ECLI:NL:RBAMS:2016:7377
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/574368 / HA ZA 14-995
Vonnis van 16 november 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOPE HOLDING B.V.
,
gevestigd te Diemen,
2.
[eiser 2]
,
3.
[eiser 3]
,
beiden wonende te [plaats] ,
eisers,
advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Mope Holding c.s. en afzonderlijk als Mope Holding, [eiser 2] en [eiser 3] . Gedaagde zal Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de gelijkluidende dagvaardingen van 9 oktober 2014 en 10 oktober 2014, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 14 januari 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de conclusie van repliek en tevens akte aanpassing van eis en grondslag, met producties;
de conclusie van dupliek;
de akte overlegging producties van 16 april 2015, aan de zijde van Rabobank, met één productie;
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 30 april 2015;
de akte overlegging producties tevens houdende nadere toelichting opinies deskundigen van 24 juni 2015, aan de zijde van Rabobank, met producties;
de antwoordakte opinies deskundigen van 2 september 2015, aan de zijde van Mope Holding c.s.;
het verzoek pleidooi van de zijde van Mope Holding c.s. van 29 september 2015;
het proces-verbaal van het pleidooi gehouden op 21 juni 2016, met de daarin vermelde stukken, waaronder de akte aanpassing eis en aanvulling grondslag van 16 februari 2016 aan de zijde van Mope Holding c.s. en de akte ten behoeve van pleidooi tevens akte overlegging aanvullende productie van 21 juni 2016, aan de zijde van Rabobank, met één productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Mope Holding drijft een onderneming die zich bezig houdt met de handel in en exploitatie van onroerend goed. [eiser 2] en [eiser 3] zijn de aandeelhouders
van Mope Holding.
2.2.
Rabobank is sinds 1 januari 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel na een juridische fusie van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) en – kort gezegd – alle lokale Rabobanken, waaronder Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A. (Rabobank Amsterdam). Aangezien Mope Holding c.s. te maken heeft gehad met de (voorheen) zelfstandige juridische entiteiten Rabobank Amsterdam en Rabobank Nederland, zal, waar nodig, in dit vonnis ook worden verwezen naar Rabobank Amsterdam en Rabobank Nederland.
2.3.
Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van Mope Holding ten behoeve van de aankoop van een pand aan [bedrijf 1] te [plaats] heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 2] en Rabobank Amsterdam. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Rabobank Amsterdam op 14 januari 2008 een financieringsvoorstel (hierna: de offerte) aan Mope Holding gezonden. De offerte betrof een geldlening voor een bedrag van EUR 1.030.000, met een looptijd van circa 33 jaar, tegen het 3-maands Euro InterBank Offered Rate (hierna: Euribor), verhoogd met een opslag van 1,1 procentpunt. In de offerte staat verder vermeld dat het renterisico met betrekking tot de lening diende te worden afgedekt en dat een pandrecht zou worden gevestigd op de voorraden en de inventaris van het in het pand gevestigde (en door Mope Holding geëxploiteerde) [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) ten gunste van (onder meer) Rabobank Amsterdam. Rabobank Amsterdam heeft tot slot diverse door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard.
2.4.
Mope Holding heeft de offerte omstreeks 14 januari 2008 door ondertekening aanvaard, waarmee een financieringsovereenkomst (hierna: de lening) tot stand is gekomen.
2.5.
[naam 1] , treasury specialist bij Rabobank Nederland (hierna: [naam 1] ), heeft op 23 januari 2008 met Mope Holding, in de persoon van [eiser 2] , gesproken over de mogelijkheden tot het afdekken van het renterisico. Zij hebben dit gedaan aan de hand van een voorstel rente risicomanagement. Het voorstel luidt, voor zover hier van belang:
“
Alternatief 1: Interest Rate Swap
Een renteswap is een instrument dat het rentetype van een bestaande lening eenvoudig kan wijzigen. Een swap is in feite een ruil tussen een vaste rente en een variabele rente. De ene partij betaalt gedurende de looptijd van de swap een vaste rente aan de andere partij. De tegenpartij betaalt als tegenprestatie de variabele (Euribor) rente. De onderliggende hoofdsom waarover de renteberekening plaats vindt, wordt niet uitgewisseld. Er is dus
geen
sprake van financiering, maar van een separate renteafspraak. De hoogte van de vaste rente wordt op het moment van afsluiten afgesproken.
De effectief te betalen rente wordt dan de rente, die is afgesproken in de Interest Rate Swap, vermeerderd met de debiteurenopslag boven het Euribor tarief.
Voor een Interest Rate Swap met een hoofdsom van EUR 1.027.416,67 ingaande 1 april 2008 en een einddatum van 1 april 2018, bedraagt de door u te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag) 4,40 %.
Voordeel:
U bent volledig beschermd tegen een rentestijging.
U betaalt geen premie. Alle kosten zitten verdisconteerd in het vaste rente percentage.
Nadeel:
U profiteert niet van een eventuele rentedaling.
Alternatief 2 Interest Rate Swap met variabele looptijd.
Indien u een renteruil afsluit ingaande 1 oktober 2008 tot 1 januari 2019 bedraagt de te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag) 4,63 %. Indien de
Rabobank
het
recht heeft
om deze renteruil op 1 januari 2014 tussentijds te beëindigen, bedraagt de door u te betalen vaste rente (exclusief debiteurenopslag) 4,25 %.
Samenvatting
Middels
alternatief 1
heeft u uw renterisico afgedekt voor de periode 1 april 2008 tot 1 april 2018 tegen een vaste rente van 4,40% (exclusief debiteurenopslag).
U kunt dit rentetarief met 0,23 % reduceren door een
recht te verkopen
aan de Rabobank
(alternatief 2)
. Het risico wat u daarbij loopt is dat indien de renteniveaus op 1 april 2015 zijn gestegen uw rentelasten toenemen. Immers, u heeft dan geen rentebescherming meer.
Conclusie
Indien u financieringen aantrekt op basis van euribor rente heeft u een optimale flexibiliteit. U heeft dan echter wel een renterisico, wat u kunt afdekken middels bovenstaande mogelijkheden. Rentederivaten worden gescheiden afgesloten. Dat betekent concreet dat indien u op de financieringen tussentijds extra aflost, de vooraf overeengekomen hoofdsom in het rentederivaat doorloopt. Het kan het dus voorkomen dat de hoofdsom in het rentederivaat anders is dan in de opgenomen financieringen.”
2.6.
Mope Holding heeft besloten een renteswap voor tien jaar af te sluiten (hierna: de renteswap). In het kader daarvan is door Mope Holding en Rabobank Amsterdam een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: het TIF) ingevuld. Het TIF vermeldt, voor zover hier van belang, dat Mope Holding geen intern vastgelegd treasury beleid had, dat zij geen/weinig kennis had van de in het TIF vermelde treasuryproducten, dat zij daarvan ook geen/weinig gebruik maakte en daarmee geen/weinig ervaring had. In het TIF is verder vermeld dat de ingeschatte risicoacceptatie laag was en het risicoprofiel defensief. Tot slot vermeldt het TIF, voor zover hier van belang, dat tussen Mope Holding en Rabobank Amsterdam een Afgesproken Bedrag is overeengekomen van EUR 112.000. Het Afgesproken Bedrag is een tussen Rabobank Amsterdam en de klant afgesproken bedrag tot waar de eventuele negatieve marktwaarde (het door de klant bij tussentijdse beëindiging van de renteswap aan Rabobank te betalen bedrag) mag oplopen (zie ook hierna onder 2.10).
