ECLI:NL:PHR:2016:1223
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02744
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 18 november 2016
Conclusie in de zaak van
1.
[eiser 1]
2.
[eiser 2]
,
eisers tot cassatie,
tegen
Asset Refinance Company B.V.,
verweerster in cassatie
1. Eiser tot cassatie sub 1 (hierna: [eiser 1] ) heeft op 25 september 2000, 14 december 2000 en 14 maart 2001 effectenleaseovereenkomsten gesloten met (rechtsvoorgangsters van) Dexia, welke (tussentijds) zijn beëindigd. Bij het (tussentijdse) einde van de overeenkomsten was volgens Dexia de opbrengst van de aandelen onvoldoende om daarmee de contractueel nog openstaande schuld van [eiser 1] aan Dexia geheel af te lossen. Op 23 februari 2003 is [eiser 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod aangegaan. Verweerster in cassatie (hierna: ARC) heeft bij brief van 6 februari 2009 aan [eiser 1] medegedeeld dat de vordering die inzet is van het onderhavige geding aan haar is gecedeerd.
2. [eiser 1] is door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 23 mei 2012 veroordeeld tot betaling van € 19.159,12, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, aan ARC. In het door [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser] c.s.) ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam arresten gewezen op 23 september 2014, 27 januari 2015,
30 juni 2015 en 9 februari 2016. Bij dat laatste arrest heeft het hof het beroep verworpen en [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
[eiser] c.s. zijn van deze arresten tijdig in cassatie gekomen. ARC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nadat de zaak van rechtswege was geschorst
en, na het stellen van een andere advocaat [NAAM][eiser] c.s. weer is hervat, zijn ter zitting van 1 november 2016 pleidooien gehouden, waarna partijen hebben gefourneerd voor arrest.
3. De middelen stellen in de kern de volgende kwesties aan de orde: is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (middel I) − en mocht het hof het bewijsaanbod ter zake verwerpen (middel II) – alsmede, kon er nog een beroep worden gedaan op de hardheidsclausule (middel III)? Deze kwesties liggen ook voor in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 15/01882 ( [...] ), waarin ik op 12 augustus 2016 concludeerde.
Middelen I en II
4. Deze middelen zien op rov. 3.5 t/m 3.19 van het arrest van 23 september 2014. Daarin bespreekt het hof – in het kader van de vraag of het beroep op de Overeenkomst Dexia Aanbod, een vaststellingsovereenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7 en 3.11) − het verweer van [eiser] c.s. dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser 1] aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.5 e.v.). Het hof overweegt:
“3.8 De verwijten aan het adres van Dexia die [eiser] c.s. aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [eiser 1] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.
3.9
De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.
Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RJBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.
Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.
3.10
AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan.
Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan Special Purpose Vehicles (hierna: SPV’s) heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.
3.11
Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [eiser] c.s. hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat ARC [eiser 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht. “
Ook hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd omtrent het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op hun naam (rov. 3.13) doet niet af aan de gebondenheid aan de Overeenkomst Dexia Aanbod. Over het beroep van [eiser] c.s. op de jaarstukken van Dexia en het verwerven van callopties overweegt het hof:
”3.14 [eiser] c.s. hebber er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen.
3.15
Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [eiser] c.s. met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.
3.16
Voor zover het betoog van [eiser] c.s. inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door [eiser 1] met Dexia gesloten leaseovereenkomst WinstVerDrieDubbelaar het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3 e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.
3.17
Het voorgaande betekent dat grief II faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.”
5. De klacht van
middel
I dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat de verworven aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht (zie onder meer
nrs. 2, 9, 13 en 28
van het middel) miskent dat het hof mede over die vraag een oordeel heeft gegeven. Het hof onderzoekt deze vraag immers op basis van het rapport van de AFM dat was opgesteld op verzoek van het hof in het kader van de WCAM-procedure en op basis van de stellingen die [eiser] c.s. ontleenden aan de jaarstukken van Dexia.
6. In zijn deskundigenrapport van 9 november 2006 heeft de AFM onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:
“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”
Anders dan het middel (
nr. 14
) veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.
