ECLI:NL:RBDHA:2017:4253
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/508201 / HA ZA 16-364
Vonnis van 26 april 2017
in de zaak van
1. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
2. de vennootschap onder firma
TETRANET V.O.F.
,
gevestigd te Gouda,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.L. Naves te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENTROPIA DIGITAL B.V.
,
gevestigd te Moordrecht,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENTROPIA DIGITAL N.V.
,
gevestigd te Brugge, België,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. G.C. Vergouwen te Eindhoven.
Partijen zullen hierna KPN c.s. en (gezamenlijk in enkelvoud) Entropia genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden afzonderlijk worden aangeduid als Entropia Digital B.V. en Entropia Digital N.V.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 24 februari 2016, met producties 1 t/m 79;
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging ex artikel 222 Rv van 13 april 2016, met producties 1 t/m 4;
- het vonnis in incident van 13 juli 2016 in de zaak 509293 / HA ZA 16-455 (hierna: zaak IV) waarbij deze zaak is gevoegd met de onderhavige zaak (hierna: zaak III), de zaak 503157 / HA ZA 16-43 (hierna: zaak I) en zaak 504194 / HA ZA 16-107 (hierna: zaak II) ;
de conclusie van antwoord van 6 juli 2016 met producties 1 t/m 94;
het vonnis van 20 juli 2016 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de akte houdende overlegging producties, tevens akte houdende wijziging van eis, van 19 januari 2016, met producties 80 t/m 98;
de akte houdende overlegging producties van 19 januari 2017 met producties 99 t/m 101.
het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de gevoegde zaken I, II, III en IV van 19 januari 2017 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt, KPN bij brieven van 2 en 10 maart 2017 en Entropia bij brief van 3 maart 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden. Ook in de gevoegde zaken I, II en IV zal de rechtbank heden vonnis wijzen.
2
De feiten
Op 26 april 2017 heeft de rechtbank in de gevoegde zaken I, II en IV vonnis gewezen. De in voormelde vonnissen vastgestelde feiten gelden als hier herhaald en ingelast, reden waarom die vonnissen zijn aangehecht.
3
Het geschil
3.1.
KPN c.s. vorderten, zakelijk weergegeven:
A. de veroordeling van Entropia Digital B.V. om:
( i)
primair
op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk tegen kwijting te betalen aan TetraNed een bedrag van € 6.004.441,75, te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair:
(a) tegen kwijting te betalen aan TetraNed een bedrag van € 4.427.819,98, te vermeerderen wettelijke rente;
(b) binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan TetraNed af te geven 122 Motorola MTS Basisstations zoals door TetraNed geleverd aan Entropia en zoals die zich thans (onder meer) bevinden op de mastposities die deel uitmaken van het Tetranetwerk en twee Motorola Switches (Motorola Dimetra R8.1) zoals door TetraNed geleverd aan Entropia en zoals die zich thans bevinden op de locaties van Entropia in Rotterdam en Zwolle;
(c) tegen kwijting aan TetraNed een eenmalige gebruiksvergoeding te betalen van € 1.576.621,77;
(d) te betalen een dwangsom ter hoogte van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Entropia tekort schiet in de nakoming van de verplichting als beschreven onder (b);
ii) tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 2.051.717,04 + PM, te vermeerderen met wettelijke rente;
iii) tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 3.861.854,61 + PM, te vermeerderen met wettelijke rente;
iv) tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 21.064,04, te vermeerderen met wettelijke rente;
een verklaring voor recht:
( v) dat Entropia Digital N.V. aan TetraNed het bedrag dient te voldoen tot betaling waarvan Entropia Digital B.V. in het in deze procedure te wijzen vonnis wordt veroordeeld, indien Entropia Digital B.V. niet binnen veertien na betekening van het vonnis aan haar betalingsverplichting jegens TetraNed heeft voldaan;
de hoofdelijke veroordeling van Entropia Digital B.V. en Entropia Digital N.V. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.
3.2.
KPN en TetraNed leggen aan hun vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat zij de de Overeenkomst Tetranetwerk, de Overeenkomst Semafonie en de Overeenkomst GVB mochten ontbinden. Als gevolg van die ontbindingen zijn ongedaanmakings- en schadevergoedingsverplichtingen op Entropia komen te rusten. KPN en TetraNed berekenen hun aanspraken op Entropia als volgt.
Overeenkomst Tetranetwerk
3.2.1.
TetraNed heeft op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk Motorola-apparatuur aan Entropia geleverd en installatie- en onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van Entropia verricht. Deze verplichtingen dienen door Entropia ongedaan te worden gemaakt. Voor het verrichten van de installatie- en de onderhoudswerkzaamheden geldt dat die naar hun aard niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat betekent dat Entropia op de
voet van artikel 6:272 lid 1 BW de waarde van deze werkzaamheden aan TetraNed
dient te vergoeden.
