ECLI:NL:GHSHE:2016:5212
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.171.399/01
arrest van 22 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat [NAAM]. Ch.M. van Beuningen te Den Haag,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat [NAAM]. G.J.A. van Dinter te Herten.
op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 18 maart 2015 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/277606/HA ZA 14-309)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het incidenteel vonnis van 15 oktober 2015 en het tussenvonnis van 10 december 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 april 2015;
- de memorie van grieven van [appellant] van 25 augustus 2015 met producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 3 november 2015;
- de akte van [appellant] van 17 november 2015;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 15 december 2015.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 18 maart 2015 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.2
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Tussen Nieuwe Borg Real Estate Investment BV (verder: Nieuwe Borg) als geldnemer enerzijds en [geldgever 1] , [geldgever 2] en Den Texhoek Holding BV als geldgevers anderzijds  is een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van in totaal € 11.200.000,=. Namens Nieuwe Borg is deze overeenkomst op 18 mei 2012 getekend door [geïntimeerde] in de hoedanigheid van directeur. In de overeenkomst is opgenomen dat ieder geschil wordt voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s-Hertogenbosch.
[geïntimeerde] heeft zich tegenover de geldgevers voor Nieuwe Borg borg gesteld tot een maximum bedrag van € 11.200.000,= tot zekerheid van al hetgeen de geldgevers van Nieuwe Borg te vorderen hebben uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening.
Bij brief van 21 januari 2013 heeft [zoon van geïntimeerde] , een zoon van [geïntimeerde] , namens Nieuwe Borg aan [appellant] afspraken bevestigd over diens aandeel in de financiering van onder andere [geldgever 1] aan Nieuwe Borg ten bedrage van € 650.000,=.
Op 22 januari 2014 is aan Nieuwe Borg voorlopig surseance van betaling verleend.
Bij brief van 7 maart 2014 heeft de advocaat [NAAM][appellant] zich tot [geïntimeerde] gewend en uit hoofde van de borgtocht aanspraak gemaakt op een bedrag van € 650.000,= aan hoofdsom. Dit bedrag betrof volgens hem een deelname van [geldgever 1] voor rekening van [appellant] die vervolgens door hemzelf van [geldgever 1] was overgenomen.
Bij brief van 19 maart 2014 heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij aan [appellant] geen borgstelling heeft verleend en daarom geen gevolg zal geven aan de sommatie.
Nieuwe Borg is op 29 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard.
Bij dagvaarding van 10 april 2014 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt.
4.3
In deze procedure stelt [appellant] dat hij de positie van geldgever heeft ingenomen bij de hiervoor onder a) vermelde overeenkomst van geldlening door overname van de vordering van [geldgever 1] op Nieuwe Borg tot een bedrag van € 650.000,=. De vordering op Nieuwe Borg is per 1 december 2013 opeisbaar geworden en aan Nieuwe Borg Real is kort daarna surseance van betaling verleend, redenen voor [appellant] om [geïntimeerde] uit borgtocht aan te spreken.
4.4
[geïntimeerde] heeft de bevoegdheid van de rechtbank betwist. Bij incidenteel vonnis van 15 oktober 2015 heeft de rechtbank dit beroep op onbevoegdheid verworpen op de grond, kort gezegd, dat [appellant] zich bij zijn vordering beroept op de overeenkomst waarin een forumkeuze beding is opgenomen dat de bevoegdheid van de rechtbank meebrengt. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van het incident.
4.5
Bij tussenvonnis van 10 december 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 4 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] in de hoofdzaak afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten daarvan. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de vordering van [geldgever 1] op Nieuwe Borg op hem is overgegaan zodat er van moet worden uitgegaan dat van overgang van deze vordering geen sprake is. Reeds daarom kan [appellant] naar het oordeel van de rechtbank [geïntimeerde] niet tot betaling aanspreken op grond van de met de vordering verbonden borgtocht zodat de vordering van [appellant] , die enkel op deze borgtocht is gebaseerd, moet worden afgewezen.
4.6
[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Deze vraag is aan de orde geweest in het bevoegdheidsincident in eerste aanleg, met het hiervoor in 4.4 vermelde resultaat. Uit de memorie van antwoord (punt 1.12-1.15) blijkt dat [geïntimeerde] het daar niet mee eens is, maar ook dat hij aan dat standpunt geen consequenties voor het hoger beroep verbindt. Uitgaande van de overeenkomst van geldlening als (indirecte) grondslag voor de vordering van [appellant] is de Nederlandse rechter bevoegd. In die overeenkomst is tevens een keuze gemaakt voor Nederlands recht. Partijen gaan in hun stellingen ook uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. De akte van borgtocht bevat overigens dezelfde forumkeuze en rechtskeuze. Ook het hof gaat uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht.
4.7
In het eindvonnis van 18 maart 2015 worden als processtukken vermeld het tussenvonnis van 10 december 2014 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 4 maart 2015. Met grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de daaraan voorafgaande processtukken. Het hof overweegt hierover het volgende. Tot de processtukken in eerste aanleg behoren alle stukken vanaf de inleidende dagvaarding tot en met het eindvonnis, zowel in het incident als in de hoofdzaak. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank bij de beoordeling van de hoofdzaak in het eindvonnis van 18 maart 2015 niet alleen de daarin vermelde stukken heeft betrokken, maar alle stukken (zoals deze ook door de rechtbank in het incidenteel vonnis van 15 oktober 2014 zijn vermeld). Wat daar ook van zij, de grief leidt op zich genomen niet tot enig ander oordeel, zodat deze wordt verworpen. Overigens is in hoger beroep het volledige procesdossier van de eerste aanleg overgelegd, zodat het hof over alle stukken beschikt.
4.8
De grieven II, III (vermeld als punt 27) en IV betreffen de grondslag voor de vordering van [appellant] . Volgens [appellant] is een deel van de rechten van [geldgever 1] uit de geldleningsovereenkomst aan hem overgedragen en daarmee het accessoire recht uit borgtocht. Dit blijkt volgens hem uit de brief van Nieuwe Borg van 21 januari 2013, die hiervoor in 4.2 onder c) is vermeld. De geldlening is opeisbaar maar wordt niet terugbetaald, ook niet het [appellant] betreffende gedeelte van € 650.000,=, zodat [appellant] [geïntimeerde] als borg daarop kan aanspreken, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Bij de akte van borgtocht verbindt [geïntimeerde] zich als borg jegens [geldgever 1] , [geldgever 2] en Den Texhoek Holding BV voor de schuld van € 11.200.000,= die Nieuwe Borg uit hoofde van geldlening aan hen heeft. Dat is de enige akte van borgtocht die in deze procedure aan de orde is; gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich op enig moment rechtstreeks als borg jegens [appellant] heeft verbonden voor een schuld van Nieuwe Borg. De vordering van [appellant] op [geïntimeerde] is daarom alleen terug te voeren op de overeenkomst van geldlening tussen Nieuwe Borg en [geldgever 1] , [geldgever 2] en Den Texhoek Holding BV. In die overeenkomst speelt [appellant] ten tijde van de ondertekening ervan geen rol zodat een beroep van [appellant] op die overeenkomst en in het verlengde daarvan op de akte van borgtocht alleen gebaseerd zou kunnen zijn op een overdracht van - een deel van - de vordering van de geldgevers aan [appellant] . Dat is te zeggen: wanneer die mogelijkheid bestond en wanneer daarvan vervolgens gebruik is gemaakt.
4.10
Voor zijn stelling dat een en ander zich ook zo heeft voorgedaan, beroept [appellant] zich met name op de brief van Nieuwe Borg van 21 januari 2013 en de correspondentie die daarmee verband houdt. [appellant] doelt hierbij op de volgende e-mailberichten:
tussen [zoon van appellant] , een zoon van [appellant] , en [geldgever 1] op 11 december 2012,
van [medewerker van Nieuwe Borg] , medewerker van Nieuwe Borg, aan [zoon van appellant] op 12 december 2012,
tussen [medewerkster van Nieuwe Borg] , medewerkster van Nieuwe Borg, en [zoon van appellant] op 21 en 22 januari 2013.
Volgens [appellant] blijkt uit deze correspondentie dat hij op 31 mei 2012 door storting van € 650.000,= de positie van [geldgever 1] bij de overeenkomst van geldlening heeft overgenomen. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval, ook al omdat een dergelijke overname van rechten uit de overeenkomst van geldlening zonder schriftelijke toestemming van de overige partijen in de overeenkomst is uitgesloten. Deze correspondentie betreft volgens [geïntimeerde] een regeling voor een rechtstreekse rentebetaling door Nieuwe Borg aan [appellant] in verband met diens lening van € 650.000,= aan [geldgever 1] met het oog op de deelname van [geldgever 1] in de overeenkomst van geldlening met Nieuwe Borg.
4.11
Wil [appellant] voor een bedrag van € 650.000,= de positie van [geldgever 1] jegens Nieuwe Borg overgenomen hebben, indien de overeenkomst daarvoor de mogelijkheid bood, zal daartoe in ieder geval een overdracht van de vordering van [geldgever 1] op Nieuwe Borg moeten hebben plaatsgevonden. Volgens [geïntimeerde] kan van een rechtsgeldige overdracht reeds geen sprake zijn omdat niet is voldaan aan de vereisten die artikel 6:159 BW daaraan stelt. Artikel 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. [appellant] voert echter zelf niet aan dat aan de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht is voldaan. In zijn conclusie van antwoord in het incident in eerste aanleg (punt 10) stelt [appellant] dat geen sprake is van contractsovername, van cessie of van schuldovername maar wel van overgang van de vordering van [geldgever 1] op Nieuwe Borg naar hemzelf. Gevraagd naar de wijze waarop die overgang heeft plaatsgevonden verklaart [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat hij dat niet weet. Met deze standpuntbepaling heeft [appellant] niet voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het verkrijgen van een positie ten opzichte van Nieuwe Borg die hem jegens [geïntimeerde] een beroep op de akte van borgtocht zou kunnen verschaffen. Reeds hierop strandt zijn betoog en daarmee ook de vordering zoals hij in deze procedure tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld. De overige omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waaruit volgens hem zijn verkregen positie blijkt, kunnen hem niet baten aangezien ook daaruit geen voldoende onderbouwde stelling ten aanzien van een rechtsgeldige overdracht van de vordering van [geldgever 1] op Nieuwe Borg aan hemzelf kan worden afgeleid. Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven II, III en IV worden verworpen.
4.12
Bij gebreke van een genoegzaam onderbouwde stelling op dit kernpunt voor het slagen van de vordering van [appellant] komt bewijslevering als door hem aangeboden niet aan de orde. Dit betekent dat grief V die hierop ziet eveneens wordt verworpen. Grief VI heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot daarvan.
4.13
Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het eindvonnis van 18 maart 2015 bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten als in het dictum vermeld.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 18 maart 2015 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,= aan vast recht en op € 5.842,50 aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks- Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2016.
griffier						rolraadsheer