ECLI:NL:CBB:2017:22
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/68
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari  2017 in de zaak tussen
mr. J. A. van der Meer
, curator in het faillissement van
Advanced Public Transport Systems B.V.
, gevestigd te Valkenswaard, appellant,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).
Procesverloop
Bij besluit van 8 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie voor Advanced Public Transport Systems B.V. voor het project  “Zero Emission Phileas” ambtshalve vastgesteld op € 458.910,-  en € 477.533,- aan verleende voorschotten van appellant teruggevorderd.
Bij besluit van 17 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2016.
Appellant is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam] .
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden.
1.1
Advanced Public Transport Systems B.V. (APTS) heeft op 7 oktober 2010 als penvoerder voor een HTAS-EVT-samenwerkingsverband subsidie aangevraagd voor het project “Zero Emission Phileas” op grond van hoofdstuk 6: HTAS-innovatieprojecten (EVT) van de Subsidieregeling sterktes in innovatie (Regeling). Deelnemers aan het samenwerkingsverband zijn APTS en Bicon laboratories B.V. (Bicon).
1.2
Bij besluit van 16 december 2010 heeft verweerder aan de deelnemers van het samenwerkingsverband voor het project subsidie verleend. De subsidie bedraagt maximaal € 1.036.793,-. De kosten die voor subsidie in aanmerking komen heeft verweerder op grond van de ingediende begroting berekend op € 3.141.180,-. In de begroting wordt, wat die kosten betreft, onderscheid gemaakt tussen onderzoekskosten en ontwikkelingskosten. Op grond van artikel 6.20 van de Regeling bedraagt de subsidie ter zake van de subsidiabele kosten, voor zover deze betrekking hebben op industrieel onderzoek en worden gemaakt door een ondernemer, 35 procent en, voor zover deze betrekking hebben op experimentele ontwikkeling, 25 procent. Aan de subsidieverlening heeft verweerder de verplichting verbonden dat de administratie met betrekking tot het project zodanig moet zijn dat de aard, inhoud en voortgang van de verrichte werkzaamheden en de diverse soorten projectkosten die in de begroting vermeld staan eenvoudig en duidelijk kunnen worden afgelezen. Verweerder heeft tevens besloten tot het verstrekken van voorschotten.
1.3
Op 25 november 2014 is het faillissement van APTS uitgesproken.
1.4
Bij besluit van 22 januari 2015 heeft verweerder de subsidie voor het project  beëindigd per 25 november 2014 omdat het samenwerkingsverband ten gevolge van het faillissement van APTS niet langer aan de verplichtingen van de subsidieverlening kan voldoen. Verweerder heeft appellant verzocht stukken aan te leveren ten behoeve van de  vaststelling van de subsidie.
1.5
Appellant heeft vervolgens bij e-mailbericht van 18 februari 2015 een tot 25 november 2014 bijgewerkte statusrapportage en een voortgangsverslag overgelegd. Bij e-mailbericht van 17 april 2015 heeft appellant aanvullende stukken ingediend, waaronder een controleverklaring van de accountant van 17 april 2015. Blijkens het bij de controleverklaring gevoegd overzicht van de projectkosten bedragen de totale projectkosten € 2.811.931,-, waarvan € 2.790.493,- van APTS en € 21.438,- van Bicon. Over deze kosten is in deze controleverklaring het volgende vermeld:
“Onderbouwing van de oordeelonthouding
De projectadministratie van de subsidie ontvanger is niet op dusdanige wijze ingericht dat er een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen onderzoeks- en ontwikkelingskosten. Als gevolg hiervan is onzekerheid blijven bestaan met betrekking tot de juistheid van de kostenverdeling naar onderzoeks- en ontwikkelingskosten.
Wegens het ontbreken van een urenregistratie op persoons- en project niveau en het niet mogelijk zijn om op andere wijze voldoende en geschikte controle-informatie te verzamelen, hebben wij geen zekerheid kunnen verkrijgen over de juistheid van de door de projectpartner gepresenteerde uren. Deze kosten zijn in de verantwoording opgenomen voor € 779.185,- als aan derden verschuldigde kosten APTS.
