ECLI:NL:RBMNE:2016:6415
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere
Vonnis van 23 november 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4771364 / MC EXPL  16-923 van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[eiseres sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
gedaagden in reconventie,
hierna te zamen te noemen: [eiser sub 1] c.s.,
gemachtigde mr. M.J.CH. Abma,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie
eisers in reconventie,
hierna te zamen te noemen: [gedaagde sub 1] c.s.,
gemachtigde mr. P. Koning.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid
- de conclusie van antwoord in het incident
- het tussenvonnis van 11 mei 2016 in het incident
- het tussenvonnis van 20 juli 2016
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie
het proces-verbaal van comparitie tevens van de gerechtelijke plaatsopneming van 13 oktober 2016
de brief van 17 oktober 2016 aan de zijde van [eiser sub 1] c.s.
de brief van 20 oktober 2016 aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s..
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn buren. [eiser sub 1] heeft de woning aan de [adres] te [woonplaats] op 15 juli 1986 in eigendom geleverd gekregen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft op 25 mei 2004 de woning aan de [adres] te [woonplaats] gekocht en heeft de woning op 21 september 2004 betrokken.
2.2.
[eiser sub 1] c.s. en of zijn rechtsvoorganger heeft ter afscheiding van de erven op zijn erf een hedera haag en een taxus geplaatst. Tussen de hagen bevinden zich een aantal betonpaaltjes.
2.3.
[gedaagde sub 1] heeft in 2005 over de breedte van zijn oprit een hek geplaatst, aan de aan de rechterzijde (gezien van de straatkant) aan de woning van [gedaagde sub 1] c.s. bevestigd en een de linkerzijde aan een paal bevestigd met een zwevend gedeelte tot aan de schuur van [eiser sub 1] c.s..
2.4.
Naar aanleiding van een incident over het snoeien van de hagen heeft op verzoek van [eiser sub 1] c.s. een kadastrale meting plaatsgevonden op 2 november 2015. Het kadaster heeft ter markering van de kadastrale grens twee stalen buizen in de grond geslagen, een aan de voorzijde en een aan de achterzijde.
2.5.
[eiser sub 1] c.s. heeft bij de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van een hekwerk ter hoogte van de erfgrens. De omgevingsvergunning is door de gemeente verleend.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot:
1. Erkenning van de door het Kadaster uitgezette erf grens tussen de percelen [adres] en [adres] te [woonplaats]
2. Verwijdering (binnen 14 dagen na betekening vonnis) van het in de tuin van de familie [eiser sub 1] gebouwd deel van het hek en andere objecten, en dit op straffe van een door de Rechter te bepalen dwangsom;
3. Onthouding van bemoeienis, snoei en andere acties ten aanzien van de in de tuin van de
familie [eiser sub 1] staande hagen en coniferen;
4. Toelating, zo nodig, van de hovenier bij het onderhoud van de hagen en coniferen in de tuin van [eiser sub 1] c.s. en werklieden bij het plaatsen door de [eiser sub 1] c.s. van schutting en
hekwerk voor- en langs de erf grens;
5. Veroordeling tot betaling van de gerechtelijke en buitengerechtelijk kosten, voorlopig
geraamd op ong. 1500 euro.
3.2.
[eiser sub 1] c.s. stelt daartoe dat [gedaagde sub 1] c.s. zonder hun voorkennis of
overleg een stuk tuin, eigendom van de familie [eiser sub 1] (van ong. 50 cm. breed), over de gehele lengte bij hun tuin heeft gevoegd en in gebruik genomen. Daarnaast is door [gedaagde sub 1] c.s. een smeedijzeren hek tegen de houten schuur van [eiser sub 1] c.s. geplaatst, (welke schuur voor onderhoud destijds op ongeveer 50 cm. van de erf grens is gebouwd). Dit
hek blokkeert volledig de doorgang langs de achterzijde van de schuur. En daardoor ook onderhoud van de houten schuur. Over de plaatsing van het hek is geen overleg geweest met- of toestemming gegeven door [eiser sub 1] c.s.. Op 2 november 2015 heeft het Kadaster de erfgrens uitgezet en aangeduid met 2 meetpunten welke door ijzeren buizen in de grond zijn aan gegeven. De 2 buisjes staan bij 2 verweerde betonnen paaltjes tussen de voor- en achtertuinen van beide percelen, die er al jaren staan (aannemelijk is sinds de bouw van de huizen in 1920) en die duidelijk de erfgrens aangeven.
3.3.
