ECLI:NL:GHSGR:2007:1848
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


Uitspraak: 31 mei 2007
Rolnummer: 05/1717
Zaak-/rolnr. rechtbank: 205424 / HA ZA 03-2610
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[appellante] ,
wonende te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: “ [appellante] ”,
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: “ [geïntimeerde] ”
procureur: mr. T. van den Bout.
Het geding
Bij exploot van 18 oktober 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 6 juli 2005 en 5 oktober 2005, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.  Tegen de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 18 augustus 2004, onder 2., heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.
2.  Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1.
Medio december 2002 heeft [appellante] de door haar onder de naam " [bedrijfsnaam] " gedreven onderneming, een Surinaams-Indische bezorg- en cateringservice gevestigd te Rotterdam, (bij mondelinge overeenkomst) verkocht aan [geïntimeerde] .
2.2.
Op 23 december 2002 en een week later heeft [geïntimeerde] aan [appellante] € 18.500,= respectievelijk € 1.500,= betaald.
2.3.
Op 2 januari 2003 is de onderneming overgedragen.
2.4.
In februari 2003 hebben partijen terzake deze verkoop een koopovereenkomst getekend. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“De ondergetekenden:
I. Mevrouw [appellante] (…);
en
II. De heer [geïntimeerde] (…);
(…)
Verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
Artikel 1
Met ingang van 2 januari 2003 verkoopt partij I aan partij II, (…), de door partij I gedreven onderneming onder de naam Surinaams-Indisch bezorg- en cateringservice ‘ [bedrijfsnaam] ’ (…).
(…)
Artikel 3
1.De koopsom voor de overgedragen onderneming bedraagt 32.500 euro;
2. Partij II zal de onder 1 van dit artikel bedoelde koopsom aan partij I voldoen door middel van storting/overschrijving op de rekening van de partij I en wel in twee termijnen, op 31 juli 2003 en 31 oktober 2003, waarbij het aflossingsbedrag telkens bedraagt 16.250,-- euro, bij gebreke waarvan partij II met ingang van de dag na de genoemde betaaldatum een rente verschuldigd is ter grootte van 1% van het op dat moment openstaand bedrag;”
2.5.
Op 3 juli 2003 heeft [geïntimeerde] € 4000,= overgemaakt naar de rekening van de dochter van [appellante] .
2.6.
[appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens op 2 oktober 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, na wijziging van eis, betaling gevorderd van € 32.500,= en € 8.500,=, nog te vermeerderen met de wettelijke rente en betaling van € 780,50 aan buitengerechtelijke kosten.
2.7.
[appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat partijen een koopsom van € 65.000,= zijn overeengekomen, waarvan de helft zwart zou worden betaald en wel in twee termijnen, te weten € 20.000,= in december 2002 en € 12.500,= drie maanden later. De andere helft van de koopsom zou worden betaald op de wijze zoals overeengekomen in artikel 3 van de overeenkomst.
2.8.
In voorwaardelijke reconventie heeft [geïntimeerde] , voor het geval in rechte tussen partijen mocht komen vast te staan dat de koopprijs voor de onderneming € 65.000,= zou bedragen, na wijziging van eis, vernietiging gevorderd van de koopovereenkomst althans gevorderd voor recht te verklaren dat deze overeenkomst nietig is en [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] krachtens die overeenkomst heeft betaald en tot betaling van al hetgeen hij wegens vervanging van (inventaris)zaken - thans € 4.839,22 - heeft betaald.
2.9.