De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen
niet
zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.
7. Voorts valt niet in te zien dat het hof de grenzen van rechtsstrijd heeft miskend dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door in rov. 3.16 te overwegen dat het Dexia op zichzelf was toegestaan om te bedingen dat “de levering” van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Het hof miskent daarmee niet de stellingen van [eiser] c.s. die erop neerkomen dat Dexia het kredietbedrag moest aanwenden voor de aankoop van aandelen (
nr. 16 e.v.
). Het hof verwerpt met deze overweging slechts de stelling dat Dexia verplicht was om reeds bij het sluiten van de overeenkomsten (tegen de daarin vermelde bedragen) ook de aandelen voor de tweede en de derde tranche te kopen. De overeenkomst vermeldt, zo overweegt het hof, dat die aankopen na 12 respectievelijk 24 maanden zouden plaatsvinden. Door middel van callopties mocht Dexia bedingen dat de levering van die tranches zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht).
8. In het verlengde van het voorgaande faalt ook
middel II
. Die klacht is gericht tegen de overweging dat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen (rov. 3.17). [eiser] c.s. hebben bij MvG (nrs. 23, 27, 57, 64, 73-75) en Akte van 9 juli 2013 (nrs. 23-24) bewijs aangeboden van hun stellingen, zeer kort gezegd, dat er nooit aandelen zijn aangekocht (en weer verkocht) maar er enkel is gewerkt met aandelen (koop)opties, waartoe zij wezen op de door hen overgelegde jaarverslagen, de conclusies die zij daaraan verbonden en hun bestrijding van het rapport van de AFM. Het hof heeft de kern van deze stellingen in zijn arrest van 23 september 2014 besproken en deze onvoldoende geoordeeld. Die oordelen worden door middel I vergeefs bestreden. Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.
Middel III Hardheidsclausule
9. Dit middel is gericht tegen rov. 2.1 tot en met 3.3 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op zijn overwegingen in rov. 3.4 van het tussenarrest van 23 september 2014 met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiser 1] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen. Het hof overwoog:
“2.1 (…) ARC heeft bij akte specifiek op de hardheidsclausule betrekking hebbende documenten in het geding gebracht, te weten het “Gegevensformulier Hardheidsclausule”, de “Dexia Hardheidsclausule Toelichting”, de “Dexia Hardheidsclausule Coulanceregeling” en de Dexia Hardheidsclausule Overeenkomst.
2.2
Uit deze documenten valt op te maken dat de hardheidsclausule niet, zoals [eiser] c.s. in hun memorie van grieven hebben betoogd, een onlosmakelijk onderdeel van de Overeenkomst Dexia Aanbod uitmaakte, maar dat het om een daarnaast bestaande (coulance)regeling ging die apart met Dexia diende te worden overeengekomen. Het ging daarbij bovendien niet om een regeling die zag op (het verzachten van) de financiële gevolgen van het ontstaan van een restschuld, maar was bedoeld om afnemers van leaseproducten een oplossing te bieden indien zij gedurende de looptijd van hun contract(en) niet in staat waren de overeengekomen (maand)termijnen te voldoen.
