ECLI:NL:GHDHA:2017:801
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.176.873/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/444111/ HA ZA 13-0637
arrest van 14 maart 2017
inzake
[de jongste zoon] ,
wonende te [woonplaats] ,
opposant sub 1,
en
[partner jongste zoon] ,
wonende te [woonplaats] ,
opposant sub 2,
hierna ook gezamenlijk te noemen: opposanten,
advocaat [NAAM]. drs. Th. J. M.L. Verhoeff te Rotterdam,
tegen
[de Vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
geopposseerde,
hierna te noemen: geopposeerde
advocaat, mr. B.A. Boer te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 7 september 2015 zijn opposanten in verzet gekomen tegen het arrest van dit hof van 11 augustus 2015.
Op 15 juli 2015 hebben de advocaten van partijen gepleit. Tijdens het pleidooi heeft het hof aan partijen een aantal vragen gesteld en vervolgens de zaak verder aangehouden. Deze vragen zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting. Tevens zijn de door opposanten op 10 juni 2016 overgelegde stukken alsmede de ter zitting overgelegde volmacht als akte genomen.
Beide partijen hebben op 30 augustus 2015 een akte genomen en daarmee de door het hof gestelde vragen beantwoord.
Ter zitting van 11 januari 2017 is het pleidooi voortgezet en hebben partijen gepleit overeenkomstig hun pleitnota.
Beoordeling van het hoger beroep
Enige achtergrondinformatie
1. Geopposeerde heeft opposanten in eerste aanleg gedagvaard. In punt 19 van zijn inleidende dagvaarding stelt geopposeerde:
” [jongste zoon en partner] hebben van de rekening van vader diverse uitgaven gedaan, ten faveure van zichzelf (vide productie 1). Deze onverklaarbare uitgaven behelzen in totaal een bedrag van € 954.988,56. [jongste zoon en partner] zou slechts de administratie van vader doen en financiële ondersteuning verlenen. Achteraf is gebleken dat zij gelden hebben verduisterd. [de Vader] vordert dan ook terugbetaling van voormeld bedrag, en doet primair een beroep op onverschuldigde betaling.”
2. In punt 20 van zijn inleidende dagvaarding heeft geopposeerde gesteld dat hij in goed vertrouwen door opposanten zijn administratie liet verrichten en daartoe zijn volledige  bankgegevens ter beschikking heeft gesteld.
3. In punt 27 en volgende van de inleidende dagvaarding stelt geopposeerde dat opposanten ook nog een aantal goederen onder zich houden die van opposant zijn.
4. Door opposanten is in eerste aanleg verweer gevoerd. Opposanten hebben in 2002 in het Franse dorpje [plaatsnaam] een huis gekocht dat moest worden opgeknapt. De restauratie van het huis in [plaatsnaam] is in een stroomversnelling gekomen vanwege een legaat dat geopposseerde kreeg van een tante van hem. Geopposeerde heeft zich altijd persoonlijk bemoeid met de restauratiewerkzaamheden.
5. In 2008 heeft geopposeerde ook een groot aantal inboedelgoederen ter beschikking gesteld voor het woonhuis in [plaatsnaam] . In het woonhuis was er een aparte toren voor geopposeerde.
6. Geopposeerde verbleef in [plaatsnaam] indien opposanten daar eveneens aanwezig waren.
7. Vanwege de kosten die opposanten voor geopposeerde hebben voldaan zijn er schuldbekentenissen opgesteld en door geopposeerde getekend.
8. Geopposseerde had verwacht dat hij na het overlijden van zijn moeder een aanzienlijke erfenis zou krijgen. Dit bleek niet het geval te zijn. Een schuld van geopposeerde uit 1992 aan familieleden van NLG 225.000,- werd toen opeisbaar.
