ECLI:NL:GHARL:2017:2324
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.170.936
(zaaknummer rechtbank Gelderland 267446)
arrest van 21 maart 2017
in de zaak van
1
[appellant]
2. [appellante] ,
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten in het principaal hoger beroep en geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna: [appellanten] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M. Wevers,
tegen:
1
Irene Dolores Paulette Jonkers,
wonende te [plaatsnaam] ,
2.
[geïntimeerde]
,
wonende te [plaatsnaam] ( [land] ),
3.
[geïntimeerde]
,
wonende te [plaatsnaam] ( [land] ),
geïntimeerden in het principaal hoger beroep en appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna: de erven [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.V.M. de Jong.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 augustus 2015 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging producties van [appellanten] ,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 23 november 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens akte wijziging eis en memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de akte uitlating van de erven [geïntimeerde] ,
- de akte van [appellanten] ,
- de akte uitlating van de erven [geïntimeerde] ,
- de akte van [appellanten] .
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3
[appellanten] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - te vernietigen het vonnis van 25 februari 2015 (hersteld bij vonnis van 11 maart 2015) en de vorderingen van de erven [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en de vorderingen in reconventie alsnog toe te wijzen met de veroordeling van de erven [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
1.4
De erven [geïntimeerde] vorderen in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat en na wijziging van eis - het vonnis van 25 februari 2015 (hersteld bij vonnis van 11 maart 2015) te vernietigen voor zover daarin de vordering in conventie primair onder b is afgewezen en dit verbod zoals gewijzigd alsnog toe te wijzen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De gewijzigde eis luidt: [appellanten] hoofdelijk vanaf twee dagen na de betekening van het arrest te verbieden om zonder voorafgaande toestemming van de eigenaar van de woning [nummer 2] te komen en te gaan over het zij- en achtererf van de woning van de eigenaar van [nummer 2] met veroordeling van [appellanten] tot betaling van een in goede justitie te bepalen dwangsom voor elke keer dat het verbod wordt overtreden.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1
[appellanten] is sedert [jaar] eigenaar van de woning aan [adres] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie AA, [nummer 1] (hierna: woning [nummer 1] ). De woning is de tussenwoning van een drieslag, die in 1933 is gebouwd. Voor [appellanten] woonde vanaf [jaar] het echtpaar [naam] in de woning en vanaf het overlijden van haar man in [jaar] woonde [naam] er tot [jaar] alleen. Zij was slecht ter been. Appellante onder 2, [appellanten] - [naam] , is een nicht van [naam] .
2.2
In [jaar] is [geïntimeerde] eigenaar geworden van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie AA, nummer 1541 (hierna: woning [nummer 2] ). De woning is een van de hoekwoningen van de drieslag (de andere is [nummer 1] ). [geïntimeerde] heeft tot haar overlijden in 2010 in woning [nummer 2] gewoond. De erven [geïntimeerde] zijn haar kinderen en erfgenaam.
2.3
Woning [nummer 1] heeft aan de voorzijde aan de openbare weg een voordeur. Aan de achterzijde van het perceel, waar de tuin en schuur zijn gelegen, is geen uitgang. Ten tijde van de bewoning door [naam] en [geïntimeerde] was aan de achterzijde van de woningen een opening van twee meter in de erfafscheiding tussen de percelen gelaten. De opening werd gebruikt voor bezoek over en weer. Daarnaast bracht [geïntimeerde] via de opening wekelijks de grijze afvalcontainer van [naam] naar de openbare weg aan de voorkant van de woningen.
2.4
Ten tijde van de bewoning door [appellanten] is de opening blijven bestaan. [appellanten] heeft de opening gebruikt om afvalcontainers aan de straat te zetten en als doorgang voor fietsen. Daarnaast hebben derden materialen gebracht aan de achterzijde van het huis om werkzaamheden te verrichten.
2.5
Nadat [geïntimeerde] was overleden, is de woning [nummer 2] onbewoond gebleven. Na een inbraak in 2013 heeft [appellanten] in de zomer van 2013 een nieuwe erfafscheiding tussen de woningen [nummer 1] en [nummer 2] opgericht en op de plaats van de bestaande opening een houten deur geplaatst die alleen vanaf woning [nummer 1] is te openen en sluiten.
2.6
Bij brief van 9 december 2013 hebben de erven [geïntimeerde] aan [appellanten] laten weten dat zij de door [appellanten] geclaimde erfdienstbaarheid van overpad betwisten en voor zover er een verjaring zou zijn gaan lopen, dat deze werd gestuit.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
De erven [geïntimeerde] hebben in eerste aanleg in conventie primair gevorderd een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan en een verbod voor [appellanten] over het perceel van woning [nummer 2] te komen en te gaan, met subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. [appellanten] heeft in reconventie gevorderd de medewerking van de erven [geïntimeerde] aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van het recht van overpad met nevenvorderingen.
