ECLI:NL:RBOVE:2016:4961
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/182855 / HA ZA 16-79
Vonnis van 7 december 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat [NAAM]. drs. R.J.H. van der Wal te Hengelo Ov,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND
,
zetelende te Denekamp,
gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat [NAAM]. R. Snel te Groningen.
1
de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 juni 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 23 september 2016.
1.2.
Daarna hebben partijen op 16 oktober 2016 vonnis gevraagd.
2
de feiten
2.1.
[eiser] is werkzaam als beeldend kunstenaar. In maart 2011 heeft [eiser] als kunstwerk een (houten) kerk gerealiseerd. Op de door hem gebouwde kerk waren teksten aangebracht. [eiser] wilde hiermee aandacht vragen voor het seksueel misbruik binnen de Rooms-Katholieke kerk.
2.2.
Het bouwwerk is geplaatst op het perceel Oldenzaalsestraat 3 te Ootmarsum, waar zich ook de galerie van [eiser] bevindt. Dit perceel maakt onderdeel uit van een Beschermd stads- en dorpsgezicht.
2.3.
Op donderdag 10 maart 2011 is, naar aanleiding van klachten van omwonenden, de oprichting van het kunstwerk door controleurs van het team Integrale Handhaving van de gemeente Dinkelland geconstateerd.
Bij besluit van 10 maart 2011 heeft de gemeente aan [eiser] een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit staat dat [eiser] heeft gehandeld in strijd met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) door een bouwwerk op te richten zonder omgevingsvergunning. Deze overtreding kan niet gelegaliseerd worden. De gemeente maakt gebruik van haar bevoegdheid om spoedeisende bestuursdwang toe te passen, in de vorm van een lastgeving onder bestuursdwang. De lastgeving houdt in dat [eiser] voor vrijdag 11 maart 2011, 14.00 uur de bouwwerken met opschriften moet hebben verwijderd. Als hij dat niet doet, zal de gemeente vrijdagmiddag een bouwbedrijf of aannemer opdracht geven datgene te doen wat [eiser] had behoren te doen, waarbij de kosten op hem zullen worden verhaald. Gepoogd is dit besluit op 10 maart 2011 om 17.55 uur aan [eiser] uit te reiken, maar hij was op dat moment niet thuis. Daarop is hem telefonisch de inhoud van het besluit medegedeeld.
2.4.
[eiser] heeft het bouwwerk binnen de door de gemeente gestelde termijn afgebroken.
2.5.
Op 11 maart 2011 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang.
2.6.
Bij besluit van 5 september 2011 heeft de gemeente, conform het advies van de Commissie bezwaarschriften (hierna: de Commissie), het bezwaar gegrond verklaard en het bestreden besluit ingetrokken.
In het advies van de Commissie stelt deze onder meer vast dat in de onderhavige situatie inderdaad gehandeld is in strijd met de Wabo, zodat de gemeente handhavend kon optreden. Voorts staat in het advies van de Commissie dat bij het toepassen van “spoedeisende bestuursdwang” als bedoeld in artikel 5:31 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in het geheel geen begunstigingstermijn past. Reeds daarom kan het besluit niet in stand blijven. Ook heeft de gemeente volgens de Commissie ten onrechte aangenomen dat er sprake was een spoedeisende situatie en dus ten onrechte gebruik gemaakt van de bevoegdheid om spoedeisende bestuursdwang toe te passen.
In het geval de gemeente beoogd zou hebben om bestuursrecht toe te passen als bedoeld in artikel 5:21 van de Awb, is de Commissie van oordeel dat de gestelde begunstigingstermijn te kort was.
2.7.
[eiser] heeft daarna de gemeente aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van het bestuursdwangbesluit van de gemeente. De gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3
de vordering
3.1.
[eiser] vordert - samengevat weergegeven - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	de gemeente Dinkelland veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade ter hoogte van € 34.691,31, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;
II. 	de gemeente Dinkelland veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.121,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2014;
III. 	de gemeente Dinkelland veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening van de (na)kosten niet binnen veertien dagen plaatsvindt.
4
de standpunten van partijen.
4.1.
[eiser] onderbouwt zijn vorderingen als volgt.
