ECLI:NL:RBAMS:2017:2634
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/625420 / KG ZA 17-288 CB/MB
Vonnis in kort geding van 21 april 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.P. VAN EESTEREN B.V.
,
gevestigd te Gouda,
eiseres bij dagvaarding van 20 maart 2017,
advocaat [NAAM]. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S.J.H. Rutten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Van Eesteren en Multi worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 28 maart 2017 heeft Van Eesteren gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Multi heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota.
Na de behandeling ter terechtzitting is de zaak pro forma aangehouden tot 31 maart 2017 om partijen in de gelegenheid te stellen een vergelijk te bereiken. Bij faxen van 31 maart 2017 hebben de raadslieden van partijen meegedeeld dat zij daarin niet zijn geslaagd. Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Van Eesteren: [naam 1] en mr. [NAAM];
aan de zijde van Multi: [naam 2] , adjunct directeur, [naam 3] , managing director, en mr. [NAAM].
2.	De feiten
2.1.
Bouwbedrijf Van Eesteren, (althans haar rechtsvoorgangster) en projectontwikkelaar Multi, werken met enige regelmaat samen in diverse projecten. Een paar jaar geleden zijn zij met elkaar in gesprek gegaan over de ontwikkeling van het project Forum te Rotterdam, (onder meer bestaand uit verbouwing van kantoorruimte (de “ABN-toren”) naar woningbouw en nieuwbouw van winkels) (hierna: het project).
2.2.
Multi heeft in een brief aan Van Eesteren van 6 januari 2015 het volgende vastgelegd:
“
Hierbij bevestigen wij akkoord te gaan met J.P. van Eesteren B.V. als bouwteampartner en prefered contractor voor de ontwikkeling en realisatie van het project Forum (…) onder de volgende voorwaarden:
1)  Ondertekening huurovereenkomst voor
(een pand van Multi, vzr.)
door J.P. van Eesteren;
(…)
3) Marktconforme bouwkosten (…)
4) Marktconformiteit van bouwkosten vast te stellen door Isis Bouwadvies B.V.
”
2.3.
Van Eesteren heeft de onder 1) in de brief van 6 januari 2015 genoemde huurovereenkomst getekend, met een looptijd van 10 jaar, en haar hoofdkantoor gevestigd in het desbetreffende pand van Multi.
2.4.
In een overzicht van Van Eesteren van 15 april 2016 is de aanneemsom voor het project berekend op een bedrag van € 49.150.000,-.
2.5.
Op 6 en 7 juli 2016 hebben partijen gesproken over aanpassingen van het ontwerp van het project. Daarbij heeft Multi Van Eesteren verzocht om op
31 augustus 2016 met een definitieve prijs te komen.
2.6.
Op 31 augustus 2016 heeft Van Eesteren € 53.617.720,- als “totaal eindbedrag” aan Multi voorgelegd. Onderaan de begroting is vermeld: “
Let op: excl. verwachting overschrijding stelposten
”
2.7.
In een e-mail van 25 september 2016 heeft Multi ingestemd met het – in beginsel – fixeren van de ‘definitieve aanneemsom’ op het onder 2.6 genoemde bedrag.
2.8.
Op 11 januari 2017 heeft Van Eesteren ( [naam 1] ) een ‘update actielijst contractoverleg’ (zonder bedragen) aan Multi verzonden, die Multi ( [naam 2] ) vervolgens van commentaar heeft voorzien, ter bespreking tijdens een overleg op 25 januari 2017.
2.9.
Op 20 januari 2017 heeft Multi ( [naam 2] ) een (nieuw) concept van de aannemingsovereenkomst gezonden aan Van Eesteren ( [naam 1] ). Daarin is evenmin een bedrag voor de aanneemsom vermeld.
2.10.
Op 27 januari 2017 heeft Van Eesteren aan Multi, na aangebrachte wijzigingen, een nieuwe berekening toegezonden, waarop als  ‘voorlopige aanneemsom’ een bedrag van € 59.967.956 staat.
2.11.
