ECLI:NL:GHSHE:2016:732
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.148.947/01
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
Akkerbouwbedrijf [Akkerbouwbedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna [appellante] ,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
[Uien] Uien B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna [geïntimeerde]
advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 1 juli 2014, 20 januari 2015 en 12 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 02/246940/HA ZA 12-191 gewezen vonnis van 12 februari 2014.
11
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 mei 2015;
het deskundigenbericht van 6 augustus 2015, ter griffie van het hof ingekomen op 19 augustus 2015;
de memorie na deskundigenbericht van 6 oktober 2015 [geïntimeerde] ;
de memorie na deskundigenbericht van 3 november 2015 van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
12.1.1.
Het hof roept in herinnering dat het in deze zaak gaat om door [appellante] geteelde en aan [geïntimeerde] verkochte en geleverde Crimson uien in de tweede helft van 2011. [geïntimeerde] heeft de uien doorgeleverd aan [afnemer] en [afnemer] heeft de uien geëxporteerd naar Congo, Gabon, Kameroen en de Dominicaanse Republiek. Bij aankomst bleek de partij uien grotendeels rot. Ter beoordeling van de over en weer door partijen ingestelde vorderingen dient vooreerst te worden vastgesteld wat de oorzaak van het gebrek aan de uien is en of dat gebrek tijdens de teelt is ontstaan. Op [geïntimeerde] , die stelt dat de van [appellante] afkomstige uien niet aan de overeengekomen kwaliteit voldoen, rust de bewijslast van die stelling (rov. 6.5.9 tussenarrest van 20 januari 2015).
12.1.2.
Bij het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof een deskundigenbericht gelast, als deskundige de heer ir. C.L.M. de Visser, verbonden aan PPO [vestigingsplaats] benoemd, en de door de deskundige te beantwoorden vragen in rov. 9.2.8 opgenomen.
12.1.3.
De deskundige heeft in zijn rapport van 6 augustus 2015 de hierna in cursief opnieuw opgenomen vragen, verkort en zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord:
1. Met welk gebrek c.q. gebreken zijn de in deze zaak naar Congo, Gabon, Kameroen en de Dominicaanse Republiek geëxporteerde uien behept? Indien u dit niet met voldoende zekerheid kunt vaststellen, kunt u dan bepaalde gebreken uitsluiten?
De in rov. 9.2.6 van het tussenarrest van 12 mei 1995 genoemde foto’s geven geen definitief uitsluitsel over de aard van het gebrek. Op de foto’s bij het rapport van [deskundige] van april 2014 zijn sclerotiën en blauwgroenschimmelspluis te zien. Zowel koprot als Penicillium kunnen sclerotiën veroorzaken. Wat de
primaire
veroorzaker is van de rot is niet te zien. Wel maken alle foto’s duidelijk dat de halzen van de uien goed zijn ingedroogd. Zie bijv. de foto’s van productie 12 met als datum 21 november 2011. Dat is ongeveer een maand na aflevering van de uien door [geïntimeerde] aan [afnemer] . Omdat de deskundige ervan uitgaat dat [afnemer] de partij door een kundige controleur heeft laten beoordelen, gaat de deskundige ervan uit dat de uien
na sortering
half oktober ook als goed gedroogd zijn beoordeeld. (hof: tussen 13 en 31 oktober 2011 zijn de uien door [geïntimeerde] verladen en afgeleverd aan [afnemer] . De keurmeester van [afnemer] heeft de uien op 1 november 2011 gekeurd; rov. 6.1.15 tussenarrest 20 januari 2015). Bovendien mag er niet van worden uitgegaan dat de uien tijdens de verscheping in de REEF containers droog zijn geworden. Dat moeten zij al in Nederland zijn geweest. De deskundige acht een aantasting door Penicillium als
primaire
veroorzaker niet waarschijnlijk, omdat i) de omvang van de aantasting niet past bij een aantasting door een zwakteparasiet als Penicillium tenzij uitgegaan wordt van vochtige bewaring van in hoge mate beschadigde uien, ii) de uien aan de bovenkant goed ingedroogd blijken hetgeen een aanwijzing is voor een geslaagde droging. Dit kan niet wijzen op langdurige aanwezigheid van vrij vocht in de uienbewaring tijdens de droog- en bewaarperiode in september/oktober 2011, iii) als water onder de MDI zou zijn gelopen, zouden de onderste uien nat zijn geworden hetgeen tot Penicillium geleid kan hebben, maar in dat geval zou het percentage rot nooit de omvang hebben bereikt zoals geconstateerd is bij sortering als later in de eindbestemmingen, iv) blijkens het KNMI weersoverzicht was september 2011 een warme maand en droog en zonnig, was ook oktober 2011 zacht, zonnig en vrij droog althans tot de periode tussen de levering van de uien aan [geïntimeerde] en aan [afnemer] (vanaf half oktober). Wel viel neerslag tussen 6 en 12 oktober maar toen was al sprake geweest van meer dan twee weken droog weer. Indien de neerslag die tussen 6 en 12 oktober viel onder de uien in de MDI is gestroomd en dit tot 20 % rot zou hebben geleid veroorzaakt door Penicillium dan heeft dat plaatsgevonden in een zeer kort tijdsbestek, hetgeen niet een waarschijnlijk scenario lijkt, en v) in de literatuur praktisch niets is te vinden over Penicillium als parasiet voor uien, hetgeen het feit dat deze schimmel internationaal voor uien niet als voldoende betekenisvol wordt gezien, ondersteunt.
