ECLI:NL:GHSHE:2016:4963
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.157.082/01
arrest van 8 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.J. van de Laar te Eindhoven,
tegen
[Advocaten] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.A.M.L. van Oeijen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 2758005 en rolnummer 14-1524 gewezen vonnis van 10 juli 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 maart 2016;
het proces-verbaal van de enquête van 26 mei 2016 met bijlagen;
de akte na enquête van 14 juni 2016 van [geïntimeerde] ;
de memorie na enquête van [appellant] ;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat hij niet aansprakelijk (of draagplichtig) is voor de declaraties, althans voor niet meer dan een bedrag van € 2.000,- of € 1.500,-,
en
voorts dat hij, in mindering op hetgeen hij verschuldigd is, een bedrag van € 2.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald.
6.2.
[appellant] heeft zijn vader en zichzelf doen horen als getuigen. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. Bij memories na enquête is geen verder schriftelijk bewijs, zoals kwitanties of bankafschriften van de betalingen van € 1.000,- (voorschot) of van € 1.500,- (betaald volgens de einddeclaratie), overgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld op welke dag die betalingen plaatsvonden, hoe (contant of per bank) dan wel door wie.
6.3.
Het hof neemt eerst het volgende in overweging.
In rov. 3.5.8 van het tussenarrest is overwogen dat [geïntimeerde] aan hoofdsom € 7.746,81, na betaling van € 1.500,-, vordert, zodat de opdracht in totaal € 9.246,81 heeft belopen. Daarbij is over het hoofd gezien dat de facturen met nummers [factuurnummer 1] ad € 1.100,47 en [factuurnummer 2] ad € 141,09 (overgelegd bij inleidende dagvaarding) betrekking hebben op een zaak met de naam [zaak 1] , met een ander dossiernummer, (en niet op de zaak [zaak 2] en [zaak 3] ) waarbij [appellant] mogelijk niet bij betrokken is. Van de facturen uit april en mei 2013 ad € 846,52 en € 75,77 is geen afschrift overgelegd zodat niet vast staat op welke zaak die betrekking hebben. Verder blijkt uit de einddeclaratie dat een voorschot van € 1.000,- is betaald, waarmee nog geen rekening is gehouden.
6.4.
In rov. 3.5.7 is overwogen dat het beroep van [geïntimeerde] op hoofdelijkheid moet worden verworpen en dat hij hooguit voor eenderde deel aansprakelijk is. Het hof volhardt bij die beslissing. In het geval [appellant] niet betrokken is geweest bij de andere genoemde zaken beloopt het loon voor de opdracht betreffende het geding tegen [zaak 2] € 9.246,81 - € 1.100,47 - € 141,09 - € 846,52 - € 75,77 = € 7.082,96 (mogelijk € 1.000,- meer). Het deel waarvoor [appellant] kan worden aangesproken, een derde deel, is dan € 2.360,99 (of € 333,33 meer). Partijen, in het bijzonder [geïntimeerde] die haar vordering duidelijk had behoren te onderbouwen, hebben hieromtrent geen duidelijkheid verschaft.
Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen bestaat er evenwel geen noodzaak voor het verkrijgen van duidelijkheid.
De vraag is dan of [appellant] gehouden is zijn deel van de vordering te betalen.
6.5.
[geïntimeerde] stelt in de memorie na enquête (punt 5) eerst dat de verklaring van vader niet gebezigd kan worden voor het leveren van bewijs, althans dat die verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, dit vanwege het feit dat vader tijdens het verhoor - vanwege een herseninfarct - moeilijk antwoord kon geven op vragen en regelmatig volstond met ‘ja’ of ‘nee’.
Het hof verwerpt dit betoog. De enkele omstandigheid dat een getuige vanwege een handicap moeite heeft met het formuleren van een antwoord, rechtvaardigt niet het uitsluiten van de verklaring. Aanwijzingen dat vader als gevolg van het herseninfarct niet, of niet de waarheid zou verklaren, zijn het hof niet gebleken.
In punt 7 van haar memorie na enquête bouwt [geïntimeerde] op dit betoog voort. Dit beroep op artikel 164 lid 2 Rv faalt mitsdien.
