ECLI:NL:RBDHA:2016:2543
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: 	AWB 15/20565 (beroep terugkeerbesluit)
AWB 15/20566 (beroep inreisverbod)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 26 februari 2016
in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] , van Sierraleoonse nationaliteit,
eiser,
(gemachtigde: mr. M.B.J. Strooij, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
verweerder,
(gemachtigde: mr. S. Smit, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2007 is eiser ongewenst verklaard op grond waarvan hij Nederland onmiddellijk diende te verlaten.
Bij besluit van 11 november 2015 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 2 juli 2015 om opheffing van de ongewenstverklaring ingewilligd, onder gelijktijdige uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van tien jaren met de rechtsgevolgen van artikel 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
Eiser heeft tegen de beide besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 10 februari 2016 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016. Eiser  is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.	De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is op onbekende datum Nederland ingereisd. Blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie van 8 februari 2016 is eiser veroordeeld voor de volgende delicten. Op 22 april 2003 is eiser door de politierechter veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren subsidiair twintig dagen hechtenis wegens het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod (classificatie heroïne/cocaïne). Op 23 mei 2005 is eiser door de politierechter veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren (van 7 juni 2005 tot 6 oktober 2007) wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (classificatie heroïne/cocaïne). Op 20 juni 2007 is eiser door de politierechter veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod alsmede wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (classificatie synthetische drugs). Op 5 oktober 2007 is eiser ongewenst verklaard in de zin van artikel 67 Vw. Op 2 februari 2015 is eiser bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden wegens het feit dat hij, ondanks zijn ongewenstverklaring, in Nederland verbleef en wegens het opzettelijk handelen in strijd met artikel 2, aanhef , en onder C van de Opiumwet (classificatie heroïne/cocaïne).
Ten aanzien van het besluit van 5 oktober 2007 (AWB 15/20565)
2.	Eiser voert primair aan dat de ongewenstverklaring van 5 oktober 2007 niet als terugkeerbesluit kan dienen en derhalve niet aan het inreisverbod ten grondslag kan worden gelegd, nu hij hiermee geen doeltreffend rechtsmiddel toekomt om tegen het inreisverbod op te komen. Uit een besluit moet blijken dat het onthouden van een vertrektermijn getoetst is aan de eisen die de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn) stelt aan het onthouden van een vertrektermijn.
Nu het besluit tot ongewenstverklaring niet kan worden gelijkgesteld met een terugkeer-besluit, ontbrak de bevoegdheid aan eiser een inreisverbod op te leggen. Om die reden dient het besluit voor zover het betreft het opleggen van een inreisverbod te worden vernietigd.
Subsidiair voert eiser aan dat hij kan worden ontvangen in zijn beroep dat is gericht tegen de als terugkeerbesluit aangemerkte beschikking tot ongewenstverklaring. Op die wijze wordt eiser alsnog een doeltreffend rechtsmiddel geboden om op te komen tegen het inreisverbod.  Hierbij verwijst eiser naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 4 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY0849).
2.1	Verweerder heeft de ongewenstverklaring van eiseres opgeheven omdat op 31 december 2011 de wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in werking is getreden ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn. Sindsdien worden vreemdelingen die illegaal in Nederland verblijven niet langer ongewenst verklaard, maar krijgen zij een inreisverbod voor de Europese Unie opgelegd. De opheffing van de ongewenstverklaring brengt geen verandering in de onmiddellijke vertrekplicht. In het besluit tot ongewenstverklaring stond dat eiser Nederland meteen moest verlaten. Dit geldt als een terugkeerbesluit. Het terugkeerbesluit is niet ingetrokken en geldt nog steeds. In dit verband verwijst verweerder in het verweerschrift naar een uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV9261), waarin is geoordeeld dat een besluit tot ongewenst-verklaring waarin de door de Terugkeerrichtlijn vereiste administratieve vaststelling is vervat dat het verblijf van de derdelander onrechtmatig is of wordt en dat er een terugkeer-verplichting is, dient te worden aangemerkt als terugkeerbesluit. Dit geldt ook als dat besluit ruim vóór het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn is genomen. Het beroep van eiser op een uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2012 kan niet slagen, aangezien het feitencomplex anders is dan in de zaak van eiser. In die zaak was sprake van een vreemdeling die rechtmatig verblijf had in een andere lidstaat, in tegenstelling tot eiser. In het verweerschrift is daaraan toegevoegd dat van belang is dat uit deze uitspraak volgt dat de hoofdregel is dat in de situatie dat reeds een terugkeerbesluit is genomen, het gesloten rechtsmiddelstelsel van de Vw eraan in de weg staat dat de rechtbank bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het besluit. Nu niet is gebleken dat het terugkeerbesluit van 5 oktober 2007 onrechtmatig is geacht, wordt in beginsel niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of aan de vreemdeling ten onrechte een terugkeerbesluit is uitgereikt. Derhalve is het besluit van 5 oktober 2007 terecht aangemerkt als terugkeerbesluit en kan eiser hiertegen geen gronden meer richten. Reeds gelet hierop kunnen de gronden gericht tegen het verkorten van de vertrektermijn ook niet slagen.
2.2
De rechtbank stelt vast dat in het besluit tot ongewenstverklaring van 5 oktober 2007 is vermeld dat de feitelijke aanwezigheid van eiser in Nederland niet rechtmatig is in de zin van de Vw, maar rust op (het zelfstandige belang van) de executie van een strafrechtelijke veroordeling. Onder punt 5 van dit besluit, onder het kopje ‘Rechtsgevolgen van deze beschikking’ staat, voor zover van belang, dat eiser blijft gehouden Nederland uit eigen beweging onmiddellijk te verlaten. Aldus is in het besluit van 5 oktober 2007 de door de Terugkeerrichtlijn vereiste administratieve vaststelling vervat dat het verblijf van eiser onrechtmatig is en dat er een terugkeerverplichting is. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2012, behoeft na een zodanig besluit tot ongewenstverklaring, ook als dit ruim vóór het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn en voor de inwerkingtreding van de Vw is genomen, geen afzonderlijk terugkeerbesluit meer te worden genomen. Eiser heeft destijds de mogelijkheid gehad om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de in het besluit van 5 oktober 2007 vermelde plicht Nederland onmiddellijk te verlaten. Dat hij destijds niet heeft onderkend dat dit voor hem van belang zou kunnen zijn, dient voor zijn rekening en risico te komen. Met betrekking tot het thans ingediende beroep overweegt de rechtbank dat het Nederlandse rechtssysteem het niet mogelijk maakt tegen een besluit beroep in te stellen wanneer ten tijde van de bekendmaking tegen dat besluit beroep kon worden ingesteld en van die mogelijkheid destijds geen gebruik is gemaakt, zodat het besluit formele rechtskracht heeft verkregen. De conclusie luidt daarom dat het voorliggende beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het beroep van eiser op voornoemde uitspraak van 4 oktober 2012 leidt niet tot een ander oordeel, nu in het daarin beoordeelde geval sprake was van een vreemdeling met rechtmatig verblijf in een andere lidstaat (Spanje), ten aanzien waarvan voor verweerder de verplichting bestond om gebruik te maken van de bijzondere voorziening neergelegd in artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, die toen nog niet was geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Onder die omstandigheid is geoordeeld dat die vreemdeling niet kon worden tegengeworpen dat hij in de procedure tegen de ongewenstverklaring en het daarin vervatte terugkeerbesluit had moeten stellen dat - in plaats van een terugkeerbesluit te nemen -  hem een bevel had moeten worden gegeven zich onmiddellijk naar het grondgebied van Spanje te begeven. Het beroep van eiser op die casus kan niet slagen omdat het feitencomplex geenszins overeenkomt met de zaak van eiser en de verplichting om een bevel als hiervoor bedoeld te geven, in 2007 derhalve niet aan de orde was.
De rechtbank kan eiser voorts niet volgen in de stelling dat hem nu geen effectief rechtsmiddel met betrekking tot het inreisverbod toekomt. De formele rechtskracht van het terugkeerbesluit uit 2007 heeft tot gevolg dat verweerder op grond van artikel 66a, eerste lid, Vw gehouden is een inreisverbod uit te vaardigen. Dit betekent echter niet dat eiser geen mogelijkheid meer toekomt om in een beroep tegen het inreisverbod de vastgestelde duur daarvan ter discussie te stellen en/of een beroep te doen op de in het achtste lid van artikel 66a Vw vervatte bevoegdheid van verweerder om af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
3.	Nu het beroep tegen het terugkeerbesluit niet-ontvankelijk wordt verklaard, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Ten aanzien van het besluit tot uitvaardiging van een inreisverbod (AWB 15/20566)
4.	Eiser voert aan dat hem geen inreisverbod van tien jaar kan worden opgelegd, omdat verweerder niet deugdelijk heeft onderbouwd dat hij een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt in de zin van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn (omgezet in artikel 6.5a, vijfde lid, Vreemdelingenbesluit 2000). Verweerder heeft enkel overwogen dat opiumdelicten als ernstige delicten worden beschouwd en dat sprake is van recidive. Niet is gebleken dat verweerder aan de hand van individuele omstandigheden heeft aangetoond dat het gedrag van eiser een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Wat ten voordele van eiser spreekt heeft verweerder niet betrokken in de besluitvorming, zoals het feit dat het laatst gepleegde misdrijf al weer enige tijd geleden is gepleegd en dat eiser zich sindsdien voorbeeldig heeft gedragen. Van een actuele bedreiging blijkt daarom reeds niet. Ook had verweerder moeten betrekken dat het om betrekkelijk kleine vergrijpen gaat en dat de opgelegde straffen aan de milde kant van het spectrum van bestraffing liggen. Een enkele verwijzing van verweerder naar de nationale wet- en regelgeving volstaat niet, nu dit zich niet verhoudt met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ)  van 11 juni 2015 inzake Z.Zh. en I. O tegen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-554/13).