[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. Artikel 5:36 BW bepaald dat indien een heg als afscheiding tussen twee erven dient, dat het midden van deze afscheiding vermoed wordt de erfgrens te zijn. Gelet op deze bepaling ging [gedaagde sub 1] c.s. er dan ook vanuit dat de hagen tussen de percelen van [gedaagde sub 1] c.s. en [eiser sub 1] c.s. dienden als erfafscheiding. Sinds [gedaagde sub 1] c.s. de woning in 2004 heeft betrokken, is in deze situatie niets gewijzigd. In de jaren 60 is de erfgrens met de rechtsvoorgangers van partijen bepaald en middels de betonpalen vastgesteld waardoor er geen enkele reden is om af te wijken van de destijds vastgestelde grenzen.
3.4.
[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat [eiser sub 1] c.s. nog steeds eigenaar is van het desbetreffende strookje grond liggend tussen de betonpalen in de haag en de door het kadaster geslagen paaltjes in 2015. [gedaagde sub 1] c.s. is op grond van artikel 3:99 BW door verkrijgende verjaring eigenaar geworden van het betreffende strookje grond. Het strookje grond tussen de betonpalen in de hagen en de kadastrale palen is al gedurende 12 jaar
onafgebroken in bezit van [gedaagde sub 1] c.s.. [gedaagde sub 1] c.s. is een bezitter te goeder trouw ex artikel 3:118 lid 1 BW. In de rechtspraak is bovendien bepaald dat voor bezit
te goeder trouw niet vereist is dat [gedaagde sub 1] cs. voorafgaand aan de koop van de woning (in 2004) kadastrale kaarten hoefde te raadplegen.
3.5.
Indien [gedaagde sub 1] c.s. niet door middel van verkrijgende verjaring eigenaar is geworden, is zij op grond van artikel 3:105 jo. 3:106 BW door middel van bevrijdende verjaring eigenaar geworden van het betreffende strookje grond. De rechtsvoorgangers van partijen, de familie [familienaam A] en de familie [familienaam B] (voormalige bewoners van de woning nu toebehorend aan [eiser sub 1] c.s.) hebben in onderling overleg en met tussenkomst van het kadaster de erfgrens tussen de beide percelen bepaald. Dit is ergens in de jaren ‘50 of ‘60 van de vorige eeuw in onderling overleg gebeurd. Nadat de rechtsvoorgangers [familienaam A] c.s. en [familienaam B] c.s. de erfgrens hadden vastgesteld is door [familienaam A] c.s. de daadwerkelijke erfafscheiding aangebracht, bestaande uit betonnen hekpalen en (destijds) ijzerdraad en gaas. Dit is ergens aangebracht tussen 1954 en 1962, vermoedelijk tussen 1956 en 1960. Vanaf het moment van plaatsing van deze afscheiding, zijn tot het moment van verkoop van de woning in 2004 aan [gedaagde sub 1] c.s. geen veranderingen aangebracht. Aan de eisen voor bezitsverkrijging ex artikel 3:112 en 3:113 BW is voldaan. In het kader van de overdracht op 25 mei 2004, is het bezit dan ook onder bijzondere titel overgegaan op [gedaagde sub 1] c.s..
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.7.
[gedaagde sub 1] c.s. vordert:
I. voor recht te verklaren dat het strookje grond gelegen tussen de in 2015 gemeten kadastrale grens en de betonpalen eigendom is van [gedaagde sub 1] c.s..
II. [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 1] c.s. van de buitengerechtelijke kosten, ex artikel 6:96 lid 2, sub c BW ad € 462,50 inclusief BTW.
III. [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot afbraak van de door [eiser sub 1] c.s. geplaatste erfafscheiding en herstel in de huidige/oude situatie, in het geval [eiser sub 1] c.s. na het verkrijgen van de aangevraagde omgevingsvergunning overgaat tot plaatsing van een erfafscheiding op de in 2015 door het kadaster aangewezen grens en in deze procedure wordt geoordeeld dat de erfgrens op een andere plaats is gelegen dan op de kadastrale grens, een en ander binnen 7 dagen na betekening van het door u in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag, voor iedere dag dat [eiser sub 1] c.s. hiermee in gebreke blijft. En in dat geval [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot vergoeding aan [gedaagde sub 1] c.s. van de hierdoor ontstane schade, nog nader te bepalen, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en met bepaling dat indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, [eiser sub 1] c.s. daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
IV. [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 1] c.s. van de kosten van dit geding en de nakosten.
3.8.
[gedaagde sub 1] c.s. stelt daartoe dat op grond van hetgeen is gesteld in conventie,  dat er sprake is van verkrijgende verjaring ex artikel 3:99 BW dan wel bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 jo. 3:106 BW, dan wel dat de in de jaren 60 aangebrachte betonpalen de erfgrens aanduiden.
3.9.
[eiser sub 1] c.s. heeft bij de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd om op de erfgrens een afscheiding te plaatsen, dus op de plaats waarover in onderhavige procedure discussie is. In dit kader dient [gedaagde sub 1] c.s. een voorwaardelijke eis in reconventie in tot afbraak van de door [eiser sub 1] c.s. geplaatste erfafscheiding en herstel in de oude situatie, in het geval [eiser sub 1] c.s. na het verkrijgen van deze vergunning overgaat tot plaatsing van een erfafscheiding.
3.10.
[eiser sub 1] c.s. voert verweer. [eiser sub 1] c.s. herhaalt hetgeen in conventie is gesteld. [eiser sub 1] c.s. betwist dat sprake is geweest van een erfgrenswijziging in het verleden. Er is geen schriftelijk bewijs, er is geen notariële akte tot wijziging en de kadasterkaart noch de bestemmingsplankaart bevat enige wijziging van de erfgrens.
3.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
erfgrens
4.2.
Met betrekking tot vaststelling van de erfgrens overweegt de kantonrechter het volgende. Vastgesteld kan worden dat de grond waarvan [gedaagde sub 1] rechthebbende stelt te zijn, op grond van de kadastrale meting bij het perceel van [eiser sub 1] c.s. hoort. De kadastrale meting heeft als uitgangspunt te gelden voor bepaling van de erfgrens. Toch is het mogelijk dat [gedaagde sub 1] c.s. het strookje grond heeft verkregen. Voor verkrijging van de grond door verjaring op basis van zowel artikel 3:99 BW als artikel 3:105 BW is inbezitneming van de grond vereist. De kantonrechter zal dan ook als eerste beoordelen of de strook grond door [gedaagde sub 1] c.s. of zijn rechtsvoorganger in bezit is genomen. Als dit niet het geval is, dan kan van verkrijging van de grond geen sprake zijn.
4.3.
De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 3:107 e.v. BW, aan welke artikelen, voor zover hier van belang, het volgende kan worden ontleend. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen dat de feitelijke macht over een goed wordt uitgeoefend met de pretentie rechthebbende te zijn. Wanneer het goed in het bezit is van een ander, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende. Bij de machtsuitoefening komt het aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen (en dus in de optiek van de objectieve derde) een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter niet van betekenis. Het bezit dient ondubbelzinnig te zijn. Er is geen (ondubbelzinnig) bezit indien de machtsuitoefening met betrekking tot de zaak evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid. Het moet gaan om gedragingen van de bezitter waaruit de oorspronkelijke rechthebbende kan en moet opmaken dat eigendom wordt gepretendeerd, zodat de oorspronkelijke rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen en aldus te voorkomen dat hij zijn recht verliest doordat hem verjaring kan worden tegengeworpen. Uit het voorgaande vloeit voort dat feitelijke gedragingen met betrekking tot een onroerende zaak, zoals het in gebruik nemen van een stukje grond, afhankelijk van de omstandigheden van het geval zullen kunnen duiden op de inbezitneming van het recht van eigendom.
4.4.
De kantonrechter neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. De kantonrechter stelt vast dat over de gehele lengte van het perceel van [eiser sub 1] c.s. een haag of meerdere hagen zijn geplaatst. Voor de haag bevonden zich meerdere betonnen paaltjes, waartussen in het verleden gaas is aangebracht, en waarvan er thans nog drie door overwoekering zich in de haag bevinden. Deze haag en palen bevinden zich op het perceel van [eiser sub 1] c.s. uitgaande van de kadastrale meting van 2 november 2015. Onweersproken is dat de betonpalen zijn geplaatst door de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 1] c.s.. Uit de door [gedaagde sub 1] c.s. overgelegde foto’s en de schriftelijke verklaring van [X (met familienaam A)] , gevolmachtigd vertegenwoordiger van de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 1] , leidt de kantonrechter af dat de haag alsmede de betonnen paaltjes in de periode van 1956 tot 1962 moeten zijn geplaatst, maar in ieder geval ook in 1985 nog de feitelijke situatie betrof, derhalve vóór het moment dat [eiser sub 1] eigenaar is geworden van zijn perceel in 1986. In die situatie is tot op heden geen wijziging gebracht. Op grond van het dossier en het fotomateriaal kan worden vastgesteld dat het strookje grond (tussen de 10 en 25 centimeter) tussen de haag c.q. de betonnen palen over de gehele lengte van het perceel optisch deel lijkt uit te maken van de tuin/oprit van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft daarbij nog aangevoerd dat zij op grond van de uiterlijke verschijningsvormen in de vorm van de haag c.q. de betonnen palen “nooit beter heeft geweten” dan dat het strookje grond bij zijn perceel hoorde en dat [eiser sub 1] c.s. vóór 4 november 2015 hem nimmer heeft gemeld dat de grond niet aan [gedaagde sub 1] c.s. maar aan [eiser sub 1] c.s. in eigendom toebehoorde. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat hij de haag aan zijn zijde heeft onderhouden. Ondanks de betwisting daarvan door [eiser sub 1] c.s. acht de kantonrechter dat gelet op de lengte en de positie van de haag meer dan aannemelijk.