De deskundige concludeert dat koprot de meest waarschijnlijke veroorzaker is van de rot in de Crimson uien van [appellante] .
2. Wat is naar uw mening de oorzaak van het gebrek/ de gebreken c.q. waar en wanneer is/zijn volgens u het gebrek/de gebreken ontstaan? Meer in het bijzonder is daarbij relevant of het gebrek/de gebreken “op het veld” (tijdens de teelt) is/zijn ontstaan of tijdens/door de wijze van bewaring van de uien, nadat ze waren geoogst. Wilt u, indien mogelijk, bij uw antwoord ook betrekken de rooiomstandigheden bij [appellante] in het najaar 2011?
Uitgaande van het meest waarschijnlijke scenario is koprot de veroorzaker van het rot. De infectie is in dit scenario tot stand gekomen op het veld. (hof: eerder in het rapport onder het kopje “Bewaarziektes bij uien” heeft de deskundige vermeld dat koprot een ziekte is waarvan de infectie op het veld ontstaat.) De rot ontstaat tijdens de bewaring waarbij vroege infectie vroeg in de bewaring en late infecties later in de bewaring rot veroorzaken. In 2011 was voor het eerst na lange tijd weer koprot in Nederland aanwezig. Het is niet mogelijk om te oordelen over de snelheid van droging van de uien op het veld en in de MDI. De gegevens daarvoor ontbreken. Wel is het op basis van het KNMI weersoverzicht van september 2011 zeer waarschijnlijk dat de velddroogperiode onder droog weer is verlopen. Pas tijdens de aflevering van de uien viel weer neerslag (17 en 18 september). Een goede en effectieve droging kan koprot in meer of mindere mate voorkómen, afhankelijk van het tijdstip van infectie. In dit scenario is Penicillium als veroorzaker echter uit te sluiten.
3. Is het mogelijk dat, indien sprake is van een infectie, de infectering altijd en onvermijdelijk tijdens de teelt plaatsvindt, maar dat dat geen gebrek oplevert in het geval de uien op juiste wijze worden opgeslagen/bewaard?
Alleen indien de aantasting door koprot laat in de veldperiode tot stand is gekomen kan met een effectieve droging (zowel op het veld als in de bewaarplaats) de ziekte voorkómen worden. Het is echter zeer waarschijnlijk dat de majeure infectie eerder heeft plaatsgevonden. De deskundige verwijst hier naar hetgeen hij eerder in zijn rapport onder het kopje “Omvang van de aantasting” heeft vermeld, onder meer inhoudende: gelet op de uiteindelijke omvang van de aantasting en het vroege tijdstip in de bewaring dat de eerste, maar direct ook substantiële (20 % tarra), symptomen te zien waren, moet er sprake zijn geweest van aantastingen die vroeg in de groei van het gewas te velde zijn ontstaan.
De snelheid van droging draagt niet bij aan het
tijdstip
van ontstaan van rot als gevolg van de koprot schimmel, slechts aan de
omvang
er van. Een vroeg tijdstip van rot in de bewaring wijst altijd op een vroege infectie. De
mate
van infectie kan beïnvloed worden door de effectiviteit van de droging.
4. Welke invloed heeft de wijze van opslag/bewaring op geoogste uien? Wilt u hierbij betrekken het geval waarin sprake is van vocht in de opslag?