4.1.1.
De begunstigingstermijn die de gemeente [eiser] heeft gegeven, was onredelijk kort. Door deze extreem korte begunstigingstermijn is hem de mogelijkheid ontnomen om het kunstwerk intact te laten en zich op een juridische procedure te bezinnen. Als niet ten onrechte een beroep was gedaan op artikel 5:31 Awb (spoedeisende bestuursdwang), dan zou [eiser] bezwaar hebben kunnen aantekenen en een voorlopige voorziening hebben kunnen aanvragen. In dat geval zou [eiser] zijn doel, het vestigen van aandacht op seksueel misbruik binnen de Rooms-Katholieke kerk, hebben kunnen bereiken. De gemaakte kosten zouden dan niet nodeloos zijn gemaakt.
4.1.2.
Er is wel voldaan aan het relativiteitsvereiste: de geschonden norm, het niet onnodig toepassen van spoedeisende bestuursdwang, strekt ter bescherming van de belangen van [eiser] . Als [eiser] meer tijd zou hebben gehad, had hij het kunstwerk niet hoeven vernietigen, en zou hij ook op andere plaatsen aandacht hebben kunnen vragen voor het seksueel misbruik. Ter zitting heeft [eiser] uitgelegd dat dit juist de bedoeling van het kunstwerk was.
4.1.3.
De schade die [eiser] heeft geleden bestaat uit de kosten voor de bouw en afbraak van het kunstwerk, imagoschade en kosten voor juridische bijstand. De totale schade bedraagt € 34.691,31.
4.2.
De gemeente heeft tegen de vorderingen het volgende verweer gevoerd.
4.2.1.
Er is geen sprake van een vernietigd besluit (waarmee de onrechtmatigheid vast zou staan), maar van een ingetrokken besluit. Het besluit om handhavend op te treden was rechtmatig, alleen de begunstigingstermijn was (iets) te kort. Omdat het bouwwerk inmiddels was afgebroken, was er geen reden meer om een langere begunstigingstermijn op te leggen. Daarom is het besluit ingetrokken.
De vorderingen dienen om de volgende redenen te worden afgewezen.
a. Er is geen causaal verband tussen het niet verlenen van een redelijke begunstigingstermijn en de geleden schade. De schadeposten zijn het uitsluitende gevolg van het oprichten en moeten afbreken van het illegale bouwwerk. Bovendien zou [eiser] deze kosten ook hebben gehad als de gemeente een langere begunstigingstermijn zou hebben gegeven.
b. Er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. De geschonden norm is in casu het niet in acht nemen van een redelijke begunstigingstermijn. Handhaving dient niet eerder plaats te vinden dan dat de betrokkene in staat is de overtreding te beëindigen. Van schade als gevolg van het niet in acht nemen van die norm is geen sprake, reeds niet omdat [eiser] wel in staat was de overtreding tijdig te beëindigen. De schade die hij vordert is niet gerelateerd aan de begunstigingstermijn.
c. De gevorderde schade is onvoldoende onderbouwd. Het aantal geschilderde uren (ad € 1.600,00) is niet nader onderbouwd. Eveneens onderbreekt enige onderbouwing van imagoschade (ad € 5.000,00).
5
de beoordeling
5.1.
De rechtbank dient als eerste te beoordelen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.
Er is in casu geen sprake van een vernietigd besluit (waarmee de onrechtmatigheid vast zou staan), maar van een ingetrokken besluit. In dat geval dient de civiele rechter zelf te beoordelen of het besluit onrechtmatig was. Van belang daarbij is de reden voor intrekking en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen.·
5.2.
De gemeente heeft het primaire besluit ingetrokken op basis van het advies van de Commissie bezwaarschriften. De Commissie oordeelde dat de gemeente terecht heeft besloten om handhavend op te treden. Er was sprake van een bouwwerk, waarvoor geen vergunning was afgegeven en waarvoor ook geen vergunning kon worden gegeven.
De Commissie oordeelde echter ook dat de gemeente kennelijk heeft bedoeld spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Daarbij behoort echter geen begunstigingstermijn, zodat het besluit (reeds) om deze reden niet in stand kan blijven.
