ECLI:NL:PHR:2017:48
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/01858
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 03 februari 2017
Conclusie inzake:
1. de erven van [betrokkene 1]
2. de erven van [betrokkene 2]
3. [eiser 3]
4. [eiseres 4]
5. [eiser 5]
6. [eiseres 6]
tegen
[verweerder]
In  deze zaak komt onder meer aan de orde of het hof ten onrechte dwingende bewijskracht heeft toegekend aan een akte van schuldbekentenis waarin – zoals onbestreden vastgesteld door de rechtbank – een handgeschreven goedschrift als bedoeld in art. 158 lid 1 Rv ontbrak. Tevens wordt geklaagd dat het hof een (tegen)bewijsaanbod van eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) heeft gepasseerd.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	Wijlen [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] )
en zijn twee zonen, [eiser 3] (eiser tot cassatie onder 3, hierna: [eiser 3] ) en [eiser 5] (eiser tot cassatie onder 5, hierna: [eiser 5] ), waren tot medio 2007 in verschillende rollen en functies betrokken bij hun familiebedrijf dat zich vooral toelegde op de aanneming van grondwerk. Het familiebedrijf bestond uit de moedermaatschappij [A] B.V. (hierna: de holding) en twee werkmaatschappijen: [B] B.V. (hierna: het aannemersbedrijf) en [C] B.V. (hierna: het loonbedrijf).
1.2	[betrokkene 1] heeft gedurende enige tijd zaken gedaan met verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ), die een stratenmakersbedrijf exploiteerde. Toen het door [betrokkene 1] geleide familiebedrijf begin 2005 in financiële problemen kwam, heeft [betrokkene 1] [verweerder] benaderd. [verweerder] is van begin of medio 2005 tot begin of medio 2007 als feitelijk leidinggever bij het aannemersbedrijf betrokken geweest en was in elk geval van 1 februari 2006 tot 	1 januari 2007 statutair directeur ervan. Het stratenmakersbedrijf van [verweerder] fungeerde als onderaannemer van het aannemersbedrijf.
1.3	In januari, maart of mei 2007 hebben [eisers] en [verweerder] een door een advocaat [NAAM]“akte van schuldbekentenis” ondertekend. Daarin verklaarden voormelde drie rechtspersonen (de holding, het aannemersbedrijf en het loonbedrijf) alsmede de natuurlijke personen [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] in privé, als schuldenaren hoofdelijk aan [verweerder] € 2,8 miljoen vermeerderd met 3,5% rente per jaar schuldig te zijn:
“ten titel van...........als in de bijlage gespecificeerd en gedocumenteerd weergegeven en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend is (productie 1) –  hierna ook te noemen: de vordering”.
De akte bevat voorts de bepaling dat [verweerder] bevoegd is en de schuldenaren verplicht zijn op eerste schriftelijk verzoek van [verweerder] hem zekerheid te verstrekken voor de nakoming van hun verplichtingen, zoals bijvoorbeeld in de vorm van een hypotheekrecht. De toenmalige boekhouder [de boekhouder] van het familiebedrijf heeft de schuldbekentenis met de pen gedateerd op 1 januari 2007. De echtgenotes van [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] , te weten de overleden [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] )
, eiseres tot cassatie onder 4 (hierna: [eiseres 4] ) en eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: [eiseres 6] ), worden niet als schuldenaar in de akte vermeld maar hebben deze wel ondertekend voor “toestemming echtgenote ex artikel 1:88 BW”.
1.4	[eisers] en [verweerder] hebben voorts een verklaring, gedateerd op 15 januari 2007 ondertekend, waarbij alle zes natuurlijke personen [eisers] verklaren “in privé en zakelijk ( [A] BV, [C] BV, [B] BV
)
” € 2,8 miljoen schuldig te zijn aan [verweerder] .
1.5	Bij hypotheekakte van 10 juli 2007 hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [eiser 3] , [eiseres 4] en [eiser 5] in privé als hypotheekgevers aan [verweerder] als hypotheeknemer recht van hypotheek en pand verleend op alle in de hypotheekakte genoemde privé onroerende zaken van [eisers]
“tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens zijn administratie van de hypotheekgevers (...) alsmede van (...) [A] BV, [C] BV, [B] BV (...) te vorderen heeft of mocht krijgen wegens verstrekte of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook”.
1.6	Op of omstreeks 19 juli 2007 zijn door de toenmalige boekhouder [de boekhouder] veel relatief grote bedragen afgeschreven van de bedrijfsrekeningen, waaronder 	€ 50.000,- van de holding naar [verweerder] met vermelding “afl”.
Per 20 juli 2007 heeft [betrokkene 1] alle aandelen van de drie vennootschappen verkocht en geleverd aan een derde voor € 1.
1.7	Op 8 augustus 2007 is het faillissement van het aannemersbedrijf uitgesproken, op 24 oktober 2007 van het loonbedrijf en op 19 mei 2009 van de holding. In alle faillissementen is mr. [NAAM]. Deze heeft van geen van de bedrijven administratie aangetroffen.
Alle faillissementen zijn geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijsten van de curator.
1.8	Bij brieven van 25 maart 2009 en 1 april 2009 heeft de vorige advocaat [NAAM][eisers] de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten van schuldbekentenis en hypotheek uit 2007 van in hoofdsom € 2,8 miljoen.
1.9	Op of omstreeks 29 september 2011 is de toenmalige woning van [eiser 3] en [eiseres 4] aan een derde verkocht en geleverd. [verweerder] heeft als tweede hypotheekhouder de (na uitkering aan de eerste hypotheekhouder resterende) netto verkoopopbrengst van € 40.002,67 ontvangen.
1.10	Bij inleidende dagvaarding van 21 december 2011 heeft [verweerder] (de rechtsvoorgangers van) [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en heeft daarbij in conventie hoofdelijke veroordeling van [eisers] gevorderd tot betaling van € 2.803.698,63 vermeerderd met contractuele rente van 3,5 % per jaar vanaf 20 juli 2007 en verminderd met het door hem op 29 september 2011 ontvangen bedrag van € 40.002,67, met nevenvorderingen (beslag- en proceskosten).
1.11	[eisers] hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [eisers] in 2009 terecht de vernietigbaarheid van de schuldbekentenissen hebben ingeroepen;
- veroordeling van [verweerder] om de hypotheekakte van 10 juli 2007 te doen doorhalen in de openbare registers met machtiging van [eisers] om dat zo nodig zelf te doen;
- (terug)betaling van  € 694.733,01 ter zake van door [verweerder] ten onrechte aan de vennootschappen onttrokken bedragen,
- althans schadevergoeding vanwege onttrekkingen nader op te maken bij staat;
- een bedrag van € 50.000,- als ten onrechte door hem geïncasseerd,
- een bedrag van € 40.002,67 en
- de kosten van het faillissement van de vennootschappen (de holding) nader op te maken bij staat.
1.12	De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, bij vonnis van 16 oktober 2013 de conventionele vorderingen van [verweerder] afgewezen en in reconventie de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [verweerder] veroordeeld de hypotheekakte van 10 juli 2007 in de openbare registers te doen doorhalen, met machtiging van [eisers] die doorhaling zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, en [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van € 40.002,67 aan [eiser 3] en [eiseres 4] . De rechtbank heeft voorts in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.13	[verweerder] is, onder aanvoering van zes grieven in de appeldagvaarding, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft, na wijziging van eis, primair betaling gevorderd van € 2.803.698,63 en subsidiair 	€ 450.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van nooit ontvangen loon over de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2007, een en ander met rente en steeds te verminderen met (het reeds ontvangen bedrag van) 	€ 40.002,67
. [verweerder] heeft zijn hoofdvordering in hoger beroep primair gebaseerd op de (in 1.3 en 1.4 genoemde) schuldbekentenissen en subsidiair op onrechtmatige daad.
