ECLI:NL:GHARL:2017:3108
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-006284-16
Uitspraak d.d.:	7 april 2017
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 november 2016 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 16-700068-15 en 16-240592-14, tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] ,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 maart 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M.J. Lamers, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
parketnummer 16-700068-15:
1:
hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2014 tot en met 6 februari 2015 te De Meern en/of te Vleuten, gemeente Utrecht en/of te Harmelen, althans in het arrondissement Midden-Nederland, (telkens) opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] (met kracht) op/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of tegen het lichaam heeft geschopt en/of aan de haren heeft getrokken en/of in het lichaam heeft geknepen, waardoor voornoemde [slachtoffer 1] (telkens) letsel heeft bekomen en / of pijn heeft ondervonden;
2:
hij op of omstreeks 07 februari 2015 te De Meern, gemeente Utrecht,, althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] met (zeer veel) kracht aan de haren heeft getrokken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] zwaar lichamelijk letsel (te weten een kale / minder dicht behaarde plek hoofdhuid van ca. 2 cm doorsnee), althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en / of pijn heeft ondervonden;
3:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 24
maart 2015 te Maarssen. gemeente Stichtse Vecht. althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal. Telkens een hoeveelheid (digitale) foto’s, en/of een hoeveelheid, (digitale) films, en/of één of meer gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) en/of (een) film(s), te weten één of meer (mobiele) telefoon(s) en/of een laptop en/of een computer, heeft vervaardigd en/of verworven en/of in bezit gehad,
terwijl op die afbeelding(en) en/of film(s) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn
waarbij één of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, te weten [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum 2] ) en/of een onbekend gebleven meisje, is betrokken of schijnbaar is betrokken, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het met de/een penis oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van die [slachtoffer 1]
(foto /film nummer 9 en 12)
en/of
het met de/een vinger(s)/hand en/of met een voorwerp betasten en/of aanraken en van de
botsten en/of tepels door die [slachtoffer 1] (foto/film nummer 2,4,5 en 10)
en/of
het met de/een vinger(s)/hand en/of met een voorwerp betasten en/of penetreren van het eigen geslachtsdeel door die [slachtoffer 1] (foto/filmnummer 1, 3,6.7, 11,13, 14 en 15)
en/of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van die [slachtoffer 1] en/of dat onbekend
gebleven meisje, terwijl door liet camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto’s/films nadrukkelijk liet (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van die persoon in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot
seksuele prikkeling (foto/film nummer 8 en 16)
en/of
het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het gezicht en/of het lichaam van die [slachtoffer 1]
(foto/film nummer 12)
4:
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, en/of te De Meern en/of te Vleuten, gemeente Utrecht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende MDMA en/of N-ethylMDA en/of MMDA en/of amfetamine en/of een of meer ander(e) op lijst I van de Opiumwet voorkomende middel(en) (zogenoemd XTC), zijnde MDMA, N-ethylMDA, MMDA en/of amfetamine (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
5:
hij op of omstreeks 24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, en/of te Leusden, althans in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 101,5 ml, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal zijnde of bevattende GHB en/of ongeveer 5,71 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal zijnde of bevattende MDMA, zijnde GHB en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
6:
hij op of omstreeks 24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, en/of te Leusden, in elk geval in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 123,4 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
7:
hij op of omstreeks 24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, althans in het arrondissement Midden-Nederland, dertien, althans één of meer, busje(s) pepperspray (merk "Jet Dreit"), (elk) zijnde een voorwerp bestemd voor het treffen van personen met (een) giftige en/of verstikkende en/of weerloosmakende en/of traanverwekkende stof(fen) van de categorie II, onder 6°, voorhanden heeft gehad; De in deze telastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover daaraan in de Wet wapens en munitie betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;
parketnummer 16-240592-14 (gevoegd):
1:
hij op of omstreeks 27 oktober 2014 te Vleuten, gemeente Utrecht [slachtoffer 2] heeft mishandeld door die [slachtoffer 2] meermalen, in ieder geval éénmaal (met kracht) bij de keel/hals/nek vast te pakken en/of op/tegen het gezicht te stompen/slaan;
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
De raadsman heeft ten aanzien van het sub 3 ten laste gelegde feit aangevoerd dat de officier van justitie met de vervolging voor dit feit in strijd met de Aanwijzing Kinderpornografie en de parlementaire geschiedenis op dit punt heeft gehandeld. Gelet hierop is de raadsman van mening dat de vervolging van dit feit in strijd is met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Het openbaar ministerie dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.
Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan  zich slechts in zeer beperkte mate   een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.
In de Aanwijzing Kinderpornografie staat het volgende:
“…Het is meer en meer gebruikelijk dat mensen onderling erotische afbeeldingen van elkaar en zichzelf uitwisselen via internet of smartphone (het zogenaamde ‘sexting’). Ook gaan mensen meer en meer contacten aan waarbij zij seksuele handelingen verrichten voor de webcam. Seksualiteit beleven en uitwisselen op deze manier gebeurt ook tussen minderjarigen onderling of minder- en meerderjarigen tussen wie een gering leeftijdsverschil bestaat. In veel gevallen is er sprake van consensus tussen de betrokkenen, zijn de belangen van de betrokken minderjarigen door deze vorm van seksualiteit niet geschaad en kan het gedrag gezien worden als leeftijdsadequaat. Er is dan weliswaar strikt genomen sprake van vervaardigen of bezitten van kinderpornografie, maar het openbaar ministerie acht strafrechtelijk optreden in dergelijke gevallen niet opportuun.
Waar wel schade is, moet goed worden afgewogen of de inzet van het strafrecht de juiste vorm is om deze schade te beperken en/of te herstellen. Alternatieve mogelijkheden, zoals het bijsturen van (internet)gedrag of het voorlichten van minderjarigen en/of hun ouders, kunnen in bepaalde gevallen meer en beter effect sorteren.
Er zijn ook gevallen waarin het beeldmateriaal wordt vervaardigd of verspreid met de bedoeling om dwang uit te oefenen, te pesten of te chanteren. Of waarbij er wel degelijk sprake is van een groot leeftijdsverschil, soms zonder dat de minderjarige zich hiervan bewust is. Ook anderszins kunnen de gevolgen van het vervaardigen en/of verspreiden van het beeldmateriaal voor de minderjarige zeer ernstig zijn. Leidend criterium bij de afweging of vervolging is aangewezen, is de schade die is berokkend aan de afgebeelde minderjarige en het belang van deze minderjarige (en eventuele andere betrokkenen)…”
Het hof is van oordeel dat het sub 3 ten laste gelegde feit moeten worden bezien in samenhang met het dossier in zijn geheel. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het in deze zaak  om een kwetsbaar  minderjarig meisje gaat dat aan het begin van de tenlastegelegde periode jonger dan zestien jaren oud was. Ook neemt het hof het leeftijdsverschil tussen verdachte en aangeefster in aanmerking, alsmede het feit dat verdachte heeft gedreigd om de bij hem in bezit zijnde pornografische afbeeldingen op internet te zetten, waardoor bij aangeefster de vrees ontstond dat deze afbeeldingen openbaar zouden worden gemaakt. Het hof is daarom van oordeel dat niet kan gezegd worden dat een redelijk handelend officier van justitie niet tot het oordeel heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen en die vervolging voort te zetten om daarmee vragen omtrent strafbaarheid en strafwaardigheid aan de rechter voor te leggen. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 16-240592-14 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Door de verdediging is betoogd dat verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden vrijgesproken ter zake het onder 2 ten laste gelegde, aangezien er sprake was van een noodweersituatie. Bovendien had verdachte geen opzet om aangeefster pijn te doen of letsel toe te brengen
Voor een geslaagd beroep op noodweer is allereerst vereist dat aannemelijk is geworden dat sprake was van een (onmiddellijk dreigende) ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding jegens verdachte, ook wel een noodweersituatie genoemd. Een (onmiddellijk dreigende) ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding van verdachte door aangeefster, zoals verdachte stelt, is niet aannemelijk geworden. De verklaring van verdachte wordt expliciet weersproken door aangeefster en de overige inzittenden van de auto hebben niets verklaard dat de verklaring van verdachte ondersteunt. Het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
