ECLI:NL:GHDHA:2017:708
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.179.323/01
Zaaknummer rechtbank	: 3066027 CV EXPL 14-4113
arrest van 28 maart 2017
inzake
DGRP Oudeland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: DGRP,
advocaat: mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
Chinees Indisch Restaurant Harbour City
,
gevestigd te Zwijndrecht,
2.
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Harbour City c.s. (in mannelijk enkelvoud), en ieder afzonderlijk respectievelijk Harbour City, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot aan 17 november 2015 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum, waarin een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. Harbour City c.s. heeft vervolgens de acht grieven in het principaal appel bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende incidenteel appel, met producties bestreden en zelf één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij akte aanvulling heeft Harbour City c.s. zijn verweer aangevuld. DGRP heeft op de grief in het incidenteel appel gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens wijziging (grondslag van de) eis, met producties. Harbour City c.s. heeft vervolgens een akte genomen. Tot slot is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. CBRE Global Investors (NL) B.V. (hierna: CBRE) heeft een “huurovereenkomst winkelruimte” (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met Harbour City c.s. ten aanzien van de bedrijfsruimte gelegen aan het [adres] te Zwijndrecht (hierna: het gehuurde of de bedrijfsruimte), ingaande op 1 augustus 2013. De huurovereenkomst heeft een looptijd van vijf jaar. De huurprijs per maand bedroeg ten tijde van de memorie van grieven € 3.403,35 inclusief btw en diende uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand te zijn voldaan. Onder het kopje “ondergetekenden” is na de vermelding van CBRE opgenomen:
“te dezen handelend als lasthebster namens eigenaresse.”
Artikel 9.20 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
“De vigerende huurovereenkomst d.d. 1 november 2000 (…) zal door ondertekening van deze nieuwe huurovereenkomst en nadat huurder aan al zijn verplichtingen uit de nieuwe alsmede de oude huurovereenkomst heeft voldaan, per huuringangsdatum van deze huurovereenkomst worden ontbonden.”
Artikel 9.5 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“9.5.1. In afwijking van artikel 9.7 algemene bepalingen zal huurder het in het gehuurde door hem uitgeoefende bedrijf voor het publiek geopend houden gedurende de tijden en op de dagen die door de verhuurder zijn vastgesteld binnen de door het bevoegde gezag voorgeschreven openingstijden. (…)
9.5.2. Indien huurder het gestelde onder artikel 9.5.1. hiervoor niet nakomt, behoudens met uitdrukkelijke toestemming van verhuurder, is hij zonder nadere ingebrekestelling een boete verschuldigd aan verhuurder van € 500,00 per dag dat de niet nakoming voortduurt. (…)”
In de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte” (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Hierin staat onder meer:
“(...)
Casco
1. Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte behorende:
(…)
-riolering en andere afvoerleidingen;
tenzij deze zaken door of vanwege huurder zijn aangebracht.
(…)
Gebruik
6.1
Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken (…).
(…)
Aansprakelijkheid
(…)
11.3
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
11.4
Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:
- indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in 4 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.
(…)
Kosten onderhoud, herstel en vernieuwingen
(..)
14.1
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de in 14.3 weergegeven (…) werkzaamheden aan het gehuurde.
(…)
14.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
(…)
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van (…) rioleringen, afvoeren, goten (…). Wat betreft de tot het gehuurde behorende rioleringen, goten en afvoeren geldt onverminderd het in 14.4 sub. k gestelde, met dien verstande het onderhoud, het herstel alsmede de vernieuwing van de rioleringen, de goten en de afvoeren voor rekening van huurder komen, indien huurder het in 14.4 sub. k gestelde niet nakomt. (...)
14.4
Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 14.1 zijn voor rekening van huurder:
(…)
k. de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonhouden, het schoonmaken en het ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde (..).
(…)
Betalingen
26.1
De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)”
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn de vennoten van Harbour City en exploiteerden een Chinees restaurant in de bedrijfsruimte. Zij huurden de bedrijfsruimte ook reeds voor 1 augustus 2013, doch ingevolge een andere huurovereenkomst.
Harbour City c.s. heeft vanaf de aanvang van de huurovereenkomst (1 augustus 2013) geen huur betaald.