Het hof verwijst in dit verband nog wel naar HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5804, waaruit blijkt dat de beperkte bewijskracht van artikel 164 Rv niet geldt voor vader, die in hoger beroep immers geen partij meer is. Dit neemt niet weg dat met de verklaringen behoedzaam moet worden omgegaan in verband met de familierelatie.
Het hof acht de verklaringen van vader en zoon betrouwbaar en het heeft geen gronden om aan te nemen dat zij niet overeenkomstig (de door hun beleefde) waarheid hebben verklaard.
6.6.
Ten aanzien van de bewijswaardering neemt het hof het volgende in overweging.
6.6.1.
[appellant] heeft onder meer het volgende als getuige verklaard:
Wij zeiden tegen [advocaat] dat mijn vader financieel aansprakelijk was ten opzichte van [advocaat] omdat het de zaak van mijn vader was. [advocaat] zei dat er een aanbetaling moest worden gedaan en dat mijn deel van de betaling waar ik aansprakelijk voor zou zijn hierin al zou zijn opgenomen. Ik weet niet meer precies wat [advocaat] heeft gezegd, maar wel dat dit de strekking was. Ik weet dat heel duidelijk is gezegd dat mijn vader financieel aansprakelijk was. Ik zou anders een eigen advocaat [NAAM]. Ik hoefde niet te tekenen volgens [advocaat] , want als ik zou tekenen zou ik financieel aansprakelijk zijn en dat hoefde niet. [advocaat] heeft geen bedrag gezegd voor wat betreft mijn deel. Ik heb er ook niet naar gevraagd. De aanbetaling bedroeg volgens mij twee keer duizend euro. Mijn vader heeft dit betaald. Voor de tweede afspraak die wij met [advocaat] hadden heb ik mijn vader tweeduizend euro betaald. Dit was een contant bedrag dat ik had gespaard. Tijdens het tweede bezoek aan [advocaat] heeft mijn vader dit bedrag aan [advocaat] betaald. Mijn vader heeft hiervoor toen getekend en ook voor het aannemen van [advocaat] als advocaat. Verder is er tijdens dit tweede bezoek niets gebeurd. Hierna zijn er nog tientallen gesprekken tussen [advocaat] en alleen mijn vader geweest. Het bedrag van tweeduizend euro was door [advocaat] in het eerste gesprek genoemd als het aan te betalen bedrag. [advocaat] had gezegd dat het niet uitmaakte wie het aan te betalen bedrag zou betalen. Ik heb verder geen contact meer met [advocaat] gehad en ook geen rekeningen ontvangen, behalve dan de eindafrekening die nog open stond. Mij wordt de in de procedure gebrachte brief van 29 november 2012 van [advocaat] aan mijzelf getoond. Ik herken deze brief en zeg dat ik deze heb ontvangen bij het tweede bezoek aan [advocaat] . Mijn vader kreeg deze brief toen ook en hij heeft deze ter plekke ondertekend. Ik hoefde dat van [advocaat] niet te doen. [advocaat] zei mij dat ik deze brief kreeg omdat hij mij ook vertegenwoordigde. Een bijkomende reden dat ik mijn vader alles heb laten afhandelen is dat ik last heb van zware dyslexie. Het in de mij getoonde brief genoemde bedrag van zestienhonderd euro als voorschot is tussen ons niet besproken. Zoals verklaard heeft [advocaat] ons een voorschotbedrag van tweeduizend euro genoemd. Het in rekening te brengen tarief heeft [advocaat] tijdens de bijeenkomsten waarbij ik ook aanwezig was alleen met mijn vader besproken. Buiten genoemde tweeduizend euro heb ik verder niets betaald. (…) Er is nooit gesproken door [advocaat] over een concreet door mij te betalen bedrag. [advocaat] heeft gezegd dat ik een minuscule rol in de zaak speelde en dat hij mij er wel bij zou doen en dat mijn deel dan in de aanbetaling zat.
6.6.2.
Vader verklaarde als getuige:
In de procedure tegen [zaak 2] en [zaak 3] ben ik vertegenwoordigd door [advocaat] . Mijn zoon [appellant] , appellant in deze zaak, was ook gedagvaard in die procedure. [advocaat] trad ook als advocaat [NAAM][appellant] . Hij was geen pro-deoadvocaat [NAAM][appellant] . Dit is expliciet besproken. Met [advocaat] is afgesproken dat tweeduizend euro zou worden betaald. [advocaat] hoefde niets meer. Ik heb zojuist verklaard dat er geen afspraken waren tussen [appellant] en [advocaat] , maar deze afspraak betreffende de tweeduizend euro is wel tussen hen gemaakt. [advocaat] heeft deze tweeduizend euro ook gekregen. Ik heb deze tweeduizend euro van [appellant] gekregen en die aan [advocaat] doorbetaald. Dit was tussen [advocaat] en [appellant] afgesproken als totaalbedrag. Ik weet verder niets te verklaren over betalingsafspraken tussen [appellant] en [advocaat] . Ik heb bij de doorbetaling van het bedrag van tweeduizend euro aan [advocaat] gezegd dat dit de betaling van [appellant] was. [advocaat] heeft geen voorschot gevraagd. Met hem is afgesproken dat de stichting en ikzelf de rest van het te betalen bedrag zouden voldoen.
6.6.3.
Het hof neemt tot uitgangspunt de volgende passage uit de verklaring van [appellant] :
Mij wordt de in de procedure gebrachte brief van 29 november 2012 van [advocaat] aan mijzelf getoond. Ik herken deze brief en zeg dat ik deze heb ontvangen bij het tweede bezoek aan [advocaat] . Mijn vader kreeg deze brief toen ook en hij heeft deze ter plekke ondertekend. Ik hoefde dat van [advocaat] niet te doen. [advocaat] zei mij dat ik deze brief kreeg omdat hij mij ook vertegenwoordigde.
Dat [appellant] de financiële afspraken niet hoefde te tekenen is een nieuw feit, dat in het partijdebat nog niet eerder naar voren is gekomen, maar wel relevant is. [advocaat] is niet als getuige gehoord, ook niet in contra-enquête. In de antwoordmemorie na enquête heeft [geïntimeerde] deze gang van zaken evenwel niet bestreden. Het hof leidt hieruit af dat als vaststaand heeft te gelden dat de brief van 29 november 2012 ter gelegenheid van een bespreking door [advocaat] aan vader en zoon is voorgelegd en dat [appellant] deze niet behoefde te ondertekenen. Een verklaring voor deze toch merkwaardige gang van zaken heeft [geïntimeerde] niet gegeven (en is ook niet door het hof aan [advocaat] kunnen worden voorgehouden). In deze brief staan de financiële afspraken met partijen. Uit het feit dat [appellant] deze brief -  expliciet - niet behoefde te tekenen, maakt het hof op dat hij, ook volgens [advocaat] toentertijd, niet mede gebonden is aan de financiële afspraken met vader en de Stichting, zoals vader en zoon ook hebben verklaard.
6.6.4.
Het hof wijst bovendien op Gedragsregel 24 lid 3 - waarvan moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] die zal volgen, zo van toepassing - die een advocaat [NAAM], wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor de door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dit schriftelijk vast te leggen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [advocaat] verklaard dat het nog maar de vraag is of toevoeging zou worden verleend, nu het om een zakelijk geschil gaat. Kennelijk is de mogelijkheid van gefinancierde rechtshulp verder niet onderzocht, wat een aanwijzing vormt om aan te nemen dat [appellant] niet hoefde bij te dragen.
Onweersproken staat vast dat [appellant] , als alleen gelet wordt op zijn inkomen, voor toevoeging in aanmerking kwam, en dat [geïntimeerde] ( [advocaat] ) in strijd met deze Gedragsregel niet schriftelijk heeft bevestigd dat hij daarvan geen gebruik wenste te maken. Wel staat vast, blijkens zijn eigen verklaring, dat [appellant] geen gebruik zou maken van een toevoeging. [geïntimeerde] heeft evenwel niet schriftelijk vastgelegd - wat wel had gemoeten, een advocaat [NAAM]financiële declaratieafspraken te maken en schriftelijk te bevestigen, Gedragsregels 8 en 26 - dat [appellant] gedeeltelijke of volledige (hoofdelijke) aansprakelijk-(en draagplicht) op zich nam voor de rechtshulp, ook die ten behoeve van zijn vader en van de Stichting. Integendeel: uit het feit dat [appellant] noch de brief van 29 november 2012, noch een andere brief houdende de financiële afspraken, behoefde te tekenen, volgt dat [geïntimeerde] niet beoogd heeft een (gedeeltelijke of volledige) (mede)aansprakelijkheid van [appellant] tot stand te brengen.
6.6.5.
Gelet op de beperkte inkomsten van [appellant] en de omstandigheid dat rechtsgeding in hoofdzaak was gericht tegen zijn vader en de Stichting, is het alleszins aannemelijk dat [appellant] slechts ‘meelifte’ in de procedure, en dat de aansprakelijkheid voor de advocaatkosten bij vader en de Stichting liggen zonder gehoudenheid van [appellant] jegens [geïntimeerde] om daaraan bij te dragen. Daaraan doet niet af dat hij, [appellant] , met zijn vader - mogelijk zelfs in aanwezigheid van [advocaat] - heeft afgesproken een bedrag van € 2.000,- te zullen bijdragen.
Dit aspect van meeliften zonder eigen aansprakelijkheid wordt bovendien versterkt door de omstandigheid dat de facturen te naam zijn gesteld en zijn gezonden aan de Stichting (waarvan alleen vader bestuurder is, niet [appellant] ), maar niet aan [appellant]
Voor dit aspect kan ook worden verwezen naar de erkenning van [advocaat] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg dat vader alle betalingen heeft verricht.
6.6.6.
Het hof leidt uit een en ander af (in samenhang beschouwd) dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen afspraken zijn gemaakt die laatstgenoemde binden de betreffende declaraties te voldoen, zodat [appellant] geslaagd is in het door hem te leveren bewijs dat hij jegens [geïntimeerde] niet (mede)aansprakelijk of draagplichtig is voor de advocaatkosten voor de procedure tegen [zaak 2] en [zaak 3] -van der Laar.
6.6.7.
De verklaringen van vader en zoon lopen uiteen wat betreft de aanbetaling. Volgens vader was zijn zoon daarbij niet aanwezig, volgens [appellant] was hij daar wel bij. [advocaat] heeft het hof hierover niet kunnen bevragen; [geïntimeerde] heeft zich hierover niet uitgelaten.
Vast staat dat er betalingen zijn gedaan, want [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 1.500,- met als datum 2 september 2013 in mindering gebracht (zie de brief van 2 september 2013, productie 2 bij inleidende dagvaarding). Het valt het hof op dat het om dezelfde datum gaat. Het gaat mogelijk niet om de aanbetaling die op of omstreeks 29 november 2012 is gedaan.
Ook blijkt van een voorschot van € 1.000,-, genoemd in de einddeclaratie met nummer 1002371588 dd. 26 augustus 2013. Wanneer dit voorschot is betaald, door wie en hoe, wordt niet duidelijk.
In de antwoordmemorie na enquête (punt 9) betwist [geïntimeerde] evenwel uitdrukkelijk dat tussen haar en [appellant] een afspraak is gemaakt waaruit volgt dat hij enkel  eenmalig € 2.000,- diende te voldoen. Deze stelling komt overigens overeen met de getuigenverklaringen waaruit blijkt dat het om een afspraak tussen vader en zoon ging, en wellicht niet met [geïntimeerde] . De betwisting van [geïntimeerde] brengt dus mee dat het hof ook niet een deel (het erkende deel) van de vordering van [geïntimeerde] (tot het beloop van € 2.000,-) kan toewijzen. De vordering is immers enkel gebaseerd op nakoming van gemaakte afspraken.
Het tweede deel van het probandum behoeft geen beoordeling.
6.7.
De conclusie is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, dat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] moeten worden afgewezen en dat [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep moet worden verwezen (tariefgroep I, 2½ punt).
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen jegens [appellant] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden begroot op:
€  500,-		voor salaris gemachtigde eerste aanleg
€   93,80	voor dagvaardingskosten hoger beroep
€ 308,-		voor griffierecht hoger beroep
€ 1.580,-	voor salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, E.K. Veldhuijzen van Zanten en D. Osmic en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.
griffier					rolraadsheer