TetraNed heeft 122 van de 147 basisstations geleverd en geïnstalleerd. Voor de levering en installatie van alle 147 basisstations zijn partijen een bedrag van € 1.899.700,- (inclusief btw) overeengekomen. 122/147e van dit bedrag is € 1.576.621,77 (inclusief btw). Ter vergoeding van de door TetraNed geleverde Motorola-apparatuur en de installatiewerkzaamheden dient Entropia dit bedrag aan TetraNed te voldoen. Ter vergoeding van de onderhoudswerkzaamheden is Entropia een bedrag van € 1.208.898,82 (inclusief btw) verschuldigd aan TetraNed.
Het voorgaande betekent dat Entropia in verband met door TetraNed geleverde prestaties in totaal € 2.785.520,59 aan TetraNed dient te voldoen.
3.2.2.
TetraNed heeft de Overeenkomst Tetranetwerk al in het tweede onderhoudsjaar van de overeenkomst (2015) moeten beëindigen. Dat betekent dat Entropia op basis van de
beëindigingsregeling in onderdeel 2.2. van het Dossier Financiële Afspraken bij de Overeenkomst Tetranetwerk aan TetraNed een bedrag van € 900.000,- dient te voldoen.
Entropia heeft na de ontbinding van de Overeenkomst Tetranetwerk van TetraNed geëist dat zij haar verplichting zou nakomen om een soepele overdracht naar een nieuwe onderhoudspartij mogelijk te maken. TetraNed heeft met dit verzoek ingestemd en heeft het contract met Motorola drie maanden langer aangehouden. De hiermee verband houdende kosten ad € 121.653,51 zijn redelijk en dienen op grond van artikel 16.5 van de Overeenkomst Tetranetwerk door Entropia vergoed te worden.
3.2.3.
TetraNed heeft schade geleden doordat Entropia haar betalingsverplichtingen onder de Overeenkomst Tetranetwerk niet is nagekomen en TetraNed als gevolg daarvan
genoodzaakt was de Overeenkomst Tetranetwerk te ontbinden. Op de voet van artikel
6:277 lid 1 BW dient Entropia deze schade te vergoeden.
De geleden schade bestaat in de eerste plaats uit gederfde winst. Zou Entropia haar verplichtingen zijn nagekomen, dan zou TetraNed vanaf 1 mei 2015 tot en met 1 april 2024 onderhoudswerkzaamheden hebben verricht waaraan zij vanzelfsprekend verdiend zou hebben. Ten aanzien van de werkzaamheden door Motorola betreft dat een bedrag van € 1.467.077,64 en voor eigen werkzaamheden een bedrag van € 407.111,78. Voorts zou TetraNed ook de resterende 25 basisstations geleverd en geïnstalleerd hebben, waarvoor zij alle kosten al heeft gemaakt. De schade van TetraNed is in dat verband gelijk aan de misgelopen inkomsten ter hoogte van € 323.078,23.
De totale schade van TetraNed die Entropia op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW dient
te vergoeden bedraagt derhalve € 2.197.267,65.
3.2.4.
Uit het voorgaande volgt dat Entropia in totaal € 6.004.441,75 aan TetraNed verschuldigd is.
Overeenkomst Semafonie
3.2.5.
Ter uitvoering van haar deel van de verplichtingen uit de Overeenkomst Semafonie heeft KPN ten behoeve van Entropia werkzaamheden verricht. De medewerkers van KPN die met de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie belast waren, hebben voor in totaal € 298.349,79 aan werkzaamheden verricht in de periode tot juni 2015. Voorts heeft KPN derden ingeschakeld voor een bedrag van (tot 1 juni 2015) € 147.265,10. Daarnaast heeft KPN ook materialen aangeschaft en daarvoor facturen ontvangen voor in totaal € 42.544,83 en € 199.089,32. Verder heeft KPN een bedrag van € 4.468,- aan kosten moeten maken voor de aanwezigheid van leidinggevenden op stuurgroepvergaderingen en € 360.000,- voor het aanleggen van een noodverbinding omdat Entropia niet tijdig een landelijk dekkend semafonie netwerk tot haar beschikking had. De waarde van de door KPN ten behoeve van Entropia verrichte prestaties bedraagt daarmee in totaal € 1.051.717,04.
3.2.6.
Omdat Entropia op 1 december 2014 niet heeft opgeleverd, heeft KPN aanzienlijke schade geleden. Die schade heeft zij vooralsnog berekend op minstens € 1.822.610,55. Op grond van artikel 11.2 en 11.3 van Bijlage 1 bij de Overeenkomst Semafonie (Juridische Voorwaarden) kan KPN echter op niet meer dan € 1.000.000,- aanspraak maken.
3.2.7.
Hieruit volgt dat Entropia in totaal € 2.051.717,04 aan KPN verschuldigd is.
Overeenkomst GVB
3.2.8.
Doordat KPN genoodzaakt was de Overeenkomst GVB te ontbinden, heeft zij schade geleden. KPN zou bij de uitvoering van de overeenkomst met het GVB gebruikmaken van het Tetranetwerk van Entropia. Omdat Entropia niet meer de
garantie kon bieden dat dit gebruik mogelijk was, heeft KPN zich genoodzaakt gezien
om uitsluitend ten behoeve van het GVB zelf een tetranetwerk aan te leggen in de
regio Amsterdam. Daardoor zijn de kosten van KPN aanzienlijk hoger dan indien zij wel
gebruik had kunnen maken van het Tetranetwerk van Entropia. Voor zover KPN nu kan overzien zullen de extra kosten € 3.861.854,61 bedragen.
