ECLI:NL:OGHACMB:2016:141
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 1679/12 - ghis 78136 - H 95/16
Uitspraak: 20 september 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellant,
gemachtigde: mr. R.A. Diaz,
tegen
de naamloze vennootschap
ARUBA BANK N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J.A. Saade.
De partijen worden hierna [appellant] en Aruba Bank genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 11 november 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 30 september 2015 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
1.2
Bij op 15 december 2015 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en Aruba Bank alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans (naar het Hof begrijpt) haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Aruba Bank in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Aruba Bank de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid pleitnotities over te leggen. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Op 18 januari 2007 is een contract ondertekend (prod. 1 bij memorie van grieven, hierna: de koop- en leenovereenkomst), waarin onder meer is bepaald:
"SALE AND LOAN AGREEMENT
This AGREEMENT (...) between:
[naam1] and [naam 2] (...) in representation of
ARUBIAN FOOD TRADING N.V. (...), hereinafter referred to as "Buyer/Borrower"
and
[appellant] (...) in representation of J.P. MAAL ARUBA N.V. hereinafter referred to as "Seller/Lender"
Considering:
That buyer/borrower has separately acquired the real estate and other assets that belonged to seller/lender
That buyer/borrower also desires to acquire the inventory stock and accounts receivable of seller/lender.
That buyer/borrower also desires to acquire the benefits under contract from seller/lender (...)
That buyer/borrower desires to acquire the business relations and supplier business relations from seller/lender (...)
That buyer/borrower at this moment cannot pay the full amount of aforementioned inventory stock and accounts receivable.
Agree as follows:
1) Seller/lender sells to buyer/borrower the inventory stock and the accounts receivable for the amount of approximately Afls 1,000,000.00 (...)
2) Seller/lender will convert part of the obligation of buyer/borrower to pay the aforementioned sum of approximately Afls 1,000,000.00 (...) into a loan.
3) Seller/lender loans the amount of approximately Afls 1,000,000.00 (...) to the buyer/borrower and the buyer/borrower promises to repay this amount to the seller/lender
(...)
11) Repayment: Buyer/borrower will repay the amount of this loan in the following manner
- The first 2 years after signing this agreement no installments will be due.
- After that period the loan amount will be paid in 5 installments of 20% of the total loan sum per year.
(...)"
2.1.1
Op 18 januari 2007 is een contract ondertekend (prod. 1 bij inleidend verzoekschrift, hierna: de achterstellingsovereenkomst), waarin onder meer is bepaald:
"ACHTERGESTELDE LENINGSOVEREENKOMST
1. De naamloze vennootschap Aruba Bank N.V. (...);
2. de heer [appellant] (...) en/of J.P. Maal Aruba N.V. (...) (hierna gezamenlijk te noemen: "[appellant]/J.P. Maal");
en
3. Arubian Food Trading N.V. (...) en/of [naam 1] (...) en/of. [naam 2] (...) (hierna gezamenlijk te noemen: "Arubian Food");
in aanmerking nemende dat:
a. Aruba Bank kredietfaciliteiten aan Arubian Food heeft verstrekt en dat [appellant]/J.P. Maal zijn recht op terugbetaling van alle geldleningen aan Arubian Food thans belopende circa AWG 1.000.000,= (...) wenst achter te stellen aan alle vorderingen van Aruba Bank op Arubian Food;
b. (...)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
Aruba Bank wenst en [appellant]/J.P. Maal aanvaardt de achterstelling zoals onder de hiernavolgende voorwaarden:
a. i.	Gedurende de eerste twee jaren van exploitatie van Arubian Food, doch niet eerder
dan 1 februari 2009 zal geen terugbetaling aan [appellant]/J.P. Maal geschieden;
ii. 	(...)
iv. 	Arubian Food dient met inachtneming van haar (betalings)verplichtingen jegens 	Aruba Bank over voldoende geldmiddelen te beschikken om aan haar 	betalingsverplichtingen aan [appellant]/J.P. Maal te kunnen voldoen volgens aangehecht 	afbetalingsschema;
Dit afbetalingsschema dient voorafgaand goedgekeurd te worden door Aruba Bank;
b. 	(...)
Artikel 3
Arubian Food verbindt zich niet tot betaling of verrekening van de achtergestelde vordering te zullen overgaan en [appellant]/J.P. Maal verplicht zich zodanige betaling of verrekening niet te zullen aannemen, voordat Aruba Bank de opheffing van de achterstelling schriftelijk heeft goedgekeurd.
Artikel 4
Aruba Bank zal haar goedkeuring verlenen zoals gesteld onder artikel 3 van deze overeenkomst voor zover Arubian Food al haar (betalings)verplichtingen aan Aruba Bank volledig is nagekomen."
2.1.2
De jaarrekening van de naamloze vennootschap Arubian Food Trading N.V. (hierna: AFT) over het boekjaar 2007 vermeldt dat AFT op
31 december 2007 een langlopende schuld van Afl. 884.542,76 aan [appellant] heeft wegens een lening.
Een intern memorandum (van [W]) van Aruba Bank van 30 juni 2008 vermeldt onder meer:
"The subordinated loan from former owner Mr.  [appellant] has decreased from Awg. 1,000,000 to Awg. 884,543 as Mr. [appellant] recognized an amount of Awg. 115,457 of obsolete inventory at the time of takeover, which was discounted from the purchase price."
De jaarrekening van AFT over 2009 vermeldt een langlopende schuld van Afl. 854.543 en die over 2010 een langlopende schuld van Afl. 829.525, in beide gevallen wegens een lening van [appellant].
2.1.3
Op 28 maart 2012 is AFT in staat van faillissement verklaard.
2.2
In dit geding heeft Aruba Bank betaling gevorderd van Afl. 170.475,00, met rente. Het GEA heeft bij tussenvonnis van 13 november 2013 een bewijsopdracht aan Aruba Bank verstrekt. Na getuigenverhoor heeft het GEA bij eindvonnis van 30 september 2015 geoordeeld dat Aruba Bank in het opgedragen bewijs is geslaagd en de vordering toegewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.3
[Appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven onder meer de verweren gevoerd dat hij geen partij is bij de achterstellingsovereenkomst en dat hij niet vereenzelvigd kan worden met de naamloze vennootschap
J.P. Maal Aruba N.V. (hierna: JPM) en subsidiair dat, indien hij gebonden is aan de achterstellingsovereenkomst, hij niet hoofdelijk verbonden is.
Deze verweren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.4
In de kop van de achterstellingsovereenkomst wordt onder 2 ook [appellant] genoemd als contractspartij. Onder de overeenkomst heeft hij tweemaal getekend, eenmaal namens JPM (rechts) en eenmaal voor zichzelf (links). Op grond hiervan mocht Aruba Bank redelijkerwijs erop vertrouwen en moest [appellant] redelijkerwijs begrijpen dat [appellant] niet alleen JPM, maar ook zichzelf als contractspartij bond aan de achterstellingsovereenkomst. Op grond van de omstandigheid dat in de kop van de achterstellingsovereenkomst onder 2 [appellant] en JPM worden onderscheiden door de aanduiding "en/of" en verder in de overeenkomst worden aangeduid als "[appellant]/J.P. Maal", mocht Arubabank redelijkerwijs erop vertrouwen en moest [appellant] redelijkerwijs begrijpen dat de verbintenissen die [appellant] en JPM met de achterstellingsovereenkomst aangingen, hoofdelijke verbintenissen waren. [appellant] moest begrijpen dat dit zo door Aruba Bank werd bedongen om meer zekerheid te verkrijgen dat de overeengekomen achterstelling gerespecteerd zou worden.
Dit betekent (onder meer) dat indien JPM toerekenbaar jegens Aruba Bank zou tekortschieten in de nakoming van de achterstellingsovereenkomst,
Aruba Bank niet alleen JPM tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken, maar ook [appellant], en wel voor dezelfde schade.
