ECLI:NL:GHSHE:2016:5122
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.189.592/01
arrest van 15 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. G.J.M.E. de Bont te Amsterdam,
tegen
De Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Staat,
advocaat: mr. W.I. Wisman te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 maart 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de Staat als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/311301/KG ZA 16-86)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi van 25 oktober 2016, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij formulier H3 van 19 augustus 2016 namens [appellant] toegezonden akte met producties j., k. en l. en de bij formulieren H12 van 11 oktober en 12 oktober 2016 namens [appellant] toegezonden producties j tot en met o. [appellant] heeft deze stukken bij het pleidooi in het geding gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1.
Voor de feiten in deze procedure verwijst het hof naar overweging 3.2. van het vonnis waarvan beroep en naar overweging 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 12 juli 2013 (zaak-/ rolnummer C/02/264541/KG ZA 13-03) gewezen tussen de Staat als eiser en [appellant] en zijn echtgenote [echtgenote] als gedaagden. De in deze vonnissen vastgestelde feiten dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Het hof zal deze feiten hierna deels weergeven en de feiten voorts aanvullen.
( i) 	Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën op de voet van artikel 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van de Kredietbank te Luxemburg (hierna: KB Lux). De fiches vermelden saldi van bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen bij KB Lux op 31 januari 1994.
(ii) 	Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de op de fiches vermelde namen en saldi (het ‘rekeningenproject’) is [appellant] geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij KB Lux. Volgens de microfiche bedroeg het saldo van de op naam van “ [echtgenote] ou m. [echtgenote] ” geadministreerde rekening met nummer [rekeningnummer] op 31 januari 1994 f 27.324,87.
(iii)	Bij voormeld vonnis van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013 is [appellant] bevolen:
(A) 	binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) gedaagden na 31 januari 1994 bij KB Lux - en bij eventuele andere buitenlandse banken - hebben aangehouden dan wel nog aanhouden;
(B) 	binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis opgaaf te doen van de onder (A) bedoelde buitenlandse rekening(en) van gedaagden door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;
(C) 	een mondelinge toelichting te geven op de onder (A) en (B) omschreven gegevens, inlichtingen en /of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel gevolg te geven, en tot een maximum van € 100.000,-.
[appellant] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.
(iv)	Bij deurwaardersexploit van 22 augustus 2013 heeft de Staat voormeld vonnis aan [appellant] doen betekenen met bevel aan de inhoud van het vonnis te voldoen.
( v)	[appellant] heeft na het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013 aan KB Lux herhaalde malen verzocht om informatie omtrent zijn destijds bij KB Lux aangehouden rekening met nummer [rekeningnummer] . Uit de correspondentiewisseling tussen [appellant] en KB Lux in de periode van 13 juli 2013 tot en met 5 mei 2014 (prod. inleidende dagvaarding) blijkt hiervan als volgt:
 Bij brief van 13 juli 2013 heeft [appellant] aan KB Lux als volgt verzocht om informatie:
“Gaarne ontving ik in dit verband van U de verzekering, dat U in de afgelopen tien jaar geen enkele rekening hebt aangetroffen op naam van ondergetekende. Wel zou U de gegevens van de opening en sluiting van rekeninghouders nog steeds beschikbaar hebben. Zijn deze gegevens voorzien van details en zo ja welke details.”
 Bij brief van 23 juli 2013 heeft KB Lux als volgt gereageerd:
“Op uw verzoek bevestigen wij dat uw rekening Nr. [rekeningnummer] in onze boeken werd gesloten op 9 oktober 1997.
Wij wijzen u erop dat de wettelijke archiveringstermijn 10 jaar bedraagt. Na afloop van deze termijn is de Bank gerechtigd over te gaan tot de vernietiging van de documenten en stukken overeenkomstig ons Algemeen Reglement der Verrichtingen.
Om deze reden beschikt KBL aldus over geen enkele bijkomende informatie inzake deze rekening.”
 Bij e-mailbericht van 4 oktober 2013 heeft [appellant] aan KB Lux het volgende verzoek gedaan:
“Tijdens mijn bezoek
[22 juli 2013]
heeft U mij nadrukkelijk medegedeeld dat U niet meer over gegevens beschikt van de in 1997 gesloten rekening. Dit heeft u nogmaals bevestigd met uw brief van 23 juli 2013. (..)
Thans echter wordt door de belastingdienst Nederland gesteld dat U nog wel over gegevens beschikt en dat tegen betaling deze gegevens alsnog kunnen worden verstrekt.
Kunt u mij nogmaals bevestigen schriftelijk of per e-mail dat U niet meer over gegevens beschikt van een rekening die meer dan 10 jaar geleden werd gesloten en dat de gestelde bewerking van de belastingdienst door U niet kan worden onderschreven.”
 Bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 heeft KB Lux als volgt gereageerd:
“Wij bevestigen U hierbij nogmaals dat de bank, in overeenstemming met het Algemeen Reglement der Verrichtingen over het recht beschikt om de gearchiveerde documenten en bewijsstukken te vernietigen die de wettelijke bewaartermijn van 10 jaar overschrijden.
Om deze reden voert de bank geen opzoekingen uit voor verrichtingen die deze periode voorafgaan en dienen wij U tot onze spijt te moeten mededelen dat wij geen gunstig gevolg kunnen geven aan Uw verzoek.”
Bij brief van 3 februari 2014 heeft [appellant] onder verwijzing naar zijn bezoek aan KB Lux op 16 januari 2014 wederom verzocht om een bevestiging dat KB Lux niet meer beschikt over informatie.
Bij brief van 5 mei 2014 heeft KB Lux als volgt gereageerd.
“Wij refereren aan uw verzoek van 3 februari 2014 en delen u mede dat rekening nr. [rekeningnummer] per 09/10/1997 definitief is gesloten in onze boeken.
Wij herinneren u eraan dat, overeenkomstig de Luxemburgse wettelijke bepalingen inzake de archivering van documenten, het cliëntendossier alsmede de financiële gegevens van een rekening (de “Gegevens”) slechts bewaard dienen te worden voor een minimale duur van tien jaar met ingang van respectievelijk de sluiting van de genoemde rekening.
Hier vloeit voort dat, behoudens een speciale beslissing of fout, het informaticasysteem van KBL regelmatig overgaat tot de vernietiging van de Gegevens, waarbij inbegrepen de identiteit van de rekeninghouder. Gezien de sluitingsdatum zou dit het geval moeten zijn voor de bovengenoemde Rekening.
Wij kunnen echter overgaan tot een volledig onderzoek in onze systemen teneinde te controleren of de informatie met betrekking tot de rekening nog niet geheel of gedeeltelijk toegankelijk is, met name om een of meerdere van de bovengenoemde redenen.
Een dergelijk onderzoek brengt echter, ongeacht de uitslag van het onderzoek, kosten met zich mee, waarvan het bedrag als volgt is samengesteld : Eur 75, (..)
(..) Wij zullen tot het onderzoek overgaan zodra wij deze
[ondertekende]
brief en de betaling in onze boeken hebben ontvangen.”
[appellant] heeft (blijkens een door hem op het pleidooi getoonde kwitantie) het bedrag van € 75,- op 10 februari 2015 contant aan KB Lux betaald.
(vi)	[appellant] heeft ter uitvoering van het bevel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 12 juli 2013 aan de Belastingdienst informatie verschaft over zijn buitenlandse rekeningen:
 Bij brief van 26 augustus 2013 (prod. inleidende dagvaarding) heeft [appellant] in het kader van onderdelen (A) en (B) van het vonnis aan de Belastingdienst gezonden:
de “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”, waarin [appellant] heeft verklaard dat hij in 1992 een rekening bij KB-Lux heeft geopend met rekeningnummer [rekeningnummer] ;
de “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”, waarin [appellant] heeft aangegeven dat begin 1993 een bedrag van f 15.000,- en begin 1994 een bedrag van f 11.000,- contant is gestort op voormelde rekening bij KB Lux, dat éénmalig een bedrag van circa f 30.000,- in contanten is opgenomen en dat dit bedrag consumptief is besteed.
