ECLI:NL:RBMNE:2016:6005
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/412611 / HA ZA 16-252
Vonnis van 16 november 2016
in de zaak van
vennootschap naar Duits recht
[eiseres] GMBH
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. E.M.A. Tromp en mr. A.M.E. van Dijk te Venlo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIESLANDCAMPINA CHEESE & BUTTER BV
,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en FrieslandCampina worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 juli 2016
het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2016, met de daarin genoemde stukken
de brief van FrieslandCampina van 30 september 2016 met een reactie op het proces-verbaal van comparitie
de brief van [eiseres] van 4 oktober 2016 met een reactie op de brief  van 30 september 2016
de brief van FrieslandCampina van 5 oktober 2016 met een reactie op de brief van 4 oktober 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met het inkopen en verkopen van onder andere zuivelproducten. Zij is met name actief op de cash&carry markt in Duitsland. FrieslandCampina is leverancier van zuivelproducten. [eiseres] heeft bij FrieslandCampina onder meer de volgende producten afgenomen: “Royal Hollandia Frau Antje kaas Gouda en Edammer” (hierna: Royal Hollandia) en “blauwe folie kaas”.
2.2.
[eiseres] heeft op 16 september 2015 een bestelling gedaan bij FrieslandCampina. [eiseres] heeft aan FrieslandCampina gevraagd om de Royal Hollandia kaas aan haar te leveren voor de tweede helft van september 2015 tegen een prijs van € 2,01 per kilo volgens het hieronder weergegeven schema. In dezelfde e-mail wordt daarna met betrekking tot de periode oktober tot en met december 2015 het een en ander geschreven:
Nachstehend unsere Aufträge für die zweite Hälfte September:
Anlieferung	Artikel		Menge
21.09
RH Edamer	2 LKW
22.09
RH Gouda		1 LKW
23.09
RH Edamer	1 LKW
24.09
RH Gouda		1 LKW
25.09
RH Gouda		1 LKW
28.09
RH Gouda		1 LKW
28.09
RH Edamer	1 LKW
29.09
RH Gouda		1 LKW
30.09
RH Gouda		2 LKW
01.10
RH Gouda		1 LKW
02.10
RH Edamer	1 LKW
02.10
RH Gouda		1 LKW
Preise für alle Lieferungen € 2,01/ kg
[…]
-------------------------------
Betr.: Q4
Ich habe mich entschlossen, Position zu beziehen und das Geschäft mit der Royal Hollandia Ware bis zum 31.12.2015 auf Basis € 2,01/kg abzuschließen. Wir hatten ja bisher nur monatlich 5 LKW bestellt. Ich lasse morgen die komplette Menge bis Jahresende aufgeben.
Natürlich gehe ich davon aus, dass dies auch für Sie in Ordnung geht. Angeboten hatten Sie es ja.
Bitte kurz bestätigen.
--------------------------------
Airline / Industriegeschäft
[…]
2.3.
FrieslandCampina heeft op 17 september 2015 per email als volgt gereageerd:
Herzlichen Dank, hiermit bestätigt!
2.4.
[eiseres] heeft op 24 september 2015 de in de geciteerde e-mail aangekondigde opgave gedaan van door haar benodigde partij Royal Hollandia kaas van oktober tot en met december 2015. [eiseres] vraagt bij deze bestelling om een korte bevestiging van FrieslandCampina.
nachstehend unsere Bestellungen für Royal Hollandia Käse bis 31.12.2015:
Anlieferung	Artikel		Menge
01.10
Gouda		1 LKW
02.10
Gouda		1 LKW
05.10
Gouda		1 LKW
[…]
21.12
Gouda		1 LKW
28.12
Gouda		1 LKW
Preise für alle Lieferungen € 2,01/ kg […]
[…]
Bitte kurz bestätigen.
FrieslandCampina heeft dezelfde dag aan [eiseres] bericht niet de gevraagde hoeveelheid te kunnen leveren, maar in totaal slechts 18 LKW’s per maand tot en met december 2015. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over de te leveren hoeveelheid Royal Hollandia kaas voor deze periode.
2.5.
FrieslandCampina heeft (eerder bestelde) kaas in de periode van september tot en met december 2015 aan [eiseres] geleverd. In verband hiermee heeft FrieslandCampina aan [eiseres] de volgende facturen met een betaaltermijn van 30 dagen verzonden:
een factuur van 7 december 2015 ten bedrage van € 42.457,89;
een factuur van 7 december 2015 ten bedrage van € 46.699,54;
een factuur van 8 december 2015 ten bedrage van € 42.878,04;
een factuur van 18 december 2015 ten bedrage van € 42.161,52;
een factuur van 21 december 2015 ten bedrage van € 42.966,65.
[eiseres] heeft deze facturen (totaal € 217.163,64) niet voldaan.
2.6.
FrieslandCampina heeft in haar e-mails standaard de volgende verwijzing opgenomen naar algemene voorwaarden:
The general terms and conditions of purchase respectively sale and delivery of Royal FrieslandCampina N.V., are applicable to all transactions and undertakings resulting therefrom.
2.7.
Deze algemene voorwaarden kunnen worden gevonden door te klikken op een in de e-mails opgenomen link. In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 2 Aanbiedingen, opdrachten, totstandkoming van de overeenkomst
[…]
2.3.
Een overeenkomst tussen de afnemer en FrieslandCampina komt enkel tot stand nadat FrieslandCampina deze schriftelijk heeft bevestigd.
Artikel 17 Overige bepaling, toepasselijk recht en bevoegde rechter
[…]
17.2
Alle overeenkomsten tussen FrieslandCampina en de afnemer en deze Algemene Verkoopvoorwaarden zijn uitsluitend onderworpen aan het Nederlandse recht. De toepasselijkheid van het Verdrag van de verenigde Naties 1980 inzake Internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (CISG) is echter uitgesloten.
2.8.
[eiseres] heeft bij andere leveranciers kaas moeten bestellen voor de periode oktober tot en met december 2015. Zij heeft in verband hiermee de betaling van de hiervoor genoemde facturen van FrieslandCampina opgeschort.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - het volgende:
veroordeling van FrieslandCampina tot betaling van € 210.336,37, vermeerderd met wettelijke handelsrente, in verband met een tekortkoming in de nakoming van een koopovereenkomst,
te verklaren voor recht dat tussen [eiseres] en FrieslandCampina een distributieovereenkomst bestaat en dat FrieslandCampina in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, met verwijzing naar een schadestaatprocedure,
buitengerechtelijke kosten van incasso en proceskosten.
3.2.
[eiseres] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
3.2.1.
Op 17 september 2015 is tussen [eiseres] en FrieslandCampina een koopovereenkomst tot stand gekomen. Op basis van deze koopovereenkomst heeft FrieslandCampina de verplichting de in de overeenkomst genoemde hoeveelheden kaas aan [eiseres] te leveren voor de tweede helft van september 2015 en daarnaast een verplichting om de gebruikelijke hoeveelheid kaas te leveren voor de periode oktober tot en met december 2015. Aan deze laatste verplichting heeft FrieslandCampina niet voldaan, zodat [eiseres] schade heeft geleden.
3.2.2.
[eiseres] is gedurende ongeveer vijf jaren de grootste en belangrijkste distributeur geweest voor FrieslandCampina in Duitsland. Partijen hebben intensief samengewerkt, waarbij [eiseres] betrokken is geweest bij de ontwikkeling van het merk Royal Hollandia voor de Duitse markt. Hieruit blijkt dat [eiseres] onderdeel heeft uitgemaakt van de afzet- en distributiestructuur van FrieslandCampina. Hiermee is stilzwijgend een distributieovereenkomst tot stand gekomen. FrieslandCampina is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de distributieovereenkomst voortvloeien. Zo heeft zij een andere afnemer voorgetrokken, [eiseres] ’s klanten doorverwezen naar die leverancier en geweigerd om te leveren aan [eiseres] en daarmee de distributieovereenkomst ontijdig beëindigd.
3.3.
FrieslandCampina voert verweer als volgt.
3.3.1.