9. Volgens opposanten is geoposseerde - nadat hem gebleken was dat hij het bedrag van NLG 225.000,- niet kon betalen - op instigatie van zijn oudste zoon, [de oudste zoon] (hierna: de oudste zoon), het bedrag van € 954.988,56 gaan verhalen op geopposeerden.
10. In punt 69 van hun conclusie van antwoord stellen opposanten dat er bij geopposseerde geen sprake was van een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Er was ook geen sprake van fysiek overwicht, dwang of van een verrassingselement.
11. De schuldbekentenissen tussen geopposeerde en opposanten zijn tot stand gekomen in oktober 1994 en herbevestigd op 24 juni 2006, op 1 augustus 2004, op 20 juni 2006, op 15 september 2006 en op 31 mei 2008. Geopposeerde heeft niet bewezen dat er op dat moment sprake was van misbruik van omstandigheden. Bovendien verjaren op grond van art. 3:52 lid 1 sub b BW rechtsvorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen in geval van misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken.
12. Bij vonnis van 29 januari 2014 van de rechtbank Den Haag zijn opposanten veroordeeld om aan geopposeerde te voldoen de somma van € 351.225,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2008. In de visie van de rechtbank was de schenking door geopposeerde aan opposanten tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden.  Daarnaast diende opposanten aan geopposeerde een aantal goederen af te geven.
13. Geopposeerde is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij dit hof.  Aan opposanten is toen verstek verleend.
14. In punt 16 van de memorie van grieven stelt geopposeerde dat hij in een kwetsbare situatie verkeerde. In punt 24 stelt geopposeerde:
”Vast staat dat ook geïntimeerden de financiële hulpbehoevendheid erkenden en appellant niet in staat achtten zijn eigen vermogen te beschermen. Ook achtten zij appellant niet compos mentis, zie de toelichting bij grief 4. Dit wetende, hebben geïntimeerden het extra binnengekomen vermogen van € 954.988,56 niet beschermd, maar aan zichzelf toegeëigend.”
15. Het hof heeft in zijn arrest van 11 augustus 2011 in r.o. 10 en 11 overwogen:
”Het hof begrijpt hieruit dat appellant door het voeren van de onderhavige procedure uitdrukkelijk bezwaar maakt tegen de wijze waarop de jongste zoon uitvoering heeft gegeven aan de hem verstrekte volmacht, waar het betreft het bedrag van € 954.988,56 dat in 2008 en 2009 bovenop het reguliere saldo van de bankrekening van appellant is gekomen en dat medio 2012 weer compleet van die rekening bleek te zijn verdwenen. Nu de jongste zoon ook in die bewuste jaren 2008 en 2009 was belast met het financieel beleid of beheer rust naar het oordeel van het hof op hem een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording omtrent voormeld afgeschreven bedrag jegens appellant.”
Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 13 overwogen:
”Samengevat heeft de jongste zoon dan wel zijn partner ter comparitie in eerste aanleg de volgende rechtsgronden voor de hiervoor vermelde overboekingen aangevoerd:
- een (mondelinge) overeenkomst tussen appellant en de jongste zoon;
- schuldbekentenissen uit rentedragende geldleningen;
- schenking.”
16. In r.o. 17 van voormeld arrest van dit hof volgt dat opposanten onvoldoende rekenschap hebben gegeven met betrekking tot het bedrag van € 238.685,50 aan schuldbekentenissen en de overboekingen tot een totaalbedrag van € 150.000,-. In r.o. 32 heeft het hof overwogen dat opposanten aan geopposeerde nog dienen te voldoen de somma van € 588.789,31.
Vordering van opposanten
17. Oppossanten vorderen: het is op bovenstaande gronden, nader toe te lichten bij pleidooi, dat het het hof moge behagen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [de jongste zoon] en [partner jongste zoon] te verklaren tot opposanten en hen te ontheffen van de veroordelingen van het bij verstek gewezen arrest; en de vorderingen van [de Vader] af te wijzen, althans deze hem te ontzeggen, en het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014, eventueel met aanvulling of verbetering van gronden en met uitzondering van rechtsoverweging 4.12 te bekrachtigen, rechtsoverweging 4.12 te vernietigen en opnieuw rechtdoende door terugbetaling van € 440.537,68 ongedaan te maken wat opposanten uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014 aan [de Vader] hebben voldaan, met veroordeling van [de Vader] in de kosten van beide instantiën, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na het te dezen te wijzen arrest.
18. In de verzetdagvaarding hebben opposanten onder meer het navolgende naar voren gebracht:
ook voor zijn verhuizing naar Frankrijk in 1999 verkeerde geopposeerde in moeilijke financiële omstandigheden;
omdat hij op grote voet leefde en schulden maakte, hebben opposanten hem voortdurend geld voorgeschoten;
de eerste schuldbekentenis uit 1994 is hiervoor al besproken;
de tweede schuldbekentenis voor een bedrag van € 108.000,- is op 1 augustus 2004 ondertekend;
de derde schuldbekentenis van € 1.500,- dateert van 20 juni 2006;
de vierde schuldbekentenis, voor een bedrag van € 118.000,- dateert van 15 september 2006;
de notaris heeft het ontwerp van de akte van schuldbekentenis bij brief van 3 juli 2006 aan [de Vader] doen toekomen;
één en ander brengt mee dat lang voordat er sprake was van het onverwachte legaat geopposeerde in de periode van oktober 1994 tot en met september 2006 schuldbekentenissen heeft ondertekend ter hoogte van een bedrag van € 238.685,50;
het bleek opposanten dat het geld verdween in de richting van jonge Franse jongens, waarmee geopposeerde verhoudingen had;
opposanten hebben de financiële administratie van [de Vader] niet overgenomen;
geopposeerde heeft verklaard:
” [de jongste zoon] heeft mij inderdaad geholpen met mijn financiële zaken. Ik ben zelf onhandig met internetbankkieren, acceptgiro’s en andere betalingen, dat is altijd zo geweest. Ik begreep meestal wel wat [de jongste zoon] allemaal financieel voor mij regelde en ik was het daar meestal ook mee eens of vroeg daar zelf om. Het klopt wat hij zojuist heeft gezegd over het achterkamertje en mijn goede verstandhouding met [de jongste zoon] en [partner jongste zoon] in die tijd […] Alle bankpasjes met pincodes had ik zelf en gebruikte ik zelf.”
geopposeerde heeft verklaard:
”Het zou kunnen dat ik met [partner jongste zoon] en [de jongste zoon] mondeling had afgesproken dat ik zou meebetalen aan de vaste kosten van [plaatsnaam] omdat ik daar veel verbleef […]”
verder heeft geopposeerde tijdens de comparitie van partijen bevestigd dat de in eerste aanleg door hem als productie 15 overgelegde bankafschriften door hem werden ontvangen en bekeken;
in verband met de versnelde restauratie van het huis in [plaatsnaam] en terugbetalingen van schuldbekentenissen heeft geopposeerde in de periode van 1 oktober tot en met 3 oktober 2008 een bedrag van € 537.217,05 aan opposanten overgemaakt;
tegenover de vordering van € 954.988,56 staat aan opeisbare schuldbekentenissen open een bedrag van in totaal € 586.985,50;
ook de Franse huisarts van geopposeerde heeft een verklaring afgelegd dat geopposeerde geen verschijnselen vertoont van neuropsychiatrische aandoening;
zoals blijkt uit een door [naam] , de Haagse huisarts van geopposeerde, ingevuld aanvraagformulier voor een personenalarmeringssysteem, is alleen het kortetermijngeheugen van geopposeerde slecht;
uit zijn verklaring van 2 september 2008 blijkt duidelijk dat geopposeerde wilde bijdragen aan de renovatie van [plaatsnaam] , zie punt 79;
de rechtbank is in het bezit van de vijf door geopposeerde getekende schuldbekentenissen. Tijdens de comparitie heeft geopposeerde desgevraagd bevestigd nog wel te weten dat hij deze schuldbekentenissen heeft ondertekend. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat [de Vader] in de periode 2004 tot en met 2006 diverse bedragen schuldig heeft verklaard en zich dit te kunnen herinneren;
de schenking van € 351.225,60 voor de renovatie van [plaatsnaam] is immers niet door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen.
