ECLI:NL:RBROT:2016:7258
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/467298 / HA ZA 15-28
Vonnis van 21 september 2016
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar Maleisisch recht
LIONEX (M) SDN. BHD.
,
gevestigd te Kuala Lumpur (Maleisië),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPW VAN STOLK HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOFSTÉ HOLDING B.V.
,
gevestigd te Aalten,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1
[GEDAAGDE 1],
wonende te Rotterdam,
2.
[GEDAAGDE 2]
,
wonende te Ridderkerk,
3.
[GEDAAGDE 3]
,
wonende te Waddinxveen,
4.
[GEDAAGDE 4]
,
wonende te Dordrecht,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN UDEN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOOD TRADING HOLDING B.V.,
voorheen h.o.d.n. [WOOD TRADING]
,
gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN UDEN GROUP B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
V-WOOD BEHEER B.V.
,
gevestigd te Schijndel,
9. de rechtspersoon naar Maleisisch recht
BLUE ROOTS SDN. BHD.
,
gevestigd te Shah Alam (Maleisië),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F.C. van Uden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk als ‘Lionex’, ‘DPW van Stolk’ en ‘Hofsté’ worden aangeduid. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘[gedaagde 1]’, ‘[gedaagde 2]’, ‘[gedaagde 3]’, ‘[gedaagde 4]’, ‘Van Uden Holding’, ‘[Wood Trading]’, ‘Van Uden Group’, ‘V-Wood’ en ‘Blue Roots’ worden aangeduid. Van Uden Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen worden samen ook aangeduid als de ‘Van Uden groep’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het incident van 16 september 2015
de akte uitlating zekerheidsstelling van Lionex c.s., met drie producties
de door Lionex c.s. overgelegde beslagstukken
de conclusie van antwoord, met producties (nr. 1-118)
het tussenvonnis van 16 december 2015, waarin een comparitie van partijen is bepaald
de akte houdende rectificatie van [gedaagden], met productie (nr. 119)
de akte houdende rectificatie van Lionex c.s.
de brief van Lionex c.s. van 26 februari 2016 inzake het toepasselijk recht
de brief van Lionex c.s. van 8 maart 2016 inzake het toepasselijk recht, met productie (nr. 232)
de door Lionex c.s. overgelegde aanvullende producties (nr. 233-234)
de brief van [gedaagden] van 9 maart 2016 inzake het toepasselijk recht
het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2016, met daaraan gehecht de brief van 26 april 2016 van Lionex c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal en de reactie daarop van [gedaagden] van 3 mei 2016
de akte na comparitie van Lionex c.s., met producties (nr. 235-236)
de akte wijziging van eis van Lionex c.s.
de antwoordakte na comparitie van [gedaagden], met producties (nr. 120-130)
de door Lionex c.s. overgelegde aanvullende producties (nr. 237-292)
de door [gedaagden] ten behoeve van het pleidooi overgelegde producties (nr. 131-198)
de door Lionex c.s. overgelegde aanvullende producties (nr. 293-294)
de door [gedaagden] overgelegde aanvullende producties (nr. 199-207)
het op 17 juni 2016 gehouden pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
In het vonnis in het incident zijn Lionex c.s. veroordeeld, op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak, tot zekerheidstelling van € 800.000,00 ter zake van de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden, ten behoeve van [gedaagden], binnen twee weken na uitspraak van het vonnis. Op 28 september 2015 hebben Roosland Beheer B.V., Parkland N.V., Venture Fund Rotterdam B.V. en Middelland Beheer B.V. een concerngarantie afgegeven.
1.3.
Tijdens het pleidooi is door [gedaagden] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van de vordering zoals opgenomen in de akte aanvulling gronden en wijziging van eis van 11 maart 2015.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Overzicht van de belangrijkste betrokken (rechts)personen
2.1.
Lionex is een Maleisische onderneming die zich bezighield met de in- en verkoop van hout. De aandelen van Lionex worden gehouden door Hofsté. DPW van Stolk is aandeelhouder van Hofsté. Lionex functioneerde feitelijk als één van de werkmaatschappijen van DPW van Stolk. De andere werkmaatschappijen van DPW van Stolk waren Stolk Internatio B.V, Bekol International B.V. en DPW te Paske B.V. (hierna: Stolk Internatio, Bekol en DPW te Paske). Stolk Internatio en Bekol hebben hun activiteiten in 2013 gestaakt, DPW te Paske in 2014. Lionex bestaat thans nog wel, maar ontplooit vanaf eind 2014 geen activiteiten meer.
2.2.
De aandelen van DPW van Stolk worden gehouden door Roosland Beheer B.V. (hierna: Roosland). Deze vennootschap maakt deel uit van Indofin International Holding B.V. (hierna: Indofin), de investeringsmaatschappij die is opgericht en wordt geleid door [president-commissaris DPW van Stolk] (hierna: [president-commissaris DPW van Stolk]). Zijn dochter, [commissaris DPW van Stolk] (hierna: [commissaris DPW van Stolk]) is sinds 1 mei 2012 formeel benoemd tot commissaris bij DPW van Stolk. Zij was daarvoor al geruime tijd (sinds 2000) bij de raad van commissarissen van DPW van Stolk betrokken.
2.3.	[
gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vormen het bestuur van Van Uden Holding. Van Uden Group en [Wood Trading] zijn respectievelijk een werkmaatschappij en investeringsmaatschappij van Van Uden Holding. De naam van [Wood Trading] is per 1 januari 2015 gewijzigd in Wood Trading Holding B.V. Importeur/groothandel in hout V-Wood is sinds 2013 een 100% dochteronderneming van [Wood Trading].
2.4.	[
gedaagde 4] was van 1990 tot 1996 bestuurder van Lionex. Vanaf november 1996 was hij statutair bestuurder van DPW van Stolk. Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 is [gedaagde 4] ontslagen als bestuurder van DPW van Stolk en is tevens zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2011. [gedaagde 4] heeft op 7 februari 2011 een procedure tegen DPW van Stolk aanhangig gemaakt, waarin hij stelde dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding vorderde. Op 7 april 2011 is [gedaagde 4] op staande voet ontslagen. De arbeidsrechtelijke procedure tussen [gedaagde 4] en DPW van Stolk is in appel geschikt. Na zijn ontslag heeft [gedaagde 4] op 8 april 2011 Houtinvest B.V. opgericht, welke vennootschap handelt onder de naam Verto Timber Trade. Vanaf begin 2011 is [interim directeur DPW van Stolk], commissaris bij DPW van Stolk, als bestuurder van DPW van Stolk opgetreden. Op 1 februari 2012 is [directeur DPW van Stolk] (hierna: [directeur DPW van Stolk]) officieel benoemd als bestuurder van DPW van Stolk.
2.5.	[
directeur Lionex] (hierna: [directeur Lionex]) was van 14 juli 2000 tot 1 maart 2013 Managing Director van Lionex. Het management team van Lionex bestond tijdens de voor de onderhavige zaak relevante periode verder uit [general manager Lionex], General Manager (hierna: [general manager Lionex]) en [account & finance manager Lionex], Account & Finance Manager (hierna: [account & finance manager Lionex]). Bij Lionex waren voorts onder meer werkzaam [business development executive Lionex], Business Development Executive (hierna: [business development executive Lionex]), [operations executive Lionex], Operations Executive (hierna: [operations executive Lionex]).
2.6.
Lionex liet door haar ingekocht hout bewerken bij onder meer PT Interkayu Nusantara (hierna: IKN) in Jakarta, Indonesië. Deze onderneming wordt geleid door [directeur IKN] (hierna: [directeur IKN]).
2.7.
Lionex had de beschikking over een ECR-kredietfaciliteit (Export Credit Refinancing) van circa € 9 miljoen bij de Export-Import Bank of Malaysia (hierna: de EXIM Bank). Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door de bank HSBC. Het ECR-krediet had een looptijd van vier maanden en moest steeds aan het eind van die periode worden afgelost.
2.8.
Blue Roots is een Maleisische houthandel die eind 2012 is opgericht door onder andere [gedaagde 1] en [gedaagde 4]. Blue Roots wordt gefinancierd door [Wood Trading].
Chronologisch overzicht van de relevante gebeurtenissen
2.9.
Lionex Brazilië is in 2007 door [gedaagde 4] (in zijn functie als bestuurder van DPW van Stolk) opgericht. Deze onderneming fungeerde als inkoopkantoor voor de Nederlandse werkmaatschappijen van DPW van Stolk/Indofin. In 2009 ontwikkelde [gedaagde 4] een plan om Lionex Brazilië om te vormen tot een winstgevende werkmaatschappij. Omdat Indofin hierin niet wilde investeren, zocht [gedaagde 4], met toestemming van [president-commissaris DPW van Stolk], een externe investeerder voor Lionex Brazilië. [gedaagde 4] benaderde hiervoor [gedaagde 1]. Tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van DPW van Stolk op 22 september 2010 is een investeringsvoorstel van de Van Uden groep voor Lionex Brazilië besproken. Uiteindelijk heeft [Wood Trading] (indirect) op 30 november 2010 een belang van 80% in Lionex Brazilië verworven.
2.10.
Stolk Internatio (één van de andere werkmaatschappijen van DPW van Stolk) nam regelmatig hout af van Lionex. In e-mailcorrespondentie in de periode van 7 tot en met 13 januari 2011 deed [directeur Lionex] zijn beklag binnen DPW van Stolk dat Stolk Internatio veel facturen van Lionex onbetaald liet, omdat dit een negatief effect had op de financiële situatie van Lionex.
2.11.
Op 23 juni 2011 is [gedaagde 1] met [commissaris DPW van Stolk] overeengekomen dat [Wood Trading] de administratie van Lionex Brazilië op zich zou nemen. Op verzoek van [gedaagde 1] verleende [gedaagde 4] assistentie bij deze werkzaamheden.
2.12.
In juni 2011 hebben [gedaagde 4] en [directeur Lionex] contact gehad over een mogelijke samenwerking in de houthandel. Eind augustus 2011 voerden [directeur Lionex] en [gedaagde 4] per e-mail overleg over een nieuw op te zetten houtonderneming aangeduid als ‘Sinco’. In deze correspondentie is tevens vermeld dat [directeur Lionex] later in het project zal instromen. In september 2011 maakten [directeur Lionex] en [gedaagde 4] twee conceptbudgetten voor ‘Sinco’. [gedaagde 4] heeft deze plannen op 6 september 2011 met [gedaagde 1] besproken. Op verzoek van [gedaagde 4] stuurde [directeur Lionex] een nieuw conceptbudget ten behoeve van [gedaagde 1]. In deze e‑mailwisseling is door [gedaagde 4] geschreven dat ook [general manager Lionex] bij de nieuwe onderneming betrokken moest worden. In dezelfde periode heeft [directeur Lionex] juridisch advies ingewonnen over zijn concurrentiebeding en dat van [general manager Lionex]. De conclusie van het advies was dat beide bedingen nietig zijn voor zover deze postcontractuele werking hebben. Op 12 september 2011 stuurde [gedaagde 4] een door hem geschreven memorandum (het ‘Sinco-memo’) samen met een nieuwe versie van het Sinco-budget (versie 3) aan [gedaagde 1], die deze weer doorstuurde aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. De stukken zijn onder meer besproken tijdens de directievergadering van Van Uden Holding op 31 oktober 2011. In het Sinco-memo staat onder meer het volgende:
“De uiteindelijke doelstelling van de opzet is te komen tot een wereldwijd opererend winstgevend houtexportbedrijf. Het bedrijf zal opgezet worden in twee fasen, fase 1 door [gedaagde 4] en fase 2 door [gedaagde 4] en [directeur Lionex].
Fase 1 kan nu opgestart worden en fase 2 omstreeks april 2012. De reden dat fase 2 pas volgend jaar April in werking kan treden is het wederom buitengewoon goede resultaat van Lionex Maleisie. Lionex zal naar verwachting 45 mio euro omzet draaien in 2011 met een winst van circa 2 mio euro. [directeur Lionex] krijgt hierover een substantieele bonus, die hij bij eerder vertrek bij Lionex mis zal lopen. (…)
In fase 2 stroomt [directeur Lionex] in. Met hem komen een aantal mensen mee zoals zijn tweede man (verantwoordelijk voor onder meer inkoop), de European sales director, graders en administratief personeel. Op de European sales director na wonen en werken allen in Maleisie.
Op dat moment kunnen wij met een nog uitgebreider productpakket wereldwijd opereren.
De sterke verwachting is dat alle producenten en het overgrote deel van de afnemers meegaan naar de nieuwe opzet.”
2.13.
Na onenigheid tussen DPW van Stolk en [Wood Trading] over door Lionex Brazilië aan Bekol (een dochtervennootschap van DPW van Stolk) berekende verkoopprijzen, zijn beide ondernemingen overeengekomen dat [Wood Trading] de resterende 20% van het belang in Lionex Brazilië van DPW van Stolk zou overnemen. Dit is op 16 december 2011 gebeurd. De naam van Lionex Brazilië werd gewijzigd in Ipex. Met ingang van 1 februari 2012 trad [gedaagde 4] voor twee dagen per week in dienst van [Wood Trading] als manager van Ipex.
2.14.
In januari 2012 heeft [directeur Lionex] de eigenaren van V-Wood voorgesteld aan [gedaagde 1] in verband met een mogelijke overname van V-Wood door de Van Uden groep. Op verzoek van [gedaagde 1] hebben [gedaagde 4] en [directeur Lionex] in februari 2012 een businessplan op voor een houtdivisie van de Van Uden groep opgesteld, welke houtdivisie zou bestaan uit V-Wood, Ipex, Verto Timber Trade en ‘Sinco’. De plannen zijn besproken tijdens verschillende directievergaderingen van Van Uden Holding en gedurende een diner met onder andere [gedaagde 4] en [directeur Lionex] tijdens een houtbeurs. Onder meer door privéproblemen van [directeur Lionex] liep de uitvoering van de plannen vertraging op.
2.15.
Bestuurster en grootaandeelhouder [directeur IKN] van IKN overwoog in 2011 om 50% van de aandelen van IKN te verkopen aan een investeerder. [directeur Lionex] onderzocht namens Lionex de mogelijkheden om een belang in IKN te verwerven. De gebrekkige administratie bemoeilijkte het due diligence onderzoek. Met ingang van 15 april 2012 is [medewerker IKN] (hierna: [medewerker IKN]) in dienst getreden bij DPW van Stolk om bij IKN een herstructurering door te voeren en toezicht te houden op de werkzaamheden die IKN voor Lionex verrichtte.
2.16.
Op 8 juni 2012 sprak [directeur IKN] met onder meer [gedaagde 1] over een mogelijke investering door de Van Uden groep in IKN. Op 10 juni 2012 stuurde [directeur Lionex] een ‘investment plan’ aan [gedaagde 1] en hij beantwoordde op 22 juni 2012 vragen met betrekking tot een mogelijke investering in IKN.
2.17.
Met het oog op de aanstaande aflossing van het ECR-krediet half augustus 2012, stuurde [directeur Lionex] op 24 juli 2012 een e-mail aan [directeur DPW van Stolk] waarin hij aandacht vroeg voor het annuleren van contracten en het niet betalen van facturen door Stolk Internatio. Hij stelde tevens dat investeringen noodzakelijk zijn om te kunnen groeien. [controller Indofin], Group Controller bij Indofin (hierna: [controller Indofin]) vroeg [directeur Lionex] op 9 augustus 2012 na te gaan wat de gevolgen zouden zijn als Lionex het ECR-krediet niet zou aflossen (een zogenoemde
default
). Op 10 augustus 2012 stuurde [medewerker HSBC] van HSBC onder meer het volgende bericht aan [directeur Lionex]:
“[directeur Lionex] It is disturbing to note that the FULL liquidation of your MYR17.45m ECR bill due on 15AUG2012 will not be forthcoming. Based on our cursory check on your latest debtors aging report, we note that the biggest debtor is your own related company Stolk International who owes Lionex RM7.29m. I find it hard to understand that your own related company is unable to pay you back leading to cashflow issues with Lionex. We will not be able to support Lionex if your own related company is unwilling to pay what they owe promptly!”
