ECLI:NL:RBDHA:2016:16920
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Amsterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/11930
V-nummer: [volgnummer]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 23 december 2016 in de zaak tussen
[de man] ,
geboren op [geboortedatum] 1969, van Indiase nationaliteit, eiser
(gemachtigde: mr. S.S. Jangali),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde: mr. S.M.G. Bouma).
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2014 (primaire besluit I) heeft verweerder de aanvraag van eiser van 30 juli 2014 tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als verblijfsdoel ‘verblijf bij partner’ afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 april 2015 (bestreden besluit I) ongegrond verklaard. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld.
Eiser heeft op 18 augustus 2015 opnieuw een mvv voor hetzelfde verblijfsdoel aangevraagd. Die aanvraag is bij besluit van 17 december 2015 (het primaire besluit II) afgewezen.
Deze rechtbank en zittingsplaats heeft het tegen het bestreden besluit I ingediende beroep bij uitspraak van 26 februari 2016 (AWB 15/8075) gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Bij besluit van 10 mei 2016 (het bestreden besluit II) heeft verweerder vervolgens de bezwaren tegen de primaire besluiten I en I ongegrond verklaard.
Op 31 mei 2016 heeft de rechtbank het daartegen gerichte beroepschrift van eiser ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2016. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig [de vrouw] (referente), de twee kinderen en haar tante. Mevrouw R.B. Rai was aanwezig als tolk in de taal Punjabi. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling van het griffierecht
1.	Eiser heeft op 31 mei 2016 verzocht om vrijstelling van het griffierecht voor de behandeling van het beroepschrift wegens betalingsonmacht. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn verzoek een verklaring omtrent afwezigheid van vermogen overgelegd, waaruit blijkt dat hij geen bezittingen of inkomen heeft, binnen noch buiten Nederland. Gelet op deze verklaring is aannemelijk gemaakt dat eiser niet over voldoende inkomsten beschikt en niet in staat is het verschuldigde bedrag van € 168,- te betalen. Eiser wordt dan ook vrijgesteld van de verplichting om griffierecht te betalen.
Ten aanzien van het beroep
2.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser heeft eerder een mvv verzocht voor verblijf bij referente. Deze is op 16 augustus 2010 verleend. De daarop ingediend aanvraag voor verblijf bij referente is bij besluit van 4 november 2010 ingewilligd. Aan eiser is vervolgens met ingang van 3 november 2010 een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘verblijf bij partner [de vrouw] ’ verleend. Referente en eiser hebben samen een kind, [naam] geboren op [geboortedatum] 2011 en referente heeft een kind uit een eerdere relatie, [naam] geboren op [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit.
2.2
Bij besluit van 2 november 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 15 augustus 2011 tot verlenging van deze verblijfsvergunning afgewezen, de verleende verblijfsvergunning met terugwerkende kracht tot 3 november 2010 ingetrokken en tegen eiser een inreisverbod van twee jaar uitgevaardigd. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat reeds ten tijde van de aanvraag van 3 november 2010 niet werd voldaan aan het middelenvereiste. Bij die aanvraag heeft eiser verklaard dat referente werkzaam was bij [restaurant] . Referente had echter op 1 november 2010 zelf haar dienstverband beëindigd. Eiser heeft daaromtrent dus onjuiste gegevens verstrekt. Het hiertegen gerichte beroep is door deze rechtbank en zittingsplaats op 30 mei 2014 (AWB 14/4947) ongegrond verklaard. Met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juli 2014 (201404885/1/V1) is het besluit in rechte vast komen te staan. Op 25 juli 2014 heeft eiser Nederland vervolgens verlaten.
2.3
De aanvraag van 30 juli 2014 is door verweerder afgewezen en in het bestreden besluit I gehandhaafd in verband met een vermoeden van fraude met betrekking tot het dienstverband van referente bij [bedrijf] . Bij een fiscaal onderzoek dat op verzoek van verweerder door de Belastingdienst is uitgevoerd, is een aantal tegenstrijdigheden geconstateerd betreffende de door referente opgegeven arbeidsuren en de afwezigheid van referente op het werk. Daarnaast heeft verweerder tegenstrijdigheden geconstateerd tussen de overgelegde arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst uit het personeelsdossier. Vanwege alle tegenstrijdigheden kan volgens verweerder niet van de juistheid van het contract worden uitgegaan. Verweerder acht de weigering aan eiser een verblijfsvergunning te verlenen niet in strijd met het recht op eerbiediging van het gezins- of familieleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.4
In de uitspraak van 26 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder niet van een hoorzitting had mogen afzien in verband met de in bezwaar door eiseres overgelegde stukken met betrekking tot de dienstbetrekking bij [bedrijf] . Bovendien had verweerder eiser voor het nemen van het besluit op bezwaar in de gelegenheid dienen te stellen te reageren op de daarin opgenomen nieuwe afwijzingsgrond dat referente in de eerdere procedure onjuiste gegevens had verstrekt. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat verweerder zich in het nieuw te nemen besluit uit dient te laten over de vraag of afwijzing op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in samenhang met artikel 3.77, zevende lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, de gezinsleden niet onevenredig treft gelet op artikel 17 van de richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (Gezinsherenigingsrichtlijn) nu op grond van artikel 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn de lidstaten ervoor moeten zorgen dat zij terdege rekening houden met de belangen van minderjarige kinderen.
3. Ook de op 11 augustus 2015 ingediende mvv-aanvraag is door verweerder afgewezen op de grond dat eiser in het verleden onjuiste gegevens heeft verstrekt, dan wel gegevens heeft achtergehouden die, indien zij bekend waren, tot een afwijzing zouden hebben geleid. Verweerder heeft hierbij verwezen naar artikel 16, tweede en vierde lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Uit de richtsnoeren die van toepassing zijn op deze richtlijn volgt volgens verweerder dat de Europese Commissie het van cruciaal belang acht dat lidstaten maatregelen nemen om misbruik en fraude met betrekking tot de rechten die voortvloeien uit de Gezinsherenigingsrichtlijn tegen te gaan. Nu  eiser sinds zijn vertrek uit Nederland op 25 juli 2014 niet, conform hoofdstuk B1/4.8 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, vijf jaar buiten Nederland verbleven, dient de aanvraag daarom te worden afgewezen. Van schending van artikel 8 van het EVRM is volgens verweerder geen sprake.
4. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet langer aan eiser tegenwerpt dat aan het middelenvereiste wordt voldaan.
5. Eiser voert aan dat verweerder hem bij de afwijzing van de huidige aanvraag ten onrechte heeft tegengeworpen dat hij bij de aanvraag van 3 november 2010 onjuiste gegevens heeft verstrekt. Verweerder handelt hierdoor in strijd met het evenredigheidsbeginsel van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Tevens heeft verweerder geen uitvoering gegeven aan de opdracht van de rechtbank zich uit te laten over de vraag of de afwijzing eisers gezinsleden niet onevenredig treft.
6.1
Op grond van artikel 5, vijfde lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn dienen lidstaten bij de behandeling van een verzoek terdege rekening te houden met de belangen van minderjarige kinderen.
6.2
Op grond van artikel 16 van de Gezinsherenigingsrichtlijn de aanvraag voor een verblijfsvergunning in het kader van gezinshereniging kunnen afwijzen indien is vastgesteld dat er valse of misleidende informatie is verstrekt (…) of anderszins fraude is gepleegd. In paragraaf 7.3 van de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 2 juli 2009 betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van de Richtlijn (COM 2009, 313; de Richtsnoeren) is dit verder uitgewerkt. Hieruit blijkt dat artikel 16 van de Gezinsherenigingsrichtlijn betrekking heeft op schijnhuwelijken of fictieve dienstverbanden.
6.3
Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, van de Vw 2000 luidt als volgt:
“Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 kan worden afgewezen indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum of een verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid;”.
6.4
Artikel 3.77, zevende lid, van het Vb 2000, luidt als volgt:
“De aanvraag, bedoeld in het eerste lid, kan worden afgewezen op de in artikel 16, eerste lid, onder i, van de Wet genoemde grond, tenzij de vreemdeling sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek een ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven”.
6.5
In paragraaf B1/4.8 van de Vc 2000, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit heeft verweerder zijn beleid ter uitvoering van deze artikelen als volgt uitgewerkt:
“Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb,
wijst
de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd
af
als de vreemdeling:
- onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum kort verblijf, machtiging tot voorlopig verblijf of verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid; en
-
sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek geen ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven.”
6.6
Bij Besluit van verweerder van 21 juni 2016, nummer WBV 2016/7, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (gepubliceerd in de Staatscourant op 30 juni 2016)  is het door verweerder gevoerde beleid als volgt gewijzigd:
“Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb, wijst de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd af als de vreemdeling:
onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum kort verblijf, machtiging tot voorlopig verblijf of verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid; en
sinds de laatste uitzetting of het laatste gecontroleerde vertrek geen ononderbroken periode van ten minste vijf jaren buiten Nederland heeft verbleven;
tenzij, gelet op de individuele omstandigheden van het geval, de tegenwerping hiervan onevenredig zou zijn.
Bij de afweging of de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wordt afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb, betrekt de IND in ieder geval:
de mate waarin sprake was van verwijtbaarheid bij het verstrekken van onjuiste gegevens; en
de aard van de eerder verstrekte onjuiste gegevens en de ernst die daaraan wordt toegekend. Er wordt onder meer een zwaar gewicht toegekend aan een gefingeerd dienstverband en een schijnrelatie.
Deze opsomming is niet limitatief. De IND kan ook andere omstandigheden betrekken. Het ligt op de weg van de vreemdeling om individuele omstandigheden naar voren te brengen. Bij de beoordeling kunnen daarnaast alle bekende, in het dossier aanwezige feiten en omstandigheden worden betrokken.”
6.7
In de bij het WBV behorende toelichting staat te dien aanzien het volgende vermeld:
“De wijziging van paragraaf B1/4.8 betreft een correctie. In deze paragraaf was een te strikte uitwerking van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb opgenomen. Dit leidde in een aantal gevallen tot een onwenselijke uitvoeringspraktijk.
In de brief van 16 mei 2012 van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal (vergaderjaar 2011-2012, 31549, F) staat dat per geval beoordeeld moet worden of aanleiding bestaat om artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw toe te passen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 Awb. Er vindt dus altijd een individuele toets plaats.
In dit WBV is het vorenstaande expliciet gemaakt. Tevens wordt inzichtelijk gemaakt welke omstandigheden de IND in ieder geval zal betrekken bij de vraag of de aanvraag op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw en artikel 3.77, zevende lid, Vb zal worden afgewezen.
Het is in beginsel aan de vreemdeling of referent om zelf eventuele bijzondere feiten en omstandigheden aan te voeren en te onderbouwen die van belang zijn voor de beoordeling. Indien er op zichzelf gezien aanleiding bestaat de afwijzingsgrond tegen te werpen, wordt ook bezien of de afwijzing van de aanvraag geen strijd oplevert met artikel 8 EVRM.”
7.1
Uit deze toelichting volgt dat verweerder ook voor inwerkingtreding van WBV 2016/7 ondanks het imperatief geformuleerde beleid, gehouden was per geval te bezien of aanleiding bestaat de weigeringsgrond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder i, Vw  toe te passen met inachtneming van de evenredigheidstoets. Naar het oordeel van de rechtbank dient invulling van deze evenredigheidstoets in overeenstemming te zijn met hetgeen in de Gezinsherenigingsrichtlijn te dien aanzien is opgenomen. De vraag ligt voor of verweerder deze evenredigheidstoets in het onderhavige geval op juiste wijze heeft toegepast.
7.2
Met de door de Afdeling bevestigde uitspraak van 30 mei 2014 is in rechte vast komen te staan dat eiser en referente door het niet melden van het feit dat de arbeidsovereenkomst van referente op het moment van de aanvraag voor de verblijfsvergunning van 3 november 2010 was beëindigd onjuiste gegevens hebben verstrekt. Uit de uitspraak volgt echter niet dat sprake is geweest van een gefingeerd dienstverband. Evenmin is sprake geweest van een schijnrelatie. Eiser is na aankomst in Nederland bovendien direct gaan werken, terwijl referente de zorg voor de kinderen volledig op zich genomen. Er is nooit een beroep op de openbare kas gedaan, omdat het inkomen van eiser toereikend was.
7.3
Verweerder heeft met de omstandigheid dat geen sprake was van een gefingeerd dienstverband of schijnrelatie geen rekening gehouden. Evenmin blijkt uit de besluitvorming dat verweerder de belangen van de minderjarige kinderen, waarmee op grond van artikel 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn terdege rekening gehouden dient te worden, voldoende heeft laten meewegen. Dit ondanks de uitdrukkelijke opdracht daartoe van deze rechtbank in de uitspraak van 26 februari 2016. De overweging in het bestreden besluit dat in het beleid reeds is een afweging is gemaakt tussen het belang van eiser bij zijn gezinsleven in Nederland en het algemeen belang is daartoe niet afdoende. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) (zie bijvoorbeeld het arrest van 28 juni 2011 in de zaak Nuñez) komt bij de belangenafweging een belangrijke plaats toe aan de belangen van (in dit geval) in Nederland verblijvende kinderen van Nederlandse nationaliteit. Uit rechtsoverweging 78 tot en met 82 van het arrest volgt dat de belangen van de kinderen een eerste overweging moeten vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen die door de overheid worden genomen. Het EHRM heeft hierbij verwezen naar artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). De rechtbank is van oordeel dat verweerder door vast te houden aan een termijn van vijf jaar, waardoor de kinderen en referente gedurende vijf jaar geen gezinsleven in Nederland met eiser kunnen uitoefenen in het licht van de aard en ernst van het vergrijp van eiser zoals weergegeven in overweging 7.2 , in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel en de invulling daarvan conform artikel 5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn.
7. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb. De overige gronden van beroep behoeven daarom geen bespreking. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,--, en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-- (zegge: negenhonderd en tweeënnegentig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, in aanwezigheid van mr. C.A.C. Schaap, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2016.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.:CS
D:C
VK
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.