ECLI:NL:CBB:2017:45
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/816
[11200]
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 februari 2017 in de zaak tussen
Landbouwbedrijf [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. J.H. Verheul-Verkaik).
Procesverloop
Bij besluit van 24 juni 2014 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van het Varkensbesluit.
Bij besluit van 30 september 2014 (het primaire besluit 2) is aan appellante meegedeeld dat niet is voldaan aan de opgelegde last en dat daarom een verbeurde dwangsom van € 5.175,- wordt ingevorderd.
Bij besluit van 9 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 2] , werkzaam bij appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] , werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
1.1
Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Appellante heeft een varkenshouderij, gevestigd  te [plaats 2] . Op 20 mei 2014 hebben twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en een dierenarts een controle uitgevoerd bij deze varkenshouderij. Hun bevindingen hebben de toezichthouders vastgelegd in een toezichtrapport, opgemaakt en ondertekend op 13 juni 2014, met nummer 79404 (het toezichtrapport). De toezichthouders hebben, voor zover van belang, het volgende geconstateerd:
“Vervolgens hebben wij, middels meting en telling vastgesteld dat circa 275 varkens (dragende zeugen en of gelten), niet de beschikking hadden over een totaal beschikbare vloeroppervlakte van 2,25 m2 per varken.
Vervolgens hebben wij, middels meting en telling vastgesteld dat circa 413 varkens (dragende zeugen en of gelten), niet de beschikking hadden over een totaal beschikbare dichte vloeroppervlakte van 1,3m2 per varken.
(…)
Het houden en huisvesten van 275 varkens (zeugen en of gelten) in groepshuisvesting die niet de beschikking hebben over 2,25 m2 beschikbare vloer oppervlakte is een overtreding van artikel 4 lid 1 van het Varkensbesluit.
Het houden en huisvesten van 413 varkens (zeugen en of gelten) in groepshuisvesting, op gedeeltelijke roostervloer, deze varkens beschikten niet over 1,3 m2 dichte vloer gedeelte dit is een overtreding van artikel 4 lid 1 juncto artikel 5 lid 2 van het Varkensbesluit.”
1.2
Aan het primaire besluit 1 is ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de verplichting dat de beschikbare oppervlakte per gelt of zeug na dekking minimaal 2,25 m² is waarvan het dichte gedeelte van de vloer ten minste 1,3 m² is. Appellante is opgedragen voor 24 augustus 2014 te voldoen aan de wet- en regelgeving. Als appellante voor die datum niet voldoet aan het Varkensbesluit verbeurt zij een dwangsom van € 45.450,-.
1.3
Op 2 september 2014 hebben zes toezichthouders van NVWA, vergezeld van een dierenarts, een hercontrole uitgevoerd bij genoemde varkenshouderij. De bevindingen van de hercontrole zijn vastgelegd in een toezichtrapport, opgemaakt en ondertekend op 8 september 2014, met nummer 80864. De toezichthouders hebben, voor zover van belang, het volgende geconstateerd:
“Tijdens de controle zagen wij, toezichthouders (…), dat in twee groepshokken niet werd voldaan aan de beschikbare vloeroppervlakte. Door meting hebben wij vastgesteld dat er in één groepshok maar 20 varkens aanwezig mochten zijn. Door middel van telling hebben wij vastgesteld dat er 21 varkens aanwezig waren. Door middel van meting hebben wij vastgesteld dat er in het andere groepshok maar 21 varkens aanwezig mochten zijn. Door telling hebben wij vastgesteld dat er 22 varkens aanwezig waren. Wij hebben vastgesteld dat 43 varkens niet de beschikking hadden over een beschikbare vloeroppervlakte van 2,25m². Het dichte vloer gedeelte was akkoord voor deze 2 groepshokken.”.
1.4
Aan het primaire besluit 2 is ten grondslag gelegd dat bij een hercontrole op 2 september 2014 controleurs van NVWA hebben vastgesteld dat 43 zeugen in groepshuisvesting niet konden beschikken over voldoende vloeroppervlakte en dat om die reden een dwangsom van € 5.175,- is verbeurd en wordt ingevorderd.
1.5.1
De bezwaren tegen het primaire besluit 1 en het primaire besluit 2 zijn bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat het bepaalde in de Wet dieren en het Besluit houders van dieren (Bhd) van toepassing is omdat het Varkensbesluit per 1 juli 2014 is vervallen en de bepalingen uit dat besluit sindsdien zijn opgenomen in het Bhd, en ten aanzien van de bezwaargronden het volgende overwogen.
