ECLI:NL:PHR:2016:1287
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02282
Zitting: 8 november 2016 (bij vervroeging)
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 mei 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “opzettelijk  handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 2. "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heef gebracht door middel van verbreking", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak met rolnummer 15/02283P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
keert zich met motiveringsklachten tegen ’s hofs verwerping van het verweer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verweer strekkende tot onrechtmatig verkregen bewijs
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat onrechtmatig in de woning van de verdachte is binnengetreden omdat er onvoldoende sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering dan wel artikel 9 van de Opiumwet.
Hiertoe heeft de raadsman, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat:
- 	de resultaten van de warmtemeting ontbreken in het dossier, waardoor niet kan worden vastgesteld of de woning van verdachte daadwerkelijk meer warmte uitstraalde dan de naastgelegen woningen:
- 	er enkel een mededeling is van een verbalisant dat hij door een kier in de schutting 	heeft gezien dat er aarde met daarin plastic bolletjes in een plantenbak in de 	achtertuin lag, dit terwijl in de schutting waar de verbalisant over spreekt geen 	kieren zitten;
- 	er pas acht weken nadat het onderzoek rond de woning heeft plaatsgevonden is 	binnengetreden;
-	de machtiging tot binnentreding niet vermeldt aan welke persoon de machtiging is 	afgegeven;
- 	in het proces-verbaal van bevindingen alsmede de machtiging niet wordt     aangegeven wie de bewoners zijn van de woning aan de [a-straat 1];
-	niet duidelijk is of het verslag op de vierde dag aan de officier van justitie werd 	verzonden.
De raadsman heeft geconcludeerd dat dit alles maakt dat het binnentreden als onrechtmatig moet worden beoordeeld en dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt ten aanzien van het door de raadsman gevoerde verweer als volgt.
Uit het dossier kan de volgende gang van zaken worden afgeleid. Op 22 en 27 december 2011 is telefonisch bij de politie een melding binnengekomen dat er een zware henneplucht hing rond de woning op het adres [a-straat 2] te Hoofddorp. Blijkens een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal is op 28 december 2011 een verbalisant ter plaatse gegaan die op de openbare weg [a-straat] een zware henneplucht heeft geroken. De verbalisant heeft voorts geconstateerd dat de woning [a-straat 2] leeg stond en dat de hennepgeur niet afkomstig kon zijn uit die woning. Middels een warmtebeeldkijker is vervolgens het gehele huizenblok aan de [a-straat] bekeken. De woning op het adres [a-straat 1] week af van de andere gelijksoortige woningen in de rij. De eerste etage en de zolderverdieping aan de woning waren duidelijk warmer van temperatuur. Voorts zag de verbalisant door een kier in het houten hekwerk in de achtertuin zwarte kweekaarde met daarin kleine witte kunststof bolletjes. Hiervan is het de verbalisant ambtshalve bekend dat deze samenstelling veelal wordt verkocht als kweekaarde voor henneptelers en dat het niet gebruikelijk is dat deze wordt verkocht als kweekaarde in tuinen. Gelet op al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, kon worden vastgesteld dat er een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet was.
Uit het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 25 februari 2012 (dossierpagina 47 e.v.) volgt dat, anders dan de raadsman heeft gesteld, geen warmtemetingen zijn uitgevoerd maar met een warmtebeeldkijker het betreffende huizenblok is bekeken. Dit verklaart dat in het dossier meetresultaten niet zijn opgenomen. Het hof ziet geen enkele aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de in genoemd proces-verbaal opgenomen resultaten van het gebruik van de warmtebeeldkijker. Nu de raadsman daartoe ook niets heeft aangevoerd, wordt het ter zake gevoerde verweer verworpen.
Het hof verstaat dat uit overwegingen van doelmatigheid hennepkwekerijen worden opgerold op zogenoemde 'rooidagen' en stelt vast dat na het betreffende onderzoek op 28 december 2011 pas op 22 februari 2012 is binnengetreden in de woning aan het [a-straat 1] te Hoofddorp. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken op zichzelf niet leidt tot een onrechtmatige binnentreding nu de ter zitting in hoger beroep gehoorde verbalisant heeft verklaard dat kort voor de daadwerkelijke instap steeds wordt gecheckt of er sprake is van gewijzigde omstandigheden rondom de betreffende woning en dat hij ervan uitgaat dat dit in het onderhavige geval ook zal zijn gebeurd. Het ter zake gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.
De verbalisant heeft bij proces-verbaal op ambtseed als ter zitting als getuige onder ede verklaard dat hij door de kieren van de schutting de door hem beschreven kweekaarde heeft kunnen waarnemen. Het hof ziet geen enkele aanleiding ervan uit te moeten gaan dat de verbalisant in strijd met de waarheid een ambtsedig proces-verbaal heeft opgemaakt dan wel in strijd met de waarheid onder ede te hebben verklaard. Het ter zake gevoerde verweer wordt verworpen.
De raadsman stelt evenwel terecht dat de machtiging tot binnentreding (dossierpagina 46) niet inhoudt aan welke verbalisanten de bevoegdheid tot binnentreding is verleend. Het hof is van oordeel dat er derhalve sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, maar zal hieraan geen consequentie verbinden en volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat uit het dossier niet volgt of het proces-verbaal binnentreden woning overeenkomstig artikel 11 van de Algemene wet op het binnentreden aan de officier van justitie is toegezonden anders dan door inzending van de zaak door de politie naar het parket. Het hof is van oordeel dat nu dit niet uit het dossier volgt het ervoor gehouden moet worden dat dit niet is gebeurd. Daarmee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, maar het hof zal hieraan geen consequentie verbinden en volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.
Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat er geen sprake is van een onrechtmatig binnentreding en dat de verkregen onderzoeksresultaten tot het bewijs gebezigd kunnen worden."
6. In  de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof het verweer dat er sprake is van onrechtmatige binnentreding, omdat er op het moment van binnentreden geen redelijk vermoeden van schuld bestond in de zin van art. 27 Sv dan wel art. 9 Opiumwet, op onjuiste gronden heeft verworpen. De klacht richt zich met name tegen de overweging van het hof voor zover deze inhoudt: "Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken op zichzelf niet leidt tot een onrechtmatige binnentreding nu de ter zitting in hoger beroep gehoorde verbalisant heeft verklaard dat kort voor de daadwerkelijke instap steeds wordt gecheckt of er sprake is van gewijzigde omstandigheden rondom de betreffende woning en dat hij ervan uitgaat dat dit in het onderhavige geval ook zal zijn gebeurd.", terwijl de verklaring van de betreffende verbalisant zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2015 dienaangaande niets inhoudt.
7. Het hof heeft uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verbalisant [verbalisant 1] op 28 december 2011 een onderzoek heeft ingesteld naar de woning aan de [a-straat 2] te Hoofddorp nadat er op 22 en 27 december 2011 een melding was gedaan van een zware henneplucht rondom die woning, dat de verbalisant is gebleken dat de hennepgeur niet van deze woning afkomstig kon zijn omdat deze woning leegstond en dat door middel van een warmtebeeldkijker was te zien dat de eerste etage en de zolderverdieping aan de achterzijde van de woning aan het [a-straat 1] te Hoofddorp duidelijk warmer waren van temperatuur dan de andere woningen in het huizenblok. Voorts heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verbalisant door een kier in het houten hekwerk van de achtertuin van die woning kweekaarde met daarin kleine witte kunststof bolletjes heeft gezien en dat hem ambtshalve bekend is dat deze samenstelling veelal wordt verkocht als kweekaarde voor henneptelers.
8. Terecht merkt de steller van het middel op dat de verklaring van verbalisant [verbalisant 1], zoals neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep – bij uitstek de kenbron van hetgeen ter terechtzitting voorvalt
–, niets inhoudt omtrent een zogenoemde check kort voor de daadwerkelijke instap zoals door het hof is overwogen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de verbalisant zulks niet ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard.
Vanuit dat perspectief bezien is de gewraakte overweging van het hof niet begrijpelijk. Tot cassatie hoeft dat naar mijn inzicht echter niet te leiden.
9. Immers, in het oordeel van het hof – inhoudend dat de gang van zaken dat na het onderzoek aan de woning aan het [a-straat 1] te Hoofddorp op 28 december 2011 pas op 22 februari 2012 is binnengetreden in die woning op zichzelf niet leidt tot een onrechtmatige binnentreding – ligt naar mijn mening besloten dat het op 28 december 2011 bestaande redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet niet enkel door tijdsverloop op de dag van binnentreding op 22 februari 2011 is komen te vervallen. Dat oordeel is in het licht van ’s hofs bewijsvoering niet onbegrijpelijk
en behoefde gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen nadere motivering.
10. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof zijn oordeel dat in twee gevallen kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim, niet naar behoren met redenen heeft omkleed omdat het hof daarbij niet de wettelijke beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv, noch de omstandigheden van het geval heeft genoemd.
11. Ook daarmee heeft de steller van het middel tot op zekere hoogte een punt. Zoals weergegeven onder 5 heeft het hof enkel geoordeeld dat, nu de machtiging tot binnentreding niet inhoudt aan welke verbalisanten de bevoegdheid tot binnentreden is verleend en uit het dossier niet volgt of het proces-verbaal binnentreden woning overeenkomstig art. 11 van de ‘Algemene wet op het binnentreden’ aan de officier van justitie is toegezonden, er telkens sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar dat het hof hieraan geen consequenties zal verbinden en telkens zal volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim.
12. Daar staat echter tegenover dat hetgeen de raadsman te dezen in hoger beroep naar voren heeft gebracht niet voldoet aan de eisen die aan een ‘art. 359a-verweer’ worden gesteld, zodat het hof goed beschouwd niet gehouden was daarop te reageren. Zo blijkt uit het betoog van de raadsman niet of er zijns inziens sprake is van een vormverzuim
in de zin van art. 359a Sv
. Bovendien mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren, vermeld in het tweede lid van dat artikel, wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg het vermeende verzuim dient te leiden.
Meer in het bijzonder blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet dat de verdediging enig concreet nadeel voor de verdachte heeft genoemd. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotitie, heeft de raadsman, voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, het volgende aangevoerd:
"De machtiging werd op 22 februari 2012 door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (onder)officier afgegeven en vermeldt niet aan welke persoon deze wordt afgegeven maar word door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] gebruikt als basis voor het binnentreden in de woning aan het [a-straat 1] te Hoofddorp. In het proces-verbaal van bevindingen alsmede in de machtiging wordt verder niet aangegeven wie de bewoners zijn van de woning aan de [a-straat 1]. (
noot 4: Zie artikel 6 Awbi
) Ook niet duidelijk is of het verslag aan de officier van justitie op vierde dag werd verzonden. (
noot 5: Zie artikel 11 Awbi
)
Op grond van wat hiervoor is overwogen kan de machtiging echter niet hebben gediend tot legitimatie van het binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Het binnentreden van de woning moet daarom als onrechtmatig worden beoordeeld en de onderzoeksresultaten, welke als rechtstreeks gevolg hiervan zijn verkregen zijnde de in slaapkamer en op de zolderetage aangetroffen hennepplanten - moeten op grond hiervan van het bewijs worden uitgesloten. Dit betreft het bewijs van de aanwezigheid van de navolgende hoeveelheden: 357 hennepplanten.
Pleidooi raadsman:
Ik wil het verweer in mijn pleidooi als raadsman voor verdachte voeren in die zin dat ernstige vormfouten, te weten het binnentreden van de woning zonder dat er een redelijk vermoeden schuld aanwezig was een schending van de voorschriften inhoudt die verband houden met doorzoekingen van woningen, en het (privacy) belang van de bewoner beschermen. Door deze onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift is geschonden, en de enige juiste maatregel is het uitsluiten van het verkregen bewijs moet zijn.”
13. Evenwel heeft het hof in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht kennelijk een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv gezien en zijn beslissing hieromtrent nader gemotiveerd, zodat de begrijpelijkheid van dat oordeel thans ter beoordeling van de Hoge Raad staat. Het hof heeft kennelijk in de factoren vermeld in art. 359a, tweede lid, Sv geen aanleiding gezien toepassing te geven aan een van de in dat artikel bedoelde rechtsgevolgen. In de overwegingen van het hof lees ik als zijn oordeel dat het verzuim niet ernstig is en dat nergens uit blijkt dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Dat (impliciete) oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van hetgeen de verdediging op dit punt heeft aangevoerd geen nadere motivering. Ook als daarover anders wordt gedacht, leidt deze in het middel vervatte klacht niet tot cassatie, aangezien het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
14. Het middel faalt.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993,
NJ
2006, 219 (rov. 3.4-3.5).
Het lijkt mij dat het arrest hier niet als kenbron kan worden aangemerkt, gelet op HR 10 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6924. Vgl. ook HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993,
NJ
2006/219 m.nt. Schalken en HR 27 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6375,
NJ
2007/647.
Vgl. HR 1 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1694,
NJ
2000/264 en HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6580 waarin de Hoge Raad het middel dat opkwam tegen het oordeel van het hof "dat op 4 juli 2004 het redelijk vermoeden nog bestond op grond van de resultaten van de daarvoor in maart 2004 van dat jaar gehouden warmtemeting" heeft afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma (rov. 3.7). Zie voorts HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322.