ECLI:NL:RBGEL:2016:6007
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/291823 / HA ZA 15-612
Vonnis van 2 november 2016
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] , Bondsrepubliek Duitsland
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.M. Schmitz te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.F.E. van Halder te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 april 2016
het proces-verbaal van comparitie van 22 september 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een in Duitsland gevestigde architect. Zij heeft medio 2012 met [gedaagde] een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij architectendiensten zou verlenen inzake een ingrijpende renovatie en verbouwing van de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende woning aan de [adres] te [woonplaats] . [eiseres] werd vergezeld en begeleid door haar partner J. [betrokkene] .
2.2.
De overeenkomst is op schrift gesteld in de Duitse taal. Het betreft een modelovereenkomst, getiteld ‘Architektenvertrag für Gebäude’, met standaard tekstblokken en blanco hokjes die al dan niet met de hand zijn aangekruist en ingevuld. Dit contract is op 12 juli 2012 ondertekend door [eiseres] en op 29 juli 2012 door [gedaagde] . Bij de overeenkomst werd de echtgenote van [gedaagde] ( [echtgenote van gedaagde] , verder: [echtgenote van gedaagde] ) gemachtigd om [gedaagde] te vertegenwoordigen.
2.3.
In paragraaf 3 van de schriftelijke overeenkomst zijn de grondslagen van het honorarium van de architect vastgelegd.
De aanhef luidt: ‘
Die Honorierung erfolgt auf der Grundlage der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung
’. Het betreft een gestaffeld honorarium, dat gerelateerd is aan de zogenaamde ‘anrechenbare Kosten’ (de bouwsom).
2.4.
In § 3.1 is ingevuld dat de vierde honorariumzone geldt.
In § 3.2 is bepaald welke percentages van het honorarium in rekening kunnen worden gebracht na afronding van de onderscheiden negen bouwfases.
In § 3.3 is ingevuld dat een ‘Umbauzuschlag’ van 25% in rekening kan worden gebracht.
De aanhef van § 3.5 luidt: ‘
Die anrechenbare Kosten der technisch oder gestalterisch mitzuverarbeiten Bausubstanz werden gemäß § 10 Abs. 3 a HOAI mit folgendem Wert als angemessen vereinbart
’ waarachter met de hand is ingevuld ‘
ca. 300.000,-
’. In § 11 werd [eiseres] gemachtigd om bouwopdrachten te geven en is bepaald dat haar daarvoor financiële middelen ter beschikking worden gesteld op een bouwrekening bij de Deutsche Bank.
Bij de overeenkomst is een honorariumtabel gevoegd, waarop is gemarkeerd dat bij aanrekenbare kosten van € 300.000,00 in zone IV een honorarium past van € 37.643,00 tot € 42.309,00.
2.5.
[gedaagde] heeft de bedoelde bouwrekening bij de Deutsche Bank geopend en [gedaagde] en [echtgenote van gedaagde] hebben daarop in juli/augustus 2012 in totaal € 397.115,00 gestort. Van deze rekening zijn vervolgens aannemers, werklieden en leveranciers betaald en [eiseres] heeft vanaf deze rekening ook betalingen aan zichzelf gedaan en daarvan brandstofkosten en andere eigen onkosten betaald.
2.6.
Ongeveer een half jaar na de aanvang van de verbouwing heeft [eiseres] bij e-mail van 19 februari 2013 aan [gedaagde] c.q. [echtgenote van gedaagde] een nadere berekening van de kosten doen toekomen, sluitend op een totaalbedrag van € 1.050.516,71. Dit was de som van € 459.723,83 voor ‘Kalkuliertes Budget Baukosten’, € 174.329,86 voor ‘Extras Baukosten’, € 288.015,60 voor ‘Einrichtung’ en € 128.447,42 voor ‘Nebenkosten’. Daarbij vermeldde [eiseres] dat van het oorspronkelijk bouwdepot van € 397.155,00 nog € 77.944,75 resteerde.
2.7.
[eiseres] heeft verzocht het saldo van de bouwrekening aan te vullen en [gedaagde] , [echtgenote van gedaagde] en haar moeder [..] [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ) hebben vervolgens in de periode van 11 maart 2013 tot en met 12 november 2013 een groot aantal bedragen op die bouwrekening gestort. [betrokkene 2] heeft ook gelden contant aan [eiseres] verstrekt, welke bedragen geheel of gedeeltelijk door [eiseres] op de rekening zijn gestort.