Op 2 oktober 2013 heeft CBRE een klacht ontvangen van de naast het gehuurde gelegen apotheek over stankoverlast (rioollucht). Bij brief van 8 oktober 2013 is namens CBRE aan Harbour City c.s. bericht:
“In verband met stankklachten is onze loodgieter ter plaatse geweest. Hij heeft geconstateerd dat de riolering sterk gebogen is doordat te hete vloeistof, vet, door het riool wordt gespoeld. De binnenriolering ligt hierdoor op tegenschot met als gevolg verstoppingen. Ook is een breuk in het riool geconstateerd welke is ontstaan door ondeugdelijk ontstoppen. Op bijgaande foto’s is duidelijk waarneembaar dat zowel de riolering als de vetvangput volzit met vet.
Hoewel het onderhoud van de binnenriolering voor rekening en verantwoording van de huurder valt hebben wij om de stankoverlast voor de overige huurders te beperken de breuk in het riool laten herstellen.
Wij verzoeken u vriendelijk doch dringend de vetvangput en riolering te laten leegzuigen. (..)”
Harbour City c.s. heeft de exploitatie van het restaurant op 15 juli 2014 gestaakt.
i. Op 28 november 2014 is DGRP eigenaar geworden van de bedrijfsruimte. In een Sale and Purchase Agreement (hierna: het Agreement) tussen onder meer CBRE Dutch Retail Fund I B.V. en DGRP is onder meer opgenomen:
“7.8 The Rent Arrears have been specified by the Vendor in Annex 11. At the
Transfer Date the Rent Arrears will be assigned to the Purchaser through the
Deed of Transfer of Title against payment of the Purchase Price Rent Arrears
as set forth in article 3.3. (…).”
In bedoelde Annex 11 staat Harbour City genoemd met een bedrag van € 53.620,-.
In een brief van 28 november 2014 van MVGM winkelmanagement aan Harbour City c.s. is melding gemaakt van de eigendomsoverdracht.
In een rapportage van Fixs Vastgoedonderhoud van 14 april 2015, opgesteld in opdracht van Harbour City c.s., is onder meer opgenomen:
“(…)

Bijna alle afvoerpijpen zijn slecht gebeugeld of niet gebeugeld, hier door hangen ze door. (…)

Zoals op de foto 1 is te zien moet het afvoerwater van de onderste afvoerpijp naar de bovenste zijn water afvoeren. (tegen schot).

Er bevind zich een afvoerpijp die aan de binnenzijde van het pand is afgezaagd en openstaat. Deze pijp loopt naar de voorzijde van het pand en er is niet te zien of hij nog is aangesloten. (zie foto 5)

Op veel locaties zijn er lekkage sporen te zien.
(…).”
In een tussen partijen in kort geding gewezen arrest van dit hof van 1 maart 2016 is Harbour City c.s. gelast het gehuurde te ontruimen. Op 22 maart 2016 heeft hij aan die veroordeling voldaan.
3. DGRP, althans CBRE, die ten tijde van de inleidende dagvaarding nog verhuurder was van de bedrijfsruimte, vorderde in eerste aanleg, na wijziging van eis (samengevat weergegeven) de ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van Harbour City c.s. tot ontruiming van de bedrijfsruimte. Voorts vorderde zij veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 116.614,05, alsmede van € 3.382,88 voor elke maand vanaf 1 december 2014 tot de ontbinding van de huurovereenkomst. Zij vorderde verder veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 3.382,88 per maand vanaf het tijdstip waarop de huurovereenkomst zou zijn ontbonden tot aan de ontruimingsdatum, alsmede betaling van dat bedrag vanaf de maand van ontruiming tot aan het tijdstip waarop de bedrijfsruimte weer zou zijn verhuurd, althans tot en met 31 juli 2018. Tot slot vorderde zij contractuele rente en veroordeling van Harbour City c.s. in de kosten van het geding.