Buitengerechtelijke kosten
3.2.9.
KPN heeft kosten gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a, b en c BW. Deze
kosten dienen door Entropia vergoed te worden. Uit de facturen van haar advocaten blijkt dat de buitengerechtelijke kosten van KPN in totaal € 21.064,04 bedragen.
Verklaring voor recht
3.2.10.
Om er zeker van te zijn dat Entropia haar betalingsverplichting tegenover TetraNed
zou nakomen, zijn partijen in artikel 15.2 van de Overeenkomst Tetranetwerk overeengekomen dat de Belgische moedermaatschappij van Entropia, Entropia Digital N.V., zich op eerste verzoek van TetraNed borg zou stellen voor Entropia Digital B.V. Entropia Digital N.V. heeft ondanks herhaald verzoek van TetraNed niet aan haar verplichting voldaan. Zij verkeert sinds 17 maart 2015, althans 18 maart 2015 daardoor in verzuim. TetraNed heeft de Overeenkomst Tetranetwerk ten opzichte van Entropia Digital N.V. niet ontbonden, zodat Entropia Digital N.V. op de voet van artikel 6:74 BW gehouden is de schade te vergoeden die TetraNed als gevolg van de tekortkoming van Entropia Digital B.V. lijdt. Omdat TetraNed op dit moment niet weet wat de omvang van die schade is – die is afhankelijk van de vraag in hoeverre Entropia Digital B.V. verhaal biedt – vordert TetraNed in de onderhavige procedure een verklaring voor recht.
Het verweer van Entropia
3.3.
Entropia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak hangt nauw samen met de het geschil tussen enerzijds Entropia en anderzijds KPN en TetraNed over de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk, de Overeenkomst Semafonie en de Overeenkomst GVB. Deze geschillen zijn onderwerp van de gevoegde zaken I (Semafonie), II (GVB) en IV (Tetranetwerk).
4.2.
Entropia neemt in die zaken als eisende partij – en in de onderhavige zaak bij wege van verweer – het standpunt in dat KPN en TetraNed op meerdere onderdelen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de genoemde overeenkomsten. KPN en TetraNed konden deze overeenkomsten niet ontbinden omdat zij zelf in verzuim verkeerden, aldus Entropia. Entropia concludeert reeds daarom tot afwijzing van de vorderingen van KPN in de onderhavige zaak.
4.3.
Op 26 april 2017 heeft de rechtbank in de gevoegde zaken I, II en IV vonnis gewezen. In die vonnissen heeft de rechtbank alle vorderingen van Entropia integraal afgewezen en daartoe geoordeeld dat (kort samengevat) Entropia er niet in is geslaagd aan te tonen dat KPN en TetraNed zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de overeenkomsten. Ook zijn de (subsidiaire) stellingnamen van Entropia tegen het beroep van KPN en TetraNed op opschorting en ontbinding verworpen.
4.4.
Op de gronden zoals vermeld in genoemde vonnissen, welke als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, oordeelt de rechtbank dat KPN en Entropia gerechtigd waren om in juni 2015 de Overeenkomst Semafonie, de Overeenkomst Tetranetwerk en Overeenkomst GVB te ontbinden. Terecht betogen zij dat als gevolg van die ontbindingen op Entropia ongedaanmakingsverbintenissen zijn komen te rusten.  Entropia is gehouden de schade te vergoeden die KPN en TetraNed als gevolg van de ontbindingen hebben geleden.
4.5.
Partijen twisten over de omvang van de ongedaanmakings- en schadevergoedingsverplichtingen en zij hebben in de processtukken hun standpunten daarover uiteengezet. Tijdens de comparitie van partijen op 19 januari 2017 zijn deze onderwerpen onvoldoende besproken: ter zitting is met name gesproken over de verbintenissen over en weer, de uitvoering van de drie overeenkomsten en de vraag of partijen daarbij zijn tekortgeschoten. De rechtbank constateert dat het partijdebat ten aanzien van de omvang van de ongedaanmakings- en schadevergoedingsverplichtingen aldus nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Voor een goede beoordeling van deze kwestie acht de rechtbank het noodzakelijk dat KPN en TetraNed eerst reageren op de in de onderdelen 173 t/m 194 (Overeenkomst Tetranetwerk), 195 t/m 197 (Overeenkomst GVB), 379 t/m 428 (Overeenkomst Semafonie) en 429 t/m 432 (buitengerechtelijke kosten) van de conclusie van antwoord verwoorde stellingen van Entropia. KPN en TetraNed zullen in de gelegenheid worden gesteld hiertoe een akte in te dienen, waarop Entropia vervolgens
na zes weken
bij antwoordakte kan reageren.
4.6.
Na deze aktewisseling zal een datum voor vonnis worden bepaald.
4.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
7 juni 2017
voor akte aan de zijde van KPN en TetraNed als bedoeld onder 4.5;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. D.R. Glass en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.