19. Bij pleidooi van 11 januari 2017 heeft geopposeerde verweer gevoerd tegen hetgeen opposanten in de verzetdagvaarding hebben gesteld. Door geopposeerde is onder meer aangevoerd:
geopposseerde bezat tot 2008 nog voldoende eigen vermogen om in zijn toenmalige levensstijl te voldoen;
nu zij geen verantwoording hebben afgelegd door middel van een deugdelijke en gedetailleerde onderbouwing over de door hen gepretendeerde betalingen voor geopposeerde, is het meer dan aannemelijk dat zij betalingen hebben verricht uit het vermogen van geopposeerde en niet uit hun eigen vermogen;
de conclusie kan dus geen andere zijn dan dat opposanten, in ieder geval opposant sub 1, voor geopposeerde het financieel beheer heeft gevoerd en ook hierover deugdelijk en gedetailleerd rekening en verantwoording moeten kunnen afleggen, hetgeen zij tot op heden niet hebben gedaan;
uit de reeds verscheidene malen door opposanten aangehaalde verklaring van de heer [naam] blijkt dat geopposeerde al sinds 1998 geheugendefecten voor de korte termijn had;
de conclusie kan dus geen andere zijn dan dat opposanten, in ieder geval opposant sub 1, voor geopposeerde het financieel beheer heeft gevoerd en dan ook hierover deugdelijk en gedetailleerd rekening en verantwoording moeten kunnen afleggen, hetgeen zij tot op heden niet hebben gedaan;
door zijn desinteresse in financiën en het hiermee gepaard gaande weinige financiële inzicht en overzicht, heeft geopposeerde nooit kunnen begrijpen wat de gevolgen van de bemoeienissen door opposanten waren en was hij zich er niet van bewust dat opposanten zijn vermogen hebben misbruikt.
20. Bij memorie van grieven heeft geopposeerde onder meer naar voren gebracht:
het is pertinent onjuist dat opposanten aan geopposeerde bedragen hebben voorgeschoten wegens door geopposeerde gemaakt schulden;
geopposeerde heeft nimmer gesteld of erkend dat voor hem naar zijn wensen een appartement is gebouwd in [plaatsnaam] ;
geopposeerde heeft onderbouwd gesteld dat opposanten zonder rechtsgrond of redelijke grond betalingen hebben ontvangen;
dat opposanten de administratie van geopposeerde verzorgden;
geopposeerde kon simpelweg niet meer stellen dan dat opposanten het beheer voerden over zijn financiën;
door te overwegen dat geopposeerde bankafschriften ontving waaruit betalingen bleken, gaat de rechtbank uit van een normale situatie en miskent de rechtbank de kwetsbare positie van geopposeerde en zijn slechte geestelijke en lichamelijke toestand, terwijl partijen het over dit feit nu juist eens waren;
opposanten dienen hun stelling dat partijen afgesproken zouden hebben dat geopposeerde een redelijke vergoeding aan opposanten zou betalen voor zijn verblijf in het landhuis en dat hij door een schenking financieel heeft willen bijdragen aan de renovatie van het aan opposanten toebehorende landhuis te onderbouwen;
opposanten deden de administratie vanaf 1998 tot medio 2012. Geopposeerde was ervan op de hoogte dat opposanten betalingen voor hem deden;
vaststaat dat opposanten de financiële hulpbehoevendheid erkenden en geopposeerde niet in staat achtten zijn eigen vermogen te beschermen;
geopposeerde heeft dan ook voldoende onderbouwd dat er sprake is van misbruik van omstandigheden zijdens opposanten.
