ECLI:NL:RBGEL:2017:889
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats Zutphen
Parketnummer	: 05/740257-15
Datum uitspraak	: 21 februari 2017
Tegenspraak (gemachtigd raadsman)
vonnis van de meervoudige kamer
in de zaak van
de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland
tegen
[verdachte]
geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] ,
niet (langer) ingeschreven in de basisadministratie personen
en zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland.
Raadsman: mr. J.W.D. Roozemond, advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 17 mei 2016, 18 oktober 2016 en 07 februari 2017.
1
De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 21 november 2013
in de gemeente Harderwijk, in elk geval in Nederland,
meermalen, althans eenmaal (telkens) (een) afbeelding(en), te weten 33, althans één of meer foto('s) en/of - en/of
(een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), te weten een
externe harde schijf, merk [merk] (beslagnummer: 13-1016-003) en/of een
externe harde schijf, merk [merk] (beslagnummer: 13-1016-005) –
heeft verworven en/of
in bezit gehad en/of
zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft en/of
verspreid en/of aangeboden en/of
openlijk tentoongesteld en/of
vervaardigd en/of
ingevoerd en/of
doorgevoerd en/of
uitgevoerd,
terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn,
waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedraging(en) - zakelijk weergegeven - bestonden uit:
het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen met (een/de)
vinger(s)/hand(en) van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de
leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt ( [naam foto 1] , foto nummer 5 in de toonmap en/of [naam foto 2] , foto nummer 6 in de toonmap)
en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die
kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze
perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden
(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling [naam foto 3] , foto nummer 1 in de toonmap en/of [naam foto 4] , foto nummer 12 in de toonmap)
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht
art 240b lid 2 Wetboek van Strafrecht
2.
hij op of omstreeks 27 januari 2015 in de gemeente Harderwijk toen de aldaar dienstdoende verbalisant(en) [verbalisant 1] , aspirant van politie Eenheid Oost-Nederland en/of [verbalisant 2] , agent van politie Eenheid Oost-Nederland en/of [verbalisant 3] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland, verdachte - buiten heterdaad - op verdenking van het overtreden van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, in elk geval op verdenking van het gepleegd hebben van enig strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, had(den) aangehouden en vastgegrepen, althans vast had(den) teneinde hem onverwijld voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten naar het bureau van politie te Zwolle, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde
opsporingsambtena(a)r(en), werkzaam in de rechtmatige uitoefening zijner/hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig:
- zijn arm(en) los te rukken en/of te trekken en/of
- zich te bewegen, althans door te rukken en te trekken, in een richting tegengesteld aan die, waarin die ambtena(a)r(en) verdachte trachtte(n) te geleide en/of
- zijn lichaam achterover in zijn, verdachtes, voertuig te laten vallen en liggend op de bestuurderstoel te trachtten een in het middenconsele liggend mes, althans steekwapen, te pakken en/of
- te blijven staan en/of (vervolgens) zich te bewegen in een richting tegengesteld aan die, waarin die ambtena(a)r(en) verdachte trachtte(n) te geleide;
art 180 Wetboek van Strafrecht
3.
hij op of omstreeks 27 januari 2015 in de gemeente Harderwijk, (een) wapen(s)
van categorie IV heeft gedragen, te weten:
- een of meerdere mes(sen), merk Morakniv en/of
- een mes, merk onbekend en/of
- een schrobzag, merk Arrow,
in elk geval (een) voorwerp(en), waarvan, gelet op de aard of de
omstandigheden waaronder dat/die voorwerp(en) werd(en) aangetroffen,
redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dat/die voor geen ander doel
was/waren bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen, of te dreigen en
dat niet onder een van de andere categorieën viel;
art 27 lid 1 Wet Wapens en Munitie
4.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2013
tot en met 21 november 2013 in de gemeente Harderwijk, (telkens) gebruik
makend van (een) daartoe aangebracht(e) technisch(e) hulpmiddel(en) waarvan de
aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, te weten een of
meerdere (verborgen) camera('s), bevestigd/geplaatst (achter het/de
ra(a)m(en)) in een of meerdere (slaap)kamers op de eerste verdieping van
verdachte's woning (aan de [adres] ), van een of meer (tot nu
toe onbekend gebleven) personen, aanwezig op de openbare weg voor die woning,
te weten de [adres] , (telkens) wederrechtelijk (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd;
art 441b Wetboek van Stafrecht.
