ECLI:NL:RBAMS:2016:9498
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummers / rolnummers: C/13/620867 / KG ZA 16-1520 en C/13/620984 / KG ZA 16-1529 MvW/MN
Vonnis in kort geding van 29 december 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/620867 / KG ZA 16-1520 MvW/MN van
[eiser 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 23 december 2016,
advocaat [NAAM]. R. Ridder te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Verduijn te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/620984 / KG ZA 16-1529 MvW/MN van
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 23 december 2016,
advocaat [NAAM]. M. Veldman te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Verduijn te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en de Gemeente worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 28 december 2016 hebben [eiser 1] en [eiser 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaardingen. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [eiser 1] , [eiser 2] en de Gemeente hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 29 december 2016 de beslissing gegeven, in de vorm van een kopstaartvonnis, met inbegrip van een dragende overweging. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is, overeenkomstig de aankondiging ter zitting, afgegeven op 11 januari 2017.
Ter zitting was [eiser 1] aanwezig met mr. [NAAM]. [eiser 2] was aanwezig met mr. [NAAM]. Aan de kant van de Gemeente waren aanwezig [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn eigenaren en exploitanten van coffeeshops. Zij beschikken daartoe over exploitatievergunningen en daarbij behorende gedoogverklaringen. Coffeeshops zijn horecagelegenheden waar geen alcohol wordt geschonken en waar handel in en gebruik van cannabis(producten), softdrugs, plaatsvindt.
2.2.
Op grond van de Opiumwet is het verboden om cannabis(producten) aanwezig te hebben, dan wel te verkopen, in- of uit te voeren, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren. Ten aanzien van de verkoop en het gebruik van cannabis(producten) wordt in Nederland een gedoogbeleid gevoerd dat is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet. Per 1 januari 2012 is de Aanwijzing Opiumwet gewijzigd. Het gedoogbeleid voor coffeeshops is, voor zover van belang, aangescherpt met het zogenaamde ingezetenencriterium. Dit betekent dat coffeeshops voortaan alleen ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder mogen toelaten.
2.3.
In de beleidsbrief coffeeshops van de burgemeester van de gemeente Amsterdam (hierna: de burgemeester) van 11 december 2012 is onder meer het beleid neergelegd dat ter voorkoming van softdrugsgebruik door jongeren een afstandscriterium van 250 meter loopafstand tussen coffeeshops en scholen voor voortgezet onderwijs en middelbaar beroepsonderwijs (hierna: het afstandscriterium) wordt ingevoerd in Amsterdam.
2.4.
In een brief van 11 november 2013 heeft de burgemeester de invoering van het afstandscriterium nader uitgewerkt. Het afstandscriterium zal per 1 januari 2014 in vier fases worden ingevoerd. Op 1 januari 2014 gelden voor alle 27 coffeeshops die binnen 250 meter loopafstand van een school liggen gewijzigde openingstijden. Op 1 juli 2014 sluiten de coffeeshops die in het zicht van een school liggen en per 1 januari 2015 sluiten de coffeeshops die binnen 150 meter loopafstand van een school liggen. Per 1 januari 2016 verliezen de coffeeshops die tussen 150 en 250 meter van een school liggen, waaronder die van [eiser 1] en [eiser 2] , hun gedoogverklaring.
2.5.
Bij besluiten van 4 april 2014 heeft de burgemeester de bezwaren van [eiser 2] en [eiser 1] tegen de besluiten van 12 december 2013 respectievelijk 27 januari 2014, waarbij de openingstijden van hun coffeeshops zijn gewijzigd, ongegrond verklaard. De tegen deze besluiten ingestelde beroepen heeft de rechtbank bij uitspraken van 5 augustus 2016, met zaaknummers AMS 14/2964 en AMS 14/2860, ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraken hebben [eiser 2] en [eiser 1] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
2.6.
In een procedure bij de rechtbank Den Haag is (door andere coffeeshophouders) gevorderd de gewijzigde Aanwijzing Opiumwet onverbindend te verklaren. Van het vonnis van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 16 december 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:4186) heeft het gerechtshof Den Haag, voor zover van belang, geoordeeld dat de landelijke invoering van het ingezetenencriterium een geschikte maatregel is om het doel - tegengaan van drugstoerisme - te bereiken. Niet gezegd kan worden dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de landelijke invoering van het ingezetenencriterium. Daarbij is nog van belang dat de gevolgen van de landelijke invoering zijn verzacht doordat in het kader van de handhaving lokaal maatwerk nodig is. Het ingezetenencriterium is dan ook niet in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en het gerechtshof heeft de vordering afgewezen. Tegen dit arrest is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.
