ECLI:NL:RBOVE:2016:1611
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/177574 / HA ZA 15-548
Vonnis van 18 mei 2016
in de zaak van
1
[eiser] ,
wonende te [plaats] ,
2.
[eiseres]
,
wonende te [plaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. E.H.M. Harbers te Nijmegen,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.C. Molenaar te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 januari 2016
het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2016 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagden] zijn eigenaar van een hoekwoning met voor- en achtertuin aan [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , [nummer 1] .
[eisers] zijn eigenaar van een tussenwoning met voor- en achtertuin aan [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , [nummer 2] .
2.2.
De woningen aan [adres 1] en [adres 2] te [plaats] zijn buurpercelen en waren voorheen eigendom van Woonstichting De Marken.
Gedurende de verhuur van beide woningen is de situatie ontstaan dat de achtertuin van de woning aan [adres 2] vanaf de openbare weg te bereiken is over het perceel aan [adres 1] .
2.3.
Op 17 juni 2014 is een koopovereenkomst gesloten tussen [eisers] en Woonstichting De Marken met betrekking tot de woning aan [adres 2] . In die koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
In de notariële leveringsakte zullen al die erfdienstbaarheden worden opgenomen teneinde de bestaande bouwkundige situatie van de woningen  ten opzichte van elkaar te handhaven. De notaris belast met de overdracht, wordt tevens verzocht alle noodzakelijke erfdienstbaarheden ten behoeve van de achter-/zij- uit-/ingang te vestigen ter bestending van de bestaande situatie.
2.4.	In de akte van levering d.d. 27 juni 2014 van de woning aan [adres 2] aan [eisers] is onder meer het volgende opgenomen:
Verkoper en koper zijn overeengekomen erfdienstbaarheden te vestigen zoals hierna omschreven. Ter uitvoering van de overeenkomst worden hierbij gevestigd ten behoeve van de percelen, kadastraal bekend [plaats] , [nummer 2] , [nummer 1] (…) en ten laste van de percelen, kadastraal bekend [plaats] , [nummer 2] , [nummer 1] (…) de navolgende erfdienstbaarheden:
Partijen verklaren ter uitvoering van hetgeen zij zijn overeengekomen ten behoeve en ten laste van het verkochte, alsmede ten behoeve en ten laste van het bij de verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente [plaats] , [nummer 1] (…), te vestigen:
over en weer al zodanige erfdienstbaarheden als zijn vereist ter bestendiging van de toestand waarin het verkochte en de naastgelegen woonhuizen, [adres 1] tot en met 7 (oneven nummers) te [plaats] , zich ten opzichte van elkaar bevinden; en
- de erfdienstbaarheid van voetpad om op de thans bestaande wijze te komen van en te gaan naar de openbare weg.
2.5.
Feitelijk was er - bezien vanaf de straatzijde van de percelen - omstreeks 27 juni 2014 sprake van een pad aan de linkerzijde van het perceel aan [adres 1] richting de achterzijde van dat perceel, welk pad vervolgens afboog van de linkerachterzijde naar de rechterachterzijde van het perceel aan [adres 1] richting de achteringang van het perceel aan [adres 2] . Het pad aan de achterzijde van het perceel aan [adres 1] betrof een tegelpad van drie stoeptegels van elk ca 30 cm breed en 2 betonbanden van elk ca 5 cm breed (hierna: het tegelpad) met aan weerszijden een strook met niet betegelde grond. De doorgang was vanaf de hoek aan de linkerachterzijde van het perceel naar de ingang van het perceel aan [adres 2] aan weerszijden omsloten met een schutting of garagemuur. De totale breedte van de doorgang aan de achterzijde van het perceel [adres 1] varieerde van ongeveer 2.30 m aan de linkerachterzijde tot ongeveer 1.55 m aan de rechterachterzijde bij de ingang naar het perceel [adres 2] .
2.6.
Per email van 17 oktober 2014 heeft [gedaagde 1] onder meer het volgende aan Gruntjes, de verkopende makelaar, bericht.