Bij brief van 6 februari 2017 heeft Multi aan Van Eesteren naar aanleiding van de onder 2.10 genoemde brief meegedeeld de gesprekken over de ontwikkeling van het project ‘Forum’ met onmiddellijke ingang te beëindigen, aangezien de door Van Eesteren geoffreerde bedragen volgens Multi en Isis niet marktconform zijn en Van Eesteren volgens Multi niet te goeder trouw over (de kosten van) het project heeft onderhandeld. In de brief van Multi is vermeld dat de onder 2.3 en 2.5 genoemde bedragen al niet marktconform zouden zijn en dat de huidige prijs, die ongeveer € 5 miljoen hoger uitvalt dan de eerdere, voor haar onacceptabel is. In de brief staat ook dat Multi een budget heeft van € 54,8 miljoen en dat Van Eesteren al te kennen heeft gegeven het project voor die prijs niet te kunnen realiseren.
2.12.
Bij brief van 10 februari 2017 heeft Van Eesteren aan Multi bericht het met een beëindiging van de samenwerking niet eens te zijn en haar verzocht te bevestigen dat zij niet met derden in onderhandeling zal treden over het project, maar het werk door Van Eesteren zal laten bouwen.
2.13.
In een brief van 16 februari 2017 aan Van Eesteren heeft Multi herhaald
niet verder te willen gaan met Van Eesteren. Met de brief zijn bijlagen met berekeningen meegezonden van Isis, op grond waarvan zij uitkomt op een aanneemsom van € 54.774.844,-.
2.14.
In verdere correspondentie hebben partijen hun wederzijdse standpunten gehandhaafd.
2.15.
In een notitie van 23 maart 2017 heeft Isis uiteengezet waarom de voorgestelde prijs van € 59.228.999,- naar haar oordeel niet marktconform is, en de door haar becijferde prijs van circa € 54.894.000,- wel.
2.16.
Onder de gedingstukken bevinden zich twee notities van Basalt
Bouwadvies, ingeschakeld door Van Eesteren voor een second opinion over de
marktconformiteit van de kosten, van respectievelijk 21 januari 2016 en 27 maart
2017. De conclusie in de eerste notitie was: “
Wij vinden de begroting, in combinatie
met de correctieoverzichten en in acht nemen van onze opmerking op het
opslagpercentage van de installaties, marktconform voor dit project, op deze plaats
en voor deze fase
.”
In de tweede notitie staat:
“
In de laatste begroting zien wij een aantal posten wat minder scherp/marktconform
afgeprijsd. (…) Gezien onze opmerkingen zit in deze begroting nog een bedrag van
circa € 150.000,- tot € 200.000,- ruimte
.”
3
Het geschil
3.1.
Van Eesteren vordert primair:
Multi, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te verbieden om de door Van Eesteren opgestelde berekeningen en andere stukken met betrekking tot het project aan derden te verstrekken en te verbieden met derden te onderhandelen of aan hen opdracht te geven met betrekking tot het bouwkundige deel van het project, totdat partijen overeenstemming hebben bereikt of totdat een door partijen gezamenlijk aan te wijzen of door de rechter te benoemen onafhankelijke deskundige bepaalt of de door Van Eesteren (laatstelijk) berekende prijs van € 57.622.964,- binnen redelijke grenzen van marktconformiteit valt; dan wel onder (een) door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarde(n).
subsidiair:
Multi te veroordelen tot betaling aan van Eesteren binnen twee weken van een bedrag van € 2.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen ander bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, als voorschot op door Van Eesteren geleden en te lijden schade ten gevolge van de beëindiging van de samenwerking.
3.2.
Multi voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Uitgangspunt is dat de vorderingen van Van Eesteren alleen toewijsbaar zijn, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure deze ook zou toewijzen en Van Eesteren bij veroordelingen van Multi vooruitlopend op een bodemprocedure een spoedeisend belang heeft. Dat laatste is ter zake van de primaire vorderingen het geval, nu Van Eesteren onweersproken heeft gesteld al in een vergevorderd stadium te zijn in de voorbereidingen voor de bouw van het project, die volgens de planning op 6 juni dit jaar van start zou moeten gaan.
4.2.
Van Eesteren baseert haar vorderingen in de kern op de brief van 6 januari 2015, waarin de uitgangspunten voor de samenwerking tussen partijen zijn vastgelegd. Dit is de overeenkomst waaraan partijen zijn gebonden. Sinds deze brief zijn inmiddels twee jaren verstreken, gedurende welke partijen uitvoering hebben gegeven aan de in de brief gemaakte afspraken en elkaar in vergaande mate waren genaderd ter zake van de concrete invulling van het project en de definitieve aanneemsom. Multi betwist dat op zichzelf niet.
4.3.
Kort gezegd komen de gemaakte afspraken erop neer dat Van Eesteren het project zou bouwen, op voorwaarde van de totstandkoming van een huurovereenkomst met Multi voor het hoofdkantoor van Van Eesteren en op voorwaarde dat Van Eesteren marktconforme bouwkosten zou hanteren,
waarbij het aan bouwbedrijf Isis was voorbehouden om vast te stellen of aan die (laatste) voorwaarde was voldaan. Afgezien van de brief van 6 januari 2015 zijn de afspraken niet nader in een schriftelijke overeenkomst vastgelegd.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde (de huurovereenkomst) is voldaan. Wat hen verdeeld houdt heeft betrekking op de andere voorwaarde, namelijk de vraag of de door Van Eesteren voorgestelde bouwkosten marktconform zijn. Daarmee verbonden is de vraag of Isis terecht heeft geoordeeld dat dat niet het geval is en, zo ja, of dat zonder meer betekent dat Multi niet (langer) gehouden is om de samenwerking voort te zetten.
De beantwoording van deze vragen is beslissend voor het oordeel over de vorderingen van Van Eesteren.
4.5.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat er in beginsel een akkoord bestond over een aanneemsom van € 53.617.720,- op 31 augustus 2016. Ook zijn zij het erover eens dat daarna van de zijde van Multi nog een actielijst op tafel is gekomen (‘lijst 8’) met een aantal wijzigingen ten opzichte van het aanvankelijke ontwerp.
4.6.
Eind 2016 en begin 2017 hebben partijen nog verschillende calculaties en correspondentie uitgewisseld, waarna Van Eesteren op 27 januari 2017 is gekomen met het bedrag van € 59.228.999,- als ‘voorlopige aanneemsom’.  Dit bedrag was voor Multi onacceptabel, waarna zij de stekker uit de samenwerking heeft getrokken. Volgens Multi en (inmiddels) ook volgens Isis, is dit bedrag ‘niet marktconform’. De verschillen betreffen, zo volgt uit de toelichting van Isis van
23 maart 2017, hoofdzakelijk de kosten voor de aanpassingen van ‘lijst 8’ (door Van Eesteren becijferd op ca, € 2.500.000,- aan ‘meerkosten’, waar Isis komt op een bedrag van ca. € 496.000,-  (een ook door Van Eesteren genoemd bedrag in een voorstel van 21 november 2016), de intrekking van een aanvankelijk door Van Eesteren toegezegde korting van € 900.000,-, en een bedrag van € 1.274.000,- aan (volgens Isis) ‘overige correcties/aanpassingen/prijsverbeteringen’, waarbij (volgens Multi en Isis) onder meer bedragen dubbel geïndexeerd zouden zijn.
4.7.
Partijen verschillen van mening over (de gang van zaken tijdens) het onderhandelingstraject over de aanneemsom na 31 augustus 2016 en voorafgaand aan 27 januari 2017. Multi stelt óók met betrekking tot de eerdere bedragen (49 miljoen en 53 miljoen) al aan Van Eesteren – in elk geval via Isis in november en december 2016 – kenbaar te hebben gemaakt deze niet marktconform te vinden, maar om andere redenen daarmee toch te hebben ingestemd. Bedragen zouden onder meer niet marktconform zijn, omdat Van Eesteren al afspraken met vaste (onder)aannemers heeft in plaats van offertes bij verschillende bedrijven aan te vragen en vanwege de intrekking van de aanvankelijk verleende korting.
