ECLI:NL:GHAMS:2016:813
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.097.924/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 434569/HA ZA 09-2443
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016
inzake
NEWS-SERVICE EUROPE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
STICHTING BREIN
, voorheen
STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE NEDERLAND (BREIN)
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna NSE en Brein genoemd.
In deze zaak is op 19 augustus 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot die datum wordt verwezen naar dit tussenarrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte uitlating tevens vermindering van eis met producties van de zijde van Brein;
- antwoordakte met producties van de zijde van NSE
- akte uitlating producties van de zijde van Brein.
Daarna is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
Belang bij verder procederen
2.1.1. NSE voert in haar akte aan dat Brein geen belang heeft bij het opleggen van (aanvullende) maatregelen omdat zij, NSE, haar diensten niet meer zal hervatten. NSE voert ter toelichting aan dat zij inmiddels ruim drie jaar haar bedrijfsactiviteiten niet heeft kunnen uitoefenen en niet beschikt over de technische en financiële middelen om de achterstand in de markt in te lopen die door het staken van haar activiteiten is ontstaan. Bovendien kunnen de effectiviteit en doeltreffendheid van haar NTD-procedure en eventuele aanvullende maatregelen niet meer worden getoetst, aldus NSE. Brein heeft daarop gereageerd door te stellen dat zij geen enkele zekerheid heeft dat NSE haar diensten niet meer zal hervatten en er daardoor geen inbreuken meer zullen plaatsvinden via haar diensten. Brein meent daarom nog steeds belang te hebben bij haar vordering en wijst erop dat zij in elk geval belang heeft bij een beslissing over de proceskosten.
2.1.2. Het hof overweegt dat NSE met het voorgaande aan de orde stelt de vraag of Brein nog steeds belang heeft bij toewijzing van haar vordering, althans voor zover deze naar aanleiding van het tussenarrest nog toewijsbaar wordt geacht, en daarmee of het wel zinvol is deze procedure voort te zetten. Het hof is van oordeel dat, nu NSE zelf aanvoert dat zij haar bedrijfsactiviteiten niet zal hervatten, vooralsnog niet duidelijk is wat het belang van Brein is bij een nadere beslissing op haar vordering, behoudens een beslissing over de proceskosten. Het hof zal bij de afsluitende overwegingen van dit arrest overigens nog terugkomen op de proceskosten.
2.1.3. Hof wenst nader te worden ingelicht over het belang dat Brein nog ziet bij voortzetting van deze procedure, het verweer daartegen van de zijde van NSE en, mede naar aanleiding van hetgeen hierna zal worden overwogen, de wijze waarop partijen dit geding wensen voort te zetten. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Deze comparitie zal tevens worden gebruikt om te bezien of partijen ter beëindiging van dit geschil tot overeenstemming kunnen komen.
2.1.4. Voor het geval dat mocht blijken dat, anders dan het hof nu aanneemt, Brein  toch een belang heeft bij een beslissing op haar vordering, overweegt het hof naar aanleiding van de aktewisseling nog het volgende.
Terugkomen op tussenarrest?
2.2.1. NSE verzoekt bij haar akte terug te komen op hetgeen in het tussenarrest onder 3.7.2 is overwogen, te weten dat er aanleiding is haar te bevelen een effectieve NTD-procedure in te voeren op straffe van verbeurte van een dwangsom. NSE verwijst daartoe naar de overwegingen van het hof onder 3.4.9 tot en met 3.4.11 waaruit volgens haar zou blijken dat zij, voordat zij haar diensten staakte, reeds een effectieve NTD-procedure hanteerde. NSE voert aan dat zij ook na het afbreken van de onderhandelingen met Brein deze procedure is blijven hanteren en dat er geen reden is te veronderstellen dat zij, indien zij haar diensten zou hervatten, dit niet opnieuw zou doen. Volgens haar is er gelet op een en ander geen aanleiding voor een bevel, laat staan voor het opleggen van een dwangsom.
