ECLI:NL:PHR:2016:1085
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04611
Zitting: 4 oktober 2016 (bij vervroeging)
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 juli 2015 door het hof Den Haag vrijgesproken van - kort gezegd - 1. “het opzettelijk aanwezig hebben van hennep” en 2. “het opzettelijk aanwezig hebben van MDMA”.
Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
“1.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”
4. Het hof heeft verdachte van beide tenlastegelegde feiten vrijgesproken en daartoe overwogen:
“Verweren met betrekking tot bewijsuitsluiting
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak, een en ander zoals nader toegelicht in de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant [verbalisant 2] in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark.
Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam.
Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig. De toepassing van de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden acht het hof daarmee evenmin rechtmatig. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De verdediging heeft gesteld dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat "een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate (is) geschonden". Door de verdediging is echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast.
In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting ook noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.5).
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo'n geval. Het gaat hier om het belangrijke strafvorderlijke voorschrift dat toepassing van de genoemde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden slechts plaatsvindt indien minst genomen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dat was hier vrij evident niet het geval. De onderhavige zaak leent zich er naar het oordeel van het hof voor om, gelet op alle omstandigheden (waartoe tevens behoort dat geen sprake is van (directe) slachtoffers die aanspraak kunnen maken op waarheidsvinding en berechting), tot bewijsuitsluiting te komen, teneinde opsporingsambtenaren in te scherpen dat zij dienen te handelen in overeenstemming met de genoemde norm.
Het hof zal de als gevolg van de doorzoeking van de auto gevonden hennep en de bij de fouillering in beslag genomen MDMA uitsluiten voor het bewijs. Dit heeft als gevolg dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde bij gebrek aan bewijs.”
5. Het
eerste middel
klaagt dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het vormverzuim niet is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit, althans dat het hof zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de onrechtmatige aanhouding, de onrechtmatige fouillering en het onrechtmatige onderzoek in de auto hebben plaatsgevonden in het kader van de verdenking van diefstal met geweld, en niet in het kader van de verdenking ter zake van de overtredingen van de Opiumwet die aan verdachte zijn tenlastegelegd. Nu art. 359a Sv slechts betrekking geeft op verzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van aan hem tenlastegelegde feiten waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld heeft te oordelen, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.
7. In cassatie worden de vaststellingen van het hof, inhoudende dat in onderhavige zaak sprake was van een onrechtmatige aanhouding, een onrechtmatige fouillering en een onrechtmatig onderzoek in de auto, niet bestreden. Daarmee moet de onrechtmatigheid van de toepassing van deze dwangmiddelen, respectievelijk opsporingsbevoegdheden in cassatie als vaststaand worden aangenomen.
8. Het middel stelt in cassatie de vraag aan de orde in welk voorbereidend onderzoek de vormfouten, c.q. onrechtmatigheden nu precies hebben plaatsgevonden. Daarbij sluit het middel aan bij de rechtspraak
van Uw Raad waarin de toepassing van art. 359a Sv buiten werking wordt gesteld door de zogenaamde ‘salami-techniek’ of ‘salami-norm’: de onrechtmatigheid heeft niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de in de uiteindelijk in de strafzaak tenlastegelegde kwestie.
Deze jurisprudentie volgt op het arrest van 30 maart 2004
waarin is uitgemaakt:
“ ‘Het voorbereidend onderzoek’ uit artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”
Uit latere rechtspraak blijkt dat deze beperking ook geldt voor zaken waarin het vormverzuim is begaan in een onderzoek dat niet van strafvorderlijke aard is, bijvoorbeeld in zaken waarin vormverzuimen zijn begaan in het kader van een Mobiel Toezicht Vreemdelingen-controle
.
9. In zijn noot bij HR 2 december 2014, NJ 2015/87 wijst Keulen er terecht op dat in sommige gevallen door Uw Raad niet strikt aan deze beperking wordt vastgehouden. Bewijsuitsluiting wegens een vormverzuim buiten het kader van het vooronderzoek is namelijk niet uitgesloten. Als voorbeelden gelden (op bij vervolging ter zake van de Opiumwet het aantreffen van drugs na) onrechtmatige lijfsvisitatie op grond van de Douanewet (HR 29 mei 2007, NJ 2008/14, m.nt. Reijntjes) en de resultaten van onrechtmatigheden begaan in het kader van een onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdiensten (HR 5 september 2006, NJ 2007/336, m.nt. Schalken alsmede HR 15 november 2011, NJ 2012/36, m.nt. Schalken).