2.18.
Zoals toegezegd in zijn e-mail van 30 juli 2012, stuurde [directeur Lionex] [gedaagde 1] op 14 augustus 2012 een budget voor een nieuwe onderneming in Maleisië (aangeduid als ‘Newco’) en een budget voor IKN (‘Budget ONE’ en ‘Budget TWO’). In het budget voor Newco zijn salariskosten van [directeur Lionex], [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [business development executive Lionex], [operations executive Lionex] en enkele andere medewerkers van Lionex opgenomen. In het budget van IKN wordt ervan uitgegaan dat er uitsluitend aan Newco geleverd zal worden. In zijn begeleidende e-mail vermeldde [directeur Lionex] dat hij die dag een afspraak had bij HSBC. [directeur Lionex] schreef dat hij ‘alvast een balletje zal opwerpen’ voor de financiering van Newco.
2.19.
Kort voor de deadline loste Lionex de ECR-lening bij de EXIM-Bank op 14 augustus 2012 af met behulp van € 1 miljoen van Roosland en een lening van € 1 miljoen van HSBC. HSBC benadrukte op 15 augustus 2012 dat het krediet van de EXIM Bank alleen is bedoeld voor activiteiten in Maleisië en niet gebruikt mag worden om Stolk Internatio te financieren en eiste dat voortaan slechts na contante betaling aan Stolk Internatio werd geleverd.
2.20.
Op 23 augustus 2012 gaf [directeur DPW van Stolk] [directeur Lionex] te kennen dat Lionex haar inkopen moest terugschroeven en de voorraad moest afbouwen. Inkoop mocht alleen nog plaatsvinden met toestemming van [directeur DPW van Stolk]:
“Het eerste wat jij moet doen is stoppen met inkopen vanuit Lionex per direct en per vandaag.
Iedere inkoop die noodzakelijk is kun je alleen doen met goedkeuring van mij.
Graag goed onderbouwd aangeven waarom iets gekocht zou moeten worden.
Ten tweede wil ik dat je in de huidige inkooppositie het nodige streept.
Graag voorstel welke inkopen geschrapt kunnen/moeten worden.
Hier praten we niet over een paar ton, laat dit duidelijk zijn.
Het derde punt is jou voorraad. Ik ben de mening toegedaan dat jij voor een deel (hoeveel?) voorraad hebt die niet beweegt, dus zeg maar de verkeerde voorraad.
Graag hier een onderbouwing van hoe jou voorraad is opgebouwd en wanneer jij denkt deze te verkopen.
Het heeft absoluut prioriteit dat deze naar beneden gaat.
Ten vierde blijf ik herhalen dat alleen geproduceerd mag worden wat verkocht is. Ik weet dat je gaat zeggen dat een exporteur voorraad moet hebben voor zijn verkoop, maar de huidige financiele situatie staat niet toe dat we dit doen. Kun jij een overzicht maken van wat geproduceerd wordt bij IKN en Mediarex (eventueel nog bij anderen?) en wat daarvan verkocht is/wordt.
(…)
Het is vanaf nu alleen nog maar overleven.
Pas als we alles goed op de rit hebben kunnen we weer vooruit kijken.
Ik wil graag inzicht hebben op een voor mij duidelijke manier zodat ik mijn verantwoordelijkheid kan nemen.”
2.21.
Tussen [directeur Lionex] en DPW van Stolk ontstond discussie over de (terug)betaling van de onder 2.19 bedoelde € 1 miljoen van Roosland. Uiteindelijk werd dit aangemerkt als een lening aan Stolk Internatio en niet aan Lionex.
2.22.
Begin september 2012 brachten [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een bezoek aan Maleisië en Indonesië (IKN) en bespraken zij de plannen voor de op te zetten onderneming (op dat moment ‘Rootz’ genaamd) met [directeur Lionex] en [general manager Lionex]. [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] spraken tevens met HSBC over een mogelijke financiering van Rootz. Op 6 september 2012 werden de plannen tijdens de directievergadering van Van Uden Holding besproken. Op 10 en 14 september 2012 stuurde [directeur Lionex] [gedaagde 4] liquiditeitsbegrotingen voor Rootz. [gedaagde 1] stuurde [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op 18 september 2012 een memorandum over onder meer het opzetten van Rootz en de overname van V‑Wood aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Op 19 september 2012 bespraken [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] de plannen tijdens een diner. In zijn e-mail van 26 september 2012 liet [gedaagde 1] aan [general manager Lionex], [directeur Lionex] en [gedaagde 4] weten dat de Van Uden groep definitief met het plan zou starten.
2.23.	[
gedaagde 4] benaderde in oktober 2012 verschillende banken, waaronder de Rabobank en HSBC, voor financiering van de nieuwe onderneming, die vanaf 15 oktober 2012 Blue Roots wordt genoemd.
2.24.
Op 31 oktober 2012 richtte [general manager Lionex] Blue Roots op. [general manager Lionex] werd benoemd tot bestuurder van Blue Roots en verwierf 5% van de aandelen. De overige 95% van de aandelen zijn ‘nominee shares’, waarvan een deel werd gehouden door een werknemer van een Maleisisch trustkantoor en de rest door [general manager Lionex].
2.25.
Op 21 november 2012 maakte [Wood Trading] € 250.000 over aan Blue Roots, waarvan ongeveer de helft werd gebruikt om het wettelijk vereiste minimumkapitaal vol te storten. Er volgden daarna nog betalingen op 7 januari 2013 (€ 900.000), 1 maart 2013 (€ 1.000.000), 9 april 2013 (€ 1.000.000) en 23 mei 2013 (€ 1.000.000), waarmee [Wood Trading] in totaal € 4,15 miljoen heeft overgemaakt aan Blue Roots. Vanaf maart 2013 zijn de bedragen in de administratie van Blue Roots opgenomen.
2.26.
Eind november 2012 kwamen [medewerker IKN] en DPW van Stolk overeen om de arbeidsovereenkomst van [medewerker IKN] te beëindigen. [medewerker IKN] trad vervolgens per 1 december 2012 – buiten medeweten van DPW van Stolk – in dienst van [Wood Trading]. [medewerker IKN] is feitelijk zijn werkzaamheden bij IKN blijven uitoefenen.
2.27.
Op 26 november 2012 verstrekte Blue Roots [general manager Lionex] een ‘
appointment letter
’, waarin staat dat [general manager Lionex] per 1 december 2012 aangesteld zal worden als General Manager van Blue Roots. [general manager Lionex] zegde vervolgens zijn arbeidsovereenkomst met Lionex op tegen 1 december 2012. Op 7 december 2012 heeft [business development executive Lionex] haar arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 15 december 2012 en trad vervolgens bij Blue Roots in dienst.
2.28.
Op 4 december 2012 wees HSBC een uitstelverzoek af van [directeur Lionex] voor de aflossing van het ECR-krediet van 14 december 2012. Op dat moment had Lionex een aanzienlijke vordering op Stolk Internatio. In opdracht van [directeur DPW van Stolk] heeft Stolk Internatio voorts diverse contractposities bij Lionex geannuleerd.
2.29.
Lionex loste het ECR-krediet tijdig af. Deze betaling werd bewerkstelligd doordat Stolk Internatio een aan haar door Lionex geleverde, maar door Stolk Internatio nog niet betaalde partij hout op papier doorverkocht aan de Duitse firma B&T Wood Trading GmbH (hierna: B&T). B&T verkocht de partij hout door aan Lionex, die deze transactie financierde met het nieuwe exportkrediet, dat op dat moment al beschikbaar was. B&T ontving hiervoor 1% commissie en betaalde het resterende bedrag aan Stolk Internatio. Stolk Internatio betaalde het bedrag aan Lionex, dat daarmee het exportkrediet kon aflossen. Lionex is door deze transacties weer eigenaar geworden van de partij hout die bij Stolk Internatio staat. Hoewel de marktwaarde van de partij hout was gedaald, bepaalde [directeur DPW van Stolk] dat Lionex de partij hout tegen de oorspronkelijke kostprijs in de boeken moest opnemen. HSBC en de accountant van Lionex werden daarover niet geïnformeerd.
2.30.
Eind 2012 onderzocht [gedaagde 4] namens [Wood Trading] de mogelijkheid om in IKN te investeren. De beslissing hierover werd eerst uitgesteld en op 21 januari 2103 besloot [Wood Trading] definitief niet in IKN te investeren. Op 10 januari 2013 werd wel de overname van V-Wood door [Wood Trading] afgerond. [gedaagde 4] is vervolgens benoemd tot bestuurder van V-Wood.
2.31.
Op 1 januari 2013 begon Blue Roots met het ontplooien van activiteiten. Op dat moment waren alleen [general manager Lionex] en [business development executive Lionex] bij Blue Roots werkzaam. Op 3 januari 2013 stuurde [general manager Lionex] aan [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] een foto waarop te zien is dat enkele (ex)medewerkers van Lionex, waaronder [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex], kantoormeubelen in elkaar zetten.
2.32.
HSBC gaf [directeur Lionex] op 23 januari 2013 te kennen dat zij het ECR-krediet van Lionex geleidelijk tot 50% zou verlagen.
2.33.
Op 28 januari 2013 heeft [directeur Lionex] [directeur DPW van Stolk] te kennen gegeven dat hij wilde vertrekken als directeur van Lionex. [directeur Lionex] bleef tot 1 maart 2013 werkzaam bij Lionex. De werkzaamheden van [directeur Lionex] zijn aanvankelijk overgenomen door [interim directeur Lionex], Investment Manager bij Indofin (hierna: [interim directeur Lionex]). [interim directeur Lionex] arriveerde op 26 februari 2013 in Maleisië voor de overdracht van de werkzaamheden.
2.34.
Op 18 maart 2013 heeft [account & finance manager Lionex] zijn arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 9 april 2013 en trad vervolgens in dienst van Blue Roots. [account & finance manager Lionex] is nadien nog tot december 2013 als zelfstandige voor Lionex blijven werken. [operations executive Lionex] zegde zijn arbeidsovereenkomst met Lionex op 11 april 2013 op en trad daarna bij Blue Roots in dienst.
2.35.
Op 22 april 2013 liet HSBC weten dat het gehele ECR-krediet van Lionex bij EXIM Bank werd ingetrokken. Eind april 2013 wees HSBC een verzoek tot financiering van Blue Roots af.
2.36.	[
directeur Lionex] trad per 1 juni 2013 in dienst van Blue Roots. Op 1 juni 2013 begon [nieuwe directeur Lionex] (hierna: [nieuwe directeur Lionex]) als directeur van Lionex. [nieuwe directeur Lionex] had tevens een eigen houtonderneming, Greenwood.
2.37.
In de eerste maanden van 2013 werd bij [Wood Trading] intern gediscussieerd en advies gevraagd over de financiering en fiscale structuur van Blue Roots. Daarbij werd ook de uitgifte van ‘
Redeemable Covertable Preferred Shares’
(RCPS, ook aangeduid als ‘cumprefs’) overwogen. Vanaf juli 2013 bracht [Wood Trading] rente in rekening bij Blue Roots.
2.38.
Enige tijd na zijn aantreden heeft [interim directeur Lionex] KPMG opdracht gegeven een forensisch onderzoek te doen naar mogelijk onrechtmatig handelen van de naar Blue Roots overgestapte werknemers. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn diverse gerechtelijke procedures gestart. KPMG heeft haar definitieve onderzoeksrapport op 2 augustus 2013 opgeleverd.
2.39.
Lionex heeft [directeur Lionex], [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex] in juli 2013 in rechte betrokken in Maleisië. In het kader van deze procedure is door een zogenoemde
Anton Pillar Order
op 25 juli 2013 bewijsbeslag gelegd. In de zaak in Maleisië is mondeling vonnis gewezen. Ook in Nederland is Lionex een procedure tegen [directeur Lionex] begonnen ([directeur Lionex] is op 23 augustus 2013 gedagvaard). Deze is aangehouden in afwachting van de procedure in Maleisië.
2.40.
Op 5 en 6 augustus 2013 is een overeenkomst opgesteld waarin is bepaald dat [Wood Trading] een bedrag van € 4.150.000 aan Blue Roots leent tegen 6% rente per jaar (hierna: de leningsovereenkomst). Tevens is er een akte opgesteld waarin Blue Roots als zekerheidsstelling voor de verstrekte lening haar voorraad en (toekomstige) vorderingen aan [Wood Trading] verpandt (hierna: de Nederlandse pandakte). De leningsovereenkomst en de Nederlandse pandakte zijn beide gedateerd op 23 mei 2013 en zijn ondertekend door [gedaagde 3] en [gedaagde 1] namens [Wood Trading] en [general manager Lionex] namens Blue Roots. Op beide documenten is Nederlands recht van toepassing verklaard.
2.41.
Eind augustus 2013 is een pandakte naar Maleisisch recht opgesteld (hierna: de Maleisische pandakte), die hetzelfde doel heeft als de eerder opgestelde Nederlandse pandakte. Op 2 september 2013 is de Maleisische pandakte ondertekend door onder meer [gedaagde 1] en [general manager Lionex]; deze is vervolgens geregistreerd bij de Maleisische autoriteiten.
2.42.
De rechtbank Rotterdam heeft Lionex op 24 en 29 april 2014 verlof verleend om conservatoir beslag en bewijsbeslag te leggen. Over de gelegde beslagen zijn tot op heden vier kort gedingen gevoerd.
3
Het geschil
3.1.
De vordering van Lionex c.s. luidt na de laatste wijziging hiervan op 20 april 2016 als volgt (verkort weergegeven):
Ten aanzien van de ‘samenzwering’:
Voor recht te verklaren dat gedaagden 1 tot en met 8 jegens Lionex aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van
tort of conspiracy
;
Gedaagden 1 tot en met 8 hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Lionex heeft geleden en lijdt van MYR 125,933 miljoen, althans een in goede justitie vast te stellen schadebedrag, te vermeerderen met de toepasselijke wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;
Ten aanzien van DPW voor recht te verklaren dat gedaagden 1 tot en met 9 jegens Lionex aansprakelijk zijn voor de door DPW geleden schade op grond van
tort of conspiracy
, gedaagden 1 tot en met 9 te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden;
Ten aanzien van de kapitaalstortingen en ‘benadelende handelingen’:
4. Primair: voor recht te verklaren dat (i) de kapitaalstortingen kwalificeren als eigen vermogen van Blue Roots, (ii) zodoende de leningsovereenkomst, de Nederlandse pandakte en de Maleisische pandakte geen rechtskracht hebben en (iii) de leningsovereenkomst, de Nederlandse pandakte en de Maleisische pandakte aldus niet door [Wood Trading] en Blue Roots tegen Lionex kunnen worden ingeroepen.
5. Subsidiair:
6. het samenstel van rechtshandelingen dat ten grondslag ligt aan en is vervat in de leningsovereenkomst alsook de leningsovereenkomst zelf te vernietigen;
7. de Nederlandse pandakte te vernietigen althans voor recht te verklaren dat aan de Nederlandse pandakte geen rechtskracht toekomt, en;
8. alle rechtshandelingen, inclusief de Maleisische pandakte zelf, waarmee Blue Roots haar activa ingevolge de Maleisische pandakte heeft verpand (of een equivalent van deze rechtsfiguur naar Maleisisch recht) nietig te verklaren althans te vernietigen;
9. In alle gevallen: voor recht te verklaren dat Blue Roots, [Wood Trading], [gedaagde 1], Van Uden Holding, Van Uden Group, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vanwege de ‘benadelende handelingen’ (inclusief de Maleisische pandakte) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lionex en deze gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Lionex dientengevolge heeft geleden en lijdt, met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Overig
7. [ [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
3.2.
Hofsté heeft haar vorderingen op alle gedaagden ingetrokken.
3.3.
Lionex c.s. hebben ter onderbouwing van hun vorderingen gesteld dat sprake is van een samenzwering van gedaagden 1 tot en met 8 (hierna ook: de Nederlandse gedaagden) om zich de onderneming van Lionex toe te eigenen, onder meer door middel van de overname van personeel, klanten, leveranciers, voorraden en bedrijfsgeheimen. Lionex c.s. zijn voorts van mening dat [gedaagden] door de leningsovereenkomst en pandaktes Lionex hebben benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden op Blue Roots.
3.4.	[
Gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Rechtsmacht en bevoegdheid
4.1.
Blue Roots is gevestigd in Maleisië. Nu de overige acht gedaagden alle in Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn, en tussen de tegen [gedaagden] ingestelde vorderingen een zodanig samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, heeft de Nederlandse rechter ook ten aanzien van Blue Roots rechtsmacht op grond van artikel 4 lid 1 EEX-Vo. (Nr. 44/2001) in verbinding met artikel 7 lid 1 Rv.
4.2.
Zes van de negen gedaagden zijn woonachtig dan wel gevestigd in het arrondissement Rotterdam, zodat de rechtbank Rotterdam ten aanzien van deze gedaagden op grond van artikel 99 lid 1 Rv bevoegd is over het geschil te beslissen. Gelet op de hierboven genoemde samenhang tussen de vorderingen is de rechtbank Rotterdam tevens bevoegd ten aanzien van de overige gedaagden op grond van artikel 107 Rv.
Toepasselijk recht
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat op de vordering met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen jegens Lionex op grond van artikel 4 lid 1 Verordening EG 864/2007 (hierna: Rome II) Maleisisch recht van toepassing is, omdat de gestelde schade zich in Maleisië voordoet. Er zal daarom beoordeeld worden of er sprake is van een
tort of conspiracy
naar Maleisisch recht.
4.4.
Met betrekking tot de toepassing van het Maleisische recht zijn partijen het erover eens dat wanneer het Maleisische geschreven recht niet voorziet in een regeling ter zake van een bepaald geschilpunt, de rechtbank Maleisische jurisprudentie (
case law
) moet toepassen. Wanneer deze
case law
niet toereikend is, kan de rechtbank zich baseren op
common law
en
case law
uit Engeland en Wales van vóór 7 april 1956, mits de Maleisische omstandigheden een dergelijke toepassing toestaan. Partijen zijn het er voorts over eens dat wanneer ook deze bronnen onvoldoende basis geven voor een beslissing, de rechtbank zich kan laten inspireren door
case law
uit Engeland en Wales van na 7 april 1956 en door
case law
uit andere landen van het Gemenebest van Naties (
Commonwealth of Nations
). Partijen hebben zich ter onderbouwing van hun stellingen ook op Engelse jurisprudentie van na 1956 beroepen zoals de zaken Kuwait Oil Tanker (zie 4.21) en Total Network (zie 4.37).
4.5.
Tijdens de comparitie van partijen is met partijen afgesproken dat de behandeling van de vordering van DPW van Stolk, inclusief de vraag welk recht op deze vordering van toepassing is, om proceseconomische redenen geparkeerd zal worden totdat een oordeel is gegeven over de vordering van Lionex op basis van de
tort of conspiracy
. Er zal thans dus nog geen oordeel worden gegeven over het toepasselijk recht op dit punt.
4.6.
Blue Roots is een vennootschap naar Maleisisch recht. De vraag of door [Wood Trading] aan deze vennootschap gedane betalingen beschouwd moeten worden als eigen vermogen van Blue Roots, wordt derhalve beheerst door Maleisisch recht. Dit is tussen partijen niet in geschil.
4.7.
De vordering tot vernietiging van de leningsovereenkomst berust op gesteld paulianeus handelen (buiten faillissement). Noch in de Verordening EG 593/2008 (Rome I), noch in Boek 10 BW is hierover een verwijzingsregel voor het toepasselijk recht opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank dient – in aansluiting op de Insolventieverordening EG 1346/2000 – in een dergelijk geval te worden getoetst aan het recht dat op de overeenkomst van toepassing is
. Nu in artikel 6.1 van de leningsovereenkomst voor Nederlands recht is gekozen, zal – in overeenstemming met de opvatting van partijen – op de vordering tot vernietiging hiervan Nederlands recht worden toegepast.
4.8.
Voor de vorderingen tot vernietiging van beide pandaktes geldt de door partijen gemaakte rechtskeuze. In de eerste pandakte is voor Nederlands recht gekozen (in artikel 12.1) en in de tweede voor Maleisisch recht (in artikel 14.7). Op de vordering tot vernietiging van de Nederlandse pandakte is daarom Nederlands recht van toepassing en op de vordering tot vernietiging van de Maleisische pandakte Maleisisch recht. Ook hierover bestaat tussen partijen geen verschil van mening
4.9.
Voor zover niet al het door Lionex c.s. geleden nadeel ten aanzien van hun verhaalsmogelijkheden ongedaan zou worden gemaakt door vernietiging van de leningsovereenkomst en de pandaktes, vorderen Lionex c.s. schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Een vordering uit onrechtmatige daad, ook al is die gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als een pauliana, wordt beheerst door het recht dat op grond van artikel 4 Rome II van toepassing is. De frustratie van verhaalsmogelijkheden treft Lionex in haar vermogenspositie. De schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen doet zich dus voor in Maleisië, waardoor op grond van artikel 4 lid 1 Rome II Maleisisch recht van toepassing is. Hoewel het gestelde onrechtmatig handelen nauw samenhangt met de leningsovereenkomst en pandaktes, staat aan de toepassing van de uitzondering van artikel 4 lid 3 Rome II in de weg dat beide rechtsverhoudingen niet dezelfde partijen betreffen (zie ECLI:NL:HR:2004:AP0965, NJ 2005/552, overweging 3.4). In de onderhavige zaak zijn de overeenkomst en pandaktes immers aangegaan door [Wood Trading] en Blue Roots, terwijl de vordering op grond van onrechtmatig handelen tevens tegen gedaagden [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], Van Uden Holding en Van Uden Group is ingesteld.
4.10.
In artikel 1 lid 3 Rome II is bepaald dat deze verordening niet van toepassing is op de bewijsvoering en de rechtspleging. In artikel 22 lid 1 Rome II is echter bepaald dat het recht dat krachtens de verordening van toepassing is op de niet-contractuele verbintenis (in dit geval Maleisisch recht) ook van toepassing is voor zover het ter zake van niet-contractuele verbintenissen wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. Nu het leerstuk van de
tort of conspiracy
ook regels over de bewijslast omvat, zal de bewijslastverdeling volgens Maleisisch recht plaatsvinden. Op het toepasselijk recht ten aanzien van bewijswaardering en bewijsmaatstaf zal hieronder (4.12 en verder) nader worden ingegaan.
4.11.
De vraag naar het overigens toepasselijke (proces)recht moet beantwoord worden naar het Nederlands internationaal privaatrecht. Uitgangspunt daarin is dat op ten overstaan van de Nederlandse rechter gevoerde procedures het Nederlandse procesrecht van toepassing is (de lex fori, artikel 10:3 BW). Hierdoor is ook het Nederlandse regime voor de proceskostenveroordeling van toepassing.
4.12.
Partijen verschillen van mening over de vraag welke bewijsmaatstaf door de rechtbank toegepast moet worden. Lionex c.s. stellen dat de
tort of conspiracy
bewezen moet worden op basis van een
balance of probabilities
(ook aangeduid als
preponderance of evidence
) hetgeen betekent dat de vordering toegewezen kan worden zodra de rechtbank de te bewijzen feiten ‘
more probable than not’
acht. [gedaagden] hebben hier tegenin gebracht dat het Nederlandse procesrecht, en daardoor ook de daarin gehanteerde bewijsmaatstaf ‘een redelijke mate van zekerheid dat de te bewijzen feiten zich hebben voorgedaan’, toegepast moet worden. [gedaagden] zijn voorts van mening dat, indien de Maleisische bewijsmaatstaf voor civiele zaken toegepast mocht worden, deze niet wezenlijk verschilt van de Nederlandse maatstaf, mede omdat de Maleisische bewijsmaatstaf wordt ingekleurd door de inherente (on)waarschijnlijkheid van de te bewijzen stellingen. Dit roept de vraag op of in deze zaak wel dient te worden bepaald welk recht op de bewijsmaatstaf toepasselijk is (antikiesregel).
4.13.
Uit zowel de door Lionex c.s. als de door [gedaagden] overgelegde opinies over het Maleisische recht volgt dat de aldaar in civiele rechtszaken gehanteerde bewijsmaatstaf
balance of probabilities
zo uitgelegd moet worden dat, wanneer de gestelde feiten meer waarschijnlijk dan niet waarschijnlijk zijn (‘
more probable than not’
), aan de bewijslast is voldaan. Het feit is niet bewezen, wanneer beide lezingen even waarschijnlijk worden geacht. Hieruit volgt dat de waarschijnlijkheid dat het bewezen feit zich heeft voorgedaan hoger dan 50% moet zijn. Dat sommige stellingen naar hun aard onwaarschijnlijk, en daardoor niet snel bewezen zijn, doet niet af aan het feit dat het bewijs steeds wel geleverd zal zijn wanneer de rechter het gestelde meer waarschijnlijk dan niet waarschijnlijk acht. Anders dan [gedaagden] stellen, maakt de inherente (on)waarschijnlijkheid van bepaalde stellingen dan ook geen verschil voor de toegepaste bewijsmaatstaf. Naar het oordeel van de rechtbank kan de Maleisische bewijsmaatstaf
balance of probabilities
niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de Nederlandse maatstaf ‘een redelijke mate van zekerheid’, mede omdat in het Nederlandse civiele recht ook (bijvoorbeeld, maar niet alleen in kort geding), de lichtere maatstaf van aannemelijkheid wordt gehanteerd. Volgens een aantal bronnen in de literatuur is een feit aannemelijk, als de kans dat het zich heeft voorgedaan, boven de 50% ligt
. Voor het “bewezen” achten van een betwist feit is meer nodig. Hoewel hierover in de literatuur verschil van inzicht bestaat, drukken diverse auteurs de ‘redelijke mate van zekerheid’ uit in een percentage van rond de 75%
, aanmerkelijk meer dan de 50% die geldt bij de
balance of probabilities
. Gelet op het verschil tussen de twee maatstaven is voor beoordeling van de vordering dus (wel) relevant welk recht op de bewijsmaatstaf van toepassing is.
4.14.
Voor de bepaling van het toepasselijk recht op de bewijswaardering (en de daarvan onderdeel uitmakende bewijsmaatstaf) wordt in de rechtspraak en literatuur doorgaans een onderscheid gemaakt tussen formeel en materieel bewijsrecht, waarbij het eerste vooral betrekking heeft op procedurele voorschriften (waarop de lex fori van toepassing is), en het tweede op kwesties die van invloed zijn op de inhoud van de rechterlijke beslissing (waarvoor de lex causae geldt, zoals bij de bewijslastverdeling). De grens is diffuus, mede omdat ook procedurele bepalingen consequenties kunnen hebben voor de uitkomst van het geschil.
4.15.
Uit de (beperkte) literatuur op dit punt volgt dat diverse schrijvers de bewijswaardering als een kwestie van formeel bewijsrecht beschouwen
. Als argument daarvoor kan worden genoemd dat de wetgever niet bedoeld heeft algemene regels van bewijsrecht te onderwerpen aan de lex causae (zie in dat verband ECLI:NL:PHR:2016:194, onder 2.5). Het consequent toepassen van de Nederlandse bewijsmaatstaf dient een praktisch belang, nu de rechtbank (en partijen) met die maatstaf bekend is (zijn). De rechtbank is desondanks van oordeel dat in het onderhavige geval de bewijsmaatstaf als kwestie van materieel bewijsrecht moet worden opgevat, waardoor deze aan Maleisisch recht is onderworpen. Daarbij acht zij van belang dat de toepassing van de bewijsmaatstaf nauw verweven is met de inhoudelijke beoordeling van de
tort of conspiracy
. De bewijsmaatstaf betreft bovendien geen zuiver procedurevoorschrift en de Maleisische maatstaf kan dan ook zonder praktische bezwaren binnen de overige Nederlandse procedureregels worden toegepast. Ten slotte is de rechtbank van oordeel, en dit acht zij beslissend, dat ook de rechtszekerheid en rechtseenheid in het internationale handelsrecht vergen dat bij beoordeling van een
tort of conspiracy
naar Maleisisch recht door de Nederlandse rechter niet een andere bewijsmaatstaf wordt toegepast dan een Maleisische rechter zou doen. Hierna zal deze Maleisische maatstaf ‘
more probable than not’
gemakshalve in het Nederlands worden aangeduid als ‘meer aannemelijk dan onaannemelijk’.
4.16.
Het aan de bewijslevering en –waardering voorafgaande proces van stellen en (gemotiveerd) betwisten betreft niet het bewijsrecht in eigenlijke zin en is bovendien nauw verweven met procedurele voorschriften. Hierop is daarom wel het Nederlands recht (als lex fori) van toepassing.
Wijziging van eis
4.17.	[
gedaagden] hebben tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de (feitelijke) grondslag van de vordering zoals opgenomen in de akte aanvulling gronden en wijziging van eis van 11 maart 2015. Het betreft de wijziging dat ook de handelingen van de door Lionex c.s. als ‘overtreders’ aangeduide personen (onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex]) aan de Nederlandse gedaagden toegerekend moeten worden. [gedaagden] zijn de mening toegedaan dat door het betrekken van de gedragingen van onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex] bij de gestelde samenzwering, feitelijk de procedure die in Maleisië wordt gevoerd binnen het onderhavige geding wordt gebracht. Voorts stellen zij dat, wanneer deze stelling reeds bij dagvaarding door Lionex c.s. was ingenomen, zij een litispendentieverweer zouden hebben gevoerd, teneinde alle procedures over de gestelde samenzwering in Maleisië te doen voeren. Lionex c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat sprake was van voortschrijdend inzicht, nu zij na het opstellen van de dagvaarding geleidelijk de beschikking kregen over steeds meer documenten.
4.18.
De rechtbank is van oordeel dat het bezwaar tegen de wijziging van eis ongegrond is. [gedaagden] waren immers na de akte van 11 maart 2015 op verschillende momenten in de gelegenheid om op de betreffende eiswijziging te reageren of daartegen bezwaar aan te tekenen, in het bijzonder bij de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie van partijen. Bovendien is de rol van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] in de stukken van [gedaagden] en tijdens het pleidooi uitgebreid aan de orde gekomen. [gedaagden] zijn wat dat betreft dan ook niet in hun verdediging geschaad. Voorts is het juist dat de mogelijkheid om een beroep te doen op litispendentie, met de door [gedaagden] bedoelde procedurele consequenties, is verstreken, maar is het niet zo dat als gevolg van de wijziging van eis de Maleisische procedure tegen onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex] daarmee binnen de onderhavige procedure wordt gebracht. Hoewel beide procedures (deels) hetzelfde feitencomplex zullen betreffen, zijn [directeur Lionex], [general manager Lionex] en de andere oud-werknemers van Lionex geen gedaagden in deze procedure. Daarbij zijn in de Maleisische procedure andere grondslagen aangevoerd dan de in deze procedure aangevoerde
tort of conspiracy
. Ook op dit onderdeel komt de wijziging van eis dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De wijziging wordt dus toegelaten.
Tort of conspiracy
4.19.
Lionex c.s. hebben aan hun vordering tot schadevergoeding een
tort of conspiracy
(onrechtmatige daad door samenzwering) naar Maleisisch recht ten grondslag gelegd. Partijen zijn het grotendeels eens over de inhoud van het Maleisische recht op dit punt, waarbij zij zich baseren op de door verschillende door hen ingewonnen
legal opinions
en Maleisische en Engelse jurisprudentie, waarnaar in deze opinies wordt verwezen. Voor zover tussen partijen verschil van mening bestaat over de inhoud van het recht zal daarop hieronder bij de bespreking van de verschillende elementen van de
tort of conspiracy
worden ingegaan.