Parketnummer 16-700068-15:
1:
hij op
één of meerdere
tijdstippen in
of omstreeks
de periode van 1 april 2014 tot en met 6 februari 2015 te De Meern en/of te Vleuten, gemeente Utrecht en/of te Harmelen,
althans in het arrondissement Midden-Nederland,
(telkens) opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] (met kracht)
op
/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geslagen
en/of gestompt
en/of tegen het lichaam heeft geschopt en/of aan de haren heeft getrokken
en/of in het lichaam heeft geknepen,
waardoor voornoemde [slachtoffer 1] (telkens) letsel heeft bekomen en / of pijn heeft ondervonden;
2:
hij op
of omstreeks
07 februari 2015 te De Meern, gemeente Utrecht,,
althans in het arrondissement Midden-Nederland,
opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] met (zeer veel) kracht aan de haren heeft getrokken, ten gevolge waarvan voornoemde
zwaar lichamelijk letsel (te weten een kale / minder dicht behaarde plek hoofdhuid van ca. 2 cm doorsnee), althans
enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en /
of
pijn heeft ondervonden;
3:
hij op
een of meer
tijdstippen in
of omstreeks
de periode van 1 oktober 2013 tot en met 24
maart 2015
te Maarssen. gemeente Stichtse Vecht. althans
in Nederland,
meermalen, althans eenmaal. Telkens een hoeveelheid
(digitale) foto’s, en/
of een hoeveelheid,
(digitale) films,
en/of één of meer gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) en/of (een) film(s), te weten één of meer (mobiele) telefoon(s) en/of een laptop en/of een computer
, heeft vervaardigd en/of
verworven en/of
in bezit gehad,
terwijl op die afbeelding(en) en/
of
film(s)
(een)
seksuele gedraging(en) zichtbaar
is
/zijn
waarbij één
of meer
perso(o)n
(en)
die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had
(den)
bereikt, te weten [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum 2] )
en/of een onbekend gebleven meisje,
is betrokken
of schijnbaar is betrokken
, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het met
de
/een penis oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van die [slachtoffer 1]
(foto /film nummer 9 en 12)
en/
of
het met de/
een
vinger(s)/hand en/of met een voorwerp betasten en/of aanraken en van de
borsten en/of tepels door die [slachtoffer 1] (foto/film nummer 2,4,5 en 10)
en/
of
het met de/
een
vinger(s)/hand en/of met een voorwerp betasten en/of penetreren van het eigen geslachtsdeel door die [slachtoffer 1] (foto/filmnummer 1, 3,6.7, 11,13, 14 en 15)
en/
of
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van die [slachtoffer 1]
en/of dat onbekend
gebleven meisje,
terwijl door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto’s/films nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van die persoon in beeld gebracht worden,
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot
seksuele prikkeling (foto/film nummer 8 en 16)
en/
of
het masturberen boven/bij
en/of ejaculeren op het gezicht en/of
het lichaam van die [slachtoffer 1]
(foto/film nummer 12)
4:
hij op
één of meer
tijdstippen in
of omstreeks
de periode van 1 oktober 2013 tot en met 24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, en/
of
te De Meern en/
of
te Vleuten, gemeente Utrecht,
in elk geval in Nederland
,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
(telkens) opzettelijk heeft verkocht
en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad,
(een) hoeveelhe
(
i
)
d
(en)
van een materiaal bevattende MDMA en/of N-ethylMDA en/of MMDA
en/of amfetamine en/of een of meer ander(e) op lijst I van de Opiumwet voorkomende middel(e
n) (zogenoemd XTC), zijnde MDMA, N-ethylMDA, MMDA
en/of amfetamine (een)
middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