4. Harbour City c.s. vorderde in reconventie veroordeling van DGRP om de gebreken aan de bedrijfsruimte te herstellen die ertoe leiden dat er stank in de bedrijfsruimte heerst en dat het interieur door vocht en schimmel wordt aangetast. Voorts vorderde Harbour City c.s. dat voor recht wordt verklaard dat DGRP aansprakelijk is voor de schade die Harbour City c.s. door de gebreken heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Tot slot vorderde Harbour City c.s. vermindering van de huurprijs met 100%, althans een door de rechter vast te stellen percentage, veroordeling van DGRP tot terugbetaling van hetgeen Harbour City c.s. aldus teveel heeft betaald en veroordeling van DGRP in de kosten van het geding.
5. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. DGRP vordert in hoger beroep, na wijziging van haar eis (samengevat weergegeven) vernietiging van het bestreden vonnis en:
primair:
ontbinding van de huurovereenkomst;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 3.382,88 per maand vanaf 22 maart 2016 tot 31 juli 2018;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van de contractuele boete van € 500,- per dag of gedeelte van de dag dat Harbour City tekort schiet in de nakoming van de exploitatieplicht vanaf 11 augustus 2014 tot 22 maart 2016;
subsidiair:
veroordeling van Harbour City c.s. om de bedrijfsruimte in exploitatie te nemen zolang de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van de contractuele boete van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat Harbour City c.s. tekort schiet in de nakoming van de exploitatieplicht vanaf 11 augustus 2014 tot aan de datum waarop de bedrijfsruimte in exploitatie is genomen;
primair en subsidiair:
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 53.536,83, betreffende de huurachterstand tot en met november 2014;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 49.818,07, betreffende de huurachterstand van 1 december 2014 tot en met 22 maart 2016;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 3.403,35 ten titel van huur vanaf 1 december 2015 tot 22 maart 2016;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 9.605,82, betreffende de boeterente tot en met november 2014;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 26.354,33, betreffende de boeterente van 1 december 2014 tot en met 22 maart 2016;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van € 9.471,40, betreffende de buitengerechtelijke incassokosten;
hoofdelijke veroordeling van Harbour City c.s. tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
7. De grieven van DGRP in principaal appel houden, samengevat weergegeven, het volgende in.
Grief 1
is gericht tegen de weergave van de vordering in eerste aanleg door de kantonrechter. Die grief zal verder onbesproken blijven omdat het hof de vorderingen hierboven heeft weergegeven en DGRP haar vorderingen in hoger beroep opnieuw heeft geformuleerd.
Grief 2
komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurachterstand tot november 2014 niet op DGRP is overgegaan. DGRP voert aan dat zij door cessie de vordering op Harbour City c.s. heeft verkregen. Met
grief 3
komt DGRP op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurachterstand die na 28 november 2014 is ontstaan niet kan worden toegewezen omdat DGRP Harbour City c.s. niet in gebreke heeft gesteld.
Grief 4
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde boeterente en de boete wegens het niet exploiteren van de bedrijfsruimte niet kunnen worden toegewezen omdat het gaat om een ten tijde van de overdracht opeisbare verplichting die geldt tussen Harbour City c.s. en CBRE. Met
grieven 5 en 6
voert DGRP aan dat de kantonrechter ten onrechte de huurovereenkomst niet heeft ontbonden en niet de ontruiming van de bedrijfsruimte heeft bevolen.
Grief 7
komt op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en
grief 8
tegen de compensatie van de proceskosten.
8. Harbour City c.s. vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis in reconventie en toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen. Voorts vordert hij dat DGRP wordt veroordeeld Harbour City c.s. weer toegang tot de bedrijfsruimte te verschaffen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van DGRP in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
9. In incidenteel appel is
grief 1
van Harbour City c.s.  gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aanspraken van Harbour City c.s. op grond van het bepaalde in artikel 7:226 BW niet tegen DGRP als nieuwe verhuurder kunnen worden ingesteld. Harbour City c.s. voert aan dat op DRGP ook de verplichting rustte om bestaande gebreken te verhelpen.
