ECLI:NL:GHDHA:2016:4123
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 28 december 2016
Zaaknummer	: 200.188.946/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-6952
Zaaknummer rechtbank	: C/09/495764
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.P. Verhaar-Kok te Alphen aan den Rijn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. H.A. Schipper te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 8 april 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 februari 2016 van de rechtbank Den Haag.
De vrouw heeft op 23 mei 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 29 juni 2016 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 22 april 2016 een V-formulier van 21 april 2016 met bijlage;
- op 13 oktober 2016 een brief van 12 oktober 2016 met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 17 oktober 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 28 oktober 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
De beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel vermindering van de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie, afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud, hierna ook partneralimentatie.
2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidende verzoek van de man tot nihilstelling, dan wel vermindering van de partneralimentatie per 1 april 2015 alsnog toe te wijzen.
3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof het beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking, eventueel onder verbetering van gronden, te bekrachtigen.
In incidenteel appel verzoekt de vrouw (naar het hof begrijpt: voorwaardelijk) voor het geval de alimentatie wordt verlaagd, te bepalen dat de terugbetalingsregeling als bedoeld in artikel 1.4 van het echtscheidingsconvenant buiten werking wordt gesteld met ingang van dezelfde datum als die waarop de partnerbijdrage wordt verlaagd, kosten rechtens.
4. De man refereert zich ter zake van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vrouw aan het oordeel van het hof.
Strijd met goede procesorde
5. De man heeft ter zitting in zijn pleitnota een nieuwe grief geformuleerd. Hij stelt dat er sprake is van een substantiële wijziging in het inkomen van beide partijen, waarbij de vrouw inmiddels meer verdient dan de man, hetgeen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant niet te voorzien was. Gelet hierop kan de vrouw volgens de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeengekomen partneralimentatie en de in het echtscheidingsconvenant opgenomen eigeninkomstenregeling van de vrouw verlangen. Het hof is van oordeel dat deze grief van de man als tardief terzijde dient te worden gesteld, nu dit in strijd met de goede procesorde pas ter zitting in hoger beroep is aangevoerd en de advocaat [NAAM]gemaakt. De omvang van de grief is zodanig dat de man de vrouw en het hof hiermee overvalt.
Wijziging van omstandigheden
6. Tussen partijen staat vast dat zich per 1 april 2015 een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan - te weten de beëindiging van de dienstbetrekking van de man bij [bedrijf] - die een hernieuwde beoordeling van de partneralimentatie rechtvaardigt.
Behoefte/behoeftigheid van de vrouw
7. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet langer behoefte heeft aan een bijdrage ten laste van de man. Volgens de man is de behoefte van de vrouw destijds bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant vastgesteld op € 4.234,- bruto per maand, terwijl haar eigen inkomsten thans € 4.358,- netto per maand bedragen. De vrouw is derhalve niet langer behoeftig, aldus de man.
8. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij betwist dat de behoefte uit het convenant kan worden afgeleid en stelt dat haar huwelijks gerelateerde behoefte € 4.500,- netto per maand bedraagt en dat haar huidige behoefte op € 4.026,- netto per maand kan worden gesteld.
9. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn op 23 februari 2012 in het echtscheidingsconvenant ten aanzien van de partneralimentatie het volgende overeengekomen:
“1.1. De vrouw is niet in staat geheel in haar eigen levensonderhoud, conform de welstand waarin partijen tijdens het huwelijk hebben geleefd, te voorzien.
1.2.
De man verbindt zich met ingang van de maand waarin de vrouw haar woning betrekt, bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met € 2.400,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
1.4.
De vrouw heeft inkomsten uit een uitkering van het UWV ter hoogte van bruto € 1.234 en daarnaast een gemiddeld inkomen als ZZPer van bruto € 600. [.....] Indien haar totale toekomstige inkomsten uit een betrekking en/of haar ZZP-schap boven het bruto bedrag van € 1.834 uitstijgen, zal dit als volgt worden verrekend. Indien e.e.a. het gevolg is van een betrekking, zal de alimentatie met 45% van het bruto inkomen boven die € 1.834 worden verminderd. Indien e.e.a. het gevolg is van de inkomsten als ZZPer, wordt 45% van de extra bruto inkomsten als teveel betaalde alimentatie terug betaald aan de man [...].”
10. Het hof stelt vast dat partijen uitdrukkelijk een regeling zijn overeengekomen voor de situatie dat de eigen inkomsten van de vrouw het inkomen dat zij ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant dan wel ten tijde van het huwelijk genoot, zouden overstijgen. In dat geval zal de partneralimentatie volgens de regeling als opgenomen in artikel 1.4 van het convenant worden verminderd al dan niet door terugbetaling door de vrouw van reeds ontvangen alimentatie. Naar het oordeel van het hof staat deze regeling in de weg aan een hernieuwde beoordeling van de (aanvullende) behoefte van de vrouw, nu in een toename van de inkomsten van de vrouw op andere wijze is voorzien. Het standpunt van de man dat de vrouw niet langer behoefte heeft aan een bijdrage van de man, faalt derhalve.