(…)
Zoals je inmiddels wel gehoord hebt zitten wij met een verschil van inzicht met de heer [eiser] over de erfdienstbaarheid tussen [adres 1] en [adres 2] . Wij willen het bestaande pad iets opschuiven naar achteren zodat de leefruimte cq tuin achter iets groter wordt. Het pad zal dezelfde afmetingen houden als nu, zijnde 3 stoeptegels breed, eventueel zijn wij bereid een minimale breedte van 1m20 aan te houden zoals jij dat beschreef in de mail aan [gedaagde 1] . Wil jij hier in bemiddelen richting Hr. [eiser] ?
Dezelfde dag heeft Gruntjes daarop onder meer als volgt gereageerd.
Het recht van pad is op 27-06-2014 gevestigd en als volgt omschreven: de erfdienstbaarheid van voetpad om op de thans bestaande wijze te komen van en te gaan naar de openbare weg. Eigenaar van nummer 3 mag er van uitgaan dat zijn recht niet beperkt wordt door het verplaatsen van de schutting TENZIJ in overleg met hem. Ik heb de heer [eiser] drie keer gesproken in deze waarbij hij heel stellig is: hij wil geen beperking van zijn recht. Bemiddelen van mijn kant heeft geen zin en zie ik ook niet als mijn taak. Mochten jullie van mening zijn op andere voorwaarden [adres 1] te [plaats] gekocht te hebben, is er juridisch gezien geen overeenkomst tot stand gekomen en nemen we afscheid van elkaar. Ik stel voor dat jullie uiterlijk woensdag 22/10/14 jullie finale besluit aan mij doorgeven.
2.7.
Op 21 oktober 2014 zijn [gedaagden] en Woonstichting De Marken de koop door [gedaagden] van de woning aan [adres 1] te [plaats] overeengekomen. In de akte van levering van die woning d.d. 28 november 2014 is onder meer het volgende opgenomen.
BEKENDE ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE- EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar een akte de dato zevenentwintig juni tweeduizend veertien, ingeschreven in de openbare registers ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Zwolle (voormalig) op dertig juni tweeduizend veertien in register Hypotheken [nummer 3] waarin onder meer het volgende staat vermeld, woordelijk luidende:
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN
Verkoper en koper zijn overeengekomen erfdienstbaarheden te vestigen zoals hierna omschreven. Ter uitvoering van de overeenkomst worden hierbij gevestigd ten behoeve van de percelen, kadastraal bekend [plaats] , [nummer 2] , [nummer 1] (…) de navolgende erfdienstbaarheden:
Partijen verklaren ter uitvoering van het geen zij zijn overeengekomen ten behoeve en ten laste van het verkochte, alsmede ten behoeve en ten laste van het ij de verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente [plaats] , [nummer 1] (…), te vestigen:
-over en weer al zodanige erfdienstbaarheden als zijn vereist ter bestendiging van de toestand waarin het verkochte en de naastgelegen woonhuizen, [adres 1] tot en met 7 (oneven nummers) te [plaats] , zich ten opzichte van elkaar bevinden; en
-de erfdienstbaarheid van voetpad om op de thans bestaande wijze te komen van en te gaan naar de openbare weg.
2.8.
Medio juni 2015 hebben [gedaagden] het tegelpad verplaatst naar de achterste perceelgrens. Verder is door [gedaagden] ter afscherming van hun tuin een nieuwe schutting geplaatst deels direct tegen het tegelpad. Hierdoor is de doorgang over een deel van de achterzijde van hun perceel beperkt tot de breedte van het tegelpad van ongeveer (3 tegels x 30 cm + betonranden) 1 meter. Aldus zijn de stroken niet betegelde grond die voorheen aan weerszijden van het tegelpad gelegen waren aldaar aan de doorgang onttrokken.
2.9.
Bij brief van 9 juli 2015 hebben [eisers] [gedaagden] gesommeerd om de doorgang in de oude situatie te herstellen.
2.10.