2.7.
Mope Holding is vervolgens diezelfde dag met Rabobank Amsterdam een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: de OFD) aangegaan. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“
Contractuele verhoudingen
Artikel 3
(…)
3.2
Op deze Overeenkomst Financiële Derivaten zijn (…) van toepassing en de Klant
[rechtbank: Mope Holding]
verklaart te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en te aanvaarden:
I)	de Algemene Voorwaarden
[rechtbank: bedoeld worden de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van Rabobank]
;
II)	de Algemene Bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar klanten.
3.3
Bij deze Overeenkomst Financiële Derivaten behoren verder de navolgende documenten en de Klant verklaart daarvan een afschrift te hebben ontvangen:
I)	Bijlage Informatie Financiële Derivaten;
II)	Bijlage Verschaffing van Dekking.
(…)
Risico’s
Artikel 4
4.1
De Klant bevestigt dat:
I)	hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;
(…)
VII)	hij er zich van bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren (…)”
2.8.
De op de OFD van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten vermelden, voor zover hier van belang:
“
Verzuim van de Bank
Artikel 10
10.1
In ieder van de navolgende gevallen doet zich ten aanzien van de Bank een Verzuim voor, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling is vereist:
(…)
(b) de Bank schendt enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de Overeenkomst om zich van bepaalde (rechts-)handelingen te onthouden;
(…)
10.2
De Bank verbindt zich de Klant onverwijld op de hoogte te stellen indien één of meer van de gevallen, genoemd in 10.1(a) tot en met 10.1(f) zich voordoet.
(…)
Gevolgen van Verzuim
11.1
Indien zich ten aanzien van één van de partijen een Verzuim voordoet, heeft de andere partij het recht, maar niet de plicht, een Vervroegde Vervaldag vast te stellen. (…)
(…)
11.5
Per de Vervroegde Vervaldag worden de onder de Opgezegde Transacties verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag.
11.6
De Opgezegde Transacties en de Overeenkomst zijn per de Vervroegde Vervaldatum beëindigd, met dien verstande dat de bepalingen die relevant zijn (…) onverminderd van kracht zullen blijven.”
2.9.
De in de OFD vermelde Bijlage Informatie Financiële Derivaten (hierna: Bijlage IFD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Rente swap
(…) Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen.”
2.10.
De in de OFD vermelde Bijlage Verschaffing van Dekking (hierna: Bijlage VvD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“
2. MTM waarde van Transacties
Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (“otc derivaten”).
(…)
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.
De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen.”
2.11.
Rabobank ( [naam 1] ) heeft bij e-mail van 24 januari 2008 aan [eiser 2] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“Wij hebben voor Mope Holding een renteruil afgesloten, ingaande 1 april 2008 tot 1 april 2018 voor een hoofdsom van EUR 1.027.416,67. (…) De te betalen vaste rente bedraagt (exclusief debiteurenopslag) 4,16%
(…) De originele bevestiging zal in de loop van komende week wordt verstuurd.”
2.12.
Rabobank Amsterdam heeft bij brief van 23 januari 2008 de renteswap aan Mope Holding bevestigd (hierna: de bevestiging). De bevestiging vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.
(…)
Voorwaarden
De kenmerken van de Transactie waarop deze Bevestiging van toepassing is zijn als volgt en voor deze Transactie hebben de onderstaande begrippen de hieronder beschreven betekenis:
(…)
Transactiedatum:	23 januari 2008
Ingangsdatum:	01 april 2008 (…)
Einddatum:	01 april 2018 (…)
Nominaal Bedrag:	EUR 1.027.416,67
(…)
vaste rente
Betaler Vaste Rente:	de Klant
[rechtbank: Mope Holding]
(…)
Vaste Rente:	4,16000%
(…)
variabele rente
Betaler Variabele Rente:	de Bank
[rechtbank: Rabobank Amsterdam]
(…)
Variabele Rente:	EUR-Euribor-Reuters
Rente Looptijd:	3 maanden
(…)
Definities
(…)
EUR-Euribor-Reuters: de rente zoals deze voor looptijden gelijk aan de Rente Looptijd op het zogenaamde Reuters scherm [EURIBOR=] op of omstreeks 12:00 Amsterdam-tijd wordt gepubliceerd.”
2.13.
Mope Holding heeft in januari 2010 de aandelen in De [bedrijf 1] aan een derde verkocht. [eiser 2] is vervolgens eigenaar geworden van het pand waarin De [bedrijf 1] is gevestigd en heeft het pand aan de nieuwe eigenaar van De [bedrijf 1] verhuurd.
2.14.
In verband met de aankoop van het pand aan de [bedrijf 1] door [eiser 2] , heeft Rabobank Amsterdam op 24 december 2009 een financieringsvoorstel gedaan aan [eiser 2] en [eiser 3] . Op dat moment had de renteswap een negatieve marktwaarde. Het financieringsvoorstel betrof een lening voor een bedrag van EUR 1.125.000 met een looptijd van 303 maanden tegen 3-maands Euribor, verhoogd met een (drie jaar vaste) opslag van 1,75 procentpunt. Het financieringsvoorstel vermeldt verder dat de renteswap zou worden omgezet van Mope Holding naar [eiser 2] en [eiser 3] . Door de renteswap over te nemen, hoefde [eiser 2] de renteswap niet te beëindigen en kon hij voorkomen dat hij de negatieve marktwaarde aan Rabobank zou moeten betalen. Op de te sluiten financieringsovereenkomst heeft Rabobank Amsterdam de door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard. Op 13 januari 2010 is de lening tussen [eiser 2] , [eiser 3] en Rabobank Amsterdam tot stand gekomen
2.15.
[eiser 2] en [eiser 3] hebben op 27 januari 2010 een Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) ingevuld. In het TIF staat, net als in het eerder namens Mope Holding ondertekende TIF, vermeld dat zij geen intern vastgelegd treasurybeleid hebben, dat zij geen/weinig kennis hebben van de in het TIF vermelde treasuryproducten, dat zij daarvan ook geen/weinig gebruik maakten en daarmee geen/weinig ervaring hadden.
2.16.
Op 27 januari 2010 hebben [eiser 2] en [eiser 3] enerzijds en Rabobank Amsterdam anderzijds tevens een Overeenkomst Financiële Derivaten (OFD) ondertekend. Op deze overeenkomst zijn door Rabobank Amsterdam de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank (met de hiervoor onder 2.8 vermelde inhoud) van toepassing verklaard. Verder vermeldt de overeenkomst de bijvoeging van de Bijlage IFD en de Bijlage VvD (met de hiervoor onder 2.9 en 2.10 vermelde inhoud).