2
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Primair heeft de raadsman niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Betoogd is dat de betrokken opsporingsambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde door doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte te handelen. Subsidiair is verzocht om bewijsuitsluiting.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er weliswaar sprake is van een rommelig dossier “dat de schoonheidsprijs niet verdient” maar dat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging, aldus de officier van justitie.
De rechtbank overweegt als volgt.
Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank het volgende vast.
Aan/in het huis van verdachte hingen camera’s. Bij de rechter-commissaris heeft [naam] , aangeefster, verklaard dat deze camera’s er al lang hingen.
Volgens het proces-verbaal van bevindingen [p. 46], opgemaakt op 22 november 2013 door aspirant [verbalisant 1] (hierna: [verbalisant 1] ), is [verbalisant 1] op 21 november rond 10.00 uur, op verzoek van de wijkagent, naar de woning in de [adres] [huisnummer 1] te Harderwijk gegaan. Dit betrof de woning van [naam] . [naam] zou hebben geklaagd over een camera die de buurman op haar huis zou hebben gericht. Ook leegde de buurman zijn brievenbus niet. [verbalisant 1] is, nadat hij een keer op de deur van [huisnummer 2] had geklopt, het gesprek met [naam] aangegaan. [verbalisant 1] zag dat rond het ‘huis van [verdachte] ’ vier camera’s hingen. Deze camera’s hingen op de eerste verdieping. Bij de rechter-commissaris heeft [naam] over dit gesprek verklaard dat de agent die schuin tegenover haar woonde, aan de deur kwam omdat hij had gezien dat er camera’s hingen. Ze heeft hem verteld dat die er al een tijd hingen en dat ze er wel eens melding van gemaakt had maar dat er niets gebeurde. Hij zei haar dat hij aangifte ging doen en vroeg of zij mee wilde doen. Daarop heeft ze ja gezegd.
Bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij na dit gesprek dat hij met [naam] heeft gevoerd, naar het bureau is gegaan omdat hij niet wist onder welke strafbepaling dit mogelijk zou vallen. Na overleg met collega’s kwamen ze uit op artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht. Hierna is [verbalisant 1] alleen terug gegaan naar [naam] en heeft hij haar aangifte in haar woning opgenomen. De aangifte heeft hij verder uitgewerkt op het bureau, waarna hij weer is terug gegaan naar [naam] voor ondertekening van de aangifte.
Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de aangifte is gedaan op donderdag 21 november 2013 om 15.30 uur. Het ‘in de aanhef vermelde feit’ werd gepleegd om 14.47 uur diezelfde dag, zo vermeldt dat proces-verbaal verder.
In een proces-verbaal van bevindingen van 27 november 2013 [p. 55], opgemaakt door [verbalisant 1] , staat dat hij met vier collega’s omstreeks 14.00 uur met een machtiging voor inbeslagname naar de woning van verdachte is gegaan. Verbalisanten hebben aangebeld en aangeklopt. Er werd niet gereageerd. Om 17.00 uur zijn de verbalisanten teruggekeerd naar de woning van verdachte. Om 17.10 uur hebben ze een ruit ingeslagen. De ruit was van dubbelglas. Om 17.20 uur zijn ze door het ingeslagen raam binnengetreden en hebben ze 4 camera’s, 11 harde schijven, 1 tablet, 1 laptop, 2 monitoren en 1 computer in beslag genomen [p. 56].
Bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat de hulpofficier van justitie contact heeft gezocht met een officier van justitie ter verkrijging van een machtiging tot binnentreden, nádat er aangifte door [naam] was gedaan en nadat geconstateerd was dat een camera op/in het huis van verdachte verplaatst was en gericht zou zijn op het huis van collega’s verderop in de straat. [verbalisant 1] zou dit aan de betreffende collega – [verbalisant 4] - kenbaar hebben gemaakt. Later die avond zijn ze de woning van verdachte binnengetreden, aldus [verbalisant 1] , die is meegegaan hoewel zijn dienst er al opzat.
[naam] heeft bij de rechter- commissaris verklaard dat er na de middag heel veel politieauto’s de straat in kwamen rijden met een stormram. Ze schrok enorm van deze invasie. Volgens [naam] is de politie toen niet met de stormram naar binnen gegaan, maar om vijf à zes uur teruggekomen en toen naar binnen gegaan door een ruitje te breken.