Voor zover de gemeente bedoelde om “gewone” bestuursdwang toe te passen, is de Commissie van oordeel dat de begunstigingstermijn te kort was.
5.3.
De rechtbank overweegt dat de onjuistheid van het besluit daarin is gelegen dat een verkeerde vorm van bestuursdwang is toegepast (spoedeisende bestuursdwang) en dat de (toch) verleende begunstigingstermijn te kort was. Indien een juist besluit was genomen, zou een last onder dwangsom zijn opgelegd met een redelijke begunstigingstermijn. Er is derhalve sprake van een inhoudelijk onjuist en daarmee onrechtmatig besluit.
5.4.
De gemeente heeft aangevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet verlenen van een redelijke begunstigingstermijn en de geleden schade. Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat de overtreden norm (het geven van een redelijke begunstigingstermijn) niet bedoeld is om de schade, zoals die door [eiser] is gesteld, te voorkomen (“relativiteitsvereiste”).
5.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Van belang is in het oog te houden welk onrechtmatig handelen aan de orde is (hier: het niet geven van een redelijke begunstigingstermijn). Een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie zonder onrechtmatig handelen en de feitelijke situatie. In de situatie zonder onrechtmatig handelen van de gemeente zou [eiser] het bouwwerk ook hebben opgericht, maar zou hij meer tijd hebben gehad om het weer te verwijderen.
Bij de beoordeling is voorts van belang wat het doel van de overtreden norm is. Het doel van de norm om een redelijke begunstigingstermijn te geven om een overtreding ongedaan te maken, is dat de overtreder een termijn krijgt waarbinnen hij in redelijkheid het illegaal gebouwde kan verwijderen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent “in redelijkheid kunnen verwijderen” dat afgebroken kan worden zonder materialen te vernietigen of kapot te maken.
5.6.
Voor de vraag of er, tegen de achtergrond van dit doel, schade is geleden, moet dus een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie met en zonder onrechtmatig handelen.
De gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat de kosten die als schade worden genoemd, gemaakt zijn vanwege het oprichten en afbreken van het bouwwerk. Bij een langere begunstigingstermijn zou [eiser] de kosten voor het oprichten en afbreken ook hebben gemaakt, aldus de gemeente.
Ter zitting heeft [eiser] aangevoerd dat hij, omdat hij maar een halve dag de tijd had, het bouwwerk moest vernietigen. Met name het hout is kapot getrokken en niet meer bruikbaar. Het kunstwerk was echter juist gemaakt om na enige tijd gedemonteerd te kunnen worden en op andere plekken te kunnen exposeren.
De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat, indien [eiser] een langere termijn zou zijn gegund, het bouwwerk niet vernietigd had hoeven worden, en dat de onderdelen opgeslagen hadden kunnen worden. Niet onmogelijk is dat [eiser] op een andere plek wel een bouwvergunning had kunnen krijgen, zodat hij het bouwwerk elders weer had kunnen oprichten. In die zin heeft [eiser] derhalve schade geleden vanwege de te korte begunstigingstermijn.
Bij de beoordeling van de verschillende schadeposten, is derhalve leidend de vraag welke kosten [eiser] opnieuw moet maken als hij het bouwwerk op een andere plek wil exposeren (en die hij niet opnieuw had hoeven maken als hij de tijd had gehad om het bouwwerk te demonteren zonder het te vernietigen).
5.7.
[eiser] stelt nog dat
al
het werk voor niets is geweest, omdat hij zijn doel, namelijk het vragen voor aandacht voor seksueel misbruik binnen de Rooms-Katholieke kerk, niet heeft kunnen bereiken. Alle door [eiser] opgegeven kosten zijn daarom volgens hem voor niks gemaakt. De rechtbank overweegt echter dat het doel van een redelijke begunstigingstermijn niet is dat de overtreder het ten onrechte opgerichte bouwwerk gedurende enige tijd kan exposeren, maar, zoals hiervoor overwogen, dat hij een redelijke gelegenheid heeft om het illegaal gebouwde af te breken.
5.8.
Voor wat betreft de hoogte van de schade overweegt de rechtbank dan (tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in r.o. 5.6) het volgende.