Hieraan doet niet af dat [appellant] geen partij is bij de koop- en leenovereenkomst.
Voorgaande oordelen brengen niet mee dat [appellant] vereenzelvigd wordt met JPM. Hierop stuiten de verweren af.
2.5
[Appellant] heeft in de toelichting op de grieven verder een beroep gedaan op art. 1 onder a onder i en iv van de achterstellingsovereenkomst. Volgens hem blijkt daaruit dat het toelaatbaar was dat AFT na 1 februari 2009 betalingen zou doen op de achtergestelde lening.
Ook dit verweer slaagt niet. Uit de genoemde bepaling, gelezen in samenhang met de art. 3 en 4 van de achterstellingsovereenkomst, blijkt niet meer dan dat Aruba Bank onder bepaalde omstandigheden goedkeuring zou verlenen aan de opheffing van de achterstelling en dat de achterstellingsovereenkomst zich er dan niet meer tegen zou verzetten dat AFT betalingen op de lening van [appellant] en/of JPM zou doen volgens een afbetalingsschema. Niets is gesteld of gebleken op grond waarvan [appellant] dit redelijkerwijs anders mocht begrijpen.
2.6
Het Hof begrijpt uit het inleidend verzoekschrift (onder 7) dat Aruba Bank haar vordering baseert op de rechtsgrond dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens Aruba Bank in de nakoming van de achterstellingsovereenkomst en dat Aruba Bank daardoor schade heeft geleden, te begroten op Afl. 170.475,00 in hoofdsom. Het GEA heeft dat standpunt van Aruba Bank na bewijslevering gevolgd. In hoger beroep staat daarom in verband met de grieven II tot en met IV en de toelichting daarop, ter beoordeling of [appellant] de achterstellingsovereenkomst jegens Aruba Bank heeft geschonden, en zo ja, tot welke schade dat voor Aruba Bank heeft geleid.
2.7
Uit het inleidend verzoekschrift, in samenhang beschouwd met de daarbij overgelegde brief van de advocaat [NAAM][appellant] van
13 september 2011, leidt het Hof af dat Aruba Bank aan haar stelling dat [appellant] in strijd met de achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld, aanvankelijk slechts de stelling ten grondslag heeft gelegd dat de schuld van AFT aan [appellant] is verminderd van Afl. 1 miljoen in januari 2007 tot Afl. 829.525,00 op
31 december 2010 (het verschil is het gevorderde bedrag van Afl. 170.475,00).
2.8
De achterstellingsovereenkomst vermeldt niet dat de schuld van AFT aan [appellant] of JPM niet mag verminderen, maar slechts (in art. 3) dat [appellant] en JPM geen betaling of verrekening mogen aannemen in mindering op die schuld.
Niet iedere vermindering van die schuld behoeft haar grondslag te vinden in een betaling of een verrekening. Niet kan worden aangenomen dat indien [appellant] een deel van zijn vordering op AFT heeft prijsgegeven (afgeschreven), dat in strijd is met zijn verbintenissen uit de achterstellingsovereenkomst. Zonder toelichting valt daarom niet in te zien dat hetgeen in het memorandum van [W] staat als verklaring van de verlaging van de schuld in 2007 van Afl. 1 miljoen naar Afl. 884.543 (zie rov. 2.1.2 hiervoor; wat daarvan zij overigens; de getuigenverklaringen houden daarover niets in), aangemerkt moet worden als een betaling of verrekening in strijd met de achterstellingsovereenkomst. Indien [appellant] een lagere koopprijs voor de door hem namens JPM verkochte voorraad heeft geaccepteerd, heeft hij geen tegenprestatie bedongen of ontvangen voor de verlaging van zijn vordering, en vindt die verlaging haar grondslag dus niet in een betaling of verrekening.