Naar het oordeel van de rechtbank is in het licht van de gebleken feiten en omstandigheden onbegrijpelijk dat de politie heeft besloten de woning van verdachte binnen te treden zonder eerst verdachte uit te nodigen een verklaring te komen afleggen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de ogen van de politie zelf sprake was een relatief licht vergrijp, een overtreding, en dat geen sprake was van een acute situatie (de camera’s hingen er al geruime tijd). Dit alles maakt dat binnentreden, waarvoor de toestemming van verdachte ontbrak en waarbij een ruit is ingeslagen, disproportioneel. Die kwalificatie is ook op zijn plaats voor het feit dat de politie direct in groten getale en met een – weliswaar niet gebruikte - stormram naar de woning van verdachte is gegaan. Verdachte heeft immers een blanco strafblad en ook voor het overige is niet gebleken dat er op dat moment van de situatie enige dreiging voor de politie uitging. Hierbij betrekt de rechtbank tevens dat [naam] heeft verklaard dat zij enorm schrok van de politie-invasie en de stormram. Een en ander klemt te meer in het licht van het navolgende.
De rechtbank stelt vast dat er op 21 november 2013 omstreeks 17.10 uur is binnengetreden in de woning van verdachte zonder zijn toestemming. In het procesdossier is geen (ingevulde en ondertekende) machtiging tot binnentreden aangetroffen.
Daarnaast stelt de rechtbank vast dat in de verklaringen van [verbalisant 1] sprake is van een incongruentie in tijdstippen. Volgens het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] van 27 november 2013 beschikten verbalisanten die middag al om14.00 uur over een machtiging tot binnentreden, dus nog voordat er aangifte was gedaan door [naam] . Het door de rechter- commissaris opgemaakte proces-verbaal bevat een andere lezing van de feiten, daar zou
na
het doen van de aangifte om een machtiging zijn verzocht. Hoewel gebruikelijk en wenselijk bevat het dossier geen processen-verbaal van bevindingen die zijn opgemaakt door anderen dan [verbalisant 1] . Dit terwijl verscheidene verbalisanten in de middag van 21 november 2013 aanwezig waren in de betreffende straat (aanvankelijk zelfs met stormram) en bij het binnentreden in het huis van verdachte.
Ook een afschrift van het door verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 1] in de woning van verdachte achtergelaten verslag van binnentreden ontbreekt. Wel heeft verbalisant [verbalisant 5] op 4 februari 2017 in een proces-verbaal van bevindingen vermeld dat hij op 21 november 2013 een machtiging tot binnentreden heeft uitgeschreven. De machtiging is echter onvindbaar, aldus [verbalisant 5] . Evenmin bevat het dossier afbeeldingen die zouden zijn vervaardigd met de in/aan de woning van verdachte geplaatste camera’s.
De rechtbank is zich ervan bewust dat zich niet noodzakelijkerwijs een schriftelijke machtiging in het procesdossier behoeft te bevinden. Gelet echter op de vele tegenstijdigheden in de processen-verbaal van aspirant [verbalisant 1] , het ontbreken van processen-verbaal van bevindingen van de op 21 november 2013 andere aanwezige verbalisanten en de overige hiervoor genoemde omstandigheden, kan de rechtbank niet zonder gerede twijfel aannemen dat de politie op 21 november 2013 in het bezit was van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden, toen de woning van verdachte zonder toestemming werd betreden. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat er op 21 november 2013 is binnengetreden in de woning van verdachte zonder dat de daartoe vereiste machtiging was verstrekt.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat er onrechtmatig is binnengetreden en dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Bij de beslissing welk rechtsgevolg aan het onrechtmatig binnentreden moet worden verbonden, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Uit bestendige jurisprudentie volgt dat niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als rechtsgevolg in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zoals bepleit door de raadsman, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voorkomt. Weliswaar is in de onderhavige zaak sprake van onzorgvuldig en verwijtbaar handelen door de politie, maar naar het oordeel van de rechtbank is het hierboven geconstateerde vormverzuim  niet van dien aard dat hieraan de zwaarst mogelijke sanctie verbonden dient te worden. De rechtbank verwerpt daarom het verweer en zal het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.
3
De beoordeling van het bewijs
Feit 1
Vaststaat dat de politie gegevensdragers heeft aangetroffen in de woning van verdachte, waarop uiteindelijk 33 kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen [proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal]. De officier heeft vrijspraak bepleit omdat niet kan worden vastgesteld dat verdachte actief op zoek is geweest naar kinderpornografische afbeeldingen. De kinderpornografische afbeeldingen moeten als “bijvangst” worden aangemerkt, aldus de officier van justitie.
De rechtbank stelt vast dat het bewijsmateriaal is verkregen door het onrechtmatig binnentreden in de woning van verdachte.
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Hiertoe wordt overwogen dat het belang dat het geschonden voorschrift dient, ziet op de bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner. Door het onrechtmatig binnentreden is inbreuk gemaakt op een wezenlijk grondrecht van de verdachte. Tevens hebben verbalisanten zich daardoor onttrokken aan de mogelijkheid van voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Daarmee is ook de ernst van het verzuim gegeven.
Verdachte heeft hierdoor nadeel ondervonden. In dit kader laat de rechtbank het volgende zwaar wegen. Zoals hiervoor al opgemerkt was er (mogelijk) slechts sprake van een overtreding door verdachte, welke overtreding door het openbaar ministerie met een strafbeschikking had kunnen worden afgedaan. De ernst van deze overtreding valt in het niet bij de schending van een zo wezenlijk grondrecht van verdachte. Gelet hierop zal de rechtbank overgaan tot uitsluiting van het bewijs dat is verkregen door het onrechtmatig binnentreden, waaronder het bij verdachte aangetroffen kinderpornografisch materiaal. Een minder zware sanctie doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan deze specifieke situatie en wordt niet passend geacht.
Nu het procesdossier geen andere bewijsmiddelen bevat, zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het onder 1 ten laste gelegde.
Bewijsoverwegingen feit 2 en 3
Verdachte is op 27 januari 2015, aldus 14 maanden na het in beslag nemen van onder meer  gegevensdragers in zijn woning, aangehouden (uitsluitend) op verdenking van het bezit van kinderpornografische afbeeldingen [proces-verbaal p. 97]. Nu evenwel de verdenking van het bezit van kinderporno volledig is gebaseerd op bewijs verkregen op grond van onrechtmatig binnentreden, is ook de aanhouding van verdachte en de daarmee gepaard gaande doorzoeking van zijn auto onrechtmatig. Dit brengt met zich dat niet kan worden bewezen dat de verbalisanten ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde wederspannigheid tijdens c.q. na de aanhouding van verdachte handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening. Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat de in het voertuig van verdachte aangetroffen voorwerpen, waaronder diverse messen, en de overige hieruit voortgekomen bewijsmiddelen, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Bij gebrek aan (ander) bewijs, zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het onder 2 en 3 ten laste gelegde.
Bewijsoverwegingen feit 4
Vaststaat dat in de woning van verdachte camera’s zijn geplaatst. Daar deze - door de politie in beslag genomen - camera’s zijn verkregen op basis van onrechtmatig binnentreden, zal de rechtbank de camera’s uitsluiten van het bewijs. Ook wat verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard over de aansluiting van een aantal van die camera’s op een monitor, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de camera’s in werking waren, dient buiten de beoordeling te blijven, nu deze waarnemingen rechtstreeks zijn ontleend aan het onrechtmatig binnentreden. Resteren aldus de verklaringen van aangeefster [naam] en wat verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard over de camera’s, waargenomen vanaf de buitenkant van de woning van verdachte voorafgaand aan het binnentreden. Op grond van deze bewijsmiddelen acht de rechtbank evenwel niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte daadwerkelijk afbeeldingen heeft vervaardigd met de in zijn woning geplaatste camera’s zodat verdachte ook van dit feit dient te worden vrijgesproken.
In beslag genomen voorwerpen
Vaststaat dat er op de onder verdachte in beslag genomen externe harde schijven [merk] en [merk] (beslagcode 13-1016-003 en 13-1016-005) 33 kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen. Daar het ongecontroleerde bezit van kinderpornografisch materiaal in strijd met de wet en het algemeen belang is, dienen deze gegevensdragers te worden onttrokken aan het verkeer.
Nu verdachte integraal zal worden vrijgesproken, dienen alle overige onder verdachte in beslag genomen goederen aan hem te worden geretourneerd. Verwezen wordt naar de lijst van in beslag genomen voorwerpen van 13 september 2016.
4
De beslissing
De rechtbank:
	spreekt verdachte vrij van de onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde feiten;
	beslist ten aanzien van de voorwerpen, geplaatst op de lijst van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als volgt:
- gelast de onttrekking aan het verkeer van de externe harde schijven van veroordeelde ( [merk] en [merk] , beslagcode 13-1016-003 en 13-1016-005);
- gelast de onmiddellijke teruggave aan de vrijgesproken verdachte van de overige onder hem in beslag genomen en nog niet geretourneerde goederen.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Gielissen (voorzitter), mr. A. Tegelaar en mr. C.H.M. Pastoors, rechters, in tegenwoordigheid van mr. [NAAM], griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 21 februari 2017.