ECLI:NL:RBOBR:2017:137
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/315894 / KG ZA 16-737
Vonnis in kort geding van 10 januari 2017
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[eiser 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M. Franke te Eindhoven,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. B.T.G.M. Lamers te Weert.
Partijen worden hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd. Daar waar eiser sub 1 wordt bedoeld, wordt hij [eiser 1] genoemd. Daar waar eiseres sub 2 wordt bedoeld, wordt zij [eiser 2] genoemd. Daar waar eisers sub 3 tot en met 5 gezamenlijk worden bedoeld, worden zij “de kinderen” genoemd. Daar waar eisers sub 3 tot en met 5 afzonderlijk worden bedoeld, worden zij onderscheidenlijk [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 december 2016 met producties, genummerd 1 tot en met 7;
de brief van mr. [NAAM]30 december 2016 met een productie, genummerd 8;
de brief van mr. [NAAM]3 januari 2017 met een productie;
de mondelinge behandeling ter zitting van 3 januari 2016 waar mr. [NAAM]“Kredietovereenkomst” heeft overgelegd.
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van [gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn getrouwd in gemeenschap van goederen.
[eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] zijn de kinderen van [eiser 1] en [eiser 2] . De kinderen waren tot medio 2014 gezamenlijk eigenaar van de volgende drie percelen grond te Boxtel:
- een perceel gelegen aan de [adres 1] );
- een perceel gelegen aan de [adres 2] );
- een perceel gelegen te [adres 3] );
2.2.
Op 21 februari 2008 hebben de kinderen ten gunste van de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) een (derden)hypotheek verstrekt op perceel 2473 en perceel 2254 voor de schulden van [eiser 1] aan de bank tot een bedrag van € 700.000,00 (hierna: hypotheek 1, productie 2 bij de dagvaarding).
2.3.
Bij vonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond [eiser 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 113.445,05 aan [gedaagden] , vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten aan de zijde van [gedaagden]
2.4.
Op 27 mei 2009 hebben de kinderen ten gunste van [naam 1] , de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), een (derden)hypotheek verstrekt op perceel 2262 tot een bedrag van € 2.531.250,00 voor de schulden van [eiser 1] aan [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] (hierna: hypotheek 2, productie 3 bij de dagvaarding).
2.5.
Bij akte van 9 maart 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] tot meerdere zekerheid van hetgeen de kinderen uit hoofde van de verstrekte hypothecaire zekerheid van [eiser 1] te vorderen hebben, een pandrecht gevestigd ten gunste van de kinderen (productie 4 bij de dagvaarding). In de pandakte staat, voor zover in dit geding van belang, het volgende vermeld:
(…)
De verschenen personen verklaarden vooraf:
(…)
dat voormeld pandrecht strekt tot zekerheid van de pandhouder, indien de pandgever niet voldoet aan zijn verplichtingen uit voormelde hypotheken en de hypotheekhouder(s) overgaat/ overgaan tot het uitoefenen van haar rechten en overgaat/ overgaan tot gedwongen verkoop van voormelde percelen;
dat voormeld pandrecht mede tot zekerheid strekt van al hetgeen de pandhouder op grond van het vorenstaande te vorderen heeft van de pandhouder.
Ter uitvoering van het bovenstaande verleent pandgever ( [eiser 1] en [eiser 2] , vzr.) aan pandhouder (de kinderen, vzr.) het
eerste pandrecht
, welke verlening door de comparanten sub 1. en 2. Namens pandhouder wordt aanvaard op:
de volledige inboedel, boekerijen, verzamelingen, voorwerpen van kunst en de verdere roerende zaken aanwezig in de woning met kantoor en garage, gelegen te [adres 4] .
de volgende vervoermiddelen:
- Mercedes kenteken [nummer]
- Mercedes kenteken [nummer]
- Mercedes kenteken [nummer]
- Mercedes kenteken [nummer]
- Volkswagen kenteken [nummer]
3.
de bij de pandgever in eigendom zijnde levende have.
hierna tezamen ook verder te noemen “het pand”.
(…)
Artikel 1
(…)
Pandgever zal alle nieuwe goederen als bedoeld onder 1. en vervoermiddelen onder 2. en onder 3. opgenomen levende have, die hij, uit welken hoofde ook, mocht nemen of verkrijgen, aan pandhouder in pand geven onder dezelfde bepalingen en voorwaarden als in deze akte vermeld,
Pandgever zal, de verpande zaken als een goed huisvader beheren en gebruiken en deze waar nodig (doen) repareren of vervangen.
Artikel 2
Indien pandgever in verzuim is met de voldoening van een of meer verplichtingen jegens pandhouder, is pandhouder bevoegd de verpande goederen uit te winnen, teneinde de netto opbrengst in mindering te brengen op hetgeen pandhouder dan nog te vorderen heeft van pandgever, waarbij de netto opbrengst in de eerste plaats in mindering zal strekken op de door pandgever eventueel nog te betalen opeisbare rente  en voor het overige op de door pandgever verschuldigd rente en kosten, waarbij in afwijking van artikel 244 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek de termijn wordt gesteld op tien jaar.
(…)
2.6.
Bij arrest van 28 augustus 2012 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank Roermond van 30 juli 2008 bekrachtigd.
2.7.
Op enig moment is [eiser 1] jegens de bank tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van hypotheek 1. De bank is om die reden overgegaan tot executoriale verkoop van perceel 2473 en perceel 2254. Tegelijkertijd heeft de bank drie andere percelen, waarop ten gunste van de bank een recht van hypotheek was gevestigd voor hetgeen zij van [eiser 1] te vorderen had, executoriaal verkocht.
Alle vijf de percelen zijn verkocht aan [naam 4] . De levering van alle percelen heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2014 (productie 1 bij de dagvaarding). De koopprijs van alle onroerende zaken gezamenlijk bedroeg € 1.550.000,00. De bank en [naam 1] hadden afgesproken dat dit bedrag zou worden onderverdeeld in € 600.000,00 voor de beide percelen van de kinderen en € 950.000,00 voor de overige drie percelen.
2.8.
Op 23 november 2016 heeft [gedaagden] executoriaal beslag met inbewaarneming gelegd op twee vervoermiddelen en een aantal kunstvoorwerpen die zich in of rondom de woning van [eiser 1] en [eiser 2] bevonden (productie 5 bij de dagvaarding). De executoriale verkoop staat gepland voor 12 januari 2017.
2.9.
[eiser 1] heeft de kunstvoorwerpen waarop beslag is gelegd vervolgens laten taxeren. Uit het op 16 december 2016 opgemaakte taxatierapport blijkt dat de waarde van deze kunstvoorwerpen moet worden vastgesteld op € 53.600,00 (productie 6 bij de dagvaarding). De dagvaarding van de beide in beslag genomen voertuigen beloopt circa
€ 12.900,00.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert in dit geding bij vonnis –samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
[gedaagden] te veroordelen om alle door [gedaagden] ten laste van [eiser 1] en [eiser 2] gelegde beslagen op te heffen, met machtiging aan ieder van [eisers] om, zo [gedaagden] niet aan deze veroordeling voldoen, namens en op kosten van [gedaagden] de beslagen op te heffen en daartoe het nodige te doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden] in gebreke blijft om aan de gevraagde veroordeling te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid van de dwangsom tot de dag van algehele betaling, met een maximum van € 100.000,00;
Subsidiair:
[gedaagden] te gebieden om met onmiddellijke ingang de executie van de in beslag genomen zaken te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,00 per dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagden] met de nakoming van dit gebod in gebreke blijven, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de dwangsom tot de dag der algehele voldoening, met een maximum van € 100.000,00;
Zowel primair als subsidiair:
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
[eisers] legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
Op de roerende zaken waarop [gedaagden] executoriaal beslag heeft gelegd, rust een pandrecht ten gunste van de kinderen die een aanzienlijke (opeisbare) vordering hebben op [eiser 1] Vanwege de executoriale verkoop door de bank van de twee percelen van de kinderen aan C. [naam 1] , is de vordering van de bank immers bij wijze van subrogatie overgegaan op de kinderen, casu quo, hebben de kinderen een regresvordering op [eiser 1] ad € 600.000,00 uit hoofde van de uitwinning van hypotheek 1. Daarnaast hebben de kinderen een (niet-opeisbare) vordering op [eiser 1] uit hoofde van hypotheek 2. Deze hypotheek is verstrekt tot een bedrag van € 2.531.250 voor de schulden van [eiser 1] aan de kinderen. De pandhouder (lees: de kinderen, vzr.) zal met voorrang uit de eventuele executieopbrengst moeten worden voldaan. Gelet hierop zal [gedaagden] nimmer in zijn vordering voldaan kunnen worden. Gezien de hoogte van de vordering van de kinderen en het feit dat deze vele malen hoger is dan de waarde van de roerende zaken, is de executieopbrengst van de roerende zaken niet toereikend om de vordering van de kinderen in zijn geheel te voldoen. De totale waarde van de in beslag genomen roerende zaken bedraagt immers slechts circa € 65.000,00. [eiser 1] heeft een en ander ten tijde van de beslaglegging aan de deurwaarder gemeld en hem de bijbehorende pandakte getoond.  