5:
hij op
of omstreeks
24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht,
en/of te Leusden, althans in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,
opzettelijk aanwezig heeft gehad
ongeveer
101,5 ml,
in elk geval een hoeveelheid
van een materiaal
zijnde of
bevattende GHB en/
of ongeveer
5,71 gram,
in elk geval een hoeveelheid
van een materiaal
zijnde of
bevattende MDMA, zijnde GHB en
/of
MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,
dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
6:
hij op
of omstreeks
24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, en/of te Leusden,
in elk geval in het arrondissement Midden-Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen
, opzettelijk aanwezig heeft gehad
ongeveer
123,4 gram,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram
hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,
dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
7:
hij op
of omstreeks
24 maart 2015 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht,
althans in het arrondissement Midden-Nederland
, dertien,
althans één of meer,
busje
(
s
)
pepperspray (merk "Jet Dreit"), (elk) zijnde een voorwerp bestemd voor het treffen van personen met (een) giftige en/of verstikkende en/of weerloosmakende en/of traanverwekkende stof(fen) van de categorie II, onder 6°, voorhanden heeft gehad;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman heeft ten aanzien van het sub 3 ten laste gelegde feit aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging en daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 (ECLI:NL:HR:216:213). De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat moet worden aangenomen dat artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin
volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te
blijven. Naar het oordeel van de verdediging betreft de onderhavige zaak zo’n geval. Daartoe is aangevoerd dat de beelden zijn gemaakt in de privésfeer, met instemming van de
aangeefster en dat er geen sprake is van verspreiding. Bovendien hadden aangeefster en
verdachte een relatie en is er sprake van een gering leeftijdsverschil tussen hen beiden.
In voornoemd arrest overweegt de Hoge Raad als volgt:
“… 2.6.1.
De Hoge Raad tekent hierbij aan dat, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat art. 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen. Deze gevallen zouden in de - bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken - visie van de Minister nader moeten worden omschreven in de Aanwijzing kinderpornografie. Geen van de elkaar opvolgende Aanwijzingen kinderpornografie bevat evenwel enige omschrijving in die zin. Een verdachte die wordt vervolgd ter zake van het misdrijf van art. 240b Sr, kan zich derhalve niet met vrucht beroepen op die Aanwijzing. Daardoor laat zich nog sterker het gemis voelen dat de wetgever niet zelf art. 240b Sr zo heeft geformuleerd dat het zich niet uitstrekt over gevallen waarin naar zijn opvatting strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege behoort te blijven.
2.6.2.
Bij deze stand van zaken is het aan de strafrechter om - ook al is voldaan aan alle bestanddelen van art. 240b Sr - in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van factoren als hiervoor genoemd de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert…”
Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat gevallen waarin strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven uitsluitend gevallen betreft waarin sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken. Aangeefster was 15 jaren oud aan het begin van de bewezenverklaarde periode. Dit betekent dat er in ieder geval geen beroep kan worden gedaan op uitsluiting van de strafbaarheid voor zover dit de bewezenverklaarde periode van 1 oktober 2013 tot 20 april 2014 betreft.
Wat betreft de resterende periode neemt het hof het volgende in aanmerking. Er was sprake van een leeftijdsverschil van 3,5 jaar tussen verdachte en aangever. Het hof beschouwt dit leeftijdsverschil als aanmerkelijk, mede gelet op de persoonlijkheid van aangeefster. Uit het dossier komt naar voren dat aangeefster een kwetsbaar meisje was dat op school ernstig werd gepest. Uit de verklaringen van aangeefster blijkt dat zij een vorm van bescherming zocht door een relatie met een oudere, meerderjarige man aan te gaan. Aangeefster heeft in die periode ook op verzoek van verdachte foto’s en filmpjes van zichzelf gemaakt, waarop seksuele gedragingen zichtbaar zijn. Tijdens ruzies tussen verdachte en aangeefster dreigde verdachte deze beelden te verspreiden via
social media
. Met name het meer dan geringe leeftijdsverschil tussen aangeefster en verdachte en de dreiging met het verspreiden van de beelden, maakt dat het hof, evenals de rechtbank van oordeel is dat hier sprake is van een situatie waarin het handelen van verdachte wel onder de strafbaarstelling van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht valt. Het betoog van de verdediging tot ontslag van alle rechtsvervolging wordt dan ook verworpen.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1 bewezen verklaarde levert op:
mishandeling, meermalen gepleegd.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 2 bewezen verklaarde levert op:
mishandeling.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 3 bewezen verklaarde levert op:
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben en vervaardigen, meermalen gepleegd.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 4 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 5 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 6 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 7 bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft gedurende langere tijd zijn vriendin mishandeld. Daarnaast heeft hij gedeald en had hij zowel soft- als harddrugs in zijn bezit, alsmede een aantal busjes pepperspray. Tenslotte heeft hij kinderporno gemaakt en in zijn bezit gehad. De hoeveelheid en verscheidenheid aan misdrijven is ernstig en zorgwekkend. Dit rechtvaardigt oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf als door de advocaat-generaal gevorderd..
Het hof heeft ten voordele van verdachte acht geslagen op de volgende omstandigheden.
De kinderpornografische foto’s en filmpjes zijn gemaakt ten tijde van de relatie tussen aangeefster en verdachte en er lijkt daarbij geen sprake te zijn geweest van dwang. Ook zijn er geen aanwijzingen dat de beelden daadwerkelijk zijn verspreid onder andere personen. Het dealen vond plaats op beperkte schaal binnen de vriendenkring van verdachte.
Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld. Uit het Pro Justitiarapport van 15 maart 2016, opgemaakt door L. Heukelom, psycholoog, komt naar voren dat er bij verdachte sprake is van een bedreigde persoonlijkheidsontwikkeling. Hij dient als licht verminderd toerekeningsvatbaar te worden beschouwd.
Alles afwegend ziet het hof, anders dan de advocaat-generaal, geen noodzaak om een lange onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen en zal het hof in volstaan met het opleggen van een grotendeels voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van na te melden duur.
Beslag
Het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met behulp van de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang. De overige inbeslaggenomen goederen zullen aan verdachte worden terug gegeven.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.150,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 750,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden.
De verdediging heeft de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan de vordering niet betwist. Verdachte is tot vergoeding van de schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 500,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 100,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het in de zaak met parketnummer 16-240592-14 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet, de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 36f, 57, 240b en 300 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 16-240592-14 ten laste gelegde heeft begaan en
spreekt de verdachte daarvan vrij
.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
90 (negentig) dagen
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
87 (zevenentachtig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis
.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een computer, merk Fujitsu Siemens (AAGC2162NL) \
- een Apple iPhone (AAGC1613NL)
- een Apple iPhone (AAGC1617NL).
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een computer, merk Acer (AAGC2113NL)
- een Apple iPhone (AAGC1614NL)
- een Apple iPod (AAGC7033NL)
- een mobiel, merk Samsung (AAHV7857NL)
- een mobiel, merk LG (AAHV7873NL).
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 1] ter zake van het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.164,62 (duizend honderdvierenzestig euro en tweeënzestig cent) bestaande uit € 14,62 (veertien euro en tweeënzestig cent) materiële schade en
€ 1.150,00 (duizend honderdvijftig euro) immateriële schade
en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 1] , ter zake van het in de zaak met parketnummer 16-700068-15 onder 1, 2, 3 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.164,62 (duizend honderdvierenzestig euro en tweeënzestig cent) bestaande uit € 14,62 (veertien euro en tweeënzestig cent) materiële schade en € 1.150,00 (duizend honderdvijftig euro) immateriële schade
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
21 (eenentwintig) dagen hechtenis
, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 2]
Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 2] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. H. Abbink, voorzitter,
mr. A. van Waarden en mr. M.B.T.G. Steeghs, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. C.M.M. van der Waerden, griffier,
en op 7 april 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.