ECLI:NL:GHDHA:2016:3748
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-005918-15
Parketnummer:		10-660164-15
Datum uitspraak:	16 december 2016
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 december 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte},
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] [geboortemaand] 1992,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
2 december 2016.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van de onder 1 primair impliciet primair (het hof begrijpt: de onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet primair) ten laste gelegde poging tot moord vrijgesproken en ter zake van het onder 1 primair impliciet subsidiair, het onder 1 alternatief en 2 (het hof begrijpt: het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair, het onder 1 tweede cumulatief/alternatief en het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief) ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 06 april 2015 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade een persoon genaamd [aangever]  en/of één of meer inzittende(n) van een personenauto (merk Audi kenteken [kenteken]) van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, immers
heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, met één of meer vuurwapen(s) één of meer kogel(s) heeft afgevuurd  en/of heeft/hebben getracht af te vuren op, althans in de richting van, die [aangever] en/of de inzittende(n) van genoemde personenauto,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
en/of
hij op of omstreeks 06 april 2015 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, [aangever] en/of één of meer inzittende(n) van een personenauto (merk Audi kenteken [kenteken] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk dreigend
- die [aangever] en/of de inzittende(n) van genoemde personenauto een vuurwapen getoond en/of voorgehouden en/of
- met dat/een vuurwapen meermalen, althans eenmaal, één of meer kogels afgevuurd en/of getracht af te vuren op, althans in de richting van, die [aangever] en/of de inzittende(n) van genoemde personenauto;
2.
hij op of omstreeks 06 april 2015 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) wapen(s) als bedoeld in artikel 2, lid 1 Categorie III onder 1º van de Wet wapens en munitie, te weten
- een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk Walther, model P-99, kaliber 9mm x17 en/of
- een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk Zastava, model M-57, kaliber 7.62mm x25
en/of munitie in de zin van artikel 1 onder 4º van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2, lid 2 van die wet, van de Categorie III te weten
- 2 kogelpatronen, kaliber 9mm x17 en/of
- 6 kogelpatronen, kaliber 7.62mm x25, voorhanden heeft gehad;
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet primair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken en ter zake van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair, het onder 1 tweede cumulatief/alternatief en het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van voorarrest.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is de aan de verdachte onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet primair tenlastegelegde poging tot moord niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, behoort te worden vrijgesproken.
Daarnaast acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde bedreiging. Op basis van het dossier kan niet worden vastgesteld dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander de bedreiging heeft gepleegd zoals ten laste is gelegd. Van enig vorm van nauwe en bewuste samenwerking  gericht op het plegen van een bedreiging is niet gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte het vuurwapen waarmee hij geprobeerd heeft in de richting van de aangever [aangever] en/of de andere inzittende in de auto te schieten, daaraan voorafgaand aan [aangever] heeft getoond. De verdachte dient derhalve van het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair en het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 06 april 2015 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf opzettelijk een persoon genaamd [aangever] en/of één inzittende van een personenauto (merk Audi kenteken [kenteken] van het leven te beroven, immers
heeft verdachte met dat opzet meermalen met één vuurwapen kogels getracht af te vuren in de richting van, die [aangever] en/of de inzittende van genoemde personenauto,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;
2.
hij op 06 april 2015 te Rotterdam wapens als bedoeld in artikel 2, lid 1 Categorie III onder 1º van de Wet wapens en munitie, te weten
- een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk Walther, model P-99, kaliber 9mm x17 en
- een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3º van die wet in de vorm van een pistool van het merk Zastava, model M-57, kaliber 7.62mm
en munitie in de zin van artikel 1 onder 4º van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2, lid 2 van die wet, van de Categorie III te weten
- 2 kogelpatronen, kaliber 9mm x17 en/of
- 6 kogelpatronen, kaliber 7.62mm, voorhanden heeft gehad.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Gevoerd verweer
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op gronden zoals vervat in de door hem overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen – aangevoerd dat er sprake van een absoluut ondeugdelijke poging was, nu het vuurwapen waarmee de verdachte heeft getracht te schieten niet functioneerde.
Het hof overweegt dat van een straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging pas kan worden gesproken als de uitvoeringshandeling nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden. Naar zijn aard was hiervan in het onderhavige geval geen sprake. De verdachte heeft zich, naar ’s hofs oordeel, bediend van een in beginsel deugdelijk middel, dat enkel op het moment van gebruik niet naar behoren heeft gefunctioneerd. Dat door deze, van verdachtes wil onafhankelijke, omstandigheid, geen kogel is afgevuurd, heeft niet tot gevolg dat dit de verdachte disculpeert en dat van een absoluut ondeugdelijke poging sprake is.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Strafbaarheid van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair bewezen verklaarde en de strafbaarheid van de verdachte
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, een en ander zoals uiteengezet in de overgelegde pleitaantekeningen. Hij heeft hiertoe -kort en zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de aangever  [aangever] als eerste heeft geschoten op de vriend van de verdachte, te weten de medeverdachte [medeverdachte] en dat de verdachte heeft getracht terug te schieten om [medeverdachte] en zichzelf te verdedigen.
Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de verdachte een beroep op noodweerexces toekomt.
Het hof stelt vast dat tegenover de vorenvermelde lezing van de verdediging de verklaring van [aangever] staat, die ondersteund wordt door de verklaring van de mede-inzittende van de Audi, de getuige [getuige].
Zowel [aangever] als [getuige] hebben verklaard dat [medeverdachte] als eerste heeft geschoten in de richting van de Audi, waarin zij zich bevonden. [medeverdachte] zou zich toen op de Bergselaan hebben bevonden. [aangever] heeft bovendien verklaard dat [medeverdachte] daarvoor al scheldend en schreeuwend op de Audi is af komen lopen en met twee handen het bestuurdersportier van de Audi heeft dichtgedrukt. Vervolgens heeft [medeverdachte] volgens hem op korte afstand van de Audi op hem geschoten.
De verklaringen van [aangever] en [getuige] staan niet alleen haaks op de verklaringen van de verdachte en de verklaringen van [medeverdachte], maar vinden bovendien geen steun in de bevindingen naar aanleiding van het verrichte forensische opsporingsonderzoek. Het hof heeft hieromtrent in het bijzonder acht geslagen op de plek waar de met het wapen van [medeverdachte] afgevuurde hulzen zijn aangetroffen, te weten in de groenstrook waardoor de rijbanen van de Bergselaan van elkaar gescheiden worden, in de buurt van de plek waar [medeverdachte] volgens zijn verklaring zou zijn gevallen en zijn schoten zou hebben gelost. Op de plaats waarvandaan volgens de verklaring van [aangever] door [medeverdachte] zou zijn geschoten, te weten op de Bergselaan ter hoogte van de woningen met de nummers 121 tot en met 125, is geen enkele huls aangetroffen. Dat de aangetroffen hulzen –bedoeld of onbedoeld- van de Bergselaan naar de groenstrook zouden zijn verplaatst, acht het hof geenszins aannemelijk, nu zich hiervoor geen aanknopingspunten in het dossier bevinden.
Bovendien stelt het hof vast dat er geen (sporen van) kogelinslagen in de Audi, waarin [aangever] en [getuige] zich bevonden, dan wel achter de Audi, bijvoorbeeld in de buurt van of ín de huizen, gelegen achter de betreffende Audi, zijn aangetroffen. Wanneer [medeverdachte] op enkele meters afstand in de richting van de Audi zou hebben geschoten zoals door [aangever] is verklaard, is de afwezigheid van kogelinslagen in de Audi of de woningen achter de Audi onverklaarbaar. De Audi is door de technische recherche onderzocht. Niet gebleken is dat op het portier van de bestuurder dna-sporen of dactysporen van [medeverdachte] zijn aangetroffen, terwijl [medeverdachte] het portier met twee handen zou hebben dichtgedrukt en [aangever] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de Audi na het incident niet gewassen is.
De stukken in het dossier bieden evenmin steun voor de verklaring van [aangever] dat [medeverdachte] scheldend en schreeuwend op de Audi is afgelopen.
Gelet op het vorenstaande zal het hof voor wat betreft de feiten en omstandigheden dan ook uitgaan van de juistheid van de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte].
Het hof stelt, gelet op die verklaringen, vast dat de verdachte en [medeverdachte] zich op 6 april 2015 naar café het Goudhoekje op de Bergselaan te Rotterdam hebben begeven om de verkeersruzie die een dag eerder had plaatsgevonden tussen hen en de aangever [aangever] uit te spreken. Op de Bergselaan zagen zij een Audi met daarin, aan de bestuurderskant, [aangever]. De verdachte en [medeverdachte] zijn  naar de Audi toegelopen. [medeverdachte] liep voorop en de verdachte liep 1 à 2 meter achter hem. Het raam van de Audi was open. [aangever] pakte een vuurwapen uit een tasje en begon daarmee gelijk in de richting van [medeverdachte] en de verdachte te schieten. De verdachte die zich op circa 1,5 à 2 meter van de Audi bevond, is naar rechts achter de Audi gerend, heeft zijn wapen gepakt en heeft geprobeerd in de richting van de Audi terug te schieten.
Op het moment dat [aangever] op de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] schoot, was er sprake van een aanval richting de verdachte en de medeverdachte met direct gevaar voor hun levens. [medeverdachte] is hierbij ook getroffen door meerdere kogels en zwaar gewond geraakt. Tegen dit geweld mocht de verdachte zich verdedigen. De manier waarop de verdachte zich heeft willen verdedigen was onder deze omstandigheden gerechtvaardigd, nu het ging om een aanval met een vuurwapen. Dit betekent dat het handelen van de verdachte  niet strafbaar is, omdat aan hem een beroep op noodweer toekomt. De verdachte zal daarom van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair bewezenverklaarde worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Anders dan de rechtbank heeft beslist, was er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vorm van eigen schuld bij de verdachte (culpa in causa), die in de weg zou kunnen staan aan het slagen van het beroep op noodweer. Gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat de verdachte en de medeverdachte uit waren op een confrontatie of dat zij een aanval hebben uitgelokt door [aangever] te provoceren. Zij waren immers van plan de ruzie tussen hen uit te praten. Evenmin is vast komen te staan dat de verdachte willens en wetens de confrontatie met [aangever] heeft gezocht en een gewelddadige reactie van hem heeft uitgelokt. Het hof overweegt dat voor zover de verdachte zich al willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin mogelijk een agressieve reactie van [aangever] te verwachten viel, deze enkele omstandigheid onvoldoende is voor het aannemen van culpa in causa. Dat de verdachte blijkens zijn verklaring in verband met een mogelijke aanval van [aangever] en/of diens vrienden als voorzorgsmaatregel een illegaal vuurwapen bij zich had, doet aan dit oordeel niet af.
Verzoeken
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de medeverdachte [medeverdachte] een verzoek tot het doen uitvoeren van een reconstructie, alsmede een verzoek tot het door de politie laten verrichten van onderzoek naar een persoon met de naam “Jouad” gedaan, bij welke verzoeken de raadsman van de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangesloten.
Het hof wijst deze verzoeken, gezien het gehonoreerde beroep op noodweer, af, nu het hof de noodzaak hiertoe
-bij gebrek aan belang- niet aanwezig acht.
Kwalificatie
Het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair bewezen verklaarde levert op:
poging tot doodslag.
Het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd
en
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte met betrekking tot het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de voor wat betreft het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde uitsluit. De verdachte is dus voor deze feiten  strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft twee vuurwapens –zijn eigen vuurwapen en het vuurwapen van medeverdachte [medeverdachte]- en munitie illegaal voorhanden gehad. Verboden wapenbezit is een ernstig feit waartegen streng dient te worden opgetreden, teneinde ongeoorloofd gebruik –met alle gevolgen van dien- te voorkomen. Waartoe vuurwapenbezit kan leiden, is in deze zaak eens te meer duidelijk geworden. Het voorgaande klemt te meer, nu de verdachte de vuurwapens schietklaar op de openbare weg, in de nabijheid van woningen voorhanden heeft gehad en zijn eigen vuurwapen ook daadwerkelijk heeft willen gebruiken. De verdachte is met zijn handelwijze geheel voorbij gegaan aan de risico’s die omstanders hierdoor hebben gelopen.
Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d.
16 november 2016.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte de onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet primair ten laste gelegde poging tot moord en het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair en 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 eerste cumulatief/alternatief impliciet subsidiair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als hierboven vermeld,
niet
strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Verklaart het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
9 (negen) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door mr. G. Knobbout,
mr. A.A. Schuering en mr. J. Candido, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 december 2016.
Mr. J. Candido is buiten staat dit arrest te ondertekenen.