4.20.
Om een vordering tot schadevergoeding op grond van de
tort of conspiracy
toe te kunnen wijzen, moeten de volgende elementen worden vastgesteld en dus, bij gemotiveerde betwisting, bewezen (zie: Renault SA v Inokom Corp Sdn Bhd & Anor and other appeals [2010] 5 MU 394; SCK Group Bhd & Anor v Sunny Liew Siew Pang & Anor [2011] 393; [2010] 9 CLI 389):
An agreement between two or more persons
;
With an intention to injure
;
Pursuant to that agreement, certain acts were carried out
(
concerted action
);
Resulting in loss and damage to the claimant
.
4.21.
Voorts kunnen twee typen van de
tort of conspiracy
worden onderscheiden (zie: Kuwait Oil Tanker Co SAK and Another v Al Bader [2000] 2 All ER Comm 271):
Conspiracy by unlawful means
: a conspiracy in which the participants combine to perform acts which are themselves unlawful;
Conspiracy by lawful means
(ook genoemd:
conspiracy to injure
): a combination to perform acts which, although not themselves per se unlawful, are done with the sole or predominant purpose of injuring the claimant.
Lionex c.s. baseren zich op beide typen van de
tort of conspiracy
. Zij stellen in dat verband dat zowel sprake was van het gebruik van
unlawful means
als van
lawful means
, toegepast met een
sole or predominant purpose to injure
bij [gedaagden], zodat volgens hen via twee routes aan de eis
intention to injure
is voldaan.
4.22.
Lionex c.s. stellen dat de samenzwering van de Nederlandse gedaagden bestaat uit het in het geheim wegnemen van de onderneming van Lionex, om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen ten behoeve van Blue Roots, waarbij zij bovendien de intentie hadden zoveel mogelijk schade toe te brengen aan Lionex. Hieronder zullen de verschillende elementen van de
tort of conspiracy
nader beschouwd worden, waarna de door Lionex c.s. gestelde
conspiracy
aan deze vereisten zal worden getoetst conform de Maleisische bewijsmaatstaf.
Resulting in loss and damage
4.23.
Vooropgesteld wordt dat voor het vaststellen van een
tort of conspiracy
nodig is dat niet alleen sprake is van de mogelijkheid van schade, maar ook van daadwerkelijke schade die het gevolg is van de samenzwering (voorwaarde d). Dit betreft zowel de eis van het bestaan van de schade als de aanwezigheid van een causaal verband tussen de
concerted action
(voorwaarde c) en de schade. Gelet op de inhoud van het Maleisisch recht op dat punt moet het daarbij gaan om schade in vermogensrechtelijke zin (
damage
), waaronder winstderving begrepen is (
loss
). Voor zover sprake is van niet-geldelijk verlies (
non-pecuniary loss
) komt dit niet voor vergoeding in aanmerking; de rechtbank gaat er van uit dat Lionex c.s. dergelijke schade ook niet aan de vordering ten grondslag leggen.
4.24.
Anders dan [gedaagden] hebben gesteld, is voor het vaststellen van een
tort of conspiracy
voldoende
dat
er sprake is van enige schade. De relatie tussen de verschillende elementen genoemd in het diagram onder 2.3.25 van de pleitnota van Lionex c.s. en bepaalde concrete schadeposten hoeft in de vestigingsfase van het causaal verband (
liability stage
) nog niet beoordeeld te worden. Dat debat is, na overleg met partijen, voorlopig geparkeerd. In deze fase van het proces zal daarom alleen onderzocht worden of er minimaal enige schade door de handelingen waaruit de gestelde
tort of conspiracy
bestaat is ontstaan.
An agreement by two or more persons
4.25.
De eerste eis van de
tort of conspiracy
houdt in dat er een afspraak of samenspel (
agreement
) bestaat tussen twee of meer personen (voorwaarde a). Deze hoeft niet de vorm van concrete afspraken aan te nemen (
combination
). Ook een rechtspersoon kan samen met haar bestuurders aan een samenzwering deelnemen. Omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden zal worden, wordt het bestaan daarvan doorgaans indirect vastgesteld, te weten afgeleid uit andere feiten. Deelname aan een samenzwering kan actief of passief zijn. Wel is vereist dat iedere partij zich voldoende bewust was van de omstandigheden en dat alle deelnemers (min of meer) hetzelfde doel voor ogen hadden. Instemming met de samenzwering van een niet actief handelende deelnemer kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit het feit dat iemand weet dat er sprake is van strafbare gedragingen en hij deze niet stopt en evenmin maatregelen neemt om die te stoppen, hoewel hij daartoe wel mogelijkheden heeft. Voorts is niet vereist dat iedere deelnemer gedurende de gehele of dezelfde periode aan de samenzwering deelneemt.
4.26.
Door [gedaagden] is niet betwist dat bij [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] in ieder geval vanaf juni 2011 plannen bestonden om in Azië een houtexportbedrijf op te zetten. Uit de e‑mailcorrespondentie tussen hen, de verslagen van de directievergaderingen van Van Uden Holding, de verschillende plannen, budgetten en memo’s en uit de diverse ontmoetingen tussen [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] (waaronder het bezoek aan Maleisië en Indonesië in september 2012) kan een
agreement
als hierboven omschreven worden afgeleid. De plannen blijken in het bijzonder uit het Sinco-memo (zie het citaat hierboven onder 2.12) en de e‑mail van [gedaagde 4] aan [directeur Lionex] van 7 september 2011:
“Heb gisteren dus een goede meeting mat [gedaagde 1] gehad. lk heb hem het twee fasen plan uitgelegd, het budget, de productgroepen, klanten, leveranciers etc.
Hij wil samen met zijn partners de zaak wel financieren. Zijn partners zijn zijn broer [gedaagde 2] en [gedaagde 3], samen zijn zij eigenaar van van Uden en zij doen investeringen altijd met zijn drieen, dus ze moeten er alledrie achterstaan. lk ken de beide andere heren echter ook heel goed en zij zijn al een tijd op de hoogte van onze plannen. [gedaagde 1] is echter steeds mijn gesprekspartner geweest en is nu dus inhoudelijk veel beter op de hoogte.”
Voorts blijken de plannen ook uit de e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]:
“Hierbij een klein dossier van [gedaagde 4].
Zoals reeds eerder aangegeven wil [gedaagde 4] een nieuwe houtimporteur opzetten met als basis nieuwe lading stromen op commissiebasis en in fase 2 handels activiteiten zoals op dit moment door [directeur Lionex] in Maleisie aangestuurd.
(…)
Het spreekt voor zich dat dit traject uiterst confidentieel moet worden benaderd gezien de het huidige werk van [directeur Lionex] in Maleisie.”
Anders dan [gedaagden] stellen, acht de rechtbank geen wezenlijk verschil aanwezig tussen het ‘Sinco’-plan uit september 2011 en de latere ‘Newco’ en ‘Rootz’ plannen uit augustus en september 2012. Hoewel er verschillen bestaan tussen deze plannen, zijn de kernelementen hetzelfde: het gaat steeds om een houtexportbedrijf, met dezelfde personen en vergelijkbare producten. Dat aanvankelijk een andere vestigingsplaats werd overwogen (Singapore) en de plannen kennelijk enige tijd hebben stilgelegen, is niet van doorslaggevend belang. Dat de plannen grotendeels gelijk zijn, volgt voorts uit het feit dat [gedaagde 4] het plan met betrekking tot Sinco voldoende representatief achtte voor het beoogde Newco om aan de Rabobank voor te leggen ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor Newco. Anders dan Lionex c.s. ziet de rechtbank geen aanleiding aan te nemen dat ook al vóór juni 2011 sprake was van serieuze plannen. Lionex c.s. hebben in dit verband verwezen naar de e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde 4] en [gedaagde 1] in 2010, maar deze heeft betrekking op Lionex Brazilië, waarvan vast staat dat de betrokkenheid van [Wood Trading] is goedgekeurd door DPW van Stolk/Indofin.
4.27.
Uit het voorgaande volgt dat in ieder geval [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] partij waren bij de
agreement
. [directeur Lionex] besprak de plannen voor het opzetten van een onderneming met [gedaagde 4] en zij benaderden [gedaagde 1], die namens de Van Uden groep optrad. Alle drie stelden schriftelijke plannen op ([gedaagde 4] het Sinco-memo, [directeur Lionex] onder meer het budget voor Newco, [gedaagde 1] het Rootz-memo). Hoewel er geen aanwijzingen zijn dat [general manager Lionex] eerder dan september 2012 op de hoogte was van de plannen van [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1], is hij vanaf oktober 2012 actief betrokken geweest bij Blue Roots en bij de
agreement
: [general manager Lionex] heeft de vennootschap opgericht, werd directeur en was de eerste werknemer. Zoals hiervoor vermeld, is niet vereist dat alle partijen in dezelfde periode partij waren bij de
agreement
; ook [general manager Lionex] is dus partij bij de
agreement
. Voorts moet [Wood Trading], nu zij Blue Roots heeft gefinancierd, als partij bij de
agreement
worden aangemerkt. Hiervoor is reeds vastgesteld dat een vennootschap ([Wood Trading]) samen met haar directeur ([gedaagde 1]) partij bij een
agreement to conspire
kan zijn.
4.28.	[
gedaagde 2] (gedaagde sub 2) was meer zijdelings betrokken. Uit de verschillende e‑mailberichten (zie het bericht van 7 september 2011, geciteerd onder 4.26) en verslagen van bestuursvergaderingen van Van Uden Holding blijkt echter dat hij gedurende geruime tijd werd ingelicht over de plannen en voortgang daarvan. Zo was er op 18 december 2012 een bestuursvergadering van Van Uden Holding, waarbij ook hij aanwezig was, waarvan de notulen vermelden:
“Status V-Wood / Blue Roots
Op 7 januari zal de overeenkomst worden gesloten. [directeur Lionex] en [gedaagde 4] zullen in een later stadium met eigen geld gaan deelnemen. (…) Er is € 250.000 kapitaal gestort voor het oprichten van Blue Roots.”
Hoewel hij een meer passieve rol vervulde dan [gedaagde 1], was [gedaagde 2] van de plannen op de hoogte en had hij kennelijk, nu hij met de oprichting van Blue Roots heeft ingestemd, ook hetzelfde doel voor ogen als de andere partijen
.
Hij heeft ook nimmer actie ondernomen om de oprichting te voorkomen. Uit de Maleisische jurisprudentie blijkt, dat passieve betrokkenheid in een geval als dit volstaat. [gedaagde 2] is daardoor eveneens partij bij de
agreement
. Voor [gedaagde 3] (gedaagde sub 3), het derde directielid van Van Uden Holding en eveneens aanwezig bij de vergadering op 18 december 2012, geldt hetzelfde als voor [gedaagde 2].
4.29.
Van Uden Holding (gedaagde sub 5) is de moedermaatschappij van [Wood Trading]. Het uiteindelijke doel van de
agreement
was een ‘houtdivisie’ toe te voegen aan de Van Uden groep, waarbinnen Van Uden Holding kennelijk de hoogste vennootschap is. De plannen zijn steeds op het niveau van Van Uden Holding besproken en goedgekeurd en op het niveau van [Wood Trading] uitgevoerd. Nu kennelijk groen licht van (het voltallige bestuur van) Van Uden Holding nodig was om Blue Roots te kunnen starten, moet ook Van Uden Holding als partij bij de
agreement
worden aangemerkt.
4.30.
Van Uden Group (gedaagde sub 7) is nauw verbonden met de overige gedaagden: zij is een dochtervennootschap van Van Uden Holding en heeft hetzelfde bestuur. Van Uden Group maakt verder deel uit van het bestuur van [Wood Trading]. Uit niets blijkt echter dat deze onderneming als zodanig enige rol heeft gespeeld in de oprichting van Blue Roots. Van Uden Group vormt een andere tak van de groep waartoe Van Uden Holding behoort en had daardoor geen direct belang bij de oprichting van Blue Roots. Er kan derhalve niet worden vastgesteld dat Van Uden Group hetzelfde doel voor ogen stond. Ook omtrent passieve betrokkenheid, in de zin dat zij op de hoogte werd gehouden en niets ondernam, is niets gesteld. Nu voorts concrete handelingen ontbreken, althans niet zijn gesteld, kan Van Uden Group niet als partij bij de
agreement
worden beschouwd.
4.31.
V-Wood (gedaagde sub 8) is een onderneming in de houthandel (tevens een klant van Lionex) die door [Wood Trading] is overgenomen om ‘over de gehele linie’ in de houtbranche actief te zijn. V-Wood maakte dus onderdeel uit van de plannen van de Van Uden groep om een houtdivisie op te richten, maar nergens blijkt dat V‑Wood zelf op de hoogte was van de
agreement
of daaraan op enige wijze aan heeft bijgedragen. Lionex c.s. rekenen V-Wood tot de ‘samenzwerende partijen’, omdat [gedaagde 4] als bestuurder van DPW van Stolk in juli 2000 de arbeidsovereenkomst van [directeur Lionex] bij Lionex heeft ondertekend en derhalve op de hoogte was van het daarin opgenomen geheimhoudings- en non-concurrentiebeding van [directeur Lionex]. Deze kennis kan volgens Lionex c.s. aan V-Wood worden toegerekend nu [gedaagde 4] thans bestuurder van deze vennootschap is (de andere bestuurders zijn [Wood Trading] en [bestuurder V-Wood]). Die kennis alleen is echter niet voldoende, zelfs niet voor passieve betrokkenheid. Niet gesteld of gebleken is immers dat V-Wood van de
agreement
op de hoogte was en haar hetzelfde doel voor ogen stond als de andere partijen. Dat één van de partijen bij de
agreement
([gedaagde 4]) in 2013, dus na de voor de
conspiracy
relevante periode, bestuurder is geworden van V-Wood, is onvoldoende om deze vennootschap als onderdeel van de
agreement
te beschouwen.
4.32.
Lionex c.s. heeft in deze procedure [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], Van Uden Holding, [Wood Trading], Van Uden Group en V-Wood aangesproken op grond van de
tort of conspiracy
. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat Van Uden Group en V-Wood partij zijn bij de
agreement
, zodat de vordering jegens hen reeds daarom niet toewijsbaar is. De vordering zal hieronder ten aanzien van de overige aangesproken partijen beoordeeld worden. In dat verband rijst de vraag wat de relevantie is van het feit dat twee belangrijke partijen bij de
agreement
, [directeur Lionex] en [general manager Lionex], en andere oud-werknemers van Lionex (hierna ook: [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a.) geen partij zijn in deze procedure.
Niet alle (gestelde
) tortfeasors
zijn in rechte betrokken
4.33.
Nu [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in deze procedure geen gedaagden zijn, kunnen zij in deze procedure vanzelfsprekend ook niet veroordeeld worden. De vraag rijst in hoeverre het handelen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in deze procedure bij de beoordeling kan worden betrokken. Het standpunt van Lionex c.s. komt er (na de wijziging van eis bij akte van 11 maart 2015) op neer dat de totale gestelde samenzwering, inclusief de handelingen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a., beoordeeld moet worden, waarna – indien aan de vereisten is voldaan – alleen de gedaagde partijen bij de
conspiracy
hoofdelijk worden veroordeeld voor de totale schade als gevolg van de samenzwering. Volgens [gedaagden] kan slechts het handelen van de in deze procedure gedaagde samenzweerders (de Nederlandse gedaagden) worden beoordeeld, zodat door [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. verrichte handelingen alleen van belang kunnen zijn voor zover vast zou komen te staan dat de Nederlandse gedaagden [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. hiertoe hebben aangezet. Eventuele schade die veroorzaakt zou zijn door handelen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. dat de Nederlandse gedaagden niet aangerekend kan worden, blijft in die opvatting dan buiten beschouwing.