1.5.2
Er is geen sprake van een gebrek in de besluitvorming. Bij de controle is meegedeeld welke overtredingen zijn geconstateerd en, zoals blijkt het toezichtrapport, heeft [naam 2] , medewerker van de varkenshouderij, hierop kunnen reageren. Bovendien heeft appellante tijdens de bezwaarfase voldoende gelegenheid gehad om haar standpunt uiteen te zetten.
1.5.3
De opgelegde last is voldoende duidelijk, zodat geen sprake is van strijd met de artikelen 5:9 en 5:32a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
1.5.4
In beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de door een opsporingsambtenaar in het rapport vermelde waarnemingen en feiten. Het ligt op de weg van appellante om gerede twijfel te zaaien omtrent de juistheid van het proces-verbaal. De meetgegevens heeft verweerder bij brief van 1 mei 2015 verstrekt aan appellante en per e-mailbericht van 18 juni 2015 heeft hij een nadere toelichting gegeven. Appellante heeft geen argumenten naar voren gebracht die doen twijfelen aan de juistheid van het toezichtrapport.
1.5.5
Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom, die gebaseerd is op een berekening door het Landbouweconomisch Instituut van het economisch voordeel dat wordt behaald door de last niet na te komen en vervolgens is verdubbeld om de last zijn beoogde werking te doen geven, merkt verweerder op dat dat deze in redelijke verhouding staat tot het belang dat met beëindiging van de overtreding wordt gediend. Er bestaat geen aanleiding om van invordering af te zien.
1.6
Bij brief van 28 oktober 2015 heeft verweerder aan appellante meegedeeld dat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 5.175,- is verjaard.
1.7
Bij besluit van 30 oktober 2015 heeft verweerder de last onder dwangsom die in het primaire besluit 1 is opgelegd opgeheven, omdat er al een jaar geen overtreding meer was geconstateerd.
1.8
In een aanvullend rapport, gedateerd op 15 februari 2016 (aanvullend rapport), staat,  voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Onderwerp: 	Verzoek van [naam 4] , jurist bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, om één vraag te beantwoorden. Deze vraagt luidt:
“De gemachtigde stelt echter dat bij de controle niet is vastgesteld dat het “gelten na dekking of zeugen zonder biggen” betrof”.
Antwoord: 	Voor ons was duidelijk dat het hier zeugen betrof tijdens de inspectie van d.d. 20 mei 2014. Dit gezien de bouw en fysieke gesteldheid van de dieren. Alsmede onze jarenlange ervaring als inspecteur op varkensbedrijven.
In de verklaring van [verdachte 5] d.d. 02 september 2014 (toezichtrapport hercontrole 80864) spreekt hij ook van zeugen. In andere afdelingen van de stal hebben wij gelten aangetroffen die nog niet gedekt waren.
Omdat de huisvesting van deze gelten akkoord was hebben wij deze niet benoemd in ons eerste toezichtrapport (79404). Tevens hebben wij geen gebruiksvarkens aangetroffen op genoemd varkensbedrijf.
In het toezichtrapport (79404) heb ik, toezichthouder [naam 5] , geschreven in de tenlastelegging (gelten en/of zeugen) Achteraf had ik hierbij moeten vermelden
”gelten na dekking en/of zeugen.
Helaas is dat niet gebeurd.”.
2.	Ter zitting  heeft appellante het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover het betreft het invorderen van de verbeurde dwangsom, gelet op de mededeling van verweerder in voormelde brief van 28 oktober 2015 dat de bevoegdheid tot invorderen is verjaard, ingetrokken.
3.1
Het College beoordeelt ten aanzien van het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover het betreft de opgelegde last onder dwangsom, allereerst ambtshalve of sprake is van procesbelang.
3.2
Het is vaste jurisprudentie van het College dat er alleen sprake is van voldoende procesbelang als het resultaat dat de belanghebbende met het instellen van beroep nastreeft, ook daadwerkelijk met het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden bereikt en dat het realiseren van dat resultaat voor deze belanghebbende een feitelijke betekenis kan hebben (zie onder meer de uitspraak van 21 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:275). Volgens vaste jurisprudentie van het College kan er een belang bestaan bij een inhoudelijke oordeel indien de belanghebbende tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van de aangevochten bestuurlijke besluitvorming (zie onder meer de uitspraak van 24 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:85).
3.3
Appellante voert aan dat haar procesbelang mede is gelegen in de schade die zij heeft geleden. Door uitvoering te geven aan de opgelegde last onder dwangsom heeft appellante ruim 150 dieren geruimd. Wanneer het dwangsombesluit niet in rechte stand houdt, biedt dat een rechtsgrond om verweerder aansprakelijk te stellen voor de geleden schade, aldus appellante. Ter zitting heeft appellante toegelicht dat een varken een waarde vertegenwoordigt van om en nabij € 700,-, zodat de geleden schade in ieder geval meer dan € 100.000,- bedraagt.