11. Het aanbod van de man ter zitting om alsnog de berekening van de partneralimentatie die in het convenant is opgenomen, in het geding te brengen, zal het hof dan ook passeren. Naast het feit dat de man die berekening eerder in het geding had kunnen brengen, heeft het hof daarbij mede in aanmerking genomen dat het hof, zoals is hiervoor is overwogen, aan een hernieuwde beoordeling van de behoefte van de vrouw niet toekomt.
12. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de eigen inkomsten van de vrouw uit hoofde van haar activiteiten als zelfstandige (ZZP-er) na het uiteengaan van partijen aanzienlijk zijn toegenomen. In 2012 bedroeg de winst uit onderneming € 4.213,-, terwijl die in 2013 € 48.603,- en in 2014 € 39.714,- bedroeg. Ter zitting heeft de vrouw verklaard dat de winst in 2015 € 52.752,- bedroeg.
Gezien het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de  de eigeninkomstenregeling van artikel 1.4 van het convenant zal de vrouw mitsdien 45% van de extra bruto inkomsten als te veel betaalde partneralimentatie aan de man moeten terugbetalen.
13. Het hof zal hierna bezien hoever de draagkracht van de man reikt.
Draagkracht van de man
14. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man de door de man in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekeningen (producties 19, 20, 21 en 26 bij zijn appelschrift) tot uitgangspunt nemen en hierna de posten bespreken die tussen partijen in geschil zijn of waarbij het hof afwijkt van de overgelegde draagkrachtberekeningen. Het hof onderscheidt daarbij een tweetal perioden:
met ingang van 1 april 2015 tot 8 juli 2016 (het moment waarop de vrouw is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de voormalige echtelijke woning en de huidige echtgenote van de man in haar plaats de verplichtingen uit de hypothecaire geldlening voortzet);
vanaf 8 juli 2016.
Inkomen
15. Met betrekking tot het inkomen van de man overweegt het hof als volgt. Per 1 april 2015 is de dienstbetrekking van de man bij [bedrijf] geëindigd. Vaststaat dat het inkomen van de man na 1 april 2015 enkel nog bestaat uit zijn [naam 1] pensioen. Het hof zoekt voor wat betreft de hoogte daarvan aansluiting bij de door de man overgelegde jaaropgave 2015, waaruit een inkomen blijkt van € 65.633,-. Daarnaast ontving de man in 2015 een zorgcompensatie van € 2.521,- zijnde een (fiscaal belaste) vergoeding voor de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet die de man over zijn uitkering verschuldigd is. Blijkens de betaalspecificatie van januari 2016 bedraagt de pensioenuitkering van de man over 2016 € 67.247,16 bruto per jaar. De zorgcompensatie bedraagt dan € 2.901,96, welk bedrag de man tevens verschuldigd is als inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. De onderneming van de man ‘ [naam 2] ’ is niet van de grond gekomen en op 4 november 2015 uitgeschreven  uit de Kamer van Koophandel. Het hof acht aannemelijk dat hier geen inkomsten uit zijn genoten. Het onderdeel Beauty & Health betreft een distributeurschap, waaruit enkel de huidige echtgenote van de man (geringe) inkomsten genereert, in totaal € 578,- op jaarbasis. Een en ander volgt tevens uit de door de man overgelegde aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2015 (productie 11 bij zijn appelschrift).
Woonlasten
16. Het hof overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of een correctie op de woonlasten van de man aangewezen is, omdat hij die in beginsel met zijn huidige echtgenote kan delen. In dit kader is van belang hetgeen partijen in artikel 1.6. van het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen.
In artikel 1.6 is het volgende opgenomen:
“1.6. Partijen komen overeen, dat in geval van een wijziging van omstandigheden aan de kant van de man (niet zijnde een samenleving met een nieuwe partner), dan wel aan de kant van de vrouw, de alimentatie in onderling overleg wordt herzien.”
17. De man stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat partijen met deze regeling hebben beoogd dat de omstandigheid dat de man is gaan samenwonen met zijn huidige echtgenote nimmer een draagkracht beïnvloedende factor mag zijn bij een eventuele toekomstige wijziging van omstandigheden. De man is dan ook van mening dat hij in het kader van het onderhavige wijzigingsverzoek als alleenstaande moet worden aangemerkt en dat de woonlasten voor het gehele bedrag op zijn draagkracht drukken.
18. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij stelt dat partijen hebben beoogd dat de samenwoning van de man als zodanig geen relevante wijziging van omstandigheden met zich kan brengen, maar dat bij een ander wijzigingsverzoek, zoals het onderhavige, wel rekening gehouden moet worden met de samenwoning van de man en de gevolgen daarvan voor zijn draagkracht (in het bijzonder zijn woonlasten, die hij met zijn echtgenote kan delen).
19. Het hof overweegt als volgt. De uitleg van een overeenkomst, waaronder een echtscheidingsconvenant, dient te geschieden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium (vgl HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 en HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303). De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
20. Tussen partijen staat vast dat het bepaalde in artikel 1.6 dient te worden bezien in het licht van het feit dat de man op het moment van sluiten van de overeenkomst reeds voornemens was te gaan samenwonen met zijn huidige echtgenote. Partijen zijn het erover eens dat de samenwoning als zodanig geen relevante wijziging van omstandigheden is. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of in het kader van het onderhavige wijzigingsverzoek, waarvan de grondslag is gelegen in een inkomensdaling aan de zijde van de man, wel rekening gehouden moet worden met het feit dat de man samenwoont met zijn echtgenote en de gevolgen daarvan voor zijn draagkracht, in het bijzonder zijn woonlasten.
21. Ter zitting hebben partijen zich, desgevraagd, uitgelaten over de wijze waarop artikel 1.6. van het echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen en hetgeen partijen daarbij voor ogen stond.
22. Volgens de man is artikel 1.6. opgenomen om te voorkomen dat de samenwoning van de man a. tot een verlaging van de partneralimentatie (vanwege een toename van kosten) of
b. tot een verhoging van de partneralimentatie (vanwege het delen van lasten) zou leiden.
Bij dat laatste speelde een rol dat partijen in afwijking van de wettelijke maatstaven, een hoge partneralimentatie waren overeengekomen, die de draagkracht van de man te boven ging. Desgevraagd heeft de man verklaard zich niet te kunnen herinneren op wiens instigatie artikel 1.6. is opgenomen. De man stelt dat partijen een voorbeeldconvenant hebben gebruikt, zodat het kan zijn dat deze bepaling daaruit afkomstig is en als zodanig is overgenomen.
23. De vrouw heeft, desgevraagd, verklaard niet te weten waarom artikel 1.6. is opgenomen. De vrouw heeft de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant in een roes beleefd en heeft daarbij vertrouwd op [naam 3] , een gezamenlijke vriend van partijen, die partijen bij de totstandkoming van het convenant heeft bijgestaan. Ook de vrouw kan zich niet herinneren op wiens instigatie artikel 1.6. in het convenant is opgenomen.
24. Het hof is van oordeel dat uit voormelde verklaringen van partijen niet kan worden afgeleid dat partijen destijds voor ogen hadden dat de (gevolgen van de) samenwoning van de man in alle gevallen buiten beschouwing moest blijven. Het hof kan zulks evenmin afleiden uit de tekst van artikel 1.6. van het echtscheidingsconvenant, waaruit, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, slechts volgt dat het samenleven door de man met een andere partner als zodanig niet als een wijziging van omstandigheden dient te worden aangemerkt. Mede gezien de omstandigheid dat de man op het moment van het sluiten van het convenant al voornemens was te gaan samenwonen met zijn huidige echtgenote, is het hof van oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs aan artikel 1.6 van het convenant de betekenis mochten toekennen dat bedoeld samenleven als zodanig niet als een wijziging van omstandigheden kan gelden die grond oplevert voor een herziening van de partneralimentatie, maar dat deze bepaling niet uitsluit dat een dergelijk samenleven in aanmerking kan worden genomen in geval een andere omstandigheid aanleiding geeft tot herziening van de alimentatie. Naar het oordeel van het hof mocht de man redelijkerwijs niet verwachten dat indien zich een wijzigingsgrond aandient die, zoals in casu, is gelegen in een inkomensdaling en dus een verlaging van draagkracht aan de zijde van de man, geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat hij zijn lasten met zijn echtgenote kan delen.
Gelet hierop ziet het hof aanleiding om in het onderhavige geval rekening te houden met de omstandigheid dat de man zijn woonlasten kan delen met zijn echtgenote.
25. Gelet op de hoogte van het inkomen van de echtgenote van de man (circa € 1.700,- netto per maand) en het feit dat zij onderhoudsplichtig is voor haar drie inwonende, nog schoolgaande /studerende kinderen (van 13, 18 en 21 jaar), voor wie zij geen alimentatie ontvangt, acht het hof het redelijk een verdeelsleutel toe te passen, waarbij de man 2/3e van de woonlasten voor zijn rekening neemt en zijn echtgenote 1/3e en wel met ingang van 1 april 2015. Met ingang van 8 juli 2016 zal het hof uitgaan van de nieuwe woonlasten van de man, nu de vrouw met ingang van die datum uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige echtelijke woning is ontslagen en de man daardoor (deels) een nieuwe financiering voor de woning is aangegaan. Daarbij zal het hof tevens ervan uit gaan dat de man 2/3 van de woonlasten voor zijn rekening neemt en zijn echtgenote 1/3e deel.