2.8.
In de tussentijd heeft [eiseres] bij factuur nummer 001-N-03 van 20 mei 2013 aan [echtgenote van gedaagde] een bedrag van € 15.998,09 (inclusief btw) in rekening gebracht voor haar honorarium voor de vijfde bouwfase (‘Ausführungsplanung’) ter grootte van 25% van haar ‘Grundhonorar’, vermeerderd met 25% ‘Umbauzuschlag’. Op de factuur is vermeld dat daarbij werd uitgegaan van aanrekenbare kosten ten bedrage van € 300.000,00 met een bijbehorend (basis) honorarium van € 42.309,00, te verhogen met de toeslag van 25% en met btw. Deze factuur is gedeeltelijk betaald.
2.9.
Tegen het einde van haar betrokkenheid bij de bouw, omstreeks december 2013, heeft [eiseres] aan [gedaagde] en/of [echtgenote van gedaagde] een handgeschreven berekening verstrekt, waarin zij komt tot een honorariumaanspraak van € 62.934,64 bruto, waarop volgens haar opgave € 22.172,17 reeds was betaald en waarvan nog € 40.762,47 openstond. De reeds gedane betalingen betroffen volgens die berekening de facturen 001-N-01 en 001-N-02 ten bedrage van respectievelijk € 6.293,47 en € 10.878,70, alsmede een gedeelte ad € 5.000,00 van voormelde factuur nummer 001-N-03.
2.10.
Daarna, na beëindiging van haar betrokkenheid, heeft [eiseres] bij twee facturen van 16 juli 2014 nogmaals voormeld bedrag van € 15.998,09 (waarvan € 5.000,00 voldaan) gedeclareerd voor bouwfase 5, alsmede een bedrag van € 30.716,33 (inclusief btw) voor de bouwfasen 6-9, waarvoor [eiseres] de laatste 48% (+25% opslag) in rekening bracht van, nog steeds uitgaande van een bouwsom van € 300.000,00, haar basishonorarium ad € 42.309,00.
2.11.
[gedaagde] heeft geweigerd om deze facturen te betalen. Bij factuur van 5 oktober 2014 heeft [eiseres] voor alle negen bouwfases het 100% honorarium van € 193.326,50 inclusief btw gedeclareerd, waarvan € 22.172,17 reeds ingehouden en nog € 171.688,50 te betalen. Bij deze factuur wordt uitgegaan van het bedrag van € 1.051.628,54 aan aanrekenbare kosten.
2.12.
[gedaagde] heeft deze factuur, ondanks aanmaningen, onbetaald gelaten.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 178.588,50, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente over de hoofdsom en met de proceskosten. Het betreft voormeld restbedrag van haar factuur van 5 oktober 2014 en een bedrag van € 6.900,00 voor buitengerechtelijke kosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In deze internationale zaak heeft de rechtbank haar bevoegdheid reeds aangenomen in het incidentele vonnis van 24 februari 2016. Partijen zijn het erover eens dat inhoudelijk het Duitse recht moet worden toegepast.
4.2.
De kern van het geschil is de vraag of [eiseres] aanspraak heeft op het honorarium dat volgens de HOAI behoort bij het bedrag, dat de verbouwing uiteindelijk heeft gekost, dan wel slechts op het honorarium dat bij de aanvang is aangemerkt als behorend bij het bedrag waarop de verbouwing in eerste instantie werd begroot.
4.3.
Die kosten werden oorspronkelijk door [eiseres] en [gedaagde] begroot op circa € 300.000,00, maar zijn daarna enorm uit de hand gelopen en meer dan het drievoudige geworden. [eiseres] stelt dat dit het gevolg was van exorbitante wensen van met name [echtgenote van gedaagde] en dat het slechts ging om een voorlopige grove schatting, waarin bijzondere voorzieningen, zoals de keuken en het bad, nog niet waren begrepen. [eiseres] wijst erop dat dit met de hand staat bijgeschreven in een hokje onder paragraaf 3.5 van het contract. [gedaagde] betwist dat slechts sprake was van een vrijblijvende schatting en [gedaagde] beschuldigt [eiseres] ervan dat zij deze bijschrijving later op het contract heeft geplaatst nadat [gedaagde] het contract al had getekend. [gedaagde] stelt dat afgesproken was dat het door hem en [echtgenote van gedaagde] op de bouwrekening gestorte bedrag van bijna € 400.000,00 bedoeld was voor alle kosten, inclusief materialen, arbeidslonen en architectenhonorarium. [gedaagde] stelt dat hij € 300.000,00 voor de bouwkosten, plus ongeveer € 60.000,00 voor de architect en wat extra middelen voor onverwachte uitgaven heeft gestort.