2.2.2. Het hof overweegt dat in het tussenarrest onder 3.4.8 tot en met 3.4.11, aan de hand van de stellingen die partijen daaromtrent hadden ingenomen, is geoordeeld over de vraag of NSE een beroep toekomt op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. Bij die beoordeling was van belang dat uit de stellingen van Brein - die betrekking hadden op de situatie gedurende de onderhandelingen tussen haar en NSE over de te ontwikkelen NTD-procedure en het afbreken van die onderhandelingen - niet was af te leiden dat NSE, zodra zij weet had van inbreukmakend materiaal, dit materiaal niet heeft verwijderd of dat Brein deugdelijke gronden had te vrezen dat NSE in de toekomst zou nalaten dergelijk materiaal te verwijderen. Gelet daarop zag het hof geen aanleiding NSE de bescherming van bedoeld artikellid te onthouden. In rechtsoverweging 3.7.1 van het tussenarrest is geoordeeld dat een effectieve NTD-procedure een passende aan een tussenpersoon op te leggen maatregel is, en is voorts beschreven waaraan de effectiviteit van een dergelijke maatregel is af te meten. In rechtsoverweging 3.7.2 is geoordeeld dat er aanleiding is NSE op straffe van een dwangsom te bevelen een dergelijke NTD-procedure in te voeren op de grond dat, kort gezegd, NSE niet heeft gesteld dat zij na het staken van de onderhandelingen met Brein uit eigen beweging de ontwikkeling daarvan heeft voortgezet. Het hof voegt thans ter verduidelijking daaraan toe dat uit de stukken niet blijkt dat NSE ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen een NTD-procedure hanteerde die aan de in 3.7.1 beschreven eisen voldeed. Het in 3.7.2 gegeven oordeel, en de gronden waarop dit rust, verdraagt zich dan ook met hetgeen onder 3.4.9 tot en met 3.4.11 is overwogen. Het hof ziet geen aanleiding op zijn beslissing terug te komen.
2.2.3. NSE voert bij haar akte voorts aan dat er in dit geding geen ruimte is voor (een debat over) het opleggen van minder verstrekkende maatregelen dan het door Brein gevorderde bevel. NSE beoogt daarmee kennelijk dat het hof terugkomt op hetgeen in het tussenarrest onder 3.6.9 is overwogen en beslist. Het hof blijft echter bij zijn oordeel dat de vordering zoals door Brein geformuleerd ruimte biedt tot het eventueel opleggen van minder verstrekkende maatregelen. Het staat de rechter in het algemeen vrij om, indien daartoe gronden bestaan, een minder verstrekkend bevel op te leggen dan gevorderd. Hetgeen NSE aanvoert, maakt niet dat dat in dit geval anders ligt. Het hof volgt NSE in het bijzonder niet in haar betoog dat Brein welbewust heeft afgezien van dat mindere. Dat Brein haar oorspronkelijke vordering enkel heeft gericht op een bevel tot het staken van het vastleggen van inbreukmakend materiaal en daarbij de stelling heeft ingenomen dat het aan NSE is om te bepalen hoe dat materiaal wordt geweerd, is onvoldoende om tot een dergelijke verstrekkende conclusie te komen. De stellingen die Brein overigens heeft ingenomen wijzen er  op dat zij wenst dat een effectief bevel wordt gegeven en dat bij haar in dit verband sprake is van voortschrijdend inzicht, doch bieden geen steun voor de gedachte dat slechts de door haar gevorderde maatregel, met uitsluiting van elke minder verstrekkende, gewenst is.  Evenmin is sprake van strijd met de twee-conclusieregel. Partijen hebben bij hun eerste memories reeds gedebatteerd over andere maatregelen dan een stakingsbevel, zoals ook NSE toegeeft. Dat dit slechts zijdelings is gebeurd, zoals NSE aanvoert, maakt dit niet anders. Het stond het hof vrij om van Brein een nadere toelichting te vragen op door haar in haar memorie van grieven reeds ingenomen standpunten. Er is evenmin sprake van een andere - volgens NSE: nieuwe - grondslag voor de vordering van Brein. Brein heeft in haar memorie van grieven reeds met zoveel woorden verwezen naar artikel 26d Auteurswet en artikel 6:196c lid 5 BW. NSE is evenmin geschaad in haar procespositie: zij is immers in de gelegenheid gesteld op de akte van Brein te reageren. Er is dan ook geen sprake van strijd met de goede procesorde.
2.2.4. Brein voert naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gewezen in de zaak UPC Telekabel Wien GmbH tegen Constantin Film Verleih GmbH c.s. (C-314/12), verder: het UPC-arrest, aan dat daaruit niet volgt dat een beoordeling van maatregelen dient plaats te vinden voordat een stakingsbevel wordt uitgevaardigd. Het Europese Hof lijkt die toetsing te laten plaatsvinden in de executiefase, zo stelt Brein. Een oplossing zou kunnen zijn dat dit hof het stakingsbevel handhaaft met oplegging van dwangsommen vanaf drie maanden na betekening van het vonnis danwel arrest. De beoordeling van de door NSE genomen maatregelen zal dan kunnen plaatsvinden in een executiegeschil, aldus nog steeds Brein. Het hof overweegt dat, voor zover Brein bedoelt dat het hof dient terug te komen op in het tussenarrest gegeven oordelen, daartoe geen aanleiding is. Het uitstellen van de beoordeling van door NSE te nemen maatregelen tot een executiegeschil omtrent - al dan niet na enige termijn - verbeurde dwangsommen leidt tot rechtsonzekerheid en past niet in het Nederlandse stelsel van procesrecht. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd over het UPC-arrest, zal in het vervolg worden betrokken.
Het op te leggen bevel: andere maatregelen
2.3.1. Het hof  heeft partijen bij voornoemd tussenarrest, omdat zij niet uitputtend hadden gedebatteerd over aan NSE op te leggen maatregelen aanvullend aan de NTD-procedure én omdat zij in dit geding nog geen rekening hadden kunnen houden met de inhoud van het UPC-arrest, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de eventueel aan NSE, aanvullend aan een effectieve NTD-procedure, op te leggen maatregelen. Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen partijen in hun akten omtrent aanvullende maatregelen hebben aangevoerd het volgende.
2.3.2. Voor zover NSE betoogt dat er geen ruimte is voor aanvullende maatregelen omdat zij niet meer actief is en daardoor (op dit moment) de effectiviteit van de door NSE gehanteerde of te hanteren NTD-procedure en eventuele overige maatregelen niet in de praktijk (van de bedrijfsvoering van NSE) getoetst kan worden, overweegt het hof dat dit op zichzelf genomen niet in de weg staat aan het opleggen van aanvullende maatregelen. De op te leggen maatregelen kunnen immers ook op andere wijze worden getoetst, zoals alleen al blijkt uit de door partijen overgelegde rapportages. Voor zover NSE bij haar akte op grond van andere argumenten betoogt dat er geen grond is voor aanvullende maatregelen, verwijst het hof naar de overwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.8 van het tussenarrest, en in het bijzonder naar overweging 3.6.2. Het hof ziet geen aanleiding om op deze rechtsoverwegingen terug te komen.
2.3.3. Brein voert als achtergrond van de te nemen aanvullende maatregelen aan, naar het hof begrijpt met name met betrekking tot het hierna te bespreken woordfilter, dat volgens Brein de kern vormt van de aanvullende maatregelen, dat nieuwe films of afleveringen van televisieseries meestal binnen een uur na release of uitzending op het Usenet worden geupload en dat gebruikers deze meteen gaan downloaden, onder meer met software die automatisch zoekt naar door de gebruiker gewenste content. Alleen een NTD-procedure is niet voldoende voor het tijdig onderscheppen van nieuwe films en televisieseries omdat het doorlopen van deze procedure tijd kost, aldus Brein. Die tijd gebruiken uploaders en downloaders voor het verspreiden van inbreukmakend materiaal, zo begrijpt het hof. NSE heeft deze gang van zaken in haar akte niet bestreden, zodat de juistheid van de stellingen van Brein bij het hierna volgende als uitgangspunt kan dienen.
2.3.4. Brein stelt, kort gezegd, als aanvullende maatregelen voor:
I.	een woordfilter met betrekking tot populaire titels;
II.	het blokkeren van bepaalde nieuwsgroepen;
III.	informatie aan eindgebruikers en transparantie.
NSE voert, samengevat, aan dat maatregel (I) in strijd is met artikel 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel en voorts dat deze maatregel niet in overeenstemming is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en bovendien niet effectief is. Maatregel (II) is volgens NSE praktisch niet uitvoerbaar en eveneens in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. NSE heeft geen bezwaar tegen de onder (III) voorgestelde maatregelen. NSE stelt zelf voor aan te sluiten bij de huidige praktijk van Usenetproviders die is gericht op het afsluiten en/of blokkeren van herhaaldelijke inbreukmakers. Het hof voegt dan ook toe de volgende te nemen maatregel:
IV.	het afsluiten van herhaalde inbreukmakers.
I. Het woordfilter
2.4.1.