10. De vraag die in cassatie voorligt is of het hier - zoals het hof oordeelt - bij de aanhouding en de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden inderdaad gaat om een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en daarmee dus een vormverzuim in het kader van het onderzoek naar de tenlastegelegde drugsdelicten. De steller van het middel is van oordeel dat ‘de verdenking ter zake overtredingen van de Opiumwet pas is ontstaan tijdens, dan wel na de fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto’.
11. In het bestreden arrest heb ik geen enkele aanwijzing aangetroffen dat het hof heeft vastgesteld dat de aanhouding van verdachte, de fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto is geschied met het oog op de opheldering van (tenlastegelegde) delicten uit de Opiumwet. Het hof stelt in de bestreden bewijsoverweging niet vast dat het vormverzuim is begaan binnen het kader van het onderzoek naar de tenlastegelegde feiten, terwijl ook niet kan worden volgehouden dat een dergelijke vaststelling besloten ligt in het oordeel van het hof. Reeds daarom is het oordeel van het hof dat er sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv onbegrijpelijk gemotiveerd dan wel onjuist. Ik voeg daaraan het volgende nog toe. Uit het in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 2 juli 2015 vermelde standpunt van de raadsman en de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities komt naar voren dat verdachte de volgende dag ter zake van de overval in verzekering is gesteld. Ook op de dag na aanhouding, fouillering en onderzoek in de auto was het onderzoek kennelijk nog steeds gericht op de overval. Bovendien wijs ik er nog op dat voor wat betreft het onderzoek in de auto de vraag opkomt of dat onderzoek onrechtmatig is geweest jegens verdachte. Het hof heeft daaromtrent niets vastgesteld, maar ik begrijp dat het de auto van de medeverdachte betrof.
12. Het hof kon zonder meer vaststellen dat van onrechtmatig optreden van de politie sprake is geweest, maar niet, althans niet zonder meer, dat er sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Als gezegd is niet uitgesloten dat aan onrechtmatigheden buiten het kader van art. 359a Sv een rechtsgevolg wordt verbonden. Dat is echter een vraag van een (enigszins) andere orde dan de vraag naar de rechtsgevolgen binnen het kader van art. 359a Sv.
13. Omdat het
tweede middel
louter het rechtsgevolg van de onrechtmatigheid binnen het kader van art. 359a Sv bestrijdt, volsta ik voor wat betreft dat middel met het volgende. Zelfs als er van wordt uitgegaan dat er wel sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is de motivering van het hof te mager. Het hof benadrukt weliswaar, zij het in algemene bewoordingen, het belang van het geschonden voorschrift, maar de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt blijven geheel buiten beschouwing.
14.  Beide middelen slagen.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof te Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Over deze feitelijke vaststellingen kan men ook anders denken. Is het niet voldoen aan een signalement inderdaad wel voldoende om een verdenking te laten vervallen? De rechter in eerste aanleg vond van niet en stelde vast ‘dat blijkens bestendige jurisprudentie signalementen slechts een geringe bewijskracht hebben bij de opsporing en nog minder als bewijsmiddel’.
Vgl. bv. HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193, m.nt. Buruma (onrechtmatig binnentreden woning vrouw om veroordeelde aan te houden, veroordeling voor bedreiging),
HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91, m.nt. Schalken (Puttense moordzaak II, onrechtmatigheden m.b.t. ‘oude’ gegevens in DNA-databank niet begaan in vooronderzoek van tenlastegelegde feit).
Vgl. hiertoe de uiteenzetting van Buruma in zijn noot bij HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193, waarin hij de ‘salami-norm’ afzet tegen de ‘Schutznorm’ wanneer art. 359a Sv wel van toepassing wordt geacht.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ro. 3.4.2.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87, m.nt. Keulen, alsook HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9199.
Zie voorts mijn ambtgenoot Bleichrodt onder punt 8 en 9 van zijn conclusie van 12 april 2016 voor HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1388 (PHR:2016:580), de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 7 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:460 en R. Kuiper,
Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken,
Deventer: 2014.
De steller van het middel wijst hier ook op. Zie voorts het requisitoir in hoger beroep, p. 3 en 4. Het betreft hier de zogenoemde ‘Schutznorm’, zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ro. 3.5.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen.