ECLI:NL:GHDHA:2016:2620
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.180.292/01
Zaaknummer rechtbank	: 4018764 / 15-1970
arrest van 13 september 2016
inzake
Werkers Bouw B.V.,
gevestigd te Noordwijkerhout,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Werkers Bouw,
advocaat: mr. G. Janssen te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B. Verschuren te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 30 oktober 2015 is Werkers Bouw in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team kanton, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 7 oktober 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft Werkers Bouw vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Werkers Bouw heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof verwerpt de klacht van Werkers Bouw in de memorie van grieven dat de kantonrechter ten onrechte stukken in ontvangst heeft genomen zonder dat Werkers Bouw zich hierover heeft kunnen uitlaten, nu Werkers Bouw dit in hoger beroep heeft kunnen herstellen.
Grief I in het principaal appel betwist de feitelijke vaststelling door de kantonrechter dat eiseres aan gedaagde opdracht heeft gegeven tot het aanbrengen van een nieuwe vloer, inclusief het daarbij behorende constructiewerk. Het hof zal op dit punt de feiten opnieuw vaststellen.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [geïntimeerde] is eigenares van het pand gelegen aan [adres].
b. In 2007 heeft [geïntimeerde] Werkers Bouw opdracht gegeven tot het vervangen van een gedeelte van de begane grondvloer. De offerte van 30 mei 2007 luidt ten aanzien van de werkzaamheden als volgt:
“Het verwijderen van de bestaande houten vloer constructie over een oppervlakte van het voorste deel van de begane grond (hof: tussen partijen ook wel aangeduid als het lage deel van de vloer) en de eerste twee meter van het verhoogde gedeelte van de begane grond.
Leveren en aanbrengen van een nieuwe houten vloer constructie bestaand uit:
Een houten balklaag (…).
Hierover een OSB vloer aanbrengen. De balklaag en de onderzijde van de vloerplaten behandelen tegen de invloeden van vocht.
(…)
In de buiten gevel gaten boren en aanbrengen van kunststof renovatie ventilatie kokers om ventilatie te doen ontstaan in de kruipruimte.”
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Werkers Bouw van toepassing. Artikel 13, lid 2 van de algemene voorwaarden luidt:
“Opdrachtgever dient te allen tijde Opdrachtnemer de gelegenheid te bieden een eventueel gebrek te herstellen.”
Artikel 13, lid 3 van de algemene voorwaarden luidt:
“Gebreken ontstaan door normale slijtage, onoordeelkundige behandeling of onoordeelkundig of onjuist onderhoud zich voordien na wijziging of reparatie door of namens opdrachtgever of zelf of door derden aangebracht, blijven buiten de garantie.”
c. [geïntimeerde] heeft Werkers Bouw voor deze opdracht de aanneemsom van € 11.605,-- + 19% omzetbelasting = € 13.809,-- betaald.
d. Bij brief van 23 januari 2015 heeft [geïntimeerde] Werkers Bouw aansprakelijk gesteld voor de schade die is opgetreden aan de vloer als gevolg van verrotting.
e. Werkers Bouw heeft bij brief van 5 februari 2015 onder andere aan [geïntimeerde] geschreven:
“Wij hebben dan ook als voorstel dat wij de houtenvloer kosteloos voor u demonteren en de balklaag vervangen. Daarna de vloer weer te monteren. Als extra werk zal er een laag van 10 cm zand weggenomen worden. Dit zand, kan dan onder de vloer van het hoge deel, verdeeld worden. Als meerwerk zal dit € 576,- kosten.”
f. Bij brief van 5 februari 2015 heeft [geïntimeerde] aangekondigd dat indien Werkers Bouw op of voor 11 februari 2015 niet akkoord gaat met haar voorstel om de gebreken uiterlijk op 25 februari 2015 te laten herstellen door Renzo Noordermeer (een bouwrelatie van Werkers Bouw) en het bedrag dat [geïntimeerde] in 2007 aan Werkers Bouw heeft betaald op de herstelwerkzaamheden in mindering te brengen, dan wel dat Werkers Bouw met een ander acceptabel voorstel komt, zij op 13 februari het werk zal gunnen aan een derde, TecTone. De bijgevoegde offerte van TecTone vermeldt onder andere:
“
Lage gedeelte vloer
:
 (…)
 Beton storten 10 tot 12 cm dik.
 (…)
Totaal 23 vierkante meter (…).
Hoge gedeelte vloer:
(…)
Totaal 38 vierkante meter (…).”
De aanbetalingsnota voor deze werkzaamheden is gedateerd 12 februari 2015.
2.3.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd Werkers Bouw te veroordelen tot betaling van € 13.684,-- te verhogen met nader aan te tonen schade met betrekking tot de p.m. posten, alles met wettelijke rente en kosten.
[geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat (i) een garantie van 10 jaar geldt (ii) de vloer constructief gezien is bezweken en (iii) dient te worden vervangen door een nieuwe vloer.
2.4.
De kantonrechter heeft Werkers Bouw veroordeeld tot betaling van € 12.334,--, met wettelijke rente en kosten.
2.5.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel haar eis gewijzigd. Thans vordert zij betaling van € 22.334,--. Werkers Bouw heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en ook het hof acht deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de gewijzigde eis.
2.6.
De grieven II, III en IV in het principaal appel komen er op neer dat de kantonrechter ten onrechte de verweren van Werkers Bouw heeft verworpen dat
(i) de door of in opdracht van [geïntimeerde] aangelegde laminaatvloer met aluminiumfolie ertoe heeft bijgedragen dat de vloer versneld is vergaan;
(ii) het aangetroffen zand/puin in de kruipruimte niet door Werkers Bouw is aangebracht en
(iii) Werkers Bouw nimmer voldoende in de gelegenheid is gesteld om het gebrek te herstellen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
2.8.
Van toepassing is de regeling omtrent aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW).
Met betrekking tot de gestelde garantie heeft [geïntimeerde] in de notitie voor de comparitie in eerste aanleg verwezen naar de garantie volgens artikel 1.2. van de garantieregeling volgens het Garantie Instituut Woningbouw, maar zij heeft niet nader onderbouwd op grond van welke verklaringen of gedragingen van partijen deze garantie tussen hen van toepassing is. Dit had wel van haar verwacht mogen worden nu Werkers Bouw bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat een garantie tussen partijen niet uitdrukkelijk is overeengekomen. Het hof gaat hieraan voorbij.
Nu tussen partijen geen bijzondere garantieregeling geldt, is de regeling voor het herstel van gebreken in de artikelen 7:759 – 7:761 BW van toepassing. Ingevolge artikel 7:759 lid 1 BW rust op de aannemer de verplichting tot herstel van gebreken in het werk waarvoor de aannemer aansprakelijk is. Indien het werk gebreken vertoont moet de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden van het geval niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen.
Gebreken kunnen zijn niet verrichte, maar wel overeengekomen werkzaamheden, onjuist uitgevoerde werkzaamheden, gebrekkige materialen of gevolgen van onjuistheden in de opdracht waarvoor de aannemer niet heeft gewaarschuwd terwijl hij deze kende of behoorde te kennen. De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast dat sprake is van gebreken en dat de aannemer daarvoor aansprakelijk is rust op [geïntimeerde].
2.9.
[geïntimeerde] heeft haar vordering onderbouwd met een rapport van deskundige ir. Q.R. Wildeboer (hierna: Wildeboer). In dit rapport schrijft de Wildeboer – voor zover relevant – :
“Het volgende kan worden opgemerkt voorste deel van de vloer (lage vloergedeelte)
 De balkkoppen zijn volledig vergaan door houtrot en aantasting door insecten (…).
 De balkeinden zijn in contact met vochtig zand, daardoor is in korte tijd de balkkop vergaan, desondanks dat de koppen met menie zijn behandeld.
 In de muren zijn ventilatieroosters aangebracht (…). De roosters functioneren niet doordat de buis afgesloten is met zand. Er kan geen luchtstroming plaatsvinden (…).
 Op de vloer is een laminaatvloer geplaatst met aluminiumfolie, dit pakket is een dampdichte laag, zodat de bovenstaande beschreven problemen, de houten balkkoppen versneld doen vergaan (…).