[gedaagden] hebben daaraan geen gevolg gegeven, onder meer onder verwijzing naar
- een brief van Woonstichting De Marken d.d. 26 augustus 2015 aan [gedaagden] waarin het volgende is opgenomen:
In de akte van levering behorende bij de woning [adres 1] te [plaats] d.d. 28 november 2014, is de vestiging van erfdienstbaarheden op pagina 6 als volgt beschreven:
‘…. De erfdienstbarheid van voetpad om op de thans bestaande wijze te komen en te gaan naar de openbare weg’
Hiermee bedoelen wij uitsluitend en alleen het betegelde voetpad.
- een memorandum van Smalbraak Notarissen d.d. 13 november 2014.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen
1. veroordeling van [gedaagden] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de oorspronkelijke bestaande situatie van het voetpad, zoals aangegeven op productie 1 te herstellen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere week dat [gedaagden] nalatig blijven in de uitvoering van het vonnis.
2. veroordeling van [gedaagden] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, te verwijderen hetgeen de uitvoering van de erfdienstbaarheid van [eisers] belemmert, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere week dat [gedaagden] nalatig blijven in de uitvoering van het vonnis,
3. Veroordeling van [gedaagden] tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.700,-
3.2.
[eisers] leggen daaraan samengevat ten grondslag dat een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd om op de thans bestaande wijze te komen en te gaan naar de openbare weg. Die situatie betrof een tegelpad met een breedte van 3 stoeptegels met aan weerzijden een strook grond. De strook grond had een toegevoegde waarde in die zin dat daardoor beter gemanoeuvreerd kon worden. De gevestigde erfdienstbaarheid van voetpad betreft de gehele doorgang inclusief de stroken niet betegelde grond. De versmalling van de doorgang heeft tot gevolg dat [eisers] worden belemmerd in het genot van de uitoefening van hun erfdientsbaarheid. [gedaagden] handelen daarmee in strijd met de erfdienstbaarheid en schieten toerekenbaar tekort in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eisers] .
3.3.
[gedaagden] voeren samengevat het volgende verweer. De vordering van [eisers] is innerlijk tegenstrijdig nu herstel wordt gevorderd van de “oorspronkelijke” en de “bestaande” situatie. De vordering tot herstel conform productie 1 moet worden afgewezen omdat de juistheid van die schets niet wordt aangetoond en wordt betwist. Voorts beroepen [gedaagden] zich op hun bevoegdheid op grond van artikel 5:73 lid 2 BW de erfdienstbaarheid te verplaatsen. Volgens [gedaagden] ziet de erfdienstbaarheid slechts op het tegelpad en niet op de stroken grond daarnaast en is er geen sprake van een beperking van het genot van de erfdienstbaarheid.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vordering van [eisers] is niet innerlijk tegenstrijdig. [eisers] vorderen niet [gedaagden] te veroordelen tot herstel van de erfdienstbaarheid in de oorspronkelijke
en
de bestaande situatie. Het is duidelijk, en zulks hebben [eisers] ter comparitie nog eens toegelicht, dat [eisers] een vordering tot herstel van de oorspronkelijke
destijds
bestaande toestand voor ogen hebben.
4.2.
Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag naar de omvang van de gevestigde erfdienstbaarheid.
4.3.
De inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan wordt bepaald door de akte van vestiging (art. 5:73 lid 1 BW). Bij de uitleg van die akte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
4.4.
Bij akte van 27 juni 2014 is gevestigd “de erfdienstbaarheid van voetpad om op de thans bestaande wijze te komen van en te gaan naar de openbare weg.” De woorden “op de thans bestaande wijze” brengen tot uitdrukking dat bij vestiging van de erfdienstbaarheid is beoogd de op het moment van vestiging van de erfdienstbaarheid bestaande situatie te formaliseren. Dat volgt onder meer ook uit de in de akte van vestiging eveneens opgenomen tekst dat partijen vestigen “over en weer al zodanige erfdienstbaarheden als zijn vereist ter
bestendiging van de toestand
(onderstreping rechtbank) waarin het verkochte en de naastgelegen woonhuizen, [adres 1] tot en met 7 (oneven nummers) te [plaats] , zich ten opzichte van elkaar bevinden.” Hiermee is geen sprake van een in algemene zin gevestigd recht van voetpad, zodat [gedaagden] niet zonder meer bevoegd zijn aan te wijzen hoe het voetpad moet lopen. Niettemin hebben [gedaagden] als eigenaars van het dienende erf overeenkomstig artikel 5:73 lid 2 een verleggingsrecht, mits de verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is.