De rechtbank heeft, na een comparitie te hebben bevolen en bewijs te hebben opgedragen aan zowel [appellante] als [geïntimeerde] , die daarop getuigen hebben doen horen, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 8.500,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2003. De rechtbank was op basis van de verklaringen van twee van de zijdens [appellante] gehoorde getuigen voorshands en behoudens tegenbewijs van oordeel dat een koopsom van € 65.000,= was overeengekomen, maar oordeelde uiteindelijk dat de verklaringen van drie van de zijdens [geïntimeerde] gehoorde getuigen en de tekst van de koopakte voldoende tegenbewijs opleverden om het door [appellante] bijgebrachte bewijs te ontzenuwen zodat [appellante] niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wees de rechtbank af aangezien die kosten zijn gemaakt voor het verstrijken van de betalingstermijn en dus voor het intreden van het verzuim op 1 november 2003. Aan een bespreking van de voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie kwam de rechtbank niet toe omdat volgens de rechtbank was komen vast te staan dat de koopprijs € 32.500,= bedroeg.
3.1.
De grieven richten zich tegen de waardering door de rechtbank van het (tegen)bewijs en haar oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.2.
Het hof is van oordeel dat [appellante] heeft bewezen dat tussen partijen een koopprijs voor de onderneming is overeengekomen van € 65.000,=. [getuige 1] en [getuige 2] verklaren dat partijen een koopprijs van € 65.000,= zijn overeengekomen waarvan de helft buiten het contract zou worden gehouden en zwart zou worden voldaan. Van het zwarte deel zou voor eind 2002 € 20.000,= worden voldaan, vervolgens zou het restant van het zwarte deel worden betaald, waarna een contract zou worden opgemaakt met een koopprijs van € 32.500,=. [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat hij vanaf eind jaren ‘90 de administratie van de onderneming voor [appellante] had gedaan, dat [geïntimeerde] in april/mei 2003 ook klant van hem is geworden en dat [appellante] hem rond april/mei 2003 heeft verteld dat ze met [geïntimeerde] een prijs van € 65.000,= was overeengekomen waarvan € 32.500,= in het contract was opgenomen terwijl de andere helft zwart zou worden betaald. [getuige 4] heeft verklaard dat [appellante] , toen ze in onderhandeling was met iemand anders, hem heeft verteld dat ze in onderhandeling was over een vraagprijs van tussen de € 70.000,= en € 80.000,= en dat [appellante] , toen de zaak verkocht was, hem heeft verteld dat de zaak verkocht was voor een bedrag van rond de € 70.000,= en dat deze koopprijs in gedeeltes zou worden voldaan. [appellante] zelf heeft als partijgetuige verklaard dat zij met [geïntimeerde] een koopprijs van € 65.000,= is overeengekomen, waarvan € 20.000,=  in november 2002 zou worden betaald en € 12.500,=, het tweede deel van de zwarte helft van de koopsom, eind maart 2003 zou worden betaald. Drie maanden later zou de helft van het witte deel worden betaald en nog weer drie maanden later de tweede helft van het witte deel. Voorts heeft zij verklaard dat zij nog conceptcontracten had gevonden. Deze conceptcontracten zijn in kopie aan het proces-verbaal van het op 3 december 2004 gehouden getuigenverhoor gehecht. [appellante] verklaart dat in het eerste concept van 16 januari 2003 de koopsom € 45.000,= bedraagt en dat [geïntimeerde] kennelijk aan de advocaat [NAAM]resteerde nadat hij van de koopsom van € 65.000,= € 20.000,= had voldaan. Voorts heeft [appellante] verklaard dat zij, omdat zij de helft van de koopsom buiten het contract wilde houden, boven het bedrag “32.500” heeft geschreven, dat haar commentaar heeft geresulteerd in een tweede concept van 24 januari 2003 en dat uiteindelijk in februari 2003 het koopcontract tot stand is gekomen met een koopprijs van € 32.500,=.
