ECLI:NL:PHR:2016:1443
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03730
Zitting: 6 december 2016 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 15 juli 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “gewoontewitwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts is de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 1.463.349,51 afgewezen.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/01434. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag, heeft eveneens één middel van cassatie voorgesteld.
Ik zal eerst het middel van de verdachte bespreken. Het
middel
klaagt dat het hof ongemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.
Als ik de steller van het middel goed begrijp is hij van oordeel dat gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2015 en de daaraan gehechte pleitnotities – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – kort samengevat twee verweren als bedoeld in art. 359a Sv zijn gevoerd: 1) De politie heeft onrechtmatig gehandeld door in de voorfase dat Voorwinde nog geen verdachte was een onderzoek in te stellen met als doel om een min of meer volledig beeld te krijgen van diverse aspecten van het privéleven van de verdachte. Op deze wijze heeft de politie de eisen van art. 27 Sv omzeild, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte afbreuk is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en 2) De in de voorfase verzamelde informatie leverde geen gerechtvaardigde verdenking jegens de verdachte op. Derhalve is er sprake van een vormverzuim dat primair dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van alle nadien jegens hem toegepaste dwangmiddelen en subsidiair tot strafvermindering.
Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:
“
Verweren
Het door de raadsman gevoerde verweer ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte aan de hand van diens overgelegde en aan het arrest gehechte pleitaantekeningen betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.
Daartoe heeft hij - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de politie onrechtmatig heeft gehandeld.
De politie heeft, vanaf 2 augustus 2010 tot aan de start van onderzoek Sardinië in september 2010, toen de verdachte als zodanig werd aangemerkt, een onderzoek ingesteld met als doel om een min of meer volledig beeld te krijgen van diverse aspecten van het privéleven van verdachte. Deze werkwijze is gekozen om de eisen van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering te omzeilen. Hierdoor is doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, afbreuk gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces.
Dit levert een zodanig onherstelbaar vormverzuim op dat het Openbaar Ministerie primair niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte, subsidiair de resultaten van de toegepaste dwangmiddelen dienen te worden uitgesloten van alle bewijs en meer subsidiair, dient de op te leggen straf te worden gematigd.
Op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Naar aanleiding van het aantreffen van cocaïne in oktober 2009 bij [A] vond in november 2009 overleg plaats tussen een douanemedewerker en de terminalmanager van [A]. Bij dit overleg werd door deze terminalmanager gemeld dat een tweetal werknemers van het bedrijf [A], waaronder de verdachte, in hun vrije weekend op het werkterrein van [A] werden gesignaleerd. Dit werd opmerkelijk gevonden.
Op 2 augustus 2010 is de politie Rotterdam-Rijnmond een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de import van cocaïne bij [A].
De opmerkelijke aanwezigheid van de verdachte in zijn vrije weekend op het werkterrein van [A] is, naar het oordeel van het hof, op zich onvoldoende om hem als een verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering aan te merken.
In deze fase van het onderzoek zijn vervolgens openbare en semi-openbare bronnen geraadpleegd gericht op inventarisatie van op naam van de verdachte staande vermogensbestanddelen.
Van het in kaart brengen van aanzienlijke delen van verdachtes privéleven is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest en anders dan de verdediging kennelijk meent is niet aannemelijk geworden dat in het opsporingsonderzoek gericht tegen de verdachte op enigerlei wijze het in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering bepaalde is omzeild.
Nadat vervolgens uit dat onderzoek bleek dat de verdachte over vermogensbestanddelen beschikte die niet in verhouding stonden tot zijn inkomen als kraanmachinist en/of andere legale vermogens- en inkomstenbronnen bestond naar het oordeel van het hof een gerechtvaardigde verdenking tegen de verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering.
Van enig vormverzuim dan wel misbruik van bevoegdheid is het hof niet gebleken. Mitsdien bestaat geen grond het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging, bewijs uit te sluiten dan wel de eventueel op te leggen straf uit dien hoofde te matigen. Het verweer wordt verworpen.”
7. Dat het hof geen scherp onderscheid heeft gemaakt tussen beide verweren heeft vermoedelijk te maken met de opbouw van de pleitnotities. Ik wijs er op dat de indeling daarvan niet geheel eenduidig is. Voor zover van belang bevatten die pleitnotities een fotokopie van de pleitnotities in eerste aanleg met de kopjes ‘projectvoorbereiding’ en ‘verdenking’.  Daaraan is in hoger beroep een kopje ‘conclusie’ toegevoegd. Door de keuze van een (nieuwe) conclusie in aansluiting op beide (oude) onderdelen is het niet onbegrijpelijk dat het hof hetgeen ter verdediging is aangevoerd heeft opgevat als één verweer.
8. Uit de overwegingen van het hof inzake dat ene verweer is glashelder dat het hof van oordeel is dat er een gerechtvaardigde verdenking jegens verdachte was. De klacht dat er niet beslist is op dit punt faalt daarmee en er resteert dan de vraag of de reactie van het hof niet onbegrijpelijk is. Volgens het hof bleek dat de verdachte over vermogensbestanddelen beschikte die niet in verhouding stonden tot zijn inkomen als kraanmachinist en/of andere legale vermogens- en inkomstenbronnen. Kennelijk meent de steller van het middel dat dit een onbegrijpelijke reactie is in het licht van hetgeen in de pleitnota (p. 11) is aangevoerd: “Vermogensbestanddelen ter waarde van 98.000 euro voor iemand die vermoedelijk 60.000 a 70.000 euro bruto per jaar verdient en over wie niet bekend is wat zijn vermogenspositie overigens is, is niet bepaald een indicatie voor witwassen.” Ik stel voorop dat het hof weliswaar (terecht) de aanwezigheid van verdachte op het terrein van [A] in een vrij weekend op zich zelf ontoereikend acht voor een verdenking, maar dat daarmee die aanwezigheid – zo begrijp ik ook het hof – nog niet van elke betekenis voor een verdenking is ontbloot. Dat het hof meer betekenis aan de wanverhouding toekent is niet onbegrijpelijk. Zelfs als van de in de pleitnota genoemde bedragen wordt uitgegaan, is het niet onbegrijpelijk dat het hof die wanverhouding constateert. Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat het hof niet zonder meer is uitgegaan van de in de pleitnota genoemde – vanuit het perspectief van verdachte meest gunstige – bedragen. Het inkomen per maand is volgens de pleitnota (p.9) bijvoorbeeld 4.800 plus ten hoogste 1.200 per maand en dat is – zelfs als verdachte maximaal heeft overgewerkt – toch nog aanzienlijk minder dan 60.000 a 70.000 bruto per jaar en de nettobedragen en daarmee bestedingsruimte ligt dan aanzienlijk lager. Zie – ik geef toe retrospectief en dus niet bepalend voor de verdenking – ook de bewijsmiddelen 1 en 2: loon 2010: 53.686,00 euro en 2011: 7.642,38 euro en de overweging van het hof in het arrest (p. 6): “Deze vermogensbestanddelen staan niet in verhouding tot de inkomsten van de verdachte te weten een nettosalaris als werknemer van [A] over 2010 van € 32.125,06 (…) en over 2011 van € 7.642,38.
9. Het
middel
faalt.
10. Het
door de advocaat-generaal ingediende middel
klaagt dat het hof ten onrechte de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 1.463.349,51 heeft afgewezen.
11. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:
“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het gewoontewitwassen, dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 heeft plaatsgevonden, betrekking heeft gehad op een totaal bedrag van € 1.463.349,51. Dit bedrag bestaat uit het onverklaarbaar vermogen dat per bank is ontvangen, uit onverklaarbaar bezit van contant geld en de contante uitgaven. De advocaat-generaal vordert verbeurdverklaring van dit bedrag.
Het hof overweegt daaromtrent op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als volgt.
Het hof is van oordeel dat voorwerpen waarop overeenkomstig het bepaalde in artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering beslag is gelegd tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring als bedoeld in artikel 33 van het Wetboek van Strafrecht.
Vast staat dat onder de verdachte geen - zogenaamd strafvorderlijk - beslag op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering is gelegd maar wel een - zogenaamd conservatoir - beslag op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering is gelegd op de hiervoor genoemde € 1,46.349,51 en het hof zal de vordering tot verbeurdverklaring mitsdien afwijzen.”
12. Betoogd wordt dat het hof door te overwegen dat ‘gelden waarop conservatoir beslag rust niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring’, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
13. Door de Hoge Raad
is overwogen, ik citeer:
“3.4.1. Het conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv strekt tot bewaring van het recht tot verhaal voor een van de ter zake van bepaalde misdrijven op te leggen in art. 94a Sv genoemde vermogenssancties. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient de waarheidsvinding in strafzaken, het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel de veiligstelling van verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter. Dit verschil in doelstelling brengt mee dat door het openbaar ministerie op een voorwerp zowel beslag op de voet van art. 94 Sv als op de voet van art. 94a Sv kan worden gelegd, dan wel dat een op art. 94 Sv gebaseerd beslag wordt omgezet in een op art. 94a Sv gebaseerd beslag en andersom.
3.4.2. Voor de verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a Sr is het niet nodig dat op de voet van art. 94 Sv beslag is gelegd op het voorwerp waarvan de verbeurdverklaring wordt uitgesproken. Ingevolge art. 34 Sr zal in zo'n geval het voorwerp moeten worden uitgeleverd of de geschatte waarde daarvan moeten worden betaald. Voor uitlevering zal de verdachte, indien op hetzelfde voorwerp een ander dan het in art. 94 Sv vermelde beslag is gelegd, afhankelijk zijn van de medewerking van de beslaglegger.
3.5.1. Een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv staat derhalve niet eraan in de weg dat een voorwerp wordt verbeurd verklaard. Een andersluidende opvatting zou ook tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat de strafrechter door een beslaglegger in zijn sanctiemogelijkheden wordt beperkt.”
14. Het oordeel van het hof dat de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 1,46.349,51 dient te worden afgewezen omdat daarop geen strafvorderlijk maar conservatoir beslag ligt, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is terecht voorgesteld.
15. Het van de kant van verdachte voorgestelde middel treft geen doel en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het van de kant van het openbaar ministerie voorgestelde middel treft doel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, de beslissingen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen daaronder begrepen, terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3689, NJ 2016/62.