4.34.
In een door Lionex c.s. overgelegde opinie wordt vermeld, onder verwijzing naar de zaak Deepak Jaikishan a/l Jaikishhan Rewachand & Anor v Intrared Sdn Bhd & Anor [2013] 7 MLJ 437 (hierna aangeduid als ‘Deepak’), dat het niet vereist is om alle samenzweerders in rechte te betrekken. De rechtbank stelt op dat punt het volgende vast. In de Deepak-zaak was de tweede samenzweerder aanvankelijk aangesproken uit
tort
, maar had eiseres later de aanklacht tegen hem laten vallen. De Maleisische rechter overweegt als volgt:
“[172] (…) What arises for consideration therefore is whether the plaintiffs have, by withdrawing the action against KFH, aborted or abandoned or released one conspirator such that the cause of action is unsustainable. Or whether because one tortfeasor is released, the cause of action in conspiracy is extinguished.
[173]	It appears to this court from even a perusal of the definition of conspiracy that it is not necessary that every co-conspirator be made a party failing which the claimant cannot succeed. The tort is defined as being actionable where the claimant proves that he has suffered loss as a result of action taken pursuant to a combination or agreement between the defendant and another person or persons to injure him. This in itself envisages that while the defendant is party to the action the other person or persons may not be. That is indeed the case here.
[174]	I also accept the submission of learned counsel for the plaintiff who relied on the judgment of Salmond J in Cutler v MacPhail [1962]2 All ER 292 which states:
... The points raised on release are extremely interesting and by no means easy. The principle is quite plain, that if there is a release of one joint tortfeasor the cause of action against all the other joint tortfeasors is extinguished; on the other hand, if there is merely an agreement not to sue one of several joint tortfeasors, the cause of action does not die and the other tortfeasors can properly be sued.
[175]	In the instant case there was no 'release' of KFH as a joint tortfeasor in relation to the charge of conspiracy. (…)”
Het komt er dus op aan of eiseres de niet gedagvaarde samenzweerders
released
heeft. Dat was immers, volgens de rechter in de zaak Deepak, het doorslaggevende verschil met de hiervoor onder 4.20 aangehaalde zaak SCK Group Bhd v Sunny Liew Pang. Van een dergelijke
release
is in dit geval geen sprake, de betrokkenen zijn aangesproken maar voor een andere rechter. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.35.	[
directeur Lionex], [general manager Lionex] en andere oud-werknemers van Lionex zijn volgens Lionex c.s. niet in de onderhavige procedure gedagvaard, omdat zij al in Maleisië in een procedure zijn betrokken wegens onrechtmatig handelen, te weten (a) het ontvreemden van geheime bedrijfsinformatie van Lionex en het gebruiken van deze informatie ten behoeve van Blue Roots, (b) het kapen van een aantal leveranciers- en verkoopcontracten en enkele veelbelovende leads en doorgeleiden hiervan naar Blue Roots, waardoor
corporate opportunities
van Lionex zijn aangewend voor Blue Roots. Het feit dat [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. reeds gedaagden zijn in een andere door Lionex aangespannen procedure met betrekking tot grotendeels dezelfde feiten, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de keuze om [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. niet ook in deze procedure te betrekken en maakt voorts genoegzaam duidelijk dat van een
release
geen sprake is. In de Deepak-zaak werd uiteindelijk een
tort of conspiracy
aangenomen. Daarbij is het handelen van beide samenzwerende partijen beoordeeld. Vervolgens is – uiteraard – alleen de in de procedure betrokken samenzweerder veroordeeld tot betaling van vergoeding van de schade die het gevolg was van de
conspiracy
. In navolging van de beslissing in de Deepak-zaak zal ook in de onderhavige zaak de volledige (gestelde)
conspiracy
worden beoordeeld, dus inclusief de handelingen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a., ook al zijn zij geen partij in deze procedure.
4.36.
Door het in rechte betrekken van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in een andere procedure, terwijl hun handelen ook in de onderhavige procedure een rol kan spelen, bestaat de kans op uitspraken die niet met elkaar stroken of die leiden tot het meer dan eens vergoeden van dezelfde schade. De rechtbank heeft ambtshalve vernomen van de rolrechter dat, toen de zaak voor vonnis stond, is gevraagd om een akte uitlating te mogen nemen omdat inmiddels in de Maleisische procedure mondeling vonnis is gewezen; dat verzoek is toen geweigerd. De rechtbank acht het overleggen van dat vonnis thans aangewezen, waarbij het dient te gaan om een authentieke vastlegging op schrift van het kennelijk gewezen vonnis. Partijen kunnen zich bij na te noemen conclusie uitlaten over de eventuele consequenties die dit vonnis voor deze procedure dient te hebben.
Concerted action
4.37.
Het derde vereiste voor een
tort of conspiracy
is dat er daadwerkelijk actie is ondernomen (voorwaarde c). Er moet blijken welke partij bij de
agreement
wat gedaan heeft in het kader van de gestelde samenzwering. Daarbij is het niet nodig dat het handelen van iedere individuele partij bij de
agreement
ook onrechtmatig is jegens de eisers (zie Total Network SL v Her Majesty’s Revenue and Customs [2008] UKHL 19, hierna: Total). Voorts is van belang of gebruik is gemaakt van een of meer
unlawful means
. De
unlawful means
moeten de middelen betreffen waarmee Lionex schade is toegebracht; het is niet voldoende dat er ‘ergens in het feitencomplex onrechtmatig is gehandeld’ (zie de hiervoor aangehaalde zaak Total).
Beoordeling van de verschillende handelingen van de partijen bij de agreement
4.38.
De samenzwering bestaat volgens Lionex c.s. uit de volgende handelingen:
het voeren van besprekingen en het opstellen van memo’s en budgetten in de voorbereidingsfase;
het sturen op het overnemen van al het belangrijke personeel van Lionex;
het gebruiken van bedrijfsgeheimen van Lionex door Blue Roots (op harddisk gekopieerde bestanden, de doorgestuurde lijst met relaties en de op het kantoor van Blue Roots aangetroffen mappen);
het overhevelen van de “
business
” van Lionex naar Blue Roots, zoals het omleiden van contracten;
de verstoring van de relatie met HSBC;
het maskeren van de betrokkenheid van gedaagden bij Blue Roots met behulp van schijnconstructies.
4.39.
Hieronder zal ten aanzien van de gestelde handelingen van de partijen bij de
agreement
(conform de Maleisische bewijsmaatstaf) worden beoordeeld (1) in hoeverre deze acties als bewezen kunnen worden aangenomen, (2) of deze acties als handeling in het kader van de
agreement
zijn uitgevoerd, (3) of de betreffende acties
unlawful
zijn en (4) of deze tot (enige) schade hebben geleid. Bij de beoordeling wordt aangesloten bij de elementen genoemd in het diagram onder 2.3.25 van de pleitnota van Lionex c.s. (werknemers, klanten, leveranciers, voorraad, bedrijfsgeheimen, bankrelatie en
corporate opportunities
, bij die gelegenheid ook aangeduid als de verschillende ‘taartpunten’).
(a) Werknemers
4.40.
Uit verschillende stukken blijkt dat het doel was om een groot deel van het personeel van Lionex over te nemen. In het Sinco-memo worden [directeur Lionex], [european sales director Lionex], [general manager Lionex] en niet bij naam genoemde acht administratieve krachten en acht ‘
graders
’ (medewerkers die hout op kwaliteit en dergelijke beoordelen) genoemd. [european sales director Lionex] is voor de start van Blue Roots als zelfstandige gaan werken en is niet overgestapt. In Budget ONE voor Newco ging [directeur Lionex] uit van 10 tot 11 mensen, waaronder hijzelf, [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [operations executive Lionex] en [business development executive Lionex]. Op hen werd kennelijk ook gedoeld toen [gedaagde 4] sprak over ‘de oude Lionex organisatie (de bende van 6)’ in zijn e-mail van 14 september 2012 aan [gedaagde 1]. De
agreement
was er dan ook op gericht om het belangrijke personeel van Lionex over te nemen.
4.41.
De belangrijkste van hen was [directeur Lionex], die als enige vanaf het begin bij de plannen was betrokken en van wiens komst het doorgaan van de plannen zelfs leek af te hangen. In ieder geval leidde twijfel bij [directeur Lionex] tot vertraging in de uitvoering van de plannen. In de arbeidsovereenkomst van [directeur Lionex] met Lionex was een concurrentiebeding opgenomen. Door Lionex c.s. is niet weersproken dat dit beding naar Maleisisch recht niet rechtsgeldig is op grond van artikel 28 van de Contracts Act 1950. Dat neemt niet weg dat [directeur Lionex] onrechtmatig handelde door zich, terwijl hij directeur van Lionex was, gedurende lange tijd bezig te houden met de oprichting van een concurrerende onderneming. Voorts zorgden de partijen bij de
agreement
er voor dat diverse andere (belangrijke) personeelsleden van Lionex konden overstappen naar Blue Roots. [general manager Lionex] richtte Blue Roots op terwijl hij nog in dienst was van Lionex. [directeur Lionex] juichte het verder toe dat [business development executive Lionex] overstapte. Voorts vond [directeur Lionex] het geen probleem dat [operations executive Lionex] hielp met het inrichten van het kantoor van Blue Roots, ook al was [operations executive Lionex] op dat moment nog bij Lionex in dienst.
4.42.
Op grond van het voorgaande is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [directeur Lionex]:
meehielp een met Lionex concurrerende onderneming op te zetten en er in het kader daarvan voor zorgde dat personeel van Lionex naar Blue Roots kon overstappen;
zich hiermee in een positie heeft gebracht waarin conflicterende belangen ontstonden tussen hem en Lionex, vervolgens niet in het belang van Lionex handelde, maar zijn eigen belang liet prevaleren (gelet op zijn voorgenomen overstap naar Blue Roots), en;
de aandeelhouder van Lionex hiervan onkundig hield.
Hierdoor is sprake van een
breach of directors’s statutory duties
en een
breach of director’s fiduciary duties
, dan wel een
breach of good faith
en/of
breach of fidelity
van [directeur Lionex] en dus van
unlawful means
.
4.43.
Deze handelingen kunnen tevens de overige partijen bij de
agreement
worden toegerekend, enerzijds nu zij [directeur Lionex] (en anderen) hiertoe hebben bewogen (
inducement to breach of fiduciary duties
) en anderzijds door het actief verlenen van medewerking, zoals door het in dienst nemen van personeel, zie Sundai (M) Sdn Bhd v Masato Saito & Ors [2013] 9 MLJ 729 (hierna: de Sundai-zaak). De rechtbank acht het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex door het overnemen van personeel (in het bijzonder [directeur Lionex]) is benadeeld, waardoor er in ieder geval sprake zal zijn van enige schade.
4.44.
Aparte beschouwing verdienen nog de verwijten verband houdende met Van [medewerker IKN]. [directeur Lionex] heeft – in overleg met [gedaagde 4] – de Van Uden groep geholpen met het in dienst nemen van [medewerker IKN], onder meer door [directeur DPW van Stolk] ertoe te bewegen [medewerker IKN] niet aan zijn non-concurrentiebeding te houden. Blue Roots kreeg hierdoor (indirect) meer invloed bij houtbewerkingsbedrijf IKN, terwijl Lionex haar invloed ([medewerker IKN] werd voorheen betaald door DPW van Stolk) zag verminderen. [directeur Lionex], destijds nog directeur van Lionex, heeft daarbij meer in het belang gehandeld van Blue Roots dan in dat van Lionex. Dit is in strijd met de
statutory duties
(en
fiduciary duties
) van [directeur Lionex] als directeur. Daar staat tegenover dat Lionex c.s. niet hebben betwist dat DPW van Stolk zelf [medewerker IKN] niet langer wilde betalen. Bovendien had Lionex er wel nog steeds profijt van dat [medewerker IKN] bij IKN werkte, dat is zelfs tijdens een bezoek aan IKN in december 2012 (toen [medewerker IKN] al bij DPW van Stolk uit dienst getreden was) geconstateerd door [interim directeur Lionex], [controller DPW van Stolk] (controller bij DPW van Stolk, hierna [controller DPW van Stolk]) en [directeur DPW te Paske] (directeur van DPW te Paske) hetgeen door hen is opgeschreven in een memo. Gelet op het voorgaande is het met betrekking tot het aannemen van [medewerker IKN] vooralsnog niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex daardoor is benadeeld.
(b) Klanten
4.45.
Al in het Sinco-memo werd de verwachting uitgesproken dat het overgrote deel van de afnemers mee zou gaan in de nieuwe opzet. Dit duidt erop dat de partijen bij de
agreement
dezelfde afzetmarkt op het oog hadden als die waar Lionex aan leverde. De e‑mails van [gedaagde 1] van 2 februari 2012 aan de overige directieleden (“
als [directeur Lionex] overkomt met zijn Maleisie business
”) en [gedaagde 4] van 14 februari 2012 aan [directeur Lionex] (“
wanneer jouw business wordt toegevoegd
”) zijn een sterke aanwijzing dat er van werd uitgegaan dat [directeur Lionex] in ieder geval een deel van de klanten van Lionex mee zou nemen. [gedaagden] stellen dat onder het woord “
business
” in deze e-mails niet het wegkapen van de onderneming (dan wel klanten) moet worden verstaan, maar laten na toe te lichten wat hier dan wel mee wordt bedoeld. De intentie om klanten mee te nemen volgt voorts uit de notulen van de vergadering van Van Uden Holding van 6 september 2012: “
[directeur Lionex] gaat de grote accounts af om handel te genereren.
” Dat de intentie bestond klanten over te nemen moet gelet daarop bewezen worden geacht (met inachtneming van voornoemde maatstaf). Daarop gerichte uitvoeringshandelingen vallen binnen de
agreement
en kwalificeren als
unlawful means
. Concreet is over het daadwerkelijke verlies aan klanten aan Blue Roots echter slechts het volgende gesteld:
er is een e-mail doorgestuurd met betrekking tot een offerte voor LegnoNord;
er zijn, in samenspraak met [directeur Lionex], houtleveranties van Lionex aan Stolk Internatio geannuleerd;
een e-mail van CIA in Oekraïne is door [directeur Lionex] doorgestuurd naar zijn privé-e-mailadres;
het doorsturen van een bod van Vandecasteele naar het privé-e-mailadres van [directeur Lionex];
het door [general manager Lionex], toen hij reeds voor Blue Roots werkte, benaderen van klanten van Lionex namens Blue Roots door gebruik van zijn oude Lionex-account.
4.46.
Door [gedaagden] is onweersproken gesteld dat voor het verzoek van LegnoNord hout van derden betrokken moest worden. In dat verband is dit bericht volgens [gedaagden] onder meer doorgestuurd naar Ipex (voorheen Lionex Brazilië). Tevens is niet weersproken dat Lionex niet in de door CIA gevraagde vloerdelen handelde. Ten aanzien van de bestelling van Stolk Internatio bij Lionex blijkt uit de bij conclusie van antwoord overgelegde e‑mail van [directeur DPW van Stolk] van 1 november 2012 aan onder meer [directeur Lionex] dat hij deze heeft laten annuleren. Op deze punten acht de rechtbank het dan ook niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Blue Roots klanten van Lionex heeft ‘gekaapt’.
4.47.	[
gedaagden] zijn echter niet ingegaan op het doorsturen van het bod van Vandecasteele. Voorts is niet betwist dat [general manager Lionex] klanten heeft benaderd; Lionex heeft in dat verband aangevoerd dat het slechts klanten betrof die Lionex niet meer kon bedienen. Verder volgt ook uit het – in opdracht van Lionex opgemaakt – rapport van Alvarez & Marsal dat er een lijst van ‘mogelijk besmette omzet’ is (bijlage 4 bij het rapport). Er staat echter onvoldoende vast in hoeverre klanten daadwerkelijk van Lionex naar Blue Roots zijn ‘doorgeleid’.
4.48.
Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden, zoals het feit dat de intentie er was om klanten over te nemen en er ook klanten zijn benaderd, behoeft de hierdoor veroorzaakte schade nadere toelichting van Lionex c.s., in het bijzonder hun stellingen (a) dat er door deelnemers aan de overeenkomst klanten van Lionex zijn overgenomen, en zo ja, welke klanten en (b) dat dit tot (enige) schade voor Lionex heeft geleid.
(c) Leveranciers
4.49.
In het hierboven aangehaalde Sinco-memo werd de verwachting uitgesproken dat alle producenten “
meegaan in de nieuwe opzet
”. Aangezien niet duidelijk is in hoeverre leveranciers van Lionex aan Blue Roots zijn gaan leveren, en niet is gesteld of gebleken dat die relatie exclusief is, is vooralsnog niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat van het ‘overnemen’ van leveranciers sprake is. Thans staat wel vast dat de onderstaande contracten van Lionex zijn overgegaan naar Blue Roots:
de contracten aangeduid in de e-mail van [directeur Lionex] van 19 december 2012, door [gedaagden] aangeduid als de contracten met Jammes, Shared Wood en Barth (welke tevens zijn vermeld onder 2.2.7 van het KPMG-rapport);
de openstaande contracten met AB Timber waarvan [directeur Lionex] op 24 december 2012 aan [business development executive Lionex] meldt dat hij deze wegens geldgebrek van Lionex heeft geannuleerd. [directeur Lionex] geeft [business development executive Lionex] vervolgens de opdracht deze contracten onder te brengen bij Blue Roots;
de contracten opgenomen in de e-mailwisseling tussen [directeur Lionex] en [leverancier] van 9 januari 2013;
Vooropgesteld moet worden dat concurrentie in het algemeen is toegestaan en dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn om deze
unlawful
te maken. De algemene stelling van [gedaagden] dat het een gebruikelijke praktijk was dat contracten waar Lionex niet aan kon voldoen, overgedaan werden aan een ander bedrijf dat dat wel kon, is door Lionex c.s. niet betwist. Door Lionex c.s. is voorts niet weersproken dat [interim directeur Lionex] in de Maleisische procedure ten aanzien van de onder het eerste gedachtestreepje opgenomen contracten heeft verklaard dat Lionex deze contracten heeft moeten annuleren, omdat zij deze niet kon betalen. Een en ander neemt niet weg dat verschillende door Lionex gesloten contracten naar Blue Roots zijn doorgeleid, conform de intentie die uit de
agreement
blijkt. Hier kan sprake zijn van
unlawful means
, met name als het contracten betreft met betrekking tot materialen waarvoor Lionex destijds wel de middelen had en die zij (met winst) kon verkopen.
4.50.
Lionex c.s. heeft voorts gewezen op andere correspondentie waaruit afgeleid zou kunnen worden dat leveranciers van Lionex naar Blue Roots zouden overgaan. Door [gedaagden] is echter onweersproken gesteld dat houtdrogerij Minho slechts heeft laten weten in de toekomst ook met Blue Roots (naast Lionex en vele andere bedrijven) zaken te willen doen, dat de door [directeur Lionex] aan [general manager Lionex] doorgestuurde e-mail van leverancier Shawood van 3 januari 2013 slechts een offerte was waar Lionex noch Blue Roots op is ingegaan en dat de doorgestuurde contracten met Timber Connection hout betroffen dat zowel door Lionex als door Blue Roots niet geleverd kon worden en daarom zijn doorgestuurd naar een derde partij.
4.51.
Door Lionex c.s. is verder gesteld dat [gedaagden] de relatie tussen Lionex en IKN hebben gemanipuleerd om de positie van Lionex te ondermijnen. Vooropgesteld moet worden dat [Wood Trading], hoewel zij deze mogelijkheid heeft onderzocht, geen belang heeft genomen in IKN. Zij had dus geen zeggenschap over deze onderneming in de periode dat er een conflict bestond tussen Lionex en IKN (voorjaar 2013). Wel was de bij IKN werkzame [medewerker IKN] op dat moment in dienst van [Wood Trading]. Voorts blijkt uit verschillende e-mailberichten dat [directeur Lionex] en [gedaagde 4] [directeur IKN] advies gaven in het conflict met Lionex: binnen IKN wilde men correspondentie met Lionex zelfs eerst aan [directeur Lionex] voorleggen, die daar overigens inmiddels niet meer in dienst was. Hoewel er kennelijk invloed van [Wood Trading] bestond bij IKN waar Lionex niet mee bekend was, heeft Lionex onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [gedaagden] de relatie tussen IKN en Lionex zodanig gemanipuleerd hebben dat Lionex daardoor schade leed. Dit conflict lijkt immers in de eerste plaats ontstaan door de teruglopende volumes van in opdracht van Lionex te bewerken hout en de financiële moeilijkheden bij beide partijen. Omtrent de rol die [Wood Trading] (indirect) zou hebben gespeeld is niets concreets gesteld.
4.52.
Lionex c.s. zullen hun stellingen nader hebben toe te lichten en te onderbouwen, in het bijzonder dat (a) er leveranciers en/of voor Lionex bestemde leveranties naar Blue Roots zijn overgegaan terwijl er voor Lionex geen reden was deze door te leiden, en (b) dat dit tot (enige) schade heeft geleid.
(d) Voorraad
4.53.
Lionex c.s. stellen dat de Nederlandse gedaagden er op uit waren (een deel van) de handelsvoorraad van Lionex ten behoeve van Blue Roots te bemachtigen. Zij hebben in dat verband verwezen naar de notulen van een MT-vergadering van 20 juni 2013 (kennelijk van [Wood Trading], waarbij in ieder geval [directeur Lionex] en [gedaagde 4] aanwezig waren) waarin wordt opgemerkt dat gekeken zal worden “
welke ‘oude’ voorraad van Lionex nog bij IKN staat die eventueel tegen gunstige voorwaarden overgenomen kan worden
”, en naar opmerkingen in een WhatsApp-gesprek tussen [directeur Lionex] en [gedaagde 4] op 9 januari 2013. Hierin schreef [directeur Lionex], nadat de slechte resultaten van de DPW-werkmaatschappijen over 2012 zijn besproken: “
Zou me niet verbazen als we snel wat snoepjes uit de Lionex voorraad gaan kopen
”, waarop [gedaagde 4] antwoordde: “
Ja, moeten we voorzichtig proberen te doen samen met HSBC
”. Hoewel uit deze stukken duidelijk volgt dat [directeur Lionex] en [gedaagde 4] kansen zagen om voordelig voorraad van Lionex over te nemen, is door Lionex c.s. niet betwist dat het niet tot een daadwerkelijke overname van voorraad is gekomen, een transactie die bovendien niet tegen de zin van Lionex zou hebben kunnen plaatsvinden. Voor zover uit de stukken blijkt heeft Blue Roots alleen een partij hout die bij Kayu Gedong was opgeslagen overgenomen. Door Lionex c.s. is niet weersproken dat [interim directeur Lionex] opdracht had gegeven voor de verkoop hiervan in het kader van het afbouwen van de voorraad. Verder lijkt de voorraad van Lionex vooral (soms met verlies) te zijn verkocht aan Greenwood (het bedrijf van [nieuwe directeur Lionex]) en [houtonderneming]. Er kan derhalve niet anders geconcludeerd worden dan dat het tegen relatief lage prijzen verkopen van voorraad om liquide middelen te verkrijgen een gevolg is van de slechte financiële situatie van Lionex, en niet als oorzaak daarvan kan worden aangemerkt. Voorts is niet gesteld dat Blue Roots daarvan, afgezien van de reeds besproken voorraad hout bij Kayu Gedong, heeft geprofiteerd. Het gaat hier ten dele slechts om plannenmakerij, die het stadium van daadwerkelijke actie niet heeft bereikt, en ten dele om een actie (de partij bij Kayu Gedong) die Lionex zelf heeft geëntameerd. Dit kan niet als
unlawful means
worden aangemerkt.
4.54.
Lionex c.s. hebben voorts verwezen naar een e-mail van [gedaagde 4] van 24 juni 2013, waarin hij opmerkt: “
Op voorhand zou ik nu goed gaan uitzoeken hoe IKN eventueel beslag zou kunnen gaan leggen op de voorraad van Lionex
.”. Deze e-mail maakt deel uit van een conversatie over een conflict tussen Lionex (waar [interim directeur Lionex] op dat moment directeur is) en IKN over onder meer betalingen. In dat verband adviseerde [gedaagde 4] uit te zoeken wat de mogelijkheden van beslaglegging zijn. Uit de stellingen van Lionex c.s. blijkt echter niet of de beslaglegging heeft plaatsgevonden, om welke reden deze als onderdeel van een
conspiracy
moet worden aangemerkt, waarom deze beslaglegging als
unlawful means
kwalificeert en of Blue Roots daarbij enig voordeel heeft genoten. Er is derhalve onvoldoende gesteld om te onderzoeken of in het kader van de
agreement
de overname van voorraad van Lionex is bewerkstelligd.
(e) Bedrijfsgeheimen
4.55.
Het meenemen en gebruik maken van bedrijfsgeheimen betreft volgens Lionex c.s.:
het doorsturen van een lijst met contactgegevens door [directeur Lionex];
het uitdelen van mobiele harddisks door [account & finance manager Lionex] en [operations executive Lionex] om daar voor Blue Roots relevante gegevens van Lionex op te (laten) zetten, en;
het feit dat er mappen met bedrijfsinformatie van Lionex na de
Anton Pillar Order
bij Blue Roots zijn aangetroffen.
4.56.
In zijn e-mail van 1 maart 2013 stuurde [interim directeur Lionex] een concepttekst voor een bericht over het vertrek van [directeur Lionex] aan [directeur DPW van Stolk], met als bijlage een lijst met zakelijke relaties. [directeur Lionex] ontving een kopie van dit bericht en stuurde dit – inclusief de lijst met gegevens – door naar zijn eigen privé-e-mailadres. Na uitvoering van de
Anton Pillar Order
is gebleken dat de lijst ook op de laptop van [gedaagde 4] stond. [gedaagden] erkennen dat [directeur Lionex] de lijst heeft doorgestuurd en stellen dat de betreffende informatie door de Maleisische advocaten van [directeur Lionex] aan [gedaagde 4] is gestuurd om daarop commentaar te geven ten behoeve van de rechtszaak in Maleisië. Volgens [gedaagden] betreft de lijst echter slechts publiek toegankelijke informatie en geen belangrijke karakteristieken zoals leveringsspecificaties, zoals Lionex c.s. stellen. Door Lionex c.s. is niet gereageerd op de stelling dat de lijst geen vertrouwelijke informatie bevat. Dit blijkt ook niet uit de lijst zelf. Het doorsturen van de lijst kan daarom niet als een zelfstandige
unlawful means
in het kader van een
conspiracy
worden aangemerkt.
4.57.
Uit de getuigenverklaring van werkneemster van Lionex [oud-werkneemster Lionex] blijkt dat [operations executive Lionex] informatie van Lionex ten behoeve van Blue Roots op een harddisk zou hebben gezet en dat [operations executive Lionex] haar zou hebben aangeraden [account & finance manager Lionex] om een harddisk te vragen om hetzelfde te doen als zij naar Blue Roots zou overstappen. Voorts is bij de uitvoering van de
Anton Pillar Order
een map met tekeningen van Lionex op het kantoor van Blue Roots aangetroffen. Het is niet duidelijk wie deze map heeft meegenomen. Van deze handelingen staat niet vast dat deze zijn uitgevoerd in het kader van de
agreement
. Het kan evengoed individuele acties betreffen; in elk geval is niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat de partijen bij de
agreement
daarvan op de hoogte waren en daarmee instemden. Er lijkt eerder sprake van het tegendeel, zie daarover de e-mail met de reactie van [gedaagde 1] van 2 augustus 2013 op de
Anton Pillar Order
. Voorts is niet duidelijk gesteld in hoeverre er daadwerkelijk informatie van Lionex door Blue Roots is gebruikt (ten aanzien van de harddisk is niet duidelijk of deze überhaupt bij Blue Roots terecht is gekomen) en in hoeverre Lionex hiermee schade is berokkend.
4.58.
In de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde verklaring van [interim directeur Lionex] wordt gesteld dat er bedrijfsinformatie zou zijn verwijderd. Het is opvallend dat deze stelling pas in een zeer laat stadium van de procedure is ingenomen (terwijl het ontbreken van bedrijfsinformatie ook ten tijde van dagvaarding bekend was). Daarbij wordt deze stelling wordt weersproken in de verklaring van oud-medewerker van Lionex [oud-medewerker Lionex] en kan ook uit de conclusies van het (pas begin 2016 uitgevoerde) onderzoek van Digital Investigation niet worden afgeleid dat bedrijfsgegevens zijn verwijderd. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat dit is gebeurd.
(f) Bankrelatie
4.59.
Lionex c.s. stellen dat [directeur Lionex] de relatie tussen Lionex en HSBC ernstig heeft verstoord door:
het opzetten van een ‘een-tweetje’ met HSBC om de financiering van Lionex bij/via HSBC in gevaar te brengen, en;
de relatie van Lionex met HSBC te gebruiken om financiering te verkrijgen voor Blue Roots.
4.60.
Het eerste verwijt betreft de e-mail die HSBC op 10 augustus 2012 aan [directeur Lionex] heeft gestuurd (zie onder 2.17). In deze e-mail uitte HSBC haar zorgen over de aflossing van het ECR-krediet door Lionex en toonde zij zich kritisch over het feit dat een zustervennootschap van Lionex, Stolk Internatio, de grootste schuldenaar was van Lionex. HSBC waarschuwde dat het gevoerde beleid de relatie met HSBC in gevaar bracht. Deze e‑mail heeft [directeur Lionex] doorgestuurd aan [directeur DPW van Stolk] en [controller Indofin], Group Controller bij Indofin. Tevens heeft [directeur Lionex] de e-mail doorgestuurd aan [gedaagde 4] met het commentaar “
Als je een goede relatie hebt met hsbc dan sturen ze dit soort emails [wel]…
”. Lionex c.s. stellen zich op het standpunt dat [directeur Lionex] HSBC heeft overgehaald de betreffende e-mail te versturen met als doel de relatie met Lionex te beschadigen.
4.61.	[
gedaagden] erkennen dat de e-mail door HSBC is gestuurd op verzoek van [directeur Lionex], maar stellen dat dit is gebeurd met het doel DPW van Stolk te overtuigen van de ernst van een
default
(het niet tijdig voldoen aan de aflossing van het ECR-krediet). Dit is, bezien in het licht van de eerdere discussie tussen [directeur Lionex] en [directeur DPW van Stolk], waarin [directeur Lionex] zich al eerder heeft beklaagd over de onbetaalde facturen van Stolk Internatio, een logische verklaring. Het doel om middelen te verkrijgen van DPW van Stolk en/of Stolk Internatio ten einde het ECR-krediet tijdig te kunnen aflossen, was immers in het belang van zowel Lionex als HSBC. De zorg voor de aflossing van het ECR-krediet lijkt oprecht: er is ook niet gesteld of gebleken dat de aflossing van het krediet op 15 augustus 2012 in het geheel niet in gevaar was en de door HSBC verstuurde e-mail dus volstrekt overbodig was. Bovendien had het, wanneer [directeur Lionex] Lionex had willen benadelen, meer voor de hand gelegen er op aan te sturen dat Lionex het ECR-krediet juist
niet
zou aflossen. Lionex c.s. hebben bovendien niet toegelicht waarom HSBC medewerking zou verlenen aan verslechtering van haar eigen klantrelatie met Lionex, te meer nu HSBC Blue Roots niet heeft gefinancierd. Met betrekking tot de e‑mail van 10 augustus 2012 van HSBC is derhalve niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat deze is gestuurd in het kader van de
agreement
en dat deze schade heeft veroorzaakt.
4.62.
Lionex c.s. verwijten [gedaagden] voorts dat [directeur Lionex] (op aanraden van [gedaagde 4]) niet heeft voorgesteld om [interim directeur Lionex] in het kader van het overdragen van zijn werkzaamheden te introduceren bij HSBC. Hoewel het voor de hand had gelegen om hem wel voor te stellen, kan het achterwege blijven van een aanbod van [directeur Lionex] om zijn opvolger bij de kredietverstrekker te introduceren niet als
unlawful means
worden aangemerkt. Bovendien had [interim directeur Lionex] [directeur Lionex] ook zelf kunnen vragen om een kennismakingsgesprek bij de bank te regelen, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan.
4.63.
Het tweede verwijt betreft het feit dat [directeur Lionex] zijn relatie met HSBC, die hij had opgebouwd in zijn functie als directeur van Lionex, heeft misbruikt om te proberen financiering te krijgen voor Blue Roots. Dat [directeur Lionex] getracht heeft financiering te krijgen bij HSBC voor Blue Roots staat vast. Uit de e-mail van 14 augustus 2012, waarin [directeur Lionex] stelt dat hij ‘alvast een balletje zal opwerpen’ (zie onder 2.18) blijkt dat [directeur Lionex] handelde in het kader van de
agreement
. Dit kwalificeert als een
breach of statutory and fiduciary duties
, dan wel
breach of good faith or fidelity
. Het is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat de relatie tussen Lionex en HSBC door het handelen van [directeur Lionex] beschadigd is. Lionex zal immers bij HSBC als minder betrouwbaar en/of minder solvabel, in elk geval als een minder aantrekkelijke klant, te boek staan wanneer HSBC weet dat Lionex’ directeur plannen heeft een concurrerende onderneming op te zetten.
(g) Corporate opportunities
4.64.
Lionex c.s. hebben het door hen in de pleitnota gebruikte begrip
corporate opportunities
niet nader toegelicht. De rechtbank vat deze term op als zakelijke kansen die de onderneming ten goede zouden kunnen komen. Van een directeur van een onderneming mag verwacht worden dat hij deze kansen voor zijn werkgever en niet voor zichzelf (of voor een derde) probeert te benutten. In algemene zin moet worden geconstateerd dat [directeur Lionex] door het mede oprichten van Blue Roots, terwijl hij directeur van Lionex was, lange tijd niet loyaal aan zijn werkgever is geweest. Dit is een
breach of statutory and fiduciary duties
en dus
unlawful
. Of dit tot (enige) schade heeft geleid staat daarmee echter nog niet vast. Ten aanzien van de (bestaande) klanten en leveranciers die Lionex daardoor (mogelijk) is misgelopen wordt verwezen naar de overwegingen onder 4.45 tot en met 4.52. Met betrekking tot de overige door Lionex c.s. gestelde zakelijke kansen wordt als volgt overwogen.
4.65.	[
directeur Lionex] correspondeerde op 8 september 2012 met [gedaagde 1] en [gedaagde 4] over het voeren van het houtmerk Tergao. Afgezien van het hierboven genoemde gebrek aan loyaliteit, is niet gebleken dat Lionex (enige) schade heeft geleden: zo is niet gesteld dat Tergao in het assortiment van Lionex had gepast en dat hiervoor (gelet op de kort daarvoor aangekondigde bezuinigingen) ruimte was geweest. Hetzelfde geldt voor [directeur Lionex’] ‘update over de Amerikaanse markt’ aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4]. Verder is ook ten aanzien van de e-mail van [directeur Lionex] van 27 november 2012 over de levering van ‘
mouldings
’ door Blue Roots aan V-Wood niet gesteld dat Lionex deze goederen had kunnen leveren. Er is derhalve onvoldoende gesteld om vast te stellen dat sprake is van handelen in het kader van de
agreement
als gevolg waarvan Lionex schade heeft geleden.
(h) Overige
4.66.
Lionex c.s. hebben ten slotte gesteld dat de partijen bij de
agreement
hebben getracht hun handelingen te maskeren en/of wissen en geprobeerd hebben de betrokkenheid van de Van Uden groep verborgen te houden. Dat er geheimhouding is betracht, is doorgaans een wezenlijk onderdeel van een
conspiracy
doch levert op zichzelf geen
unlawful means
op. De geheimhouding speelt een rol bij de waardering van de verschillende handelingen: dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] de oprichting van een nieuwe onderneming geheim hielden is niet
unlawful
. Het in het geheim aan deze oprichting deelnemen door [directeur Lionex], terwijl hij nog directeur is van Lionex, is dat wel. Dat [directeur Lionex] – en [gedaagde 4] en [gedaagde 1] – zich dit realiseerden blijkt uit het feit dat [directeur Lionex] e‑mailberichten over Blue Roots heeft verwijderd en er een periode van drie maanden in acht werd genomen om te verhullen dat [directeur Lionex] al voor Blue Roots actief was voordat hij daadwerkelijk in dienst trad. In dat verband blijkt uit de omstandigheid dat de door [directeur Lionex] verwijderde e-mailberichten slechts door forensisch onderzoek teruggehaald konden worden dat men actief heeft gepoogd een en ander voor Lionex te verbergen. Voor zover de omstandigheid dat Lionex daardoor het bestaan van bepaalde feiten en omstandigheden later heeft vernomen dan wanneer men open kaart had gespeeld spitst een en ander zich toe echter op de hiervoor besproken concrete verwijten, zodat dit punt geen aparte rol speelt.
Intention to injure
4.67.
Uit het voorgaande blijkt, dat bij deze
tort of conspiracy
gebruik is gemaakt van verschillende
unlawful means
. Voor een
unlawful means conspiracy
is voldoende dat redelijkerwijs te voorzien was dat de samenzwering de eiser zou schaden. Dit laatste is onder meer het geval als het nastreven van winst door de samenzweerders onlosmakelijk verbonden is met het verlies van de eiser (zie OBG Ltd v Allan [2008] 1 AC 1). Gelet op het voorgaande is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat alle partijen bij de
agreement (
en onder hen gedaagden, behoudens Van Uden Groep en V-Wood) tenminste beseft moeten hebben dat schade voor Lionex als gevolg van hun handelingen voorzienbaar was, zelfs als die handelingen waren ingegeven door andere oogmerken dat het schaden van Lionex. De voor deze vorm van de
tort of conspiracy
vereiste
intention to injure
(voorwaarde b) staat dus voldoende vast.
Tussenconclusie ten aanzien van de
tort of conspiracy
4.68.
Met betrekking tot het overnemen van werknemers (a) en het schaden van de relatie met de bank (f) is het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat er gebruik is gemaakt van
unlawful means
in het kader van de
agreement
, waarbij de partijen bij de
agreement
redelijkerwijs konden voorzien dat Lionex hierdoor geschaad zou (kunnen) worden. Hoewel in beide gevallen niet duidelijk is
in hoeverre
deze handelingen tot schade hebben geleid, acht de rechtbank het thans meer aannemelijk dan onaannemelijk dat er sprake is van
enige
schade als gevolg van deze handelingen. Dat is voldoende voor deze fase van het proces.
4.69.
Voor wat betreft de post e (bedrijfsgeheimen) is niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat aan die eis is voldaan. Dit verwijt kan de vordering dus niet dragen. Met betrekking tot post d (voorraad) en het verlies van corporate opportunities (g) is onvoldoende gesteld. Deze posten kunnen in het vervolg van deze procedure derhalve geen rol meer spelen.
4.70.
Voor wat betreft de posten b (klanten, overweging 4.45-4.48) en c (leveranciers, overweging 4.49-4.52) hierboven is de vereiste duidelijkheid nog niet bereikt, maar de stellingen van Lionex c.s. zijn wel voldoende concreet (mede gelet op de procesafspraak om het schadedebat verder te parkeren) om Lionex c.s. in de gelegenheid te stellen die nader uit te werken en te onderbouwen. [gedaagden] mogen daarop vanzelfsprekend reageren. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen voor een nadere conclusie van partijen. In deze nadere conclusie kunnen partijen desgewenst eveneens het uitgestelde schadedebat voeren over de posten a en f en omwille van efficiency tevens direct over b en c. Mogelijk zal dan in een later stadium nog verdere bewijslevering over de causaliteit (zie hierna onder 4.84) en de omvang van de schade kunnen volgen. Ook kunnen partijen bij deze gelegenheid zich uitlaten over het vonnis in de Maleisische procedure, zoals overwogen onder 4.36.
Ook
tort of conspiracy
als de middelen als
lawful means
moeten worden beschouwd?
4.71.
De rechtbank voegt aan het voorgaande nog toe, dat geen sprake is van een
tort of conspiracy
als de ingezette middelen, anders dan de rechtbank meent, beschouwd moeten worden als
lawful means
. De eis ‘
with an intention to injure’
houdt in dat geval in dat de partijen bij de
agreement
tot doel moeten hebben de eiser schade toe te brengen en dat dit doel bij betwisting ook bewezen wordt: vereist is dat het schaden van de eiser het
sole or predominant purpose
(het enige of belangrijkste doel) was van de samenzwering (zie Crofter Hand Woven Harris Tweed Co v Veitch [1942] AC 435 at 445). Aan die eis is niet voldaan. De rechtbank komt tot die conclusie op grond van de volgende overwegingen.
4.72.
Ter onderbouwing van haar stelling dat bij de partijen bij de
agreement
het oogmerk bestond om Lionex te schaden, is enerzijds gesteld dat Lionex ‘moest worden ontmanteld’, waarbij is verwezen naar de intentie om al het ter zake kundige personeel over te nemen en het daadwerkelijk noemen van het voornemen tot ontmantelen, waarbij Lionex c.s. verwijzen naar een e-mail van [directeur Lionex] van 4 januari 2013 (zie het citaat in overweging 4.76). Dat het doel bestond om Lionex te schaden is anderzijds onderbouwd door de stelling dat zij is gefrustreerd in haar verhaalsmogelijkheden.
4.73.
Op basis van de overgelegde e-mailberichten, plannen en verslagen van bestuursvergaderingen van Van Uden Holding, acht de rechtbank meer aannemelijk dan niet dat het primaire doel van de partijen bij de
agreement
is geweest het uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten van de Van Uden groep naar de houtbranche en/of het verwerven van een positie binnen deze nieuwe divisie. Hoewel de [familie van gedaagden 1 en 2]/de Van Uden groep kennelijk niet op goede voet staat met de [familie van president-commissaris DPW van Stolk]/Indofin (mede naar aanleiding van het conflict in de samenwerking bij Lionex Brazilië), is op grond van de overgelegde stukken niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat het hen ([gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [Wood Trading] en Van Uden Holding) voornamelijk te doen is geweest om Lionex schade te berokkenen. Uit diverse stukken blijkt eerder dat zij liever uit het vaarwater van Indofin blijven. Zie in dat verband – met betrekking tot het mogelijk nemen van een belang in IKN – de e-mail van [gedaagde 1] aan [directeur Lionex] van 13 juni 2012:
“Gezien de matige relatie die wij met de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] hebben, hebben we niet veel animo om in een situatie terecht te komen waarbij wij tegen elkaar op moeten bieden. Misschien is het beter eerst af te wachten in hoeverre de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] verder wil met deze deal.”
Anderzijds is het in ieder geval in de visie van [gedaagde 1] voor de opzet van de houtdivisie nodig dat er een exportbedrijf zoals Blue Roots bijkomt (er is geen interesse in de overname van V-Wood alleen). Daarbij acht hij het essentieel dat [directeur Lionex] overkomt ‘met zijn Maleisië business’. Dat Lionex schade zou lijden als gevolg van het overstappen van haar directeur en opzetten van een gelijksoortige onderneming was redelijkerwijs te voorzien. Er lijkt echter geen sprake van
sole or predominant purpose to injure
, nu het primaire doel was een winstgevende onderneming op te zetten.
4.74.
In verband met de gestelde doelbewuste beschadiging van Lionex verwijzen Lionex c.s. naar een e-mail van 12 december 2012 van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3], waarin staat:
“Ondertussen hebben wij [medewerker IKN] bij [Wood Trading] in dienst genomen waardoor IKN nog meer afhankelijk van ons zal worden bij het uiteindelijk in de markt komen van Blue Roots en om te zorgen dat de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] in ieder geval niemand in Maleisie / Indonesie met kennis van zaken heeft die hun business kan doorzetten en kunnen zij geen druk op [directeur IKN] uitoefenen via [medewerker IKN].”
Door het in dienst nemen van de bij IKN gestationeerde [medewerker IKN] verwerven [Wood Trading] en Blue Roots invloed bij IKN, terwijl Lionex daardoor invloed verliest. Hoewel in de e-mail de indruk wordt gewerkt dat [medewerker IKN] Lionex en DPW van Stolk wordt ‘ontnomen’, is de arbeidsovereenkomst van [medewerker IKN] juist op verzoek van DPW van Stolk beëindigd, zoals blijkt uit de beëindigingsovereenkomst. Dat het in dienst nemen van [medewerker IKN] er enkel of overwegend op gericht was Lionex te schaden, is derhalve door Lionex c.s. onvoldoende onderbouwd.
4.75.
Bij [gedaagde 4] bestond mogelijk enige rancune ten aanzien van DPW van Stolk/Indofin wegens zijn plotselinge ontslag (tot tweemaal toe, waarvan eenmaal op staande voet), dat hij (kennelijk met succes) heeft aangevochten. [gedaagde 4] is de motor achter de samenwerking tussen [gedaagde 1] en [directeur Lionex], maar lijkt vooral gedreven te zijn door de –
lawful
– wens zelf weer aan de slag te komen, onder meer door de oprichting van Verto Timber Trade. Het schaden van Lionex lijkt dan ook niet het enige of voornaamste doel van [gedaagde 4], zodat ook bij hem geen
sole or predominant purpose to injure
wordt aangenomen.
4.76.
Het handelen van [directeur Lionex] was evident schadelijk voor Lionex, maar ook hier lijkt geen sprake van een
sole or predominant purpose to injure
. [directeur Lionex] was weliswaar al lange tijd in gesprek met [gedaagde 4] en [gedaagde 1] over (de plannen voorafgaand aan de oprichting van) Blue Roots, maar verdedigt wel steeds de belangen van Lionex binnen de DPW-groep, zoals in zijn e-mail van 24 juli 2012. Lionex c.s. hebben in verband met het oogmerk om Lionex te beschadigen verwezen naar de opmerking van [directeur Lionex] met betrekking tot het ontmantelen van Lionex. Op 3 januari 2013 stuurt [general manager Lionex] een bericht over de voortgang van onder meer de inrichting van het kantoor van Blue Roots, waaronder een foto waarop te zien is dat [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex] meubels in elkaar zetten. In zijn reactie vraagt [gedaagde 4]: “
Only thing is, where is our local handyman [directeur Lionex]? I explained to him what an allen key is but apparently to no avail
.” [general manager Lionex] reageert daarop: “
I think [directeur Lionex’] talent is the plumbing. He’s on standby at the moment
”. [directeur Lionex] reageert daar vervolgens op: “
Plumbing and helping to dismantle (Lionex)… I have to work hard now. No more colleagues left
…”. Uit de context van de e-mailwisseling volgt dat de opmerking van [directeur Lionex] komisch is bedoeld (zoals ook door [directeur Lionex] zelf is verklaard), waarbij hij enerzijds refereert aan zijn kennelijk bekende onhandigheid en anderzijds aan de slechte positie waar Lionex zich op dat moment reeds in bevond (de opdracht tot bezuiniging van [directeur DPW van Stolk] in augustus 2012 en de moeizame aflossing van het ECR-krediet half december 2012). In deze context acht de rechtbank deze opmerking onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van het doel te beschadigen. [directeur Lionex] had voorts, naar vast staat, de gelegenheid om de huurovereenkomst te verlengen en Lionex aldus schade toe te brengen, maar door Lionex c.s. is niet weersproken dat de huurovereenkomst niet daadwerkelijk is verlengd.
4.77.
Evenmin is gebleken dat bij [general manager Lionex] een
sole or predominant intention to injure
bestond. Voor [general manager Lionex] lijkt het behouden van zijn baan de belangrijkste drijfveer. Hij maakt zich aanvankelijk zorgen over de toekomst van Lionex vanwege de door [directeur DPW van Stolk] opgelegde inkoopbeperking, zoals blijkt uit zijn e-mail van 24 augustus 2012 aan [directeur Lionex] en, wanneer hij overstapt naar Blue Roots, vraagt hij om een aanstellingsbrief om zeker te zijn dat hij bij de op dat moment nog niet actieve onderneming Blue Roots in dienst kan treden.
4.78.
De rechtbank acht het voorts aangewezen om reeds thans, ter stroomlijning van het verdere debat, enige opmerkingen te maken over enerzijds de door [gedaagden] naar voren gebrachte alternatieve schadeoorzaak en anderzijds (de subsidiaire vordering omtrent) de benadeling van Lionex c.s. als schuldeiser.
Alternatieve oorzaak: crisis en bezuinigingsbeleid
4.79.
In het kader van het naar Maleisisch recht vereiste causale verband tussen de
tort of conspiracy
en de schade is van belang, dat [gedaagden] zich hebben beroepen op een alternatieve schadeoorzaak. [gedaagden] hebben gesteld dat Lionex in 2012 in een slechte financiële situatie is beland, enerzijds door de als gevolg van de economische crisis verslechterde marktomstandigheden vanaf najaar 2011 en anderzijds door het beleid van haar (indirecte) aandeelhouders DPW van Stolk en Indofin. Dit beleid zou er op neerkomen dat er niet werd geïnvesteerd en dat Lionex moest accepteren dat Stolk Internatio (goed voor circa 15 tot 20% van de omzet van Lionex en daarmee haar grootste klant) structureel facturen langdurig onbetaald liet als gevolg van liquiditeitsproblemen.
4.80.
Niet in geding is dat Lionex in het jaar 2011 nog goed presteerde (beter dan de markt). Desondanks blijkt dat de schuld van Stolk Internatio bij Lionex ook begin 2011 al tot problemen leidde. Het goede resultaat van 2011 neemt voorts niet weg dat de markt aan het einde van dat jaar al verslechterde, zoals blijkt uit het schaderapport van Joling van 10 maart 2015 (paragraaf 5.2) en uit de analyse van Alvarez & Marsal, (bijlage 3).
4.81.
De verslechterde financiële situatie wordt kritiek rondom de momenten dat het ECR-krediet afgelost moet worden. [directeur Lionex] – die dan nog, naar de rechtbank op basis van het thans beschikbare materiaal aanneemt, primair vanuit het belang van Lionex redeneert – is van mening dat om de problemen het hoofd te bieden, Stolk Internatio haar schuld aan Lionex moet gaan aflossen en vindt dat voor groei investeringen noodzakelijk zijn (zie onder meer de e-mail van 24 juli 2012). [directeur DPW van Stolk] – die verantwoordelijk is voor de hele DPW Groep – stelt echter dat Lionex erbij gebaat is dat Stolk Internatio goed draait en vindt het aflossen van haar schuld aan Lionex daarom geen prioriteit. Voorts staat vast dat Indofin niet bereid is om te investeren in de DPW-groep. [directeur DPW van Stolk] acht het in die omstandigheden noodzakelijk dat Lionex de inkopen drastisch vermindert en haar voorraad afbouwt en geeft opdracht tot het annuleren van contracten van Stolk Internatio bij Lionex. Ook bij de oplossing voor de aflossing van het ECR-krediet in december 2012 (de transactie met B&T, zie 2.29, door [gedaagden] aangeduid als ‘het kasrondje’) wordt Stolk Internatio ontzien (zie bijvoorbeeld de e-mail van [directeur DPW van Stolk] van 23 januari 2013). Lionex wordt weliswaar geholpen met het aflossen van het ECR-krediet, maar schiet hier weinig mee op, omdat zij het bedrag op instigatie van DPW van Stolk financiert met het nieuw ter beschikking gekomen ECR-krediet en zij het geleverde hout tegen een te hoge prijs moet terugkopen.
4.82.
Lionex c.s. weerspreken dat er geen investeringen zijn gedaan: in 2.2.1 van haar pleitnota stelt zij, onder verwijzing naar de verklaring van [controller DPW van Stolk] (controller bij DPW van Stolk) van 27 mei 2016, dat er maar liefst € 7,7 miljoen is geïnvesteerd. Dit betreft echter alle betalingen van Roosland aan DPW van Stolk in de periode van mei 2009 tot en met maart 2015. Uit de verklaring van [controller DPW van Stolk] blijkt dat hiervan in de relevante periode (2011 tot en met 2013) slechts twee betalingen per saldo daadwerkelijk aan Lionex ten goede zijn gekomen. Dit betreft het bedrag van € 1.025.000,00 dat op 14 augustus 2012 is overgemaakt, dat echter vervolgens na veel discussie uiteindelijk als lening aan Stolk Internatio wordt aangemerkt (zie 2.21), en een betaling van € 700.000,00 op 17 december 2012, die twee weken later is terugbetaald. Van de gestelde investering door Roosland/Indofin was derhalve geen sprake.
4.83.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat zowel de verslechterde marktomstandigheden als de maatregelen die in augustus 2012 zijn genomen (vermindering van de inkoop en het afbouwen van de voorraad), tot een vermindering van de omzet hebben geleid. Dit wordt ondersteund door het feit dat de omzet van Lionex reeds in 2012 terugloopt, terwijl Blue Roots in dat jaar nog helemaal geen omzet heeft. Ook de daling van de omzet van Lionex in 2013 kan niet alleen verklaard worden uit het in de markt komen van Blue Roots, nu deze laatste onderneming in 2013 nog maar een relatief geringe omzet heeft. Daarbij is voorts van belang dat het door DPW van Stolk gevoerde beleid in Nederland meer in het algemeen niet is geslaagd, nu de drie zustervennootschappen van Lionex alle zijn gesloten (Bekol en Stolk Internatio in 2013, DPW te Paske in 2014).
4.84.
Daarmee is echter het lot van de vordering niet bezegeld. Lionex c.s. hebben er terecht op gewezen dat de aanwezigheid van een alternatieve oorzaak niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een
tort of conspiracy
en evenmin aan een veroordeling tot schadevergoeding uit dien hoofde (onder verwijzing naar Deepak, overweging 202, waarin wordt verwezen naar Fish & Co. Restaurants Pte Ltd v Revenue Valley Sdn Bhd & Ors [2010] 1 LNS 432). Daarbij is echter wel de mate waarin de verschillende oorzaken aan de schade hebben bijdragen van belang, zodat nadere bewijsvoering over de alternatieve oorzaak wellicht, in een later stadium, noodzakelijk is. Daarnaast kan dit relevant zijn voor de (eveneens in dat latere stadium vast te stellen) hoogte van de schade.
Benadeling van Lionex als schuldeiser van Blue Roots
4.85.
De vraag of [gedaagden] Lionex hebben benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, komt slechts aan orde in het geval dat (mogelijk na bewijslevering) geoordeeld wordt dat een aantal van de gedaagden schadeplichtig is/zijn jegens Lionex op grond van de
tort of conspiracy
. Tijdens het pleidooi heeft dit onderwerp nauwelijks aandacht gekregen. Op dit onderdeel zal een voorlopig oordeel worden gegeven op basis van de thans ingenomen stellingen en overgelegde stukken.
4.86.
Lionex c.s. nemen primair het standpunt in dat de € 4,15 miljoen die [Wood Trading] heeft overgemaakt aan Blue Roots een kapitaalstorting betreft. Partijen zijn het er over eens zijn dat de vraag of dit inderdaad zo is naar Maleisisch recht beantwoord moet worden. Lionex c.s. hebben tot op heden echter onvoldoende onderbouwd waarom de betalingen van [Wood Trading] naar Maleisisch recht als kapitaalstorting kwalificeren. Uit onder meer de notulen van Van Uden Holding van 6 september 2012 en het memo van 18 september 2012, in welke stukken uitdrukkelijk wordt gesproken van leningen, volgt dat het kennelijk de bedoeling was dat [Wood Trading] een lening zou verstrekken. [Wood Trading] heeft ook vanaf de maand juli 2013 rente in rekening gebracht bij Blue Roots. De discussie die later gevoerd is, betreft de vraag hoe de constructie vanuit fiscaal oogpunt het best vormgegeven kon worden. Uit de correspondentie over dit onderwerp blijkt niet dat het bemoeilijken van de verhaalsmogelijkheden van Lionex daarbij een rol heeft gespeeld. De rechtbank is daarom vooralsnog van oordeel dat de door [Wood Trading] betaalde bedragen bedoeld zijn als lening aan Blue Roots.
4.87.
Met betrekking tot de Nederlandse pandakte stellen Lionex c.s. dat deze nietig is, terwijl [gedaagden] zich op het standpunt stellen dat de pandakte non-existent is. Tussen partijen staat echter vast dat de pandakte geen onderwerp (te verpanden goederen) heeft in Nederland. De akte heeft daardoor geen rechtsgevolg, waardoor in het midden kan blijven of de akte als nietig of non-existent aangemerkt moet worden en Lionex c.s. in deze procedure geen processueel belang hebben bij vernietiging van deze akte.
4.88.
Lionex c.s. hebben aangevoerd dat de Maleisische pandakte nietig is omdat sprake is van een
sham transaction
, dan wel omdat de pandakte in strijd is met artikel 24 en 25 Contracts Act 1950. In dit verband is door Lionex c.s. tevens artikel 304 lid 1 van de Companies Act 1965 genoemd.
4.89.
Uit de stukken voorafgaand en tijdens de betalingen van [Wood Trading] aan Blue Roots, zoals de notulen van Van Uden Holding van 6 september 2012 en de verschillende businessplannen en memoranda, wordt nergens gesproken over het stellen van zekerheid voor de door [Wood Trading] verstrekte lening. Wanneer vanaf mei 2013 wordt gesproken over de uitgifte ‘
Redeemable Covertable Preferred Shares’
, gebeurt dit met het oog op het verkrijgen van financiering door Maleisische banken en lijkt niet het stellen van zekerheid ten behoeve van [Wood Trading] het doel te zijn. Pas in juni 2013 is de lening op schrift gesteld en wordt voor het eerst melding gemaakt van zekerheidstelling. In de stellingen van [gedaagden] ligt reeds besloten dat dergelijke voorwaarden niet vanaf het begin waren vormgegeven. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van [gedaagde 4] aan [gedaagde 1] van 6 augustus 2013:
“Omdat wij nu een aantal zaken achteraf aan het zeker stellen zijn moet niet deze info op dergelijke email accounts terecht komen. (…)
Leningovereenkomst en Deed of pledge [pandakte, toevoeging rechtbank] zijn gemaakt, ik bekijk nog verder hoe we deze stukken zo goed mogelijk juridisch stand kunnen laten houden (…)”
Door het achteraf stellen van zekerheid – pas nadat er sprake was van een mogelijke claim van Lionex – wordt de geldlener bevoordeeld en worden de andere crediteuren benadeeld, doordat zij in een slechtere verhaalspositie komen.
4.90.
De juistheid van de definitie van een
sham transaction
, zoals weergegeven in de door Lionex overgelegde opinie van 5 november 2014 (productie 223 van de zijde van Lionex) is door [gedaagden] erkend. Deze definite luidt als volgt: “
In law, a contract is sham where both parties had intended the contract not to create the necessary legal rights and obligations which the parties have given the appearance of creating
” (zie HLG Credit Sdn Bhd & Anor v Chan Teik Huat [2011] MLJU 694). Beoordeeld moet daarom worden of het de bedoeling van de contractspartijen bij de Maleisische pandakte was om slechts te doen voorkomen dat er sprake was van verpanding, zonder dat zij daarbij de daarvoor vereiste rechten en verplichtingen wilden scheppen. Uit de stukken kan echter niet worden opgemaakt dat de partijen bij de Maleisische pandakte, die bij de Maleisische autoriteiten is geregistreerd, hieraan geen rechtsgevolgen wilden verbinden. Hierboven is bovendien reeds vastgesteld dat [Wood Trading] na de als gevolg van de
Anton Pillar Order
ontstane situatie zekerheid wilde stellen voor de door haar overgemaakte bedragen. De Maleisische akte op zich is derhalve geen
sham transaction
. Dit zou wel het geval zijn wanneer de leningsovereenkomst, waar de Maleisische pandakte aan is verbonden, als
sham transaction
zou moeten worden aangemerkt. Hierboven is echter reeds het (voorlopig) oordeel gegeven dat daadwerkelijk sprake is van een lening van [Wood Trading] aan Blue Roots.
4.91.
Lionex c.s. hebben voorts aangevoerd dat de Maleisische pandakte nietig is op grond van artikel 24 en 25 van de Contracts Act 1950. Deze artikelen luiden als volgt:
“24. The consideration or object of an agreement is lawful, unless-
(a) it is forbidden by a law;
(b) it is of such a nature that, if permitted, it would defeat any law;
(c) it is fraudulent;
(d) it involves or implies injury to the person or property of another; or
(e) the court regards it as immoral, or opposed to public policy.
In each of the above cases, the consideration or object of an agreement is said to be unlawful. Every agreement of which the object or consideration is unlawful is void.”
(…)
“25. If any part of a single consideration for one or more objects, or any one or any part of any one of several considerations for a single object, is unlawful, the agreement is void.”
4.92.
Door Lionex c.s. is niet voldoende toegelicht op basis van welke in artikel 24 genoemde gronden volgens hen tot nietigheid van de Maleisische pandakte geconcludeerd moet worden. In het bijzonder met betrekking tot de gronden onder sub a en b dient gesteld te worden met welke wettelijke bepaling de pandakte in strijd zou zijn. Voor zover Lionex c.s. zich baseren op strijd met artikel 304 lid 1 Companies Act 1965, overweegt de rechtbank dat deze bepaling een grond biedt voor aansprakelijkheid van betrokkenen bij frauduleus dan wel paulianeus handelen door een vennootschap, zodat van hen schadevergoeding kan worden gevorderd. Dit artikel bepaalt echter niets over de nietigheid van de betreffende transacties. Bovendien is deze bepaling opgenomen in het onderdeel van de Companies Act 1965 dat de opheffing van vennootschappen betreft, waarbij niet duidelijk is of de betreffende bepaling ook buiten dit specifieke gebied werking heeft. De rechtbank acht nadere voorlichting op dit punt noodzakelijk.
4.93.
Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van het geding worden aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 november 2016
voor het nemen van een conclusie door Lionex c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.70 en 4.92, waarbij zij tevens de officiële schriftelijke uitwerking van het vonnis in de Maleisische procedure dienen te overleggen wanneer dit beschikbaar is, en zich kunnen uitlaten over de daaraan te verbinden consequenties, waarna [gedaagden] op de rol van acht weken daarna een antwoordconclusie mogen nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.
2711/106/32/1694
Zie ook Asser/Kramer & Verhagen 10-III, nr. 397; H.L.E. Verhagen en P.M. Veder, “De ‘Pauliana’ in het Nederlandse internationaal privaatrecht”, NIPR 2000 (1), pagina 11; .I.V.F. Bertrams & S.A. Kruisinga, ‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en Weens Koopverdrag’ (Recht en Praktijk nr. CA9), Deventer: Kluwer 2014, paragraaf 9.3
Zie I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, Den Haag, 2001, pagina 59 en de aldaar genoemde bronnen.
Zie voetnoot 2
B.J. van het Kaar, IPR-bewijsrecht en bewijsverkrijging, Deventer 2008, p.16, 48-49 en Vonken, T&C Burgerlijk Wetboek, artikel 10:13, aantekening 1