3.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem geleverde tegenbewijs het bewijs van [appellante] niet ontzenuwd. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige verklaard dat hij erbij blijft dat een koopprijs van € 32.500,= is overeengekomen. Tevens heeft hij verklaard dat er tussen [appellante] en hem nooit over zwarte betalingen is gesproken. Op de vraag van de rechter hoe het kan dat [getuige 3] heeft verklaard dat [geïntimeerde] aan [getuige 3] in de zomer van 2003 had meegedeeld dat de koopsom € 32.500,= was en dat hij die koopsom nog moest voldoen, terwijl in dit geschil vast staat dat [geïntimeerde] in december 2002 al € 20.000,= had betaald, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat de verklaring van [getuige 3] niet klopt. Volgens [geïntimeerde] heeft hij tegen [getuige 3] gezegd dat hij nog een deel van de koopsom moest betalen maar dat hij ook werkkapitaal wilde hebben. [geïntimeerde] kon niet verklaren waarom in het eerste concept van het koopcontract een koopprijs van € 45.000,= is opgenomen. Op de vraag waarom in het koopcontract staat dat de koopsom van € 32.500,= nog voldaan moest worden terwijl [geïntimeerde] in december al € 20.000,= had betaald, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat dit op voorstel van [appellante] is geschied. Zij had gezegd dat het voor haar fiscaal voordeliger was als het zo geregeld zou worden en dat zij dat verder niet heeft uitgelegd. [getuige 5] heeft verklaard dat tussen partijen is afgesproken dat de onderneming verkocht zou worden voor € 32.500,=, dat [appellante] € 20.000,= vooruit wilde ontvangen, dat hij bij de bespreking van de details niet steeds aanwezig is geweest en dat in zijn bijzijn nooit over zwarte betalingen is gesproken. [getuige 6] heeft verklaard dat [geïntimeerde] haar heeft verteld dat hij per 1 januari 2003 een afhaalzaak zou overnemen voor € 32.500,= en dat zij van [geïntimeerde] heeft gehoord dat [appellante] later een bedrag eiste dat zwart betaald moest worden. [getuige 7] heeft verklaard dat € 32.500,= de vraagprijs was, dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat het akkoord was, dat [appellante] in december al € 20.000,= wilde hebben en dat ze [appellante] niet heeft horen zeggen dat ze een koopprijs van € 65.000,= vroeg, waarvan de helft zwart en de helft wit en evenmin iets heeft gehoord over betaling in termijnen.
3.4.
Weliswaar verklaren alle door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen dat de koopprijs € 32.500,= bedroeg, maar, in het onderhavige geding staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] in december 2002 aan [appellante] € 20.000,= contant heeft voldaan in mindering op de koopprijs en dat partijen daarna een koopovereenkomst hebben ondertekend waarin is opgenomen dat [geïntimeerde] een bedrag van € 32.500,= zou voldoen en wel door middel van storting/overschrijving in twee termijnen van € 16.250,= op 31 juli 2003 respectievelijk 31 oktober 2003. Uit het feit dat partijen na de betaling in december 2002 van € 20.000,=  zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] in 2003 € 32.500,= zou betalen, volgt, naar het oordeel van het hof, dat de overeengekomen koopprijs in ieder geval hoger was dan € 32.500,=. [geïntimeerde] heeft tijdens zijn getuigenverhoor en in zijn nadien genomen processtukken getracht een verklaring te geven voor het feit dat in de overeenkomst is opgenomen dat nog een bedrag van € 32.500,= betaald diende te worden terwijl al in december € 20.000,= was betaald en deze betaling volgens [geïntimeerde] in mindering strekte op de door hem gestelde koopsom van € 32.500,=. Hij heeft in dat kader aangevoerd dat een en ander op voorstel van [appellante] in de overeenkomst is opgenomen omdat dat voor haar fiscaal voordeliger was. Volgens [geïntimeerde] is de afbetalingsregeling “waarschijnlijk” aldus in de overeenkomst opgenomen om elk vermoeden te vermijden dat er al in 2002 € 20.000,= was betaald en die betaling reeds fiscaal zou drukken op 2002. Het hof acht deze verklaring echter niet plausibel en acht met name niet plausibel dat [geïntimeerde] een overeenkomst zou tekenen die hem nog tot een betaling verplicht die hij al voor een groot deel zou hebben verricht. Het hof acht de verklaring van [appellante] namelijk dat de € 20.000,= niet in mindering strekte op hetgeen [geïntimeerde] volgens de schriftelijke overeenkomst diende te betalen maar in mindering strekte op het mondeling afgesproken “zwarte deel” van de koopprijs, meer voor de hand liggen. Dat een hogere koopprijs dan € 32.500,= tussen partijen is overeengekomen, volgt ook uit het eerste concept voor een koopovereenkomst, dat is toegezonden bij brief van 16 januari 2003, dus nadat partijen in november 2002 de koopprijs zijn overeengekomen en na de contante betaling van € 20.000,=. In dat eerste concept is immers een koopprijs opgenomen van € 45.000,=. [geïntimeerde] heeft tijdens het getuigenverhoor op een vraag van de rechter hieromtrent uitdrukkelijk geantwoord dat hij geen verklaring had voor het feit dat dit bedrag in de overeenkomst is opgenomen. Ook in zijn na het getuigenverhoor genomen processtukken heeft hij hiervoor geen verklaring gegeven.