Op 17 september 2015 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en FrieslandCampina voor de levering van kaas voor de tweede helft van september 2015. Deze kaas heeft FrieslandCampina geleverd, zodat zij aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de periode oktober tot en met december 2015. [eiseres] heeft in de mail slechts meegedeeld dat zij ‘positie’ inneemt voor deze periode en dat een bestelling zou volgen. Van een overeenkomst met betrekking tot de periode oktober tot en met december 2015 is geen sprake.
3.3.2.
Er is geen distributieovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiseres] en FrieslandCampina. Op grond van de algemene voorwaarden die tussen [eiseres] en FrieslandCampina gelden, moeten overeenkomsten schriftelijk worden vastgelegd. Dat is niet gebeurd. Daar komt bij dat ook feitelijk geen sprake was van een distributieverhouding. FrieslandCampina verkocht aan meerdere, elkaar beconcurrerende afnemers. [eiseres] heeft kaas ingekocht waar zij de beste prijs kon krijgen. [eiseres] heeft input geleverd voor promotiemateriaal, maar daaruit volgt niet dat van een intensieve samenwerking sprake is.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
FrieslandCampina vordert  samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 217.163,64, vermeerderd met wettelijke handelsrente en (buitengerechtelijke) kosten.
3.6.
[eiseres] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eiseres] is een rechtspersoon naar buitenlands recht, zodat haar vordering een internationaal karakter draagt. Dit betekent dat eerst moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is over dit geschil te oordelen en welk recht tussen partijen geldt.
Bevoegde rechter en toepasselijk recht
4.2.
De Nederlandse rechter is bevoegd over deze internationale vordering te beslissen op grond van artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). Uit dit artikel volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is, omdat de gedaagde partij, FrieslandCampina, is gevestigd in Nederland.
4.3.
Welk recht toepasselijk is op de vorderingen van [eiseres] , moet worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo). De Rome I-Vo is van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten na 17 december 2009. In artikel 3 van de Rome I-Vo is bepaald dat overeenkomsten worden beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen.
4.4.
FrieslandCampina heeft een beroep gedaan op het hiervoor geciteerde artikel 17 van haar algemene voorwaarden. Daarin is een rechtskeuze opgenomen voor Nederlands recht, met uitzondering van het CISG (het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken). [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zodat de rechtskeuze niet tussen partijen geldt. De vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden moet dus eerst worden beantwoord, voordat kan worden vastgesteld welk recht toepasselijk is.
Zijn de algemene voorwaarden van toepassing?
4.5.
Het CISG is in beginsel van toepassing in geschillen tussen [eiseres] en FrieslandCampina. De rechtsverhouding tussen [eiseres] en FrieslandCampina waar deze zaak betrekking op heeft, is die van een (serie van) koopovereenkomst(en) tussen handelspartijen met betrekking tot roerende lichamelijke zaken, namelijk zuivelproducten, in de zin van artikel 1 lid 1 CISG. Zij zijn voorts beide gevestigd in een staat die partij is bij dit verdrag. Pas als de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is beantwoord, kan een conclusie worden getrokken over de vraag of - op basis van de algemene voorwaarden - de toepasselijkheid van het CISG tussen partijen is uitgesloten en op grond van het rechtskeuzebeding het Nederlands recht van toepassing is.
4.6.
Het CISG heeft geen regeling die specifiek gaat over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Op grond van artikel 7 lid 2 CISG moet de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop het CISG berust. Het CISG heeft in de artikelen 8 en 9 een regeling over verklaringen respectievelijk gewoonten en in de artikelen 14 en 18 een regeling over de totstandkoming van overeenkomsten. Uit deze regels volgt dat algemene voorwaarden toepasselijk zijn als partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst daarmee uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben ingestemd en [eiseres] een redelijke gelegenheid heeft gehad van die voorwaarden kennis te nemen (Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014: 1341). Voor dit laatste is vereist dat FrieslandCampina op een zodanige manier naar de algemene voorwaarden heeft verwezen dat hetzij [eiseres] van die verwijzing niet onkundig kon zijn, hetzij voor een “redelijk persoon” duidelijk was dat het de bedoeling van FrieslandCampina was om de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing te verklaren.
4.7.
Ter bevordering van een uniforme interpretatie van het CISG, zal bij de verdere beoordeling ook acht moeten worden geslagen op de “CISG Advisory Council opinion no 13, inclusion of standard terms under the CISG” (hierna: Opinion 13). In Opinion 13 is over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden het volgende bepaald:
1.    The inclusion of standard terms under the CISG
[lees: CISG]
is determined according to the rules for the formation and interpretation of contracts under the CISG.
2.   Standard terms are included in the contract where the parties have expressly or impliedly agreed to their inclusion at the time of the formation of the contract and the other party had a reasonable opportunity to take notice of the terms.
3.   Amongst others, a party is deemed to have had a reasonable opportunity to take notice of the standard terms:
[…]
3.3.
Where, in electronic communications, the terms are made available to and retrievable electronically by that party and are accessible to that party at the time of negotiating the contract;
4.8.
Met name punt 3.3. uit Opinion 13 speelt in dit geschil een rol. FrieslandCampina heeft gesteld, welke stelling [eiseres] niet heeft betwist, dat in e-mailcorrespondentie tussen [eiseres] en FrieslandCampina is verwezen naar de algemene voorwaarden en dat FrieslandCampina in de e-mails een link naar de algemene voorwaarden heeft opgenomen. Dit heeft gelet op punt 3.3. van Opinion 13 te gelden als een redelijke gelegenheid voor [eiseres] om kennis te nemen van de algemene voorwaarden en dus voldoende voor de toepasselijkheid daarvan. Anders dan [eiseres] heeft gesteld, onder verwijzing naar het arrest van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001 (NJW 2002, 1651), bestaat voor het aannemen van een striktere eis geen aanleiding.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Als gevolg hiervan geldt tussen partijen de keuze voor Nederlands recht, met uitzondering van het CISG. Dit recht is dus van toepassing op de vraag of tussen partijen een koopovereenkomst voor de periode tot en met december 2015 en een distributieovereenkomst tot stand zijn gekomen.
Is een koopovereenkomst tot stand gekomen voor de periode tot en met december 2015?
4.10.
[eiseres] heeft haar vordering in conventie gebaseerd op een tekortkoming door FrieslandCampina in de nakoming van een koopovereenkomst van 17 september 2015. Volgens [eiseres] heeft deze koopovereenkomst betrekking op de bestelling van (de tweede helft van) september 2015 én oktober tot en met december 2015. FrieslandCampina heeft zich verweerd met de stelling dat deze koopovereenkomst niet tot stand is gekomen. FrieslandCampina stelt dat zij alleen een bestelling heeft aanvaard voor de tweede helft van september 2015.
4.11.
De vraag of [eiseres] op 17 september 2015 een bestelling heeft gedaan voor de periode oktober tot en met december 2015 en of FrieslandCampina deze bestelling heeft aanvaard, moet - zoals hiervoor werd geconcludeerd - worden beantwoord aan de hand van Nederlands recht, met uitzondering van het CISG. In artikel 6:217 BW is bepaald dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De aanvaarding moet inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Het komt daarbij aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en de betekenis die zij redelijkerwijze aan deze verklaringen mochten toekennen. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Met name het volgende is hierbij van belang.
4.11.1.
In de e-mail van 16 september 2015 heeft [eiseres] een bestelling gedaan voor de tweede helft van september 2015. Deze bestelling wordt in de e-mail voorzien van de aantallen (15 vrachtwagens) van de verschillende kaassoorten (Gouda, Edam) die [eiseres] van FrieslandCampina verwacht te krijgen. Verder heeft [eiseres] gespecificeerd op welke dagen zij de bestelling wil ontvangen. Dit heeft zij in haar e-mail niet gedaan voor de periode oktober tot en met december 2015.
4.11.2.
[eiseres] stelt dat zij in de e-mail van 16 september 2015 heeft aangegeven dat zij voor de periode oktober tot en met december 2015 de gebruikelijke hoeveelheid Royal Hollandia kaas van 30 vrachtwagens per maand (“die komplette Menge”) wil ontvangen. FrieslandCampina heeft die bestelling, zoals ook expliciet verzocht door [eiseres] , bevestigd, waarmee een koopovereenkomst tot stand is gekomen aldus [eiseres] .
4.11.3.
Een aanbod moet voldoende concreet zijn om, na aanvaarding de totstandkoming van een perfecte overeenkomst tot gevolg te hebben. Ook al zou voor FrieslandCampina  duidelijk zijn dat [eiseres] voor oktober tot en met december 2015 de volgens [eiseres] gebruikelijke hoeveelheid van 30 vrachtwagens zou gaan bestellen, dan betekent dat nog niet dat [eiseres] er vanuit mocht gaan dat FrieslandCampina haar mededeling als een volwaardige bestelling had opgevat. [eiseres] heeft in de e-mail van 16 september 2015 namelijk aangekondigd de volgende dag een compleet overzicht van haar bestelling te zullen toezenden.
4.11.4.
De reactie van FrieslandCampina op de bestelling van 16 september 2015 luidt
“Herzlichen Dank, hiermit bestätigt”
. Uit de stellingen van [eiseres] volgt, mede gelet op het verweer van FrieslandCampina, niet dat zij er vanuit mocht gaan dat deze bevestiging (mede) betrekking had op de periode oktober tot en met december 2015. Het door [eiseres] aangekondigde overzicht van de complete bestelling was immers nog niet aan FrieslandCampina toegezonden. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet meer gedaan dan aankondigen dat een gebruikelijke bestelling voor de periode oktober tot en met december 2015 zou volgen. In dat kader heeft FrieslandCampina onweersproken gesteld dat voor de beoordeling of zij een bestelling kan honoreren meer gegevens nodig zijn. FrieslandCampina heeft toegelicht dat het kaas betreft met een productietijd van zes weken die vrijwel meteen moet worden uitgeleverd omdat zij anders niet meer voldoet aan de kwalificaties. Mede in verband met deze aard van het product heeft FrieslandCampina de door de afnemer gewenste leverdagen, de kaassoorten en het aantal op de leverdagen te leveren vrachtwagens nodig om de bestelling te kunnen honoreren, aldus (nog steeds onweersproken) FrieslandCampina.
4.11.5.
[eiseres] heeft op 24 september 2015 de complete bestelling voor de periode oktober tot en met december 2015 aan FrieslandCampina toegezonden. In deze e-mail vraag [eiseres] opnieuw om een bevestiging van haar bestelling. FrieslandCampina heeft hierop dezelfde dag afwijzend gereageerd. Uit de reactie van FrieslandCampina blijkt dat zij uit de e-mails van 16 en 17 september 2015 niet had begrepen dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen.
4.12.
Het enkele feit dat [eiseres] in haar e-mail van 16 september 2015 heeft aangekondigd dat zij voor oktober tot en met december 2015 een gebruikelijke hoeveelheid kaas zou bestellen, is onvoldoende om van een concreet aanbod te spreken. Er zijn onvoldoende feiten gesteld waaruit blijkt dat FrieslandCampina moest begrijpen dat [eiseres] dit wel voor ogen heeft gestaan. Evenzeer geldt dat er onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [eiseres] mocht begrijpen dat de bevestiging van FrieslandCampina op 17 september 2015 mede betrekking had op een bestelling voor de periode oktober tot en met december 2015. De bestelling van [eiseres] en de bevestiging van FrieslandCampina zijn onvoldoende specifiek om zonder nadere omstandigheden van een aanbod en aanvaarding te kunnen spreken.
4.13.
De rechtbank hecht daarbij waarde aan de normale gang van zaken tussen partijen voor wat betreft het tot stand komen van bestellingen. Uit de overgelegde mailcorrespondentie die door partijen is toegelicht, blijkt dat het gebruikelijk was dat [eiseres] een lijst, vergelijkbaar met die in de mail van 16 september 2015 over de tweede helft van september, mailde aan FrieslandCampina en daarbij om een korte bevestiging vroeg. FrieslandCampina mailde vervolgens op korte termijn een bevestiging of een bericht waarin zij aangaf (een deel van) de bestelling niet te kunnen honoreren. De omstandigheid dat het gebruikelijk was dat [eiseres] in de mails met de gedetailleerde bestellijsten om bevestiging vroeg, duidt erop dat tot op dat moment nog geen overeenkomst tot stand was gekomen. De stelling van [eiseres] dat de gedetailleerde bestellijsten slechts een formaliteit betroffen, vind de rechtbank dan ook niet overtuigend. Dat partijen voorafgaand aan zo’n mailwisseling wel telefonisch onderhandelden over prijs en hoeveelheid maakt een en ander niet anders. [eiseres] heeft in dat kader gesteld dat partijen telefonisch of via de mail tot overeenstemming kwamen over prijs en een grovere aanduiding van de hoeveelheid (30 LKW’s per maand bijvoorbeeld) zonder dat de gedetailleerde bestellijsten bekend waren. Daargelaten dat FrieslandCampina deze stelling heeft betwist, is onvoldoende gebleken dat in dit geval ook zo’n akkoord tot stand is gekomen via de korte bevestiging in de mail van FrieslandCampina. Partijen hebben immers in de weken voorafgaand aan 16/17 september 2015 via de mail gediscussieerd over de prijs en hoeveelheden. [eiseres] vond de prijs van
€ 2,01 per kg aanvankelijk te hoog en bestelde tot dan toe daarom kleinere hoeveelheden dan gebruikelijk. Verder staat vast dat rond de mailwisseling van 16/17 september 2015 de contactpersoon van FrieslandCampina (de heer [A] ) ziek was en er toen niet -zoals wel gebruikelijk tussen partijen- voorafgaand telefonisch contact is geweest tussen partijen over hoeveelheden en prijzen. Gelet op al deze omstandigheden heeft [eiseres] de korte bevestiging van FrieslandCampina via de mail niet mogen begrijpen als een akkoord op een bestelling van de gestelde gebruikelijke hoeveelheid van 30 vrachtwagens per maand voor oktober tot en met december 2015.
De stelling van [eiseres] dat zij alleen op het tweede deel van haar mail van 16 september 2015 een bevestiging heeft gevraagd, zodat zij er van uit mocht gaan dat de bevestiging van FrieslandCampina daarop zag, gaat voorbij aan de hiervoor omschreven gebruikelijke gang van zaken.
4.14.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat, als het tweede deel van haar mail van 16 september 2015 voor FrieslandCampina niet duidelijk was, op FrieslandCampina een onderzoeksplicht rust om na te gaan wat ermee werd bedoeld. FrieslandCampina heeft echter (onbetwist) gesteld dat het tweede deel van de mail voor haar duidelijk was, namelijk dat [eiseres] ook voor de periode oktober tot en met december 2015 zaken wilde doen voor de prijs van € 2,01 per kg (die [eiseres] eerder te hoog vond). FrieslandCampina heeft het tweede deel van de mail dan ook voor kennisgeving aangenomen en gewacht op de concrete bestellingen die door [eiseres] worden aangekondigd, aldus FrieslandCampina. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat wellicht een (groot) deel van de tussen partijen ontstane problemen voorkomen hadden kunnen worden als FrieslandCampina concreet zou hebben gereageerd op de tweede helft van de mail (bijvoorbeeld door te wijzen op door haar verwachte krapte op de markt en de gevolgen daarvan voor bestellingen). Maar [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom in dit geval een onderzoeksplicht bestond voor FrieslandCampina.
De conclusie uit het voorgaande is dat op 17 september 2015 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan FrieslandCampina een leveringsverplichting had voor de maanden oktober tot en met december 2015. De hierop gebaseerde vorderingen van [eiseres] moeten derhalve worden afgewezen.
Is tussen partijen een distributieovereenkomst tot stand gekomen?
4.15.
[eiseres] heeft, mede gelet op het verweer van FrieslandCampina, onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat tussen partijen een distributieovereenkomst tot stand is gekomen. FrieslandCampina heeft gewezen op artikel 2.3. van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat overeenkomsten tussen partijen alleen schriftelijk tot stand kunnen komen. Een schriftelijke distributieovereenkomst bestaat tussen partijen niet.
4.16.
Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat behalve een bestendige handelsrelatie, waarbij [eiseres] op regelmatige basis producten van FrieslandCampina heeft gekocht, partijen over en weer geen andere verplichtingen hadden. Uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat zij een verplichting had om de afzet van producten van FrieslandCampina te bevorderen. Het enkele gegeven dat zij heeft meegedacht over de benaming van de Royal Hollandia is hiervoor onvoldoende. Vast staat immers dat [eiseres] hierbij voornamelijk het belang van haar eigen klanten voor ogen heeft gehad en aan FrieslandCampina informatie heeft gegeven over de Duitse markt. Hiermee heeft [eiseres] geen invulling gegeven aan een verplichting om de verkoop van het eigen merk van FrieslandCampina in Duitsland te bevorderen. In dat kader heeft FrieslandCampina overigens onweersproken gesteld dat de blauwe folie kaas en Frau Antje kaas homogene producten zijn op een prijsgedreven markt. Haar Frau Antje kaas is pas sinds april / mei 2015 als Royal Hollandia onderscheidend op de markt ten opzichte van Frau Antje kazen van andere leveranciers, aldus onbetwist FrieslandCampina.
Er bestond geen afnameverplichting voor [eiseres] . [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat zij zich altijd heeft ingezet om 30 vrachtwagens per maand af te nemen, maar zij heeft niet bestreden dat FrieslandCampina haar niet kon verplichten om kaas bij haar af te nemen.  Daar waar geen afnameverplichting bestond voor [eiseres] , bestond er evenmin een leveringsverplichting voor FrieslandCampina. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat FrieslandCampina standaard 30 vrachtwagens Royal Hollandia voor haar reserveerde in de planning, maar die (door FrieslandCampina betwiste) omstandigheid betekent niet dat er een leveringsverplichting bestond. Verder staat vast dat FrieslandCampina dezelfde producten aan andere afnemers in hetzelfde afzetgebied leverde en dat [eiseres] blauwe folie kaas ook van andere leveranciers betrok. De conclusie van de rechtbank is dan ook dat [eiseres] gedurende een periode van drie jaar één van de vaste afnemers was van FrieslandCampina, maar dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een opeenvolging van koopovereenkomsten en niet als een distributieovereenkomst.
4.17.
De vorderingen van [eiseres] op grond van een distributieovereenkomst worden derhalve afgewezen.
4.18.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Op de in conventie gevorderde nakosten zal in reconventie worden beslist. De kosten aan de zijde van FrieslandCampina worden begroot op:
- griffierecht	€	3.903,00
- salaris advocaat
4.000,00
(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	7.903,00
in reconventie
4.19.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] op grond van een koopovereenkomst de verplichting heeft aan FrieslandCampina een bedrag te betalen van € 217.163,64 in verband met leveringen over de periode tot en met december 2015. Het beroep van [eiseres] op opschorting van deze betalingsverplichting faalt op de in conventie genoemde gronden.
4.20.
De vordering van FrieslandCampina tot betaling van de wettelijke handelsrente is niet betwist en is toewijsbaar vanaf de vervaldata van de door FrieslandCampina verzonden facturen.
4.21.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt of in verband met de gevorderde hoofdsom incassobrieven heeft verzonden.
4.22.
[eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het verband tussen het verweer in conventie en de vordering in reconventie, worden de kosten voor de helft toegewezen. De kosten aan de zijde van FrieslandCampina worden begroot op € 2.000,00 in verband met salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,00).
4.23.
FrieslandCampina heeft betaling gevorderd van nakosten ad € 131,00 in zowel conventie en als in reconventie. In conventie en reconventie samen zal een bedrag van € 205,00 kunnen worden toegewezen. Het meerdere zal worden afgewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van FrieslandCampina tot op heden begroot op € 7.903,00,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiseres] om aan FrieslandCampina te betalen een bedrag van € 217.163,64 (tweehonderdzeventienduizend éénhonderddrieënzestig euro en vierenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over:
het bedrag van € 42.457,89 met ingang van 4 januari 2016,
het bedrag van € 46.699,54 met ingang van 4 januari 2016,
het bedrag van € 42.878,04 met ingang van 7 januari 2016,
het bedrag van € 42.161,52 met ingang van 7 januari 2016,
het bedrag van € 42.966,65 met ingang van 18 januari 2016,
telkens tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van FrieslandCampina tot op heden begroot op € 2.000,00,
5.6.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 voor de conventie en de reconventie samen, aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.
type: PN (4256)
coll: HAB (4727)