Als gevolg van de hiervoor genoemde omstandigheden hebben wij niet kunnen vaststellen of er eventueel correcties nodig zijn met betrekking tot de kostenverdeling en voor de aan derden verschuldigde kosten APTS.
Oordeelonthouding
Vanwege het belang van de aangelegenheid beschreven in de paragraaf “Onderbouwing van de oordeelonthouding” zijn wij niet in staat geweest om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om daarop ons controleoordeel te kunnen baseren. Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de subsidiedeclaratie ingevolge de subsidieregeling sterktes in innovatie van Advanced Public Transport Systems B.V. te Helmond inzake het project “Zero Emission Phileas”.”
1.5
Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie voor APTS ambtshalve vastgesteld op € 458.910,-. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de accountant in zijn controleverklaring een oordeelonthouding heeft afgegeven. Hierdoor ontstaat onzekerheid over de hoogte van de vast te stellen kosten. Verweerder heeft daarom een korting van 50% toegepast op de in de controleverklaring genoemde kosten van APTS. Verweerder heeft daarnaast de opgevoerde kosten van Bicon buiten beschouwing gelaten omdat deze vaststelling alleen betrekking heeft op het deel van APTS. Verweerder heeft tevens het bedrag van € 477.533,- van appellant teruggevorderd. Dit bedrag is het verschil tussen de voorschotbetalingen aan APTS, zijnde € 936.443,- en het vastgestelde subsidiebedrag.
2.1
Het bestreden besluit strekt tot handhaving van het primaire besluit. Daarin is ter nadere motivering van de vaststelling van de subsidie van APTS het volgende overwogen. APTS heeft zich niet gehouden aan de verplichting van artikel 38 van het Kaderbesluit EZ-subsidies. Bij het besluit tot subsidieverlening is aan APTS de verplichting opgelegd dat de projectadministratie zodanig moet zijn dat de aard, inhoud en voortgang van de verrichte werkzaamheden en de diverse soorten projectkosten die in de begroting vermeld staan eenvoudig en duidelijk kunnen worden afgelezen. APTS heeft zich niet aan die verplichting gehouden nu de accountant zich van een oordeel heeft moeten onthouden. De accountant heeft in zijn oordeelsonthouding gesteld dat hij niet heeft kunnen vaststellen of er eventueel correcties nodig zijn met betrekking tot de kostenverdeling en voor de aan derden verschuldigde kosten APTS. Hierdoor blijft ten aanzien van deze posten een grote mate van onzekerheid bestaan en staan de verantwoorde kosten niet vast. Die onzekerheid komt voort uit het ontbreken van een volledige controle van de projectadministratie. Vanwege de grote mate van onzekerheid met betrekking tot de juistheid van de verantwoorde kosten acht verweerder een verlaging van 50% passend.
2.2
Appellant komt in beroep op tegen de omvang van de door verweerder toegepaste verlaging  van 50%. Volgens appellant is de oordeelonthouding van de accountant alleen het gevolg van de onzekerheid over de juiste wijze van verdeling van de kosten naar onderzoeks- respectievelijk ontwikkelingskosten en de onzekerheid van de door APTS aan derden verschuldigde kosten. Appellant betoogt dat hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat de verantwoorde kosten in het geheel niet zijn gemaakt of dat over het gehele bedrag onzekerheid bestaat. Een korting van 50% op alle verantwoorde kosten van APTS doet geen recht aan de feitelijke situatie. Volgens appellant bestaat enkel onzekerheid over de juistheid van de kosten die onder de post ‘aan derden verschuldigde kosten’ (zijnde het bedrag van € 779.185,-) zijn genoemd en is het daarom redelijk om louter ten aanzien van dit bedrag een korting toe te passen. Ten aanzien van de kosten waarbij slechts onzekerheid bestaat over de toerekening aan onderzoek dan wel ontwikkeling acht appellant het redelijk om hier de laagste subsidiecategorie van 25% toe te passen. In dat geval zou de subsidie uitkomen op een bedrag van € 600.225,- (€ 2.011.308,- x 25% = € 502.827,-) + (€ 779.185,- x 25% x 50% = € 97.398,-).