4.5.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de feitelijke situatie al zeker sinds 1986, maar waarschijnlijk al veel eerder, namelijk vanaf 1962, anders is dan de kadastrale gegevens aangeven. De afpaling van de strook grond middels betonpalen door de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 1] c.s., het gebruik daarvan, het uitblijven van protest tegen dit gebruik en de uiterlijke verschijningsvorm van de tuin kunnen bezwaarlijk tot een andere conclusie leiden dan dat [gedaagde sub 1] c.s., althans haar rechtsvoorgangers, de grond tot aan de betonnen palen vanaf ongeveer 1962, maar in ieder geval vanaf 1986, in haar bezit heeft gehad. Dit geldt temeer nu [eiser sub 1] c.s. bij inleidende dagvaarding zelf heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] zonder voorkennis of overleg een stuk tuin over de gehele lengte bij hun tuin hebben gevoegd en in gebruik hebben genomen. [eiser sub 1] c.s. heeft dan ook geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] c.s. zich niet als eigenaar van de grond heeft gedragen. [gedaagde sub 1] c.s. pretendeert derhalve eigenaar te zijn, dit was ook kenbaar voor [eiser sub 1] c.s. en hij heeft zich daartegen nimmer verzet. Het gevolg is dat [gedaagde sub 1] zich terecht op verjaring heeft beroepen. De vordering van [eiser sub 1] c.s. tot erkenning van de door het kadaster uitgezette erfgrens tussen de percelen van partijen zal worden afgewezen.
4.6.
In reconventie zal gelet op het bovenstaande de gevraagde verklaring voor recht worden afgegeven in die zin dat het strookje grond gelegen tussen de kadastrale grens gemeten in 2015 en de betonpalen eigendom is geworden van [gedaagde sub 1] c.s..
hekwerk
4.7.
[eiser sub 1] c.s. vordert verwijdering van het in de tuin van [eiser sub 1] c.s. gebouwd deel van het hek en andere objecten op straffe van een dwangsom. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] een hekwerk heeft geplaatst dwars over zijn perceel, waarvan een (klein) gedeelte over het perceel van [eiser sub 1] c.s. is aangebracht tot aan de schuur van [eiser sub 1] c.s.. Niet is komen vast te staan dat [eiser sub 1] c.s. daarvoor toestemming heeft verleend. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] c.s. ter comparitie van partijen aangegeven bereid te zijn dit gedeelte te verwijderen. De vordering van [eiser sub 1] c.s. komt voor toewijzing in aanmerking.
snoeiwerk
4.8.
De kantonrechter ziet geen aanleiding de vordering van [eiser sub 1] c.s. tot onthouding van bemoeienis, snoei en andere acties ten aanzien van de in de tuin van [eiser sub 1] c.s. staande hagen en coniferen toe te wijzen. Nu immers de erfgrens is vastgesteld tot aan de betonnen palen heeft [gedaagde sub 1] c.s. na aanmaning het recht ex artikel 5:44 BW snoeiwerkzaamheden te verrichten voor zover de hagen en of coniferen over de erfgrens zijn komen te hangen. In dit licht zal de vordering van [eiser sub 1] c.s. om de hovenier en/of werklieden van [eiser sub 1] c.s. toe te laten op het erf van [gedaagde sub 1] voor het uitvoeren van snoeiwerkzaamheden wel worden toegewezen. Voor het overige wordt de vordering afgewezen.
afbraak erfafscheiding
4.9.
In reconventie vordert [gedaagde sub 1] veroordeling tot afbraak van een door [eiser sub 1] c.s. geplaatste erfafscheiding op de door het kadaster aangegeven grens nadat aan hem een omgevingsvergunning is verstrekt. Deze omstandigheid heeft zich evenwel nog niet voorgedaan, zodat de vordering dient te worden  afgewezen.
buitengerechtelijke incassokosten
4.10.
De door [eiser sub 1] c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen wegens het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen. Dit geldt ook voor de in reconventie door [gedaagde sub 1] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
proceskosten
4.11.
Nu beide partijen deels in het gelijk en ongelijk zijn gesteld ziet de kantonrechter  aanleiding de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie en reconventie
bepaalt dat [gedaagde sub 1] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het gebouwde deel van het hekwerk in de tuin van [eiser sub 1] c.s. dient te verwijderen onder verbeurte van een dwangsom van € 250, per dag met een maximum van 2.500,00;
bepaalt dat [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] c.s. en/of zijn hovenier en/of werklieden toegang dient te verlenen voor het onderhoud van de hagen en coniferen;
verklaart voor recht dat het strookje grond gelegen tussen de in 2015 gemeten kadastrale grens en de betonpalen eigendom is van [gedaagde sub 1] c.s.;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op            23 november 2016.