1.14	[eisers] hebben de grieven bestreden en een incidentele vordering tot zekerheidsstelling ingesteld voor de proceskosten op de voet van art. 224 Rv.
Bij tussenarrest van 2 september 2014 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen.
1.15	Partijen hebben hun zaak ter zitting van 19 mei 2015 doen bepleiten door hun advocaten.
1.16	Het hof heeft bij arrest van 17 november 2015 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de (primaire) vordering in conventie toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.
1.17	[eisers] hebben tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
[eisers] hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in 19 subonderdelen. Diverse subonderdelen bevatten voorts verschillende klachten.
2.2
Onderdeel 1
is gericht tegen (gedeelten van) de rov. 6, 8 en 10-13, waarin het hof, voor zover van belang, als volgt heeft overwogen:
“6. De akte van schuldbekentenis (…) is een onderhandse akte, die ingevolge art. 157, tweede lid Rv. ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid voor die verklaring. Er moet dus op grond van art. 157, tweede lid Rv. van uitgegaan worden, dat waar is wat er in de door partijen ondertekende akte staat.
(…)
8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat (…) in de akte van schuldbekentenis wordt vermeld wat de reden is op grond waarvan [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] het bedrag van € 2,8 miljoen aan [verweerder] schuldig zijn; die reden is een vordering als gespecificeerd in een bijlage “en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend”. Van een vrijblijvende schenking is dan ook geen sprake en het hof gaat ervan uit dat blijkens de akte [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] (naast de drie rechtspersonen) € 2,8 miljoen schuldig zijn aan [verweerder] op grond van een vordering van [verweerder] .
(…)
10. Ook ten aanzien van de bijlage geldt dat ervan moet worden uitgegaan dat waar is wat partijen in de akte van schuldbekentenis hebben verklaard en dus dat zich bij de akte, anders dan [eisers] stellen, wél een bijlage bevond. Daarom gaat het hof ervan uit dat de door [verweerder] overgelegde productie 4 (hierna ook: het staatje) heeft te gelden als bij de akte behorend.
Volgens het hof maakt het overigens niet uit of het staatje al dan niet aan de akte van schuldbekentenis was gehecht. [eisers] hebben immers in die akte verklaard dat [verweerder] een hun genoegzaam bekende vordering op hen had ter grootte van € 2,8 miljoen. [eisers] hebben niet aangegeven waaruit die door hen erkende vordering dan wel zou hebben bestaan, terwijl het door boekhouder [de boekhouder] ondertekende en van de initialen van [betrokkene 1] , [eiser 5] en [eiser 3] voorziene staatje, mede in het licht van de hierna onder 12 te bespreken verklaring van [de boekhouder] , wél aangeeft waarop die vordering was gebaseerd.
11. Op grond van het voorgaande gaat het hof uit van de juistheid van de akte van schuldbekentenis die is gedateerd op 1 januari 2007. De tweede schuldbekentenis (gedateerd op 15 januari 2007) vermeldt weliswaar niet de reden van de verschuldigdheid van € 2,8 miljoen, maar door het verband met de eerste schuldbekentenis waarin de mannen hem hoofdelijke aansprakelijkheid erkenden en de vrouwen daarvoor toestemming gaven is die reden (ook voor de vrouwen) voldoende gegeven. Het staat [eisers] vrij om tegenbewijs tegen deze aanname te leveren, maar enig bewijsaanbod hebben zij niet gedaan.
12. [eisers] voeren met betrekking tot het staatje aan dat dit niet juist kan zijn, omdat hun namen niet in de juiste volgorde (van oud naar jong) zijn vermeld, bij [eiser 3] slechts twee initialen zijn vermeld in plaats van drie, het briefpapier niet klopt en omdat [de boekhouder] voor gezien heeft getekend terwijl hij het staatje zelf zou hebben opgesteld. Dit overtuigt niet.
Het hof hecht in dit verband waarde aan de verklaring die [de boekhouder] als getuige in de zaak van de curator (in het faillissement van het aannemersbedrijf en loonbedrijf) tegen [verweerder] heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris, welke verklaring als productie 30 bij de conclusie van antwoord in reconventie is gevoegd en aan de brief van [de boekhouder] van 5 juli 2010 aan de advocaat [NAAM][verweerder] (productie 29 bij diezelfde conclusie). In die brief verklaart [de boekhouder] dat hij op aangeven van [verweerder] een staatje bijhield dat regelmatig werd besproken met en getoond aan [eisers] . (…)
13. Het hof kent tevens waarde toe aan de verklaring van [betrokkene 3] , broer van [betrokkene 1] , eveneens onder ede afgelegd tegenover de rechter-commissaris eveneens in de zaak van de curator (in de faillissementen van het loonbedrijf en het aannemersbedrijf) tegen onder meer [verweerder] (productie 28 bij de conclusie van antwoord in reconventie). (…)”
2.3
Het onderdeel klaagt in de kern, zoals weergegeven onderaan pagina 4 van de cassatiedagvaarding, dat het hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze ervan uit is gegaan dat de akte van schuldbekentenis van 1 januari 2007 en de tweede schuldbekentenis tussen partijen dwingend bewijst dat [eisers] aan [verweerder] € 2,8 miljoen verschuldigd zijn, dat aan die eerstgenoemde schuldbekentenis een bijlage was gehecht en dat die bijlage juist is.
Deze klacht is onderbouwd en uitgewerkt in twaalf subonderdelen.
2.4
De
subonderdelen 1.1-1.3
hebben volgens [eisers] betrekking op de “bewijswaarde” die het hof heeft toegekend aan de akte van schuldbekentenis gedateerd op 1 januari 2007. Zakelijk weergegeven en samengevat wordt geklaagd dat het hof heeft miskend (i) dat niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis dat in de akte van schuldbekentenis een handgeschreven goedschrift door [eisers] als bedoeld in art. 158 Rv ontbreekt, (ii) dat voornoemde akte van schuldbekentenis tussen partijen geen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring omdat, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, een goedschrift aan die akte ontbreekt en (iii) het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 158 lid 1 Rv dan wel zijn oordeel  onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd indien het zou hebben gemeend dat art. 1 van de akte van schuldbekentenis van 1 januari 2007 een goedschrift omvat omdat de beweerdelijke geldsom voluit in letters is vermeld.
Ik bespreek deze subonderdelen gezamenlijk.
2.5
Het voorschrift van art. 157 lid 2 Rv houdt in, voor zover thans van belang, dat een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij
te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs
oplevert van de waarheid van deze verklaring.
De bedoeling waarmee de akte is opgemaakt is bepalend voor het antwoord op de vraag of de akte is bestemd om tot bewijs te dienen van een bepaalde daarin opgenomen verklaring
. De bewijsbestemming van de akte zal in de regel kunnen worden afgeleid uit de inhoud en de ondertekening, omdat in het algemeen een schriftelijke vastlegging zal zijn bedoeld om tot bewijs te dienen. In sommige gevallen moet dit echter worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval
.
2.6
Op de voet van art. 158 lid 1 Rv is op een onderhandse schuldbekentenis (een akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom) het voorschrift van art. 157 lid 2 Rv van toepassing indien de partij wier verbintenis is vastgelegd de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt (goedschrift). Indien de akte voldoet aan deze eisen en daarin wordt verklaard dat de ene partij de andere partij een bepaalde geldsom is verschuldigd, is die verschuldigdheid voor dat bedrag – met ander woorden: het bestaan en de omvang van de in de akte aangeduide schuld  –  datgene wat dwingend bewijs oplevert
.
Is een dergelijke akte niet eigenhandig geschreven of niet van een met de hand geschreven goedschrift voorzien, dan is art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing en heeft de akte derhalve slechts vrije bewijskracht
.
De bedoeling van de wetgever met deze bepaling is om onvoorzichtige mensen te beschermen tegen het ondoordacht tekenen van schuldbekentenissen en blanco stukken
.
2.7
Van de hiervoor genoemde bescherming heeft de wetgever in art. 158 lid 2 Rv uitgezonderd een schuldenaar die een verbintenis aangaat in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat [NAAM][eisers] verklaard dat [eisers] in privé voor de schuld hebben getekend en niet in hoedanigheid van bestuurder
.
2.8
In de door subonderdeel 1.1 genoemde rov. 4.3 van het vonnis van 16 oktober 2013 heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
“Naar het oordeel van de rechtbank moeten alles afwegende de omstreden twee schuldbekentenissen van € 2,8 miljoen en de krediethypotheek van € 2,8 miljoen voor zover gebaseerd op die twee schuldbekentenissen uit 2007 worden gekwalificeerd als in beginsel onverplichte overeenkomsten met eenzijdige verplichtingen van [eisers] en dus in beginsel als een schenking van [eisers] in privé aan [verweerder] . In géén van beide schuldbekentenissen en/of in de krediethypotheek is immers vermeld om welke feitelijke en/of juridische redenen [eisers] in privé aan [verweerder] een dergelijk astronomisch bedrag daadwerkelijk verschuldigd zouden zijn. Omdat [eisers] zich in deze procedure voorts zeer uitvoerig en gemotiveerd hebben beroepen op feiten en omstandigheden die kort samengevat de wilsgebreken dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden door [verweerder] opleveren en die dus zouden moeten leiden tot vernietiging van deze twee eenzijdige schuldbekentenissen en doorhaling van de krediethypotheek, moet op de voet van wetsartikel 7:176 BW de bewijslast van het tegendeel op de begunstigde [verweerder] rusten en wordt op formele gronden in situaties zoals deze door de wetgever dus uitgegaan van de ongeldigheid van dergelijke  eenzijdige schuldbekentenissen in privé,
temeer omdat een handgeschreven goedschrift door [eisers] als bedoeld in art. 158 Rv in beide schuldbekentenissen ontbreekt
.”
2.9
M.i. geeft het oordeel van de rechtbank in twee opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats vereist art. 158 in verbinding met het tweede lid van art. 157 Rv niet dat de reden van de betalingsbelofte (causa) in de akte is opgenomen
. Daarnaast zijn eenzijdige schuldbekentenissen volgens de wetgever niet ongeldig, maar wordt daaraan slechts dwingende bewijskracht verbonden indien aan de eisen van art. 158 lid 1 Rv is voldaan.
2.10
[verweerder] is met zijn tweede grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een schenkingsovereenkomst. Hij heeft daarin gemotiveerd betoogd dat van een vrijblijvende schenking geen sprake is, dat hij aanzienlijke vorderingen had op de vennootschappen waarvan [eisers] bestuurder dan wel echtgenote van een bestuurder waren en dat hij, om de vennootschappen “lucht te geven”, heeft afgezien van directe betaling door die vennootschappen onder de voorwaarde dat [eisers] de schuldbekentenissen ook in privé zouden tekenen
.
2.11
[verweerder] is niet opgekomen tegen het door mij gecursiveerde gedeelte in rov. 4.3 dat een handgeschreven goedschrift als bedoeld in art. 158 lid 1 Rv in beide schuldbekentenissen ontbrak. Daarmee stond dit in appel vast.
2.12
Het hof beoordeelt genoemde tweede grief in de rov. 6-11 en neemt daarbij in rov. 6 allereerst tot uitgangspunt dat de akte van schuldbekentenis, gedateerd op 1 januari 2007, een onderhandse akte is die ingevolge art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de  verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring en dat er dus vanuit gegaan moet worden dat waar is wat in de door partijen ondertekende akte staat.
Vervolgens constateert het hof in rov. 8, in verbinding met de voorafgaande rov. 7,  dat in de akte van schuldbekentenis wel is vermeld wat de reden is voor de verschuldigdheid van € 2,8 miljoen van [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] aan [verweerder] . Op grond daarvan is het hof van oordeel dat van een vrijblijvende schenking geen sprake is en overweegt het hof – nog steeds in rov. 8 – dat het ervan uit gaat dat het [betrokkene 1] , [eiser 3] en [eiser 5] (naast de drie vennootschappen) blijkens de akte € 2,8 miljoen verschuldigd zijn aan [verweerder] op grond van een vordering van [verweerder] .
2.13
In rov. 10 overweegt het hof dat ook ten aanzien van de bijlage ervan uit moet worden gegaan dat waar is wat partijen in de akte van schuldbekentenis hebben verklaard. Daartoe overweegt het hof wederom betekenis te hechten aan de omstandigheid dat [eisers] in de akte hebben verklaard dat [verweerder] een hun genoegzaam bekende vordering op hen had ter grootte van € 2,8 miljoen, en voorts dat [eisers] niet hebben betwist waaruit de door hen erkende vordering dan wel zou hebben bestaan, terwijl het door de boekhouder [de boekhouder] ondertekende en van de initialen van [betrokkene 1] , [eiser 5] en [eiser 3] voorziene staatje wél aangeeft waarop die vordering was gebaseerd.
2.14
Het hof oordeelt dan in rov. 11 dat het “op grond van het voorgaande” uitgaat van de juistheid van de akte van schuldbekentenis van 1 januari 2007.
Met betrekking tot de tweede akte van schuldbekentenis van 15 januari 2007 overweegt het hof dat daarin weliswaar niet de reden van de verschuldigdheid van 	€ 2,8 miljoen is vermeld, maar dat deze reden voldoende is gegeven is – kort gezegd – door het verband met de eerste schuldbekentenis.
2.15
In de slotzin van rov. 11 overweegt het hof dan dat het [eisers] vrijstaat om tegenbewijs tegen deze “aanname” te leveren. M.i. grijpt het hof hierin terug op de eerste volzin van rov. 11, dus op het aannemen van de juistheid van de akte van schuldbekentenis van 1 januari 2007, maar “deze aanname” zou mogelijk ook kunnen verwijzen naar de aanname van het hof in de tweede volzin dat de reden van de in de tweede schuldbekentenis genoemde verschuldigdheid van € 2,8 miljoen voldoende gegeven is.
2.16
Genoemde overwegingen kunnen m.i. verschillend worden geïnterpreteerd. Dat betreft dan met name de rechtsoverweging 6 en 11.
Voorop staat dat het hof de akte van 1 januari 2007 (en die van 15 januari 2007) als schuldbekentenis typeert.
Een eerste lezing is dat het hof over het hoofd heeft gezien dat niet aan de vereisten van art. 158 lid 1 Rv is voldaan omdat de schuldbekentenis niet eigenhandig is geschreven of niet van een met de hand geschreven goedschrift is voorzien en dat daardoor op de voet van het tweede lid van art. 157 Rv geen dwingende bewijskracht aan de schuldbekentenissen toekomt.
2.17
Een tweede lezing is dat het hof dwingende bewijskracht heeft toegekend aan dat gedeelte van de onderhandse akte van 1 januari 2007 waarin wordt verklaard dat [verweerder] een aan [eisers] genoegzaam bekende vordering had van 	€ 2,8 miljoen die in een bijlage is gespecificeerd. Uitgaande van de juistheid van díe verklaring gaat het hof in die lezing dan uit van de dwingende bewijskracht van de in de akte vermelde en door het “staatje” onderbouwde
reden
voor de verschuldigdheid van dit bedrag.
2.18
Ik heb de mogelijkheid van een dergelijke tweedeling in de bewijskracht van een onderhandse schuldbekentenis niet teruggevonden in wetgeving, rechtspraak of literatuur. Ertegen pleit ook dat het hof in het algemeen spreekt over de waarheid van de verklaring die in de akte van schuldbekentenis is opgenomen.
2.19
Een derde lezing is dat het hof, uitgaande van de vrije bewijskracht van de schuldbekentenis, voorshands van oordeel is dat [verweerder] aannemelijk heeft gemaakt dat [eisers] een bedrag van € 2,8 miljoen aan hem verschuldigd zijn op grond van de in de bijlage gespecificeerde vordering en dat [eisers] tegen dit voorshandse oordeel tegenbewijs kunnen leveren. Tegen deze lezing van rov. 11 kan worden ingebracht dat in rov. 6 met zoveel woorden over de dwingende bewijskracht van de schuldbekentenis wordt gesproken.
2.20
Overigens is het tegenbewijs tegen een voorshands oordeel hetzelfde tegenbewijs  als het tegenbewijs op de voet van art. 157 lid 2 Rv. Dat roept de vraag op of [eisers] wel belang hebben bij de klachten van de subonderdelen 1.1-1.3 .
2.21
Mijn aarzelingen ten aanzien van de juiste lezing – ik neig naar lezing 1 – nopen in ieder geval tot de constatering dat het hof zijn oordeel onvoldoende duidelijk heeft uiteengezet, waarmee de motiveringsklacht dan in zoverre slaagt.
2.22
Vanwege het slagen van de onderdelen 1.1-1.3 kunnen de rov. 6-11 niet in stand blijven en behoeven de overige daartegen gerichte subonderdelen 1.4, 1.7 (de daarin vervatte eerste klacht), 1.11 en 1.12 geen bespreking meer.
2.23
De
subonderdelen 1.5 en 1.6
zijn (kennelijk) gericht tegen de slotzin van rov. 11 waarin het hof heeft geoordeeld dat [eisers] “niet enig bewijsaanbod hebben gedaan”.
Subonderdeel 1.6
klaagt, onder verwijzing naar het eveneens in subonderdeel 1.4 aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de zaak
Lundiform/Mexx
, dat het hof heeft miskend dat het [eisers] tot het leveren van tegenbewijs had behoren toe te laten omdat [eisers] een andere uitleg van de onderhavige akte hebben verdedigd en ter zake voldoende hebben gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten en dat de eventuele andersluidende opvatting van het hof onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd.
2.24
Het subonderdeel mist feitelijke  grondslag. Het hof heeft zijn (impliciete) beslissing om [eisers] niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs te leveren uitsluitend gebaseerd op het ontbreken van een bewijsaanbod.
2.25
Subonderdeel 1.5
klaagt in de kern dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is gelet op het in appel gehandhaafde bewijsaanbod dat [eisers] bij conclusie van antwoord in conventie hebben gedaan (onder 84).
De in het subonderdeel opgenomen rechtsklacht voldoet niet aan in de art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen omdat niet wordt uiteengezet in welk opzicht en waarom het hof de strekking van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv zou hebben miskend. De enkele verwijzing naar het arrest van 9 juli 2004
volstaat niet, nu de Hoge Raad in dit arrest diverse gezichtspunten heeft geformuleerd met betrekking tot de aan een (gewoon) bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen en door [eisers] niet wordt geconcretiseerd welke daarvan door het hof zou zijn geschonden.
2.26
De motiveringsklacht van subonderdeel 1.5 treft m.i. evenwel doel. Er wordt terecht op gewezen dat [eisers] in eerste aanleg, in paragraaf 84 van de conclusie van antwoord, een bewijsaanbod hebben gedaan, dat – voor zover relevant – als volgt is geformuleerd:
“[betrokkene 1] biedt aan al hetgeen hij stelt te bewijzen, alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het overleggen van nadere stukken en het horen van getuigen. (…) Voorzover nodig kan [betrokkene 1] met zes gedaagden getuigen over al hetgeen hier gesteld is. (…)”
Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel geldt dat de appelrechter een door geïntimeerde in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod dient te behandelen indien de beoordeling van de grieven daartoe aanleiding geeft
. Op basis van vaste rechtspraak behoeft een bewijsaanbod voor het leveren van tegenbewijs, anders dan een “gewoon” bewijsaanbod, (ook in hoger beroep) in beginsel niet te worden gespecificeerd
en is niet vereist dat in het bewijsaanbod met zoveel woorden wordt vermeld dat het tegenbewijs betreft
.
In het licht van het aanbod in eerste aanleg tot het horen van getuigen, is het oordeel van het hof in rov. 11 dat zij “enig bewijsaanbod” niet hebben gedaan onbegrijpelijk. Dit geldt temeer nu [eisers] in de memorie van antwoord (nr. 2 en 83) uitdrukkelijk al hun stellingen en weren in eerste aanleg hebben gehandhaafd, zodat niet kan worden aangenomen dat het bewijsaanbod door [eisers] in hoger beroep ondubbelzinnig is prijsgegeven.
2.27
In het verlengde van subonderdeel 1.5 slaagt ook de tweede klacht van
subonderdeel 1.7
, inhoudende dat het hof [eisers] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat zich bij de akte een bijlage bevond.
2.28
Door het slagen van subonderdeel 1.5 kunnen de rov. 12-15, waarin het hof de verweren van [eisers] tegen de inhoud en betekenis van het staatje heeft verworpen, evenmin in stand blijven. De daartegen gerichte
subonderdelen 1.8-1.10
kunnen daarom vooralsnog onbesproken blijven.
2.29
Uitsluitend ten overvloede ga ik in op de tweede klacht van
subonderdeel 1.8.
Die klacht behelst, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het ingevolge art. 159 lid 2 Rv, eerste volzin, geen bewijskracht aan het staatje kon toekennen, althans niet zonder door [verweerder] te leveren bewijs dat de handtekeningen afkomstig zijn van [betrokkene 1] , [eiser 5] en [eiser 3] .
2.30
Art. 159 lid 2 Rv, eerste volzin bepaalt dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingende bewijskracht zou opleveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de handtekening afkomstig is.
2.31
De klacht faalt reeds, omdat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof het staatje (zelf) heeft aangemerkt als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht tussen partijen.
Ook overigens heeft het hof art. 159 lid 2 Rv niet miskend, nu de echtheid van de handtekeningen op het staatje tussen partijen niet in geschil was. [eisers] hebben in de memorie van antwoord (nrs. 109 en 148) immers expliciet aangevoerd dat zij nooit hebben gesteld dat de handtekeningen vervalst zijn. Zij voeren aan dat zij enkel hebben betwist dat zij hun handtekening hebben gezet onder het  “spreadsheetje” en stellen dat [verweerder] vermoedelijk de handtekeningen heeft gekopieerd en op het document heeft geplakt.
In gevallen waarin niet de echtheid van de handtekening, maar de echtheid van de tekst van een onderhandse akte wordt betwist, is niet de bijzondere bewijsregel van art. 159 lid 2 Rv van toepassing, maar geldt de hoofdregel van art. 150 Rv dat de bewijslast ter zake van de valsheid van de onderhandse akte rust op degene die zich op de valsheid beroept
.
2.32
Onderdeel 2
, dat uit zeven subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rov. 17-29, waarin het hof is ingegaan op de door [eisers] aangevoerde argumenten (aangeduid met a t/m m) ter adstructie van hun stelling dat de inhoud van de akte van schuldbekentenis onjuist is.
De beoordeling van het hof van de stellingen die zijn aangevoerd in het kader van het verweer van [eisers] tegen de juistheid van de akte van schuldbekentenis is gelet op het slagen van de subonderdelen 1.5 en 1.7, m.i. vooralsnog onvolledig geweest. Bespreking van het onderdeel zou derhalve achterwege kunnen blijven.
Ik behandel het onderdeel niettemin (grotendeels) voor het geval uw Raad tot een andere beoordeling van onderdeel 1 komt.
2.33
Subonderdeel 2.1
, dat is onderverdeeld in a. t/m d., is gericht tegen rov. 17-17.1, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“17. Argument a:
De personen die op het staatje vermeld staan en volgens [verweerder] het daarop vermelde bedrag in contanten van hem zouden hebben ontvangen, hebben allemaal verklaard dat zij geen contanten van [verweerder] hebben ontvangen. Ten bewijze daarvan hebben [eisers] verklaringen van een aantal van de genoemde personen overgelegd.
17.1.
Dit argument overtuigt het hof niet van de juistheid van het standpunt van [eisers] De betreffende personen hebben allen een gelijkluidende -  kennelijk door een ander opgestelde - verklaring ingevuld en ondertekend. Zij zijn niet onder ede gehoord, zoals de personen aan wier verklaringen het hof wél waarde toekent en kunnen allen hun eigen motieven hebben om te ontkennen dat zij bedragen in contanten hebben ontvangen.”
2.34
Subonderdeel 2.1 onder a.
klaagt, samengevat, primair dat het hof de onderhavige verklaringen niet terzijde heeft mogen schuiven alleen omdat deze gelijkluidend zijn en door een ander zijn voorbereid en dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 152 lid 1 Rv, welk artikel luidt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen tenzij de wet anders bepaalt.
Subsidiair wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de aan de rechter op grond van art. 152 lid 2 Rv toekomende bevoegdheid tot bewijswaardering – ik citeer – “niet zover strekt dat de rechter een schriftelijke verklaring van als niet van (bewijs)waarde terzijde mag leggen om de enkele reden dat die schriftelijke verklaring gelijkluidend is aan een andere verklaring en/of door een ander is of lijkt te zijn voorbereid, nu die rechterlijke vrijheid veronderstelt dat de rechter het voorgelegde bewijs inhoudelijk bestudeert alvorens daarover zijn (bewijs)oordeel te geven”, althans dat deze “gedachte” onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
Voorts wordt
onder b.
geklaagd dat het hof, met zijn kennelijke overweging dat de personen die de verklaring (lijken te) hebben ingevuld en ondertekend niet onder ede zijn gehoord zodat deze verklaringen geen overtuigingskracht (kunnen) hebben, heeft miskend dat bewijs kan worden geleverd met alle middelen rechtens, althans dat het hof een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven.
2.35
De klachten wijzen er m.i. terecht op dat het hof wel heel absoluut overweegt dat de personen van wie Hoogeboom c.s. verklaringen hebben overgelegd, niet onder ede zijn gehoord in tegenstelling tot de personen aan wier verklaringen het hof
wél
waarde toekent. Dit laat ruimte voor de veronderstelling dat het hof aan de verklaringen van personen die niet onder ede zijn gehoord,
geen enkele
waarde toekent.
2.36
Dat laatste is onjuist. Schriftelijke verklaringen kunnen tot bewijs dienen, zij het dat aan deze een andere bewijskracht kan worden toegekend dan aan een verklaring van een getuige die onder ede is gehoord. Zo heeft de Hoge Raad recent in zijn arrest van 23 december 2016
overwogen dat indien een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen en deze verklaring in het geding wordt gebracht, de waardering van de bewijskracht van die verklaring aan het oordeel van de rechter is overgelaten (art. 152 lid 2 Rv) en voorts dat de rechter zich bij die bewijswaardering zal dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn.
In geval van een getuigenverhoor kunnen immers alle betrokkenen (raadsheer-commissaris, de getuige, de partijen en hun advocaten) specifieke en algemene vragen stellen of opmerkingen maken, waardoor wordt voldaan aan de mogelijkheid van de rechtstreekse confrontatie van getuige(n), partijen en rechter, hetgeen volgens Asser de meerwaarde van het in de wet geregelde getuigenverhoor is
.
2.37
De klacht
onder c.
dat het hof, met zijn overweging dat bovengenoemde personen allen hun eigen motieven hebben, heeft miskend dat het hof zich niet mocht begeven in een voorbeschouwing van de als getuige afgelegde verklaring van deze personen, althans dat het hof aldus op onbegrijpelijke of ondeugdelijk onderbouwde wijze heeft beslist, mist feitelijke grondslag en faalt derhalve. Het hof heeft in de bestreden overweging niet geoordeeld over het al dan niet toestaan van een getuigenverhoor, in welk kader het ongeoorloofd is om vooruit te lopen op de waardering van het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
2.38
Door het slagen van subonderdeel 1.5 slaagt eveneens de klacht van subonderdeel 2.1
onder d
. dat het hof [eisers] ten onrechte niet heeft toegelaten om, in het kader van het te leveren tegenbewijs, de in rov. 17-17.1 genoemde personen als getuigen voort te brengen
.
2.39
Subonderdeel 2.2
komt op tegen rov. 18.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 18):
“18. Argument b:
[verweerder] had helemaal geen € 2,8 miljoen aan contanten. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft hij gesteld dat sprake was van wit geld. Dat zou hij moeten aantonen via zijn belastingaangiftes. Verder zou hij dat geld toch ook op de bank hebben kunnen zetten.
18.1.
[verweerder] heeft hierop bij gelegenheid van het pleidooi gereageerd en gezegd, dat hij het geld sedert de jaren ’70 met zijn stratenmakerbedrijf had verdiend en daarover wel inkomstenbelasting heeft betaald, maar geen vermogensbelasting. Om die laatste belasting te ontwijken had hij het geld nu juist in contanten en daarom kan hij zijn stelling niet onderbouwen met zijn aangifte vermogensbelasting.
Het hof acht dit een afdoende verklaring.”
2.40
Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het hij het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis, inhoudende dat het op voorhand onaannemelijk is dat een Leidse stratenmaker zoals [verweerder] in 2005 € 2,5 miljoen contant eigen vermogen in een kluis in bankbiljetten van € 500,- voorhanden had temeer omdat [verweerder] zijn stelling dat hij over dit contante vermogen ook belasting heeft betaald niet heeft onderbouwd, had behoren over te nemen. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] tegen deze overweging van de rechtbank geen grief gericht en heeft het hof met zijn verwijzing naar het pleidooi – zakelijk weergegeven – miskend dat [verweerder] bij die gelegenheid geen nieuwe grieven meer kon aanvoeren behoudens instemming van [eisers] , die naar in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat, daarmee niet hebben ingestemd.
2.41
Rov. 4.6 van het vonnis van de rechtbank luidt als volgt:
“Daar komt nog bij dat [eisers] in deze procedure door de productie van meerdere ondertekende schriftelijke verklaringen van door [verweerder] beweerdelijk in 2005 met eigen contant geld van € 2,5 miljoen betaalde bedrijfscrediteuren van [eisers] vennootschappen vooralsnog - behoudens tegenbewijs door [verweerder] - voldoende hebben aangetoond dat [verweerder] deze door hem in 2005 beweerdelijk contant betaalde crediteuren van [eisers] vennootschappen zoals vermeld op zijn omstreden producties 1, 4, 13 en 35 (de bedrijfscrediteuren [betrokkene 4 t/m 9] ) in werkelijkheid in het geheel niets namens [eisers] vennootschappen heeft betaald. Ook is op voorhand onaannemelijk dat een Leidse stratenmaker zoals [verweerder] in 2005 zoals hij stelt € 2,5 miljoen contant eigen vermogen in een kluis in bankbiljetten van € 500,- voorhanden had, temeer omdat [verweerder] zijn door [eisers] betwiste stelling dat hij over dit eigen contante vermogen van € 2,5 miljoen in zijn kluis ook "
gewoon belasting heeft betaald
" [curs. hof] niet heeft onderbouwd met enig verifieerbaar bewijsstuk.”
2.42
[verweerder] heeft tegen deze rechtsoverweging “grief IV” gericht, luidende: ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van [verweerder] dubieus zou zijn.
In de toelichting op de grief (nrs. 73-80 appeldagvaarding) bestrijdt [verweerder] de waardering van de rechtbank (in de eerste zin van rov. 4.6) van de door [eisers] in de procedure gebrachte door bedrijfscrediteuren ondertekende schriftelijke verklaringen. Voorts heeft [verweerder] expliciet de stellingen gehandhaafd dat de bedrijfscrediteuren contant werden voldaan en dat deze crediteuren door [verweerder] “uit de eigen zak” werden betaald wanneer er geen geld stond op de bedrijfsrekening. [verweerder] heeft voorts gesteld dat hij gegevens van de bank kan trachten te achterhalen waaruit blijkt dat hij wel degelijk over “dergelijke tegoeden” beschikte.
2.43
Uit de hiervoor weergegeven (ruime) formering van de grief en de toelichting daarop kan m.i. worden afgeleid dat daarmee is beoogd de gehele rechtsoverweging (4.6) te bestrijden. Dat de grief door [eisers] ook aldus is opgevat blijkt uit de memorie van antwoord waarin [eisers] de grief (door hen aangeduid als “grief 5”) hebben bestreden met onder meer de stelling (in nr. 136) dat [verweerder] nooit zijn aangiftes IB heeft overgelegd terwijl hij wel beweert over € 2,8 miljoen belasting te hebben betaald.
Het hof heeft op grond van het voorgaande zonder miskenning van de ‘in beginsel strakke regel’ de bij pleidooi aangevoerde toelichting ten aanzien van de betaalde belasting over het bedrag van € 2,8 miljoen kunnen opvatten als een nadere uitwerking van de tegen rov. 4.6 van het rechtbankvonnis gerichte grief.
2.44
Het subonderdeel bevat daarnaast dat de klacht dat de overweging van het hof in rov. 18.1 onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is onderbouwd omdat een “aangifte vermogensbelasting” naar Nederlands recht niet bestaat en het nalaten aangifte inkomstenbelasting te doen belastingontduiking is.
De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft daarin de reactie van [verweerder] bij pleidooi weergegeven dat hij het geld sedert de jaren ’70 met zijn stratenmakersbedrijf had verdiend, daarover (…) geen vermogensbelasting heeft betaald en dat hij zijn stelling daarom niet kan onderbouwen met zijn “aangifte vermogensbelasting”. De term ‘vermogensbelasting’ is dus afkomstig van (de advocaat [NAAM]) [verweerder] . Dat deze belasting vanaf 2001 is vervangen door de vermogensrendementsheffing in box 3 maakt het oordeel van het hof dat hij de door [verweerder] gegeven reactie afdoende vindt, niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de door [verweerder] gebruikte terminologie van het “ontwijken” van de vermogensbelasting. Dat hij zich daarmee schuldig zou hebben gemaakt aan belastingontduiking, betekent dat nog niet dat het hof aan deze verklaring geen betekenis mocht hechten.
2.45
Subonderdeel 2.3
is gericht tegen rov. 19.2, hieronder geciteerd (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 19 waarin het argument van [eisers] door het hof is weergegeven).
“19. Argument c:
Dat er € 2,8 miljoen extra is ingebracht (= inkoopkosten) kan niet in verband worden gebracht met de omzet en winst van de onderneming. Het bedrijf is failliet gegaan, hetgeen betekent dat de uitgaven groter waren dan de inkomsten. Als naast de gestelde € 2,8 miljoen ook nog € 1,3 miljoen door anderen is ingebracht, te weten € 200.000 door [betrokkene 3] via [D] B.V., € 880.000 door [eiser 3] en [eiser 5] en € 40.000 door [betrokkene 2] , zijn de kosten totaal € 4,1 miljoen hoger geweest dan de omzet.
(…)
19.2.
Ten aanzien van omzet, winst, kosten etc. van de vennootschappen bestaat geen inzicht. De gehele administratie is immers vernietigd. Volgens [eisers] door [verweerder] en volgens [verweerder] door (of namens) [eisers] Getuigen hebben in de meergenoemde procedure van de curator in de faillissementen onder ede verklaard dat de administratie op instigatie van [eisers] is vernietigd.
Hoe het ook zij, de administratie is niet aanwezig en
bij gebreke van elk inzicht in omzet en winst kan niet gezegd worden dat de inbreng van € 2,8 miljoen daarmee geen verband kan houden
. Daarbij is nog daargelaten of alle posten in de administratie zijn opgenomen.
[verweerder] heeft immers bij gelegenheid van het pleidooi onbetwist naar voren gebracht (zie punt 17 van de pleitnota), dat partijen jarenlang werkzaam zijn in de aannemerswereld en stratenmakerbranche in Leiden en omgeving, waarin alle zaken worden besproken in wegrestaurants of op andere plekken, waarbij afspraken in 99% van de gevallen niet of nauwelijks worden vastgelegd en betalingen nagenoeg volledig contant plaatsvinden, waarmee geïmpliceerd is dat niet alle contante betalingen steeds geadministreerd worden.”
Het subonderdeel valt het door mij gecursiveerde gedeelte aan met de klacht dat het hof in strijd met art. 24 Rv de zaak niet heeft onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen [eisers] aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd, namelijk de stelling dat de gestelde extra inbreng niet in verband kan worden gebracht met de omzet en winst van de onderneming. Volgens het subonderdeel diende het hof te onderzoeken of de door [verweerder] gestelde inbreng heeft plaatsgehad en niet, zoals het heeft gedaan, de gestelde inbreng tot uitgangspunt te nemen. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.
2.46
De klacht maakt niet duidelijk in welk opzicht het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft immers wel degelijk de stelling van [eisers] beoordeeld dat de gestelde extra inbreng van € 2,8 miljoen niet in verband kan worden gebracht met de omzet en de winst. Bij die beoordeling heeft het hof evenwel betekenis toegekend aan de (tussen partijen vaststaande) omstandigheid dat de administratie is vernietigd, waarna het hof – met andere woorden – het verweer van [eisers] als onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag waar wordt gesteld dat het hof de gestelde inbreng als uitgangspunt heeft genomen.
2.47
Subonderdeel 2.4
betreft argument e (rov. 21) en de bespreking daarvan in rov. 21.1:
“21. Argument e:
Uit het accountantsrapport (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat [verweerder] zijn bedrijf niet heeft ingebracht in de onderneming van [eisers] en ook dat daarin de gestelde rekening-courantverhouding met [verweerder] niet voorkomt.
21.1.
Uit het accountantsrapport van 2005 kan inderdaad niet worden afgeleid dat [verweerder] toen zijn onderneming in het bedrijf van [eisers] heeft ingebracht. Dit staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid dat [verweerder] later wel € 2,8 miljoen heeft geïnvesteerd o.m. door onderaannemers in contanten te betalen. (…)”
Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd overschreden omdat de stelling van de tweede volzin van rov. 21.1 niet is betrokken door [verweerder] of [eisers]
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover wordt betwist dat [verweerder] heeft gesteld dat hij onderaannemers contant heeft betaald. Zo is in rov. 9 – onbestreden – vermeld dat [verweerder] bij gelegenheid van pleidooi heeft gesteld dat het “staatje” onder meer een overzicht vormt van door hem contant verrichte betalingen aan crediteuren (onderaannemers)
. [verweerder] heeft bovendien in o.a. de appeldagvaarding en bij pleidooi in hoger beroep gesteld
dat hij veel heeft geïnvesteerd. Het is aan het hof voorbehouden om aan deze stellingen de gevolgtrekking te verbinden dat de mogelijkheid bestaat dat [verweerder] door het contant betalen van onderaannemers in de ondernemingen van [eisers] heeft geïnvesteerd.
2.48
Subonderdeel 2.5
is gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 22.2 (voor de volledigheid citeer ik eveneens rov. 22 en 22.1):
“22. Argument f.
[verweerder] heeft niet duidelijk gemaakt waarom [eisers] allen in privé hebben getekend en waarom er twee overeenkomsten en ook nog een zekerheid nodig waren.
22.1.
[verweerder] heeft daartegen ingebracht dat hij zich begin 2007 uit de onderneming wilde terugtrekken. Hij had op dat moment aanzienlijke vorderingen op de vennootschappen, zoals volgt uit de akte van schuldbekentenis en de daarbij behorende bijlage. De vennootschappen konden deze vorderingen niet voldoen. Indien [eisers] zich hoofdelijk aansprakelijk achtten, was hij bereid van directe betaling af te zien. Daarmee werd een faillissement voorkomen, aldus [verweerder] .
22.2.
Het is bepaald niet denkbeeldig dat [eisers] , van wie de mannen een familiebedrijf voerden, op dat moment een dreigend faillissement van dat bedrijf wilden voorkomen door zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen, noch dat zij hun echtgenotes zover kregen hetzelfde te doen. [verweerder] heeft terecht opgemerkt dat [betrokkene 1] ook van een of meer van zijn schuldeisers-rechtspersonen een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheidstelling vorderde.”
2.49
Zie ik het goed, dan bevat het subonderdeel vier klachten.
2.50
Ten eerste klaagt het subonderdeel dat het hof met het overwogene in rov. 22.2 eerste zin, de grenzen van het partijdebat heeft overschreden, omdat [verweerder] noch [eisers] een dergelijke stelling hadden ingenomen.
De klacht faalt, nu de bestreden overweging juist de beoordeling van het hof betreft van de door partijen aangevoerde stellingen, zoals weergegeven in rov. 22 en 22.1.
2.51
Volgens de tweede klacht is het hof uitgegaan van een onjuiste taakopvatting, “omdat het er niet om gaat te bedenken wat denkbeeldig is of niet, maar om objectief vast te stellen of de hier bedoelde rechtshandelingen onverplicht waren of niet”.
Als derde klacht wordt aangevoerd dat het hof kennelijk maar ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling.
Deze klachten gaan evenmin op. Het was de taak van het hof om het door [eisers] gevoerde verweer, inhoudende dat [verweerder] niet duidelijk heeft gemaakt waarom [eisers] allen in privé hebben getekend, te beoordelen en daarbij hetgeen [verweerder] daartegenover heeft aangevoerd (in rov. 21.1 weergegeven) te betrekken.
Het hof heeft zich in de bestreden rechtsoverweging niet uitgelaten over de vraag of sprake is van een onverplichte rechtshandeling, zodat de derde klacht feitelijke grondslag mist.
2.52
De vierde en laatste klacht van het subonderdeel betoogt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden door te menen dat sprake was van een naderend faillissement, terwijl [verweerder] (of [eisers] ) een dergelijke stelling niet hebben ingekomen.
Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. De overweging van het hof dat het niet denkbeeldig is dat [eisers] een dreigend faillissement van het bedrijf wilden
voorkomen
, impliceert niet dat er naar het oordeel van het hof ook sprake was van een naderend faillissement.
2.53
Subonderdeel 2.6
betreft de beoordeling van het hof in rov. 26.1 van het door [eisers] aangevoerde argument k, hieronder weergegeven:
“26. Argument k:
In een procedure tegen ene [betrokkene 9] en zijn vennootschap noemt [verweerder] niet de € 800.000 die op de productie bij de akte (het staatje) is vermeld als door [verweerder] voldaan.
26.1.
[verweerder] heeft dit argument afdoende gepareerd met de stelling dat de processtukken uit de procedure tegen [betrokkene 9] waarop [eisers] zich beroepen een vordering betrof van de [betrokkene 1]-vennootschappen op [betrokkene 9] met betrekking tot wel gefactureerd maar niet geleverd werk en dat het feit dat daarin over andere projecten, het hof begrijpt zoals dat waarop het bedoelde bedrag van  € 800.000 betrekking had, niet is gesproken, niet maakt dat dat bedrag niet door [verweerder] voor de [betrokkene 1]-vennootschappen aan [betrokkene 9] is betaald.”
2.54
Het subonderdeel klaagt allereerst dat het hof in strijd met art. 24 Rv in onvoldoende mate de relevante stellingen van [eisers] (in de memorie van antwoord p. 25 onderaan t/m p. 27 bovenaan) in zijn overweging heeft betrokken, namelijk – samengevat – dat [verweerder] in een procedure tegen [betrokkene 9] het bedrag van € 800.00,- niet noemt dat hij aan [betrokkene 9] zou hebben voldaan.
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de in het subonderdeel genoemde samenvattende stelling expliciet in rov. 26 opgenomen (als argument k) en daarover in rov. 26.1 geoordeeld.
2.55
Vervolgens wordt geklaagd dat [eisers] een aanbod hebben gedaan tot het horen van [betrokkene 9] als getuige, tegen de achtergrond van vergelijkbare ervaringen van [betrokkene 9] met [verweerder] , en dat het hof [eisers] ten onrechte niet heeft toegelaten tot tegenbewijs. [eisers] verwijzen naar p. 26 van de memorie van antwoord, waarin het volgende is opgenomen:
“ [verweerder] wekt vertrouwen door zijn slachtoffers te wijzen op de jarenlange vriendschap en goede verhouding, hierna laat hij zijn slachtoffers in privé voor iets tekenen en dan gaat het slachtoffer en zijn bedrijf failliet. Dit is precies wat [betrokkene 9] is overkomen. [betrokkene 9] wil graag onder ede worden gehoord omdat dit relevant is voor de waarheidsvinding.”
Voor zover in deze passage een bewijsaanbod door middel van het horen van getuigen is te lezen, is het niet ter zake dienend omdat het aanbod geen betrekking heeft op de gestelde betaling van € 800.000,- van [verweerder] aan [betrokkene 9] .
2.56
Ten slotte klaagt subonderdeel 2.6 dat het hof “hier geen althans onvoldoende aandacht heeft besteed aan de bij memorie van antwoord (onder bijbrenging van productie 32) ter aangehaalde plaatse
ingenomen relevante stelling van [eisers] dat [verweerder] zelf in een andere procedure duidelijk heeft verklaard dat hij niets (namens het bedrijf [van eisers] ) betaald heeft aan [betrokkene 9] .”
Daargelaten dat op de aangehaalde pagina’s van de memorie van antwoord de in de klacht geciteerde stelling niet is terug te vinden, voldoet de klacht m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
2.57
Subonderdeel 2.7
is gericht tegen de beoordeling van het hof in rov. 27.1 van het door [eisers] aangevoerde, in rov. 27 opgenomen argument:
“27. Argument l:
[verweerder] heeft € 200.000 opgenomen in de vordering. [betrokkene 3] verklaart echter dat hij dat bedrag heeft ingebracht. [verweerder] heeft zich over die € 200.000 wisselend en zichzelf tegensprekend (in twee procedures) uitgelaten.
27.1.
Het staat iemand vrij om in twee verschillende procedures tegen twee verschillende partijen een verschillend standpunt in te nemen.
Volgens [eisers] heeft [verweerder] destijds aangegeven dit geld niet “wit” te hebben en heeft hij via een constructie met [betrokkene 3] , deze bedragen opgehaald uit Luxemburg.
Niet uitgesloten is, dat [betrokkene 3] de betreffende geldsom al dan niet via een door hem geleide vennootschap wel “wit” kon inbrengen, en [verweerder] die geldsom vervolgens “zwart” aan [betrokkene 3] heeft voldaan.”
Volgens het subonderdeel heeft het hof eraan voorbij gezien dat tenminste één van de ingenomen standpunten niet waar kan zijn en dat het niet zonder meer mogelijk is om te bepalen welk standpunt dat is en heeft het hof miskend dat het de proceshouding van [verweerder] , op de voet van art. 21 Rv, kritischer tegemoet had behoren te treden dan het heeft gedaan. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd doordat het hof niet de stelling van [verweerder] heeft aangewezen die volgens het hof waar moet zijn en het hof [eisers] ten onrechte niet tot (tegen)bewijslevering heeft toegelaten.
2.58
Het oordeel van het hof betreft een waardering van de feiten die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Dragend voor de waardering van het hof is de omstandigheid dat [eisers] zelf hebben gesteld dat [verweerder] destijds via een constructie met [betrokkene 3] het bedrag heeft opgehaald uit Luxemburg. Nu in cassatie niet wordt bestreden dat [eisers] dit hebben gesteld en evenmin hebben aangevoerd dat het hof aan deze omstandigheid geen betekenis kon hechten, kunnen de klachten in subonderdeel 2.7 niet slagen.
2.59
Onderdeel 3
klaagt dat het hof bij zijn onderzoek naar de overige verweren van [eisers] in verband met de devolutieve werking van het appel ten onrechte het relevante in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep gehandhaafde verweer dat de door [verweerder] gestelde schulderkentenissen nietig zijn wegens strijd met de goede zeden, buiten beschouwing heeft gelaten, dan wel dat het hof een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven voor zover het heeft gemeend dat dit verweer niet relevant is.
2.60
Blijkens de passsages uit de gedingstukken in eerste aanleg waarnaar het onderdeel verwijst (conclusie van antwoord in conventie onder 77 en conclusie van dupliek in conventie onder 11) is inderdaad door [eisers] het verweer gevoerd dat de schuldbekentenissen nietig zijn omdat de strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden. Niet gebleken is dat [eisers] dit verweer in hoger beroep hebben prijsgegeven; in nr. 35 van de memorie van antwoord wordt immers aangevoerd dat de constructie die [verweerder] voorstelde aan [eisers] een nietige overeenkomst is want in strijd met de goede zeden.
Aan dit verweer is ten grondslag gelegd (zie o.m. de conclusie van dupliek in conventie onder 10-13) dat er sprake was van een “fake-overeenkomst” tussen partijen en de bedoeling van partijen was om met deze schuldbekentenissen de schuldeisers van het bedrijf te benadelen.
2.61
Het hof heeft de aan het nietigheidsverweer ten grondslag gelegde stelling dat er – anders gezegd – sprake was van een schijnconstructie beoordeeld in de rov. 12-29. In het resultaat van deze beoordeling (zie rov. 29) ligt ook de verwerping van het nietigheidsverweer besloten. Indien het verwijzingshof, eventueel na tegenbewijslevering door [eisers] , tot hetzelfde oordeel komt, behoeft het derhalve niet te onderzoeken of het verweer slaagt. Wanneer het verwijzingshof anders oordeelt, dan kan de vordering niet worden toegewezen en komt het hof aan de beoordeling van het nietigheidsverweer niet toe.
Het voorgaande brengt mee dat [eisers] geen belang hebben bij deze klacht.
2.62
Gelet op het slagen van de onderdelen 1.1-1.3, 1.5, 1.7 en 2.1 dient het bestreden arrest te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1-2.9 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015 alsmede de door de rechtbank Den Haag in rov. 2.1-2.11 van het vonnis van 16 oktober 2013 vastgestelde feiten, waarnaar het hof in rov. 1-2 van voornoemd arrest verwijst.
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov 1.1-1.3 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2013 en voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 september 2014 onder het kopje “Het geding” en het arrest van 17 november 2015 onder het kopje “Het verdere geding”.
[betrokkene 1] was partij in het onderhavige geding, maar is tijdens de procedure in eerste aanleg, op 12 juni 2012, overleden. Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft geen schorsing van de procedure op de voet van art. 225 Rv plaatsgevonden en is het geding in eerste aanleg voortgezet op naam van de overledene. Zie rov. 1.3 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2013. Hoger beroep is ingesteld tegen de erven van [betrokkene 1] , thans eisers tot cassatie onder 1.
[betrokkene 2] was partij in deze procedure, maar is na het instellen van het hoger beroep overleden. [eiser 3] en [eiser 5] hebben, naar aanleiding het overlijden van
beide
ouders, bij “akte houdende schorsing procedure ex artikel 225 Rv” van 20 maart 2014 aangezegd dat de procedure wordt geschorst en dat zij de procedure op eigen naam zullen voortzetten. Zie het arrest van 2 september 2014 onder het kopje “Het geding” en de “akte houdende schorsing procedure ex artikel 225 Rv” (nr. 23 procesdossier A, de akte ontbreekt in procesdossier B).
Zie rov. 3 van het bestreden arrest.
De cassatiedagvaarding is op 17 februari 2016 uitgebracht.
De door partijen overgelegde procesdossiers stemmen niet volledig overeen. In procesdossier A zijn de volgende (extra) stukken overgelegd die zich niet bevinden in procesdossier B: het verzoekschrift, verweerschrift en het proces-verbaal inzake het voorlopig getuigenverhoor (zaaknr. 426568 HA RK 12-517) en de akte instellen rechtsmiddel van 23 december 2013. In procesdossier B ontbreken de volgende stukken: productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie, de beslissing van de rechtbank van 7 november 2012, productie 38 bij de conclusie van dupliek in conventie alsmede repliek in reconventie van 13 maart 2013, de akte uitlating uitstelverzoek van 12 juni 2013 zijdens [verweerder] , de akte houdende schorsing procedure ex artikel 225 Rv, het verzoek akte niet dienen van 1 april 2014 zijdens [verweerder] en de brief van mr. J.H. Heerebout aan het hof van 20 september 2015. In procesdossier A ontbreken voorts de brieven van mr. J.H. Heerebout aan het hof van 11 juni 2015 en 1 juli 2015.
Zie voor een nadere bepaling van het begrip wederpartij in dit verband HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701, NJ 2004/75, rov. 3.4.
Zie daarover nader HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen.
Vgl. Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 157 Rv, aant. 9.
Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/159 en Veegens-Wiersma/Wiersma & Wiersma 2 1988, p. 19.
Vgl. M. Kremer, SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 158, aant. C (bijgewerkt tot 19 oktober 2016).
MvA TK, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 147.
MvT-RO, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 146.
Proces-verbaal pleidooi 19 mei 2015, p. 3.
Zie mijn conclusie vóór HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:849, RvdW 2016/616, onder 2.3-2.9 met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.
Zie rov. 4 van het bestreden arrest.
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214.
ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, m.nt. W.D.H. Asser.
Vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360, NJ 2016/394, m.nt. E. Verhulp, rov. 4.2.
Zie o.a. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543, NJ 1999/413, rov. 3.6; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7190, NJ 2005/78, rov. 3.6 en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860, NJ 2011/189, rov. 3.4.3.
HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458, rov. 3.5.
Vgl. HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, NJ 1993/179 (Visser/Maho), rov. 3.5 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4278, NJ 2000/236 (Veldhof/Leonard-Woltjer Stichting), rov. 3.4. Zie tevens: Beenders, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 2 en 4.
ECLI:NL:HR:2016:2986, NJ 2017/24 rov. 3.4.1 met verwijzing naar zijn arrest van 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422, NJ 2004/151, rov. 3.2.2.
Zie mijn verwijzing naar Asser Procesrecht/Asser 3 2013/162 en 173 in de conclusie vóór HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986.
Overigens wordt in dit klachtonderdeel verwezen naar een beweerdelijk gedaan bewijsaanbod in de conclusie van dupliek onder 3; hierin wordt m.i. echter niet uitdrukkelijk bewijs aangeboden (hierin staat: “In werkelijkheid heeft [verweerder] die betalingen helemaal niet gedaan en die derden verklaren dat ook nadrukkelijk. [betrokkene 1] heeft de nadrukkelijke verklaringen van die derden overgelegd en deze zijn ook bereid en in staat dit onder ede te herhalen.”).
Zie voorts de conclusie van antwoord in reconventie onder 21, waarin [verweerder] – samengevat  –  heeft gesteld hij dat zeer geregeld onderaannemers heeft betaald wanneer de liquiditeit van de [eisers] -vennootschappen dat niet toeliet en dat onderaannemers wekelijks contant werden betaald. Zie voor een soortgelijke stellingname de appeldagvaarding onder 77-80.
Zie de appeldagvaarding onder 74 en de pleitnota mr. [NAAM]19 mei 2015 onder 40.
P. 25 onderaan t/m p. 27 bovenaan.