2.9
In de loop van het geding in eerste aanleg is Aruba Bank, nadat [appellant] daarover stellingen had ingenomen, een beroep gaan doen op betalingen van AFT aan [appellant] door middel van cheques:
- bij conclusie van antwoord heeft [appellant] gesteld dat AFT Afl. 65.000,00 aan hem heeft betaald;
- op de comparitie na antwoord heeft [appellant] verklaard dat er
in totaal Afl. 60.000,00 aan hem is betaald in bedragen van Afl. 5.000,00;
- de getuigen hebben verklaringen afgelegd over cheques van Afl. 5.000,00;
- Aruba Bank heeft in eerste aanleg afschriften van dergelijke cheques in het geding willen brengen, maar het GEA heeft die geweigerd;
- in de memorie van grieven wordt op p. 6 gesproken over betaling middels cheque en/of contant geld;
- bij memorie van antwoord heeft Aruba Bank afschriften van negen cheques van elk Afl. 5.000,00 overgelegd als producties.
Op die producties heeft [appellant] niet kunnen reageren (behalve door indiening van een pleitnota in hoger beroep, maar naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het enkele bestaan van die mogelijkheid niet voldoende om mogelijk te maken dat het Hof enige beslissing op die producties baseert).
Zoals getuige [getuige] van Aruba Bank ook heeft verklaard, brengt het enkele feit dat AFT betalingen aan [appellant] heeft gedaan, nog niet mee dat [appellant] de achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Daarvoor is nodig dat die betalingen (in wezen) in mindering hebben gestrekt op de lening van [appellant] of JPM, en dus niet hebben gestrekt tot uitkering van loon of vergoeding van onkosten in verband met (reële) diensten van [appellant] aan AFT (welke strekking ze volgens [appellant] hebben).
De bewijslast van de stelling dat die betalingen in wezen in mindering op de lening hebben gestrekt, rust op Aruba Bank.
Ook is het aan Aruba Bank om de hoogte van haar schade aannemelijk te maken, gelet op de aard van deze schade. Indien bewezen geacht kan worden dat AFT middels cheques bedragen aan [appellant] heeft betaald die in wezen strekten in mindering op de lening van [appellant], dan brengt dat nog niet zonder meer mee dat de schade op Afl. 170.475,00 dient te worden gesteld. Hierbij is van belang dat, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, het totaalbedrag van Afl. 170,475,00 niet is ontleend aan de boeken van [appellant] of van JPM, maar aan de boeken van AFT. Overigens merkt het Hof op dat de jaarstukken van AFT niet zijn voorzien van een controleverklaring of beoordelingsverklaring van een accountant, maar slechts van een samenstellingsverklaring, waarbij de samenstellingsverklaring over het jaar 2010 uitdrukkelijk erop wijst dat geen bevestiging is ontvangen van de juistheid van het bedrag van Afl. 829.525 als schuld aan [appellant].
2.10
[Appellant] heeft ten verwere aangevoerd dat AFT betalingen heeft gedaan aan leveranciers Conagra Foods Inc. en Dean Foods Inc. Nu deze door [appellant] gestelde betalingen niet (voorzien van een adequate uiteenzetting) door
Aruba Bank aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd, kan de juistheid van dit verweer (vooralsnog) in het midden blijven.
2.11
Ter vermijding van verrassingsbeslissingen zal het Hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over het voorgaande uit te laten, eerst
Aruba Bank en dan [appellant]. Aruba Bank zal daarbij ook in de gelegenheid zijn desgewenst haar bewijsaanbiedingen in hoger beroep (zie nrs. 9 en 16 van de memorie van antwoord) nader te specificeren in het licht van de vereisten van HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 (OZ/Roozen).
2.12
Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I faalt. Voor zover de grieven II, III en IV geschilpunten aan de orde stellen die in het voorgaande niet besproken zijn, behoeven zij geen bespreking bij gebrek aan belang. Grief V kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van 18 oktober 2016 voor akte aan de zijde van Aruba Bank (zie rov. 2.11);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, T.A.M. Tijhuis en D. Radder, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 20 september 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.