Tijdens de bewaarperiode is eerst sprake van een droogperiode. Tijdens die droogperiode is het van groot belang om met verhitters te werken om de ui goed te drogen. Belangrijk is het indrogen van de hals. Dit proces moet in 1-2 weken gerealiseerd zijn. Na de droogperiode is het van belang om de uien droog te houden door drogende lucht door de uienhoop te blazen. In relatie tot de ziekte koprot is een goede droging en bewaring van belang om het ontstaan van de ziekte zoveel als mogelijk is te beperken. Indien wel vocht (condens) in de opslag ontstaat door met koude lucht extern te ventileren, kan de externe kwaliteit van de uien (kleur) verminderd worden en kan dit ook aanleiding geven tot schimmelgroei (Penicillium) op de hals van de ui zonder rot als gevolg.
5. Is naar uw mening de in dit geval voor de bewaring gebruikte MDI een verantwoorde wijze van bewaring? Is het mogelijk dat continue ventilatie ook toename van vocht met zich meebrengt? Is het mogelijk dat hemelwater dat neerkwam op het erf waarop deze MDI stond opgesteld, is afgestroomd naar en in de MDI? Indien ja, welke invloed heeft dat dan op de in de MDI opgeslagen uien?
Als de bewuste MDI geconstrueerd is volgens de ontvangen beschrijving is dit beslist afdoende voor het effectief drogen en bewaren van uien. De MDI technologie beschikt over alles waar elke bewaarplaats over moet beschikken: kachels, ventilatoren, voelers en een automatische aansturing. Ook kan zowel intern als extern geventileerd worden. Continue ventilatie met buitenlucht zal in elke bewaarplaats leiden tot vochtvorming op uien als de buitenluchttemperatuur en relatieve luchtvochtigheid bij invoering in de opslag afkoelt en condenseert. Daarom moet een bewaarplaats ook intern kunnen ventileren. Of hemelwater kan zijn afgestroomd richting de MDI is nu niet meer met zekerheid vast te stellen. Wel is het onwaarschijnlijk dat dit is gebeurd vóór 6 oktober gelet op het weersverloop. Tussen 6 en 12 oktober kan dit hebben plaatsgevonden, maar dit kan niet hebben geleid tot de betekenisvolle aantasting (20 % bij sorteren en hogere percentages bij aankomst op eindbestemming). Het bovenstaande laat onverlet dat de deskundige niet heeft kunnen beoordelen of de MDI die gebruikt is voor de Crimson uien van [appellante] voldeed aan de voorwaarden van de beschreven MDI technologie.
6. Is de in dit geval gebruikte MDI in kwalitatief opzicht van gelijke waarde als een geïsoleerde bewaarplaats?
Het enkel vervangen van een vaste omhuizing met de omhuizing zoals gebruikt in de MDI zal geen betekenis hebben voor het bewaarproces. Het is veel belangrijker dat de droging goed is verlopen en de uien daarna ook goed droog zijn gehouden. Dat is met de Tolsma techniek in de MDI zonder meer mogelijk. Het is jammer dat de gegevens van de voelers niet meer beschikbaar zijn, omdat dit tot een definitief oordeel had kunnen leiden. De deskundige herhaalt dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de MDI zoals gebruikt voor de bewaring van de Crimson uien van [appellante] in 2011.
7. Maakt het voor (de mate van zekerheid bij) de beantwoording van de voorgaande vragen uit dat u de desbetreffende partijen uien aan de hand van foto’s (zie r.o. 9.2.6) hebt moeten beoordelen?
De foto’s hebben onvoldoende basis kunnen geven voor een identificatie van de oorzaak. Op basis van andere gegevens en de beschikbare kennis over de veroorzakers, is het meest waarschijnlijke scenario aangegeven. Dat laat onverlet dat een directe beoordeling van de uien definitief uitsluitsel had kunnen geven.
8. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
Relevant voor de schade die is ontstaan en voor de onduidelijkheid over de oorzaak is het volgende. Het is niet verantwoord om een partij met 20 %  tarra naar overzeese gebiedsdelen te exporteren. Het substantiële percentage tarra had tot het besef moeten leiden dat er nog meer rot aan zat te komen. Gekozen had kunnen worden voor een veel kortere afzetketen, desnoods richting perserij. Daarnaast bevreemdt het de deskundige dat in eerste instantie de constatering van de tarra van 20 % en in tweede instantie de berichten uit de Dominicaanse Republiek geen aanleiding hebben gegeven tot een grondige analyse van de uien. Zeker de monsterzakken hadden gebruikt kunnen worden om de oorzaak van de problematiek bij de uiteindelijke bestemming definitief en onomstotelijk vast te stellen, maar ook de nog op het oog gezonde uien geleverd aan de Dominicaanse Republiek. Monsterzakken zijn juist voor dit doel uitstekend geschikt. Dat dit niet is gebeurd, is een omissie.
12.1.4.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie na deskundigenbericht, samengevat, het volgende betoogd. Volgens de wettelijke norm van de EU en de VN (FFV-25 standaard) mogen uien van de klasse II maximaal 2 % ernstige gebreken bevatten, waaronder koprot. Vaststaat dat het percentage koprot in de uien van [appellante] aanzienlijk hoger lag. Daarmee is aangetoond dat de uien van [appellante] niet aan de overeenkomst beantwoordden. De uien zijn goed gedroogd en geventileerd. De deskundige ziet dat aan de foto’s en voegt daaraan toe dat de uien bij export niet waren goedgekeurd als de uien nat waren. De conclusie is dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de bewaring van de uien. [geïntimeerde] heeft in de droogperiode met verhitters de uien gedroogd en daarna de uien steeds met droge lucht geventileerd. [geïntimeerde] biedt aan dit te bewijzen. De aanvullende opmerkingen van de deskundige (hof: beantwoording vraag 8) dient het hof buiten beschouwing te laten op grond van de twee-conclusieleer. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat zij de uien van [appellante] had afgekeurd op basis van het te hoge tarrapercentage, dat [appellante] toen [geïntimeerde] heeft gesmeekt om de uien uit te sorteren, de tarra eruit te rapen en de uien vervolgens aan [afnemer] te leveren. Daarbij heeft [appellante] uitdrukkelijk gezegd dat hij het risico draagt van de export. [geïntimeerde] verwijst hier naar een e-mail van 11 november 2011 18.45 uur, van de verzending waarvan [geïntimeerde] bewijs aanbiedt. De 20 % tarra is uit de partij uien geraapt, zodat de uien die geëxporteerd zijn ten tijde van de verscheping geen 20 % tarra bevatten. Daar heeft [geïntimeerde] veel werk aan gehad. Het was op dat moment niet bekend dat de ogenschijnlijk goede uien alsnog tijdens de reis tot rotting zouden overgaan. Na de klachten uit de Dominicaanse Republiek heeft [geïntimeerde] [appellante] uitgenodigd om de kwaliteit van de uien te beoordelen. [appellante] wilde daaraan echter niet meewerken. De monsterzakken heeft [geïntimeerde] tezamen met de overige uien verwerkt, omdat partijen hadden afgesproken dat het tarrapercentage niet aan de hand van de monsterzakken zou worden vastgesteld. [appellante] wilde de monsterzakken niet onderzoeken omdat zij het werkelijke sorteerresultaat wilde aanhouden. De monsterzakken waren niet meer nodig en de zich daarin bevindende uien zijn gesorteerd en verscheept. Uit het deskundigenbericht volgt dat [geïntimeerde] de uien deugdelijk heeft bewaard en dat de MDI een even goede bewaarplaats is als een geïsoleerde bewaarplaats. De bepaling dat de bewaring voor risico van [appellante] plaatsvond is dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, aldus [geïntimeerde] .
12.1.5.
[appellante] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat de uien behept waren met een gebrek dat al aanwezig moet zijn geweest tijdens de levering aan [geïntimeerde] . Dat dat thans niet meer kan worden vastgesteld, is volledig te wijten aan [geïntimeerde] . Zij heeft immers de monsterzakken niet bewaard hetgeen volgens de deskundige een omissie is. Evenmin heeft zij, toen zij naar de Dominicaanse Republiek is afgereisd, de uien door een deskundige laten analyseren. Het door de deskundige genoemde “meest waarschijnlijke scenario” levert geen bewijs op. Gelet op de grote financiële belangen én het feit dat het aan [geïntimeerde] is te wijten dat de doorslaggevende bewijsmiddelen niet voorhanden zijn, mag worden verlangd dat het beweerde kwaliteitsgebrek wordt
aangetoond
in plaats van
het meest waarschijnlijk geacht.
Bovendien overtuigen de argumenten van de deskundige niet. [appellante] betwijfelt of de deskundige voldoende kennis heeft van de ziekte Penicillium om deze ziekte als oorzaak te kunnen uitsluiten. De argumenten die de deskundige geeft om Penicillium als oorzaak uit te sluiten, zijn vrijwel allemaal gebaseerd op de aanname dat de uien goed zijn gedroogd en onbeschadigd waren. Die aanname is onjuist en onbewezen. De deskundige heeft niet kunnen beoordelen of de MDI die is gebruikt voor de Crimson uien van [appellante] voldeed aan de voorwaarden van de door [geïntimeerde] beschreven technologie. Ook zijn de gegevens van de voelers niet meer beschikbaar, waardoor de deskundige geen definitief oordeel kan geven. De deskundige heeft dus niet kunnen beoordelen of van vochtige bewaring sprake was terwijl hij ook heeft aangegeven dat een vochtige bewaring van beschadigde uien een aantasting door Penicillium mogelijk maakt. De deskundige heeft evenmin kunnen aannemen dat de uien in kwestie niet beschadigd waren. Het door de deskundige aangehaalde KNMI weersoverzicht zegt niets, want ook zonder dat er neerslag is zal continue ventilatie met buitenlucht tot vochtvorming op de uien leiden als de buitenluchttemperatuur en de relatieve luchtvochtigheid bij invoering in de opslag afkoelt en condenseert (p. 6 rapport, onder vraag 5). Dat doet zich voor als er temperatuurwisselingen tussen dag en nacht zijn, die er in september en oktober 2011 waren. De foto van 21 november 2011 waar de deskundige uit afleidt dat de halzen van de uien goed zijn ingedroogd, toont helemaal geen halzen. Wel is het vel om de halzen heen te zien, maar dat is heel dun, droogt snel en zegt niets over de vraag of ook de hals goed is ingedroogd. Een foto van 21 november 2011, derhalve van ruim twee maanden na de oogst, waarop lijkt dat het vel om de hals droog is, kan niet aantonen dat de uien tijdig (binnen 1-2 weken) en goed zijn gedroogd. [appellante] bestrijdt de juistheid van de conclusie van de deskundige dat het tijdstip en de omvang van de aantasting waarschijnlijk duidt op een vroege infectie met koprot. Wat resteert nadat alle onzekere factoren (zoals effectiviteit van de droging, beschadiging aan de uien, bekwaamheid van de controleur van [afnemer] ) worden geëlimineerd, is dat er aangetaste uien zijn waarop sclerotiën en blauwgroen schimmelpluis te zien zijn. Penicillium kan zowel sclerotiën en blauwgroen schimmelpluis veroorzaken, koprot veroorzaakt geen blauwgroen schimmelpluis. Daarom is de enige ziekte die met zekerheid uit de foto’s kan worden afgeleid Penicillium. Omdat Penicillium alleen ontstaat in een vochtige bewaring, staat daarmee eveneens voldoende vast dat de bewaring vochtig was. En dat bevestigt dat het gebrek pas na de levering door [appellante] is ontstaan. Vaststaat dat de MDI waarin [geïntimeerde] de uien van [appellante] bewaarde een prototype was van de huidige MDI, op welk prototype later nog aanpassingen zijn gedaan. De deskundige heeft die gebruikte MDI niet kunnen beoordelen. [geïntimeerde] heeft de doorslaggevende gegevens van de voelers niet bewaard, evenmin als de monsterzakken. [geïntimeerde] heeft niet kunnen aantonen dat het gebruikte prototype MDI aan alle voorwaarden voldeed voor een effectieve droging. Nu [geïntimeerde] zonder overleg met [appellante] een andere, niet aantoonbaar gelijkwaardige bewaarplaats voor de uien heeft gekozen in plaats van de bewaarplaats die partijen zijn overeengekomen, kan [geïntimeerde] [appellante] in redelijkheid niet aan de bepaling houden dat [appellante] het risico voor de bewaring draagt, aldus [appellante] .
[appellante] betwist dat [geïntimeerde] de uien had afgekeurd, dat zij [geïntimeerde] zou hebben gesmeekt om de uien uit te sorteren en aan [afnemer] te leveren en dat de export van de uien voor risico van [appellante] zou geschieden. De e-mail waarop [geïntimeerde] zich beroept heeft [appellante] niet ontvangen, maar zelfs indien dit anders zou zijn, bewijst dat niet dat de inhoud van die mail correct is. In die mail geeft [geïntimeerde] immers eenzijdig weer wat volgens haar een maand eerder is afgesproken, maar [appellante] betwist dat die afspraken zijn gemaakt. Het is niet zo dat de monsterzakken niet zijn bewaard omdat partijen zouden hebben afgesproken het tarrapercentage aan de hand van het werkelijke sorteerresultaat vast te stellen. Het is juist andersom: omdat [geïntimeerde] de monsterzakken ten onrechte niet had bewaard, waren partijen genoodzaakt om het tarrapercentage aan de hand van het sorteerresultaat vast te stellen. De klachten van [geïntimeerde] zijn te wijten aan de bewaring van de uien en de onjuiste beslissing om de uien te exporteren. Het risico van de bewaring en de export rust op [geïntimeerde] , aldus [appellante] .
12.1.6.
Het hof oordeelt als volgt.
De deskundige heeft gerapporteerd dat de foto’s geen definitief uitsluitsel geven over de aard van het gebrek. Als
“meest waarschijnlijke veroorzaker
” heeft de deskundige koprot genoemd. Uitgaande van dit
“meest waarschijnlijke scenario
” is volgens de deskundige de infectie tot stand gekomen op het veld. Volgens de deskundige hadden de monsterzakken maar ook onderzoek van de nog op het oog gezonde uien geleverd aan de Dominicaanse republiek de oorzaak van de gebreken aan de uien definitief en onomstotelijk kunnen vaststellen.
12.1.7.
Het deskundigenrapport geeft dus geen zekerheid omtrent de oorzaak van het gebrek aan de uien noch omtrent het tijdstip waarop dat gebrek is ontstaan. Bij de waardering van bewijs behoeft niet altijd absolute zekerheid te bestaan omtrent het onderwerp van de bewijslevering en de conclusie van het deskundigenrapport kan op zichzelf genomen als aanwijzing worden gezien voor de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] (dat de uien behept zijn met koprot welke infectie op het veld is ontstaan), maar in dit geval en in dit stadium kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat het bewijs door [geïntimeerde] is geleverd. Dit oordeel berust op de volgende, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden.
12.1.8.
Herhaald zij dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van haar stelling dat de van [appellante] afkomstige uien niet aan de overeengekomen kwaliteit voldeden. [geïntimeerde] draagt ook het bewijsrisico in dit verband.
Dat de deskundige geen uitsluitsel omtrent de oorzaak van de gebreken aan de uien kan geven, wordt veroorzaakt doordat geen monsterzakken van de desbetreffende partijen uien zijn bewaard en evenmin onderzoek is verricht aan de uien toen zij in de Dominicaanse Republiek waren aangekomen. Beide omstandigheden komen voor risico van [geïntimeerde] . Ook indien de (door [appellante] betwiste) stelling van [geïntimeerde] , dat de uien in de monsterzakken tezamen met de overige uien zijn verwerkt omdat partijen hadden afgesproken dat het tarrapercentage niet aan de hand van de monsterzakken zou worden vastgesteld, juist zou zijn, rechtvaardigt dat niet zonder meer het niet bewaren van de monsterzakken. Het belang van monsterzakken is immers dat, indien achteraf discussie ontstaat omtrent de kwaliteit van de uien, monsters van de desbetreffende partijen beschikbaar zijn voor onderzoek. In dit geval had het niet meer beschikbaar zijn van monsterzakken nog kunnen worden ondervangen, althans deels gecompenseerd kunnen worden door deskundigenonderzoek aan de uien in de Dominicaanse Republiek, maar [geïntimeerde] heeft dat nagelaten. Zij was echter de meest gerede partij om dat te doen gelet op de op haar rustende bewijslast. Mogelijk verkeerde [geïntimeerde] in de veronderstelling dat het, gelet op artikel 11.3 van haar inkoopvoorwaarden, juist aan [appellante] was om deskundigenonderzoek te laten verrichten, maar dat kan haar niet baten. Het komt immers voor haar rekening en risico dat een door haar gebruikte algemene voorwaarde later vernietigd wordt (rov. 6.5.8 tussenarrest 20 januari 2015).
Voor beide partijen, maar temeer voor [appellante] als teler, die na levering van de uien daar geen zicht meer op had, was van groot belang dat monsterzakken bewaard bleven c.q. dat in ieder geval de desbetreffende uien zelf (en niet slechts foto’s daarvan) door een deskundige onderzocht zijn toen bleek dat de uien met gebreken waren behept.
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht de aanvullende opmerkingen van de deskundige (beantwoording vraag 8) buiten beschouwing te laten gelet op de twee-conclusieleer (mem. na desk. 20). Deze leer betreft de wijze van procederen
door partijen
en richt zich niet tot een deskundige. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te betogen dat het feit dat de monsterzakken en onderzoek in de Dominicaanse Republiek uitsluitsel hadden kunnen geven, niet door het hof in de beoordeling betrokken zou mogen worden gelet op de twee-conclusieleer, volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. Het niet bewaren van de monsterzakken is reeds eerder in de procedure aan de orde geweest (bijv. mvg 24). En voor wat betreft het niet uitvoeren van onderzoek in de Dominicaanse Republiek geldt dat, anders dan [geïntimeerde] kennelijk veronderstelt, de twee-conclusieleer niet met zich mee brengt dat na de memorie van grieven (en van antwoord) hoe dan ook geen nieuwe grondslagen of verweren zouden kunnen worden (aan)gevoerd. Op die in beginsel strakke regel zijn immers uitzonderingen toegelaten, zoals een verandering van eis of verweer die een aanpassing beoogt aan na de memories voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden.
12.1.9.
Voorts staat vast dat de bewaring van de uien niet heeft plaatsgevonden op de contractueel afgesproken wijze en dat de deskundige niet heeft kunnen vaststellen of de in dit geval door [geïntimeerde] toegepaste wijze van bewaring gelijkwaardig was aan de contractueel afgesproken wijze van bewaring. Volgens de deskundige is vooral van belang dat de droging in de bewaring goed is verlopen en dat de uien ook daarna goed droog zijn gehouden. Omtrent de vraag of dat in dit geval is gebeurd, kan de deskundige echter geen definitief antwoord geven, omdat de gegevens van de voelers niet meer beschikbaar zijn en omdat hij de MDI die is gebruikt – een prototype – niet heeft kunnen beoordelen (beantwoording vraag 6). Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [geïntimeerde] om die gegevens te bewaren en komt het voor haar rekening en risico dat die gegevens niet meer beschikbaar zijn.
Verder is van belang dat volgens de deskundige door effectieve droging tijdens de bewaring de ziekte (koprot) voorkomen kan worden (mits de aantasting door koprot laat in de veldperiode tot stand is gekomen) en dat in ieder geval de mate van infectie beïnvloed kan worden door de effectiviteit van de droging (beantwoording vraag 3). Indien niet kan worden vastgesteld dat met de door [geïntimeerde] toegepaste wijze van bewaring – kort gezegd – effectief is gedroogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de door [geïntimeerde] toegepaste wijze van bewaring effect had op de (omvang van de) schade, zoals [appellante] heeft betoogd.
12.1.10.
Verder is onduidelijk of de door de deskundige waargenomen blauwgroen schimmelpluis enkel door Penicillium kan worden veroorzaakt (zoals [appellante] stelt) en niet door koprot. De deskundige zegt hierover alleen iets in relatie met de door hem eveneens waargenomen sclerotiën (die volgens hem zowel door koprot als door Penicillium veroorzaakt kunnen worden; beantwoording vraag 1).
12.1.11.
Bij deze stand van zaken kan het hof nog geen eindoordeel geven omtrent de door partijen over en weer ingestelde vorderingen. Het hof ziet aanleiding om de deskundige nader te laten rapporteren omtrent de vraag of blauwgroen schimmelpluis enkel door Penicillium kan worden veroorzaakt en niet door koprot. Voor het geval enkel Penicillium blauwgroen schimmelpluis kan veroorzaken en de uien derhalve besmet moeten zijn geweest met Penicillium zal het hof de deskundige voorts vragen zich uit te laten omtrent de onderaan blz. 3 van het deskundigenbericht van 6 augustus 2015 opgeworpen vraag waar de Penicillium dan op de uien terecht is gekomen (op het veld of in de bewaring) en waar de beschadiging aan de uien, die de Penicillium kennelijk nodig heeft om in/op de uien te komen, is ontstaan (op het veld of in de bewaring).
Het hof brengt de door de deskundige in dit verband te maken kosten voorshands ten laste van [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust.
Daarnaast zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om conform haar bewijsaanbod (mem. na desk. 13) bewijs te leveren van haar stelling dat de uien van [appellante] droog zijn gebleven in de door [geïntimeerde] gebruikte MDI en dat zij droog de container zijn ingegaan naar de verschillende exportbestemmingen. Gelet op hetgeen de deskundige in dit verband heeft gerapporteerd zal de bewijsopdracht aldus worden gepreciseerd, dat [geïntimeerde] (ook) zal worden toegelaten te bewijzen dat de droging van de uien in de toen door haar gebruikte MDI goed is verlopen, hetgeen de deskundige in de beantwoording van vraag 4 als volgt nader heeft omschreven: “
het is van groot belang om met verhitters te werken, het indrogen van de hals van de ui is belangrijk, dit proces moet in één à twee weken gerealiseerd zijn en na de droogperiode is het van belang om de uien droog te houden door drogende lucht door de uienhoop te blazen”
(beantwoording vraag 4).
12.1.12.
Indien [geïntimeerde] niet slaagt in deze bewijslevering blijft onduidelijk of de door [geïntimeerde] gebruikte MDI gelijkwaardig was aan de contractueel afgesproken wijze van bewaring. In dat geval is het hof voorshands van oordeel dat het beroep van [appellante] op vernietiging van de voorwaarde volgens welke de bewaring van de uien voor risico van [appellante] was (“
Bewaring en bemonstering”
, lid 1, contractvoorwaarden; vgl. ook rov. 6.5.11 tussenarrest 20 januari 2015), slaagt. Naar het oordeel van het hof is het beding in dat geval voor [appellante] onredelijk bezwarend; behalve de algemene voorwaarde dat het risico van bewaring bij de teler ( [appellante] ) lag, maakte immers ook van de overeenkomst tussen partijen deel uit dat de uien in een geïsoleerde bewaarplaats bewaard zouden worden. [geïntimeerde] heeft in strijd met die afspraak de uien bewaard in een ander soort bewaarplaats. Indien niet komt vast te staan dat die andere bewaarplaats gelijkwaardig is aan de overeengekomen bewaarplaats c.q. dat de uien, kort gezegd, goed en effectief in die andere bewaarplaats zijn gedroogd, is, voorshands oordelend, het beding dat het risico van bewaring bij [appellante] legt als onredelijk bezwarend te kwalificeren.
Of dat gevolgen zou hebben voor de beantwoording van de vraag of de door [appellante] geleverde uien voldeden aan de overeengekomen kwaliteit c.q. gevolgen zou hebben voor de bewaarkosten en de (overige) gestelde (omvang van de) schade, betreffen oordelen die het hof vooralsnog aanhoudt tot na de definitieve waardering door het hof van het bewijs omtrent de oorzaak van het gebrek aan de uien en het tijdstip van het ontstaan daarvan.
12.2.
De slotsom is dat nog (steeds) geen eindoordeel omtrent de toewijsbaarheid van de door beide partijen ingestelde vorderingen kan worden gegeven en dat daarvoor nader deskundigenonderzoek en nadere bewijslevering nodig is. Voor beide partijen zijn behalve kosten tevens nadere risico’s aan verdere procesvoering verbonden. De algemene lijn in het op 6 augustus 2015 uitgebrachte deskundigenonderzoek ondersteunt de stellingen van [appellante] niet en wel die van [geïntimeerde] . Anderzijds is sprake van verschillende onzekerheden die uiteindelijk in het nadeel van [geïntimeerde] , als de partij die het bewijsrisico draagt, kunnen uitpakken. Het hof geeft partijen in overweging om, ter besparing van de kosten van verdere procesvoering, van bewijslevering en van deskundigenonderzoek en ter afwering van de geschetste procesrisico’s het hen verdeeld houdende conflict op te lossen middels een minnelijke regeling. In verband hiermee zal de volgende roldatum niet op twee maar op vier weken worden gezet.
13
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
getuigenverhoor
13.1.
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat de droging van de uien van [appellante] in de toen door [geïntimeerde] gebruikte MDI goed is verlopen, dat daarbij verhitters zijn gebruikt, dat de halzen van de uien goed zijn ingedroogd, dat dit proces in één à twee weken gerealiseerd was en voorts, dat de uien van [appellante] droog zijn gebleven in de door [geïntimeerde] gebruikte MDI door drogende lucht door de uienhoop te blazen en dat de uien droog de container zijn ingegaan naar de verschillende exportbestemmingen;
13.2
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
13.3.
verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
13.4.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
13.5.
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
deskundigenonderzoek
13.6.
bepaalt dat de bij tussenarrest van 12 mei 2015 benoemde deskundige (ir. C.L.M. de Visser, PPO Lelystad) nader deskundigenonderzoek verricht naar de in rov. 12.1.11 opgenomen vragen;
13.7.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
13.8.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op twee maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
13.9.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 605,-- incl. btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat partij [geïntimeerde] laatstgenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
13.10.
benoemt mr. [NAAM], tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
voortgang
13.11.
verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2016 in afwachting van het getuigenverhoor en het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na het sluiten van de (contra-)enquête en na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na enquête en deskundigenbericht aan de zijde van [appellante] ;
13.12.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
griffier					rolraadsheer