Van Eesteren gaat er daarentegen vanuit dat de marktconformiteit van de bedragen waarmee Multi aanvankelijk – weliswaar na discussie – had ingestemd, vaststaat. Daarnaast stelt Van Eesteren dat zij Multi in november/december 2016 al had gewaarschuwd dat de ‘tussenstand’ € 56.568.289,- bedroeg en dat Multi zou hebben gezegd dat een bedrag van ‘dik 57 miljoen’ een basis zou zijn om eruit te komen, wat Multi op haar beurt gemotiveerd betwist. Wat daarvan ook zij – hierover kan zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent, niet worden geoordeeld – vast staat wel dat Multi na het laatste ‘bod’ van Van Eesteren de samenwerking eenzijdig heeft beëindigd, zonder Van Eesteren voorafgaand in kennis te stellen van de bevindingen (en motivering daarvan) van Isis over het ‘breekpunt’ namelijk het (volgens Multi) ontbreken van marktconformiteit en zonder nog een opening te bieden dit nader te bespreken. De stelling van Multi dat zij op grond van de afspraken tussen partijen gerechtigd was tot deze (abrupte) beëindiging van de samenwerking voert onder deze omstandigheden vooralsnog te ver. Dit volgt ook niet uit de tamelijk summiere afspraken tussen partijen zoals vastgelegd in de brief van 6 januari 2015.
4.8.
Wel kan Multi worden gevolgd in haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat Isis het laatste woord heeft over het al dan niet ‘marktconform’ zijn van de door Van Eesteren voorgestelde bouwkosten. Multi heeft niet ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat de marktconformiteit in de eerdere (voorlopige) prijsafspraken in haar optiek nog een discussiepunt was, en evenmin dat een € 54,8 het maximum budget was; voorshands heeft zij tegenover de betwisting daarvan door Van Eesteren onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij dat voorafgaand aan de brief van
6 februari 2017 al had meegedeeld. Onder die omstandigheden is vooralsnog gerechtvaardigd dat Van Eesteren erop vertrouwde dat een hogere prijs naar aanleiding van wijzigingen in het ontwerp (lijst 8) nog onderhandelbaar was en dat Multi niet meteen de deur zou dichtgooien na haar laatste bod. Anderzijds kan aan Multi worden toegegeven dat een prijsverhoging van meer dan 5 miljoen euro zodanig substantieel is, dat dit mogelijk een breekpunt in de onderhandelingen zou kunnen zijn. In de gegeven omstandigheden had het echter op de weg van Multi gelegen daar nog over in gesprek te gaan, of op zijn minst de bevindingen van Isis over deze prijsverhoging met Van Eesteren te delen en te bespreken, in plaats van de samenwerking met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dat zij dat niet heeft gedaan, getuigt niet van een zorgvuldige opstelling en staat in de gegeven omstandigheden op gespannen voet met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen. Haar stelling dat Van Eesteren de onderhandelingen sowieso niet te goeder trouw heeft gevoerd en alleen uit was op het opschroeven van de prijs, heeft Multi vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat een aanvankelijke korting in een nader voorstel niet meer voorkwam is daarvoor onvoldoende onderbouwing, nu Van Eesteren heeft toegezegd deze korting weer te zullen hanteren.
4.9.
Inmiddels ligt er een gedetailleerd en gemotiveerd oordeel van Isis, waarbij zij tot de slotsom komt dat van marktconforme bouwkosten in het laatste bod geen sprake is en heeft Multi de bevindingen van Isis alsnog aan Van Eesteren doen toekomen. Daar tegenover staat een nieuwe berekening van Van Eesteren, waarbij zij komt op een (‘definitieve’) aanneemsom van € 57.622.964,-. Op grond daarvan is goed denkbaar dat de verschillen in inzicht tussen partijen alsnog overbrugbaar (zouden moeten) zijn. Daarnaast heeft Van Eesteren nog een nadere notitie in het geding gebracht van Bureau Basalt.
4.10.
