ECLI:NL:PHR:2017:239
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04613
Zitting: 28 februari 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 september 2015 de verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. L.E. Janszen, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
Het
middel
3.1. Het middel behelst in de kern genomen de klacht dat het hof het verweer dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, omdat de bewijsgaring op onrechtmatige wijze is verkregen doordat een lijfsvisitatie met gehele ontkleding heeft plaatsgevonden, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Volgens de steller van het middel geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van lijfsvisitatie met algehele ontkleding als bedoeld in art. 1:28 lid 6 van de Algemene Douanewet, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.2. Het hof heeft onder de kop ‘Bespreking bewijsverweer’ in het arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Standpunt raadsvrouw
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting bepleit dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en een onrechtmatige aanhouding. Uit de bij het
proces-verbaal van aanhouding gevoegde foto’s blijkt, dat de verdachte haar broek gedeeltelijk heeft moeten laten zakken. In tegenstelling tot hetgeen in het proces-verbaal van aanhouding staat vermeld, blijkt uit die foto’s dat onderzoek aan het lichaam van de verdachte met ontkleding heeft plaatsgevonden, zonder dat daarvoor de noodzakelijke toestemming was verleend. De lichamelijke integriteit van de verdachte is daarmee geschonden. Dit onherstelbare vormverzuim dient te leiden tot vrijspraak dan wel strafvermindering.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat art. 1.28 van de Algemene Douanewet van toepassing is en dat hier sprake was van een controle. Daarnaast heeft de advocaat-generaal naar voren gebracht dat sprake was van een beperkte ontkleding, waarbij het korset is waargenomen nadat het shirt iets omhoog is gedaan. Er is dus sprake van een beperkte inbreuk hetgeen niet tot onrechtmatigheid dient te leiden. Tenslotte heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de verdenking terecht was en dat de daaropvolgende aanhouding derhalve niet onrechtmatig was.
Oordeel van het hof
Uit het dossier blijkt dat, naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol, op 15 maart 2015 een verscherpte controle werd uitgevoerd op vlucht KL736 vanaf Curaçao. Na een eerste selectiegesprek werd de verdachte voor verdere controle naar een visitatieruimte gebracht. Aldaar is de verdachte door de daartoe bevoegde douaneambtenaar [betrokkene 1] in het bijzijn van douaneambtenaar [betrokkene 2] onderworpen aan een lijfsvisitatie. Hierbij is, blijkens het proces-verbaal van aanhouding, het shirt van de verdachte een stukje omhoog gehesen. [betrokkene 1] zag toen dat de verdachte een korset droeg, waarna [betrokkene 1] haar hand tussen het korset en de rug van de verdachte heeft geplaatst en in de verdikking van het korset heeft geknepen. [betrokkene 1] voelde dat het dik was en heeft de verdachte verzocht het korset van haar lichaam af te halen. Uit de foto’s in het dossier blijkt dat de verdachte bij de controle tevens haar bovenbroek een stukje heeft moeten laten zakken.
Naar het oordeel van het hof is bij de aanhouding van de verdachte geen sprake geweest van lijfsvisitatie met algehele ontkleding, als bedoeld in artikel 1:28 lid 6 van de Algemene Douanewet, zoals de raadsvrouw betoogt, maar van een lijfsvisitatie zonder ontkleding zoals bedoeld in artikel 1:28 lid 5 van de Algemene Douanewet. Uit het dossier blijkt dat douaneambtenaar [betrokkene 1] tot een dergelijke lijfsvisitatie bevoegd was. Ten overvloede overweegt het hof dat deze lijfsvisitatie gericht was op onderzoek aan de kleding van de verdachte (het korset) en niet op het doen van onderzoek aan haar lichaam; de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan de kleding omvat ook, indien de desbetreffende ambtenaar daartoe in het kader van het verrichten van onderzoek aanleiding ziet, de bevoegdheid (onder)kleding geheel of gedeeltelijk te laten zakken (vgl. HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:BZ8248).
Het korset bleek pakketjes te bevatten. Door de verbalisant [betrokkene 1] is met een fretboortje een opening in een willekeurig pakketje gemaakt waaraan een witte substantie bleef kleven die bij de MMC-test een positieve reactie gaf op de aanwezigheid van cocaïne. Daarop is de verdachte aangehouden.
Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van een onrechtmatige aanhouding. Het hof verwerpt de verweren.”
3.3.
In het hier toepasselijke art. 1:28 van de Algemene douanewet
is de zogenoemde ‘lijfsvisitatie’ geregeld. Die bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De inspecteur is bevoegd personen die aanwezig zijn in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties of vervoermiddelen of deze juist gaan betreden of hebben verlaten aan lijfsvisitatie te onderwerpen.
(...)
4. Lijfsvisitatie geschiedt op een besloten plaats door personen die, indien zij geen arts of verpleegkundige zijn, van hetzelfde geslacht zijn als de persoon die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen.
5. Onder lijfsvisitatie wordt verstaan:
a. het onderzoek aan de kleding; het onderzoek aan de kleding omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel;
b. het verwijderen van de bovenkleding, teneinde deze aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen;
c. het uitwendig en inwendig schouwen van de holten van het bovenlichaam, zonodig met de daartoe benodigde ontkleding;
d. het geheel ontkleden en het uitwendig schouwen van het lichaam;
e. het onderzoek van het onderlichaam; onder onderzoek van het onderlichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam; het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.
6. Tot gehele ontkleding dan wel het onderzoek van het onderlichaam van degene die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen, wordt pas overgegaan na toestemming van een ambtenaar die daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen.
(…).”
3.4.
De ‘lijfsvisitatie’, thans geregeld in art. 1:28 van de Algemene douanewet heeft in een eerdere variant, te weten via de ‘vorige’ bepaling van art. 17 Douanewet (oud) in niet onaanzienlijke mate bijgedragen aan de rechtsontwikkeling rond bewijsuitsluiting.
Het probleem dat de Hoge Raad signaleerde was dat die bevoegdheid met name zag op onderzoek aan de kleding. Voor onderzoek aan, laat staan “in” het lichaam, in de vorm van visitatie van de natuurlijke openingen van het onderlichaam bood de wettelijke regeling geen grondslag. Dat leidde tot bewijsuitsluiting. Waar de lijfsvisitatie verder ging dan onderzoek aan de kleding, diende de regeling dus in overeenstemming te worden gebracht met de eisen die de art. 10 en art. 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Bij de vormgeving van de huidige regeling heeft dat doel volgens de indiener van het wetsvoorstel voor de Algemene douanewet ook vooropgestaan.
Met betrekking tot de reikwijdte van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie houdt de MvT
ten aanzien van art. 1:28 voorts in:
“In het vijfde lid wordt aangegeven wat onder lijfsvisitatie moet worden verstaan.
Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder a, valt onder lijfsvisitatie het onderzoek aan de kleding. Hiermee wordt bedoeld het betasten van de kleding en het inspecteren van de zakken van deze kleding. Indien de inspecteur het redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het vervullen van zijn taak, kan hij ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder b, verlangen dat de bovenkleding wordt verwijderd. Deze beslissing zou bijvoorbeeld ingegeven kunnen zijn door het feit dat bij het betasten van de kleding een voorwerp wordt gevoeld dat ogenschijnlijk is verborgen in de kleding of op het lichaam. Met bovenkleding worden de kleren bedoeld die boven de onderkleding (ondergoed) worden gedragen. Op deze wijze kan hij de uitgetrokken kleding aan een nauwkeurig onderzoek onderwerpen en het lichaam aanschouwen. Een volgende stap is, ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder c, het onderzoek van de holten van het bovenlichaam. Daarbij zal naar en in de openingen en holten van het bovenlichaam gekeken worden. Bij dergelijke holten moet worden gedacht aan neus, oren, mond en oksels. Zonodig kan geëist worden dat de kleding aan het bovenlichaam, die een dergelijk onderzoek zou belemmeren, wordt uitgetrokken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uittrekken van een T-shirt met mouwen die de oksels aan het zicht onttrekken.
Indien dat na het uitvoeren van de hiervoor genoemde stappen van lijfsvisitatie redelijkerwijs noodzakelijk is, kan de inspecteur ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder d, verlangen dat alle kleding wordt uitgetrokken. Een dergelijke stap kan bijvoorbeeld genomen worden indien bij de vorige stappen bij de inspecteur de indruk is ontstaan dat zich goederen op het lichaam van betrokkene bevinden. Ingevolge het zesde lid mag de ambtenaar die de lijfsvisitatie namens de inspecteur uitvoert pas dan tot deze stap overgaan indien hem daartoe toestemming is verleend door een daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, speciaal aangewezen functionaris. Door middel van deze procedure wordt een extra waarborg geschapen dat het nemen van deze maatregel redelijkerwijs noodzakelijk is. Hetzelfde is van toepassing voor de eventuele volgende stap, te weten het ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder e, uitvoeren van een onderzoek van het lichaam. Onder het onderzoek van het lichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam. In verband met de te betrachten zorgvuldigheid moet een dergelijk schouwen worden uitgevoerd door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.
Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat elke keer dat de inspecteur een afweging maakt over te gaan tot lijfsvisitatie dan wel over te gaan van een lichte vorm van lijfsvisitatie naar een zwaardere vorm van lijfsvisitatie, hij artikel 1:21 van deze wet in acht moet nemen. Hij zal moeten afwegen of het gebruik van de bevoegdheid een bepaalde vorm van lijfsvisitatie toe te passen redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.”
3.5.