4.5.
De akte van vestiging geeft geen details over de “bestaande situatie”. [gedaagden] hebben naar voren gebracht dat niet altijd sprake is geweest van een niet betegeld gedeelte naast het tegelpad. [gedaagden] hebben echter erkend dat de schutting in het verlengde van de garage in het jaar 2000 is geplaatst en tussen partijen is niet in geschil dat de feitelijke situatie op het moment van vestiging van de erfdienstbaarheid de situatie betrof zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.5. Kort gezegd was aldus ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid sprake van een tegelpad van 3 stoeptegels breed met aan weerszijden een strook grond, een en ander omsloten met een schutting of garagemuur, waardoor sprake was van een doorgang met een breedte van ongeveer 2.30 m tot ongeveer 1.55 m. Naar het oordeel van de rechtbank mochten partijen er redelijkerwijs van uitgaan dat die bestaande situatie zou blijven bestaan. Dat is overigens ook door de makelaar voorafgaand aan de verkoop van [adres 1] en nadien door de notaris aan [gedaagden] bericht. De gevestigde erfdienstbaarheid had aldus niet slechts betrekking op het tegelpad, zoals [gedaagden] hebben betoogd, maar op de doorgang naar de woning aan [adres 2] . Dat de directeur van de Woningstichting De Marken anders over de bedoeling van de Woningstichting heeft verklaard maakt het voorgaande niet anders, nu het gaat om wat naar objectieve maatstaven en in het licht van de gekozen bewoordingen en de gehele inhoud van de akte van vestiging kan worden afgeleid.
4.6.
Nu [gedaagden] zich er op hebben beroepen dat zij voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid overeenkomstig artikel 5:73 lid 2 BW een ander gedeelte van het erf hebben aangewezen, moet worden bezien of en in hoeverre [eisers] die wijziging hebben te dulden (en de vordering van [eisers] tot herstel in de oorspronkelijke situatie respectievelijk de vordering tot het verwijderen van hetgeen de uitvoering van de erfdienstbaarheid belemmert al dan niet moet worden afgewezen). Voor die beoordeling is van belang of sprake is van vermindering van het genot van de erfdienstbaarheid.
Daarbij geldt dat niet iedere vermindering van het genot aan verplaatsing van de erfdienstbaarheid in de weg dient te staan. Het gaat erom dat de belangen van de eigenaar van het heersende erf niet onredelijk worden aangetast.
4.7.
[gedaagden] hebben in dit verband gesteld, dat er door de verplaatsing van het tegelpad geen sprake is van vermindering van het genot van de erfdienstbaarheid nu het tegelpad even breed is als voorheen. Volgens [gedaagden] is het tegelpad ook met een scooter in de hand goed begaanbaar en is het tegelpad even breed als de tegelpaden bij buurtpercelen. Voorts hebben [gedaagden] naar voren gebracht dat de poort naar de tuin van de woning aan [adres 2] slechts ongeveer 1 meter breed is, zodat niet valt in te zien waarom het tegelpad breder zou moeten zijn.
4.8.
[eisers] hebben in dit verband aangevoerd dat er wel degelijk sprake is van een vermindering van het genot in de uitoefening van de erfdienstbaarheid gelet op de versmalling ten op zichte van de oorspronkelijk breedte van de doorgang. Door de versmalling en het feit dat het pad is omsloten door muren/schuttingen is het lastiger manoeuvreren. Het pad is volgens [eisers] te smal voor toegankelijkheid met een fiets aan de hand. [eisers] verwijzen in dit verband naar een arrest van het hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2013:3396. [eisers] voeren verder aan belang te hebben bij een goede toegankelijke woning, waaronder voor gehandicaptenvoertuigen. Deze zijn maximaal 1.10 meter breed. Voor het verkrijgen van een politiekeurmerk Veilig Wonen is voor een nieuwbouwwoning vereist dat het achterpad minimaal 1.50 meter breed is, aldus [eisers] .