Verschijning in persoon bij pleidooi.
21. Bij twee faxbrieven van 11 juli 2016 heeft de advocaat [NAAM]er bij geopposeerde sprake is van dementie en dat zijn aanwezigheid bij het pleidooi geen toegevoegde waarde heeft.
22. Het door de advocaat [NAAM]door de advocaat [NAAM]. Het hof verwijst naar de twee faxbrieven van 11 juli 2016 van mr. [NAAM].J.M.L. Verhoeff.
23. Naar aanleiding daarvan heeft er tijdens het pleidooi van 15 juli 2016 een debat plaatsgevonden of geopposeerde al dan niet in persoon moest verschijnen.
24. Tot op heden heeft het hof geen medische verklaring ontvangen waaruit zou blijken waarom geopposeerde niet bij het vorige en voortgezette pleidooi in persoon aanwezig kon zijn.
25. Gezien de feiten en omstandigheden in dit familieconflict, achtte het hof het gewenst dat geopposeerde in persoon zou verschijnen bij pleidooi en zich niet zou laten vertegenwoordigen door zijn oudste zoon, mede bezien het mogelijk eigen belang van deze zoon in het onderhavige conflict.
26. Tijdens het pleidooi van 15 juli 2016 heeft het hof verkregen een door geopposeerde verleende bij notariële akte opgemaakte ”NU-VOOR-LATER-VOLMACHT” waarbij hij onder meer aan zijn oudste zoon volmacht geeft. De volmacht is eveneens gegeven voor het voeren van procedures (IV akte :Optreden in rechte akte). In de akte is uitdrukkelijk bepaald (G) dat de volmacht blijft gelden “indien ik niet of niet ten volle in staat ben mijn belangen zelf behoorlijk waar te nemen”. Er is sprake van een doorlopende volmacht bij wilsonbekwaamheid.
27. De hiervoor vermelde akte is op 21 november 2012 door notaris mr. [naam] verleden. Op die datum was er voor de notaris klaarblijkelijk geen twijfel dat geopposeerde toen wilsbekwaam was. Uit de gewisselde stukken en de toelichting door mr. [NAAM]dracht heeft gegeven aan zijn advocaat [NAAM]rechte te vorderen en de procedure ter zake aanhangig te maken.
28. Partijen zijn door het hof in gelegenheid gesteld hun visie te geven naar aanleiding van de vragen zoals door het hof geformuleerd ter zitting van 15 juli 2016. Beide partijen hebben zich bij akte ter rolle van 30 augustus 2016 uitgelaten.
De eerste vraag die voorligt is of de volmacht op grond waarvan geopposeerde in hoger beroep wordt vertegenwoordigd bij later intredende wilsonbekwaamheid doorloopt. Uit de onderhavige notariële volmacht blijkt de bedoeling van de volmachtgever dat de volmacht doorloopt bij later intredende wilsonbekwaamheid. In de volmacht is overigens niet bepaald dat de volmacht enkel in werking treedt indien wilsonbekwaamheid is ingetreden. Dit is van belang omdat opposanten ter discussie stellen of geopposeerde thans wilsonbekwaam is.
Naar het oordeel van het hof staat het Nederlandse recht een volmacht toe die van kracht wordt of blijft indien de volmachtgever wilsonbekwaam wordt (vgl. ook de Staatssecretaris van V&J, TK 33 054, nr. 3 en TK 2014-2015,29 389,nr.90). Dit neemt niet weg dat een duidelijke wettelijke regeling gewenst is.
Aan zijn oordeel legt het hof de navolgende overwegingen ten grondslag.