3.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 februari 2015 in conventie de verklaring voor recht afgegeven maar het verbod afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen afgewezen. Bij herstelvonnis van 11 maart 2015 heeft de rechtbank de namen van partijen gecorrigeerd in de proceskostenveroordelingen.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Kern van de zaak is of door verjaring een erfdienstbaarheid tot stand is gekomen. [appellanten] stelt dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de erfdienstbaarheid, recht gevend op het komen en gaan van en naar de openbare weg over het perceel van woning
[nummer 2] van en naar de opening in de erfafscheiding.
4.2
Voor eigendom ten gevolge van (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is onafgebroken en ondubbelzinnig bezit vereist. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn in die zin dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor gebruik van de zaak door [geïntimeerde] . Voor goede trouw die leidt tot verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van weg is vereist dat [appellanten] zich redelijkerwijs als rechthebbende daarvan mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW) waarvoor in het algemeen slechts plaats is indien een rechtshandeling tot vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid heeft plaatsgevonden, maar de titel of akte een gebrek vertoont. Daaromtrent heeft [appellanten] niets gesteld en is ook niets gebleken. Voor bevrijdende verjaring geldt een termijn van twintig jaren. [appellanten] is sedert 25 juli [jaar] eigenaar zodat de twintigjarige verjaringstermijn 25 juli 2014 zou zijn voltooid. Voor die tijd is de verjaring echter bij brief van 9 december 2013 (en de inleidende dagvaarding van 6 juni 2014) gestuit door de erven [geïntimeerde] . [appellanten] stelt dientengevolge dat hij de lopende verjaring heeft voortgezet van zijn rechtsvoorganger.
4.3
Ten aanzien van bezitsdaden van [naam] heeft [appellanten] gesteld (randnummer 77 memorie van grieven) dat
a. haar vuilnis via het erf van woning [nummer 2] aan de straat werd gezet,
b. hout werd aangevoerd via het erf van woning [nummer 2] ,
c. boodschappen via het erf van woning [nummer 2] werden geleverd omdat de kelderopening aan de achterzijde van het huis zat,
d. aan- en afvoer van grote of vervuilende zaken die niet door de voordeur konden via het erf van woning [nummer 2] gingen,
e. voor een verbouwing [in 1970 of 1974, hof] materiaal via de achteringang is aangevoerd.
4.4
Ten aanzien van de onder d en e genoemde handelingen geldt dat deze onvoldoende zijn geconcretiseerd, nog daargelaten de vraag of dit incidenteel gebruik kwalificeert als ondubbelzinnig en onafgebroken bezit en niet eerder moet worden begrepen onder werkzaamheden als bedoeld in artikel 5:56 BW. Daarnaast hebben de erven [geïntimeerde] aangevoerd en is door [appellanten] erkend dat de doorgang een sociale functie had voor beide buurvrouwen. De erven [geïntimeerde] hebben voorts onweersproken aangevoerd dat hun moeder nabuurschap hoog in het vaandel had en zich daarom de zorg voor buurvrouw [naam] is gaan aantrekken. Zij zorgde er bijvoorbeeld voor dat de afvalcontainer van [naam] aan de straat kwam. [naam] kwam zelf nauwelijks het huis uit en als ze dat deed, ging ze via de voordeur, de kortste weg. Als er hout werd geleverd voor de open haard gaf [geïntimeerde] toestemming om het achterom te laten bezorgen. Tot slot hebben de erven [geïntimeerde] aangevoerd dat [naam] beschikte over een koelkast en de boodschappen via de voordeur werden geleverd. [appellanten] heeft zijn stelling onder c daarop niet nader toegelicht. Uit al deze feiten en omstandigheden volgt dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn gesteld voor bezitsdaden van [naam] , laat staan dat deze ondubbelzinnig en onafgebroken zijn geweest. De door [appellanten] overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en het echtpaar [betrokkene 3] werpen geen ander licht op de zaak. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hierop strandt het beroep op verjaring zodat het principaal hoger beroep faalt.
4.5
Het hof overweegt nog het volgende. Toen het nichtje van de [naam] naast [geïntimeerde] kwam wonen, heeft [geïntimeerde] de opening opengelaten om, volgens de erven [geïntimeerde] , de sociale functie van de opening te handhaven en zodat de nieuwe bewoners de vuilcontainer via haar erf aan de straat konden blijven zetten. Het pad vanaf het erf van woning [nummer 1] naar [nummer 2] heeft zij rond die tijd laten verharden, tegelijk met de aanleg van een nieuwe coniferenhaag. Een erkenning van een erfdienstbaarheid kan hierin niet gevonden worden. [appellanten] heeft het pad gebruikt voor de afvalcontainers en incidenteel ‘als wederdienst’ (vgl. zijn verklaring in het proces-verbaal comparitie in eerste aanleg) de container van [geïntimeerde] aan de straat gezet. De buren van de drieslag deelden voorts vanaf [jaar] een ladder die in de garage van woning [nummer 2] hing en zonodig na aankondiging daarvan gepakt kon worden. [geïntimeerde] heeft [appellanten] daarenboven het gebruik van haar kruiwagen toegezegd, waarvan [appellanten] gebruik heeft gemaakt (vgl. randnrs. 29 en 30 conclusie van antwoord). [appellanten] heeft, ook volgens zijn eigen stellingen, steeds aan [geïntimeerde] medegedeeld dat hij voor aan- en afvoer van grote zaken gebruik wilde maken van de opening opdat zij de auto zou verzetten. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat er evenmin sprake is geweest van bezitsdaden van [appellanten] waaruit [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat zij eigendomsrechten prijsgaf. Het gebruik van het pad voor de fietsen van [appellanten] (volgens de erven [geïntimeerde] alleen incidenteel bij slecht weer) is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, ook al omdat aannemelijk is dat dit gebruik door [geïntimeerde] op grond van al het bovenstaande is gedoogd, hetgeen de erven [geïntimeerde] overigens aanvoeren. Het plaatsen van de houten deur tussen de erven in de zomer 2013 kan naar verkeersopvattingen wel worden aangemerkt als een wilsuiting om een bevoegdheid als gerechtigde tot de erfdienstbaarheid uit de oefenen, maar de verjaring die daardoor is aangevangen is reeds in december 2013 gestuit.
4.6
In het incidenteel hoger beroep keren de erven [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van het verbod voor [appellanten] gebruik te maken van het erf van woning [nummer 2] . Het hof acht voldoende onderbouwd dat de erven [geïntimeerde] belang hebben bij de vordering, zoals gewijzigd in hoger beroep, nu zij de woning te koop hebben staan. Zij wensen duidelijkheid voor hun rechtsopvolgers over het niet bestaan van de erfdienstbaarheid, versterkt met een verbod. De formulering van het verbod komt daarnaast niet in strijd met artikel 5:56 BW, dat kennisgeving vereist en de mogelijkheid van (tijdelijke) weigering van de eigenaar van het buurperceel veronderstelt, waaruit moet worden opgemaakt dat (stilzwijgende) toestemming van de nabuur ook bij de toepassing van artikel 5:56 BW nodig is.
4.7
Omdat de erven [geïntimeerde] niet woonachtig zijn in woning [nummer 2] hebben zij [appellanten] toegezegd dat hij van het erf gebruik kan maken om van en naar de openbare weg te gaan totdat de woning is verkocht. Die toezegging zullen zij gestand doen door het arrest waarin het verbod is opgenomen, pas na verkoop aan [appellanten] te betekenen, waarna het verbod pas van kracht wordt, aldus de erven [geïntimeerde] . Uit deze toezegging en aangekondigde toekomstige handelwijze, die voor [appellanten] alleen maar profijtelijk is, kan niet worden afgeleid dat de erven [geïntimeerde] en hun rechtsopvolgers geen belang hebben bij het gevorderde verbod.
4.8
Het incidenteel hoger beroep slaagt dus. Het hof zal de dwangsom op het verbod vaststellen op € 200 en maximeren op € 20.000.
Slotsom
4.9
Het principaal hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis van 25 februari 2015, hersteld bij vonnis van 11 maart 2015, vernietigen voor zover daarin de primaire vordering onder b is afgewezen en deze vordering alsnog, zoals gewijzigd in hoger beroep, toewijzen als na te melden.
4.10
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van beide hoger beroepen veroordelen. De kosten voor de procedures in hoger beroep aan de zijde van de erven [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 311 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris advocaat (3 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 25 februari 2015, hersteld bij vonnis van 11 maart 2015, van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen;
in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt dat vonnis voor zover daarbij het in conventie primair onder b gevorderde verbod is afgewezen, bekrachtigt dat voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:
verbiedt [appellanten] hoofdelijk vanaf twee dagen na de betekening van het arrest om zonder voorafgaande toestemming van de eigenaar van de woning aan de [adres] [nummer 2] te komen en te gaan over het zij- en achtererf van de woning van de eigenaar aan de [adres] [nummer 2] met veroordeling van [appellanten] , hoofdelijk, tot betaling van een dwangsom van € 200 voor elke keer dat het verbod wordt overtreden met een maximum van € 20.000;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven [geïntimeerde] vastgesteld op € 311 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 205, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, F.J. de Vries en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.