ECLI:NL:GHARL:2016:8300
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.182.186
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 292070)
arrest van 18 oktober 2016
in het kort geding van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. [NAAM].H.A. Teeuwen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.V. Rutgers.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kop-staartvonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland op 16 november 2015 heeft gewezen en nadien heeft voorzien van overwegingen, afzonderlijk vastgelegd op 19 november 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 december 2015 met grieven,
- de schriftelijke conclusie van eis in hoger beroep,
- de faillietverklaring van [geïntimeerde] op 9 februari 2016 met aanstelling van mr. E.J. Kuper tot curator,
- het exploot van oproeping namens [appellante] aan de curator tot overneming van het geding, waaraan de curator geen gevolg heeft gegeven,
- de mededeling namens [appellante] dat de zaak buiten bezwaar van de boedel wordt voortgezet.
2.2
Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Deze zaak gaat in de kern over financiering door [appellante] aan [geïntimeerde] van haar start-up in het af te ontwikkelen en te vermarkten softwareprogramma Sophiq (een zogenaamde SAAS oplossing voor project- en managementbeheer). Daartoe heeft [appellante] aan [geïntimeerde] in de periode van 25 maart 2014 tot en met 9 juni 2015 een aantal rentedragende geldleningen verstrekt van achtereenvolgens € 31.500 (voor vijf jaar), € 100.000 (voor drie maanden), € 100.000 (voor vier maanden), € 75.000 (voor zes maanden), € 150.000 (voor vijf jaar met een addendum dat [geïntimeerde] in het tweede kwartaal van 2015 € 300.000 zou terugbetalen), € 140.000 (d.d. 21 april 2015 voor vijf jaar; inmiddels was op initiatief van [appellante] het bedrijf [bedrijf] ingeschakeld ter verkrijging van venture capital) en bij de laatste overeenkomst van 9 juni 2015 € 180.000 (voor vijf jaar). Van dit laatste bedrag diende [appellante] volgens artikel 1.3 van de betreffende overeenkomst de tweede en derde tranche van respectievelijk € 60.000 en € 50.000 aan [geïntimeerde] uit te betalen in week 29 respectievelijk 34 van 2015, welke afspraak [appellante] niet is nagekomen. Met een beroep op wanprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] heeft [appellante] op 23 juli 2015 mondeling en op 27 juli 2015 schriftelijk (per e-mail) haar betalingsverplichtingen ter zake opgeschort, [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2015 tot nakoming gesommeerd ten bedrage van € 587.230,58 en bij brief van 25 augustus 2015 onder meer de overeenkomst van geldlening van 9 juni 2015 ontbonden verklaard. Vanwege dit conflict heeft [bedrijf] in augustus 2015 te kennen gegeven haar netwerk voor investeerders niet te zullen benaderen en op 20 september 2015 haar mandaat teruggegeven. Ter zitting van 13 november 2015 bleek [geïntimeerde] niet meer in staat aan haar verplichtingen te voldoen.
4.2
Op vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 16 november 2015 [appellante] veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dat vonnis de overeenkomst van geldlening van 9 juni 2015 na te komen, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 150.000 is bereikt, vermeerderd met proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Daartoe heeft de voorzieningenrechter naar de kern het volgende geoordeeld.
Tussen partijen is een overkoepelende financieringsrelatie ontstaan, beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Anders dan de eerdere overbruggingsleningen was de teneur van de laatste geldleningsovereenkomst de herfinanciering met behulp van [bedrijf] met een garantie van [appellante] voor de financiële continuïteit van [geïntimeerde] en een streven naar conversie van de geldleningen naar aandelen van Sophiq. Door de plotselinge weigering tot uitbetaling van de twee laatste tranches en de ontbinding van alle geldleningsovereenkomsten handelde [appellante] in strijd met de overeenkomst van 9 juni 2015 en stond het haar onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid niet vrij zonder inachtneming van enige termijn tot beëindiging van de financiering over te gaan.