4.4.
De rechtbank laat het een en ander in het midden en overweegt als volgt.
In § 3.5 van de architectenovereenkomst staat dat het bedrag van € 300.000,00 aan aanrekenbare kosten ‘als angemessen vereinbart’ is, dus als passend tussen partijen overeengekomen. Partijen hebben in hun contract de HOAI van toepassing verklaard en in de op dat moment geldende versie 2009 van de HOAI is in § 7.5 bepaald: ‘
Ändert sich der beauftragte Leistungsumfang auf Veranlassung des Auftraggebers während der Laufzeit des Vertrages mit der Folge von Änderungen der anrechenbare Kosten, Werten oder Verrechnungseinheiten, ist die dem Honorar zugrunde liegende Vereinbarung durch schriftliche Vereinbarung anzupassen
’. Hier is dus bepaald dat bij latere wijziging van de omvang van het werk met gevolgen voor de aanrekenbare kosten, de aan het honorarium ten grondslag liggende overeenkomst met een schriftelijke overeenkomst moet worden aangepast.
Dit een en ander betekent dat niet alleen de bouwsomoverschrijding, maar in het bijzonder ook de daaraan gerelateerde verhoging van het honorarium van de architect schriftelijk had moeten worden overeengekomen en dat is niet gebeurd. De enkele aankondiging door [eiseres] in haar e-mail van 19 februari 2013, dat de verbouwingskosten nader op een veel hoger bedrag zouden uitkomen, kwalificeert niet als een schriftelijke overeenkomst, omdat dit niet schriftelijk door [gedaagde] en/of [echtgenote van gedaagde] is geaccordeerd. Ook hun aanvulling van het bouwdepot kwalificeert niet als zodanig, waarbij moet worden vermeld dat [gedaagde] stelt dat hij de kostenoverschrijding nimmer heeft goedgekeurd, maar geen andere keus had, omdat op dat moment nog slechts een fractie van de verbouwingswerkzaamheden was gerealiseerd en het huis een bouwval was en helemaal overhoop lag.
4.5.
Voorts overweegt de rechtbank dat niet alleen [gedaagde] en/of [echtgenote van gedaagde] niet schriftelijk hebben ingestemd met de aanpassing en verhoging van het bij de aanvang door [eiseres] opgegeven architectenhonorarium in de bandbreedte van € 37.643,00 tot € 42.309,00, te vermeerderen met een toeslag van 25% en met omzetbelasting (zijnde € 62.934,64 in totaal), maar dat ook [eiseres] zelf, ook na die aangekondigde kostenoverschrijding, bij herhaling van dat bedrag is uitgegaan, te weten in haar declaratie van 20 mei 2013 (nr. 001-N-03), in haar handgeschreven berekening van december 2013 en nog steeds in haar slotdeclaratie van 16 juli 2014 voor de laatste bouwfases. [eiseres] heeft pas daarna, nadat haar werkzaamheden al lang waren beëindigd, in haar factuur van 5 oktober 2014 aanspraak gemaakt op een veel hoger honorarium, passend bij de zo uit de hand gelopen verbouwingskosten.
4.6.
De rechtbank oordeelt op grond van het vorenstaande, mede gelet op de door [gedaagde] overgelegde uitspraken van het Bundesgerichtshof van 1 maart 1990, BGH VII ZR 132/89, van 13 februari 2003, VII ZR 395/01, en van 21 maart 2012, VII ZR 230/11, alsmede die van het Oberlandesgericht Keulen van 23 november 2011, 11 U 127/11, en op de daarin aangehaalde Duitse rechtspraak en regelgeving, dat de aanspraak van [eiseres] is beperkt tot het honorarium dat bij het verstrekken van de opdracht als passend en in overeenstemming met de omvang van het werk was overeengekomen.
Het betreft het hierboven genoemde bedrag van € 62.934,64.
4.7.
[gedaagde] betoogt nog dat [eiseres] ook op dit bedrag geen aanspraak heeft omdat zij een belangrijk deel van de bij de desbetreffende bouwfases behorende architectenwerkzaamheden niet, niet zelf en/of niet deugdelijk heeft uitgevoerd. Aan dit verweer gaat de rechtbank echter voorbij, omdat dit, of het waar is of niet, [gedaagde] niet ontslaat van zijn betalingsverplichting ter zake van het door de HOAI aan de aanrekenbare bouwkosten gekoppelde architectenhonorarium. De architectenovereenkomst is niet (partieel) ontbonden en [gedaagde] komt ook geen opschortingsrecht toe als prikkel tot alsnog deugdelijke nakoming, omdat de verbouwing inmiddels is voltooid. Evenmin kan [gedaagde] in dit geding zijn betalingsverplichting opschorten ter verrekening met een mogelijke tegenvordering tot schadevergoeding. [gedaagde] heeft een dergelijke tegenvordering immers niet geconcretiseerd, afgezien van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.039,80 wegens gemaakte advocaatkosten. Of [gedaagde] aanspraak heeft op vergoeding van andere kosten dan de op grond van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te liquideren proceskosten, kan in het midden blijven, aangezien hij daarvoor op grond van het toepasselijke Nederlandse procesrecht een vordering in reconventie had moeten instellen, hetgeen hij niet heeft gedaan.
4.8.
Wel resteert nog ter beoordeling het verweer van [gedaagde] dat hij reeds meer dan het door hem verschuldigde architectenhonorarium heeft betaald. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat tot op heden slechts € 22.172,17 van het verschuldigde architectenhonorarium is betaald. [gedaagde] betoogt in zijn conclusie van antwoord dat hij reeds € 109.533,18 aan [eiseres] heeft betaald, opgebouwd uit een bedrag van € 31.912,37 via de bouwrekening, € 37.620,81 middels betalingen aan de bouwadviseur Laagland voor werkzaamheden die tot het takenpakket van [eiseres] behoorden en ten slotte nog € 40.000,00 cash.
4.9.
Dit betreft een zogenaamd bevrijdend verweer, waarvan [gedaagde] op grond van het toepasselijke Nederlandse bewijsrecht de bewijslast draagt. De rechtbank zal hem ter zake tot bewijslevering toelaten. Uitgaande van het door [eiseres] opgegeven reeds betaalde bedrag van € 22.172,17, staat van het aan haar toekomende bedrag van € 62.934,64 nog een bedrag van € 40.762,47 open. De rechtbank zal [gedaagde] de gelegenheid geven om te bewijzen dat hij ook dit bedrag reeds heeft betaald, waarbij de rechtbank op voorhand aangeeft dat [gedaagde] zelf in zijn conclusie van antwoord onder randnummer 7 stelt dat partijen waren overeengekomen dat bijkomende kosten separaat vergoed zouden worden en dus niet in het honorarium waren begrepen. Dit betreft de brandstofkosten en andere onkosten, die volgens [gedaagde] tot een totaalbedrag van € 5.114,25 van de bouwrekening zijn betaald. [gedaagde] kan dit bedrag dus niet aftrekken van het op de HOAI gebaseerde honorarium van [eiseres] .
4.10.
De rechtbank zal in afwachting van het resultaat van de bewijslevering iedere verdere beslissing aanhouden.
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt [gedaagde] op om te bewijzen  dat hij aan [eiseres] het aan haar toekomende honorarium van € 62.934,64 (inclusief opslag en btw) reeds volledig heeft betaald middels:
i) opnames door [eiseres] vanaf de bouwrekening en/of
ii) betalingen vanaf die rekening aan de heer Laagland voor werkzaamheden die op grond van de architectenovereenkomst tot het eigen takenpakket van [eiseres] behoorden en/of
iii) contante betalingen aan [eiseres] door hemzelf, [echtgenote van gedaagde] en/of [betrokkene 2] ,
5.2.
bepaalt dat, voor zover [gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te [woonplaats] op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 november 2016
voor het opgeven door [gedaagde] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden januari tot en met maart 2017, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4.
verwijst voor het geval [gedaagde] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of,
maar alleen indien [gedaagde] daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht,
naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
5.5.
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
5.6.
bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2016.