2.7.
Bij brief van 29 oktober 2015 heeft de burgemeester aan de gemeenteraad meegedeeld dat hij de gedoogverklaringen van - onder meer [eiser 1] en [eiser 2] - zal verlengen tot 1 juli 2016 in afwachting van dit cassatieberoep. Indien de Hoge Raad namelijk oordeelt dat landelijke invoering van het ingezetenencriterium niet rechtmatig is, kan de burgemeester zijn eerder gemaakte afspraak met de minister van veiligheid en justitie (hierna: de minister) niet nakomen. Deze afspraak hield, voor zover van belang, in dat de Gemeente het ingezetenencriterium niet hoeft in te voeren, op de voorwaarde dat het afstandscriterium wel (volledig) wordt ingevoerd.
2.8.
Tijdens een vergadering van de gemeenteraad op 26 november 2015 heeft de burgemeester (nogmaals) toegezegd dat hij niet gehouden is om die afspraak na te komen, indien uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat het ingezetenencriterium niet landelijk afdwingbaar is.
2.9.
Bij besluit van 15 juni 2016 heeft de burgemeester de exploitatievergunning en gedoogverklaring van [eiser 2] verlengd tot 1 januari 2017. Bij besluit van 12 augustus 2016 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [eiser 1] verlengd tot 1 september 2019 en de gedoogverklaring tot 1 januari 2017.
2.10.
Bij arrest van 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2226) heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 december 2014 bekrachtigd.
2.11.
Bij brief van 18 november 2016 heeft de burgemeester aan de gemeenteraad meegedeeld dat hij, gelet op dit arrest van de Hoge Raad, zijn afspraak met de minister kan nakomen door ook de laatste fase van het afstandscriterium uit te voeren. Om die reden zal hij de gedoogverklaringen dus niet opnieuw verlengen.
2.12.
Vervolgens heeft (de raadsman van) [eiser 1] de burgemeester telefonisch verzocht om de gedoogverklaring(en) wel te verlengen totdat de Afdeling heeft beslist op het hoger beroep tegen de uitspraken van deze rechtbank van 5 augustus 2016. In een e-mailbericht van 19 december 2016 heeft [naam 1]  meegedeeld dat de burgemeester dat uitstel niet wil verlenen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen beiden  samengevat  de Gemeente te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, de aan [eiser 1] en [eiser 2] afgegeven gedoogverklaringen te verlengen, althans hen te behandelen alsof zij met ingang van 1 januari 2017 over gedoogverklaringen beschikken, tot het moment dat door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak zal zijn gedaan op het door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroep, met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten van deze procedure.
3.2.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat de Gemeente door te weigeren om de gedoogverklaringen te verlengen totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank van 5 augustus 2016, in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. Daarmee heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1] en [eiser 2] . Zij hebben een dringend financieel belang bij een voorlopige voortzetting van de exploitatie van hun coffeeshops. Het belang van de Gemeente, te weten het ontmoedigen en terugdringen van softdrugsgebruik onder jongeren, weegt daar om meerdere redenen niet tegen op. [eiser 1] en [eiser 2] hebben verder gesteld dat de burgemeester zijn toezegging dat hij het afstandscriterium niet verder zal uitvoeren (mits de Hoge Raad oordeelt dat het ingezetenencriterium landelijk kan worden ingevoerd), ten onrechte niet is nagekomen.
3.3.
De Gemeente voert verweer. De Gemeente betwist het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel te hebben geschonden en ook dat zij de af te wegen belangen niet voldoende heeft afgewogen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De Gemeente heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter van de afdeling privaatrecht van de rechtbank niet bevoegd is van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] kennis te nemen en dat zij derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
4.2.
De kortgedingrechter fungeert als restrechter in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de kortgedingrechter in beginsel niet onbevoegd. Slechts wanneer de andere aangewezen rechter of rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt, zal de kortgedingrechter de eiser niet-ontvankelijk verklaren. Hiertoe is vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat waarin de eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken (vlg. HR 16 maart 1990, NJ 1990, 500).
4.3.