4.3
[appellante] heeft haar grieven 1 en 2 gericht tegen de overkoepelende financieringsrelatie welke wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de grieven 3 tot en met 6 tegen de beëindiging van de relatie, grief 7 tegen de dwangsom, grief 8 tegen de toewijzing van het gevorderde en grief 9 tegen de proceskostenveroordeling.
4.4
[appellante] heeft ingevolge dat vonnis beide tranches onder het vonnis voldaan inclusief proces- en nakosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Naar de vorm strekt de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de overeenkomst van geldlening, maar in wezen is zij onmiskenbaar uitsluitend gericht op uitbetaling onder die overeenkomst van de tweede en derde tranche van € 60.000 en € 50.000. Volgens de in het arrest HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84, ECLI:NL:HR:1985:AG4992, neergelegde basisregel zal voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Tijdens de zitting in eerste aanleg bleek dat [geïntimeerde] niet meer in staat was aan haar verplichtingen te voldoen en dat zij het geld nodig had om een dreigend faillissement te voorkomen. Hier deed zich dus het geval voor van een groot spoedeisend belang tegenover een groot restitutierisico. Het derde vereiste - de aannemelijkheid van de vordering - weegt dan zwaar: naarmate de vordering aannemelijker is, is de kans geringer dat ooit tot restitutie zal moeten worden overgegaan (zie AG sub 2.5 van zijn conclusie in ECLI:NL:PHR:2004:AP0263).
5.2
Ter beoordeling van de aannemelijkheid van de vordering van [geïntimeerde] moeten dan de door [appellante] ingeroepen opschorting van haar verplichtingen onder en ontbinding van de overeenkomst van geldlening van 9 juni 2015 worden onderzocht. Daarvoor was ingevolge de artikelen 6:262 respectievelijk 6:265 lid 1 BW in ieder geval een niet-nakoming respectievelijk tekortkoming van [geïntimeerde] vereist.
5.3
[geïntimeerde] heeft nooit voldaan aan haar renteverplichtingen en de na de looptijden opeisbaar geworden terugbetalingsverplichtingen.
Volgens [appellante] is [geïntimeerde] daardoor van rechtswege in verzuim komen te verkeren, waarbij nog tevergeefs is gesommeerd bij brief van 30 juli 2015. Voorts kwam, aldus [appellante] , [geïntimeerde] de door haar gewekte verwachtingen c.q. gedane toezeggingen nooit na. Zo is in de considerans van de overeenkomsten van geldlening van 21 april 2015 en 9 juni 2015 telkens opgenomen dat [bedrijf] goede gronden had om aan te nemen dat een nieuwe financiering medio juli 2015 gerealiseerd zou kunnen worden. Tijdens haar presentatie op 16 juni 2015 - het breekpunt voor [appellante] - bleek echter dat [bedrijf] vond dat [geïntimeerde] eerst een zogenaamd “track record” diende op te bouwen. Daarmee werd bedoeld dat [geïntimeerde] onvoldoende resultaat in de markt had laten zien om financiers te overtuigen met haar in zee te gaan en dat de situatie eerst nog maar een half jaar diende te worden aangekeken. Pas als [geïntimeerde] inderdaad een track record had opgebouwd zou [bedrijf] in het voorjaar van 2016 haar netwerk voor financiering benaderen, waarbij [appellante] werd gevraagd om, nadat zij volledig uitvoering had gegeven aan de overeenkomst van geldlening van 9 juni 2015, nog verder te financieren. [geïntimeerde] daarentegen bestrijdt dat zij is tekortgeschoten.