4.9.
De rechtbank overweegt het volgende. [gedaagden] hebben weliswaar aangevoerd dat er geen sprake is van een vermindering van het genot van de erfdienstbaarheid en dat het tegelpad thans nog steeds goed begaanbaar is met een fiets en scooter, maar gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 4.5 weergegeven reikwijdte van de erfdienstbaarheid staat vast dat de breedte van de doorgang naar het perceel [adres 2] is beperkt. Nu de doorgang deels is teruggebracht naar een breedte van 3 stoeptegels met betonbandjes en de doorgang is omsloten door schuttingen en muren is het - al dan niet met fiets of scooter - lastiger manoeuvreren dan voorheen. [eisers] hebben bovendien aangevoerd een belang te hebben bij de toegankelijkheid van hun perceel voor gehandicaptenvoertuigen met een maximale breedte van 1.10 meter, terwijl de doorgang thans deels smaller is. Aldus hebben [gedaagden] in zoverre onvoldoende onderbouwd dat geen sprake is van een beperking van het genot van de erfdienstbaarheid van [eisers] .
De stelling van [eisers] dat de doorgang minimaal 1,5 meter breed moet zijn volgt de rechtbank echter niet. Weliswaar is in het door [eisers] aangehaalde arrest overwogen dat in die zaak een voetpad dat kan worden gebruikt met een bromfiets of scooter aan de hand naar redelijkheid en billijkheid 1,5 meter breed is, maar die zaak is niet zonder meer vergelijkbaar met de onderhavige zaak, onder meer omdat in die zaak sprake was van betrekkelijke nieuwbouw en een aansluitend toegangspad van 1,50 meter breed. In het onderhavige geval is geen sprake van nieuwbouw, zodat ook de door [eisers] genoemde minimale breedte ingeval van nieuwbouw van 1,50 m voor het politiekeurmerk niet aan de orde is.
Al met al is de rechtbank mede gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een onredelijke aantasting van de erfdienstbaarheid van [eisers] voor zover de doorgang aan de achterzijde van het perceel aan [adres 1] is beperkt tot minder dan 4 stoeptegels van 30 cm en 2 betonrandjes van 5 cm (1.30 m).
De rechtbank heeft in dat verband ook acht geslagen op de breedte van het toegangspad aan de linkerzijde van het perceel [adres 1] .
Hoewel partijen verdeeld zijn over de exacte breedte van dat pad is de rechtbank van oordeel dat op basis van de in het geding gebrachte foto’s kan worden afgeleid dat dit pad (al dan niet deels) minimaal een breedte heeft van 4 stoeptegels met betonrandjes (1.30 m).
4.10.
Wanneer de rechtbank hetgeen zij hiervoor heeft overwogen vertaalt in het licht van de vorderingen van [eisers] , komt zij tot de conclusie dat de vordering (onder 1) tot herstel in de oorspronkelijke situatie moet worden afgewezen. De vordering (onder 2) tot verwijderen van hetgeen de uitvoering van de erfdienstbaarheid belemmert zal worden toegewezen, voor zover de doorgang aan de achterzijde van het perceel aan [adres 1] wordt beperkt tot minder dan 4 stoeptegels van 30 cm en 2 betonrandjes van 5 cm (aldus totaal 1.30 m breed). De gevorderde dwangsom zal worden beperkt.
4.11.
[eisers] vorderen een bedrag van € 2.700,- aan buitengerechtelijke kosten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu [eisers] niet voldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.12.
[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	98,13
- griffierecht		285,00
- salaris advocaat
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.287,13
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden] om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, te verwijderen hetgeen de uitvoering van de erfdienstbaarheid van [eisers] belemmert, te weten al hetgeen waarmee de doorgang aan de achterzijde van het perceel aan [adres 1] wordt beperkt tot minder dan 4 stoeptegels van 30 cm breed en 2 betonrandjes van 5 cm (aldus totaal 1.30 m breed),
5.2.
veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere week dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 20.000,- is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.287,13,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016.
type:
coll: