ECLI:NL:GHSHE:2016:4145
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 15 september 2016
Zaaknummer: 200.189.343/01
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen; [appellant],
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg,
tegen
de naamloze vennootschap InBev Nederland NV
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen; InBev.
advocaat: mr. B. Poort.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor het geding in de hoofdzaak verwijst het hof naar de beslissingen van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, van 24 september 2010 en 29 april 2011, van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 15 juli 2014 en van de Hoge Raad der Nederlanden van 27 november 2015.
1.2
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 5 april 2016, heeft [appellant] verzocht te bepalen dat er een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met benoeming van een rechter-commissaris voor wie dit getuigenverhoor zal worden gehouden en met bepaling van de dag, het uur en de plaats waarop dit voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden en van de dag waarop verzoeker uiterlijk een afschrift van dit verzoekschrift en van de daarop te geven beschikking aan InBev moet doen toekomen, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de verzochte beschikking en met veroordeling van InBev in de kosten.
1.3.
InBev heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 26 mei 2016. Het hof heeft voorts kennis genomen van de brief van de advocaat [NAAM]6 april 2016 alsmede van de brief van de advocaat [NAAM][appellant] van 7 juli 2016.
1.4.
Tot slot heeft het hof kennis genomen van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] overgelegde spreekaantekeningen alsmede van de door de advocaat [NAAM].
1.5.
Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2016. Bij die
gelegenheid zijn gehoord:
[appellant], bijgestaan door mr. [NAAM]. J. Ramaker;
mr. [NAAM].
2
De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
verzoekschrift.
3
De beoordeling
3.1.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zowel [appellant] als InBev de stellingen zoals geformuleerd in het verzoekschrift respectievelijk het verweerschrift onder overlegging van ‘spreekaantekeningen’ respectievelijk ‘notitie mondelinge behandeling’ nader toegelicht en gehandhaafd. [appellant] heeft hierbij in het bijzonder zijn standpunt toegelicht en is daarbij ingegaan op het verweer van InBev, zoals verwoord in het verweerschrift. [appellant] heeft benadrukt dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor rechtstreeks voortkomt uit de inhoud van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014 en merkt daarbij op dat de Hoge Raad  in zijn arrest van 27 november 2015 heeft vastgesteld dat de discussie over de vraag of InBev wist van de bestemmingsplanproblematiek nog niet is gevoerd. Daarnaast geeft [appellant] aan dat gezien de inhoud van de door het gerechtshof Arnhem gegeven bewijsopdracht, er geen sprake is van strijdigheid met de twee-conclusies regel. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde. [appellant] heeft immers, direct na de memorie na verwijzing zijdens InBev van 22 maart 2016 welke hij eerst wilde afwachten, zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Bovendien is in de hoofdzaak inmiddels nog een pleidooi gepland op 27 oktober 2016.
InBev heeft in het kader van de aangevoerde strijd met de goede procesorde gewezen op het stadium waarin de aanhangige procedure in de hoofdzaak zich reeds bevindt. De grieven zijn door [appellant] al ruim drie jaar geleden genomen en er heeft tot aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014 al een uitgebreid partijdebat plaatsgevonden. Ook heeft InBev reeds een zeer uitgebreide memorie na verwijzing genomen. InBev heeft verder nader toegelicht dat er voor [appellant] bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen (voldoende) belang in de zin van artikel 3:303 BW bestaat en ook herhaald dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarbij heeft InBev opgemerkt dat [appellant], zonder InBev hierin te kennen, zelf reeds twee (van de drie in het verzoekschrift  genoemde) getuigen heeft gehoord. Volgens InBev valt dan ook niet in te zien waarom [appellant] niet kan wachten op een beslissing in de hoofdzaak, temeer nu [appellant], gezien de stand van het geding, volgens InBev ingevolge de uit artikel 347 lid 1 Rv voortvloeiende twee conclusies regel, geen nieuwe stellingen meer kan ontwikkelen die vallen buiten het kader van de aan de grieven ten grondslag gelegde feiten.
3.2.