3.4
Het College is van oordeel dat appellante hiermee tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden, zodat er een procesbelang bestaat bij beoordeling van het beroep.
4.1
Het College stelt voorop dat verweerder ten onrechte de Wet dieren en het Bhd heeft toegepast op de aan appellante verweten gedragingen, nu deze vóór 1 juli 2014 hebben plaatsgevonden. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraak van 19 oktober 2016(ECLI:NL:CBB:2016:309). Dit betekent dat het bestreden besluit is genomen op een onjuiste wettelijke grondslag. Het beroep tegen het bestreden besluit is dan ook gegrond en het bestreden besluit komt, in zoverre, voor vernietiging in aanmerking.
4.2
Naar het oordeel van het College is evident dat de in artikel 2.17, eerste lid, van het Bhd en artikel 2.18, tweede lid, van het Bhd neergelegde normen niet afwijken van die welke zijn neergelegd in artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit en artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit. Daarin zou aanleiding gevonden kunnen worden voor het op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb in stand laten van de rechtsgevolgen van het alsdan vernietigde bestreden besluit. Daartoe bestaat echter geen aanleiding indien hetgeen appellante heeft aangevoerd tegen het bestreden besluit, doel treft. Het College zal daarom de beroepsgronden, voor zover van belang, hierna bespreken.
5. Appellante voert aan dat onduidelijk is of de normen van artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit en artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit zijn overtreden. Deze normen gelden voor gelten na dekking en zeugen zonder biggen die in een groep worden gehouden. In de desbetreffende hokken verbleven echter niet alleen gelten na dekking en zeugen zonder biggen, maar ook gelten vóór dekking en gebruiksvarkens. In het toezichtrapport wordt vermeld dat zeugen en gelten zijn aangetroffen. Met het blote oog is echter niet waar te nemen of sprake is van een gebruiksvarken, een gelt vóór dekking, een gelt na dekking dan wel een zeug zonder biggen. Alleen na een inwendig onderzoek, een onderzoek van de bedrijfsadministratie of met behulp van scanapparatuur, kan worden bepaald om wat voor type dier het gaat. De overtredingen kunnen evenmin worden vastgesteld op grond van de meetgegevens in de bijlage bij de brief van 1 mei 2015, alleen al omdat de meetgegevens niet zijn vastgelegd in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal of rapport. Verder bevat het aanvullende rapport van 15 februari 2016 geen concreet bewijs. De stelling van verweerder dat het zeugen waren, gezien hun bouw en fysieke gesteldheid, mist een onderbouwing of een beschrijving van de verschillen in bouw of fysieke gesteldheid van bijvoorbeeld gelten en gebruiksvarkens. De jarenlange ervaring van de toezichthouders levert geen bewijs voor de geconstateerde overtredingen.
6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de controleurs duidelijk was dat het zeugen en/of gelten na dekking betrof. Dit gezien de bouw en fysieke gesteldheid van de dieren, alsmede de jarenlange ervaring van de controleurs als zijnde inspecteurs op varkensbedrijven. Dat blijkt uit het aanvullende rapport van 15 februari 2016. De relevante wetsartikelen zijn bovendien genoemd in het toezichtrapport, zodat ook om die reden duidelijk is dat het gaat over gelten na dekking of zeugen zonder biggen. Appellante heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de constateringen van de controleurs niet zouden kloppen, aldus verweerder. Volgens verweerder is geen sprake van strijd met het rechtszekerheids- en motiveringsbeginsel.
7. Het Varkensbesluit luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
d. gelt: geslachtsrijp varken van het vrouwelijk geslacht, kennelijk bestemd voor de fokkerij, dat nog niet heeft geworpen;
f. gebruiksvarken: varken met een leeftijd van ten minste tien weken tot aan het moment waarop het wordt geslacht dan wel een beer of gelt is geworden;
i. zeug: varken van het vrouwelijk geslacht, kennelijk bestemd voor de fokkerij, na de worp van haar eerste biggen;
(…)
Artikel 4
1. De beschikbare oppervlakte van een stal bestemd voor gelten na dekking of zeugen zonder biggen, die in een groep worden gehouden, bedraagt tenminste per gelt of zeug 2,25 m2.
(…)
Artikel 5
(…)
2. Indien de vloer van de in artikel 4, eerste lid, bedoelde stal gedeeltelijk uit roostervloer bestaat, bedraagt de oppervlakte van het dichte deel van de voor gelten of zeugen zonder biggen beschikbare vloer tenminste per gelt of zeug 1,3 m2
.
(…)”.
8.1
Het College dient de vraag te beantwoorden of verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld dat appellante op 20 mei 2014 artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit en artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit heeft overtreden en verweerder om die reden bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
8.2
Het ligt op de weg van het bestuursorgaan dat een handhavingsbesluit als hier in geding neemt, om te bewijzen dat sprake is van overtreding van het voorschrift ter handhaving waarvan dat besluit is genomen. Verweerder dient in dit geval op basis van een zorgvuldig onderzoek van de feiten te bewijzen dat appellante het voorschrift van artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit en artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit heeft overtreden. Uit de wettekst volgt dat alleen sprake kan zijn van een overtreding van deze voorschriften als uit feiten en/of bevindingen blijkt dat het gaat om een groep varkens waarin gelten na dekking of zeugen zonder biggen verblijven.
8.3
Het toezichtrapport vermeldt dat 275 varkens (dragende zeugen en of gelten) niet de beschikking hadden over voldoende beschikbaar vloeroppervlak en dat 413 varkens (dragende zeugen en of gelten) niet de beschikking hadden over een voldoende dicht vloeroppervlak (de relevante delen van het toezichtrapport zijn weergegeven onder punt 1.1 van deze uitspraak). Uit deze weergave wordt niet duidelijk of genoemde 275 respectievelijk 413 varkens alle uitsluitend gelten na dekking of zeugen zonder biggen betreffen. De in het toezichtrapport opgenomen vermelding van “dragende zeugen” en “gelten” sluit niet uit dat ook andere varkens dan gelten na dekking en zeugen zonder biggen van de genoemde totalen deel uitmaakten. Op basis van de bevindingen zoals weergegeven in het toezichtrapport is een overtreding van de normen dus niet vast te stellen.
8.4
Een overtreding van artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit en artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit kan evenmin worden vastgesteld op grond van het aanvullende rapport (voor zover relevant weergegeven onder punt 1.8 van deze uitspraak). De toezichthouder verklaart daarin dat duidelijk was dat het zeugen betrof tijdens de inspectie, gezien de bouw en fysieke gesteldheid van de dieren en de jarenlange ervaring van de inspecteurs op varkensbedrijven. In zoverre wijkt het aanvullende rapport af van het toezichtrapport aangezien in het toezichtrapport ook wordt gesproken over gelten. Verweerder heeft geen verklaring gegeven voor deze afwijkende weergave. Als er alleen zeugen in de hokken verbleven is onduidelijk waarom dat niet op die manier is vermeld in het toezichtrapport. De gewijzigde verklaring hierover komt bovendien geen grote bewijskracht toe omdat het aanvullende rapport geruime tijd na de inspectie is opgesteld. Ook is in het aanvullende rapport niet toegelicht op welke wijze aan de bouw en fysieke gesteldheid van de dieren is te zien of het zeugen, gelten vóór dekking of gelten na dekking betrof, terwijl door appellante uitdrukkelijk is betwist dat er alleen zeugen in de hokken verbleven en is gesteld dat met het blote oog niet is waar te nemen of het zeugen dan wel gelten voor of na dekking waren. Ter zitting heeft verweerder hierover desgevraagd geen helderheid kunnen verschaffen. Appellante heeft voorts onweersproken gesteld dat in de betreffende groepshuisvesting aan de hand van daar aanwezige schriftelijke gegevens kon worden nagegaan of er al dan niet sprake was van gelten na dekking. Niets wijst erop dat de toezichthouders acht hebben geslagen op die gegevens. Dat de inspecteurs jarenlange ervaring hebben als inspecteur op varkensbedrijven en de wettelijke bepalingen vermeld zijn in het toezichtrapport, neemt niet weg dat in het toezichtrapport de overtreding(en) deugdelijk en inzichtelijk moet(en) zijn vastgesteld.
8.5
Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft kunnen vaststellen dat appellante op 20 mei 2014 artikel 4, eerste lid, van het Varkensbesluit dan wel artikel 5, tweede lid, van het Varkensbesluit heeft overtreden. Dit betekent dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van de in geding zijnde last onder dwangsom vanwege overtreding van deze voorschriften.
9.1
Het College komt dan ook tot de slotsom dat het beroep van appellante op die grond doel treft en dat het bestreden besluit (ook) om deze reden niet in stand kan worden gelaten. Het College zal op grond van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit 1 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
9.2
Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de telefonische hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
9.3
Verweerder dient voorts het door appellante betaalde griffierecht van € 331,- te vergoeden.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit 1 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. J. Schukking en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017.
w.g. S.C. Stuldreher	w.g. L.N. Foppen