 Op 9 oktober 2013 heeft tussen [appellant] en de Belastingdienst een eerste gesprek plaatsgevonden in het kader van onderdeel (C) van het vonnis. Op 24 maart 2015 heeft tussen [appellant] en de Belastingdienst een tweede gesprek plaatsgevonden omdat de Belastingdienst de informatieverstrekking door [appellant] niet afdoende achtte. [appellant] heeft voorafgaande aan dit gesprek aan de Belastingdienst de hiervoor onder (v) vermelde correspondentie en de kwitantie van het door [appellant] aan KB Lux betaalde bedrag van € 75,- verstrekt.
(vii)	Bij e-mailbericht van 27 maart 2015 heeft de Belastingdienst aan [appellant] een zogenoemde ‘bloemlezing’ (prod. inleidende dagvaarding) toegezonden op basis waarvan de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat [appellant] meer stukken van KB Lux zou kunnen verkrijgen dan hij tot dan toe aan de Belastingdienst heeft verstrekt.
(viii)	De (gevolmachtigde) advoca(a)t(e)(n) van [appellant] (hierna: de gemachtigde van [appellant] ) heeft/hebben hierop aan KB Lux opheldering gevraagd over de bloemlezing en KB Lux wederom verzocht om informatie omtrent de door [appellant] bij KB Lux aangehouden rekening met nummer [rekeningnummer] . Uit de correspondentiewisseling tussen de gemachtigde van [appellant] en KB Lux in de periode van 27 maart 2015 tot en met 13 augustus 2015 (prod. inleidende dagvaarding) blijkt hiervan als volgt:
Bij brief van 27 maart 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] aan KB Lux opheldering gevraagd over de bij die brief meegezonden bloemlezing van de Belastingdienst.
Bij brief van 26 mei 2015 heeft KB Lux aan de gemachtigde van [appellant] geschreven dat zij aan dit verzoek geen gevolg kan geven.
Bij brief van 6 juli 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] aan KB Lux verzocht om nadere informatie inzake rekeningnummer [rekeningnummer] .
Bij brief van 13 augustus 2015 aan de gemachtigde van [appellant] heeft KB Lux als volgt gereageerd:
“Wij refereren aan uw verzoek van 6 juli 2015 om de bank ieder relevant onderzoek te laten doen met betrekking tot de rekening met nr. [rekeningnummer] (de “Rekening”).
De Luxemburgse wettelijke bepalingen inzake de archivering van documenten vereisen dat het cliëntendossier alsmede de financiële gegevens van een rekening (de “Gegevens”) bewaard worden voor een minimale duur van tien jaar met ingang van respectievelijk (i) de sluiting van de genoemde rekening of (ii) de datum van uitvoering van de betreffende financiële transactie.
Hier vloeit uit voort dat, behoudens een speciale beslissing of fout, het informaticasysteem van KBL regelmatig overgaat tot de vernietiging van Gegevens.
Wij kunnen u bevestigen dat grondig onderzoek in onze systemen heeft aangetoond dat dit het geval was bij bovengenoemde Rekening en dat alle Gegevens zijn vernietigd, inclusief de identiteit van de titularis van deze Rekening.
Wij kunnen u slechts bevestigen dat de Rekening op 9 oktober 1997 is opgeheven.”
(ix) 	Bij brief van 9 september 2015 (prod. inleidende dagvaarding) heeft de gemachtigde van [appellant] aan de Belastingdienst een kopie (van de index) van de tussen de gemachtigde van [appellant] en KB Lux gewisselde correspondentie in de periode van 27 maart 2015 tot en met 13 augustus 2015 gezonden.
( x)	Bij deurwaardersexploit van 13 november 2015 (prod. 14 conclusie van antwoord) heeft de Staat aan [appellant] bevel gedaan tot betaling van € 100.000,- ter zake van verbeurde dwangsommen. [appellant] heeft niet aan dit bevel gedaan waarna de Staat op 21 december 2015 executoriaal beslag heeft doen leggen op de woning van [appellant] te [woonplaats] (prod. 15 conclusie van antwoord).
3.2.1
[appellant] heeft hierop de Staat bij inleidende dagvaarding van 11 februari 2016 in de onderhavige procedure betrokken en primair gevorderd de gelegde beslagen op te heffen en de Staat te verbieden om tot (verdere) executie van de bij vonnis van 12 juli 2013 opgelegde dwangsom over te gaan en subsidiair tevens de bij vonnis van 12 juli 2013 opgelegde dwangsom op te heffen dan wel te verminderen tot nihil, althans tot een in goede justitie vast te stellen bedrag.
