor bij het afsluiten van de rentecap een - gelet op de looptijd van de leningen aanzienlijke - premie betaald moest worden, zonder dat in de betreffende vennootschap al geldmiddelen voorhanden waren. Daarbij komt dat de Flintervennootschappen in dat geval tot het overeengekomen plafond (de "cap") een variabele rente, gebaseerd op de Euribor tarieven, zouden moeten betalen zodat ook daarvoor het bezwaar geldt dat die tarieven werden gemanipuleerd. Daarom is niet aannemelijk dat, indien de Flintervennootschappen vanwege de manipulaties geen renteswapovereenkomsten met Rabobank Rotterdam zouden hebben gesloten, zij wel rentecaps met Rabobank Rotterdam zouden zijn aangegaan.
4.16.4.
Daarnaast is aannemelijk dat de effecten van de manipulaties niet van praktische betekenis waren ten aanzien van de renteswaps die dienden ter afdekking van het renterisico. Tegenover de te betalen variabele rente op de leningen stond immers de te ontvangen variabele rente op grond van de renteswaps, zodat de Flintervennootschappen per saldo de in de renteswaps vermelde vaste rente, vermeerderd met de overeengekomen opslag op de rente van de leningen, betaalden.
Bij dit alles komt dat de opgave ter vaststelling van de Euribor tarieven van de medewerkers van Rabobank Nederland één van de ongeveer 45 opgaven was. Als haar opgave uit de pas liep met die van andere banken, viel deze in de hoogste of laagste categorie van 15% die werd uitgesloten van de berekening. Zoals in de Statement of Facts is vermeld, waren de manipulaties onder meer bedoeld om ten goede te komen aan de (grote) handelsposities van de verzoekende handelaren. De rechtbank maakt uit hetgeen daarover in de Statement of Facts is vermeld op dat een rente die een fractie hoger of lager was alleen bij heel grote posities tot aanzienlijke verschillen leidde. (…) dat het effect van de manipulaties op renteswaps klein was. (…) volgt uit de Statement of Facts waarin is te lezen dat de handelaren niet alleen verzochten om een bijstelling naar beneden, maar ook om een bijstelling naar boven.
(…)
4.16.6.
Alles afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat Rabobank Rotterdam niet hoefde te begrijpen dat de Flintervennootschappen bij een juiste voorstelling van zaken van het sluiten van de renteswapovereenkomsten zouden hebben afgezien. (…)
4.17.
Nu geen sprake is van bedrog of dwaling (die voor rekening van Rabobank Rotterdam dient te komen), is de vordering tot nietigverklaring van de renteswapovereenkomsten niet toewijsbaar. (…)
Resteert de vraag of Rabobank Nederland onrechtmatig jegens de Flintervennootschappen heeft gehandeld en of de Flintervennootschappen dientengevolge de door hen gestelde schade hebben geleden.
onrechtmatige daad
4.18.
Flinter Shared Services c.s. stellen zich op het standpunt dat Rabobank Nederland onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Flintervennootschappen door - in samenwerking met andere banken - de Euribor tarieven te manipuleren. Zij verlangen dat Rabobank Nederland de schade vergoedt die de Flintervennootschappen geleden hebben, welke schade zij gelijk stellen aan de hoogte van de gestelde ongedaanmakingsverplichting van Rabobank Rotterdam, te weten (…)
4.19.
Degene die jegens een ander een hem toerekenbare onrechtmatige daad pleegt en daardoor die ander schade berokkent, dient die schade te vergoeden. Eén van de voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is derhalve dat door het onrechtmatig handelen of nalaten schade is geleden. Of schade is geleden en zo ja, hoe hoog die schade is, wordt vastgesteld door een vergelijking van de situatie zonder en met de onrechtmatig geachte gebeurtenis. Dat betekent dat de situatie zoals die zou zijn geweest als de medewerkers van Rabobank Nederland de Euribor tarieven niet hadden gemanipuleerd, moet worden vergeleken met de situatie zoals die zich als gevolg van die manipulaties heeft voorgedaan. Met andere woorden: van belang is in hoeverre de Euribor tarieven zich vanwege de manipulaties anders hebben ontwikkeld en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor bijvoorbeeld de door de Flintervennootschappen betaalde variabele rente op grond van de financieringsovereenkomsten en de door hen ontvangen variabele rente op de renteswaps. Op grond van hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken, gaat de rechtbank ervan uit dat vergelijking van de situatie zonder en met de onrechtmatige gebeurtenis, voor zover al mogelijk, tot de conclusie zou leiden dat de manipulaties met de Euribor tarieven per saldo waarschijnlijk niet tot schade van betekenis voor de Flintervennootschappen heeft geleid. Anders dan Flinter Shared Services c.s. hebben betoogd, is er geen aanleiding om in geval van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering enkel de op grond van de renteswaps betaalde vaste rente en ontvangen variabele rente in ogenschouw te nemen. Om de werkelijke gevolgen van de gestelde onrechtmatige daad van Rabobank Nederland voor de Flintervennootschappen te kunnen beoordelen dienen in de situatie met de onrechtmatig geachte gebeurtenis immers zowel de ontvangen als de betaalde variabele rente in de beoordeling te worden betrokken. Dat betekent dat nadeel als gevolg van een naar beneden gemanipuleerd Euribor tarief - waardoor het verschil tussen de op grond van de renteswaps door de Flintervennootschappen te betalen vaste rente en te ontvangen variabele rente (iets) groter werd - zou kunnen worden gecompenseerd door een lagere te betalen variabele rente op grond van de financieringsovereenkomsten die niet werden afgedekt met een renteswap (…). Over dit alles hebben Flinter Shared Services c.s. niets gesteld. Zij hebben gesteld dat hun schade moet worden begroot op de bedragen die de Flintervennootschappen volgens hen vanaf 2008 ten onrechte hebben betaald omdat zij niet in de gelegenheid zijn geweest de renteswapovereenkomsten toen of kort daarna te ontbinden, althans te vernietigen. Flinter Shared Services c.s. stellen in feite dat de Flintervennootschappen de mogelijkheid is ontnomen om de renteswapovereenkomsten op een voor hen zo gunstig mogelijk moment (lage variabele rente) te ontbinden of vernietigen. Het relevante onrechtmatig handelen aan de zijde van Rabobank Nederland betreft echter de manipulaties door medewerkers van Rabobank Nederland. In de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen wordt weggedacht, zouden de Flintervennootschappen evenmin de mogelijkheid hebben gehad om de - als gevolg van marktontwikkelingen zich voor hen ongunstig ontwikkeld hebbende - rentswapovereenkomsten te ontbinden of vernietigen.(…)
Het voorgaande leidt ertoe dat de overige vereisten voor het aannemen van een onrechtmatige daad, zoals de vraag of de manipulaties van haar medewerkers aan Rabobank Nederland kunnen worden toegerekend, geen bespreking behoeven.(...)
4.3.
Op gelijke gronden als de rechtbank Rotterdam in het Flinter-vonnis, zoals hierboven weergegeven, komt de rechtbank in de onderhavige zaak tot een afwijzing van de vorderingen van Taxon c.s. voor zover die zijn gebaseerd op de Euriborfraude.
4.4.
Aan de overwegingen van de rechtbank Rotterdam voegt de rechtbank nog toe dat, ingeval met betrekking tot de Euriborfraude wel sprake zou zijn geweest van een tekortkoming of onjuiste voorstelling van zaken door Rabobank Vallei en Rijn, hetgeen dus naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is, Taxon c.s. nog altijd onvoldoende heeft gesteld om geloofwaardig te maken dat zij zonder tekortkoming of bij een juiste voorstelling van zaken de al jaren, reeds vóór de fraude, bestaande bancaire relatie met Rabobank Vallei en Rijn volledig zou hebben verbroken en in 2007/2008 geen uitbreiding van het krediet zou hebben gewenst, waaronder zij de variabele Euribor moest betalen, die geheel of grotendeels werd afgedekt met een renteruil waaronder zij diezelfde Euribor terugkreeg tegen betaling van de door haar gewenste vaste rente. Afgezien van de relatief onbeduidende mismatch ten aanzien van de vaststellingsdata en het relatief geringe verschil tussen de nominale waarden van de beide producten, maakte het voor Taxon c.s. per saldo immers niet veel uit of die Euribor mede door toedoen van enkele medewerkers van Rabobank Nederland omhoog en/of omlaag werd gemanipuleerd. Feitelijk is ook niet gesteld en helemaal niet gebleken dat Taxon c.s. enig nadeel heeft ondervonden van de manipulaties, terwijl Taxon c.s. uitdrukkelijk geen ontbinding c.q. vernietiging met ongedaanmaking wenst van de bij dezelfde Rabobank Vallei en Rijn afgesloten leningen waaronder zij de gemanipuleerde Euribor moest betalen. Taxon c.s. wil slechts ontbinding c.q. vernietiging met ongedaanmaking van de renteswaps waaronder zij de vaste rente moest betalen, welke renteswaps achteraf onvoordelig voor Taxon c.s. bleken te zijn omdat de Euribor gestaag is gedaald en Taxon c.s. de negatieve waarde van de swaps moest afrekenen toen zij besloot om de leningen af te lossen. In dit verband doet Rabobank ook op goede gronden een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Taxon c.s. probeert te profiteren van de Euriborfraude, door de manipulatie van de Euribor-rente aan te grijpen als argument om de door haar met Rabobank Vallei en Rijn overeengekomen renteswaps, waaronder zij de door haar gewenste vaste rente moest betalen, te ontbinden of te vernietigen en tegelijkertijd in stand te willen laten de daarmee onverbrekelijk samenhangende leningsovereenkomsten, waaronder zij de door haar niet-gewenste variabele Euribor-rente moest betalen, die evenzeer gemanipuleerd werd maar lager was dan die vaste rente.
Dwaling ten aanzien van andere zaken
4.5.
Taxon c.s. heeft in haar akte vermeerdering van eis van 14 december 2015, die zij indiende bij gelegenheid van de comparitie, gesteld dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten ook overigens heeft gedwaald, omdat zij, in tegenstelling tot het advies en de voorspiegeling van de Rabobank dat de gehele rentelast was gemaximeerd vermeerderd met een opslag op de financieringsovereenkomst van 1,1%, diverse keren is geconfronteerd met een verhoging van de renteopslag op de financiering van 1,1% tot 2,1%, waardoor zij op zeker moment werd geconfronteerd met een rentelast van meer dan 6%, daar waar zij vooraf aan de Rabobank had aangegeven dat haar maximaal te dragen rentelast 6% bedroeg. Deze grond wordt verworpen omdat de opslagen geen onderdeel zijn van de renteswaps, maar van de daarmee samenhangende leningsovereenkomsten, waarvan Taxon c.s. nu juist geen vernietiging vordert.
4.6.
Voor zover Taxon c.s. met deze dwalingsgrond bedoelt dat zij door toedoen van Rabobank in de onjuiste veronderstelling is gebracht dat de opslagen en dus ook de verhogingen daarvan, die verschuldigd waren op grond van de leningsovereenkomsten, waren afgedekt met de renteswaps, geldt dat deze onjuiste voorstelling van zaken niet verschoonbaar is en voor rekening van Taxon c.s. moet blijven. Het bij de feiten onder 2.6 weergegeven schematische plaatje en de bijbehorende tekst zijn duidelijk: de debiteurenopslag in de onderliggende financiering wordt niet afgedekt in de vaste rente van de separaat af te sluiten renteruil. In de tekst staat duidelijk dat de vaste rentelasten, waarvan Taxon c.s. zich verzekerd mag beschouwen, ‘exclusief debiteurenopslag’ zijn. Dit wordt ook duidelijk schematisch weergegeven in het plaatje. De debiteurenopslag staat wel in de rentestroom van de lening, maar niet in de rentestromen van de swap. Taxon c.s. is een middelgrote ondernemer en stond voor een bedrijfseconomisch belangrijke beslissing met verstrekkende financiële consequenties en daarmee samenhangende risico’s. Rabobank beschreef in haar voorstel van 17 juli 2007 enkele geavanceerde en daarmee ook tamelijk ingewikkelde financiële producten en Rabobank mocht ervan uitgaan dat het bestuur van Taxon c.s. haar voorstel aandachtig zou bestuderen en zo nodig daarover nadere vragen zou stellen. Daarbij mocht Rabobank in elk geval ervan uitgaan dat Taxon c.s. deze duidelijke tekst en dit eenvoudige plaatje in de bijlage bij dat voorstel zou bekijken en zou begrijpen en Rabobank hoefde daarop, indien daarom niet werd gevraagd, geen nadere toelichting te geven. Gesteld noch gebleken is dat Taxon c.s. op dit punt om een nadere toelichting heeft gevraagd, laat staan dat Rabobank daarop zou hebben medegedeeld dat de debiteurenopslag op de variabele rente van de lening wel werd afgedekt binnen de vaste rente van de renteswap. Overigens volgt uit het verslag van de bespreking op 3 oktober 2007, aangehaald bij de feiten onder 2.10, dat vóór het sluiten van de tweede renteswap-overeenkomst uitdrukkelijk is gesproken over de mogelijkheid dat en de voorwaarden waaronder de risico-opslag op de Euribor-rente van de leningen in de toekomst zou veranderen.
4.7.
In de akte van 14 december 2014 noemt Taxon c.s. voorts een dwalingsfeit dat zij onvoldoende is voorgelicht over marginverplichtingen, dit wil zeggen extra stortingsverplichtingen en het verstrekken van extra zekerheden in verband met een ontwikkelde negatieve waarde. Ook deze dwaling is niet verschoonbaar en dient voor rekening van Taxon c.s. te blijven. In het voorstel van 17 juli 2007 staat met zoveel woorden dat de renteswap een positieve of een negatieve waarde kan krijgen, die afgerekend moet worden bij beëindiging van de swap en in de korte opsomming van de kenmerken in de bijlage staat dat zekerheden kunnen worden gevraagd in het kader van de bindende overeenkomst met de bank. In de nadien gesloten swapovereenkomst van 20 juli 2007 staat ook heel duidelijk in artikel 5.2 dat de bank bij wijziging van de waarde bevoegd is om van de klant aanvullende dekking te verlangen. Daarenboven doet het door Taxon c.s. gestelde onbegrip niet ter zake, omdat gesteld noch gebleken is dat Taxon c.s. in verband met een ontwikkelde negatieve waarde van de renteswaps door Rabobank is verplicht om extra bij te storten en/of extra zekerheden te stellen. In de brief van 26 juni 2012 heeft Rabobank de aflossingsverplichtingen juist versoepeld en in de bespreking van 3 oktober 2007 is wel aan de orde gekomen dat een extra borgstelling werd verlangd, maar dit hield, zo te zien, geen verband met een negatieve waardeontwikkeling van de eerste swap in de voorafgaande maanden, maar met de aanvullende financiering waarvoor de tweede swap werd afgesloten.
4.8.
De op dwaling gebaseerde vorderingen tot vernietiging, verklaring voor recht en onverschuldigde betaling worden afgewezen.
Schending contractuele afspraken en zorgplicht
4.9.
Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van de zorgplicht van Rabobank jegens Taxon c.s. De rechtbank heeft hierboven reeds overwogen dat Taxon c.s. een middelgrote ondernemer is, die voor een bedrijfseconomisch belangrijke beslissing stond met verstrekkende financiële consequenties. Rabobank had jegens Taxon c.s. geen bijzondere zorgplicht die gelijk te stellen is met de bijzondere zorgplicht jegens particulieren. Taxon c.s. was op zoek naar bedrijfskrediet en heeft in dat kader een financieringsvraag neergelegd bij haar huisbankier. De (bijzondere) zorgplichten voor banken die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld met betrekking tot particulieren die zich borg willen stellen voor een derde of voor beleggingsadviezen, missen hier derhalve toepassing. Het voorstel van 17 juli 2007 is ook niet zonder meer te beschouwen als een advies van de bank aan Taxon c.s., zoals Taxon c.s. meent. Taxon c.s. wordt daarin voorgelicht over de verschillende producten die Rabobank kan bieden in het licht van Taxons vraag om een vaste rentevoet en doet een aantal suggesties. Tegelijkertijd worden waarschuwingen gegeven. Het moet Taxon c.s. als ondernemer duidelijk zijn geweest dat zij hier te maken had met een verkoopadvies van een bank die ook eigen commerciële belangen nastreeft. In die situatie is een bank niet te beschouwen als een adviseur, te minder nu de Rabobank in haar voorstel Taxon c.s. er ook op wijst dat zij niet haar adviseur is en haar aanraadt om een eigen adviseur in de arm te nemen. Dit laat onverlet dat er wel sprake is van een bancaire relatie tussen Taxon c.s. en Rabobank. Hierbinnen gelden de algemene zorgvuldigheidsnormen die voor bancair handelen gelden. In dat kader geldt onder meer dat Rabobank Taxon c.s. zo volledig mogelijk diende te informeren en haar te waarschuwen voor risico’s. Rabobank mocht echter van Taxon c.s. verwachten dat zij kennis nam van de schriftelijke informatie, die zij aan Taxon c.s. verstrekte over de tamelijk complexe transacties, dat Taxon c.s. die informatie aandachtig zou bestuderen en dat Taxon c.s. om een nadere toelichting zou vragen indien zij die informatie niet begreep of daarover nog aanvullende vragen had.
4.10.
Taxon c.s. stelt dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door Taxon c.s. bij het sluiten van de leningen en de renteswaps onjuist en/of onvolledig te informeren en een onjuist advies te geven en door Taxon c.s. gedurende de looptijd van het rentederivaat niet structureel te informeren en te adviseren over de wijzigingen die in het renterisico hadden plaatsgevonden.
4.11.
Met betrekking tot die informatie en dat advies voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten stelt Taxon c.s. bij herhaling dat Rabobank voor het verkrijgen van de financiering niet alleen adviseerde, maar zelfs de eis stelde dat het renterisico afgedekt zou zijn en dat Taxon c.s. daarvoor een renteswap zou afsluiten. Dit is echter niet in overeenstemming met de overgelegde stukken. In de brief van 17 juli 2007 bevestigt Rabobank het gesprek van 13 juli 2007 en schrijft Rabobank dat Taxon c.s. daarin had aangegeven dat Taxon c.s. zelf geen renterisico wilde lopen en dat Taxon c.s. de rente onder de toekomstige, nog onzekere, financiering wilde fixeren. Rabobank legt daarbij aan Taxon c.s. verschillende afdekkingsstrategieën voor, maar adviseert Taxon c.s. nu juist niet, en eist dus ook geenszins, om meteen al een renteswap af te sluiten. Integendeel, Rabobank adviseert in die brief uitdrukkelijk om een renteswap pas af te sluiten indien Taxon c.s. een hoge mate van zekerheid heeft dat de financieringsbehoefte daadwerkelijk zal ontstaan. Rabobank adviseert in haar conclusie van dat voorstel om de aankoop van een swaption te overwegen (waarvoor een premie moet worden betaald) en Rabobank attendeert Taxon c.s. er uitdrukkelijk op dat, indien Taxon c.s. toch een renteswap wil sluiten, daaraan risico’s zijn verbonden, in het bijzonder het risico van een negatieve waarde die afgerekend moet worden als de financiering niet doorgaat of wordt beëindigd. Dat Taxon c.s. door Rabobank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s is door Taxon c.s. voorts bevestigd in de bevestigingsbrief van 27 juli 2007 (productie 7 bij dagvaarding) en de, deels door Taxon c.s. ondertekende, Treasury Inventarisatie Formulieren (TIF’s) (producties 5, 8 en 11 bij dagvaarding). De risico’s, waarover Taxon c.s. het heeft, staan beschreven in de desbetreffende bijlagen bij de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank, die deel uitmaken van overeenkomsten (productie 6 bij dagvaarding).
4.12.
Dat Taxon c.s. gedurende de looptijd niet structureel geïnformeerd zou zijn over de negatieve ontwikkeling van de waarde van de derivaten is eveneens in tegenspraak met de overgelegde stukken. Rabobank heeft de jaarlijkse overzichten van 2008 tot en met 2013 overgelegd (productie 5 bij de akte van 14 december 2015), die destijds aan Taxon c.s. zijn toegezonden, waarin telkens heel duidelijk staat wat op dat moment, voor het eerst per 1 januari 2008, de (negatieve) waarde is van het desbetreffende derivaat en welk percentage van het zogenaamde ‘Afgesproken Bedrag’ is benut. De al dan niet verstrekte informatie over de verhoging van de debiteurenopslag en de Margin Grid behoeft hier geen bespreking, omdat dit, zoals hierboven reeds is overwogen, geen onderdeel uitmaakt van de renteswaps en Taxon c.s. geen ontbinding en ongedaanmaking van de leningen vordert.
4.13.
Uit haar conclusie van repliek begrijpt de rechtbank dat Taxon c.s. zich erop wil beroepen dat Rabobank in een of meer besprekingen anders heeft geëist en geadviseerd en/of andere informatie heeft verstrekt dan uit de overgelegde correspondentie en andere stukken kan worden opgemaakt. Te dien aanzien echter geldt dat Rabobank zich op goede gronden beroept op rechtsverlies wegens schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Het moet Taxon c.s. in elk geval in 2010 op grond van de jaarlijks aan haar verstrekte overzichten en de door haar inmiddels ontvangen en betaalde renten en opslagen duidelijk zijn geworden dat sprake was van een gestaag dalende Euribor, van een negatieve waardeontwikkeling van de renteswaps en van opslagen onder de leningen die niet werden afgedekt met de vaste rente onder de swaps. Op 9 december 2010 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij is gesproken over enkele andere risico-aspecten en onvolkomenheden van de lopende financieringsconstructie en dit heeft geleid tot een voorstel van Rabobank van 31 december 2010 tot aanpassing van de renteswaps. Hierop heeft Taxon c.s. bij e-mail van 11 januari 2011 medegedeeld dat het voorstel was besproken met de Raad van Commissarissen, dat zij tot de conclusie was gekomen dat zij op dat moment geen wijzigingen wilde aanbrengen en dat zij de geplande afspraak voor 20 januari 2011 wilde afzeggen. Dit was het moment waarop Taxon c.s. in elk geval geacht kon worden de gebreken, waarover zij thans klaagt, ontdekt te hebben en toen had Taxon c.s. moeten protesteren. Dat heeft zij toen niet gedaan en ook niet binnen bekwame tijd daarna. Taxon c.s. heeft pas na de overname door Pathé in haar brief van 19 september 2014, dus meer dan tweeëneenhalf jaar later, geklaagd over vermeende schendingen van de zorgplicht van Rabobank. Hierdoor is Rabobank benadeeld, omdat, zoals zij onweersproken heeft gesteld, veel documenten (waaronder voorstellen, aantekeningen over de aansluiting van de renteswaps op de onderliggende financiering) en gespreksverslagen thans niet meer beschikbaar zijn, een aantal betrokkenen niet meer bij Rabobank werkzaam is en betrokkenen zich de inhoud van de gesprekken in de relevante periode, ruim zeven jaar voor de klachten, nog maar beperkt zullen herinneren. Hierdoor is Rabobank geschaad in haar mogelijkheden om, indien en voor zover dat is vereist, op andere wijze dan met de in dit geding overgelegde kerndocumenten te bewijzen of ter zake tegenbewijs te leveren dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarnaast geldt dat Rabobank door het niet binnen bekwame tijd klagen, maar pas jaren later na de aflossing van de leningen en de beëindiging van de renteswaps door Taxon c.s., niet eerder eventuele schadebeperkende maatregelen heeft kunnen nemen. Indien Taxon c.s. reeds rond de jaarwisseling 2010/2011, toen de leningen en de renteswaps nog liepen, zou hebben geklaagd, dan had Rabobank met Taxon c.s. in overleg kunnen treden om de financieringsconstructie nog verder aan te passen dan zij reeds voorstelde op 31 december 2010.
4.14.
Het voorgaande leidt ertoe dat ook de vorderingen ter zake de schending van contractuele afspraken en zorgplicht moeten worden afgewezen.
Slotsom
4.15.
De slotsom is dat alle vorderingen van Taxon c.s. moeten worden afgewezen en dat Taxon c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld moet worden in de proceskosten.
De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 3.864,00 voor griffierecht en € 9.633,00 voor salaris advocaat (3 punten tegen tarief € 3.211,00) en derhalve op € 13.497,00 in totaal.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Taxon c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 13.497,00,
5.3.
veroordeelt Taxon c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Taxon c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.A.M Vaessen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016.