10. Het hof overweegt als volgt.
Eiswijziging in hoger beroep
11. In de akte van 21 juni 2016 heeft Harbour City c.s. bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van DGRP bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat de eiswijziging niet méér behelst dan een aanpassing van de vordering aan het nieuwe gegeven dat Harbour City c.s. de bedrijfsruimte na het arrest van dit hof van 1 maart 2016 heeft ontruimd. Een dergelijke eiswijziging is toegestaan. Het hof voegt daaraan toe dat het materiële geschil door die eiswijziging niet is veranderd en dat Harbour City c.s. bovendien op de gewijzigde eis heeft kunnen reageren. Zoals hierna zal blijken, heeft de wijziging van eis ook geen gevolgen voor de proceskostenveroordeling, omdat Harbour City c.s. zowel in het licht van de in de memorie van grieven geformuleerde vordering als in het licht van de gewijzigde vordering, in hoger beroep heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
Contractuele wederpartij Harbour City en gerechtigdheid tot vordering
12. Harbour City c.s. heeft zich ook in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij geen overeenkomst zou hebben gesloten met CBRE Dutch Retail Fund I B.V., maar met CBRE. Dat betoog faalt. In de huurovereenkomst is immers opgenomen dat CBRE optreedt namens de eigenaresse van de winkelruimte. Harbour City c.s. heeft niet betwist dat CBRE Dutch Retail Fund I die eigenaresse was.
13. Harbour City c.s. heeft zich verder tegen de vordering verweerd door te stellen dat de huurschuld tot november 2014 niet is overgegaan op DGRP. Zij stelt dat het Agreement geen geldige cessie bewerkstelligt omdat de vordering daarin niet met een voldoende mate van bepaalbaarheid wordt omschreven. Het hof passeert dat verweer omdat in het Agreement wordt verwezen naar Annex 11. In die Annex 11 is de vordering op Harbour City opgenomen. Op diezelfde grond faalt ook het verweer dat nergens uit blijkt dat het Agreement betrekking heeft op Harbour City. Of CBRE bij het Agreement partij was, is niet relevant aangezien hierboven is vastgesteld dat CBRE Dutch Retail Fund I B.V. de eigenaresse was namens wie de huurovereenkomst is gesloten. Deze vennootschap is blijkens het voorblad in ieder geval partij bij het Agreement. De stelling van Harbour City c.s. dat de cessie hem niet is meegedeeld, miskent dat de mededeling in iedere vorm kan geschieden en ook, zoals in dit geval, in een lopende procedure. Omdat de mededeling constitutief is voor de cessie, is de cessie pas gedurende de procedure in hoger beroep voltooid. Vanaf het moment van de mededeling kan DGRP derhalve aanspraak op voldoening van de vordering maken. Anders dan Harbour City c.s. betoogt, staat artikel 7:226 BW, welke bepaling regelt dat de huurovereenkomst bij eigendomsoverdracht van het gehuurde over gaat op de verkrijger, niet in de weg aan een cessie van reeds vervallen huurtermijnen.
14. In zijn memorie van antwoord heeft Harbour City c.s. inzage in het origineel van het Agreement verlangd omdat hij de echtheid van de pagina’s die door DGRP als productie 21 in het geding zijn gebracht, ontkent. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in het kort geding, welke comparitie op 3 december 2015 plaatsvond, heeft Harbour City c.s. tijdens die comparitie de pagina waarop de handtekeningen zijn geplaatst, kunnen inzien. Nadat dit proces-verbaal door DGRP in het geding is gebracht bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, is Harbour City c.s. hierop niet meer teruggekomen en evenmin heeft hij weersproken dat hij de handtekeningenpagina heeft ingezien. Nu Harbour City c.s. aldus in de gelegenheid is geweest op het Agreement te reageren en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan, bestaat er geen aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 85 lid 4 Rv, met welke bepaling immers is beoogd het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen (vgl. HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2013:1384, rov. 3.5.3).
15. Gelet op het bovenstaande moet worden aangenomen dat DGRP de vordering op Harbour City c.s. met betrekking tot de huurachterstand tot november 2014 overgedragen heeft gekregen en in dit geding betaling daarvan kan vorderen.
Grief 2
in het principaal appel slaagt in zoverre.
16. Harbour City c.s. heeft erop gewezen dat in artikel 9.20 van de huurovereenkomst is opgenomen dat de “vigerende huurovereenkomst” zal worden ontbonden “nadat de huurder aan al zijn verplichtingen uit de nieuwe alsmede de oude huurovereenkomst heeft voldaan.” Anders dan Harbour City c.s. kennelijk bedoelt te betogen, volgt uit de bewoordingen van deze bepaling niet dat de in 2013 gesloten huurovereenkomst eerst werking krijgt wanneer aan alle verplichtingen uit de oude huurovereenkomst is voldaan. Het feit dat is opgenomen dat ook aan alle verplichtingen uit de nieuwe huurovereenkomst moet zijn voldaan, duidt veeleer op het tegendeel. Dat partijen een andersluidende bedoeling, in de door Harbour City geopperde zin, hadden is gesteld noch gebleken.
Gebreken; de vordering in reconventie
17. Het hof ziet aanleiding eerst de vordering in reconventie (en daarmee de grief in het incidentele appel) te behandelen. Aan de vordering in reconventie en aan het verweer in conventie heeft Harbour City c.s. ten grondslag gelegd dat de bedrijfsruimte gebreken vertoonde waardoor Harbour City c.s. schade heeft geleden en welke gebreken de exploitatie van de bedrijfsruimte onmogelijk maakten. Het petitum in reconventie is beperkt tot stankoverlast enerzijds en vocht en schimmel aan het interieur anderzijds, zodat ook de beoordeling door het hof daartoe beperkt zal blijven.
18. Anders dan Harbour City c.s. stelt, is het bestaan van deze gebreken door DGRP betwist, niet alleen in de conclusie van antwoord in reconventie, maar ook in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Voor zover het oordeel in dit arrest afwijkt van het oordeel in het arrest in kort geding van 1 maart 2016 is dat te verklaren door het verloop van de discussie in deze bodemprocedure. Het hof oordeelt thans als volgt.
19. Blijkens de aan Harbour City c.s. gerichte brief van 8 oktober 2013 was er destijds, dus voordat DGRP eigenaar van de bedrijfsruimte werd, stankoverlast. Volgens diezelfde brief is een breuk in het riool die toen is geconstateerd, hersteld. Dat die breuk toen niet juist is hersteld is uit de stellingen van Harbour City c.s. niet af te leiden. Harbour City c.s. heeft voorts gesteld dat zij DGRP ook op 5 maart 2015 nog schriftelijk in gebreke heeft gesteld, waarbij zij DGRP een termijn van twee weken heeft gegeven om de gebreken te herstellen.  Dat er toen zodanige stankoverlast was dat de exploitatie van het restaurant daardoor werd beïnvloed, en dat die stank werd veroorzaakt door enig gebrek waarvoor de verhuurder verantwoordelijk is, is tegenover de betwisting daarvan door DGRP echter uit de stellingen van Harbour City c.s. niet af te leiden. Uit het in hoger beroep overgelegde rapport van Fixs volgt dat ook niet. In dat rapport wordt slechts een omschrijving gegeven van de staat van de riolering. Dat de staat van de riolering tot gevolg heeft dat er in de bedrijfsruimte stankoverlast is, is overigens uit dat rapport niet op te maken. Het bestaan van de stankoverlast en de oorzaak daarvan zijn ook niet op een andere wijze door Harbour City c.s. onderbouwd, zodat het hof niet kan uitgaan van het bestaan daarvan.
20. Harbour City c.s. heeft bewijs aangeboden van het bestaan van een rioollucht in het restaurant door middel van het horen van getuigen. Het hof passeert dat aanbod omdat de stellingen waarop het betrekking heeft, zoals hiervoor is overwogen, niet van een voldoende onderbouwing zijn voorzien en bovendien het bestaan van een rioollucht, zonder dat de oorzaak daarvan is onderbouwd,  niet zonder meer betekent dat de verhuurder daarvoor verantwoordelijk is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Harbour City c.s. niet heeft weersproken dat het in 2013 geconstateerde probleem met de riolering is veroorzaakt door het niet legen van de vetput, waarvoor Harbour City c.s. verantwoordelijk is. In zoverre is het bewijsaanbod ook niet relevant. Daarbij had van Harbour City c.s. in hoger beroep mogen worden verwacht aan te geven wie hij als getuigen zou willen horen. De groep “voormalig gasten van het restaurant” is daarvoor te onbepaald, terwijl het voor Harbour City c.s. mogelijk zou moeten zijn aan te geven wie daarover gehoord kan worden. Bij deze stand van zaken ziet het hof ook geen aanleiding voor het gelasten van een descente, daargelaten de vraag of dat nog zinvol zou zijn gelet op het feit dat Harbour City c.s. de bedrijfsruimte inmiddels heeft ontruimd. Evenmin ziet het hof aanleiding een deskundige te benoemen.