2.17.
Rabobank Amsterdam heeft [eiser 2] en [eiser 3] bij brief van 28 januari 2010 een voorstel rente risicomanagement gedaan. In dat voorstel staat vermeld dat de negatieve marktwaarde van de renteswap op dat moment EUR 95.000 bedroeg. Verder staat in het voorstel, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Ter afdekking van het renterisico op de nieuwe financiering in privé heeft u verzocht de bestaande [renteswap] in Mope Holding BV over te hevelen naar privé. U heeft inmiddels de noodzakelijke documentatie (Overeenkomst Financiële Derivaten en Treasury Inventarisatie Formulier) getekend.
(…)
Inden u akkoord gaat met het omhangen van de [renteswap] verzoeken wij u deze brief voor akkoord aan ons te retourneren.”
2.18.
Vervolgens is de renteswap “omgehangen” naar [eiser 2] en [eiser 3] in privé.
2.19.
Op 26 oktober 2010 hebben Rabobank Amsterdam, [eiser 2] en [eiser 3] een nieuw TIF ondertekend waarin het Afgesproken Bedrag is verhoogd (naar EUR 208.600).
2.20.
Rabobank Amsterdam heeft Mope Holding (en later [eiser 2] ) periodiek een overzicht gezonden met de stand van zaken betreffende de renteswap. Op het overzicht worden onder meer de te betalen vaste (swap)rente, de marktwaarde van de renteswap op dat moment en het Afgesproken Bedrag vermeld.
2.21.
Op 29 oktober 2013 is tussen enerzijds Rabobank Nederland en anderzijds de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section en de United States Department of Justice, Antitrust Division (hierna gezamenlijk: de toezichthouders) een Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst (hierna: de schikkingsovereenkomst) tot stand gekomen. In deze schikkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang en in het Nederlands vertaald, het volgende opgenomen:
“2 Rabobank geeft toe, accepteert en erkent dat zij op grond van Amerikaans recht verantwoordelijk is voor de handelingen van haar functionarissen, directeuren, werknemers en agenten als ten laste gelegd in de aanklacht, en als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting hierbij gevoegd als Bijlage A en als zodanig bij wege van verwijzing onderdeel uitmakend van deze Overeenkomst, en dat de beschuldigingen uiteengezet in de aanklacht en de feiten uiteengezet in Bijlage A juist en nauwkeurig zijn.”
“18 Rabobank komt uitdrukkelijk overeen dat zij geen publieke verklaring, in een rechtszaak dan wel anderszins, zal doen, door middel van huidige of toekomstige advocaten, functionarissen, directeuren, werknemers, agenten of andere personen namens Rabobank of haar dochtermaatschappijen of gelieerde maatschappijen te spreken, waarbij de acceptatie van verantwoordelijkheid door Rabobank als hierboven aangeduid of de feiten als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting worden tegengesproken. (…)”.
“91 Toen Rabobank derivatenhandelaren verzoeken deden aan Rabobank rente submitters om zo de submission van rentebenchmarktarieven van Rabobank te beïnvloeden en toen de submitters aan dergelijke verzoeken gevolg gaven, raakte de manipulatie van de submissions op verscheidene momenten de vaste tarieven.”
[Rabobank heeft terecht opgemerkt dat “vaste tarieven” een onjuiste vertaling is van de in de originele Engelse overeenkomst gebruikte term “fixed rates”; de juiste vertaling moet zijn “tarieven zoals vastgesteld/vastgestelde tarieven”, rb]
“98 Rabobank erkent dat de onrechtmatige handelingen ondernomen door de deelnemende werknemers voortbouwend op het wangedrag als hierboven nader uiteengezet binnen de omvang van hun dienstverband bij de Rabobank vielen. Rabobank erkent dat de deelnemende werknemers, ten minste deels, de bedoeling hadden om Rabobank voordeel te verschaffen door middel van voornoemde handelingen. Rabobank erkent dat vanwege dit wangedrag Rabobank, inclusief de Rabobank vestigingen en agentschappen in de Verenigde Staten, is blootgesteld aan aanzienlijke financiële risico’s en, deels ten gevolge van de boetes opgelegd in deze uitgestelde vervolgingsovereenkomst en uit hoofde van overeenkomsten gesloten met andere officiële autoriteiten, daadwerkelijk financiële verliezen heeft geleden.”
De in de schikkingsovereenkomst omschreven handelwijze van de derivatenhandelaren en rente “submitters” van Rabobank wordt hierna aangeduid als de Euribormanipulatie of het manipuleren/de manipulaties van Euribor.
2.22.
Mope Holding c.s. heeft bij brief van 29 juli 2014 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de renteswap wegens dwaling c.q. bedrog. Zij heeft aanspraak gemaakt op restitutie van alle door Mope Holding c.s. betaalde bedragen. Rabobank heeft aan de brief geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
De rechtbank merkt vooraf op dat Mope Holding c.s. in de hiervoor onder 2.22 genoemde vernietigingsbrief (en ook in de hierna te noemen vorderingen) steeds spreekt van twee renteswaps (van respectievelijk 23 januari 2008 en 1 februari 2010). Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat er slechts één renteswap is (afgesloten op 23 januari 2008 door Mope Holding en op 1 februari 2010 overgenomen door [eiser 2] en [eiser 3] ). Voor de leesbaarheid zal hierna dan ook (anders dan in de processtukken van Mope Holding c.s.) steeds van “de renteswap” worden gesproken.
3.2.
Mope Holding c.s. vordert na wijzigingen van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. voor recht verklaart dat Rabobank Amsterdam zich op grond van de beschreven feiten heeft schuldig gemaakt aan schending van de zorgplicht en toerekenbare tekortkomingen en dat Rabobank Amsterdam en/of Rabobank Nederland zich jegens Mope Holding c.s. tevens hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad;
2. de renteswap op grond van de toerekenbare tekortkoming door Rabobank Amsterdam (onder meer) in verband met de schending van de contractuele en/of algemene bancaire bijzondere zorgplichten en/of handelen in strijd met artikel 10 en 11 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten ontbindt met de bepaling dat Mope Holding c.s. recht heeft op ongedaanmakingsverplichtingen en anderzijds bevrijd zal zijn van de betalingsverplichtingen;
subsidiair:
3. de renteswap op grond van bedrog althans dwaling vernietigt en voor recht verklaart dat Mope Holding c.s. recht heeft op de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen en anderzijds bevrijd zal zijn uit de betalingsverplichtingen;
ten aanzien van primair en subsidiair:
4. Rabobank Amsterdam en Rabobank Nederland dienovereenkomstig veroordeelt tot het betalen aan Mope Holding respectievelijk [eiser 2] en [eiser 3] van een bedrag van EUR 19.896,69, respectievelijk EUR 141.970,41, te vermeerderen met de nog door [eiser 2] en [eiser 3] vanaf het derde kwartaal 2014 aan Rabobank Amsterdam betaalde bedragen, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juli 2014 althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum alsmede te vermeerderen met de schadevergoeding welke gelijk is aan de hoogste positieve waarde die de renteswap (na 23 januari 2008) in de periode na afsluitdatum heeft gehad, op te maken bij staat;
5. voor wat betreft de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen: des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten;
6. Rabobank Amsterdam en Rabobank Nederland veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag voor het salaris van de advocaat [NAAM]c.s. alsmede tot betaling van nakosten zijnde EUR 131 dan wel, indien betekening van het te dezen te wijzen vonnis plaatsvindt, een bedrag van EUR 199, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen aan (de advocaat [NAAM]) Mope Holding c.s. zal zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.3.
Mope Holding c.s. legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – in de kern aan haar vorderingen
primair
ten grondslag dat Rabobank door de Euribormanipulatie in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, door geen rekening te houden met de belangen van Mope Holding c.s. Verder heeft Rabobank in strijd met haar zorgplicht gehandeld door een handelwijze die de belangen van Mope Holding c.s. ernstig kan schaden. Ook heeft Rabobank haar mededelingsplicht uit artikel 10 Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten geschonden en heeft zij onrechtmatig gehandeld. Dit alles leidt tot ontbinding van de renteswap, aldus Mope Holding c.s.
Subsidiair
stelt Mope Holding c.s. dat Rabobank haar heeft bedrogen, doordat zij heeft gezwegen over de manipulaties van Euribor. Dat verzwijgen was er uitsluitend op gericht te bewerkstelligen dat partijen waarmee overeenkomsten werden gesloten benadeeld zouden kunnen worden. Mope Holding c.s. heeft verder gedwaald in de eigenschappen van de persoon van haar wederpartij. Had zij geweten dat Rabobank Euribor manipuleerde, dan zou zij de renteswap nimmer zijn aangegaan. Zowel het bedrog door Rabobank als de dwaling bij Mope Holding c.s. leidt tot vernietiging van de renteswap.
Naast het vorenstaande stelt Mope Holding c.s. zich op het standpunt dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere zorgplicht, door Mope Holding c.s. niet, althans onvoldoende, te informeren over de aard, de specifieke eigenschappen, kenmerken en specifieke risico’s van de geadviseerde constructie en de daarbij behorende renteswap. Tot slot heeft Rabobank aan Mope Holding c.s. het verkeerde product geadviseerd. Een en ander leidt volgens Mope Holding c.s. tot een betalingsverplichting aan de zijde van Rabobank van EUR 141.970,41 aan Mope Holding en van EUR 19.896,69 aan [eiser 2] en [eiser 3] .
3.4.
Rabobank voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
inleiding
4.1.
Euribor staat voor Euro InterBank Offered Rate en is een namens de European Banking Federation (hierna: EBF) dagelijks gepubliceerd rentetarief (benchmark). [naam 2] fungeert als het orgaan dat namens de EBF het tarief berekent en publiceert. Euribor is het referentietarief waartegen banken binnen de Eurozone bereid zijn geld (in Euro’s) aan elkaar te lenen, voor een bepaalde looptijd variërend van 1 week tot 1 jaar. Voor elke looptijd wordt het tarief dagelijks vastgesteld en gepubliceerd door [naam 2] . De gepubliceerde tarieven worden wereldwijd door [naam 2] beschikbaar gesteld door middel van elektronische middelen en door middel van een variëteit aan informatiebronnen. De berekening van het rentetarief verricht [naam 2] op basis van de dagelijkse opgaven van (ongeveer) 48 panelbanken. Het aantal panelbanken varieert door de tijd heen. Iedere panelbank doet dagelijks aan [naam 2] opgave voor alle verschillende looptijden. De opgaven van alle panelbanken worden gerangschikt. De hoogste en laagste 15% van de opgaven worden buiten beschouwing gelaten. De dagelijks gepubliceerde Euribor wordt berekend als het gemiddelde van de opgaven die vallen binnen de middelste 70% van de opgaven. Rabobank Nederland is een Euribor panelbank geweest vanaf begin 1998 tot januari 2013.
4.2.
Rabobank is in 2013 de onder 2.21 vermelde schikkingsovereenkomst aangegaan. Uit deze schikkingsovereenkomst blijkt dat de Amerikaanse toezichthouders hebben vastgesteld dat in de periode vanaf 2005 tot ten minste 2010 een aantal derivatenhandelaren van Rabobank Nederland aan bepaalde Rabobank rente “submitters” (degenen die het rentetarief – in dit geval Euribor – namens Rabobank aan [naam 2] opgeven) heeft verzocht om een tariefopgave te doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profteren. De derivatenhandelaren verzochten onder meer dat de rente submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en voor bepaalde valuta zou indienen. De rente submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de derivatenhandelaren voor gunstige Euribor submissions in te willigen.
4.3.
Bij de door Mope Holding bij Rabobank afgesloten, en later door [eiser 2] en [eiser 3] overgenomen, renteswap vindt, voor zover hier van belang, een ruil plaats tussen een vaste rente en een variabele rente, in dit geval Euribor. Mope Holding betaalde, en [eiser 2] en [eiser 3] betalen, als gevolg hiervan de variabele rente (Euribor) plus debiteurenopslag uit hoofde van de lening en een vaste rente aan Rabobank Amsterdam uit hoofde van de renteswap. Rabobank Amsterdam (althans thans Rabobank) betaalde/betaalt op haar beurt de variabele rente (Euribor) aan Mope Holding (en later aan [eiser 2] en [eiser 3] ). Per saldo betaalde Mope Holding, en betalen [eiser 2] en [eiser 3] , de in de renteswap overeengekomen vaste (swap)rente (vermeerderd met de debiteurenopslag uit de lening die bovenop het Euribortarief geldt).
4.4.
De rechtbank heeft Rabobank ter comparitie van 30 april 2015 verzocht om de opinie die door Rabobank in het geding zou worden gebracht in de zaken met rol- / zaaknummer 564245 / HA ZA 14-453 en 567616 / HA ZA 14-646, ook in de onderhavige zaak in het geding te brengen. Rabobank heeft vervolgens een opinie in het geding gebracht van [naam 3] , hoogleraar Finance and Innovation aan de TIAS School for Business and Society (Tilburg University) en een opinie van [naam 4] en [naam 5] verbonden aan Zanders Treasury & Finance Solutions (hierna: de opinies respectievelijk de deskundigen). Uit de opinies komt in hoofdlijnen het volgende naar voren. De vaste rente van een renteswap wordt vastgesteld aan de hand van de lange rente (ofwel kapitaalmarktrente, de rente voor krediet met een looptijd langer dan 1 jaar) en de hoogte van de lange rente en swaprente wordt niet beïnvloed door de hoogte van Euribor (korte rente). Er is weliswaar een correlatie tussen de lange rente en de korte rente, in die zin dat er factoren zijn die zowel de korte rente als de lange rente beïnvloeden, maar er is geen sprake van een causaal verband tussen de twee, in die zin dat de korte rente de lange rente beïnvloedt. Verder komt naar voren dat bewegingen in de rentecurve van zowel de korte als de lange rente voor een groot deel kunnen worden verklaard door macro-economische factoren, zoals inflatie en economische groei.
4.5.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zal de beoordeling van het geschil plaatsvinden. Daarbij staat vast dat medewerkers van Rabobank Nederland op ontoelaatbare wijze hebben geprobeerd de Euribor-opgaven te manipuleren. Dit wordt door Rabobank ook erkend. Het gaat in deze procedure echter niet om de vraag naar de verwerpelijkheid van de Euribormanipulatie als zodanig. De vraag die in deze procedure voorligt is of aan de Euribormanipulatie (het gedrag van derivatenhandelaren en de rente submitters van Rabobank) in het thans voorliggende individuele geval civielrechtelijke consequenties moeten worden verbonden. De rechtbank zal deze vraag beoordelen onder 4.6 tot en met 4.20. Daarna zal de rechtbank onder 4.21 tot en met 4.34 ingaan op de vorderingen van Mope Holding c.s. die zijn gebaseerd op andere grondslagen dan de Euribormanipulatie.
Euribormanipulatie
dwaling
4.6.
Mope Holding c.s. stelt – zakelijk weergegeven – dat de renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, omdat een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Mope Holding c.s. heeft gekozen voor een vaste rente in de renteswap vanwege de angst voor een stijging van Euribor. De onjuiste voorstelling van zaken is en was dat zij daarbij in de veronderstelling verkeerde dat Euribor een objectief mechanisme was voor het vaststellen van de relevante rentetarieven terwijl die tarieven in werkelijkheid werden gemanipuleerd. Vanwege de manipulatie is Euribor in ieder geval vanaf 2005 niet op de juiste wijze tot stand gekomen. Rabobank Amsterdam was hiervan vanaf 2005 op de hoogte en zij wist dat medewerkers van Rabobank Nederland zich ten behoeve van een positieve ontwikkeling van haar resultaten aan manipulatie van Euribor schuldig maakten. De kennis en de gedragingen van medewerkers van Rabobank Nederland moeten aan Rabobank Amsterdam worden toegerekend. Rabobank Amsterdam had Mope Holding c.s. over de manipulatie moeten inlichten. Mope Holding c.s. zou geen renteswap met Rabobank hebben afgesloten indien zij van de mogelijkheid, laat staan uitvoering, van een dergelijke omvangrijke fraude bij en door Rabobank op de hoogte zou zijn geweest. Het op integere wijze vaststellen van het rentetarief is een essentiële eigenschap voor de cliënt die een overeenkomst met een variabel rentetarief aangaat. Daarmee heeft Mope Holding c.s. tevens gedwaald in de persoon van de Rabobank, aldus Mope Holding c.s.
4.7.
Rabobank heeft aangevoerd dat de vaste rente die Mope Holding c.s. onder de renteswap betaalt dan wel heeft betaald, niet is vastgesteld op basis van Euribor, maar op basis van de kapitaalmarktrente (lange rente). Er is volgens Rabobank dus geen relatie tussen de onregelmatigheden bij Euribor-opgaven door bepaalde medewerkers van Rabobank Nederland (zoals vastgesteld door de toezichthouders) en de renteswap die Mope Holding heeft afgesloten met Rabobank Amsterdam (en die later door [eiser 2] en [eiser 3] is overgenomen). Er kan daarmee ook geen sprake zijn van dwaling, daar de kern van de renteswap is dat de variabele (Euribor) rente wordt geruild tegen de vaste (swap)rente, waardoor de onderneming per saldo een vaste rente betaalt. Dat doel is bereikt. De Euribor (en bepaalde onregelmatigheden omtrent bepaalde Euribor-opgaven) kan daarmee geen relevante rol hebben gespeeld in de beslissing om een renteswap aan te gaan. Daarmee ontbreekt ook causaal verband, aldus Rabobank.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Mope Holding c.s. heeft de inhoud van de rapporten van de deskundigen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank in beginsel van de juistheid daarvan zal uitgaan. Mope Holding c.s. heeft weliswaar gesteld dat aan de onafhankelijkheid van de deskundigen moet worden getwijfeld daar zij door Rabobank zijn ingeschakeld, maar Mope Holding c.s. heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan dan ook voorbij wordt gegaan.
4.9.
Voor een geslaagd beroep op dwaling is het aan Mope Holding c.s. te onderbouwen dat zij niet alleen een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad bij het aangaan van de renteswap, maar ook dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de transactie niet zou zijn aangegaan. Daarin is zij niet geslaagd. Hiervoor is het volgende redengevend.
4.10.
Op basis van de hiervoor geschetste feiten en de opinies van de deskundigen moet worden vastgesteld dat de renteswap voor Mope Holding c.s. heeft betekend dat zij in plaats van een variabele rente (Euribor) een vaste rente heeft betaald. Deze vaste rente was blijkens de op dit punt niet weersproken opinies van de deskundigen gebaseerd op de lange rente (de kapitaalmarktrente) en dus niet op Euribor. De manipulaties van Euribor kunnen daarop dus niet van invloed zijn geweest. De stelling van Mope Holding c.s. dat de vaste (swap)rente “eigenlijk het gevolg is van de hoogte van Euribor” is derhalve onjuist.
4.11.
De deskundigen hebben verder toegelicht dat de Euribor slechts een minimale invloed heeft op de marktwaarde van een renteswap, namelijk in het door hen gekozen voorbeeld van een renteswap met een hoofdsom van EUR 5 miljoen: EUR 10. Ook dit is door Mope Holding c.s. niet gemotiveerd betwist. Mope Holding heeft een renteswap afgesloten voor ongeveer een vijfde van dat bedrag. Een eventuele beïnvloeding van Euribor kan dan heeft dan ook slechts verwaarloosbaar kleine gevolgen hebben gehad voor de marktwaarde van de renteswap van Mope Holding (en later [eiser 2] en [eiser 3] ).
4.12.
Voorts staat vast dat Euribor tot eind 2008 is gestegen, zodat de veronderstelling waar Mope Holding c.s. bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst in januari 2008 op basis van mededelingen van Rabobank is uitgegaan, juist is gebleken. Dat Euribor als gevolg van de manipulaties tot eind 2008 is gestegen, zoals in het betoog van Mope Holding c.s. besloten lijkt te liggen, kan uit niets worden afgeleid. Vaststaat immers dat de desbetreffende handelaren Euribor zowel naar boven als naar beneden hebben geprobeerd te manipuleren (zie de tekst van de schikkingsovereenkomst, par. 15, hiervoor onder 2.21), afhankelijk van de vraag of stijging of daling van Euribor gunstig of ongunstig was voor de swapposities die de bank zelf had ingenomen. Daar komt nog bij dat, zoals hiervoor is beschreven, de vaststelling van Euribor plaatsvond aan de hand van de opgaven van circa 48 banken. De hoogste en de laagste 15% van de opgaven vielen na rangschikking af. Over de resterende 70% van de opgaven werd het gemiddelde genomen. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de gemanipuleerde Euribor-opgaven steeds deel uitmaakten van de 70% opgaven op basis waarvan de gepubliceerde Euribor werd berekend, geldt dat – zoals Rabobank onbetwist heeft aangevoerd – deze opgaven een uitermate geringe rol spelen. Een plausibele verklaring waarom een consistente stijging van Euribor over een periode van jaren tot eind 2008, het jaar van de financiële crisis, desondanks het gevolg zou kunnen zijn van een relatief klein aantal manipulaties zowel naar boven als naar beneden, is door Mope Holding c.s. niet aangedragen.