Het hof heeft de volgende gang van zaken geschetst. De verdachte werd onderworpen aan een lijfsvisitatie. Haar t-shirt is hierbij een stukje omhoog gehesen. De verdachte heeft tevens haar broek een stukje moeten laten zakken. De douaneambtenaar zag dat de verdachte een zwart korset droeg. Vervolgens heeft de douaneambtenaar haar hand tussen het korset en de rug van de verdachte geplaatst en in de verdikking van het korset geknepen. De douaneambtenaar voelde dat het dik was en heeft de verdachte verzocht het korset van haar lichaam af te halen. Deze omstandigheden geven het beeld weer dat past bij een lijfsvisitatie gericht op een onderzoek aan de kleding van de verdachte. In ’s hofs overwegingen ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk als diens oordeel besloten dat het plaatsen van de hand tussen het korset en de rug van de verdachte gericht was op het voelen aan (de verdikking van) het korset en niet op een onderzoek aan het lichaam. Het bevel om vervolgens het korset uit te trekken was kennelijk noodzakelijk voor nader onderzoek aan de kleding (het korset) en past naar ik, met het hof meen, binnen de bevoegdheden die de Algemene douanewet, in de vorm van de ‘eerste stap’ (zie de MvT) aan douaneambtenaren toekent zonder dat hier bij een nadere toestemming van een andere (hogere) functionaris was vereist.
3.6.
Voorts merk ik nog het volgende op. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de uitgevoerde lijfsvisitatie bij de verdachte heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van artikel 1:28 Algemene Douanewet. Anders dan de steller van het middel betoogt, was het optreden van de douaneambtenaren dus niet gebaseerd op de in het tweede lid van artikel 9 Opiumwet bedoelde opsporingsbevoegdheid. In het dossier is geen enkele aanwijzing te vinden voor die stelling. Gelet hierop rijst de vraag of sprake is van een vormverzuim begaan bij het ‘voorbereidend onderzoek’ als bedoeld in art. 359a Sv. Dat artikel vindt volgens vaste rechtspraak slechts toepassing is als het gaat om vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in de desbetreffende zaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit. De Hoge Raad heeft in diverse zaken waarin vormen van controleonderzoek (onderzoek van niet strafvorderlijke aard) aan de orde waren art. 359a Sv buiten beschouwing gelaten omdat het desbetreffende onderzoek niet kon worden gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a lid 1 Sv.
Een uitzondering op deze beperking is weliswaar mogelijk in die zin dat in sommige gevallen bewijsuitsluiting wegens een vormverzuim buiten het kader van het vooronderzoek wordt geaccepteerd en juist dat was aan de orde bij overschrijding van de grenzen van het oude art. 17 Douanewet. Zo werd in HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/14, m.nt. Reijntjes bewijsuitsluiting bij een onrechtmatige lijfsvisitatie in de zin van art. 17 Douanewet, in het kader van een 100% controle op Schiphol, wel rechtstreeks gegrond op art. 359a Sv, hoewel het optreden niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek. Daarbij ging het om een vormverzuim dat een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte had gemaakt, te weten een onderzoek aan het lichaam dat niet op een wettelijke grondslag berustte.
3.7.
Van een uitzonderingsgeval zoals hiervoor onder 3.6 bedoeld is geen sprake, zodat aan het in dit geval gestelde vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek - zo dit zich zou hebben voorgedaan - niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Op het vorenstaande stuit het middel waar het zich richt op bewijsuitsluiting al af, omdat de gestelde onrechtmatigheid, die zou zijn begaan tijdens de uitoefening van de controlebevoegdheid op grond van de Algemene douanewet, niet tot bewijsuitsluiting kán leiden in deze strafzaak.
3.8.
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende overweging.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De Algemene douanewet is in werking getreden op 1 augustus 2008 (Stb. 2008,111).
Vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BM6857 en HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/14, m.nt. Reijntjes.
Kamerstukken II
, 30580, 2005-2006, nr. 3 (MvT) p. 102.
Zie de vorige noot, MvT p. 103.
Vgl. bijv. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87, m.nt. Keulen, HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9199 (controle in het kader van het mobiel toezicht vreemdelingen door de Koninklijke Marechaussee) en de conclusie van AG Machielse (ECLI:NL:PHR:2011:BP1381) vóór HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1381 (HR: art. 81 RO; huisbezoeken die hebben plaatsgevonden door de sociale recherche van de gemeente in het kader van een aan dat bestuursorgaan toekomende controlebevoegdheid).
Zie ook de annotatie van Keulen voor HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87. Een ander uitzonderingsgeval: de resultaten van onrechtmatigheden begaan in het kader van een onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdiensten (o.a. HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken). Ook in het geval waarin een fouillering door een daarmee belaste particulier een zodanige schending vormt van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is niet uitgesloten dat de rechter het resultaat daarvan, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van het bewijs uitsluit, vgl. HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636.