ECLI:NL:GHARL:2016:10294
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.179.033
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/168200)
arrest van 20 december 2016
in de zaak van
[appellant 1]
en
[appellant 2]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden, in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. M.C.J. Freijters,
tegen:
[geïntimeerde 1]
en
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat: mr. D.F. Briedé.
De appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd, de geïntimeerden gezamenlijk [geïntimeerden] , en afzonderlijk [geïntimeerde 1] , respectievelijk [geïntimeerde 2] .
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 april 2015 en 12 augustus 2015 die de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 oktober 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met een productie.
2.2
Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op dat dossier.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2. tot en met 2.5. van het bestreden eindvonnis van 12 augustus 2015. De kern daarvan is dat [appellanten] in oktober 2012 hun woning hebben vergroot en daarbij een muur hebben laten bouwen op een strook grond van 4½ meter x 15 centimeter, welke strook deel uitmaakt van [geïntimeerden] ’ achtertuin.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellanten] door het bouwen van de muur onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, en dat zij zullen worden veroordeeld om de muur te verwijderen.
4.2
Volgens [appellanten] moeten [geïntimeerden] tegen ontvangst van € 1.000 meewerken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid omdat dit bij een gesprek d.d. 17 oktober 2012 zo is overeengekomen, dan wel omdat afbraak van de muur hun onevenredig nadeel zou brengen en artikel 5:54 lid 1 BW hun het recht op die erfdienstbaarheid geeft. Zij hebben dan ook tegenvorderingen ingesteld, onder meer tot het vestigen van de erfdienstbaarheid tegen een aan [geïntimeerden] te betalen schadeloosstelling van € 175, althans € 1.000.
4.3
De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen en die van [appellanten] afgewezen, met in conventie en in reconventie veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, op grond van het oordeel dat van de door [appellanten] gestelde overeenkomst niet is gebleken en dat verwijdering van de muur niet tot onevenredige benadeling leidt.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellanten] vorderen in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis, de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] , de toewijzing van de vorderingen van [appellanten] en terugbetaling van wat zij uit hoofde van het eindvonnis aan [geïntimeerden] hebben betaald.
Zij hebben vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
5.2
In hun grieven herhalen [appellanten] in de eerste plaats hun in eerste aanleg gehouden betoog dat partijen op 17 oktober 2012 overeenstemming hebben bereikt over de situatie van overbouw, aldus dat [geïntimeerden] zouden toestaan dat de muur gedeeltelijk op hun grond was gebouwd en dat [appellanten] hiervoor een vergoeding van € 1.000,- zouden betalen. [geïntimeerden] betwisten dat de door [appellanten] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens hun is [geïntimeerde 1] tijdens het gesprek op 17 oktober 2012 niet akkoord gegaan met een dergelijke overeenkomst. Zij wijzen er binnen dit verband op dat [geïntimeerde 2] daarbij niet aanwezig was.
5.3
Vooropgesteld wordt dat [appellanten] feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij met (uitsluitend) [geïntimeerde 1] tot overeenstemming over de overbouw zijn gekomen. Zij hebben echter nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren waaraan de conclusie kan worden verbonden dat zij die overeenstemming ook met [geïntimeerde 2] hadden. [appellanten] hebben weliswaar gesteld te hebben aangenomen dat [geïntimeerde 1] het besprokene aan [geïntimeerde 2] zou overbrengen en dat [geïntimeerde 2] het daarmee eens was, ook doordat zij [geïntimeerden] per brief van de inhoud van die overeenkomst op de hoogte hadden gebracht en [geïntimeerden] daarop niet reageerden, maar zij hebben verzuimd om feiten en/of omstandigheden te onderbouwen op grond waarvan hun verwachtingen gerechtvaardigd waren. Op de instemming van [geïntimeerde 2] mochten zij niet zo maar vertrouwen, nu de beweerdelijke afspraken inhielden dat er keuzes moesten worden gemaakt, zoals de keuze tussen overdracht van de eigendom van de grond en vestiging van een erfdienstbaarheid. Het door [appellanten] aangeboden bewijs van enkel de instemming van [geïntimeerde 1] met de gestelde overeenkomst zou niet tot andere beslissingen kunnen leiden dan de rechtbank heeft gegeven. Bij gebreke van een afdoende feitelijke toelichting komt bewijslevering voor het overige ook niet aan de orde: het  bij gebreke van een nadere toelichting op dit punt staat dit vast  ontbreken van [geïntimeerde 2] instemming staat in de weg aan de nakoming van de overeenkomst, ook indien [geïntimeerde 1] daarmee heeft ingestemd. Grief I leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
5.4
[appellanten] hadden bij gebreke van de gestelde overeenstemming niet het recht om de muur geheel of gedeeltelijk op het perceel van [geïntimeerden] te laten bouwen, zodat zij daardoor in beginsel onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gehandeld. Indien [geïntimeerden] misbruik maken van hun bevoegdheid om te eisen dat de muur zal worden verwijderd, kan deze onrechtmatigheid worden weggenomen door toewijzing van de vordering ex artikel 5:54 BW. Met grief II komt deze kwestie aan de orde. Hierbij komt het onder meer aan op de belangen die partijen over en weer hebben bij de verwijdering, respectievelijk instandhouding van de muur. Het hof zal met het oog op een juiste beoordeling van die belangen ter plaatse van de woningen een bezichtiging gelasten, met aansluitend een comparitie van partijen, een en ander om partijen de gelegenheid te bieden om hun op dit punt toegespitste argumenten behoorlijk te presenteren. Over de vraag of [appellanten] in oktober 2012, nadat zij ermee bekend waren geworden dat de muur over de grens werd gebouwd, de indruk hadden en mochten hebben dat [geïntimeerden] geen verwijdering daarvan zouden eisen, zal het hof later oordelen.
5.5
Om proceseconomische redenen zullen partijen zich ter comparitie van partijen reeds kunnen uitlaten over de wijze waarop vastgesteld zal worden op welke vergoeding [geïntimeerden] recht zullen hebben indien de vordering ex artikel 5:54 BW gegrond zal blijken te zijn.
Ter comparitie kan onderzocht worden of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
Verdergaande beslissingen moeten wachten.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat het lid van het hof, mr. H.E. de Boer, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, samen met de griffier de situatie aan [adres] zal bezichtigen;
bepaalt dat aansluitend aan deze plaatsopneming een comparitie van partijen zal plaatsvinden om inlichtingen te geven te onderzoeken of zij het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, op welke comparitie partijen in persoon, samen met hun advocaten, voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen, en wel
op een door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtiging
;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen hun verhinderdagen zullen opgeven op de
roldatum 10 januari 2017
, waarna dag en uur van de descente door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verdergaande beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers-Rust en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.