5.4
Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] in korte tijd opvolgende, overbruggende en veelal converteerbare geldleningen verstrekt. [appellante] moet zich er daarbij van bewust zijn geweest dat [geïntimeerde] haar rente- en aflossingsverplichtingen nog niet was nagekomen zoals formeel was vastgelegd in de diverse overeenkomsten. Opvalt dat uit die overeenkomsten zelf niet volgt dat partijen wat de betalingen betreft van tekortkomingen uitgingen, in tegendeel: in de considerans was steeds opgenomen dat de geldnemer geen achterstallige betalingen had. [appellante] is telkens voortgegaan met de verstrekking van geldleningen, waarbij, behalve eenmaal in het addendum, nooit werd gerefereerd aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] reeds geruime tijd in verzuim was. Al met al was daarmee voor [geïntimeerde] de verplichting tot rente- en terugbetaling niet - voldoende - concreet gemaakt, klaarblijkelijk vanwege de verwachting van partijen dat op korte termijn de financiering rond zou zijn en/of de start-up haar waarde zou verkrijgen. Hieruit mocht [geïntimeerde] in redelijkheid afleiden dat haar rente- en terugbetalingsverplichtingen, ondanks de formele inhoud van de geldleningsovereenkomsten, nog niet opeisbaar waren en in ieder geval mocht [appellante] redelijkerwijs niet verwachten dat de rente- en terugbetalingsverplichtingen binnen de genoemde termijnen zouden worden voldaan, zodat het achterwege laten van betalingen niet als een tekortschieten kan worden gekwalificeerd, waardoor er geen grond was voor opschorting of voor ontbinding.
5.5
Maar ook als de rente- en terugbetalingsverplichtingen wel opeisbaar waren dan geldt het volgende. Wie herhaaldelijk zo handelt als [appellante] heeft gedaan, wekt bij de schuldenaar, hier [geïntimeerde] , de gerechtvaardigde verwachting dat het met de nakoming van de verplichtingen uit de eerdere overeenkomsten wel niet zo’n vaart zal lopen. Zonder nadere toelichting van [appellante] omtrent de ontstaansgeschiedenis van de terugbetalingsverplichting van € 300.000 in het addendum, geldt dit evenzeer voor deze verplichting. Verder valt op dat de laatste overeenkomst van geldlening van 9 juni 2015 werd aangegaan slechts 21 dagen voor het einde van het tweede kwartaal waarin deze € 300.000 moest zijn terugbetaald, terwijl uit de overeenkomst zelf blijkt dat gelden werden verstrekt ter dekking van de kosten over de maanden juni, juli en augustus 2015, zodat van aflossing helemaal geen sprake was. Bij dit alles heeft [appellante] steeds gecontracteerd op basis van de door [geïntimeerde] uitgesproken verwachting dat zij binnen een aantal maanden vervolgfinanciering zou hebben gerealiseerd, hetgeen [geïntimeerde] blijkens de overeenkomst van 9 juni 2015 nog verwachtte vóór medio juli 2015. Daarbij komt dat [appellante] in de overeenkomst van 9 juni 2015 met zoveel woorden heeft overwogen zich garant te stellen voor de financiële continuïteit van [geïntimeerde] en dat zij, aldus artikel 4.5, eerste gedachtestreepje, op 18 mei 2015 heeft aangegeven dat zij, indien nodig, [geïntimeerde] financieel zou blijven ondersteunen, ook na 31 augustus 2015. Een en ander viel voor [geïntimeerde] in redelijkheid slechts te verklaren door de wens van [appellante] om, indien de start-up zou lukken, daarvan mee te profiteren via de door haar bedongen conversierechten. Tot medio juni 2015 kon [appellante] daarom naar redelijkheid en billijkheid niet overgaan tot plotselinge, zonder in acht te nemen redelijke opzegtermijn, opeising van de geldleningen. De door [appellante] gekozen benadering op basis van één afzonderlijke geldleningsovereenkomst doet geen recht aan de onderlinge samenhang van die overeenkomsten in tijd en strekking zoals hiervoor omschreven.
5.6
De vraag is dan of [appellante] aan de presentatie van [bedrijf] van 16 juni 2015 terecht een breekpunt mocht ontlenen, zoals zij aanvoert en [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
Hierover oordeelt het hof als volgt. Het is duidelijk dat het in de markt zetten van het softwareprogramma Sophiq steeds meer, vooral financieel, uithoudingsvermogen vergde en dat de daaraan verbonden financieringsverwachtingen van [geïntimeerde] achteraf steevast niet bleken uit te komen. De door [appellante] geïnitieerde inzet van [bedrijf] betekende de betrokkenheid van een commerciële derde die de ontwikkeling van het project, naar mag worden aangenomen, meer objectief kon beoordelen dan de door hoge (opbrengst-) verwachtingen gedreven partijen. [geïntimeerde] heeft de door [appellante] in de vorige overweging weergegeven strekking van de presentatie van [bedrijf] niet weersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Medio juni 2015 werd dus ook aan [appellante] duidelijk dat zij nog zo’n maand of negen zou moeten afwachten en, wat [bedrijf] betreft, [geïntimeerde] zou moeten doorfinancieren. Maar het is [appellante] zelf geweest die op 18 mei 2015 had aangegeven en in de overeenkomst van 9 juni 2015 had bevestigd dat zij, indien nodig, [geïntimeerde] financieel zou blijven ondersteunen, ook na 31 augustus 2015. Tegen deze achtergrond komt de door [appellante] in juli /augustus 2015 ondernomen, nagenoeg onmiddellijke beëindiging van de financiering in strijd met de redelijkheid en billijkheid die uit het hiervoor geschetste samenstel van overeenkomsten van geldleningen en de daarmee verband houdende feiten en omstandigheden voortvloeit.
5.7
[appellante] heeft nog geschetst dat [geïntimeerde] tal van, in de overwegingen van de diverse geldleningsovereenkomst neergelegde, verwachtingen niet heeft waargemaakt, maar uit de tekst van die overeenkomsten, noch uit de strekking ervan, mocht [appellante] in redelijkheid afleiden dat [geïntimeerde] daarmee verbintenissen op zich had genomen, zodat [geïntimeerde] ten opzichte daarvan niet kan zijn tekortgeschoten.
5.8
De hiervoor geschetste abrupte beëindiging had tot gevolg dat [bedrijf] afhaakte en [geïntimeerde] failliet raakte. Zou daarentegen nog een aantal maanden zijn doorgegaan met een verlengde, zij het beperkte, financiering in het zicht van de haven dan had dit nog enige kans geboden op realisering van (een nieuwe financiering van) het exploitatiedoel. In plaats van de onmiddellijke beëindiging had het naar redelijkheid en billijkheid op de weg van [appellante] gelegen om met [geïntimeerde] in overleg te treden over de geleidelijke afbouw van de kredieten, maar hieraan heeft het ontbroken. In het licht van het voorgaande komen de door [appellante] ingeroepen opschorting en ontbinding het hof voorshands onterecht voor. De grieven 1 tot en met 5 falen. Grief 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom niet te worden besproken.
5.9
Zoals hiervoor in rov. 5.1 is uiteengezet, strekt de vordering van [geïntimeerde] onmiskenbaar tot uitbetaling van de tweede en derde tranche van € 60.000 en € 50.000, dus tot veroordeling tot betaling van geldsommen. In een zodanig geval kan ingevolge (de strekking van) artikel 611a lid 1, tweede volzin Rv. echter geen dwangsom worden opgelegd.
Grief 7 slaagt. Wat betreft de dwangsomveroordeling moet het vonnis worden vernietigd en de daartoe strekkende vordering worden afgewezen. Grief 8 slaagt in zoverre eveneens.
5.10
[appellante] heeft bewijs aangeboden, in het bijzonder door het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Uit zijn aard leent het kort geding zich echter in beginsel niet voor het horen van getuigen. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
6
De slotsom
6.1
De grieven 7 en deels 8 slagen, maar de voorafgaande grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de dwangsomveroordeling, die moet worden vernietigd en zal worden afgewezen.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is [appellante] terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld en zal zij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Grief 9 wordt verworpen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- verschotten (griffierecht)	€    711
- salaris advocaat
€ 1.316
(0,5 punt x appeltarief V)
totaal		€ 2.027.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 november 2015 behoudens voor zover daarbij onder 5.1 een dwangsom is opgelegd, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst de vordering tot veroordeling tot betaling van een dwangsom af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 711 voor verschotten en op € 1.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en I. Brand, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.