3.5.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het tegenbewijs niet slaagt en dat de grieven van [appellante] opgaan.
3.6.
Door de gegrond bevinding van de grieven dient het hof alle in eerste aanleg door [geïntimeerde] aangevoerde stellingen en weren, met inbegrip van zijn voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering, voor zover deze stellingen en weren niet zijn behandeld of zijn verworpen, ambtshalve - partijen hebben zich in hoger beroep beperkt tot de bewijskwestie - te behandelen. Het hof zal daartoe nu overgaan.
3.7.
[geïntimeerde] heeft subsidiair, voor het geval rechtens mocht komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen om een deel van de koopprijs zwart te betalen, betoogd dat een zodanige afspraak en de uitvoering daarvan nietig zou zijn wegens strijd met de wet zodat in rechte geen (verdere) uitvoering kan worden gevorderd.
3.8.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt. De afspraak dat een deel van de koopprijs contant zal worden voldaan, is op zichzelf niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde noch met een dwingende wetsbepaling. Een dergelijke afspraak is derhalve op die gronden niet nietig. Dat is anders voor de afspraak die partijen kennelijk hebben gemaakt om in de schriftelijke overeenkomst een lagere koopprijs dan de werkelijk overeengekomen koopprijs te vermelden. Deze afspraak verplicht immers tot een verboden prestatie namelijk tot het opmaken van een - in dit geval: onderhandse - akte die niet overeenstemt met de werkelijkheid en strekt tot het mogelijk maken van het ontduiken van belastingplicht. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is in hoeverre de koopovereenkomst voor het overige in onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW staat met de nietige afspraak. Daarbij is van belang of aannemelijk is dat de overeenkomst ook zonder het nietige beding zou zijn gesloten (HR 18 april 1941, NJ 1941, 940; HR 16 november 1984, NJ 1985, 624). In de onderhavige zaak is dus van belang of aannemelijk is dat [appellante] en [geïntimeerde] de koopovereenkomst ook zonder de afspraak dat in de schriftelijke overeenkomst een lager bedrag zou worden genoemd, zouden hebben gesloten en met name of [appellante] akkoord zou zijn gegaan met verkoop van de onderneming indien de overeengekomen koopsom van € 65.000,= wel in de schriftelijke overeenkomst zou zijn vermeld. Partijen hebben zich daarover nog niet uitgelaten. Zij zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich daarover bij akte uit te laten. Zij worden verzocht daarbij ook in te gaan op de vragen welke belasting zij beoogden te ontgaan, hoe hoog het percentage van die belasting was en welk bedrag daarmee was gemoeid.
3.9.
