ECLI:NL:RBAMS:2016:9362
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/616147 / KG ZA 16-1160 AB/AB
Vonnis in kort geding van 12 december 2016
in de zaak van
[bewindvoerder] ,
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van
[eiser 1]
,
wonende te [plaats] ,
eiser bij conceptdagvaarding,
advocaat [NAAM]. R.K. Uppal te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats] ,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
advocaat [NAAM]. M.C. Krau te Ouderkerk aan de Amstel.
Partijen zullen hierna de bewindvoerder, [eiser 1] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 20 oktober 2016 heeft de bewindvoerder gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De bewindvoerder heeft producties in het geding gebracht, [gedaagde] een pleitnota. Na verder debat is de zaak pro forma aangehouden tot 17 november 2016, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een taxatierapport van de woning op te laten stellen en een minnelijke regeling te treffen. Bij faxbericht van 7 november 2016 heeft mr. [NAAM]4 november 2016 in het geding gebracht en heeft hij verder verzocht vonnis te wijzen. Bij faxbericht van 14 november 2016 heeft mr. [NAAM]eengezet waarom de vorderingen van de bewindvoerder dienen te worden afgewezen. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
Ter terechtzitting waren aanwezig:
[eiser 1] , [naam 1] , de bewindvoerder, met mr. [NAAM][gedaagde] met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Op 29 september 2006 hebben partijen gezamenlijk de woning aan de [straat] te [plaats] gekocht. Ten gunste van ELQ Portefeuille I B.V. (hierna: ELQ) hebben partijen het recht van eerste hypotheek verleend op deze woning, waarbij een geldlening is aangegaan ten bedrage van € 270.000,00.
2.2.
Bij akte van 28 maart 2007 zijn partijen - ten overstaan van notaris H.Ch.D. Ten Broecke - het volgende overeengekomen:
“(…)
Partijen zijn tezamen eigenaar van de hierna te noemen onroerende zaak. Echter is het nimmer de bedoeling van partijen geweest dat zij tezamen eigenaar van na te noemen onroerende zaak zouden zijn, doch zou de vrouw slechts als borg optreden voor de man ter verkrijging van na te noemen hypothecaire geldlening. Om deze omissie te corrigeren willen partijen bij deze akte overgaan tot verdeling van het aan hen tezamen in eigendom toebehorende onroerende zaak.
(…)
Voormelde hypothecaire geldlening werd aangegaan onder hoofdelijke aansprakelijkheid van beide partijen voor deze lening.
Aangezien het registergoed onlangs door partijen in eigendom werd verkregen en daardoor de man thans nog niet in staat is de vrouw van de hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan, zijn partijen onderling overeengekomen dat nog geen ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid aan de vrouw zal worden verleend. In verband hiermee zijn de man en de vrouw het navolgende overeengekomen:
Maximaal voor de periode van drie jaar, te rekenen vanaf vandaag, zal de vrouw hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de verplichtingen uit de hypothecaire geldlening.
De man vrijwaart de vrouw voor aanspraken van de schuldeiser krachtens de hypothecaire geldlening. Indien de vrouw in verband met haar aansprakelijkheid wordt aangesproken tot het doen van betalingen, zal zij terzake van iedere betaling die zij in verband daarmee doet tot een gelijk bedrag een vordering krijgen op de man. De man verbindt zich reeds nu voor alsdan op eerste verzoek van de vrouw deze vordering aan haar te zullen voldoen.
Uiterlijk na afloop van bedoelde drie jaar zal de man bij de hypothecair schuldeiser een verzoek indienen om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze hypothecaire geldlening.