Omdat [naam 1] in het e-mailbericht van 19 december 2016 heeft geweigerd om de gedoogverklaring(en) te verlengen, hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich terecht tot de kortgedingrechter gewend met een gelijkluidende vordering. Dit e-mailbericht is namelijk geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 22 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO8271) kan een weigering om te gedogen, behoudens bijzondere omstandigheden, niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Van bijzondere omstandigheden is volgens de Afdeling onder meer sprake, indien er zeer klemmende, concrete gronden zijn voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken.
4.4.
Nu het e-mailbericht van 19 december 2016 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb kan worden aangemerkt, staat daartegen op grond van de artikelen 8:1 en 7:1 van de Awb geen bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter. Evenmin kan in dat geval op grond van artikel 8:81 van de Awb om een voorlopige voorziening worden gevraagd. Nu er geen snelle rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat waarmee [eiser 1] en [eiser 2] een met dit kort geding vergelijkbaar resultaat hadden kunnen bereiken, zijn zij ontvankelijk in hun vorderingen. In tegenstelling tot hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd, kan dit resultaat niet (ook) worden bereikt met het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep bij de Afdeling tegen de uitspraken van de rechtbank van 5 augustus 2016. In die procedure kan immers (enkel) worden verzocht om schorsing van de in die procedure voorliggende besluiten, te weten de besluiten tot wijziging van de openingstijden van de coffeeshops, althans om een daarmee samenhangende voorziening te treffen. De gevraagde verlenging van de gedoogverklaringen tot na 1 januari 2017 kan niet als zodanig worden aangemerkt.
4.5.
Nu de gedoogverklaringen van [eiser 1] en [eiser 2] op 1 januari 2017 komen te vervallen en zij de exploitatie van hun coffeeshops per die datum moeten beëindigen, is daarmee het spoedeisend belang bij hun vorderingen gegeven.
4.6.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel, door de gedoogverklaringen niet na 1 januari 2017 te verlengen. Hun belangen dienen te prevaleren boven die van de Gemeente. De Gemeente heeft de gedoogverklaringen al eerder verlengd in afwachting van een juridische procedure. Niet valt in te zien waarom de Gemeente dat niet nogmaals kan doen. Bovendien zijn er inmiddels al meerdere coffeeshops gesloten en gelden voor de resterende coffeeshops beperkte openingstijden, zodat het door de Gemeente te behartigen belang voldoende wordt gewaarborgd, aldus [eiser 1] en [eiser 2] .
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat op dit moment de belangen van de Gemeente in de weg staan aan toewijzing van de vordering. De Gemeente heeft verklaard dat haar belang bij het niet nogmaals verlengen van de gedoogverklaringen allereerst is gelegen in het ontmoedigen en terugdringen van het softdrugsgebruik onder jongeren. Daarnaast hecht de Gemeente waarde aan een consistente uitvoering van haar beleid, aan het naleven van de voorschriften en aan het uitvoering geven aan rechtmatige en op goede gronden genomen besluiten. Bovendien zou zij (mogelijk) in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen door de gedoogverklaringen van [eiser 1] en [eiser 2] wel te verlengen en die van de andere coffeeshophouders niet. Daar tegenover staan de financiële belangen van [eiser 1] en [eiser 2] bij een tijdelijke voortzetting van de exploitatie van hun coffeeshops. Een andere wijze van exploitatie is volgens hen, gelet op de omvang en ligging van de bedrijfsruimte, niet reëel.
4.8.
De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de belangen van de Gemeente zwaarwegender zijn en dienen te prevaleren boven die van [eiser 1] en [eiser 2] . Daarbij speelt (ook) een rol dat [eiser 1] en [eiser 2] zich al langere tijd hadden kunnen voorbereiden op deze situatie, nu zij al in 2008 werden geïnformeerd over de invoering van het afstandscriterium en de mogelijke gevolgen daarvan. Daar komt bij dat er geen rechtsplicht op de Gemeente rust om de gedoogverklaringen (nogmaals) te verlengen. Het feit dat de Gemeente [eiser 1] en [eiser 2] eerder onverplicht is tegemoet gekomen door de gedoogverklaringen in afwachting van het cassatieberoep bij de Hoge Raad te verlengen, betekent niet dat zij daartoe nogmaals gehouden is.
4.9.
Gelet op het voorgaande, kan dan ook niet worden gezegd dat de nadelige gevolgen van de beslissing van de Gemeente om de gedoogverklaringen niet nogmaals te verlengen onevenredig zijn in verhouding tot de met die beslissing te dienen doelen. Evenmin is het de voorzieningenrechter gebleken dat de Gemeente onzorgvuldig is omgegaan met de belangen van [eiser 1] en [eiser 2] . Voorshands is dan ook niet gebleken van strijd met het evenredigheids- en/of zorgvuldigheidsbeginsel en daarmee van onrechtmatig handelen door de Gemeente.
4.10.
[eiser 2] heeft tot slot aangevoerd dat hij er op mocht vertrouwen dat het afstandscriterium niet verder zou worden uitgevoerd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 blijkt volgens [eiser 2] dat de invoering van het ingezetenencriterium niet landelijk afdwingbaar is. De burgemeester is dan ook niet gehouden om zijn afspraak met de minister, te weten dat het afstandscriterium (volledig) moet worden ingevoerd, na te komen. Gelet op de toezegging daartoe van de burgemeester tijdens de vergadering op 26 november 2015 van de gemeenteraad, mocht [eiser 2] erop vertrouwen dat het afstandscriterium niet verder zou worden uitgevoerd. In elk geval mocht hij daar vanaf februari 2013 op vertrouwen, omdat het Luzac college in die maand is dicht gegaan en hij ervan uit ging dat dit de enige school was die binnen 250 meter loopafstand van zijn coffeeshop lag. De Gemeente heeft hem er ten onrechte nooit op gewezen dat er (ook) een andere school - de kappersacademie - in die nabijheid van zijn coffeeshop lag.
4.11.
In het arrest van 16 december 2014 van het gerechtshof Den Haag, dat is bekrachtigd door de Hoge Raad in het arrest van 30 september 2016, is kort gezegd geoordeeld dat (landelijke invoering van) het ingezetenencriterium niet in strijd is met het VWEU. In tegenstelling tot hetgeen [eiser 2] stelt, kan de voorzieningenrechter hieruit niet afleiden dat het ingezetenencriterium niet landelijk afdwingbaar is. Bovendien heeft de Hoge Raad er zelf niets over overwogen. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde die de burgemeester aan zijn toezegging heeft verbonden, te weten dat hij geen verdere uitvoering zou geven aan het afstandscriterium indien uit het arrest van de Hoge Raad zou blijken dat het ingezetenencriterium niet landelijk afdwingbaar is (en hij niet gehouden is om zijn afspraak met de minister na te komen). Voor zover dus al sprake zou zijn van een ondubbelzinnige toezegging door de burgemeester dat het afstandscriterium onder bepaalde voorwaarden niet (verder) zal worden ingevoerd, kan [eiser 2] daar vanwege het arrest van de Hoge Raad geen rechten aan ontlenen.
4.12.
De stelling dat [eiser 2] vanwege de sluiting van het Luzac college in februari 2013 er in elk geval gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de laatste fase van de invoering van het afstandscriterium niet zou worden uitgevoerd, kan de voorzieningenrechter voorshands niet volgen. Het lag op de weg van [eiser 2] om bij de aankoop van zijn coffeeshop in augustus 2013 voldoende onderzoek te doen naar (onder meer) wet- en regelgeving, het op zijn coffeeshop van toepassing zijnde beleid en de gevolgen daarvan. Dat dit onderzoek niet, althans niet voldoende zorgvuldig en volledig, heeft plaatsgevonden, dient voor rekening en risico van [eiser 2] te komen en kan niet op de Gemeente worden afgewenteld.
4.13.
Gelet op het voorgaande, zijn de gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar omdat de Gemeente, anders dan [eiser 1] en [eiser 2] stellen, voorshands niet heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hoewel het duidelijk is dat [eiser 1] en [eiser 2] er belang bij hebben dat zij de exploitatie van hun coffeeshops (voorlopig) kunnen voortzetten is dat, ook in het licht van de voorgeschiedenis, onvoldoende om te oordelen dat de Gemeente hen thans niet zorgvuldig en niet evenredig behandelt. Daarnaast worden zij niet gevolgd in hun stelling dat de burgemeester een toezegging heeft gedaan die hij niet nakomt.
4.14.
[eiser 1] zal in zijn zaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht	€ 	619,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€	    1.435,00
4.15.
Ook [eiser 2] zal in zijn zaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden op dezelfde wijze begroot als in de zaak van [eiser 1] .
4.16.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00;
5.3.
veroordeelt [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00;
5.4.
veroordeelt [eiser 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.5.
veroordeelt [eiser 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
5.6.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.J. Niersman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2016.
type: MN
coll: MV