ECLI:NL:GHDHA:2017:970
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.172.800/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/459744/ KG ZA 14-891
arrest in kort geding van 25 april 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.F. Bil te Oosterhout,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerden] (meervoud),
advocaat: mr. R.M. van Opstal te Rotterdam.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 21 juli 2015 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2015. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] op 14 juni 2016 bij memorie van grieven (met producties) vier grieven, genummerd I, II, III en V, aangevoerd. [geïntimeerden] hebben de grieven bestreden bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties). [geïntimeerden] hebben daarbij van hun kant in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd. Hierop is geantwoord door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Vervolgens heeft op 16 maart 2017 een comparitie ter plaatse plaatsgevonden, gevolgd door een pleidooi op dezelfde dag. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. Hierna is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De feiten, waar de voorzieningenrechter in het thans bestreden vonnis in kort geding van 6 mei 2015 vanuit is gegaan, zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze als uitgangspunt neemt. Voor de duidelijkheid zal het hof deze feiten hierna grotendeels herhalen, met daarop nog enkele aanvullingen/aanpassingen die in dit kort geding aannemelijk zijn geworden.
(1.1) [geïntimeerden] en [appellant] zijn eigenaren van naast elkaar gelegen percelen, respectievelijk de [perceel 1] waar [geïntimeerden] wonen en de [perceel 2] waar [appellant] garages in eigendom heeft. [appellant] woont aan de overkant van de garages aan de [adres].
De garages hebben verschillende toegangsdeuren, te weten twee direct aan de openbare weg en een garage met (openslaande) deur haaks hierop onder aan na te melden afrit. De toegang tot deze achterste garage vind plaats via een afrit/ruimte gelegen op het grensvlak van  [perceel 2] en [perceel 1]. Op deze afrit rust een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van de percelen [1] en [2]. Deze is bij notariële akte van levering van 13 mei 1991 gevestigd.
In 2012 is tussen partijen een geschil omtrent voormelde erfdienstbaarheid ontstaan. Dit geschil heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank Rotterdam met zaak- en rolnummer 98388 / HA ZA 12-2136 (hierna: de bodemzaak). In de bodemzaak is op 23 november 2012 een descente/ comparitie van partijen gehouden.
In de bodemzaak heeft de rechtbank op 31 juli 2013 eindvonnis gewezen (hierna: het bodemvonnis). In dit bodemvonnis is – voor zover hier van belang – overwogen:
“In het tussenvonnis is onder meer overwogen dat op de percelen van [appellant] en [geïntimeerden] over en weer een recht van weg is gevestigd. Dit recht mag door [appellant] met de auto worden uitgeoefend om het achterste deel van zijn garage te bereiken.
[…]
Bovendien dient een recht van erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze te worden uitgeoefend. Dat betekent dat [appellant] het perceel van [geïntimeerden] slechts mag gebruiken voorzover dat nodig is om met een auto de benodigde draaicirkel te kunnen maken om in en uit het achterste deel van zijn garage te bereiken.
[…]
Overwogen wordt dat de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid niet strekt tot het rijden met een auto met daarachter een trailer met een boot. […] Aldus mag [appellant] de boot (die hij in het achterste deel van zijn garage wenst te stallen) niet per auto over het perceel van [geïntimeerden] rijden. Zonodig zal hij dit met de hand moeten doen
(rechtsoverweging 2.7 bodemzaak
).
[…]
[appellant] dient dus in de gelegenheid te worden gesteld om met zijn bestelauto van en naar het achterste deel van zijn garage te gaan.
De door [appellant] gestelde grootte van de draaicirkel, te weten 13,6 meter is door [geïntimeerden] niet betwist. De rechtbank zal hier dus van uit gaan.
[…]
Gezien het voorgaande zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld om de door hen geplaatste erfafscheiding te verwijderen en het niveau van hun perceel op gelijke hoogte te brengen met dat van [appellant], beiden voor zover dat nodig is om met een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter op behoorlijke wijze in en uit het achterste deel van de garage van [appellant] te rijden. Bij de aanpassing van het niveauverschil dienen [geïntimeerden] hun perceel op gelijke hoogte met het perceel van [appellant] te brengen
.
[geïntimeerden] zijn niet gehouden om het aan te passen gedeelte van hun perceel te verharden met grind. Evenmin zal de vordering om het perceel te egaliseren en van afwatering te voorzien worden toegewezen. [geïntimeerden] zijn gehouden om hun perceel zodanig (te doen) aan(te)passen dat [appellant] op behoorlijke wijze met zijn auto van en naar de openbare weg kan rijden. Voor het gebieden van [geïntimeerden] om dit op een specifieke wijze te doen, bestaat geen rechtsgrond .”
(1.4) Het dictum van het bodemvonnis luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“5.1. veroordeelt [geïntimeerden] om binnen zes weken na betekening van dit vonnis de erfafscheiding tussen het perceel van [geïntimeerden] en het perceel van [appellant] te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede hun perceel op gelijke hoogte te brengen en te doen houden als het perceel van [appellant], beiden voor zover dat nodig is voor [appellant] om op behoorlijke wijze met een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter in en uit het achterste deel van de garage van [appellant] te rijden;
bepaalt dat [geïntimeerden] een dwangsom van € 500,-- verbeuren voor iedere dag dat zij in strijd handelen met de veroordeling onder 5.1., zulks met een maximum van € 50.000,--;[…]”
Dit bodemvonnis is in kracht van gewijsde gegaan en is op 6 augustus 2013 door [appellant] aan [geïntimeerden] betekend. Op basis hiervan dienden [geïntimeerden] voormelde aanpassingen op 17 september 2013, althans 18 september 2013, verricht te hebben. Daarna zou de termijn aan dwangsommen gaan lopen, en wel zodanig dat op grond van het bodemvonnis 100 dagen later (eind december 2013) het maximum van € 50.000,-- aan dwangsommen zou zijn bereikt.
[geïntimeerden] hebben binnen zes weken na betekening van het bodemvonnis een deel van de erfafscheiding verwijderd en een deel van hun perceel laten afgraven door aannemingsbedrijf [aannemer] V.O.F. te Maasdam (hierna ook: ‘afgraving richting erker’), een en ander zoals schetsmatig aangegeven op de hierna ‘ingescande’ tekening nummer 278-14P01-415209, gevoegd bij het hierna te noemen rapport KEN I. [Hof: links op deze tekening zijn de garages te zien, rechts een deel van het woonhuis van [geïntimeerden] met de ronde erker].
Aannemer [aannemer] heeft op 17 of 18 september 2013 [appellant] gebeld met de vraag of er zo volgens [appellant] aan de veroordeling was voldaan. [appellant] heeft daarop geantwoord dat dit via de advocaten van partijen vastgesteld moest worden. Op 18 september 2013 hebben [geïntimeerden] via hun advocaat [NAAM][appellant] laten weten dat aan de veroordeling was voldaan. [appellant] heeft via zijn advocaat [NAAM]24 september 2013 hierop geantwoord met de vraag wanneer, door wie en op welke wijze dit gecontroleerd is.
Bij deurwaardersexploot van 24 maart 2014 heeft [appellant] een proces-verbaal van constatering d.d. 7 februari 2014 aan [geïntimeerden] doen betekenen en hen – onder aanzegging van de executie van het bodemvonnis  – gesommeerd tot betaling van € 50.000,- aan verbeurde dwangsommen.
Op 9 september 2014 heeft [appellant] executoriaal beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerden] Tevens heeft hij op 10 september 2014 ten laste van [geïntimeerden] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de ABN Amro Bank N.V., ING N.V. en Rabobank Hoeksche Waard U.A. Deze executoriale derdenbeslagen zijn door [appellant] inmiddels opgeheven.
Op 22 september 2014 heeft KEN engineering BV in opdracht van [geïntimeerden] gerapporteerd over de situatie ter plekke na de ‘afgraving richting erker’ (hierna: rapport KEN I), (zie ‘ingescande’ tekening onder rechtsoverweging 1.6.).  Rapport KEN I bevat onder meer als conclusie:
“Ja, het is mogelijk om met een Mercedes Benz, type Sprinter
[hof: met een draaicirkel van 13,6 m]
in- en uit te rijden binnen de beschikbare ruimte. Dit is alleen mogelijk als het voertuig achteruit de garage inrijd, met een snelheid van 1 á 2 kilometer per uur.”
Hierna hebben [geïntimeerden] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt, waarbij zij, kort samengevat en voor zover thans van belang, opheffing van het executoriaal beslag op hun woning hebben gevorderd. Als grondslag hebben zij onder meer aangevoerd dat zij met de werkzaamheden, genoemd in rechtsoverweging 1.6 van dit arrest, aan de veroordeling hadden voldaan, zodat [appellant] geen vordering heeft wegens verbeurde dwangsommen. Daarnaast  hebben zij gesteld dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
De voorzieningenrechter heeft, alvorens te beslissen, op 10 december 2014 de locatie bezocht en een mondelinge behandeling ter plaatse gehouden. Hiervan is geen proces-verbaal bekend. Vervolgens is de zaak aangehouden voor schikkingsoverleg.
(1.13) KEN engineering B.V. heeft in opdracht van [geïntimeerden] voor de tweede maal gerapporteerd op 4 maart 2015 (hierna: rapport KEN II), waarbij een alternatieve oplossing is beschreven (hierna: ‘afgraving achter de erker’), Deze alternatieve oplossing is weergegeven in onderstaande ‘ingescande’ tekening met nummer 278-14P02-415554 die bij dit rapport is gevoegd. [geïntimeerden] hebben inmiddels de situatie in deze zin aangepast, met dien verstande dat de op de tekening weergegeven struiken zijn verwijderd.
Nadat overleg tussen partijen niet tot een oplossing in der minne had geleid, heeft de voorzieningenrechter bij het thans bestreden vonnis van 6 mei 2015 (hierna ook het kort geding vonnis of het bestreden vonnis) het eerste hiervoor in rechtsoverweging 1.11 genoemde argument van [geïntimeerden] verworpen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 overwogen:
“Niet in geschil is dat na de door [geïntimeerden] uitgevoerde aanpassingen op hun perceel een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter niet vooruitrijdend
[hof: kennelijk is bedoeld: “vooruitrijdend niet’]
vanaf de openbare weg in het achterste deel van de garage van [appellant] kan inrijden. [geïntimeerden] stellen echter dat het vrij gemaakte deel van hun perceel voldoende is om met een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter (een Mercedes Benz, type Sprinter) achteruit rijdend vanaf de openbare weg met een snelheid van 1 à 2 kilometer per uur het achterste deel van de garage van [appellant] in te kunnen rijden en daar dan vooruit uit te rijden. Ter staving van deze stelling hebben [geïntimeerden] een in hun opdracht opgesteld rapport van het bureau KEN Engineering B.V. overgelegd
[hof rapport KEN 1]
. Uit de bij dit rapport behorende tekening met het nummer 278-14P01-415209 en de omschrijving ‘Terreinmeting Dorpsstraat 72 en 74 te Maasdam met de baanbeschrijving als het voertuig achteruit de garage inrijd’ volgt echter dat de (bestel)auto bij die manoeuvre het resterende deel van de erfafscheiding raakt of rakelings passeert en over de punt van het resterende deel van de keermuur dient te gaan. Op grond van de door [appellant] overgelegde foto’s 9, 10 en 11 is aannemelijk dat die keermuur zo hoog is dat deze de bumper of de carrosserie van een bestelauto raakt. Dit alles maakt dat onvoldoende aannemelijk is dat het vrijgemaakte deel van het perceel van [geïntimeerden] volstaat om met een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter op behoorlijke wijze het achterste deel van de garage van [appellant] in en uit te rijden”
.
Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het argument omtrent misbruik van bevoegdheid gegrond bevonden. Dit heeft geleid tot een veroordeling van [appellant] tot opheffing van het gelaste executoriaal beslag op de woning van [geïntimeerden] Daarbij zijn de proceskosten gecompenseerd. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is afgewezen.
In verband met het hoger beroep tegen het kort geding vonnis heeft het hof op 16 maart 2017 de locatie bezichtigd, zoals deze thans is na aanpassing door [geïntimeerden] conform de bij rechtsoverweging 1.13 weergegeven tekening. In aanwezigheid van partijen en hun advocaten is een geslaagde proef uitgevoerd, waarbij een bus met de vereiste draaicirkel achteruit het erf op is gereden en vervolgens vooruit de garage is ingereden.
De grieven in het principaal en incidenteel appel
2. [appellant] klaagt met zijn grieven over (I) de te beperkte feitenweergave, (II) de overweging in 4.5 van het kort geding vonnis dat [geïntimeerden] niet hoeven te zorgen voor verharding en/of afwatering, (III) de overweging in 4.10 dat [appellant] misbruik maakt van bevoegdheid en (IV- per abuis genummerd V) de veroordeling van [appellant] tot opheffing van het beslag en de compensatie van kosten.
3. De grieven van [geïntimeerden] in het incidenteel appel richten zich in essentie tegen (1) het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het kort geding vonnis dat [appellant] niet met een auto met een draaicirkel van 13.6 meter achteruit de garage in kon, (2) de afwijzing van de vordering tot schorsing van de executie en (3) de compensatie van de proceskosten.
Beoordeling van de grieven
4. Uit de aard van de zaak volgt dat er sprake is van spoedeisend belang. Dit is ook niet in geschil. Het principaal en incidenteel appel lenen zich, gelet op hun verwevenheid, voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd, waarbij het hof de grieven voor zover nodig nog apart zal bespreken.
Hebben [geïntimeerden] tijdig aan de veroordeling voldaan?
5. Het hof zal allereerst onderzoeken of [geïntimeerden] tijdig aan de veroordeling in de hoofdzaak hebben voldaan. In dit verband zal het hof eerst de hiermee samenhangende grief II van [appellant] beoordelen.
Grief II van [appellant]
6. Anders dan [appellant] stelt in zijn tweede grief zijn [geïntimeerden] niet verplicht om voor verharding en afwatering te zorgen. Het bodemvonnis is hierover duidelijk in rechtsoverweging 2.12 (in dit arrest geciteerd in rechtsoverweging 1.3). Voor zover [appellant] betoogt dat de beslissing in het bodemvonnis
“om
op behoorlijke wijze
met een (bestel)auto met een draaicirkel van 13,6 meter in en uit het achterste deel van de garage van [appellant] te rijden”
verharding en afwatering impliceert omdat anders niet op behoorlijke wijze de garage ingereden kan worden, wordt deze uitleg verworpen. Deze uitleg verdraagt zich niet met de nadrukkelijke overweging in het bodemvonnis dat [appellant] geen aanspraak heeft op een specifieke wijze van verharding, egalisering en afwatering. Naar het oordeel van het hof dient het dictum, gelet op deze overweging in het bodemvonnis, aldus te worden gelezen dat [geïntimeerden] gehouden zijn om een dusdanige ruimte te creëren dat het mogelijk is om met een bus met een draaicirkel van 13,6 m de achterste garage in te rijden (vooruit of achteruit). Voor een ruimere uitleg is  geen grond. Overigens heeft [geïntimeerden] bij de plaatsopneming door het hof verklaard dat hij de thans (na de afgraving achter de erker) aanwezige rijplaten zal laten liggen, zodat er in ieder geval inmiddels sprake is van de gewenste verharding van de locatie achter de erker. Grief II wordt verworpen.
Grief 1 van [geïntimeerden]
7. In aansluiting op het voorgaande dient de vraag beantwoord te worden of Van der Linden c.s met de ‘afgraving richting erker’, zoals kort weergegeven in rechtsoverweging 1.6 van dit arrest, hebben voldaan aan de veroordeling in het bodemvonnis tot het creëren van een dusdanige ruimte dat het mogelijk was om met een bus met een draaicirkel van 13,6 m de achterste garage in te rijden (vooruit of achteruit).
[geïntimeerden] vinden van wél. Zij baseren zich op rapport KEN I, in welk rapport tot de conclusie wordt gekomen dat dit achteruit rijdend mogelijk was. [geïntimeerden] voeren verder aan dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de in het vonnis genoemde tekening (bij rechtsoverweging 1.6 van dit arrest ingescand) heeft miskend dat het ‘met steken’ wel degelijk mogelijk was om achteruit de garage in te rijden.
[appellant] daarentegen vindt dat de voorzieningenrechter het juist heeft gezien. In eerste aanleg heeft hij, naar het hof begrijpt, betoogd (rechtsoverweging 4.3 kort geding vonnis) dat een bepaald resultaat moest worden behaald, maar dat dit niet is behaald. In dit verband heeft hij met name gewezen op de bevindingen van de deurwaarder d.d. 7 februari 2014, welke deurwaarder er niet in is geslaagd (vooruit) de garage in te rijden en met zijn auto in de modder bleef steken. Daarnaast heeft hij gewezen op de bevindingen van 22 augustus 2014, waarbij zowel deurwaarder Meoli (productie 6 inleidende dagvaarding) als deurwaarder Van den Bogert (productie 7 eerste aanleg van [appellant]) bij een rijproef tot de conclusie zijn gekomen dat vooruit de garage inrijden onmogelijk was.
In hoger beroep heeft [appellant] daarnaast betoogd, met een beroep op rapport KEN II, dat indertijd een damwand in de weg stond. Dat heeft de voorzieningenrechter volgens [appellant] op 10 december 2014 ook geconstateerd en in het vonnis opgenomen.
8. Laatstbedoelde redenering ziet er aan voorbij (i) dat uit het rapport KEN II niet valt af te leiden dat er indertijd een damwand in de weg stond, (ii) dat er geen proces-verbaal van de bezichtiging van 10 december 2014 voorhanden is en (iii) dat de door [appellant] gestelde opmerking niet in het kort geding vonnis is aangetroffen, zodat het hof, gelet op de betwisting ervan, hiermee niets kan. Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat de opmerking van de voorzieningenrechter in het vonnis over de ‘keermuur’ (zie citaat in rechtsoverweging 1.14 van dit arrest) de door hem genoemde damwand betreft, wijst het hof er op dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling uitdrukkelijk afgaat op de  tekening bij rapport KEN I en op foto’s die door [appellant] zijn overgelegd. Dit is iets anders dan een constatering door de voorzieningenrechter op 10 december 2014 dat ter plaatse een damwand in de weg stond. Dit betekent dat het hof er niet van kan uitgaan dat indertijd een damwand de zaak blokkeerde. Hieromtrent ontbreekt deugdelijke informatie.
9. Het hof kan er wél vanuit gaan dat het indertijd (na de in rechtsoverweging 1.6 bedoelde aanpassingen) niet mogelijk was om met de betreffende bus vooruit de garage in te rijden. Partijen zijn het hier ook over eens. Volgens de voorzieningenrechter kon dit evenmin achteruit, waarbij de voorzieningenrechter zich blijkens het kort geding vonnis heeft gebaseerd op  een analyse van tekening nummer 278-14P001-415209 en foto’s van [appellant]. Hier staat tegenover rapport KEN I, met als conclusie dat het wél kon. Deze constatering in rapport KEN I is niet ondergraven door de bevindingen van de diverse deurwaarders, nu deze allen (slechts) hebben geprobeerd om de garage vooruit in te rijden. Anders dan de voorzieningenrechter blijft het hof in de gegeven omstandigheden terughoudend met het verbinden van vergaande conclusies aan de tekening bij rapport KEN I, zeker nu deze tekening voor de rapporteur kennelijk geen beletsel vormde voor zijn conclusie dat het mogelijk was de garage achteruit in te rijden. De foto’s van [appellant] zijn in dit verband niet doorslaggevend.
10. Op basis van dit alles komt het hof tot het voorlopig oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het niet mogelijk was om de garage achteruit in te rijden. Nu voorts het aspect van eventuele slechte begaanbaarheid niet aan [geïntimeerden] mag worden tegengeworpen (zie verwerping grief II van [appellant]) acht het hof onvoldoende grond aanwezig voor de conclusie dat [geïntimeerden] niet tijdig aan de veroordeling hebben voldaan. Anders gezegd moet de conclusie luiden dat niet in redelijkheid kan worden betwijfeld dat de veroordeling niet is nageleefd door [geïntimeerden]
De grief slaagt.  Daarmee staat vast dat [appellant] geen aanspraak heeft op dwangsommen. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.
Misbruik van bevoegdheid door [appellant]?
Grief III van [appellant]
11. Deze kwestie wordt bestreken door de derde grief van [appellant].
De voorzieningenrechter heeft in dit verband (in rechtsoverwegingen 4.9. en 4.10 van het kort geding vonnis) het volgende overwogen:
“[geïntimeerden] stellen dat [appellant] de indruk wekt er vooral op uit te zijn geweest om de dwangsommen te incasseren en beogen daarmee kennelijk een beroep te doen op misbruik van bevoegdheid van [appellant] om tot executie van verbeurde dwangsommen over te gaan. In dit kader is het volgende van belang:
- [geïntimeerden] heeft zich ingespannen om de veroordeling na te komen, maar is daarin tekort geschoten door een klein deel (een paar centimeter) van de keermuur niet te verwijderen;
- [appellant] woont tegenover het perceel zodat hij de werkzaamheden die [geïntimeerden] ter nakoming van de veroordeling lieten verrichten moet hebben waargenomen en hem duidelijk moet zijn geweest dat bij [geïntimeerden] de wil bestond om aan de veroordeling te voldoen;
- [appellant] heeft niet direct of kort na het verstrijken van de termijn van 6 weken na betekening van het vonnis aan [geïntimeerden] duidelijk gemaakt dat niet aan de veroordeling is voldaan maar heeft daarmee gewacht tot 24 maart 2013, op welke datum het maximum aan dwangsommen was verbeurd;
- [appellant] heeft niet weersproken dat het achterste deel van de garage momenteel door hem wordt verhuurd aan een klusbedrijf dat die aldaar materialen en gereedschappen heeft opgeslagen;
- [appellant] heeft evenmin weersproken dat hij het achterste deel van de garage niet wil gebruiken voor het stallen van een (bestel)auto. Naar hij zelf heeft verklaard wil hij aldaar een boot stallen;
- in het vonnis (r.o 2.7) is overwogen dat in de trailer met de boot met de hand over het perceel dient te rijden en [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt het door [geïntimeerden] vrijgemaakte deel van het perceel niet volstaat om op die manier een boot in het achterste gedeelte van de garage in te rijden.
Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, maken aannemelijk dat [appellant] met de oefening van zijn bevoegdheid om dwangsommen te executeren geen ander doel heeft dan [geïntimeerden] te schaden danwel met een ander doel dan nakoming van de veroordeling te verkrijgen. Dit betekent dat het resterende executoriaal beslag op de woning van [geïntimeerden] opgeheven dient te worden. (…)”
12. [appellant] heeft bij memorie van grieven ter toelichting op deze grief, samengevat en voor zover ter beoordeling van deze grief van belang, onder meer gesteld:
(i) dat [geïntimeerden] zich ten aanzien van de uitvoering van het bodemvonnis  gedurende lange perioden in stilzwijgen hullen;
(ii) dat de misbruikgedachte van de voorzieningenrechter uit de lucht is gegrepen en in tegenstelling is met de feitelijke gedragingen van [appellant] na het bodemvonnis;
(iii) dat [geïntimeerden] niet hebben aangetoond dat aan het vonnis is voldaan en dat mondelinge mededelingen van [geïntimeerden] hiertoe niet voldoende zijn;
(iv) dat aannemer [aannemer] op 17 of 18 september 2013 [appellant] heeft gebeld met de vraag of er zo (hof: na het afgraven van het perceel van [geïntimeerden] richting erker) volgens [appellant] aan de veroordeling was voldaan en dat [appellant] daarop heeft geantwoord dat dit via de advocaten van partijen vastgesteld moest worden;
( v) dat op 18 september 2013 [geïntimeerden] via hun advocaat [NAAM][appellant] hebben laten weten dat aan de veroordeling was voldaan, waarna [appellant] via zijn advocaat [NAAM]24 september 2013 hierop heeft geantwoord met de vraag wanneer, door wie en op welke wijze dit is gecontroleerd.
13. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 12 heeft [appellant] (in het kader van de bestrijding van de grieven van [geïntimeerden]) gesteld dat hij bij herhaling aan [geïntimeerden] heeft laten weten dat niet aan het bodemvonnis was voldaan
“Bijvoorbeeld bij brief d.d. 18 oktober 2013 (Bewijsaanbod door middel van getuigen en geschriften.(..)”
Bij pleitnota van 17 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM][appellant] weer verwezen naar de brief van 18 oktober 2013, overigens zonder deze brief in enig stadium over te leggen. Desgevraagd door het hof heeft [appellant] deze brief niet kunnen produceren.
13. [geïntimeerden] heeft hier bij pleidooi tegenin gebracht dat hij de brief van 18 oktober 2013 niet kent en dat hij maanden later, nadat de dwangsommen al volledig waren ‘volgelopen’, werd geconfronteerd met de betekening door de deurwaarder van 24 maart 2014 (zie rechtsoverweging 1.8 van dit arrest). [geïntimeerden] heeft voorts bij memorie van antwoord (met verwijzing naar de als productie 3 overgelegde brief van [aannemer]) gesteld dat op 23 september 2013 telefonisch door [aannemer] en [appellant] de afspraak was gemaakt dat [appellant] op 27 september 2013 met een bus zou komen om een en ander te controleren, maar dat deze afspraak door [appellant] niet is nagekomen. Dit laatste is op zich niet door [appellant] betwist, maar hij heeft (louter) hier aan toegevoegd dat alles via de advocaten zou lopen.
13. Het hof stelt voorop dat partijen zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast overweegt het hof dat duidelijk is dat de situatie tussen partijen gespannen was. In het licht hiervan is het niet onredelijk dat de communicatie veelal via de advocaten is verlopen. Dit laat echter onverlet dat [appellant] niet op de afspraak van 27 september 2013 is verschenen en de zaken van zijn kant teveel op hun beloop heeft gelaten. Het beroep op de telefax van 24 september 2013 van de advocaat [NAAM][appellant] met de vraag ‘wanneer, door wie en op welke wijze dit is gecontroleerd’ is in dit verband te magertjes. Niet alleen is aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] op 27 september 2013 tevergeefs op een controlerit in aanwezigheid van [appellant] hebben zitten wachten, maar ook de vragen ‘wanneer en door wie’ zijn op zijn zachtst gezegd weinig oplossingsgericht geweest. Aannemelijk is immers geworden dat [appellant] op de hoogte was van de werkzaamheden, die pal tegenover zijn woonhuis hebben plaatsgevonden, terwijl deze nota bene door de plaatselijke aannemer [aannemer] zijn verricht die bovendien na het uitvoeren van de werkzaamheden contact met [appellant] heeft opgenomen. Onder deze omstandigheden mag worden aangenomen dat [appellant] het antwoord op deze twee vragen (wanneer en door wie) al kende. Ook de voorzieningenrechter is (in hoger beroep onweersproken) hiervan uitgegaan. Gelet op het voorgaande was [appellant] aan zet.
Anders dan [appellant] stelt is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] of hun advocaat [NAAM](vage) fax van 24 september 2013 nog iets van de zijde van [appellant] hebben vernomen voordat het maximum aan dwangsommen  (eind december 2013) was bereikt. In dit verband wijst het hof erop dat [geïntimeerden]de brief van 18 oktober 2013 hebben betwist, terwijl de inhoud én ontvangst ervan door [geïntimeerden] niet aannemelijk zijn geworden. In dit verband wijst het hof er bovendien nog op dat [appellant] pas in een zeer laat stadium van de procedure over deze brief heeft gesproken, terwijl de brief niet is overgelegd. De aard van het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering, terwijl de eisen van een goede procesorde en/of substantiëring bovendien met zich meebrengen dat schriftelijke bescheiden (overigens ook in een bodemgeschil) onmiddellijk worden overgelegd en dat daarmee niet wordt gewacht.
13. De conclusie bij deze grief is dat het hof van oordeel is dat [appellant], als hij bevoegd zou zijn geweest  tot incassering van de dwangsommen, misbruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid, nu hij ondanks tijdige signalen van [geïntimeerden] dat zij de werkzaamheden hadden voltooid, heeft nagelaten om op een deugdelijke wijze mee te werken aan de controle van de juistheid hiervan en nu hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid de kwestie teveel op zijn beloop heeft gelaten. Grief III van [appellant] wordt verworpen.
Slotoverwegingen
Grief I van [appellant] en grief 2 van [geïntimeerden]
13. De eerste grief van [appellant] is onvoldoende onderbouwd en faalt dus. Daarenboven is de rechter vrij in het vermelden van de feiten die hij voor zijn beslissing relevant acht. [geïntimeerden] hebben bij bespreking van hun grief 2  geen belang. Het hof zal deze onbesproken laten.
Grief IV van [appellant] en grief 3 van [geïntimeerden]
13. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] om diverse redenen geen aanspraak heeft op dwangsommen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat het executoriaal beslag op de woning moest worden opgeheven. Het hof zal het vonnis in zoverre bekrachtigen. Bij bespreking van de overige stellingen en weren hebben partijen geen belang. Voor bewijslevering is het kort geding, zoals gezegd, niet geëigend. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De beslissing zal, zoals ook thans gevorderd, zowel ten aanzien van de opheffing van het beslag als ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dit leidt tot de volgende beslissing. De grief van [appellant] faalt en die van [geïntimeerden] slaagt.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 6 mei 2015, met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten en de afwijzing van het meer of ander gevorderde;
vernietigt het vonnis in zoverre en
terzake opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure  in eerste aanleg, tot 6 mei 2015 aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 95,78 aan kosten uitbrenging inleidende dagvaarding, € 282,-- aan griffierecht en € 2.448,-- aan kosten advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van
[geïntimeerden] tot op heden begroot op € 311,-- aan griffierecht en € 6.540,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, H.J.M. Burg en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.