3.2.2
De Staat heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [appellant] te bevelen tot het verstrekken van de in rov. 3.1 sub iii onder (A), (B) en (C) vermelde informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft.
3.2.3
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie het bevel tot informatieverstrekking en de gevorderde dwangsom geheel toegewezen, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt.
3.3.
Naar het oordeel van het hof volgt het vereiste spoedeisende belang uit de aard van de gevraagde voorziening.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep een aantal niet genummerde grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
3.5.
Partijen verschillen in dit executiegeschil van mening of [appellant] heeft voldaan aan het bevel in het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013.
Nu de Staat zich erop beroept dat [appellant] niet aan het bevel heeft voldaan en daarom de dwangsom heeft verbeurd, rust op de Staat de stelplicht en de bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen - in de zin van aannemelijk maken - dat [appellant] daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).
De omstandigheid dat artikel 47 AWR een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden. De Staat zal derhalve aannemelijk moeten maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat [appellant] daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).
3.6.
De Staat stelt dat [appellant] tot op heden niet heeft voldaan aan het bevel in het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 juli 2013. De Staat heeft aangevoerd dat uit de bloemlezing van 27 maart 2015 en de aanvullingen op de bloemlezing (prod. 18 conclusie van antwoord en prod. 24-26 memorie van antwoord) blijkt dat KB Lux aan haar (voormalige) rekeninghouders een “keuzemenu” voorschotelt. Naast een brief waarin KB Lux met een beroep op de Luxemburgse wettelijke bepalingen aangeeft dat grondig onderzoek in de systemen heeft aangetoond dat de bij de rekening genoemde gegevens zijn vernietigd (door de Staat een “attest” genoemd) stuurt KB Lux min of meer gelijktijdig aan de desbetreffende rekeninghouder een andere brief met inhoudelijke rekeningformatie (onder meer een “relève des mouvements comptables”). Rekeninghouders die niet werkelijk openheid van zaken willen geven doen met behulp van het “attest” voorkomen alsof het onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, terwijl rekeninghouders die wel openheid van zaken willen geven de relevante rekeninginformatie aan de Belastingdienst verstrekken. Uit de bloemlezing blijkt voorts dat KB Lux in staat is om specifieke informatie te verstrekken over rekeningen die langer dan tien jaar geleden zijn gesloten. De Staat heeft daartoe verwezen naar de documenten J. en K. van de bloemlezing. De Staat stelt verder dat het liggend streepje in de tenaamstelling van de rekening “ [echtgenote] ou m. [echtgenote] ” duidt op drie gerechtigden tot de rekening. [appellant] heeft echter geen antwoord willen geven op de vraag wie de derde gerechtigde tot de rekening is, aldus nog steeds de Staat.
3.7.
[appellant] betwist dat hij niet aan het bevel zou hebben gedaan. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij sedert het vonnis van 12 juli 2013 al hetgeen in zijn macht lag heeft gedaan om informatie te verkrijgen over zijn bij KB Lux aangehouden rekening. Bij herhaling heeft (de gemachtigde van) [appellant] per brief, e-mailbericht en tijdens bezoeken (nadere) bankbescheiden bij KB Lux opgevraagd. Telkenmale werd (de gemachtigde van) [appellant] te verstaan gegeven dat er geen andere informatie beschikbaar was. [appellant] heeft  ter uitvoering van het bevel voorts aan de Belastingdienst de onder (A) en (B) vermelde informatie verstrekt en in het in het kader van onderdeel (C) tijdens twee gesprekken alle vragen die door de inspecteur zijn gesteld beantwoord.
3.8.1
Vaststaat dat [appellant] ter uitvoering van het bevel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 12 juli 2013 onder ( A ) en (B) op 26 augustus 2013 aan de Belastingdienst een “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekeningen(en)” heeft verstrekt. In deze formulieren heeft [appellant] verklaard over zijn bij KB Lux aangehouden bankrekening met nummer [rekeningnummer] , de datum van de opening van de rekening, de door hem op die rekening gestorte bedragen, de herkomst van de bedragen, de opheffing van de rekening op 9 oktober 1997, de opname van het saldo van de rekening en de besteding van dit bedrag. [appellant] heeft ter uitvoering van het bevel onder (C) aan de Belastingdienst een mondeling toelichting gegeven op de onderdelen (A) en (B).
3.8.2
Vaststaat voorts dat (de gemachtigde van) [appellant] in de periode van 13 juli 2013 tot en met 13 augustus 2015 (zie rov. 3.1. onder v en rov. 3.1. onder viii) herhaalde malen aan KB Lux informatie heeft gevraagd over de door [appellant] bij KB Lux aangehouden rekening met nummer [rekeningnummer] en dat KB Lux blijkens haar brief van 5 mei 2014 tegen betaling door [appellant] van een bedrag van € 75,- bereid was
“tot een volledig onderzoek in
[haar]
systemen teneinde te controleren of de informatie met betrekking tot de rekening nog niet geheel of gedeeltelijk toegankelijk is”.
In deze brief schrijft KB Lux verder, zoals ook reeds in haar brief van 23 juli 2013 en haar e-mailbericht van 7 oktober 2013, dat
“rekening nr. [rekeningnummer] per 09/10/1997 definitief is gesloten in onze boeken”
en
“financiële gegevens van een rekening (de “Gegevens”) slechts bewaard dienen te worden voor een minimale duur van tien jaar met ingang van respectievelijk de sluiting van de genoemde rekening”
en
“het informaticasysteem van KBL regelmatig overgaat tot de vernietiging van de Gegevens, waarbij inbegrepen de identiteit van de rekeninghouder”
en dat dit
“Gezien de sluitingsdatum (..) het geval (zou) moeten zijn voor de bovengenoemde Rekening
”.
Vaststaat verder dat [appellant] het bedrag van € 75,- aan KB Lux heeft betaald en dat KB Lux blijkens haar brief van 13 augustus 2015 van de gemachtigde van [appellant] opdracht heeft gekregen
“ieder relevant onderzoek te laten doen met betrekking tot de rekening met nr. [rekeningnummer] ”
en dat
“het informaticasysteem van KBL regelmatig overgaat tot de vernietiging van Gegevens”
en
“dat grondig onderzoek in
[haar]
systemen heeft aangetoond dat dit het geval was bij bovengenoemde Rekening
[van [appellant] ]
en dat alle Gegevens zijn vernietigd, inclusief de identiteit van de titularis van deze Rekening”
.
3.8.3
Ook na het wijzen van het vonnis waarvan beroep heeft de gemachtigde van [appellant] , zo blijkt uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde correspondentie, de nodige inspanningen gepleegd teneinde mogelijk beschikbare gegevens over de rekening te verkrijgen. KB Lux heeft in haar brieven van 18 april 2016 en 17 mei 2016 aan de gemachtigde van [appellant] herhaald dat het grondige onderzoek in haar systemen heeft aangetoond dat alle gegevens van de rekening met nummer [rekeningnummer] zijn vernietigd.
3.8.4
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met vorenstaande gemotiveerd betwist dat hij over meer gegevens beschikt of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen.
3.9.1
Uit document J3 van de bloemlezing blijkt evenwel dat, zoals de Staat heeft betoogd, KB Lux in haar brief van 11 juli 2014 aan de rechthebbende van de rekening met nummer 148 (de overige cijfers zijn weggelakt) heeft geschreven dat grondig onderzoek heeft getoond dat de gegevens van deze op 20 december 2001 gesloten rekening zijn vernietigd, terwijl uit document J4 blijkt dat KB Lux op 11 juni 2014 van rekening 148 een overzicht heeft vervaardigd met
“des mouvements comptables”
in de periode van 18 november 1993 tot 20 december 2001. Hieruit lijkt inderdaad te volgen dat KB Lux, in tegenstelling tot haar bericht in de brief van 11 juli 2014, toch nog over relevante informatie beschikte.
De in 3.8.2 genoemde brief van 13 augustus 2015 van KB Lux aan de gemachtigde van [appellant] is nagenoeg gelijkluidend aan voormelde brief van KB Lux van 11 juli 2014 aan de rekeninghouder van rekening 148. Echter, de brief van 13 augustus 2015 is, zoals [appellant] ook stelt, aan de gemachtigde van [appellant] gericht en niet aan [appellant] zelf. Ook nadien heeft KB Lux, zoals hiervoor in 3.8.3 is vermeld, bij brieven van 18 april 2016 en 17 mei 2016, aan de gemachtigde van [appellant] herhaald dat het grondige onderzoek in haar systemen heeft aangetoond dat alle gegevens van de rekening met nummer [rekeningnummer] zijn vernietigd. Dat KB Lux aan [appellant] het door de Staat gestelde “keuzemenu” zou hebben aangeboden, zou betekenen dat KB Lux opzettelijk onjuiste brieven heeft gestuurd aan de gemachtigde van [appellant] . Naar het oordeel van het hof heeft de Staat dit niet aannemelijk gemaakt.
3.9.2
Uit de bloemlezing blijkt verder dat, zoals de Staat aanvoert, KB Lux in de gevallen zoals omschreven in de documenten J, K en P nog in staat was informatie over rekeningen te verschaffen meer dan 10 jaar na sluiting van de rekeningen. De omstandigheid dat KB Lux in een aantal gevallen nog wel informatie kan verstrekken over rekeningen meer dan 10 jaar na sluiting daarvan, betekent naar het oordeel van het hof niet zondermeer dat KB Lux in 2013 (nadat [appellant] bij vonnis van 12 juli 2013 werd bevolen om nadere informatie te verschaffen) nog informatie beschikbaar had over de door [appellant] op 9 oktober 1997 gesloten rekening bij KB Lux. De Staat heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat volgens de Luxemburgse wetgeving voor het bewaren van financiële gegevens van een rekening een termijn geldt van tien jaar na de sluiting van de betreffende rekening, zodat KB Lux in elk geval gerechtigd was de financiële gegevens van de rekening van [appellant] tien jaar na 9 oktober 1997 te vernietigen. KB Lux heeft in bovengenoemde correspondentie ook een verklaring gegeven voor het feit dat zij niet van alle rekeninghouders nog informatie voorhanden heeft. Het informaticasysteem van deze bank gaat volgens KB Lux tien jaar na de sluiting van de rekening in de regel over tot vernietiging van de financiële gegevens van de rekening. Ook in de brief van KB Lux van 15 april 2016 (prod. 25 memorie van antwoord), waarin zij ingaat op het door de advocaat [NAAM], mr. [NAAM], gestelde “keuzemenu”, schrijft KB Lux dat het feit dat van sommige rekeningen na het verstrijken van de wettelijke bewaartermijn van tien jaar na de sluiting van de rekening nog wel financiële gegevens beschikbaar zijn wordt veroorzaakt door de IT-systemen van KB Lux en de archivering.
3.9.3
De Belastingdienst heeft een onderzoek uitgevoerd naar de identiteit van de rekening ten name van “ [echtgenote] ou m. [echtgenote] ”. De Belastingdienst heeft zijn bevindingen neergelegd in een op 24 februari 2004 opgemaakt “Proces-verbaal van ambtshandelingen Rekeningenproject” (prod. 2 conclusie van antwoord). Hierin verklaart de betreffende verbalisant dat uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van KB Lux is komen vast te staan dat indien de onderhavige notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van KB Lux sprake is van gehuwden, in casu: [echtgenote] gehuwd met mw. [echtgenote] . Naar het voorlopig oordeel van het hof dient derhalve ervan te worden uitgegaan dat de rekening met nummer [rekeningnummer] betrekking heeft op twee rekeninghouders, te weten [appellant] en zijn echtgenote mevrouw [echtgenote] . De Staat heeft niet aannemelijk gemaakt dat de tenaamstelling van de rekening (het liggend streepje tussen de namen [echtgenote] en [echtgenote] ) erop duidt dat er een derde gerechtigde tot de rekening is.
3.9.4
[appellant] heeft in de “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” van 26 augustus 2013 verklaard dat hij in 1993 een bedrag van f 15.000,- en begin 1994 een bedrag van f 11.000,- op zijn rekening bij KB Lux heeft gestort. Uit de microfiche blijkt dat op 31 januari 1994 drie bedragen werden aangehouden: f 482,02, f 15.324,98 en f 12.000,-. Het feit dat er een verschil bestaat van f 1.000,- tussen het door [appellant] genoemde bedrag van f 11.000,- en het op de microfiche vermelde bedrag van f 12.000,- betekent naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] aan de Belastingdienst onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt over zijn rekening. Het hof acht het, gezien feit dat [appellant] eerst bijna 20 jaar na de storting voormelde opgave heeft gedaan, niet onaannemelijk dat [appellant] zich heeft vergist over het exacte bedrag dat hij, naar zijn zeggen, begin 1994 heeft gestort.
3.9.5
Dat [appellant] , volgens zijn opgave, voor ‘slechts’ een bedrag van f 27.806,89 is gaan bankieren in het buitenland is weliswaar opmerkelijk, maar dit betekent niet dat zijn opgave om die reden onjuist zou zijn. De Staat heeft in elk geval onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat het saldo van de door [appellant] bij KB Lux aangehouden rekening(en) (aanmerkelijk) hoger was.
Het hof begrijpt dat de “verzwegen” rekening van [appellant] bij KB Lux ertoe heeft geleid dat de Belastingdienst aan [appellant] navorderingsaanslagen IB heeft opgelegd en dat [appellant] ter zake reeds een bedrag van € 211.000,- aan de Belastingdienst heeft betaald. Uit het feit dat [appellant] hangende de nog lopende fiscale procedure ter zake de opgelegde aanslagen aan de Belastingdienst heeft voorgesteld de hele kwestie (inclusief de navorderingsaanslagen) af te wikkelen door betaling van € 155.000,- kan niet worden afgeleid dat [appellant] bij KB Lux een rekening heeft aangehouden met een meer omvangrijk saldo en dat hij daaromtrent geen klaarheid wenst te verschaffen. Het hof acht het niet onaannemelijk dat [appellant] , gelijk hij stelt, gezien de hoogte van de door de Belastingdienst opgelegde navorderingsaanslagen, boetes en invorderingsrente enerzijds en de ongewisse uitkomst van de fiscale procedure anderzijds deze kwestie in der minne heeft willen afwikkelen tegen betaling van € 155.000,-. Overigens, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, betreft het bedrag van € 155.000,- niet een additioneel te betalen bedrag; dit bedrag maakt, zoals de Staat ook tijdens de pleitzitting heeft beaamd, onderdeel uit van het reeds betaalde bedrag van € 211.000,-.
3.10.
Gelet op al het voorgaande heeft de Staat, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] niet heeft voldaan aan het bevel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 12 juli 2013 om binnen de in dat vonnis bepaalde termijnen aan de Belastingdienst de onder ( A ), (B) en (C) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen te verstrekken.
Aan het door de Staat in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor (nadere) bewijslevering.
3.11.
De grieven die zich richten tegen de executie van de dwangsommen en het executoriale beslag op de woning van [appellant] slagen aldus. Dit betekent dat de primaire vorderingen in conventie zullen worden toegewezen. Gelet op het vorenstaande slagen de grieven die zich richten tegen de veroordeling van [appellant] in het bestreden vonnis om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis de onder ( A ), (B) en (C) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen te verstrekken op straffe van verbeurte van een (verhoogde) dwangsom van € 10.000,-, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt, eveneens. De vorderingen van de Staat in reconventie zullen derhalve worden afgewezen.
3.12.
De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de primaire vorderingen in conventie zullen worden toegewezen en dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten van beide instanties.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 15 maart 2016,
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
heft op het op 21 december 2015 gelegde executoriaal beslag op het aan [appellant] in eigendom toebehorend registergoed staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , [sectienummer] ;
verbiedt de Staat om over te gaan tot (verdere) executie van de bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 12 juli 2013 opgelegde dwangsom, zoals aangezegd bij exploot van 13 november 2015;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
in het hoger beroep:
veroordeelt de Staat tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 15 maart 2016 aan de Staat heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van de algehele terugbetaling;
in eerste aanleg en in het hoger beroep:
veroordeelt de Staat in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 288,- aan griffierecht en op € 1.581,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 790,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 314,- aan griffierecht en op € 1.896,- aan salaris advocaat [NAAM], en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, S. Riemens en J.W.P.M. van der Velden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
griffier					rolraadsheer