Brein stelt concreet voor om met de software Cleanfeed, die NSE reeds gebruikt(e) om te filteren op spam, en om tekst en binaries naar verschillende servers te sturen, binnenkomende berichten voor een beperkt aantal nieuwsgroepen (de 50 meest populaire nieuwsgroepen en/of nieuwsgroepen met een naam die duidt op entertainment content) te filteren op door Brein aangeleverde ‘regular expressions’ die selecteren op woorden die duiden op entertainment content, artiesten, titels van werken, of combinaties daarvan. Zij wijst in haar akte onder 64 op een aantal uitgangspunten die zij zal hanteren bij de te gebruiken regular expressions.  Brein levert volgens haar voorstel éénmaal per twee weken een bestand aan met maximaal 500 regular expressions zodat op maximaal 500 titels wordt gefilterd. Direct na binnenkomst van de berichten worden de headers daarvan gefilterd en de (positief) gefilterde berichten worden niet beschikbaar gesteld voor de eindgebruikers. Voor het geval dat een rechtmatig bestand wordt gefilterd, dient NSE een counter notice policy te hanteren: in het geval dat de uploader daarom verzoekt en NSE vrijwaart van aansprakelijkheid, wordt het bericht alsnog aan de gebruikers ter beschikking gesteld.
2.4.2.
Het hof acht de door Brein aldus voorgestelde maatregel niet in strijd met artikel 15 van de Richtlijn inzake elektronische handel. Het gaat immers om een geautomatiseerd zoekproces waarbij alleen de headers van de binnenkomende berichten, bestemd voor bepaalde nieuwsgroepen, worden vergeleken met een beperkt aantal op dat moment, in verband met het beschikbaar komen van nieuwe populaire en beschermde content, relevante zoektermen. Zolang het gaat om een dergelijk beperkt zoekproces, kan niet worden gesproken van algemeen toezicht in de zin van voornoemd artikel. NSE heeft voorts niet bestreden hetgeen Brein heeft geschetst als reden en achtergrond van de te nemen aanvullende maatregelen. Er is dan ook voldoende aanleiding om de door Brein voorgestelde maatregel te onderzoeken op haalbaarheid en effectiviteit.
2.4.3.
Brein voert aan dat het filter gemakkelijk is te installeren omdat gebruik wordt gemaakt van het reeds aanwezige programma Cleanfeed. Ook het vervangen van de zoekcriteria kost volgens Brein weinig tijd. NSE heeft deze stellingen niet bestreden zodat deze vaststaan. Brein voert voorts aan dat het woordfilter bij het uploaden van de berichten op het Usenet slechts een klein effect heeft op de computerresources, hetgeen zou blijken uit de verklaring van de door haar ingeschakelde deskundige dr. S. van Otterloo (productie 85 bij akte Brein, verder: Van Otterloo). Volgens Van Otterloo is er sprake van een toename van de verwerkingstijd met 3,4% (zie p. 8 van zijn rapport). NSE bestrijdt dat het woordfilter slechts een klein effect heeft op de computerresources. Zij stelt zich integendeel op het standpunt dat een woordfilter technisch niet haalbaar is en verwijst daartoe naar door haar overgelegde rapporten van dr. P.J. Meulenhoff van TNO (productie 82 bij akte NSE, verder: Meulenhoff) en dr. S. Bhulai (productie 83 bij akte NSE, verder: Bhulai). Meulenhoff signaleert volgens NSE dat Van Otterloo geen rekening houdt met inspanningen die nodig zijn voor het detecteren van berichten die niet gefilterd hoeven te worden en met het uitvoeren van de counter notice-procedure. Bhulai concludeert dat de performance van het woordfilter volstrekt onacceptabel is voor gebruik in een operationeel systeem. Brein stelt in haar laatste akte de inhoud van beide rapporten ter discussie. Zij voert daarbij aan dat zij zelf bepaalt op welke 500 werken wordt gefilterd en daarmee welke  berichten niet gefilterd hoeven te worden. Brein stelt voorts dat de counter notice procedure geen onderdeel uitmaakt van het woordfilter. Bhulai toont volgens Brein niet aan dat de inzet van een (complete) server of van meerdere servers onaanvaardbare wachtrijen oplevert. Bhulai houdt bij zijn test bovendien geen rekening met het feit dat NSE het programma Cleanfeed al gebruikt (voor andere doeleinden). Veel van de genoemde effecten hangen samen met het gebruik van Cleanfeed en staan los van het filter als zodanig. NSE heeft op deze stellingen van Brein nog niet kunnen reageren.
2.4.4.
