ECLI:NL:GHAMS:2017:243
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  				: KG 200.191.092/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/231833/KG ZA 15-685
(locatie Alkmaar)
arrest van de meervoudige familiekamer van  31 januari 2017
inzake
[de man] ,
wonend te [woonplaats] ,
APPELLANT,
advocaat:
mr. J.E. van Rossem
te Amsterdam,
tegen:
[de vrouw] ,
wonend te [woonplaats] ,
GEÏNTIMEERDE,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 23 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 2 december 2015, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
De man heeft daarna een memorie van grieven met producties ingediend.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de vrouw zal afwijzen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, met uitzondering van de feiten die zijn weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in dit geschil om het volgende.
3.1.1.
Partijen zijn [in] 2009 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 4 december 2013 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.
3.1.2.
Partijen hebben de gevolgen van de echtscheiding geregeld in een echtscheidingsconvenant (hierna: convenant), dat op 9 september 2013 is verleden ten overstaan van notaris mr. P.R. Alsema. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het convenant deel uitmaakt van de beschikking.
3.1.3.
Partijen hebben gezamenlijk een woning in eigendom aan de [adres] (hierna: de woning). Op de woning rust een hypothecaire geldlening van
€ 250.000,=. Ten aanzien van de woning is in het convenant, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“
Artikel 5
(…)
Lasten woning
Partijen zijn overeengekomen dat vanaf de datum één april tweeduizend dertien alle lasten van gemelde registergoed, waaronder (…) de hypotheekrente en -aflossing vervallende na voormelde datum geheel voor rekening komen van de man, zulks zonder nadere verrekening.
(…)
Waardering
Partijen hebben de waarde (…) vastgesteld op honderd vijfenzeventig duizend euro
(€ 175.000,00).
Verdeling woning
Partijen zijn overeengekomen het registergoed toe te delen aan de man. Gezien het feit dat de man thans de hypothecaire geldlening niet geheel als eigen schuld kan overnemen en de vrouw niet ontslagen kan worden uit haar hypothecaire verplichtingen, zal tot het moment dat dit wel mogelijk is, het registergoed onverdeeld blijven tot uiterlijk negen september tweeduizend zestien. De man verplicht zich jaarlijks bij minimaal twee banken/hypotheekverstrekkers een hypotheekofferte aan te vragen en de vrouw hierover te informeren.
Gezien de huidige waarde van het registergoed en het saldo van de hypothecaire geldlening is er sprake van onderbedeling van de man op grond van voorgestelde verdeling.
Partijen zijn overeengekomen dat er over een weer geen rechten zijn op een overbedelings- of onderbedelingsvordering.
De man zal deze onderbedelingsvordering geheel voor zijn rekening nemen.
De kosten van de verdeling van het registergoed zijn geheel voor rekening van de man.
Verkoop woning
Indien op gemelde datum van negen september tweeduizend zestien het registergoed bij notariële akte niet is toebedeeld aan de man, zullen partijen gezamenlijk tot verkoop en levering van het registergoed overgaan. De kosten van verkoop en levering van het registergoed, de kosten van de makelaar en alle overige bijkomende kosten welke verband houden met de verkoop en levering van het registergoed, zullen geheel voor rekening komen van de man.
Ook bij verkoop zijn partijen overeengekomen dat er over een weer geen rechten zijn op een overbedelings- of onderbedelingsvordering.
De onder- of overbedelingsvordering is geheel voor rekening van de man.
”
3.1.4.
De man heeft de woning verhuurd aan derden.
3.2.
De vrouw heeft in eerste aanleg – samengevat en voor zover thans van belang –  een machtiging gevorderd tot het te gelde maken van de woning. Ook heeft zij primair gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot het betalen aan haar van een bedrag gelijk aan de hypotheekrente met ingang van 1 juli 2015, waarna zij dit bedrag dient te betalen aan de ING bank, subsidiair dat de man wordt veroordeeld de betalingsverplichtingen ter zake de hypothecaire lening na te komen. De voorzieningenrechter heeft de vrouw gemachtigd de woning te gelde te maken en de man veroordeeld maandelijks tijdig de hypotheekrente aan de ING bank te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat hij hiermee in gebreke blijft met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,=. De man komt met negen grieven op tegen het vonnis.
3.3.
Met grief 1A komt de man op tegen de vaststelling van de feiten onder 2.4 van het bestreden vonnis, waarin het hiervoor onder 3.1.3 weergegeven gedeelte uit het convenant wordt geciteerd. Uit de toelichting blijkt dat de man niet zozeer tegen de weergave grieft, als wel tegen de inhoud van dit artikel van het convenant zoals geciteerd onder “Verkoop woning”. Meer in het bijzonder betoogt de man dat de vrouw deze bepaling niet meer kan inroepen ten gunste van zichzelf, aangezien zij zelf partijen niet langer houdt aan de overeengekomen datum van verkoop van de woning, te weten 9 september 2016. Derhalve kan de vrouw geen aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst en deze evenmin inroepen, aldus de man.
Het hof oordeelt als volgt. Uit de enkele omstandigheid dat de vrouw vordert haar te machtigen de woning al voor 9 september 2016 te gelde te maken, volgt nog niet dat zij geen nakoming van andere bepalingen van het convenant kan vorderen. Daartoe had de man meer moeten stellen, hetgeen hij heeft nagelaten. De grief faalt derhalve.
Grief 1B ziet op de vaststelling door de voorzieningenrechter dat de man niet meer in de woning woont. Het hof begrijpt dat de man de woning nog als zijn hoofdverblijf ziet. Wat hier ook van zij, nu de grief niet ziet op een dragende overweging van het bestreden vonnis, kan deze niet tot vernietiging daarvan leiden.
Grief 1 heeft in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis.
3.4.
In zijn tweede grief komt de man op tegen de weergave van het geschil in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 van het bestreden vonnis. De man betoogt dat geen rekening is gehouden met zijn standpunten.
Deze grief faalt. De rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 van het bestreden vonnis geven een weergave van de vordering van de vrouw en haar toelichting daarop, terwijl onder rechtsoverweging 3.3 is overwogen dat de man verweer voert. Zijn verweer is in het vervolg van het bestreden vonnis besproken. Met de standpunten van de man heeft de voorzieningenrechter derhalve voldoende rekening gehouden.
3.5.
Het hof ziet aanleiding de grieven 4 tot en met 6 gezamenlijk en voorafgaand aan grief 3 te behandelen. Deze grieven richten zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat er een gewichtige reden bestaat op grond waarvan de vrouw wordt gemachtigd de woning te gelde te maken en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.
De man heeft aangevoerd dat geen sprake is van een gewichtige reden. Partijen zijn overeengekomen dat de woning na september 2016 zou worden verkocht als de man de woning voor die tijd niet zou kunnen overnemen. De omstandigheid dat hij de woning wil verkopen, leidt er niet toe dat er voor de vrouw een recht ontstaat om nu reeds verkoop van de woning te vorderen. De man betwist dat hij zijn medewerking aan verkoop van de woning onthoudt. Hij heeft opdracht gegeven tot verkoop van de woning en het is juist de vrouw die niet akkoord gaat met deze opdracht. Op dit moment voldoet de man aan de hypothecaire verplichtingen, ook al is dat enkele dagen te laat. Voor zover de vrouw door de bank wordt aangeschreven tot betaling van de hypotheekachterstand, leidt dit niet tot een risico voor haar, omdat de man zorgdraagt voor betaling. Verder voert de man aan dat hij ten tijde van het instellen van het hoger beroep weliswaar niet in staat was de woning over te nemen, maar dat dit niet betekent dat dit in de toekomst ook niet mogelijk zal zijn. Hij heeft niet voldaan aan zijn verplichting tot het jaarlijks overleggen van twee offertes die zien op overname van de hypotheekschuld omdat duidelijk was dat zijn financiële situatie dat niet zou toelaten. In een dergelijke situatie heeft het geen zin vast te houden aan de voorwaarde om deze aan de vrouw over te leggen.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. Het gaat in deze zaak om de verstrekking van een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Op grond van artikel 3:174 lid 1 BW kan een rechter deze machtiging onder meer verlenen op grond van een gewichtige reden.
Partijen zijn in artikel 5 van het convenant overeengekomen dat de woning onverdeeld blijft tot 9 september 2016, tenzij de man de woning eerder toegedeeld kan krijgen. Gebleken is dat de man op 7 oktober 2015 aan een makelaar een opdracht tot verkoop van de woning heeft gegeven maar deze vervolgens – begin november 2015 – weer heeft ingetrokken. In hoger beroep heeft de man aangegeven dat hij op dit moment niet in staat is de woning toegedeeld te krijgen. Het hof is van oordeel dat de vrouw onder deze omstandigheden niet hoefde te dulden dat de woning tot 9 september 2016 onverdeeld zou blijven. De man voert weliswaar aan dat hij mogelijk in de toekomst wel in staat zal zijn de woning over te nemen, maar enige concrete aanwijzing daarvoor heeft hij niet gegeven. Het hof constateert in dit verband nog dat de door partijen aangewezen datum van 9 september 2016 inmiddels ruimschoots is verstreken.
Partijen zijn verder in artikel 5 van het convenant overeengekomen dat de man de hypotheekrente zal betalen. De man heeft erkend dat hij maandelijks te laat betaalt waardoor telkens een achterstand ontstaat. Hij heeft niet betwist dat de vrouw diverse malen door de bank is aangesproken op de ontstane achterstand. Verder heeft de man gesteld dat hij tijdelijk minder inkomsten heeft en de woning daarom heeft moeten verhuren. Het hof is gelet op al deze omstandigheden van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw een risico loopt door de bank voor de hypotheekschuld te worden aangesproken. Hieraan doet niet af dat de man telkens op een later moment in de maand alsnog de hypotheekrente betaalt, nu uit de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde brieven van de ING bank blijkt dat de bank ondanks de (te late) betaling door de man de vrouw herhaaldelijk heeft verzocht contact met de bank op te nemen om over oplossingen te spreken vanwege de ontstane betalingsachterstand.
Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht een gewichtige reden voor het verstrekken van de machtiging zoals bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW aanwezig heeft geacht.
De grieven falen.
3.7.
In zijn derde grief voert de man aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat ter zitting van 13 oktober 2015 is afgesproken de zaak aan te houden om partijen in de gelegenheid te stellen een regeling te treffen. Partijen hadden ter zitting al afgesproken dat de vrouw de verkoopopdracht, die de man aan de makelaar had gegeven, eveneens zou ondertekenen. De vrouw heeft dit nagelaten omdat de man niet aan de naderhand door haar gestelde eisen wilde voldoen, aldus de man.
Indien het hof zou uitgaan van de juistheid van de stelling van de man dat partijen ter zitting van 13 oktober 2015 overeenstemming hadden bereikt, in die zin dat de vrouw de verkoopopdracht die de man al aan de makelaar had gegeven mede zou ondertekenen, dan doet een en ander niet af aan de vaststelling in het bestreden vonnis dat de man de verkoopopdracht inmiddels weer had ingetrokken. Zoals het hof heeft overwogen onder rechtsoverweging 3.6., heeft de man ook in hoger beroep niet betwist dat de man de verkoopopdracht inmiddels weer had ingetrokken, hetgeen mede ten grondslag heeft gelegen aan het oordeel dat sprake is van een gewichtige reden om de machtiging tot het te gelde maken van de woning te verstrekken.
3.8.
In de zevende grief komt de man op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om aan de vrouw een machtiging tot het te gelde maken van de woning te verstrekken voor een bedrag dat naar het oordeel van de vrouw én de makelaar acceptabel is. Hij voert aan dat een (minimum) prijs had moeten worden vastgesteld omdat de beslissing anders innerlijk tegenstrijdig is met de overweging in het bestreden vonnis dat de vrouw wat betreft de verkoopprijs geen vrijbrief mag krijgen. Er dient naar zijn mening altijd een minimum verkoopprijs te worden bepaald. De beslissing kan bovendien financieel gezien grote negatieve gevolgen voor de man hebben.
3.9.
Het hof overweegt daarover als volgt. Door te bepalen dat niet alleen de vrouw, maar ook de makelaar met de verkoopprijs akkoord moet gaan, heeft de voorzieningenrechter voorkomen dat de vrouw als enige de prijs mag bepalen. Een makelaar is bij uitstek de deskundige persoon om een marktconforme prijs te bepalen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat dit in het onderhavige geval anders zal zijn. Onder deze omstandigheden is het niet nodig een minimumprijs te bepalen. De grief faalt derhalve.
3.10.
Grief 8 ziet op de beslissing van de voorzieningenrechter dat de man wordt veroordeeld tijdig, te weten uiterlijk elke 1e van de maand, de hypotheekrente te betalen aan de ING bank, aan welke veroordeling een dwangsom is verbonden. De man voert aan dat hij elke maand de hypotheekrente voldoet. Weliswaar betaalt hij enkele dagen te laat, maar hiervan ondervindt de vrouw geen hinder anders dan dat zij een automatisch gegenereerde brief van de bank krijgt. Verder voert hij aan dat het niet mogelijk is een dwangsom te verbinden aan het nakomen van een geldvordering.
3.11.
Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen, is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw een risico loopt door de ING bank voor de hypotheekschuld te worden aangesproken, ook al betaalt de man telkens op een later moment in de maand alsnog de hypotheekrente, nu uit de verzending van de brieven door de bank blijkt dat dit onvoldoende is om geen stappen richting de vrouw te nemen. Uit de inhoud van deze door de vrouw in eerste aanleg overgelegde brieven van de bank blijkt dat het om specifiek aan de vrouw gerichte brieven gaat, die niet de indruk wekken automatisch gegenereerd te zijn. Uit de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde e-mail van de ING bank van 6 november 2015 blijkt dat er zelfs telefonisch contact is geweest tussen de vrouw en de ING bank over de betalingsachterstand. Nu bovendien (ook) in hoger beroep gesteld noch gebleken is dat de man met de bank een afspraak heeft gemaakt dat hij de hypotheekrente op een later moment in de maand mag betalen, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht aan de man de verplichting heeft opgelegd tijdig, te weten uiterlijk de 1e van de maand de hypotheekrente aan de ING bank te betalen.
Het betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom aan een derde. Op grond van vaste jurisprudentie is het mogelijk aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden (vgl. BenG 9 juli 1981, NJ 1982/190, Geers/Scholten).
De grief faalt.
3.12.
In de negende grief voert de man aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vrouw heeft gemachtigd tot verkoop van de woning omdat in het dictum geen minimum prijs is genoemd. Daarnaast voert hij aan dat ten onrechte een dwangsom aan de betaling van een geldsom is verbonden.
Aan deze grief komt, gezien hetgeen hiervoor onder 3.9. en 3.11. is overwogen, geen zelfstandige betekenis toe.
3.13.
De slotsom is dat grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De man zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de vrouw begroot op nihil.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de man in de kosten van het geding in  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A. van den Berg, J. Jonkers en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.