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1
Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden.
Ingevolge artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien de beschikking tot subsidieverlening wordt ingetrokken of ten nadele van de ontvanger wordt gewijzigd.
3.2
Het College stelt vast dat verweerder de subsidie bij besluit van 22 januari 2015, welk besluit in rechte onaantastbaar is geworden, op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Awb per 25 november 2014 heeft beëindigd. Gelet op artikel 4:47, onder c, van de Awb was verweerder bevoegd de subsidie ambtshalve vast te stellen.
3.3
Aan de orde  is de vraag of verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen besluiten de subsidie van APTS voor het project “Zero Emission Phileas” vast te stellen op € 458.910,-.  .
3.4
Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de projectadministratie niet op dusdanige wijze is ingericht dat er een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen onderzoeks- en ontwikkelingskosten. Niet in geschil is voorts dat ten aanzien van de post ‘aan derden verschuldigde kosten’ door de projectpartner geen urenregistratie op persoons- en project niveau is bijgehouden. Naar het oordeel van het College heeft verweerder, gelet op de bevindingen en de oordeelonthouding van de accountant, terecht vastgesteld dat APTS niet heeft voldaan aan de verplichting tot het voeren van een projectadministratie. als bepaald in de beschikking tot subsidieverlening. APTS heeft daarmee niet voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichting.
3.5
De vraag die partijen verdeeld houdt is of verweerder, gelet op het voorgaande, zijn bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen uitoefenen door te besluiten tot een verlaging van 50% van de subsidiabele kosten, hetgeen overeenkomt met een verlaging van de subsidie van 50%.
3.6
Verweerder heeft aan de oordeelonthouding van de accountant en de door de accountant geconstateerde gebreken in de projectadministratie de conclusie verbonden dat ten aanzien van de juistheid van alle verantwoorde kosten onzekerheid bestaat en dat deze kosten derhalve niet vast staan. De verlaging van de verantwoorde kosten van APTS is ingegeven door het feit dat kosten niet kunnen worden aangetoond door een sluitende administratie, dan wel op andere wijze niet aannemelijk zijn gemaakt. Vanwege de grote mate van onzekerheid heeft verweerder een verlaging van 50% van de verantwoorde kosten passend geacht.
3.7
In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen, zoals hij heeft gedaan, of dat deze lagere vaststelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Het College overweegt daartoe als volgt. Verweerder heeft gelet op de aard en omvang van de door de  accountant geconstateerde gebreken in de administratie en zijn oordeelonthouding het standpunt ingenomen dat ten aanzien van alle kosten onzekerheid bestaat. In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor oordeel dat dit standpunt van verweerder onjuist is. Verweerder heeft ter zitting er op gewezen dat hij onder ogen heeft gezien dat het project voor een groot deel was afgerond en gewezen op het belang van een juiste toepassing van de Regeling. Niet met vrucht kan worden gezegd dat de afweging van verweerder tussen het belang van handhaving van de aan de subsidie verbonden verplichting en de gevolgen van de verlaging voor appellant heeft geleid tot een onevenredige uitkomst.
3.8
Uit het voorgaand volgt dat verweerder op grond van artikel 4:95,vierde lid, van de Awb het bedrag in geschil, zijnde € 477.533,- als onverschuldigd betaalde subsidievoorschotten van appellante mocht terugvorderen. Het College ziet geen redenen op grond waarvan verweerder van een terugvordering van het teveel aan voorschot betaalde subsidiebedrag had moeten afzien.
4.1
Het beroep is ongegrond.
4.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H. Bolt en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari  2017.
R.R. Winter	De griffier is niet in staat de uitspraak te
ondertekenen