Ten slotte is in de Dexia Toelichting Hardheidsclausule (blz. 6) en het Gegevensformulier Hardheidsclausule (blz. 3) onder het kopje “Geldigheidsduur Hardheidsclausule” vermeld dat de aanmelding voor een beoordeling onder de hardheidsclausule "in beginsel mogelijk (is) tot 1 januari 2008”. Ook deze coulanceregeling kende derhalve, zoals ARC heeft gesteld, wel degelijk een einddatum. [eiser] c.s. stellen dat ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst Dexia Aanbod op 25 februari 2003 nergens was vermeld, niet in de contractdocumentatie en ook niet op internetpagina’s van Dexia of elders dat de hardheidsclausule was gebonden aan een bepaalde termijn. De genoemde documenten zijn ‘gedateerd’ maart 2003 en maakten op 25 februari 2003 nog geen deel uit van de overeenkomst Dexia Aanbod. De einddatum is “door Dexia eerst bedacht, toegevoegd, opgesteld en via o.m. internet openbaar gemaakt,
nadat
[eiser 1] (en vele, vele andere afnemers) de overeenkomst Dexia Aanbod hadden gesloten”, aldus nog steeds [eiser] c.s. Gezien de stand waarin de procedure zich bevond, konden [eiser] c.s. ter betwisting van de stelling van ARC dat sprake was van een einddatum niet volstaan met de enkele ontkenning zoals hiervoor is opgenomen. Het had bijvoorbeeld op hun weg gelegen een Dexia Toelichting Hardheidclausule of Gegevensformulier Hardheidsclausule in het geding te brengen waarin geen einddatum is opgenomen. Dat betekent dat als onvoldoende betwist vast staat dat de Hardheidsclausule een einddatum bevatte. [eiser] c.s. hebben bij conclusie van antwoord van 2 maart 2011 voor het eerst een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Voorts zijn de drie effectenleaseovereenkomsten die onderwerp van onderhavige procedure zijn respectievelijk in maart 2005, april 2005 en maart 2006 geëindigd.
2.3
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om terug te komen op hetgeen in het eerste tussenarrest onder 3.4 is overwogen met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiser 1] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen. Indien al moet worden aangenomen dat het beroep op de hardheidsclausule door [eiser 1] op 2 maart 2011 als een geldig verzoek om een beoordeling onder de Dexia Hardheidsclausule moet worden aangemerkt, hetgeen door ARC wordt weersproken nu [eiser 1] niet het voorgeschreven gegevensformulier heeft gebruikt, moet worden aangenomen dat zijn aanmelding te laat was. De regeling was bovendien niet voor een geval als het zijne bedoeld, nu de drie effectenleaseovereenkomsten (meer dan) vijf jaar voor maart 2011 waren geëindigd, zodat niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake was van onoverkomelijke financiële problemen om de maandtermijnen van lopende leaseovereenkomsten te betalen. Dat betekent dat ook indien zijn aanmelding tijdig en op juiste wijze was gedaan, deze niet tot het ontstaan van contractuele rechten jegens Dexia en/of ARC zou hebben geleid.”
10. Volgens het middel had het hof het beroep op de hardheidsclausule moeten honoreren, omdat het niet heeft onderzocht of in de door [eiser 1] op 23 februari 2003 ondertekende documenten een termijn was opgenomen en het oordeel niet mag worden gebaseerd op documenten van maart en mei 2003 en omdat op ARC de bewijslast rustte van het bestaan van een fatale termijn op 23 februari 2003 (
nrs. 32, 39-41, 42, 44
).
Deze klachten dienen te falen. [eiser] c.s. hebben zich beroepen op toepassing van de hardheidsclausule. Ter betwisting van dat beroep heeft ARC stellingen aangevoerd over de inhoud van de hardheidsclausule. De stelling dat deze een einddatum bevatte heeft het hof als onvoldoende betwist aangenomen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De klachten van middel III stuiten hier reeds op af. Bovendien faalt het middel bij gebrek aan belang, zoals ARC terecht opmerkt, nu het zich niet richt tegen de overweging dat de regeling “niet voor een geval als het zijne bedoeld” was, welke overweging de afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule zelfstandig kan dragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie voor een volledige weergave van de vastgestelde feiten hof Amsterdam 23 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3962, rov. 2 en 3.1 sub (i) t/m (x).
De kop van het arrest vermeldt abusievelijk 2017.
ECLI:NL:GHAMS:2016:444.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1389, NJ 2016/359.
Het A-dossier bevat een rolbeslissing van 4 juni 2010 alsmede alle producties bij MvG, MvA en Akte na tussenarrest van 27 januari 2015 zijdens [eiser 1] . Deze stukken ontbreken (m.u.v. productie 3 bij MvA en productie 26 bij Akte na tussenarrest van 27 januari 2015 zijdens [eiser 1] ) in het B-dossier.