Desondanks heeft [gedaagden] de beslaglegging voortgezet. Gelet hierop was [gedaagden] ten tijde van de beslaglegging niet te goeder trouw. Mitsdien kan het beslag niet aan de kinderen als pandhouder worden tegengeworpen en behoort [gedaagden] de rechten van [eiser 1] de kinderen als pandhouder te respecteren. Het beslag is derhalve vexatoir en daarom onrechtmatig. Nu [gedaagden] desondanks de executie voortzet, maakt hij misbruik van executiebevoegdheid. De tenuitvoerlegging moet op de voet van artikel 438 Rv. worden verboden. Bij dit alles komt nog dat [eiser 1] inmiddels een tegenvordering heeft op [gedaagden] van circa € 35.000,00. Immers, [gedaagden] heeft op 4 juni 2002 een perceel bouwland in eigendom verkregen voor een koopprijs van € 34.033,52. Op 11 juni 2002 heeft de economische waardeoverdracht van dit perceel plaatsgevonden aan [eiser 1] voor een bedrag van € 34.751,94. Blijkens de notariële akte van economische overdracht, was het [gedaagden] niet toegestaan om het perceel te verkopen. Desalniettemin heeft [gedaagden] het perceel op 6 maart 2013 voor € 35.000,00 aan een derde verkocht. Gelet hierop moet de vordering van [gedaagden] met € 35.000,00 in mindering worden gebracht.
3.3.
[gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Met het vonnis van 30 juli 2008 en de bekrachtiging van dit vonnis door het hof op 28 augustus 2012 is sprake van een geldige titel op grond waarvan in beginsel tot tenuitvoerlegging kan worden overgegaan.
Een verbod tot het treffen van verdere executiemaatregelen is alleen dan mogelijk, indien de executant met die executie misbruik van executiebevoegdheid zou maken. Ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
4.2.
Volgens [eisers] maakt [gedaagden] misbruik van executiebevoegdheid omdat het beslag vexatoir is, nu de zaken waarop beslag is gelegd verpand zijn aan de kinderen.
4.3.
[gedaagden] meent dat het beslag op meerdere redenen niet vexatoir is.
In de eerste plaats heeft [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat de verpanding van de roerende zaken aan de kinderen nietig is nu [eiser 1] bij het aangaan van de pandakte zowel als pandgever optrad als als gevolmachtigde van de pandhouder (de kinderen) en daarbij niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:68 BW dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeuring vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is. [eisers] gaat er van uit dat de kinderen in het geheel niet op de hoogte waren van de verpanding van de roerende zaken.
Blijkens de tekst van artikel 3:68 BW is dit artikel in het leven geroepen ter bescherming van de volmachtgever (de kinderen) en niet ter bescherming van een derde. De dochter van partijen die ter zitting aanwezig was (Anne-Lore) heeft desgevraagd verklaard dat zij en de andere kinderen wel degelijk op de hoogte waren van de verpanding van de roerende zaken. De kinderen beroepen zich in het onderhavige kort geding nu juist op het pandrecht, waarmee zij het pandrecht erkennen. Van ongeoorloofde Selbsteintritt ten gevolge waarvan de verpanding nietig is, is voorshands dan ook geen sprake.
4.4.
Volgens [gedaagden] is de pandakte ook al nietig omdat de verpande goederen niet met voldoende bepaalbaarheid zijn omschreven. Volgens [eisers] is de omschrijving “
de volledige inboedel, boekerijen, verzamelingen, voorwerpen van kunst en de verdere roerende zaken aanwezig in de woning met kantoor en garage, gelegen te [adres 5] ”
onvoldoende bepaald
.
Ook de bewoordingen
“levende have”
is volgens [gedaagden] onvoldoende bepaald. Het is echter vaste jurisprudentie dat de bewoordingen “alles wat ik heb” en “alles wat ik zal verkrijgen” voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste. Dat de zaken zich op het moment dat de pandakte werd opgemaakt aan een ander adres bevonden dam thans het geval is, doet hieraan niet af. Er staat immers met zoveel woorden in de pandakte vermeld dat het gaat om de volledige inboedel. Dat deze zich thans elders bevindt maakt op zichzelf nog niet dat daarmee onduidelijk is geworden om welke roerende zaken het gaat.
Ook al gelet hierop moet voorshands worden aangenomen dat van een nietig pandrecht geen sprake is.
4.5.
De conclusie is dat niet op grond van nietigheid van de pandakte aangenomen kan worden dat geen sprake is van een vexatoir beslag.
4.6.
[gedaagden] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de kinderen geen vordering hebben op [eiser 1] en [eiser 2] . Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vast staat dat de derdenhypotheek ten aanzien van 2 percelen is uitgewonnen door de bank.
Hiermee zijn de kinderen op de voet van artikel 6:150 BW (gedeeltelijk) gesubrogeerd in de vordering van de bank op [eiser 1] Gelet hierop is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een vordering van de kinderen op [eiser 1]
4.7.
Voorts is de hoogte van deze vordering aan de orde. [gedaagden] heeft de stelling van [eisers] dat deze vordering € 600.00,00 bedraagt, gemotiveerd weersproken. Zo heeft [gedaagden] aangegeven dat het gaat om 2 percelen bosgrond die in 1995 voor
ƒ 40.000,00 aan de kinderen zijn verkocht. De bank heeft de percelen vervolgens verkocht aan [naam 1] aan wie Van Esch even daarvoor € 500.000,00 had geleend, aldus [gedaagden] Pas na de levering van de vijf onroerende zaken is aan de afzonderlijke zaken een waarde toegekend. De stijging van de waarde van de grond is exorbitant te noemen, zo stelt [gedaagden]
Gezien het voorgaande is de door [eisers] gestelde hoogte van de vordering van de kinderen niet aannemelijk geworden in het onderhavige geding. Het kennelijke feit dat de bank met [naam 1] heeft afgesproken dat die vordering € 600.000,00 bedraagt, maakt dit niet anders.
4.8.
Voorts heeft [gedaagden] aangegeven dat niet duidelijk is geworden of de bank helemaal is afgelost. Zulks is ook ter zitting van de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden. Indien de bank nog een vordering op [eiser 1] en [eiser 2] blijkt te hebben, dan zijn de kinderen, gezien het bepaalde in artikel 18 lid 4 van de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling van de bank, niet bevoegd om hun rechten uit hoofde van de pandakte uit te oefenen, nu de vordering van de kinderen is achtergesteld bij de vordering van de bank. [eiser 1] heeft overigens ter zitting onbetwist naar voren gebracht dat [naam 1] de vordering van de bank jegens van [eiser 1] en [eiser 2] heeft overgenomen zodat de vordering van de kinderen is achtergesteld bij de vordering van [naam 1] .
4.9.
Het beroep van [gedaagden] op pauliana kan niet slagen. Daarvoor is vereist dat de kinderen wetenschap hadden van het feit dat [gedaagden] werd benadeeld. Wetenschap van benadeling is echter niet aannemelijk geworden.
4.10.
De conclusie is dat sprake is van een geldig pandrecht en dat sprake is van een vordering van de kinderen op vader. Hoe hoog deze vordering is, is in dit geding niet duidelijk geworden.
4.11.
Misbruik van executiebevoegdheid is evenwel onvoldoende aannemelijk geworden. [eisers] stelt dat [gedaagden] misbruik maakt van bevoegdheid nu er voor [gedaagde 1] na executie niets meer zal overblijven en hij er uiteindelijk alleen [eisers] maar mee belast. Of en zo ja in hoeverre er na de executie iets zal resteren voor [gedaagden] is voorshands niet duidelijk, mede gelet op het feit dat de hoogte van de vordering van de kinderen niet duidelijk is geworden. Na afloop van de executie zal er een rangregeling moeten komen. Op dat moment zal duidelijk worden of en zo ja in hoeverre [gedaagde 1] deelt in de executieopbrengst. Overigens is het evenzeer de vraag of en zo ja in hoeverre de kinderen delen in de executieopbrengst nu hun vordering achtergesteld is bij de vordering van [naam 1] .
4.12.
Zo er inderdaad niets meer zal overblijven voor [gedaagden] heeft te gelden dat  veeleer de kinderen misbruik van bevoegdheid maken. Het heeft er alle schijn van dat de kinderen hun vordering louter als buffer gebruiken om hun vader te faciliteren. Ze hebben het pandrecht niet uitgewonnen. Concrete voornemens om dat op korte termijn wel te doen zijn gesteld noch gebleken. Het gaat dan ook niet aan om [gedaagden] misbruik van executiebevoegdheid te verwijten.
4.13.
Tegelijkertijd is er het ontegenzeglijke belang van [gedaagden] om een zo groot mogelijk deel van zijn vordering, ten aanzien waarvan hij een executoriale titel heeft, voldaan te krijgen.
4.14.
Nu van misbruik van executiebevoegdheid door [gedaagden] geen sprake is, zullen de vorderingen, strekkende tot staking van de executie en opheffing van het executoriaal gelegde beslag, worden afgewezen.
4.15.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	287,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.103,00.
4.16.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.103,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.