Gelet op de gehele gang van zaken brengen eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat het op de weg van Multi ligt om het laatste bod van Van Eesteren, in combinatie met de (laatste) bevindingen van Basalt nog eens, ter heroverweging van haar oordeel over de ‘marktconformiteit’, aan Isis voor te leggen. Als de (daarop volgende) conclusies van Isis daarvoor nog een basis bieden, dient Multi vervolgens met Van Eesteren door te onderhandelen om alsnog te komen tot een definitieve overeenkomst, behoudens gerechtvaardigde (nieuwe) breekpunten. Gelet op de voorgenomen aanvang van de bouw op 6 juni a.s. zal aan partijen een termijn van 1 maand worden gegund vanaf de datum van dit vonnis.
In afwachting van de uitkomsten van de voort te zetten onderhandelingen zal het Multi worden verboden om met derden te onderhandelen over het project of aan hen in dit verband al opdrachten te geven. Het verbod zal gelden totdat Isis een gedocumenteerd oordeel heeft gevormd over het laatste bod van Van Eesteren, waarbij zij de documenten van Basalt zal dienen te betrekken en Multi dit oordeel met Van Eesteren heeft gedeeld en besproken, en uiterlijk tot één maand na de datum van dit vonnis (tot en met 20 mei 2017). Een verbod ‘totdat partijen het eens worden’ loopt te zeer vooruit op de uitkomsten van de heroverweging door (Isis en) Multi en is te onbepaald. Dat geldt ook voor de vordering om het verbod te doen gelden ‘totdat een door partijen gezamenlijk aan te wijzen of door de rechter te benoemen onafhankelijke deskundige bepaalt of de door Van Eesteren (laatstelijk) berekende prijs van binnen redelijke grenzen van marktconformiteit valt.’ Vooralsnog heeft Van Eesteren onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de afspraak tussen partijen om Isis uiteindelijk over de marktconformiteit (in beginsel) bindend te adviseren niet langer gerechtvaardigd is. De enkele omstandigheid dat Isis een dochteronderneming is van DVP (de adviseur van Multi) is onvoldoende om aan te nemen dat zij niet in onafhankelijkheid tot een oordeel zou kunnen komen. Mocht het oordeel van Isis blijven dat geen sprake is van een markconforme aanbieding of komen partijen om andere redenen toch niet tot overeenstemming, dan zal dat, voor zover Multi daarmee in strijd met eerdere afspraken of onrechtmatig jegens Van Eesteren zou hebben gehandeld, zich kunnen oplossen in schadevergoeding.
4.11.
Het primair gevorderde verbod om met anderen te onderhandelen over het project zal met inachtneming van het hiervoor overwogene worden toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat voorshands onvoldoende grond.
4.12.
Multi heeft verklaard dat zij niet voornemens is om door Van Eesteren opgestelde berekeningen en andere stukken met betrekking tot het project aan derden te verstrekken, behoudens eventueel zaken die openbaar toegankelijk zijn. Van Eesteren heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan zij meent dat dat anders is. Voor een met dwangsommen versterkt verbod voor Multi op dit punt is dan ook onvoldoende aanleiding.
4.13.
Nu de primaire vordering deels wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering geen nadere bespreking.
4.14.
Aangezien Van Eesteren geen kostenveroordeling heeft gevorderd en partijen over en weer op belangrijke punten in het (on)gelijk worden gesteld, dienen partijen elk hun eigen kosten te dragen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Multi met derden te onderhandelen of aan hen opdracht te geven met betrekking tot het bouwkundige deel van het project, totdat Isis een gedocumenteerd oordeel heeft gevormd over de vraag of de door Van Eesteren (laatstelijk) berekende prijs van € 57.622.964,- binnen redelijke grenzen van marktconformiteit valt, waarbij Isis de documenten van Basalt zal dienen te betrekken en Multi, respectievelijk Isis dit oordeel aan Van Eesteren schriftelijk heeft meegedeeld en partijen dat verder hebben besproken, uiterlijk tot en met 20 mei 2017;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.
type: MB
coll: