ECLI:NL:RBDHA:2017:1632
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/526781 / KG ZA 17/182
Vonnis in kort geding van 13 februari 2017
in de zaak van
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. Ö. Arslan te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABN AMRO Hypotheken Groep B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.C.M. Ewalds te Rosmalen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ (in de dagvaarding en in het verkorte vonnis is zij abusievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’) en ‘de bank’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met 6 producties, die niet aan de bank is betekend, omdat de bank te kennen heeft gegeven vrijwillig te zullen verschijnen;
-	de door de bank overgelegde producties 1 tot en met 34;
-	de op 13 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 13 februari 2017 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiseres] is eigenaar van het appartement aan de [adres] te [plaats] , hierna ‘de woning’. De bank, handelend onder de naam ‘Florius’, heeft [eiseres] in het kader van de financiering van de woning een bedrag van € 125.000,-- geleend, hierna te noemen ‘de hypotheek’, een en ander zoals is omschreven in de hypotheekakte van 20 december 2012, hierna ‘de hypotheekakte’. [eiseres] heeft de bank een recht van eerste hypotheek op de woning verstrekt.
2.2.
In de hypotheekakte is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
De schuldenaar staat er voorts jegens Florius voor in dat het onder “Hypotheekstelling en verpanding” vermelde onderpand:
(…)
b. 	niet is belast met beslagen, niet is verhuurd noch anderszins in gebruik of genot is afgestaan aan derden, en dat het dient voor zelfbewoning door de schuldenaar;
(…)
2.	Het onderpand mag niet dan met schriftelijke toestemming van Florius geheel of gedeeltelijk worden verhuurd of verpacht, noch onder andere titel geheel of gedeeltelijk in gebruik of genot worden afgestaan.
(…)”.
2.3.
Op de hypotheek zijn van toepassing ‘De voorwaarden van Florius Profijt Hypotheek’, waarin – voor zover hier van belang – is bepaald:
“(…)
ARTIKEL 13
Vergoeding kosten Florius
De Schuldenaar moet (mede) aan Florius vergoeden alle kosten, rechtsbijstandskosten daaronder begrepen, die Florius, in of buiten rechte maakt:
ter incasso van de Schuld;
ter handhaving of uitoefening van de hypotheek- of pandrechten of andere zekerheden die Florius krachtens de Lening, de Akte of de Bepalingen heeft of behoort te hebben, of van haar overige rechten en bevoegdheden;
doordat hij betrokken raakt bij een beslag, geschil of procedure tussen de Schuldenaar en een derde.
(…)”.
2.4.
In mei 2014 is een achterstand in de betaling van de hypotheektermijnen door [eiseres] ontstaan.
2.5.
In een taxatierapport d.d. 28 september 2015 met betrekking tot de woning is opgenomen dat de woning wordt bewoond door derden, die hebben verklaard dat [eiseres] elders woont.
2.6.
Bij brief van 28 december 2015 heeft HypoCasso B.V. te Amersfoort, namens de bank, aan [eiseres] meegedeeld dat de bank met de ontstane achterstand in de hypotheekbetalingen van op dat moment € 2.461,54 geen genoegen neemt en dat zij de hypotheek namens de bank opzegt. Voorts is [eiseres] gesommeerd om binnen zeven dagen een bedrag van € 102.283,20, bestaande uit de hoofdsom en de betalingsachterstand, te betalen, bij gebreke waarvan de woning openbaar verkocht zal worden.
2.7.
Omdat (volledige) betaling door [eiseres] uitbleef, is de veiling van de woning bij deurwaardersexploot van 5 februari 2016 aan [eiseres] aangezegd. De veiling zou plaatsvinden op 12 april 2016. Tevens is bij deurwaardersexploot van 5 februari 2016 aan de in de woning verblijvende (onder-)huurders meegedeeld dat het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding tegen hen zal worden ingeroepen. Bij beschikking van 17 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de bank verlof verleend om het huurbeding in te roepen.