5.8.1.
De kosten voor Maple ad € 9.257,01 (factuur van 25 maart 2011), het bedrijf dat het bouwwerk heeft geplaatst, zijn niet verder gespecificeerd. De rechtbank begrijpt dat in dit bedrag ook het geleverde hout is begrepen. Het
geleverde hout
is kapot en kan niet opnieuw gebruikt worden. De
kosten van plaatsen
zouden echter ook bij een langere begunstigingstermijn zijn gemaakt en moeten hoe dan ook opnieuw worden gemaakt bij verplaatsing van het bouwwerk. De rechtbank zal de kosten voor het hout ex aequo et bono schatten op ongeveer twee-derde van het factuurbedrag, en een bedrag van € 6.000,00 rekenen voor materiaal dat is vernietigd.
5.8.2.
[eiser] vordert in totaal € 834,74 voor verf. Deze vordering is met bonnetjes onderbouwd. Deze kosten zijn nodeloos gemaakt nu het bouwwerk is vernietigd. Bij een langere begunstigingstermijn zouden deze kosten niet voor niets zijn gemaakt, maar (met het hout dat daarmee is geverfd) opnieuw kunnen worden gebruikt. Dit bedrag is derhalve toewijsbaar.
5.8.3.
[eiser] vordert € 18.000,00 voor 6 glazen kunstobjecten. Ter zitting heeft [eiser] uitgelegd dat dit zes glazen ramen waren. Deze heeft hij verwijderd voordat het bouwwerk is vernietigd. De rechtbank overweegt dat deze onderdelen derhalve niet vernietigd zijn en dat de situatie niet anders is dan wanneer de gemeente een langere begunstigingstermijn had gegeven. De ramen kunnen worden hergebruikt. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar.
5.8.4.
[eiser] vordert € 1.600,00 wegens uren schilderen. De gemeente heeft hiervan in haar conclusie van antwoord opgemerkt dat dit bedrag in het geheel niet onderbouwd is.
De rechtbank constateert dat er inderdaad geen onderbouwing van dit bedrag is gegeven, ook niet bij gelegenheid van de comparitie van partijen, hoewel daartoe wel de mogelijkheid bestond. Niet duidelijk is hoeveel uren hiermee gemoeid zijn en welk uurtarief is gehanteerd en of deze schade derhalve daadwerkelijk is geleden. Dit onderdeel is niet toewijsbaar.
5.8.5.
Voor advocaatkosten heeft [eiser] geen bedrag genoemd, zodat reeds om deze reden geen bedrag kan worden toegewezen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook bij een langere begunstigingstermijn advocaatkosten (bijvoorbeeld voor het maken van bezwaar) zouden zijn gemaakt.
5.8.6.
Tot slot vordert [eiser] € 5.000,00 wegens imagoschade. Ook hiervan heeft de gemeente aangevoerd dat dit bedrag niet is onderbouwd.
De rechtbank overweegt dat een bedrag wegens imagoschade wegens de door de gemeente genoemde reden niet toewijsbaar is. Niet onderbouwd is op welke manier en waarom [eiser] imagoschade heeft geleden en waarom die schade € 5.000,00 bedraagt. Dit onderdeel wordt derhalve afgewezen.
5.9.
[eiser] vordert tevens veroordeling van de gemeente in de buitengerechtelijke incassokosten. Tegen deze vordering heeft de gemeente geen verweer gevoerd. Omdat sprake is van een rechtbankzaak (en niet van een kantonzaak) en omdat het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012 (inwerkingtreden Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten), is het rapport VoorWerk II van toepassing. Voor toekenning van een bedrag op grond van het rapport VoorWerk II is echter noodzakelijk dat buitengerechtelijke incassokosten worden gesteld en gespecificeerd. Dat is hier niet gebeurd. De rechtbank kan derhalve geen bedrag toewijzen.
5.10.
In het feit dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt.
6
de beslissing
I. 	Veroordeelt de gemeente Dinkelland tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade ter hoogte van € 6.834,74 (zegge: zesduizend achthonderdvierendertig euro en vierenzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling.
II. 	Compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt.
III. 	Wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg – van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.