5.1
Verweerder heeft eiser een inreisverbod opgelegd conform artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw, omdat eiser Nederland en de EU meteen moet verlaten. Aangezien eiser verschillende malen is veroordeeld wegens een opiumdelict, vormt eiser een ernstige bedreiging van de openbare orde en betreft het een “zwaar” inreisverbod met een duur van tien jaren (artikel 6.5a, vijfde lid, onder a, Vb). Voorts stelt verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt dat het openbare orde begrip zoals neergelegd in artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn unierechtelijk van aard is maar dat daar niet dezelfde uitleg aan toekomt als aan het openbare orde begrip in artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. Het is immers mogelijk een terugkeerbesluit met een vertrektermijn uit te vaardigen en toch een inreisverbod van tien jaar op te leggen. Dat illustreert dat de uitleg van beide openbare orde begrippen niet identiek is. Bij het onthouden van een vertrektermijn is de actualiteit van de bedreiging van groot belang, terwijl bij de beoordeling van de duur van het inreisverbod veeleer van belang is of gedragingen in het verleden aanleiding geven om iemand voor langere duur van het verblijf in de lidstaten uit te sluiten. Hierbij verwijst verweerder naar uitspraken van de Afdeling van 29 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2928) en van 23 juni 2014 ECLI:NL:RVS:2014:2386). Op grond van het voorgaande is verweerder van mening dat het voornoemde arrest Z.Zh en I.O. ten aanzien van inreisverboden geen betekenis heeft. Desalniettemin is verweerder van oordeel dat, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van de door eiser gepleegde delicten, in dit geval sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde. Eiser heeft geen positieve gedragsverandering laten zien, nu het laatste gepleegde delict van 8 november 2014 kort geleden is gepleegd. Er is dan ook nog sprake van een actuele bedreiging van de openbare orde. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat ook indien het openbare orde begrip uit voornoemd arrest tot uitgangspunt wordt genomen, terecht een inreisverbod van tien jaar is opgelegd.
5.2
De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt dat het door eiser aangehaalde arrest Z. Zh. en I.O. van het HvJ van 11 juni 2015 niet relevant is voor het uitvaardigen van een inreisverbod met een duur van tien jaren. Het arrest ziet weliswaar op de uitleg van het begrip “gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, welke bepaling ziet op de vertrektermijn, maar het in rechtsoverweging 50 van het arrest genoemde basisprincipe, dat verweerder per geval dient na te gaan of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen, geldt naar het oordeel van de rechtbank ook bij het opleggen van een inreisverbod als het voorliggende. Immers, indien dit basisprincipe toegepast moet worden in een geval waarin wordt vereist dat sprake is van een “gevaar voor de openbare orde”, gaat dit evenzeer (en ten minste) op voor een geval waarin ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt vereist dat sprake is van een “ernstige bedreiging voor de openbare orde”, aangezien dit een zwaarder criterium is. Bovendien bepaalt artikel 11, tweede lid, voornoemd dat de duur van het inreisverbod “volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval” wordt bepaald.
5.3
Hetgeen verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht over de systematiek van de artikelen 7 en 11, voornoemd, maakt dit niet anders.
Immers, dat de uitleg van het begrip “openbare orde” door het HvJ in het arrest Z.Zh. en I.O. niet alleen betekenis heeft voor de toepassing van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, maar ook voor de toepassing van andere bepalingen en richtlijnen van de Europese Unie, blijkt ook uit rechtsoverweging 64 en volgende van het arrest van het HvJ van 15 februari 2016 in de zaak J.N. tegen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (zaak C-601/15 PPU).
5.4	In navolging van het HvJ (zie rechtsoverweging 54 van het arrest Z.Zh. en I.O.) is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat een vreemdeling is veroordeeld voor een opiumdelict, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de vreemdeling en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, onvoldoende is voor de uitvaardiging van een inreisverbod met een duur van tien jaar. In het geval van eiser heeft verweerder echter blijkens pagina 5 van het bestreden besluit rekening gehouden met de aard en de ernst van de delicten, met het tijdsverloop en met de persoonlijke gedragingen van eiser. De rechtbank kan verweerder volgen in het standpunt dat eiser zich bij herhaling heeft schuldig gemaakt aan ernstige delicten en dat ten tijde van het bestreden besluit van 11 november 2015 sprake was van een ernstige en actuele bedreiging van de openbare orde, nu de laatste veroordeling van eiser plaatsvond op 2 februari 2015 vanwege een op 8 november 2014 gepleegd opiumdelict. Dat sindsdien een positieve gedragsverandering bij eiser heeft plaatsgevonden waardoor de bedreiging thans aan actualiteitswaarde heeft ingeboet, is onvoldoende gebleken. De enkele stelling dat eiser na zijn veroordeling een relatie is aangegaan en dat hij inmiddels samenwoont en zijn leven aan  het beteren is, is daarvoor niet genoegzaam. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat de duur van het inreisverbod op tien jaren kon worden bepaald.
6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het beroep ongegrond is.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart:
- het beroep met betrekking tot het terugkeerbesluit (AWB 15/20565) niet-ontvankelijk;
- het beroep met betrekking tot het inreisverbod (AWB 15/20566) ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.O.P. Roché, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Boland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2016.
griffier								rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.