2.8.
In de periode van 3 februari 2016 tot en met 3 maart 2016 heeft [A] , medewerker veilingen bij ‘Buren advocaten belastingadviseurs notarissen’ (hierna ‘de notaris’), in totaal zeven kostenopgaven in verband met de executieverkoop van de woning aan [eiseres] toegezonden. In deze opgaven is telkens gespecificeerd weergegeven wat de hypotheekachterstand bedraagt en welk bedrag aan executiekosten verschuldigd is. Daarbij is steeds meegedeeld dat de bank alleen zal overgaan tot het intrekken van de veilingopdracht als de totale betalingsachterstand van de bank geheel wordt voldaan, als de gemaakte executiekosten geheel worden voldaan en [eiseres] door middel van uittreksels uit de basisregistratie personen aantoont dat de derden van het adres van de woning zijn uitgeschreven en dat de woning slechts door haar wordt bewoond. In een e-mailbericht aan [eiseres] van 29 februari 2016 verklaart de notaris dat [B] het restbedrag van kostenopgave VII die middag namens [eiseres] bij hem op kantoor heeft voldaan.
2.9.
Op 30 maart 2016 en 11 april 2016 heeft de notaris nogmaals gespecificeerde kostenopgaven aan [eiseres] toegezonden.
2.10.
De bank heeft de aangekondigde veiling opgeschort nadat partijen een regeling hadden getroffen waarbij [eiseres] een deelbetaling van € 1.000,-- aan de notaris zou verrichten, er voor het resterende bedrag binnen twee weken na 11 april 2016 een regeling zou worden getroffen en [eiseres] de woning weer zelf zou gaan bewonen. Toen een regeling met betrekking tot het resterende bedrag uitbleef, heeft de bank [eiseres] opnieuw en herhaaldelijk aangesproken tot betaling van de openstaande vordering.
2.11.
Uit de door de notaris opgestelde Kostenopgave X blijkt dat [eiseres] per 7 juli 2016 nog een bedrag van € 2.913,09 aan achterstand in de hypotheekbetalingen en € 8.691,29 aan executiekosten verschuldigd is, zodat na aftrek van het door [eiseres] reeds betaalde bedrag van € 7.594,--, nog een bedrag van € 4.010,38 ter voldoening resteert. Op verzoek van een kantoorgenoot van de advocaat [NAAM][eiseres] hebben de notaris en de bank op of omstreeks 22 november 2016 nogmaals een overzicht van de openstaande bedragen verstrekt.
2.12.
Nadat verdere betaling door [eiseres] uitbleef heeft de bank de notaris in november 2016 verzocht het opgeschorte executietraject te hervatten. Voorts heeft de bank bij herhaling aan (de advocaat [NAAM]) [eiseres] meegedeeld niet akkoord te kunnen gaan met de door [eiseres] voorgestelde betalingsregelingen.
2.13.
Bij brief van 27 december 2016 heeft de notaris [eiseres] geïnformeerd over de veiling van de woning op 14 februari 2017, waarbij tevens is bericht dat het door of namens [eiseres] aan de notaris betaalde en door de notaris in depot gehouden bedrag van in totaal € 7.594,--, aan [eiseres] zal worden geretourneerd.
2.14.
Bij deurwaardersexploot van 9 januari 2017 is de veiling van de woning aan [eiseres] aangezegd tegen 14 februari 2017, vanaf 13.30 uur.
2.15.
In een e-mailbericht van 16 januari 2017 heeft de notaris aan [eiseres] meegedeeld dat de veiling kan worden voorkomen als de hypotheekachterstand, de gemaakte executiekosten en de vordering van de Vereniging van Eigenaren, die inmiddels ten laste van [eiseres] beslag heeft gelegd, geheel zijn voldaan.
2.16.