Het hof overweegt naar aanleiding van het voorgaande dat in de door NSE overgelegde rapporten niet uitdrukkelijk wordt geconcludeerd dat, zoals zij stelt, het invoeren van een woordfilter technisch niet haalbaar is. Meulenhoff beschrijft dat de tests die Van Otterloo heeft gedaan, beperkt zijn en dat dit gegeven resulteert in een vergroot risico op ongewenste afwijkingen wanneer het woordfilter in gebruik wordt genomen. Dit zegt nog niets over de technische onhaalbaarheid van het woordfilter. Ook de overige door Meulenhoff gemaakte opmerkingen zeggen daar niets over. Bhulai schrijft in zijn rapport dat in de door hem gebruikte testopstelling de wachtrijen van te verwerken berichten toenemen. Bhulai heeft daaruit echter niet uitdrukkelijk de conclusie getrokken dat een woordfilter zoals door Brein voorgesteld technisch niet haalbaar is. Bhulai meldt weliswaar dat
deze performance
, waarmee hij kennelijk doelt op de performance van zijn testopstelling, onacceptabel is maar zijn conclusie luidt ook dat zijn test laat zien dat het woordfilter een grote hoeveelheid extra resources van het systeem vereist. Het is op grond van deze conclusie niet uit te sluiten dat het inzetten van ‘extra resources’ maakt dat het invoeren van een woordfilter wel technisch haalbaar is. Uit de stelling van Brein zou dat ook op te maken zijn: zij stelt immers dat Bhulai in zijn testopstelling slechts een deel van een server heeft gebruikt (één van de zestien beschikbare ‘threads’) terwijl voor de verwerking meer servers tegelijk kunnen worden gebruikt. NSE heeft op deze stelling, zoals gezegd, echter nog niet kunnen reageren.
2.4.5.
Een en ander roept bij het hof vragen op. Voordat het hof kan beslissen of de maatregel van NSE is te vergen, dient duidelijk te zijn of de maatregel technisch haalbaar is en tevens, indien dat zo is, wat de inspanningen en kosten van het invoeren van de maatregel aan de zijde van NSE zullen zijn. Partijen hebben tot op heden nagelaten deze inspanningen en kosten te kwantificeren. Het hof acht het geraden om,
voor zover alsnog een belang van Brein bij een beslissing op haar vordering wordt aangenomen
, een (
vervolg
) comparitie van partijen te gelasten voor een nadere toelichting op de opgeworpen punten. Ter gelegenheid van de eventueel te gelasten  (vervolg) comparitie zullen in elk geval de volgende onderwerpen aan de orde worden gesteld:
a. a) de stelling van NSE dat het woordfilter technisch onhaalbaar is, en de onderbouwing van deze stelling;
b) de inspanningen en kosten aan de zijde van NSE voor het invoeren van het woordfilter;
c) de verwachtingen omtrent de counter notice-procedure en de verdere invulling daarvan.
2.4.6.
NSE stelt voorts aan de orde dat een woordfilter een zeer beperkte effectiviteit heeft. Zij voert aan, met verwijzing naar Meulenhoff, dat het woordfilter eenvoudig is te omzeilen door bijvoorbeeld het bewust verkeerd spellen van het onderwerp, het weglaten van een jaartal of het gebruiken van versleutelde of nietszeggende onderwerpen. Zij wijst erop dat gebruikers bovendien externe hulpmiddelen kunnen inzetten zoals indexwebsites of fora zodat de berichten ondanks nietszeggende onderwerpen alsnog gevonden kunnen worden. Het hof overweegt dat een en ander op zichzelf genomen niet in de weg staat aan het opleggen van de voorgestelde maatregel. Daarvoor is immers niet noodzakelijk dat deze leidt tot een volledige beëindiging van het doorgeven van inbreukmakend materiaal via het Usenet. Het invoeren van de voorgestelde maatregel leidt op z’n minst tot het bemoeilijken van het doorgeven van inbreukmakend materiaal. De uploaders zullen een extra inspanning moeten leveren om het woordfilter te omzeilen en de downloaders zullen, al dan niet met technische hulpmiddelen, moeten zoeken naar de door hen gewenste materialen. De gebruikers zullen dan ook een extra stap moeten nemen om inbreukmakend materiaal door te geven. Zij zullen deze stap bewust moeten nemen en zullen dat niet allen doen. Alleen al daarom zal er een positief effect van deze maatregel uitgaan. Het resultaat van de maatregel kan bovendien worden versterkt door mogelijk in de toekomst te nemen andere maatregelen. Het hof acht het wel wenselijk om nader te worden voorgelicht omtrent de te verwachten effecten van de voorgestelde maatregel. Een en ander is immers van invloed op de vraag of de maatregel in verband met  de daarmee gepaard gaande inspanningen en kosten van NSE te vergen is. Het hof zal ter gelegenheid van de eventueel te gelasten (vervolg) comparitie daarom ook aan de orde stellen:
d) de verwachtingen ten aanzien van de effectiviteit van het woordfilter, mede in verband met de mogelijkheden dit te omzeilen, zo mogelijk aan de hand van reeds opgedane ervaringen (elders) met een dergelijke maatregel.