21. De vocht- en schimmelproblematiek wordt volgens de stellingen van Harbour City c.s. veroorzaakt door een grote hoeveelheid aanwezig water onder het gebouw. Ook deze stelling is door DGRP, onder verwijzing naar foto’s, betwist. Harbour City c.s. heeft vervolgens zijn stelling niet nader onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Een bewijsaanbod dat betrekking heeft op deze stelling en dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld, ontbreekt.
22. Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat er gebreken aan de bedrijfsruimte waren waarvoor DGRP verantwoordelijk is. De vordering in reconventie stuit daarop af.
Grief 1 in het incidenteel appel
faalt daarom, ook als met Harbour City c.s. wordt aangenomen dat de kantonrechter van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan.
De vorderingen in conventie
23. Met betrekking tot de vorderingen in conventie, die door het principaal appel aan de orde worden gesteld, heeft te gelden dat Harbour City c.s. de hoofdsommen ter zake van de huurachterstand niet heeft betwist. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Harbour City.
24. Uit artikel 4.10 van de huurovereenkomst volgt dat de huur vóór de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben, moet zijn voldaan. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, is een ingebrekestelling niet vereist om betaling van de achterstallige huurtermijnen te vorderen aangezien Harbour City c.s. bij het uitblijven van tijdige betaling ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
25. Harbour City c.s. heeft aangevoerd dat de nieuwe eigenaar hem er wel van op de hoogte had moeten stellen dat zij de nieuwe eigenaar is en aanspraak maakt op betaling van de huurtermijnen. Dat betoog faalt reeds nu Harbour City c.s. niet heeft betwist dat zij de brief van 28 november 2014 heeft ontvangen waarin melding is gemaakt van de eigendomsoverdracht en zij overigens in deze procedure in eerste aanleg van die overdracht en de wens van de nieuwe eigenaar dat de huurtermijnen voldaan zouden worden, op de hoogte is geraakt.
Grief 3
slaagt daarom.
26. Nu hierboven is geconcludeerd dat van gebreken aan de bedrijfsruimte niet is gebleken, stuit het beroep op (opschorting en) verrekening dat Harbour City c.s. heeft gedaan reeds daarop af. Voor zover dit beroep op verrekening mede is gebaseerd op schade die tijdens renovatiewerkzaamheden in 2013 is ontstaan, heeft te gelden dat het in ieder geval afstuit op het verbod op verrekening in artikel 26.1 van de van toepassing zijnde Algemene Bepalingen. Zonder die uitsluiting zou verrekening mogelijk zijn op grond van artikel 6:130 BW, niet op grond van artikel 6:145 BW, zoals Harbour City stelt.  Het hof voegt daaraan toe dat ook de door Harbour City c.s. in dit verband gestelde schade door DGRP is betwist, maar door Harbour City c.s. op geen enkele wijze is onderbouwd, zodat het bewijsaanbod, voor zover dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld, wordt gepasseerd. Ook de stelling van Harbour City c.s. dat een beroep op de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, of dat die Algemene Bepalingen onredelijk bezwarend zijn, is niet onderbouwd. Het hof ziet ook overigens geen redenen om tot die conclusie te komen.
27. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen met betrekking tot de huurachterstand (vordering VI en VII) voor toewijzing gereed liggen.
28. Met betrekking tot de door DGRP gevorderde ontbinding heeft te gelden dat er ook nadat DGRP in november 2014 eigenaar van de winkelruimte is geworden, een forse huurachterstand is ontstaan. Meer specifiek heeft Harbour City c.s. sinds november 2014 geen enkele huur voldaan. Die aldus ontstane huurachterstand levert een tekortkoming op in de huurovereenkomst waardoor DGRP het recht heeft de huurovereenkomst te ontbinden. Harbour City c.s. heeft niet onderbouwd dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Zijn stelling dat de huurachterstand te gering is om de ontbinding te rechtvaardigen kan, gelet op het feit dat Harbour City c.s. al vele maanden überhaupt geen huur heeft betaald, niet worden gevolgd, zodat de huurovereenkomst zal worden ontbonden (vordering I). De
grieven 5 en 6
slagen daarom reeds op grond van de huurachterstand die na de eigendomsoverdracht van de gehuurde bedrijfsruimte is ontstaan. Hetgeen DGRP overigens in het kader van grief 5 naar voren heeft gebracht, kan onbesproken blijven.
29. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de schade die DGRP lijdt tot de expiratiedatum van de huurovereenkomst heeft het volgende te gelden. Uit het bovenstaande volgt dat Harbour City c.s. zich niet op verrekening kan beroepen en dat hij ten onrechte de huur niet heeft voldaan. Bij een juiste nakoming van de huurovereenkomst zou DGRP tot de expiratiedatum huur voor de bedrijfsruimte hebben ontvangen. Wanneer zij er niet in slaagt de bedrijfsruimte opnieuw te verhuren, lijdt zij schade door de wanprestatie van Harbour City c.s. Op grond van het bepaalde in artikel 6:277 BW is Harbour City c.s. daarom verplicht de schade te vergoeden die DGRP lijdt doordat geen nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in de artikelen 6:248 en 6:2 BW hieraan in de weg staan, zoals Harbour City c.s. stelt. De vergoeding van de schade tot aan de expiratiedatum van de huurovereenkomst komt dus ook voor toewijzing in aanmerking.
30. De boete die DGRP vordert in verband met het niet voldoen aan de exploitatieplicht, wordt door haar in grief 4 aan de orde gesteld. Bij beoordeling van dat betoog stelt het hof voorop dat Harbour City c.s. niet heeft weersproken dat hij gehouden was de bedrijfsruimte daadwerkelijk als restaurant te exploiteren. Evenmin heeft hij weersproken dat uit artikel 9.5.2 van de huurovereenkomst volgt dat Harbour City c.s. een boete van € 500,- per dag verbeurt wanneer zij niet aan deze exploitatieverplichting voldoet. Harbour City c.s. heeft zich evenwel verweerd met de stelling dat hij die exploitatie vanwege de gestelde gebreken niet kon voortzetten. Dat verweer faalt in het licht van hetgeen hierboven met betrekking tot die gebreken is overwogen.
31. Met betrekking tot de boetes die tot 28 november 2014 zijn verbeurd overweegt het hof als volgt. DGRP heeft aangevoerd dat CBRE en zij van het bepaalde in artikel 6:142 lid 2 BW zijn afgeweken en dat dit volgt uit artikel 7.8 van het Agreement en uit het feit dat DGRP op 9 januari 2015 met goedvinden van CBRE in de plaats is getreden van CBRE als partij in deze procedure. Harbour City c.s. heeft een en ander betwist. Het hof kan uit het bepaalde in artikel 7.8 van het Agreement niet afleiden dat dit op iets anders betrekking heeft dan de huurachterstand als zodanig. Ook uit Annex 11 blijkt dit niet. Het enkele feit dat DGRP in deze procedure in de plaats is getreden van CBRE is gelet op de betwisting van Harbour City c.s. niet voldoende om aan te kunnen nemen dat ook de vordering met betrekking tot verbeurde boetes is overgedragen. Een bewijsaanbod terzake ontbreekt, zodat de vordering met betrekking tot de boetes die zouden zijn verbeurd tot 28 november 2014 niet kan worden toegewezen.
32. Met betrekking tot de boete die vanaf 28 november 2014 is verbeurd, heeft te gelden dat DGRP daarop, volgens artikel 9.5.2., zonder nadere ingebrekestelling, aanspraak kan maken. Berekend tot 22 maart 2016 komt dat op een bedrag van ruim € 235.000,-. Aangezien DGRP niet heeft gesteld dat zij door het niet exploiteren van de winkelruimte als zodanig schade heeft geleden, is het hof van oordeel dat er een wanverhouding bestaat tussen de boete en de eventuele schade als gevolg van de overtreding. Hoewel de rechter terughoudend met de bevoegdheid tot matiging dient om te gaan, moet in dit geval toepassing aan die bevoegdheid worden gegeven omdat het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof zal de boetes daarom matigen tot € 25.000,-. Vordering III zal tot dit bedrag worden toegewezen.
Grief 4
slaagt in zoverre.
33. De onder VIII geformuleerde vordering heeft betrekking op de huur in de periode van 1 december 2015 tot 22 maart 2016  en overlapt daarmee de vordering onder VII. Deze vordering kan daarom niet (nogmaals) worden toegewezen.
34. De onder IX geformuleerde vordering heeft betrekking op de boeterente tot november 2014. Daarvoor geldt hetgeen hiervoor onder 31 met betrekking tot de boete in verband met de exploitatieplicht is overwogen eveneens. Niet kan worden aangenomen dat de vordering met betrekking tot de boeterente voor de eigendomsoverdracht aan DGRP is overgedragen. Vordering IX moet daarom worden afgewezen.
35. De vordering onder X heeft betrekking op de boeterente die is verschuldigd over de te laat betaalde huur na november 2014. Harbour City c.s. heeft niet weersproken dat uit de huurovereenkomst volgt dat hij een dergelijke boete verschuldigd is, maar heeft zich beroepen op matiging van de boete. Het hof ziet voor matiging in dit verband geen ruimte. Voldoende aannemelijk is immers dat DGRP door de niet (tijdige) betaling van de huur schade heeft geleden in de vorm van rentederving. Dat de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde boeterente mogelijk hoger is dan de werkelijk door DGRP geleden schade is niet doorslaggevend. Waar het om gaat is of er een wanverhouding tussen de schade en de boete bestaat. Daarvan kan niet worden gesproken, zodat vordering X voor toewijzing gereed ligt.
36. De onder XI geformuleerde vordering heeft betrekking op de buitengerechtelijke incassokosten. Harbour City c.s. heeft betwist dat die incassokosten zijn gemaakt. Het hof stelt vast dat de brieven waarop DGRP zich beroept niet meer omvatten dan de gebruikelijke aanmaningen, terwijl DGRP ook niet heeft uiteengezet dat de incasso-werkzaamheden meer hebben omvat dan de gebruikelijke werkzaamheden voor het samenstellen van het dossier en het versturen van een enkele, eventueel herhaalde, aanmaning. Onder die omstandigheden komen de gevorderde incassokosten, nog los van de vraag of deze vordering aan haar is overgedragen, niet voor toewijzing in aanmerking.
Afronding en conclusie
37. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven in principaal appel deels slagen, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de vordering van DGRP in overwegende mate moet worden toegewezen. Het subsidiair gevorderde blijft onbesproken omdat de subsidiaire vordering is ingesteld voor het geval de huurovereenkomst niet zou worden ontbonden. Harbour City c.s. moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel en in eerste aanleg. In het incidenteel appel heeft Harbour City c.s. eveneens als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij ook moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittinghoudende te Dordrecht, van 19 februari 2015,
en
opnieuw rechtdoende
:
ontbindt de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te Zwijndrecht per de datum van dit arrest;
veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk tot betaling van € 3.382,88 per maand te verhogen met indexeringen vanaf 22 maart 2016 tot 31 juli 2018, met de bepaling dat, voor het geval de bedrijfsruimte in deze periode aan een derde is/wordt verhuurd, de door deze derde betaalde huur in mindering strekt op voornoemde betaling;
veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk tot betaling van een boete van € 25.000,- in verband met het tekortschieten in de exploitatieplicht;
veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk tot betaling van € 53.536,83, betreffende de huurachterstand tot en met november 2014;
veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk tot betaling van € 49.818,07, betreffende de huurachterstand van 1 december 2014 tot en met 22 maart 2016;
veroordeelt Harbour City c.s. hoofdelijk tot betaling van € 26.354,33, betreffende de boeterente van 1 december 2014 tot en met 22 maart 2016;
veroordeelt Harbour City c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van DGRP tot op 19 februari 2015 begroot op € 700,- aan salaris advocaat;
veroordeelt Harbour City c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van DGRP tot op heden begroot op € 5.160,- aan griffierecht, € 77,84 explootkosten en € 2.632,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
en in het incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Harbour City c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van DGRP begroot op € 1.316,-.;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, T.G. Lautenbach en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.