Als bijlage bij een e-mailbericht van 27 januari 2017 heeft de bank aan [eiseres] een overzicht verstrekt waaruit volgt dat de achterstand in de hypotheekbetalingen per die datum € 13.739,43 bedraagt. Voorts is in dat e-mailbericht vermeld dat de eventueel door derden gemaakte kosten niet in het overzicht zijn opgenomen.
2.17.
Uit een op 8 februari 2017 door de notaris opgestelde kostenopgave blijkt dat de achterstand in de hypotheekbetalingen op 7 februari 2017 € 13.739,43 bedroeg. Tevens is een gespecificeerde opgave gedaan van de executiekosten van in totaal € 4.683,59.
2.18.
Uit een overzicht van 10 februari 2017 blijkt dat [eiseres] per die datum een bedrag van in totaal € 112.033,79 aan de bank moet terugbetalen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de bank te verbieden de woning te executeren, althans voor de duur van een jaar; de bank te veroordelen tot het overgaan tot een betalingsregeling, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de bank in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe stelt [eiseres] – samengevat – het volgende. [eiseres] heeft ter voorkoming van de eerdere veiling op 12 april 2016 een bedrag van € 7.594,-- betaald, terwijl de achterstand in de hypotheekbetalingen slechts € 1.959,-- bedroeg. Inmiddels is opnieuw een veiling aangezegd en is [eiseres] meegedeeld dat deze slechts voorkomen kan worden als zij de volledige achterstand en de volledige kosten betaalt. Echter, ondanks herhaalde verzoeken van de zijde van [eiseres] , heeft de bank pas na de aankondiging van dit kort geding een overzicht van de openstaande bedragen verstrekt. Dit overzicht is echter niet gespecificeerd. Door de lakse houding aan de zijde van de bank zijn de kosten voor [eiseres] nodeloos opgelopen. Na de veiling zal [eiseres] met een aanzienlijke restschuld achterblijven, terwijl de bank een niet-inbare vordering houdt. [eiseres] is bereid om de openstaande kosten, mits door de bank onderbouwd en gespecificeerd te betalen en zij heeft daarvoor ook de middelen, aangezien zij inmiddels een vaste baan heeft en zij ook familie bereid heeft gevonden om haar financieel te helpen. Nu [eiseres] bovendien geen achterstand in de lopende hypotheektermijnen heeft, dient haar belang bij het behouden van de woning zwaarder te wegen dan het belang van de bank bij verkoop van de woning. Door de woning te veilen maakt de bank misbruik van haar rechtspositie.
3.3.
De bank voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Uitgangspunt is dat de bank – ingevolge artikel 3:268 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) – bevoegd is over te gaan tot de executoriale verkoop van de woning indien [eiseres] in verzuim is voor wat betreft haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypotheek. Dat kan slechts anders zijn als de bank daarmee misbruik maakt van haar executiebevoegdheid (artikel 3:13 lid 1 BW). Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de bank – in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad – in redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW).
4.2.
Met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat de door haar betaalde executiekosten in het kader van de oorspronkelijke veiling het bedrag van de achterstallige hypotheektermijnen ruimschoots overschrijden overweegt de voorzieningenrechter dat [eiseres] op grond van de toepasselijk algemene voorwaarden verplicht is om alle kosten die de bank maakt ter incasso van haar vordering en ter uitoefening van haar recht van hypotheek te vergoeden. De bank heeft daarbij terecht aangevoerd dat een betaling van een geldsom gelet op het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW allereerst in mindering strekt van de kosten, vervolgens van de verschenen rente en ten slotte van de hoofdsom en de lopende rente. Dit betekent dat de achterstallige hypotheektermijnen, ondanks de door [eiseres] verrichte betalingen, niet volledig zijn voldaan, waardoor aan de voorwaarden waaronder de veiling kan worden voorkomen niet is voldaan.
4.3.
Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat de bank heeft nagelaten haar een onderbouwd en gespecificeerd overzicht van de openstaande bedragen te verstrekken, wordt daaraan voorbij gegaan. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor bij de feiten is weergegeven (zie 2.8., 2.9., 2.11. en 2.16 tot en met 2.18.), heeft [eiseres] zowel van de bank als van de notaris meerdere malen gespecificeerde overzichten ontvangen. Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat deze overzichten telkens afweken van eerdere overzichten, maar dit is inherent aan de omstandigheid dat [eiseres] heeft nagelaten de achterstanden volledig in te lopen, als gevolg waarvan de kosten verder zijn opgelopen.
4.4.
Genoegzaam is gebleken dat de bank [eiseres] sinds mei 2014 telkens in de gelegenheid heeft gesteld om de achterstanden te voldoen. Weliswaar betaalt [eiseres] op dit moment de lopende hypotheektermijnen, maar de achterstand in de hypotheektermijnen is, zoals hiervoor reeds werd overwogen, niet volledig betaald, terwijl de executiekosten steeds verder zijn opgelopen, zonder dat [eiseres] tot betaling (van een deel) daarvan is overgegaan. Weliswaar heeft zij voorstellen gedaan om de achterstand in te lopen, maar deze zijn door de bank afgewezen, aangezien met betaling van de door [eiseres] voorgestelde bedragen volledige betaling van de achterstand te lang op zich zou laten wachten. Gelet op de hoogte en het structurele karakter van de achterstand kan naar voorlopig oordeel niet worden gezegd dat de bank in redelijkheid niet tot het afwijzen van de voorstellen van [eiseres] heeft kunnen besluiten. Dat [eiseres] naar eigen zeggen op dit moment een vaste baan heeft en een hoger bedrag per maand zou kunnen betalen en dat zij familie bereid heeft gevonden haar financieel te helpen, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat [eiseres] de juistheid van haar standpunt niet heeft onderbouwd, had het op haar weg gelegen om in ieder geval een aanvang te maken met het inlopen van de achterstand, hetgeen zij heeft nagelaten. Gelet op het voorgaande is evenmin gebleken dat de bank overhaast is overgegaan tot het aankondigen van de veiling van de woning. Dit geldt te meer nu de oorspronkelijke veiling van 12 april 2016 is opgeschort in afwachting van verdere betaling door [eiseres] .
4.5.
Een en ander leidt tot de conclusie dat van de bank niet kan worden verwacht dat zij nog langer wacht met de uitoefening van het haar toekomende recht van parate executie en dat het belang van de bank bij de uitoefening van dat recht zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] dat – nog enige tijd – wordt afgezien van de executoriale verkoop van de woning. De verwijzing van [eiseres] naar een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam leidt niet tot een ander oordeel, aangezien de in die zaak naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak. Het gevorderde verbod om de woning te verkopen wordt dan ook afgewezen. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit mogelijk ingrijpende gevolgen zal hebben voor de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] , mede doordat zij zal worden geconfronteerd met een restschuld, maar is van oordeel dat die in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico dienen te komen.
4.6.
Anders dan [eiseres] kennelijk meent bestaat er geen grondslag voor toewijzing van de gevorderde veroordeling van de bank tot het treffen van een betalingsregeling met [eiseres] . Een dergelijke veroordeling zou immers in strijd zijn met het beginsel van contractsvrijheid. Daar komt nog bij dat – zou een partij al tot een betalingsregeling verplicht kunnen worden – onder de gegeven omstandigheden naar voorlopig oordeel van de bank niet gevergd kan worden dat zij met een verder uitstel van betaling door [eiseres] instemt. De achterstand in de hypotheekbetalingen bestaat immers reeds sinds mei 2014 en [eiseres] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich gedurende de afgelopen (bijna) drie jaar voldoende heeft ingespannen om, naast de betaling van de lopende hypotheektermijnen, de betalingsachterstand (met betrekking tot de executiekosten) in te lopen. Ook deze vordering wordt derhalve afgewezen.
4.7.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de bank begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 618,-- aan griffierecht;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2017.
mvt