Aan zijn vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat er sprake is van dwaling. Hij stelt dat [appellante] hem bij de verkoop heeft geïnformeerd dat alle zaken in de onderneming in orde waren en goed functioneerden en dat zij de inventaris bij of kort voor de verbouwing zes jaar voor de koop (conclusie van antwoord, blz. 7, eerste regel) nieuw had aangeschaft. Naderhand bleek dat de inventaris veel ouder was en gebreken vertoonde. [appellante] had die inventaris indertijd niet nieuw doch tweedehands gekocht. Ook de door hem overgenomen auto’s bleken gebreken te vertonen. [geïntimeerde] heeft in 2004 kosten moeten maken voor vervanging/reparatie van een deel van de inventaris en voor reparatie van een auto terwijl de andere auto naar de sloop moest. Voorts wijst [geïntimeerde] erop dat hij ondanks zijn verzoek geen inzage heeft gekregen in de jaarstukken van de onderneming om te bepalen of de vraagprijs in overeenstemming was met de waarde van de activa. Hij kon ook aan de ogenschijnlijk nog goed fungerende inventaris niet zien hoe oud die was. De ouderdom van de auto’s kon hij wel zien. Hij kon niet inschatten hoelang alles nog goed zou blijven functioneren. [appellante] had hem juist en duidelijk daaromtrent moeten informeren. Omdat hij geen voldoende controlemogelijkheden had, heeft en mocht hij vertrouwen op de mededelingen van [appellante] . [geïntimeerde] betwist dat [appellante] hem voor het sluiten van de overeenkomst uitgebreid de mogelijkheid heeft geboden de inventaris te inspecteren en te controleren. Dat kon volgens [geïntimeerde] ook niet aangezien alles voortdurend en volop in functie draaide en bezet was met de vele voorraden.
3.10.
Naar het oordeel van het hof faalt het beroep van [geïntimeerde] op dwaling. [geïntimeerde] heeft tegenover de betwisting door [appellante] ter zake, zijn stelling dat [appellante] omtrent de ouderdom en staat van de inventaris onjuiste mededelingen zou hebben gedaan en dat hij de waarde van de inventaris bij de verkoop niet heeft kunnen onderzoeken, onvoldoende onderbouwd. Uit het feit dat hij in 2004 - dus twee jaar na de koop - kosten heeft gemaakt voor reparatie/vervanging van inventaris en reparatie van een auto, volgt niet zonder nadere onderbouwing, die echter ontbreekt, dat deze zaken ten tijde van de verkoop gebrekkig waren althans niet die eigenschappen bezaten die hij mocht verwachten. Het hof merkt daarbij ten aanzien van de auto’s nog op dat deze, naar tussen partijen vast staat, ten tijde van de koop 14 en 18 jaar oud waren. Dat [geïntimeerde] de onderneming heeft gekocht zonder onderzoek te doen naar de staat van de inventaris en zonder de jaarstukken in te zien, is een omstandigheid die maakt dat de gestelde dwaling voor zijn rekening dient te blijven. Van een koper van een onderneming mag worden verwacht dat hij een dergelijk onderzoek wel verricht. Nu niet gebleken is dat de inventaris en de auto's niet die eigenschappen bezaten die [geïntimeerde] mocht verwachten, strandt ook zijn vordering tot schadevergoeding. De reconventionele vordering zal derhalve niet worden toegewezen.
3.11.
Met betrekking tot de overige verweren van [geïntimeerde] , te weten de verweren ter zake de betaling voor de voorraad, de kosten van de koopakte, de afgifte van het receptenboek, de ondersteuning door [appellante] en het beroep op de redelijkheid en billijkheid, kan het hof zich verenigen met hetgeen de rechtbank daaromtrent in haar vonnis van 6 juli 2005 heeft overwogen en maakt het hof deze overwegingen tot de zijne.
3.12.
Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
- verwijst de zaak naar de rol van donderdag 12 juli 2007 voor het door [geïntimeerde] nemen van een akte als bedoeld in r.o. ‎3.8, waarop [appellante] vervolgens op een nader door de rolraadsheer te bepalen rolzitting bij akte zal kunnen reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, L.M. Croes en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2007 in aanwezigheid van de griffier.