4.13.
Tegen deze achtergrond kunnen de volgende conclusies worden getrokken. Voor zover Mope Holding c.s. aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd dat zij geen zaken met Rabobank zou hebben gedaan, indien zij van de Euribormanipulatie op de hoogte was geweest, geldt het volgende. Deze stelling kan alleen al niet slagen omdat Mope Holding c.s. met zoveel woorden te kennen heeft gegeven andere lopende overeenkomsten met Rabobank, zoals de lening, in stand te willen laten. De stellingen van Mope Holding c.s. komen er daarmee feitelijk op neer dat zij met Rabobank geen zaken wil doen waar het een product betreft (de renteswap) dat tot resultaat heeft dat zij een vaste rente betaalt, waarop (de mogelijk gemanipuleerde) Euribor geen invloed heeft, maar wel waar het een product betreft (de lening) op grond waarvan zij een rente betaalt die rechtstreeks is gebaseerd op diezelfde (mogelijk gemanipuleerde) Euribor. Daaruit kan, zoals Rabobank terecht aanvoert, slechts worden afgeleid dat de vernietiging niet wordt verlangd vanwege het (laakbaar) handelen van Rabobank, de Euribormanipulatie, maar slechts omdat Euribor inmiddels een gunstigere rente is dan de (niet gemanipuleerde) door Mope Holding (althans [eiser 2] en [eiser 3] ) betaalde (en nog  te betalen) vaste (swap)rente.
4.14.
Mope Holding c.s. heeft betoogd dat onjuist is dat de renteswap en de lening in samenhang moeten worden bezien. De renteswap is immers een wederkerige overeenkomst op grond waarvan de klant een vaste rente betaalt en de variabele rente (Euribor) terugontvangt. De renteswap en de lening zijn twee afzonderlijke producten overeenkomsten, zo stelt Mope Holding c.s. Op zich is juist dat het afzonderlijke overeenkomsten zijn, maar met dit betoog miskent Mope Holding c.s. dat (in het onderhavige geval) de renteswap niet los kan worden gezien van de lening. Door partijen is immers uitdrukkelijk beoogd om met de renteswap het aan de lening verbonden risico van een rentestijging te beperken. De samenhang volgt bovendien overduidelijk uit de schematische weergave in het voorstel rente risicomanagement van Rabobank (zie hiervoor onder 2.5) en het feit dat de hoofdsom van de lening en het nominale bedrag van de renteswap bij aanvang gelijk waren en beide jaarlijks met EUR 31.000 afnemen.
bedrog
4.15.
Mope Holding c.s. heeft verder gesteld dat Rabobank opzettelijk het feit dat  Euribor-opgaven werden gemanipuleerd heeft verzwegen, terwijl zij verplicht was dit feit aan haar mee te delen. Rabobank heeft dit doelbewust gedaan teneinde te bewerkstelligen dat de partijen waarmee zij overeenkomsten sloot, waaronder Mope Holding c.s., zouden worden benadeeld. Hier geldt het volgende. Voor bedrog is vereist dat een oogmerk bestaat om de ander te misleiden. Rabobank heeft uitvoerig toegelicht dat de medewerkers van Rabobank Nederland die zich schuldig maakten aan Euribormanipulatie (de derivatenhandelaren en rente submitters) geen contacten onderhielden met klanten van de lokale Rabobanken (zoals Mope Holding c.s.) en dat deze medewerkers Euribor trachtten te manipuleren met de bedoeling de eigen swapposities van de bank (de handelsposities van de handelaren) te beïnvloeden, en niet de tarieven die de klanten op grond van de swapovereenkomsten die zij met een lokale Rabobank afsloten, moesten betalen. Tegenover deze toelichting heeft Mope Holding c.s. onvoldoende concreet onderbouwd dat Rabobank Euribor opzettelijk trachtte te manipuleren met het oogmerk om de klant te benadelen of deze manipulaties opzettelijk heeft verzwegen om de klant te bewegen tot het aangaan van swapovereenkomsten. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van Rabobank in de door Mope Holding c.s. gestelde zin.
onrechtmatige daad
4.16.
Mope Holding c.s. heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank Amsterdam en/of Rabobank Nederland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij met Euribor heeft gemanipuleerd. Rabobank stelt zich op het standpunt dat Mope Holding c.s. geen belang heeft bij toewijzing van deze vordering, daar zij door de manipulatie hoe dan ook geen schade kan hebben geleden.
4.17.
De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van schade een constitutief vereiste is voor onrechtmatige daad. Mope Holding c.s. heeft (slechts) belang bij deze vordering als de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760).
In de kern komen de aan deze vordering ten grondslag gelegde stellingen van Mope Holding c.s. erop neer dat de manipulaties Euribor hebben beïnvloed en dat zij dientengevolge meer (een hogere) vaste rente heeft betaald dan zij zonder de Euribormanipulatie zou hebben betaald, waardoor zij schade heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen heeft Euribor geen invloed op de hoogte van de vaste swaprente. De mogelijkheid dat Mope Holding c.s. schade heeft geleden als gevolg van de Euribormanipulatie is dan ook niet aannemelijk geworden. Mope Holding c.s. heeft als gevolg hiervan geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.
toerekenbare tekortkoming
4.18.
Mope Holding c.s. stelt zich ook op het standpunt dat de Euribormanipulatie een toerekenbare tekortkoming in de nakoming heeft opgeleverd op grond waarvan ontbonden kan worden dan wel schadevergoeding verschuldigd is. De rechtbank begrijpt dat Mope Holding c.s. stelt dat onder de renteswap op Rabobank een verplichting rustte om Euribor op de juiste wijze vast te stellen en dat Rabobank met het toepassen van een gemanipuleerd tarief in strijd heeft gehandeld met de verplichting die zij in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden op zich heeft genomen om rekening te houden met de belangen van haar klanten. Daarnaast, zo stelt Mope Holding c.s., heeft Rabobank in strijd gehandeld met artikel 10 lid 1 sub b en 10 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten waarin een mededelingsplicht voor Rabobank is opgelegd om de klant onverwijld op de hoogte te stellen indien sprake is van een van de in dat artikel genoemde vormen van verzuim. Het verzuim zou er dan, zo begrijpt de rechtbank, in zijn gelegen dat Rabobank Euribor manipuleerde.
4.19.
Dit betoog gaat niet op. Onder de renteswap rust op Rabobank geen contractuele verplichting om zich van Euribormanipulatie te onthouden en evenmin een verplichting om aan de klant (Mope Holding c.s.) mededelingen te doen over de wijze waarop Euribor wordt vastgesteld. Op grond van de renteswap heeft Rabobank slechts de verplichting om 3-maands Euribor aan Mope Holding c.s. te betalen, welke 3-maands Euribor zij moet aflezen van de door [naam 2] op het “ [naam 2] scherm” gepubliceerde tarieven (“EUR-Euribor- [naam 2] ”, zie de bevestiging, hiervoor onder 2.12). Voor de renteswap is Euribor derhalve in beginsel een feitelijk gegeven. Onder omstandigheden zou de contractuele goede trouw mogelijk met zich brengen dat Rabobank gehouden was haar wederpartij – in dit geval Mope Holding, althans [eiser 2] en [eiser 3] – te informeren over de Euribormanipulatie. In lijn met hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen, is de rechtbank evenwel van oordeel dat daar in dit geval geen aanleiding toe was, omdat Euribor voor de betalingen die Mope Holding (althans [eiser 2] en [eiser 3] ) (per saldo) onder de renteswap en de financieringsovereenkomst moest(en) verrichten niet relevant was.
4.20.
Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.19 is overwogen volgt dat de vorderingen van Mope Holding c.s. voor zover deze zijn gebaseerd op de Euribormanipulatie zullen worden afgewezen.
Overige grondslagen
4.21.
Mope Holding c.s. heeft voorts gevorderd dat de renteswap wordt vernietigd of ontbonden dan wel dat haar schadevergoeding toekomt op de grond dat zij voor het aangaan van de renteswap onvoldoende over de wezenlijke kenmerken daarvan is voorgelicht. In dit verband heeft zij aangevoerd dat zij niet bekend was met de mogelijkheid dat de renteswap een negatieve marktwaarde kon ontwikkelen en evenmin met de werking van het “Afgesproken Bedrag”. Daarnaast had zij bij het aangaan van de renteswap een onjuiste voorstelling van zaken over de mogelijkheden tot verhoging van het opslagpercentage. Op deze vorderingen zal hierna worden ingegaan.
Verjaring – dwaling/onrechtmatige daad
4.22.
Rabobank heeft als meest verstrekkende verweer in dit verband een beroep gedaan op verjaring. Voor zover de vorderingen van Mope Holding c.s. in dit verband zijn gebaseerd op dwaling dan wel onrechtmatige daad, slaagt dit verweer. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.23.
Een vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
4.24.
Rabobank heeft terecht aangevoerd dat Mope Holding c.s. in ieder geval eind 2009 bekend is geraakt met de mogelijkheid van de ontwikkeling van een negatieve marktwaarde. Op dat moment hebben [eiser 2] en [eiser 3] immers de renteswap van Mope Holding overgenomen en was bekend dat de renteswap een negatieve waarde had. [eiser 2] en [eiser 3] hebben de renteswap juist overgenomen omdat zij wilden voorkomen dat zij de negatieve waarde moesten betalen. Met betrekking tot het Afgesproken Bedrag geldt dat op 26 oktober 2010 tussen partijen een nieuwe afspraak over de hoogte daarvan is gemaakt. Op dat moment wisten [eiser 2] en [eiser 3] dus dat dit bedrag verhoogd kon worden. Mope Holding c.s. heeft overigens niet nader toegelicht welke verkeerde veronderstelling van zaken zij ten aanzien van (de werking van) het Afgesproken Bedrag had. Voor zover zij niet van het bestaan of de betekenis van het Afgesproken Bedrag op de hoogte was, moet Mope Holding c.s. in ieder geval geacht zijn dat op zijn laatst op 26 oktober 2010 te hebben ontdekt. Als zij op dat moment niet wist wat de betekenis was van het Afgesproken Bedrag, dan had zij daarover vragen moeten stellen. Indien en voor zover zij dat niet heeft gedaan, moet de dwaling voor haar rekening blijven. Dit alles betekent dat de verjaringstermijn in ieder geval op 26 oktober 2010 is aangevangen. De verjaringstermijn van vijf jaar is voltooid op 26 oktober 2015. De hier bedoelde vorderingen tot vernietiging en schadevergoeding zijn pas ingesteld na deze termijn, namelijk bij de akte aanpassing eis en aanvulling grondslag van 16 februari 2016 en waren op dat moment dus reeds verjaard.
4.25.
Het voorgaande gaat mogelijk niet op ten aanzien van de mogelijkheid voor Rabobank om het opslagpercentage te verhogen. Het beroep op dwaling (of de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad) voor zover hierop gegrond kan echter reeds niet slagen omdat Mope Holding c.s. bij deze vordering geen belang heeft. Niet gesteld of gebleken is immers dat Rabobank het opslagpercentage ooit heeft verhoogd. Het opslagpercentage is alleen “verhoogd” op het moment dat [eiser 2] en [eiser 3] een nieuwe lening afsloten. Van een verhoging van het opslagpercentage (onder een bestaande lening) was toen evenwel geen sprake. Er werd toen een (nieuw) opslagpercentage bepaald aan de hand van het nieuwe risicoprofiel voor de aan [eiser 2] en [eiser 3] in privé verstrekte lening. Ten overvloede wordt nog overwogen dat het voorgaande
mutatis mutandis
ook opgaat ten aanzien van het Afgesproken Bedrag. Van het Afgesproken Bedrag heeft Mope Holding c.s. immers ook nimmer enig nadeel ondervonden en dat heeft zij ook niet gesteld.
Artikel 6:89 BW – schending zorgplicht
4.26.
Mope Holding c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Rabobank is tekortgeschoten in de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht. Het verwijt van Mope Holding c.s. komt erop neer dat Rabobank haar voorafgaand aan het sluiten van de renteswap niet heeft voorgelicht over de werking en de bijzondere risico’s van de renteswap. Zij heeft haar niet geïnformeerd dat zij bij tussentijdse aflossing van de lening (en beëindiging van de renteswap) enige beëindigingspremie (de negatieve marktwaarde) verschuldigd zou zijn. Evenmin heeft Rabobank haar geïnformeerd over de werking van het Afgesproken Bedrag en heeft zij geen cliëntenprofiel opgesteld of een geschiktheidstoets uitgevoerd. Tot slot had Rabobank aan Mope Holding c.s. een rentecap in plaats van een renteswap moeten adviseren, aldus steeds Mope Holding c.s.
4.27.
Rabobank heeft tegen deze stellingen als verweer aangevoerd dat Mope Holding c.s. pas bij dagvaarding en bij akte van 16 februari 2016 voor het eerst en daarmee te laat over deze schendingen van de zorgplicht heeft geklaagd. Rabobank heeft aangevoerd dat Mope Holding c.s. op 2 januari 2009 (de datum van het eerste verstrekte overzicht) althans eind 2009 (toen de renteswap door [eiser 2] en [eiser 3] werd overgenomen) van de (mogelijkheid van een) negatieve marktwaarde op de hoogte was. Met betrekking tot het Afgesproken Bedrag geldt volgens Rabobank dat Mope Holding c.s. vanaf 2 januari 2009 hiervan op de hoogte was, althans in ieder geval vanaf 26 oktober 2010, toen met [eiser 2] en [eiser 3] een hoger Afgesproken Bedrag werd overeengekomen. Haar komt een beroep toe op artikel 6:89 BW, mede omdat zij door de late klacht van Mope Holding c.s. is geschaad in haar bewijspositie, aldus Rabobank.
4.28.
In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Het in artikel 6:89 BW bedoelde protest is vormvrij, maar in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). Bij de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Hierbij is in belangrijke mate medebepalend in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).
4.29.
In financiële adviesrelaties dient artikel 6:89 BW terughoudend te worden toegepast (Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600). Dit betekent dat in het onderhavige geval, gelet op de aard van de dienstverlening waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, terwijl Mope Holding c.s. in beginsel op dit deskundige advies mag afgaan, niet snel kan worden aangenomen dat Mope Holding c.s. bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het financieel advies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.
4.30.
Zoals hiervoor onder 4.24 is overwogen, is Mope Holding c.s. uiterlijk op 26 oktober 2010 uitdrukkelijk bekend geworden met alle eigenschappen waaromtrent zij stelt onvoldoende te zijn voorgelicht. Nadat zij eind 2009 geconfronteerd was met de negatieve marktwaarde en een tussentijdse opslagverhoging (althans een hogere opslag bij het oversluiten van de lening naar privé), hebben [eiser 2] en [eiser 3] er niettemin voor gekozen om de renteswap te continueren. Ook met een verhoging van het Afgesproken Bedrag op 26 oktober 2010 zijn zij akkoord gegaan. Dit betekent dat Mope Holding c.s. binnen “bekwame tijd” daarna had moeten klagen. Niet is gebleken dat zij dat, op een voldoende duidelijke manier, heeft gedaan. Rabobank stelt dat Mope Holding c.s. in het geheel niet heeft geklaagd vóór 2014 en dat de inhoud van de klachten van Mope Holding c.s. eerst duidelijk werd met de brief van haar advocaat [NAAM]29 juli 2014 waarbij een concept van de dagvaarding was gevoegd (waarin de vorderingen overigens alleen waren gebaseerd op de Euribormanipulatie en niet op dwaling of onvoldoende voorlichting over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde, het Afgesproken Bedrag of anderszins – hierover werd voor het eerst geklaagd in de uitgebrachte dagvaarding van 10 oktober 2014). Rabobank wijst er terecht op dat de stellingen van Mope Holding c.s. ten aanzien van het “klagen” weinig duidelijk en consistent zijn. Mope Holding c.s. stelt in ieder geval niet hoe en wanneer zij zich heeft beklaagd over het feit dat de renteswap een negatieve marktwaarde had ontwikkeld op het moment dat De [bedrijf 1] werd verkocht en Mope Holding haar lening wilde aflossen. [eiser 2] en [eiser 3] hebben de renteswap overgenomen omdat zij de negatieve marktwaarde die bij beëindiging had moeten worden vergoed, niet wilden betalen. Dat dit onder uitdrukkelijk protest is gebeurd is niet, althans onvoldoende gebleken. Als Mope Holding c.s. op dat moment daadwerkelijk voor het eerst was geconfronteerd met het feit dat de renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen, had het toch voor de hand gelegen dat zij haar verbazing daarover had uitgesproken. Zoals hiervoor is overwogen, is  het in artikel 6:89 BW bedoelde protest weliswaar vormvrij, maar moet de schuldeiser in beginsel wel duidelijk maken waar zijn klacht op ziet. Al het voorgaande betekent dat Mope Holding c.s. onvoldoende duidelijk heeft geklaagd, althans onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat en hoe zij dat heeft gedaan. Voorts geldt dat als Mope Holding c.s. meende dat het in rekening brengen van de negatieve marktwaarde in strijd met de gemaakte afspraken – of in ieder geval volkomen onverwacht – was, zij in ieder geval nader onderzoek had moeten doen, bijvoorbeeld door een deskundige (een advocaat [NAAM]) te raadplegen. Nu zij dit alles niet heeft gedaan, heeft zij haar recht om – jaren later – alsnog hierover te klagen verspeeld.
4.31.
De advocaat [NAAM]c.s. heeft nog aangevoerd dat zij eerst kon klagen toen de renteswaps negatief in de publiciteit kwamen, omdat toen pas duidelijk werd dat de banken fouten hadden gemaakt en deze producten niet (aan het mkb) hadden mogen verkopen. Deze stelling kan Mope Holding c.s. niet baten, omdat zij in een eerder stadium zo nadrukkelijk is geconfronteerd met de eigenschappen waarover zij nu klaagt en daarom van haar op dat moment in ieder geval in zekere mate had kunnen worden verwacht dat zij daarop zelf nader onderzoek had gedaan (zie hiervoor onder 4.30).
4.32.
Mope Holding c.s. verwijt Rabobank ook dat zij haar in 2009 bij het overhevelen van de renteswap naar privé niet heeft gewaarschuwd dat de negatieve waarde nog verder kon oplopen. Ook dit verwijt gaat niet op. Dit moet Mope Holding c.s. op dat moment zonder meer duidelijk zijn geweest. Het verband tussen een dalende rente en de negatieve marktwaarde van de renteswap kwam immers duidelijk naar voren in de overzichten die zij van de bank ontving.
4.33.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het gestelde onvoldoende informeren over de werking van het Afgesproken Bedrag, de margin verplichtingen en de mogelijkheid tot opslagverhogingen nimmer een vordering op grond van schending van de zorgplicht zouden kunnen dragen, nu niet is gesteld of gebleken dat Mope Holding c.s. enig nadeel (schade) heeft ondervonden van dit (gestelde) gebrek aan informatie en dus bij gebrek aan belang uit deze hoofde geen vorderingen heeft.
Slotsom
4.34.
Hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, leidt ertoe dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen beoordeling, waaronder de stelling van Mope Holding c.s. dat het handelen van de derivatenhandelaren en rente submitters van Rabobank Nederland (die zich schuldig maakten aan de Euribormanipulatie) moet worden toegerekend aan Rabobank Nederland en Rabobank Amsterdam.
4.35.
Mope Holding c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Rabobank. Deze kosten worden begroot op EUR 3.829,00 aan griffierecht en EUR 2.486,00 aan salaris advocaat. Mope Holding c.s. zal tevens worden veroordeeld in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van Rabobank zullen ontstaan, zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Mope Holding c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Rabobank, tot op heden begroot op EUR 6.315,00,
5.3.
veroordeelt Mope Holding c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mope Holding c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.H.E. van der Pol en mr. C.H. Rombouts, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.