De huidige wet bepaalt niet dat de volmacht eindigt bij wilsonbekwaamheid. De onderhavige volmacht is juist verleend mede met het oog op later intredende wilsonbekwaamheid en biedt aldus de mogelijkheid voor de volmachtgever om zelf te voorzien in een minder formele beschermingsmaatregel. Een zodanige beschermingsmaatregel heeft inmiddels al in diverse EU-landen een wettelijke basis gevonden. Bovendien sluit een doorlopende volmacht aan bij het VN-verdrag van 13 december 2006 – Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (Trb. 2007,139)  – en welk verdrag door Nederland is ondertekend op 30 maart 2007 en geratificeerd op 14 juni 2016. Op 14 juli 2016 is het Verdrag in werking getreden (Goedkeuringswet bij het verdrag 33.992 R.2034, de Uitvoeringswet 33.990 en Stb. 2016,216).
Geopposeerde kan derhalve bij volmacht worden vertegenwoordigd in de onderhavige procedure met dien verstande dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever bezwaarlijk kan verklaren over feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn.
Kern van het geschil
29. Het hof overweegt als volgt. De verhouding tussen oppossanten en geopposeerde is voor zover het hof kan vaststellen tot en met medio 2012 goed geweest. Geopposeerde verbleef veel in de woning van opposanten en had in die woning zijn eigen appartement. Door opposanten zijn foto`s in het geding gebracht van geopposseerde tijdens zijn verblijf in het huis Frankrijk alsmede verklaringen van derden.
30. In 2008 heeft geopposeerde van zijn tante een erfenis gekregen van bijna één miljoen euro. In de periode van 2008 tot 2009 is het hiervoor genoemde bedrag van bijna éen miljoen euro uitgegeven.
31. Vaststaat dat het vermogen van geopposeerde niet onder bewind is gesteld en voorts staat vast dat geopposeerde ook niet onder curatele is gesteld. Vaststaat dat geopposeerde een academische studie heeft gevolgd en heeft afgerond, het hof verwijst naar de volmacht. Gezien deze achtergrond mag verondersteld worden dat geopposeerde wel enige kennis heeft gehad over financiën en dat hij wist wat hij deed. Het staat bij gebreke van medische verklaringen danwel andere deskundigenberichten niet vast dat geopposeerde vanaf 1998 tot heden feitelijk handelingsonbekwaam is. Voorts staat vast dat er voor de notaris op 21 november 2012 geen beletsel was om de notariële volmacht te passeren in verband met de geestesgesteldheid van geopposseerde.
32. Naar het oordeel van het hof zijn er duidelijke aanwijzingen dat het de wens van geopposeerde is geweest om meubels schilderijen etcetera over te brengen naar het huis van opposanten in Frankrijk, alsmede dat hij het er mee eens was dat er ook werd verbouwd mede voor zijn rekening. Dat geopposeerde mogelijk achteraf weer spijt heeft gekregen van zijn handelen doet daaraan niet af. De stelling van opposanten dat geopposseerde een luxe levensstijl had, acht het hof aannemelijk mede bezien de toelichting die opposanten hebben gegeven.
33. Desinteresse in financiën zoals namens geopposeerde is gesteld tijdens het pleidooi op 11 januari 2017, brengt in beginsel niet met zich mede dat een ander voor zijn desinteresse aansprakelijk wordt. Vaststaat dat geopposeerde de schuldbekentenissen heeft ondertekend. Vaststaat dat geopposeerde de bankafschriften heeft ontvangen van zijn bankrekeningen. Hij had dus inzicht dan wel had dat inzicht kunnen verkrijgen in de afschrijvingen en mutaties op zijn bankrekening(en). Vaststaat dat ook geopposeerde over zijn bankrekeningen kon beschikken. Voor zover opposanten beheer hebben gevoerd over het vermogen van geopposeerde of daarover krachtens informele volmacht hebben beschikt, moeten zij zorgvuldig hebben gehandeld en zich in beginsel hebben moeten laten leiden door de belangen van geopposeerde. Over hun doen en laten zijn zij rekening en verantwoording verschuldigd aan geopposeerde. De verantwoordingsplicht is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 9 mei 2014 HR:2014:251), waaronder de relatie tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende. In het onderhavige geval is de aard van de rechtsverhouding een familierelatie. In een familieverhouding wordt niet zelden op informele wijze verantwoording afgelegd. De volmachtgever moet vanzelfsprekend wel in staat zijn de rekening en verantwoording af te nemen.
In ieder geval was er voor geopposeerde tot mei 2013 kennelijk geen grond om terug te komen op de meeromschreven afschrijvingen en betalingen die in 2008 en 2009 zijn gedaan ten laste van zijn vermogen.
34. Het is niet gebleken dat geopposeerde voor het uitbrengen van de dagvaarding in 2013 aan opposanten heeft gevraagd om (op formele wijze) rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het gestelde beheer over zijn vermogen. Voorts heeft geopposeerde eerst vijf jaar na de gewraakte betalingen opposanten gedagvaard op grond van: a) misbruik van omstandigheden, b) onverschuldigde betaling, c) onrechtvaardigde verrijking, d) onrechtmatige daad.
35. Gezien het gemotiveerde verweer van opposanten kan het hof op basis van de door geopposeerde verstrekte gegevens thans niet vaststellen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden met betrekking tot de betalingen die vanuit het vermogen van geopposeerde zijn gedaan, noch heeft het hof de andere grondslagen kunnen vaststellen. In beginsel is geopposeerde aan zijn handelen gebonden, tenzij sprake is van misbruik van omstandigheden. Achteraf spijt krijgen van het doen van betalingen of schenkingen brengt op zichzelf niet met zich mede dat daarmee de rekening bij een ander kan worden neergelegd in casu bij opposanten.
36. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 de bewijslastverdeling juist toegepast en heeft daarbij terecht onderscheiden tussen de schenkingen en de andere betalingen. De rechtbank heeft in r.o 4.12 overwogen dat de schenking van € 351.225,60 voor het huis in Frankrijk door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het hof begrijpt uit de verzetdagvaarding in samenhang bezien met het petitum dat volgens opposanten ook de schenking van € 351.225,60 niet heeft plaatsgevonden door misbruik van omstandigheden. Zij verwijzen naar het feit dat geopposeerde de betrokken schuldbekentenis zelf heeft ondertekend en bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg zelf heeft verklaard dat de betalingen uit hoofde daarvan met zijn volledige instemming zijn gedaan. Gezien de onderhavige feiten en het tijdsverloop, alsmede het feit dat geopposeerde over zijn financiële administratie beschikt die voor opposanten niet toegankelijk is, is het hof van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de bewijslast rust op geopposeerde dat desondanks sprake is van misbruik van omstandigheden.
37 In de memorie van grieven heeft geopposeerde op blz. 21 een bewijsaanbod gedaan. Gelet op dit bewijsaanbod in samenhang met het gevoerde debat zal geopposeerde worden toegelaten tot het bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan geopposeerde in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg tot de gewraakte betalingen is gebracht die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht.
Beslissing
Het hof:
laat geopposeerde toe tot het leveren van bewijs dat opposanten misbruik van omstandigheden hebben gemaakt als gevolg waarvan geopposeerde in de periode van 2008 tot en met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg is gebracht tot het doen van de gewraakte betalingen die hij zonder dat misbruik niet zou hebben verricht dan wel een deel daarvan en waarvan hij thans terugbetaling vordert
het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, mr. A.N. Labohm en bij diens afwezigheid door mr. A.H.N. Stollenwerck;
gelast partijen binnen 6 weken na datum van dit arrest hun verhinderdata op te geven voor het te houden getuigenverhoor en wel voor de maanden juni tot en met december 2017;
bepaalt dat 10 dagen voor het te houden getuigenverhoor, geopposeerde aan de griffier van dit hof alsmede aan opposanten mededeling doet van de te horen getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.M. van der Zanden,  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.