Indien een verzoek tot ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid wordt gedaan drie jaar na de peildatum en dit verzoek wordt afgewezen, danwel wanneer daaraan voorwaarden worden gesteld waaraan de man niet wil of niet kan voldoen, zal de man zorgdragen voor aflossing van die hypothecaire geldlening waarvoor de vrouw op dat moment nog hoofdelijk aansprakelijk is. Indien geen aflossing van bedoelde hypothecaire geldlening plaats vindt, is de vrouw bevoegd te verlangen dat de man overgaat tot verkoop van de verbonden onroerende zaak, zodat uit de verkoopopbrengst de hypothecaire geldlening kan worden afgelost, waarvoor de vrouw op dat moment nog hoofdelijk aansprakelijk is. De verkoop van de onroerende zaak zal geschieden voor rekening van de man. De man verbindt zich reeds nu voor alsdan jegens de vrouw tot bedoelde verkoop over te gaan.
Indien de vrouw binnen genoemde periode van drie jaren wordt aangesproken tot het doen van betalingen, is zij bevoegd te verlangen dat de man bij de bank een verzoek indient om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze hypothecaire geldlening. Indien het verzoek tot ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt afgewezen, is het hiervoor sub 4 bepaalde van overeenkomstige toepassing. (…)”
2.3.
Bij beschikking van deze rechtbank van 17 september 2014 heeft de kantonrechter de goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [eiser 1] onder bewind gesteld wegens verkwisting en het hebben van problematische schulden en is [bewindvoerder] tot bewindvoerder benoemd.
2.4.
Uit een door [eiser 1] als productie 7 in het geding gebracht schuldenoverzicht blijkt dat de totale schuld van [eiser 1] eind september 2016 € 106.080,16 bedraagt.
2.5.
[eiser 1] wenst toegelaten te worden tot het schuldhulpverleningstraject in het kader van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Haar is te kennen gegeven dat dit niet mogelijk is zolang de woning haar (op papier) deels in eigendom toebehoort.
2.6.
Bij brief van 23 juni 2015 heeft de raadsman van [eiser 1] [gedaagde] verzocht de mogelijkheden te onderzoeken om de woning zelfstandig te financieren en [eiser 1] te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, dan wel over te gaan tot verkoop van de woning aan een derde.
2.7.
In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 23 juli 2015 laten weten met behulp van een financieel deskundige diverse pogingen te hebben ondernomen om [eiser 1] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan, doch [gedaagde] heeft geen financiering van ELQ kunnen verkrijgen ter zelfstandige overname van de hypothecaire geldlening, noch is ELQ bereid gebleken [eiser 1] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.
2.8.
In een e-mail van 27 juli 2016 van [naam 2] namens ELQ aan [naam 3] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Afgelopen week hebben wij bericht ontvangen van notariskantoor De Haasten en Broecke, het kantoor waar destijds de akte van verdeling is gepasseerd.
Zowel het notariskantoor als ook ELQ Hypotheken heeft geen correspondentie in het dossier aangetroffen waaruit blijkt er, op voorhand, een akkoord door ELQ is afgegeven dat [eiser 1] door ELQ ontslagen zou worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.
Op basis van het huidig inkomen van [gedaagde] is ELQ niet bereid om [eiser 1] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.
Zodra het inkomen va [gedaagde] toereikend is om de lasten van de hypotheek zelfstandig te dragen (…) kan ELQ uw verzoek opnieuw in behandeling nemen. (…)”
2.9.
[eiser 1] heeft [gedaagde] verzocht mee te werken aan verkoop van de woning aan een derde. [gedaagde] wenst hier niet aan mee te werken.
3
Het geschil
3.1.
De bewindvoerder vordert  – samengevat –
I. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen een week, althans een andere in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis zijn volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan verkoop van de woning, waaronder medewerking te verlenen aan de verkoopopdracht aan de makelaar, het ongehinderd toegang verschaffen tot de woning aan de makelaar en potentiele kopers, het zich onthouden van handelingen die de verkoop van de woning op welke wijze dan ook belemmeren, het zich voegen naar adviezen en aanwijzingen van de makelaar waaronder mede begrepen het vaststellen c.q. aanpassen van de verkoopprijs en het al dan niet aanwezig zijn bij bezichtigingen van potentiele kopers, teneinde verkoop van de woning op redelijke termijn te realiseren,
II. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor de benodigde inschrijving in de openbare registers noodzakelijke handtekening en/of toestemming en/of wilsverklaring van [gedaagde] tot verkoop van de woning, waaronder de verkoopopdracht aan de makelaar, indien [gedaagde] in gebreke mocht blijven uitvoering te geven aan de onder I vermelde vordering,
III. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot - tijdig voor de verkoop - ontruiming van de woning,
IV. een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De bewindvoerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen te hebben. Met name zijn stelling dat de onverdeelde gemeenschap in de weg staat aan toelating van [eiser 1] tot de schuldsanering maakt dat sprake is van een spoedeisend belang.
4.2.
[eiser 1] en [gedaagde] zijn gezamenlijk eigenaar van de woning. Voorop wordt gesteld dat [gedaagde] op grond van de akte (zie 2.2.) gehouden is zijn medewerking te verlenen aan de verdeling van de (eenvoudige) gemeenschap. Uit de akte volgt dat [eiser 1] [gedaagde] tot 28 maart 2010 in de gelegenheid heeft gesteld haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening te (doen) ontslaan. Nu [gedaagde] dit tot op heden niet heeft weten te bewerkstelligen, zal de woning thans aan een derde moeten worden verkocht. Hierbij geldt dat, indien de deelgenoten van een gemeenschap niet tot overeenstemming kunnen komen over een verdeling, een deelgenoot van een gemeenschap op grond van artikel 3:185 BW kan vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Hieruit kan worden afgeleid dat een deelgenoot niet hoeft te dulden dat een gemeenschap onverdeeld blijft. Uit het voorgaande volgt dat (op grond van het convenant en de wet) als uitgangspunt heeft te gelden dat de woning zal moeten worden verkocht aan een derde.
4.3.
[gedaagde]  heeft – kort gezegd – aangevoerd dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken, omdat in geval van verkoop van de woning onder de huidige omstandigheden een enorme restschuld zal ontstaan die, gezien de benarde financiële positie van [eiser 1] , grotendeels voor zijn rekening zal komen en het voor hem niet mogelijk is om aan een veroordelend vonnis te voldoen, nu ELQ reeds te kennen heeft gegeven niet te zullen meewerken aan levering van de woning, omdat er een grote restschuld zal overblijven na verkoop daarvan. Bovendien heeft de gedwongen verkoop tot gevolg dat [gedaagde] geen woonruimte meer heeft en een woning in de vrije sector zal moeten huren, waardoor de onnodig ontstane restschuld niet door hem zal kunnen worden ingelost. Onder deze omstandigheden – apart en in samenhang bezien – dienen de vorderingen van de bewindvoerder te worden afgewezen, aldus [gedaagde] .
4.4.
Dat na verkoop van de woning  een restschuld kan ontstaan en dat [eiser 1] na een succesvol afgerond schuldsaneringstraject daarvoor niet meer zal kunnen worden aangesproken en [gedaagde] daarvoor dus alleen zal opdraaien, is geen reden om van het in 4.2. genoemde uitgangspunt af te wijken. Weliswaar zou die restschuld (zeer) nadelig voor [gedaagde] kunnen zijn, maar dat is een risico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt. Dat risico bestond dus reeds vanaf het moment dat partijen de woning financierden en stond toen kennelijk niet in de weg aan de afspraak dat [eiser 1] drie jaar na de peildatum uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen en, indien dit verzoek door ELQ zou worden afgewezen, de woning diende te worden verkocht. Dat dit risico zich nu dreigt te verwezenlijken is dan ook geen reden om van de tussen partijen bestaande afspraken en het wettelijk uitgangspunt af te wijken. Gelet op de financiële situatie van [eiser 1] zou [gedaagde] overigens niet veel wijzer zijn geworden van haar mede-aansprakelijkheid.
4.5.
Ook de stelling van [gedaagde] dat verkoop van de woning alleen van hem kan worden verlangd indien van de verkoopopbrengst de volledige hypotheekschuld kan worden afgelost leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit niet met zoveel woorden in de akte is opgenomen. Kennelijk hebben partijen de (forse) waardevermindering van de woning niet voorzien ten tijde van het opstellen van de akte, maar dat maakt niet dat [gedaagde] niet meer aan de daarin opgenomen afspraken kan worden gehouden. Dat risico hebben partijen zoals gezegd destijds genomen.
4.6.
Evenmin wordt het argument van [gedaagde] gevolgd dat hij niet aan een veroordelend vonnis kan voldoen, omdat de hypotheekverstrekker niet zal meewerken aan verkoop dan wel levering van de woning. In de eerste plaats is een veroordeling tot levering, zoals hierna zal blijken, nog niet aan de orde. In de tweede plaats wordt ELQ niet benadeeld door een veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan verkoop van de woning. Met het recht van hypotheek heeft ELQ immers de zekerheid bedongen dat haar (minimaal) de executiewaarde van de woning toekomt. Deze zekerheid wordt niet door een veroordelend vonnis aangetast.
4.7.
Tot slot maakt ook de omstandigheid dat [gedaagde] door de gedwongen verkoop van de woning geen woonruimte meer zal hebben en genoodzaakt zal zijn een woning in de vrije sector te huren niet dat de afspraken in de akte en het belang van [eiser 1] bij een verkoop van de woning dienen te wijken.
4.8.
Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van de bewindvoerder om [gedaagde] te veroordelen mee te werken aan de opdracht aan de makelaar voor verkoop van de woning, dan wel dat het vonnis in de plaats treedt van zijn handtekening/wilsverklaring voor die opdracht worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als na te melden.
4.9.
De vordering te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde inschrijving in de openbare registers, dan wel de wilsverklaring van [gedaagde] ten behoeve van de verkoop van de woning is op dit moment voorbarig, omdat de verkoopopdracht nog niet is gegeven en er nog geen concrete koper in beeld is. Voor een dergelijke uitspraak is vereist dat een concept van de koopovereenkomst bekend is, wat hier nog niet het geval is. Die vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Dit betekent overigens niet dat [gedaagde] niet tot verdere medewerking aan de verkoop gehouden is, wanneer zich een koper aandient en een reëel bod in zicht is. Een en ander is op dit moment echter nog onvoldoende te overzien voor een veroordeling op voorhand.
4.10.
Hetzelfde geldt voor de vordering van de bewindvoerder met betrekking tot ontruiming van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dat [gedaagde] zal weigeren zijn medewerking te verlenen aan bezichtigingen en het verlenen van toegang tot de woning aan potentiële kopers, is niet gesteld. Een veroordeling tot ontruiming op dit punt is derhalve prematuur en onnodig.
4.11.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bewindvoerder worden begroot op:
- dagvaardingskosten 	€           94,08
- griffierecht 	          	           288,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal 			€      1.198,08
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen een week na betekening van dit vonnis mee te werken aan ondertekening van de overeenkomt van opdracht voor verkoop van de woning aan de [straat] te [plaats] met een door partijen in onderling overleg aan te wijzen makelaar,
5.2.
bepaalt dat in geval [gedaagde] niet binnen een week na betekening van dit vonnis meewerkt aan ondertekening van de onder 5.1. genoemde overeenkomst van opdracht, dit vonnis in de plaats treedt van de vereiste medewerking en handtekening van [gedaagde] ,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om onvoorwaardelijk en volledig zijn medewerking te verlenen aan alle feitelijke handelingen met betrekking tot de verkoop van de woning, waaronder het ongehinderd toegang verschaffen tot de woning aan de makelaar en potentiele kopers, het zich onthouden van handelingen die de verkoop van de woning op welke wijze dan ook belemmeren, het zich voegen naar adviezen en aanwijzingen van de makelaar waaronder mede begrepen het vaststellen c.q. aanpassen van de verkoopprijs en het al dan niet aanwezig zijn bij bezichtigingen van potentiele kopers,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [eiser 1] een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere keer dat hij niet aan de in 5.3. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van
€ 25.000,- is bereikt,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [eiser 1] begroot op
€ 1.198,08,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2016.
type: AB
coll: EK