2.4.7.
Brein wijst voorts erop, met verwijzing naar Van Otterloo, pagina 2, dat het woordfilter niet nodeloos beperkend is omdat gefilterd wordt op nieuwsgroep, titel en secundaire kenmerken zoals jaartal of seizoen, en op een extensie die wijst op een video-bestand (of, naar het hof begrijpt, op extensies die op muziek, games of e-books wijzen). Zij werkt een en ander uit in haar akte onder 64. NSE heeft op deze stellingen niet uitdrukkelijk gereageerd, behoudens dat zij erop heeft gewezen dat geen rekening is gehouden met haar inspanningen om de counter notice policy uit te voeren. Het hof merkt op dat in het voorgaande al is overwogen dat dit onderwerp ter (vervolg)comparitie aan de orde  kan worden gesteld. Het hof is gelet op de visie van het HvJ EU zoals blijkend uit het UPC-arrest van oordeel dat, hoewel NSE op dit punt geen verweer heeft gevoerd, aan de orde dient te worden gesteld of het recht van internetgebruikers om rechtmatige informatie uit te wisselen bij gebruik van het woordfilter nog voldoende wordt of kan worden gewaarborgd. In dit verband wordt in elk geval een vraag opgeroepen doordat Brein in haar voorstel de zoekcriteria aanlevert en aldus de enige partij is die, zij het binnen de door haar aangegeven grenzen, bepaalt welke berichten niet beschikbaar zullen worden gesteld aan de Usenetgebruikers. Het hof zal tijdens de eventueel te gelasten (vervolg) comparitie dan ook aan de orde stellen:
e) hoe kan bij een in te voeren woordfilter het recht van internetgebruikers om rechtmatige informatie uit te wisselen voldoende worden gewaarborgd?
II. Blokkeren van nieuwsgroepen
2.5.1.
Brein stelt als tweede maatregel voor het blokkeren van alle binaries (niet zijnde afbeeldingen) in nieuwsgroepen die substantieel inbreukmakend materiaal bevatten. Het voorstel van Brein houdt in dat NSE per nieuwsgroep het aantal door de NTD-procedure en het woordfilter verwijderde berichten registreert en deze gegevens aan Brein ter beschikking stelt. Indien in een periode van een jaar meer dan twee derde (66,67%) van de binnengekomen berichten in een bepaalde nieuwsgroep is verwijderd of ontoegankelijk gemaakt dan wordt de nieuwsgroep op verzoek van Brein geblokkeerd. NSE blokkeert voorts, binnen 14 dagen na een verzoek daartoe, de nieuwsgroepen waarvan Brein heeft aangetoond dat twee derde (66,67%) of meer van de bestanden inbreukmakend materiaal bevat. Brein kan dit aantonen middels een steekproef zoals door haar in bijlage 6 bij haar akte nader beschreven.
2.5.2.
NSE voert in de eerste plaats aan dat het niet mogelijk is om alle berichten die in een bepaalde nieuwsgroep zijn geplaatst, te verwijderen. Dit zou volgens NSE onmogelijk zijn omdat een nieuwsgroep niet zozeer een ‘container’ is waarin een bundel berichten staat maar slechts een ‘label’ dat een gebruiker aan een bericht hangt. NSE heeft echter niet bestreden dat de onderhavige maatregel, zoals Brein aanvoert, al langer wordt genomen door internet acces providers. NSE heeft haar stelling dat de maatregel niet mogelijk is, tegen deze achtergrond (vooralsnog) onvoldoende onderbouwd. Tijdens de eventueel te gelasten (vervolg) comparitie zal dan ook het volgende worden besproken:
f) de stelling van NSE dat het blokkeren van alle binaries in een bepaalde nieuwsgroep onmogelijk is, en de onderbouwing van deze stelling.
2.5.3.
NSE wijst voorts erop dat de maatregel disproportioneel is omdat ook de rechtmatige berichten in de aangewezen nieuwsgroepen worden geblokkeerd en er nadien evenmin rechtmatige berichten in de nieuwsgroep kunnen worden geplaatst. De maatregel voldoet volgens NSE evenmin aan het subsidiariteitsvereiste omdat Brein met de NTD-procedure hetzelfde resultaat, het verwijderen van inbreukmakend materiaal, kan bereiken zonder dat rechtmatige informatie wordt getroffen. Brein heeft op een en ander nog niet kunnen reageren. Ter (vervolg) comparitie zal dan ook aan de orde worden gesteld:
g) de proportionaliteit en subsidiariteit van het blokkeren van nieuwsgroepen, mede in het licht van de mogelijke resultaten van de NTD-procedure.
III. Informatie aan gebruikers en transparantie
2.6.1.
Brein stelt voor dat NSE op haar website informatie verstrekt aan gebruikers omtrent het weigeren van bestanden en/of blokkeren van nieuwsgroepen, een en ander zoals omschreven in haar akte onder 74. NSE neemt in haar overeenkomsten met afnemers (het hof begrijpt: de resellers) de verplichting op om hetzelfde te doen. NSE publiceert voorts op haar website dagelijkse statistieken omtrent het aantal nieuwe en door de NTD-procedure verwijderde en door het woordfilter geweigerde berichten per nieuwsgroep, en het aantal megabytes per nieuwsgroep, een en ander zoals in haar akte onder 76 en 79 omschreven.
2.6.2.
NSE heeft geen bezwaar tegen het verstrekken van informatie aan gebruikers en het publiceren van statistieken zoals door NSE voorgesteld. Zij voert slechts aan dat zij niet gehouden is tot het filteren van bestanden en/of het blokkeren van nieuwsgroepen zodat zij daarover geen informatie hoeft te verstrekken en Brein evenmin door het publiceren van statistieken hoeft te assisteren bij het aanleveren van ‘regular expressions’. Het hof concludeert daaruit dat deze maatregel in beginsel opgelegd kan worden, maar dat de invulling daarvan afhankelijk is van beslissingen omtrent de overige maatregelen. Een beslissing over deze maatregel zal dan ook worden genomen nadat over de andere maatregelen is beslist.
IV. Afsluiten van inbreukmakers
2.7.1.
NSE stelt voor dat de identiteit van inbreukmakers wordt vastgesteld, dat informatie wordt verstrekt en waarschuwingen worden gegeven en dat recidiverende inbreukmakers worden afgesloten. Brein onderschrijft deze maatregelen maar wijst erop dat NSE een en ander niet concreet heeft uitgewerkt. Brein betwist bovendien dat NSE herhaaldelijke inbreukmakers reeds afsloot en beoogt daarmee kennelijk te stellen dat niet bij een bestaande concrete uitwerking kan worden aangesloten. Brein wijst voorts erop dat 95% van de door NSE aangeboden content binnenkomt via peering en niet van uploaders die een abonnement bij (een reseller van) NSE hebben en voorts dat de identiteit van een uploader alleen kan worden vastgesteld met de medewerking van de internet provider van die uploader. Het hof zal naar aanleiding van deze stellingen tijdens de (vervolg) comparitie aan de orde stellen:
h) kan NSE de identiteit van uploaders achterhalen?
i. i) de effectiviteit van het afsluiten van recidiverende uploaders.
Handelen in strijd met zorgvuldigheid
2.8.1.
In het tussenarrest is onder 3.8.5 overwogen dat Brein bewijs heeft aangeboden van het feit dat ‘de binaries substantieel inbreukmakend zijn’ en dat bewijslevering slechts zinvol is indien in de te bewijzen feiten aanleiding kan worden gevonden tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE een tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Brein is bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld zich bij akte hierover uit te laten, rekening houdend met hetgeen in dat tussenarrest onder 3.8.3 en 3.8.4 is overwogen. Brein diende in elk geval in te gaan op (a) wat - in concrete termen - het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar NSE thans geen Usenet diensten verleent, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst (van de bewijslevering) tot welke conclusie dient te leiden.
2.8.2.
Brein heeft naar aanleiding hiervan bij haar akte, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Hoe groter het aanbod aan (inbreukmakende) entertainment content, hoe groter de kans dat gebruikers de dienst kiezen vanwege dat aanbod. Dit brengt de plicht mee om maatregelen te treffen om inbreuken te voorkomen. De thans door Brein voorgestelde maatregelen zijn niet bezwarend voor NSE en toch heeft NSE deze niet willen nemen. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld, aldus Brein. Indien NSE haar diensten hervat zonder maatregelen te nemen dan zal het aanbod opnieuw substantieel inbreukmakend zijn. Brein stelt voor onderzoek te doen naar het te downloaden aanbod op het Usenet en heeft daartoe voorstellen uitgewerkt en een deskundige genoemd. NSE heeft daartegen ingebracht, kort gezegd, dat Brein geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die met zich mee brengen dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, dat Brein niet heeft voldaan aan het doel van de akte om aan te geven welke nog te bewijzen feiten aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel als reeds aan haar als tussenpersoon te geven. Nader onderzoek kan dan ook volgens NSE achterwege blijven.
2.8.3.
Het hof overweegt het volgende. Brein heeft niets aangevoerd omtrent de in de akte onder (b) geformuleerde vraag. Zij heeft immers niet aangegeven op welke wijze bij een nader feitenonderzoek rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen. Brein heeft evenmin antwoord gegeven op de vraag welke uitkomst van een nadere bewijslevering tot welke conclusie dient te leiden, zoals in de akte onder (c) gevraagd. Brein heeft voor het overige niets toegevoegd aan hetgeen reeds in het tussenarrest is besproken en beoordeeld. Brein heeft al met al geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Er is dan ook geen aanleiding voor nadere bewijslevering. De verdere uitwerking van het bewijsaanbod door Brein kan gelet daarop onbesproken blijven. De conclusie van het voorgaande is dat de stellingen van Brein omtrent het onrechtmatig handelen van NSE, niet kunnen bijdragen aan een (verdergaande) toewijzing van het gevorderde dan reeds op grond van artikel 26d Aw mogelijk is. In die zin slagen de grieven 23 tot en met 30.
Afsluiting
2.9.1.
Het hof zal, zoals hiervoor onder 2.1.3 is overwogen, een comparitie van partijen gelasten met als onderwerpen het belang dat partijen, met name Brein, bij voortzetting van de procedure hebben, de wijze waarop zij dit geding wensen voort te zetten en de eventuele mogelijkheid van een schikking. Indien alsnog wordt besloten dat Brein belang heeft bij een beslissing omtrent haar vordering, dan zal het hof een vervolgcomparitie gelasten tot het geven van inlichtingen. Het hof acht het wenselijk dat partijen zich, in dat geval, bij deze tweede comparitie doen vergezellen van een deskundige op het gebied van de hiervoor geformuleerde aan de orde te stellen onderwerpen en vragen (a tot en met i). Zo mogelijk - dit acht het hof de meest wenselijke gang van zaken - kunnen partijen gezamenlijk één deskundige aanwijzen om hen te vergezellen. Daarbij zou het behulpzaam kunnen zijn dat zij zich tot een eigen deskundige wenden, waarna deze twee deskundigen een derde deskundige aanwijzen die ter zitting zal verschijnen. Het wordt aan partijen overgelaten of zij in dat geval tevens hun eigen deskundige ter zitting meenemen. Het hof kan zich overigens voorstellen dat wegens de aard van de onderhavige materie de deskundige(n) in het internationale circuit gezocht moeten worden. Partijen kunnen in dat geval desgewenst een buitenlandse deskundige en een tolk meenemen ter zitting.
2.9.2.
Het hof overweegt  - voorlopig - ten aanzien van de proceskosten nog het volgende. Bij de huidige stand van zaken, waarbij wordt meegenomen hetgeen hiervoor naar aanleiding van de aktewisseling is overwogen, ligt een beslissing waarbij partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld in het verschiet. Daarbij is niet een partij aan te wijzen die overwegend in het ongelijk is gesteld. Het ligt dan ook voor de hand dat, bij een voortzetting van de procedure, de proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd en voorts dat de compensatie van proceskosten in eerste aanleg in stand zal worden gelaten. Indien partijen verder procederen dan zal dat niet snel tot een andere uitkomst leiden: het hof heeft immers reeds op hoofdlijnen beslist over de vordering van Brein waardoor het in dit geding nog slechts gaat om een nadere invulling van aanvullende maatregelen. De te nemen beslissing omtrent de proceskosten zal ter comparitie aan de orde worden gesteld.
3
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 2.1.3 en 2.9.2 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van het gerechtshof, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en tijdstip;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]19 april 2016 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van mei tot en met juli 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen
;
verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan het gerechtshof, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is op 8 maart 2016 gewezen door mrs. D. Kingma, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken.