ECLI:NL:CBB:2017:29
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/940
27000
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2017 op het beroep van:
BlueCielo ECM Solutions B.V. te Hoofddorp, appellante
(gemachtigden: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] )
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
(gemachtigden: mr. C. Cromheecke en ing. drs. G.J. Bolks).
Procesverloop
Bij besluit van 30 juni 2015 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om een S&O-verklaring gedeeltelijk afgewezen.
Bij besluit van 3 november 2015 (bestreden besluit) heeft verweerder het tegen het primaire besluit ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2016. De gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellante heeft op 28 november 2014 bij verweerder een S&O-verklaring op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) (ook wel WBSO-regeling genoemd) aangevraagd voor de periode januari tot en met december 2015 voor het project ‘Ontwikkeling Cloud Compatible Engineering Content Management Platform’ (project). Het project heeft betrekking op de ontwikkeling van programmatuur, waaronder het bouwen van een nieuw cloud platform. Appellante heeft in haar aanvraag vermeld dat haar werknemers voor dat project naar verwachting in totaal 20.000 uren zullen besteden aan speur- en ontwikkelingswerk (S&O-werkzaamheden). Op 13 en 17 februari 2015 heeft verweerder een nadere toelichting gevraagd omdat uit de aanvraag niet duidelijk blijkt of appellante technisch nieuwe knelpunten oplost. Op 11 en 19 mei 2015 heeft verweerder appellante verzocht om met betrekking tot vier medewerkers inzicht te geven in de activiteiten per medewerker per technisch knelpunt met de daarbij behorende uren. Met
e-mails van 17 maart 2015, 18 mei 2015 en 20 mei 2015 heeft appellante op de verzoeken om nadere toelichting en nadere informatie gereageerd.
1.2.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag om een S&O-verklaring voor 12.800 uren toegekend en voor 7.200 uren afgewezen. De aanvraag is afgewezen voor de uren die op de werkzaamheden van vier, bij functie aangeduide, medewerkers betrekking  hebben omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de werkzaamheden van die medewerkers direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor appellante nieuwe (onderdelen van) programmatuur. Appellante heeft in de aanvraag voor elk van die vier medewerkers 1800 uren opgegeven, hun volledige jaarcapaciteit, in totaal derhalve 7.200 uren.
1.3.
In het bestreden besluit is met betrekking tot het volledige project overwogen dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van S&O. Daarover is het navolgende vermeld.
“(.) Tijdens de hoorzitting op 23 september 2015 heb ik u de systematiek van de Wva
toegelicht. (.) Ten slotte hebt u uw bezwaren toegelicht. In uw toelichting hebt u zich beperkt tot het aanvoeren van procedurele punten. Inhoudelijk hebt u uw werkzaamheden slechts op hoofdlijnen toelicht. Voor wat betreft mijn technisch inhoudelijke vragen, hebt u mij om voor u moverende redenen verwezen naar de primaire fase. Weliswaar hebt u in zijn algemeenheid aangegeven dat er door u programmatuur wordt ontwikkeld en dat u bij het implementeren van de door u gewenste cloud technologie tegen technische knelpunten aanloopt die door u moeten worden opgelost. U hebt echter tijdens de hoorzitting geen inzicht verschaft in de specifieke aard van de werkzaamheden binnen het project en binnen de aangevraagde periode, het technische risico dat u hierbij loopt, noch bent u in gegaan op de manier waarop het zoeken en bewijzen door u wordt uitgevoerd en hoe het werkingsprincipe door u kan worden aangetoond.
(.) Gelet op het voorgaande kom ik in bezwaar tot het oordeel dat door u onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat uw werkzaamheden binnen het project en binnen de aangevraagde periode direct en uitsluitend gericht zijn op de ontwikkeling van voor u technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur. Voor de goede orde merk ik hierbij nog op dat ik u tijdens de hoorzitting voldoende in de gelegenheid heb gesteld om dit aannemelijk te maken.
(.) Onverminderd het voorgaande is een bezwaarprocedure echter niet bedoeld om u slechter af te laten zijn (dan voor de bezwaarprocedure het geval zou zijn). Dit betekent dan ook dat ik in uw geval niet terug zal komen op de in het besluit van 30 juni 2015 verstrekte S&O-verklaring.”
2.	Het College overweegt als volgt.
2.1.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wva, zoals dat ten tijde van belang luidde, wordt onder speur- en ontwikkelingswerk (S&O) verstaan, voor zover thans van belang: werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur.
2.2.
Appellante stelt zich in beroep op het standpunt dat de door haar in haar aanvraag vermelde werkzaamheden ten onrechte door verweerder in het bestreden besluit niet (meer) als S&O-werkzaamheden zijn aangemerkt, althans dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid, in strijd is met het vertrouwensbeginsel en niet deugdelijk is gemotiveerd. Zij voert daartoe het volgende aan.
2.2.1.
Appellante is van mening dat de in het kader van haar project opgevoerde werkzaamheden voldoen aan de eisen van de WBSO-regeling. Zij is niet in gebreke gebleven bij het verstrekken van informatie. Verweerder was tijdens de hoorzitting inhoudelijk niet goed voorbereid en stelde daardoor onvoldoende vragen over het onderwerp dat hij later als afwijzingsgrond hanteert, te weten de technische inhoud van het project. Verweerder heeft tijdens de hoorzitting niet aangegeven dat de inhoud van het project verder moest worden toegelicht. Daardoor is appellante op het verkeerde been gezet. Zij ging er vanuit dat slechts de vraag aan de orde was of de door haar opgevoerde werkzaamheden van vier medewerkers wel of niet als S&O-werkzaamheden zijn aan te merken. Gelet op de hoeveelheid informatie die appellante heeft verstrekt had verweerder eventueel nog resterende vragen over het project aan haar moeten voorleggen. Verweerder heeft dat niet gedaan. Het bestreden besluit is daarom in strijd met  artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onzorgvuldig voorbereid.
2.2.2.
Appellante is verder van mening dat, gelet op het feit dat voor hetzelfde project eerder S&O-verklaringen zijn verstrekt, te weten zowel voor het jaar 2014 als bij het primaire besluit voor het jaar 2015, zij er in bezwaar op mocht vertrouwen dat op haar aanvraag voor 2015 ook een S&O-verklaring zou worden verstrekt. Het bestreden besluit is daarom in strijd met het vertrouwensbeginsel. Verweerder had in het bestreden besluit moeten motiveren waarom hetzelfde project (met dezelfde werkzaamheden) in 2015, anders dan in 2014, niet voor een S&O-verklaring in aanmerking komt. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12 van de Awb onzorgvuldig gemotiveerd.
2.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, bij haar aanvraag, in bezwaar en zelfs in beroep, onvoldoende concrete informatie heeft verstrekt over technische knelpunten en daaraan te besteden uren om een (volledige) S&O-verklaring te verstrekken. Appellante heeft ook met betrekking tot de werkzaamheden van de vier medewerkers niet aannemelijk gemaakt dat het daarbij om S&O-werkzaamheden gaat.
2.4.
Het College stelt vast dat het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit uitsluitend was gericht tegen het daarin vermelde standpunt van verweerder dat geen S&O-verklaring wordt verstrekt voor de voor het project begrote uren van vier, bij hun functie aangeduide, medewerkers. Het College volgt appellante in haar standpunt dat tijdens de hoorzitting in bezwaar, blijkens het daarvan opgemaakte verslag, de discussie beperkt is gebleven tot de vraag of de werkzaamheden van deze medewerkers S&O betreffen. Met betrekking tot die medewerkers is door verweerder meermalen aan appellante de vraag gesteld of en in hoeverre zij zich bezig hielden met het oplossen van technische knelpunten. Voor het ter zitting ingenomen standpunt van verweerder dat de tijdens de hoorzitting gestelde vragen over werkzaamheden en technische knelpunten betrekking hadden op alle werkzaamheden in het project, ook op die werkzaamheden waarvoor met het primaire besluit al een S&O-verklaring was verleend, bieden de beschikbare gegevens naar het oordeel van het College geen steun.
2.5.
Gelet op punt 2.4 is het College van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit, als hiervoor onder punt 1.3 vermeld, ten onrechte heeft overwogen dat appellante tijdens de hoorzitting in bezwaar voldoende in de gelegenheid is gesteld om met betrekking tot het volledige project aannemelijk te maken dat sprake is van S&O. Tijdens de hoorzitting had verweerder duidelijk moeten maken dat, in het kader van de te verrichten volledige heroverweging, alsnog meer informatie over het gehele project werd verlangd en niet alleen over de inbreng van de vier medewerkers.  Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met de artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd.
2.6.
Nu met het bestreden besluit de met het primaire besluit verleende S&O-verklaring niet is ingetrokken en daarom in dit geding slechts de vraag moet worden beantwoord of met het bestreden besluit, evenals in het primaire besluit, terecht geen S&O-verklaring is verstrekt voor de werkzaamheden in 2015 van vier medewerkers in een omvang van in totaal 7.200 uur, ziet het College aanleiding om te beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen blijven. Het College gaat er daarbij vanuit dat in het bestreden besluit aan deze afwijzing ten grondslag ligt dat appellante, ondanks daartoe voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende vier medewerkers in het kader van het project S&O-werkzaamheden verrichten.
2.7.
Het College stelt voorop dat in een aanvraagsituatie, als waarvan in dit geding sprake is, het aan de aanvrager is om de voor de beoordeling van die aanvraag benodigde gegevens of informatie te verschaffen. Uit het systeem van de Wva volgt verder dat bij de aanvraag om een S&O-verklaring niet alleen de werkzaamheden, knelpunten en oplossingsrichtingen moeten worden vermeld, maar ook het aantal naar verwachting aan S&O-werkzaamheden te besteden uren. Zie in dit verband de uitspraken van het College van 18 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:257 en van 18 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:424, waarin dit eerder is overwogen. Hieruit volgt dat het op de weg ligt van appellante om aannemelijk te maken dat, zoals zij stelt, de hier aan de orde zijnde uren van de vier medewerkers worden besteed aan S&O-werkzaamheden.
2.8.
Het College is met verweerder van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in geding zijnde vier werknemers in 2015 gedurende 7.200 uur S&O-werkzaamheden verrichten. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat hij appellante voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om daarover de benodigde duidelijkheid te geven. Uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar blijkt dat verweerder appellante meermalen heeft verzocht om inzicht te geven in de activiteiten per medewerker per technisch knelpunt met de daarbij behorende uren. Appellante heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en heeft in antwoord op die vragen verwezen naar de bij haar aanvraag aan verweerder verstrekte informatie. De daarvoor ter zitting van het College door appellante gegeven verklaring, te weten dat zij ervan uitging dat zij de benodigde informatie al had verstrekt en dat de vragen tijdens de hoorzitting niet zouden zijn gesteld als die informatie beter was bestudeerd, baat haar niet. Uit de beschikbare gegevens blijkt niet dat appellante de benodigde informatie al had verstrekt. Appellante heeft in haar aanvraag de volledige werktijd gedurende een jaar van de betreffende vier medewerkers opgegeven als S&O-uren. Verweerder heeft appellante meermalen verzocht, als hiervoor onder punt 1.1 vermeld, om aan te geven in welke omvang deze medewerkers S&O-werkzaamheden verrichten. Appellante heeft in haar reacties van 18 en 19 mei 2015 niet vermeld gedurende welk aantal uren de betrokken werknemers S&O-werkzaamheden verrichten. In haar reactie van 20 mei 2015 heeft appellante vermeld dat het lastig is om vooraf in te schatten wie aan welke knelpunten werkt en heeft zij volstaan met het noemen van een percentage van de werktijd per medewerker dat naar verwachting aan S&O-werkzaamheden zal worden besteed. Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat appellante ten aanzien van de vier medewerkers onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hun werkzaamheden direct en uitsluitend zijn gericht op de ontwikkeling van voor appellante nieuwe (onderdelen van) programmatuur (S&O-werkzaamheden).
2.9.
Het College is van oordeel dat het te vernietigen bestreden besluit, voor zover daarmee geen S&O-verklaring is verstrekt voor de werkzaamheden in 2015 van vier medewerkers in een omvang van in totaal 7.200 uur, voldoende zorgvuldig is voorbereid en deugdelijk is gemotiveerd. Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Aan de verlening van een S&O verklaring voor hetzelfde project over het jaar 2014 kan appellante niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat haar aanvraag om een S&O-verklaring voor het jaar 2015 volledig zal worden  toegekend. Iedere aanvraag moet op zichzelf worden beoordeeld, reeds omdat feiten en omstandigheden kunnen zijn gewijzigd en tot een andere beoordeling moeten leiden.
2.10.
Gelet op het vorenstaande ziet het College aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand blijven.
3.	Het College zal verweerder veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 3 november 2015;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 990,-;
bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht van € 331,-  vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H. Bolt en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. J.W.E. Pinckaers