Schulden
26. Het hof overweegt als volgt Ter zitting heeft de man zijn schuldenlast teruggebracht tot een tweetal schulden, te weten een schuld aan Defam, met een maandelijkse aflossingsverplichting van € 375,- en een schuld aan zijn moeder met een maandelijkse aflossingsverplichting van € 100,- (tot 1 maart 2016) en € 500,- (vanaf 1 maart 2016).
27. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat met deze schulden rekening gehouden moet worden.
28. Het hof houdt rekening met de schuld aan [naam 4] , nu het hier om een huwelijkse schuld gaat. Het hof houdt ook rekening met de schuld aan de moeder van de man van € 19.000,-, nu uit productie 23 bij het appelschrift van de man blijkt dat deze lening is aangegaan om de debetstand van een en-of rekening van partijen uit de huwelijkse periode af te lossen. Het hof stelt de maandelijkse aflossing in redelijkheid vast op  € 100,- per maand totdat onderstaande schuld aan de advocaat [NAAM]. Daarna kan de man € 500,- per maand aflossen.
29. Ter zitting heeft de man een nieuwe schuld opgevoerd, te weten een schuld met betrekking tot de door hem gemaakte advocaatkosten van € 7.000,-, waarop hij maandelijks een bedrag van € 500,- per maand aflost. Het hof houdt ook met deze schuld rekening, nu de vrouw die niet heeft bestreden en het hof deze schuld een reële schuld acht.
30. Het hof houdt voorts rekening met de op de man van toepassing zijnde heffingskortingen, te weten de algemene heffingskorting. Nu de man een pensioenuitkering ontvangt komt hij niet in aanmerking voor toepassing van de arbeidskorting.
31. Het hof heeft in het kader van de partneralimentatie twee onderscheiden berekeningen van de draagkracht van de man opgesteld. Deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht ter instructie. In de periode van 1 april 2015 tot 8 juli 2016 laat de draagkracht van de man een partneralimentatie toe van € 166,- per maand (berekening 1). Met ingang van 8 juli 2016 laat zijn draagkracht een partneralimentatie toe van € 642,- per maand (berekening 2). Uit de draagkrachtberekening volgt een netto besteedbaar inkomen van de man van circa € 3.500,- per maand. Uitgaande van de winst uit onderneming die de vrouw in 2015 genoot en de aanspraak die zij kan maken op de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling, geniet de vrouw een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 3.300,- per maand. Gelet op het geringe verschil in inkomen aan de zijde van de man en aan de zijde van de vrouw, acht het hof het redelijk de alimentatie met ingang van 1 april 2015 op nihil te bepalen, ondanks de draagkracht aan de zijde van de man. Het hof acht het niet redelijk dat de vrouw door de alimentatie in een betere financiële positie wordt gebracht dan de man.
Terugbetalingsverplichting
32. De vrouw stelt dat zij bij een verlaging van de partneralimentatie de te veel betaalde alimentatie niet kan terugbetalen. Nu partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard dat de man sinds 1 april 2015 geen partneralimentatie (meer) aan de vrouw betaalt, is van een terugbetaling van te veel ontvangen alimentatie geen sprake.
Voorwaardelijk incidenteel appel
33. De vrouw verzoekt het hof in geval van een verlaging van de partneralimentatie te bepalen dat artikel 1.4. van het convenant buiten werking wordt gesteld. De man refereert zich in zoverre aan het oordeel van het hof. Hij is bereid om de eigeninkomstenregeling voor de toekomst te laten vervallen, indien het hof bij de vaststelling van de alimentatiebijdrage rekening houdt met de eigen inkomsten van de vrouw. Nu het hof de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw op nihil bepaalt, ontvalt de grondslag aan de eigeninkomstenregeling als opgenomen in artikel 1.4 van het convenant nu daarbij wordt uitgegaan van een partneralimentatie van € 2.400,- bruto per maand. Het hof zal verstaan dat het bepaalde in artikel 1.4 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 april 2015 geen toepassing meer vindt.
Proceskosten
34. Zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
35. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt – met wijziging van de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 april 2012 en het aan deze beschikking gehechte echtscheidingsconvenant van 23 februari 2012 – de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 april 2015 op nihil.
verstaat dat het bepaalde in artikel 1.4 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 april 2015 geen toepassing meer vindt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, A.N. Labohm en F.G.F. Peters, bijgestaan door mr. A. Wijtzes als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2016.