 De huidige kruipruimte is volgestort met puin en zand, indien dit niet gebeurd was, was de nu geconstateerde schade niet opgetreden.”
Het hof maakt uit dit rapport op dat de balkkoppen zijn vergaan doordat zij met vochtig zand in contact waren en dat die vochtigheid is veroorzaakt doordat een ventilatiebuis was gevuld met zand, op de vloer een laminaatvloer is geplaatst met aluminiumfolie en de kruipruimte is volgestort met puin en zand.
2.10.
Werkers Bouw heeft gemotiveerd betwist dat een van deze oorzaken aan haar nalatigheid is toe te schrijven. Zij stelt voorts gemotiveerd dat onder het lage gedeelte een kruipruimte aanwezig was, die zij ongemoeid heeft gelaten. Uitgraven was volgens haar ook niet nodig omdat de vloer in de toen bestaande constructie al jaren in het pand had gelegen. Werkers Bouw wijst in dit verband op thans in de kruipruimte aanwezige zaken, die niet door haar zijn gebruikt, zoals een blik menie voor metaal, purschuim en kunststof pijpmateriaal. Het is aannemelijker dat de houtrot, die zich alleen bevond op het punt waar de balken in/tegen de muur liggen, is ontstaan door vochtinwerking op die muren.
Met betrekking tot het hoge gedeelte van de vloer heeft Werkers Bouw bij wege van verweer aangevoerd dat in 2007 geen problemen bestonden met betrekking tot dit gedeelte van de vloer en dat de opdracht destijds bestond uit het aansluiten van de nieuwe constructie en vloer van het lager gelegen deel op het hoger gelegen deel. Voor het overige betwist Werkers Bouw dat zij met betrekking tot het hoge gedeelte werkzaamheden heeft verricht.
2.11.
Tegenover het gemotiveerde verweer van Werkers Bouw heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof haar stelling dat Werkers Bouw aansprakelijk is voor de gebreken onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
2.13.
Met betrekking tot de niet functionerende ventilatieroosters heeft Werkers Bouw aangevoerd dat zij 13 ventilatieroosters in de kruipruimte heeft aangelegd en dit onderbouwd met foto’s. Wildeboer heeft geschreven dat de roosters niet functioneren doordat “de buis” is afgesloten met zand, maar uit het rapport blijkt niet welke of hoeveel ventilatiebuizen verstopt was c.q. waren. Dat de buizen door toedoen van Werkers Bouw met zand verstopt zijn, blijkt hieruit ook niet. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat de ventilatiebuizen in het zand staken in plaats van in de vrije lucht is dit niet nader onderbouwd. Evenmin is voldoende onderbouwd dat deze situatie is toe te schrijven aan ondeskundigheid van Werkers Bouw.
2.14.
Met betrekking tot de kruipruimte wekt [geïntimeerde] in haar stukken de indruk dat er in het geheel geen ventilatie onder de vloer kon plaatsvinden omdat een kruipruimte onder het lage gedeelte van de vloer ontbrak dan wel deze was volgestopt met bouwafval, zand en puin. Wildeboer constateert het ontbreken van een kruipruimte onder 4 van zijn rapport en schrijft onder 1 dat de kruipruimte “volgestort is” met puin en zand en dit causaal is voor de ontstane schade. Een en ander blijkt echter niet uit de foto die ter adstructie door Wildeboer is overgelegd. Deze laat een beperkte kruipruimte zien. Werkers Bouw heeft als productie 13 een foto overgelegd waarop ook een beperkte kruipruimte zichtbaar is, met enig puin.
Dat sprake is van een met zand en puin volgestorte kruipruimte waarin geen enkele ventilatie mogelijk is, is onvoldoende gebleken.
Bovendien heeft [geïntimeerde] haar stelling – althans zo begrijpt het hof - dat zand en puin in de kruipruimte zijn achtergelaten door Werkers Bouw, tegenover de  gemotiveerde betwisting van Werkers Bouw onvoldoende onderbouwd. Dat de kruipruimte kennelijk in 2007 is volgestopt met bouwafval, zand en puin lijkt niet meer dan een veronderstelling. Het volgt in ieder geval niet uit de vermelding in de offerte van 2007 dat het afvoeren van vrijkomend zand niet was opgenomen en ook niet uit de stelling van Werkers Bouw bij memorie van grieven dat het uitgraven van de kruipruimte niet bij de opdracht was overeengekomen of nodig was geweest. Dit laatste sluit ook aan op de stelling [geïntimeerde] dat de vloer in 2007 vanwege slijtage na 40 jaar gebruik is vervangen, en niet vanwege vochtproblemen. Daar komt bij dat [geïntimeerde] erkent dat de thans in de kruipruimte aanwezige zaken (het “puin”) niet door Werkers Bouw zijn gebruikt, zoals een blik menie voor metaal, purschuim en kunststof pijpmateriaal, maar daar slechts recent lagen. [geïntimeerde] stelt ook niet waar het eerst niet aanwezige zand vandaan komt dat door Werkers Bouw in de kruipruimte zou zijn gestort. Dit is van belang nu uit de aard van de door Werkers Bouw verrichte werkzaamheden niet blijkt dat daarbij zand is gebruikt.
Nu onvoldoende is gebleken dat sprake is van een met zand en puin volgestorte kruipruimte waarin geen enkele ventilatie mogelijk is, leidt het achterwege laten van een controle van de ventilatiebuizen op voldoende ventilatiemogelijkheden door Werkers Bouw bij het plaatsen van de houten vloer in 2007, op zichzelf nog niet tot de conclusie dat dit de oorzaak is van de aantasting van de balken en daarom sprake is van grove nalatigheid en aansprakelijkheid voor het houtrot.
2.15.
Met betrekking tot de aangebrachte laminaatvloer heeft [geïntimeerde] niet betwist dat Werkers Bouw geen opdracht heeft gekregen tot het plaatsen van de vloer en dat [geïntimeerde] niet heeft aangegeven dat zij voornemens was een laminaatvloer als afwerkvloer te (laten) leggen. Onder die omstandigheden dienen de gevolgen van de keuze voor het leggen van de laminaatvloer voor rekening van [geïntimeerde] te blijven. Het hof acht het van algemene bekendheid dat het aanbrengen van een dampdichte laag op hout kan leiden tot houtrot. Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de oorzaak van het falen van de ventilatie en van de vochtproblemen niet (mede) moet worden gezocht in het aangebrachte dampdichte laminaat.
Geen van de oorzaken van het houtrot is daarmee toe te schrijven aan nalatigheid van Werkers Bouw. Reeds hierom slagen de grieven en dienen de vorderingen van [geïntimeerde] te worden afgewezen.
2.16.
Ten overvloede wordt overwogen dat ook als (een van) de oorzaken aan nalatigheid van Werkers Bouw zou(den) moeten worden toegeschreven dat niet leidt tot een ander oordeel. Vast staat dat de werkzaamheden in 2007 het lage gedeelte van de vloer betroffen en de eerste twee meter van het hoge gedeelte van de vloer. Dat de problemen aan het hoge deel van de vloer het gevolg zijn van de werkzaamheden in 2007 is onvoldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden is Werkers Bouw slechts aansprakelijk voor de gebreken aan het in 2007 verrichte werk en kan de herstelverplichting niet meer omvatten dan dat werk. Dit is reparatie van het lage gedeelte van de vloer en de eerste twee meter van het verhoogde gedeelte. Voorts is dit het repareren van de houten vloer, tenzij Werkers Bouw in 2007 had moeten begrijpen dat een houten vloer tot gebreken zou leiden. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
2.17.
Werkers Bouw heeft zich bij brief van 5 februari 2015 bereid verklaard kosteloos de gebreken te herstellen en tegen meerprijs aangeboden een laag zand uit te graven.
Werkers Bouw beroept zich er op dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld de gebreken zelf te herstellen.
2.18.
Het is het hof niet helemaal duidelijk of zij hierbij beoogt een beroep te doen op haar algemene voorwaarden dan wel het oog heeft op de wettelijke regeling tot herstel van gebreken. Voor zover zij een beroep doet op artikel 13, lid 2 van haar algemene voorwaarden zou het hof ambtshalve moeten onderzoeken of dit beding oneerlijk is, als [geïntimeerde] een consument is. Het hof zal dit onderzoek echter achterwege laten, omdat als sprake zou zijn van een oneerlijk beding de regeling geldt van artikel 7:759, lid 1 BW en het verweer van Werkers Bouw ook op grond van deze bepaling slaagt.
2.19.
Ingevolge artikel 7:759, lid 1 BW dient de aannemer de gelegenheid te krijgen het gebrek binnen een redelijke termijn weg te nemen, tenzij dat in verband met de omstandigheden niet van de opdrachtgever kan worden gevergd. Bijzondere omstandigheden die dit zouden kunnen meebrengen heeft [geïntimeerde] niet gesteld en deze zijn ook niet gebleken.
Dat alleen een betonnen vloer de opgetreden gebreken kon verhelpen heeft [geïntimeerde] tegenover het gemotiveerde verweer van Werkers Bouw dat herstel van de houten vloer mogelijk was onvoldoende onderbouwd.
Dat Wildeboer ten zeerste zou hebben afgeraden om de herstellingen op de door Werkers Bouw voorgestelde wijze uit te laten voeren, omdat een snelle recidive te verwachten is, is zonder vocht- of ventilatiemeting, die ontbreekt, niet voldoende. Ook niet in combinatie met de stelling “dat de houtrot dermate ernstig was dat er schimmels en insecten waren en de balkoplegging geheel was vergaan” of  met de stelling (notitie ten behoeve van de comparitie, 3) dat “er schimmel zit in een deel van de vloeren, de grond en het metselwerk en dat de balken in vochtig zand liggen waardoor de schimmel zich zal voortzetten.”
Hiermee wordt niet ingegaan op het verweer van Werkers Bouw (i) dat relevant is welke type schimmel is aangetroffen en dat schimmels bestreden kunnen worden en (ii) dat problemen als in casu kunnen worden opgelost door het drogen van het hout, het vervangen van aangetaste delen met duurzaam hout en het verhelpen van de vochtproblemen. Dat er bij herstel zoals voorgesteld door Werkers Bouw op korte termijn weer stankoverlast zal optreden, is ook niet onderbouwd.
Het hof gaat aan al deze stellingen voorbij.
2.20.
Zoals hiervoor overwogen omvat het recht op herstel van gebreken alleen het herstel van de houten vloer over de oppervlakte die door Werkers Bouw is vervangen in 2007. De door [geïntimeerde] gewenste betonnen vloer over het hele oppervlakte (hof: lage en hoge vloer) is, zowel kwalitatief (beton in plaats van hout) als wat de omvang betreft in vierkante meters, meer dan het werk in 2007 heeft omvat. Door vast te houden aan het aanbrengen daarvan en Werkers Bouw niet in staat te stellen de houten vloer te herstellen, heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met artikel 7:759 lid 1 BW. Dat Werkers Bouw niet bereid was de betonnen vloer aan te brengen op de door [geïntimeerde] gewenste korte termijn is daarbij irrelevant, nu dat niets zegt over haar bereidheid de houten vloer op korte termijn te herstellen. Voor de vordering tot schadevergoeding bestaat geen grond. Ook in zoverre slagen de grieven.
2.21.
Dit betekent dat de grieven in het principaal appel slagen. Het vonnis van de rechtbank zal  vernietigd worden. De vorderingen van [geïntimeerde] dienen alsnog te worden afgewezen. Het incidenteel appel, dat slechts is ingesteld tegen de afwijzing van een aantal door [geïntimeerde] gevorderde schadeposten, behoeft in dit licht geen bespreking.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 7 oktober 2015;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde], daarbij inbegrepen hetgeen in hoger beroep meer of anders wordt gevorderd dan in eerste aanleg alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Werkers Bouw tot op 7 oktober 2015 begroot op nihil aan verschotten en € 908,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Werkers Bouw tot op heden begroot op € 2.034,84 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, R.S.  van Coevorden en J. Montijn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.