Partijen zijn het erover eens dat in de hoofdzaak dient te worden beoordeeld of het beroep van [appellant] op dwaling jegens InBev kan slagen. In de hoofdzaak zal derhalve door het hof opnieuw moeten worden geoordeeld over het al dan niet bestaan van een informatieplicht aan de zijde van InBev en over de eventuele schending daarvan, een en ander met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen inzake de vereiste motivering, de mee te wegen stellingen van InBev en het beroep van InBev op de toepasselijke algemene huurvoorwaarden.
Naar het oordeel van het hof is in ieder geval niet geheel uit te sluiten dat daarbij alsnog zal dienen te worden geoordeeld over het al dan niet vast staan van de (mate van) wetenschap van InBev van de bestemmingsplanproblematiek. Op bewijsvergaring daaromtrent richt zich dan ook het onderhavige verzoek van [appellant]. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.3.
Ingevolge artikel 186 Rv kan op verzoek van een belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. De rechter heeft slechts beperkte ruimte om een voorlopig getuigenverhoor te weigeren.  Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, namelijk enkel worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie onder meer HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
3.4.
Het hof is van oordeel dat [appellant] bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft en overweegt daartoe als volgt. In het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2015 kan worden gelezen dat  de Hoge Raad in de beoordeling veronderstellenderwijs is uitgegaan van de stelling van InBev dat zij niet wist van de precieze bestemming van het pand en van de mogelijke problemen die deze bestemming zou kunnen opleveren als een verbouwing nodig zou zijn, omdat immers het hof de juistheid van deze stelling van InBev in het midden had gelaten. Mede gelet op hetgeen de Hoge Raad in het arrest voorts heeft overwogen met betrekking tot de beantwoording van de vraag of InBev [appellant] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [appellant] wist (of behoorde te weten), acht het hof het belang van [appellant] bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor, in het bijzonder over het eventuele wel weten van InBev van de bestemmingsplanproblematiek, gegeven. Hierbij speelt mede een rol dat in de hoofdzaak nog een pleidooi zal worden gehouden. Daarbij komt nog dat die kwestie voorts in de hoofdzaak speelt in verband met de ook ingestelde vorderingen op grond van onrechtmatige daad, in welk kader juist op dat punt aan [appellant] een bewijsopdracht was gegeven bij arrest van 15 juli 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat pas in een laat stadium van de procedure in de hoofdzaak om een voorlopig getuigenverhoor is verzocht heeft [appellant] voldoende toegelicht. Juist met het oog op het oordeel van de Hoge Raad en het door de Hoge Raad noodzakelijk gekozen uitgangspunt van ‘een niet weten van InBev van de bestemmingsplanproblematiek’ is vaststelling van de door [appellant] gestelde wetenschap nog in het bijzonder van belang geworden. Direct na de op het arrest van de Hoge Raad volgende memorie na verwijzing is het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dat  verzoekschrift is door dit hof reeds op 5 april 2016 ontvangen. Dat onderhavige zaak eerst op 31 augustus 2016 mondeling in hoger beroep is behandeld is een gevolg van de buitengewoon volle agenda van dit hof. [appellant] kan derhalve (ook toen) niet worden verweten dat hij de zaak op zijn beloop heeft gelaten. Al met al is er naar het oordeel van het hof geen sprake van strijd met de goede procesorde.
3.5.
InBev heeft er zich voorts op beroepen dat [appellant], gelet op  de zwaarwegende en proceseconomische belangen van InBev, misbruik maakt van zijn bevoegdheid.
Dat de mogelijkheid bestaat dat in de hoofdzaak een concrete bewijsopdracht aan [appellant] kan worden gegeven acht het hof voor het aannemen van het gestelde misbruik onvoldoende. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook, in ieder geval bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, voldoende concreet aangegeven welke lijn van vragen hij met welk oogmerk aan de door hem aangezochte getuigen wil voorleggen. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij de bewijsopdracht welke het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden -overigens in het kader van het gestelde onrechtmatige handelen van InBev- reeds bij arrest van 15 juli 2014 aan [appellant] heeft gegeven. Van een doelloze zoektocht is in ieder geval geen sprake. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gebleken.
3.6.
[appellant] heeft verzocht te doen bewijzen dat InBev voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met [appellant] wist van de bestaande bestemmingsplanproblematiek, in het bijzonder feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat InBev wist van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [appellant] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Naar het oordeel van het hof vormen de door [appellant] aangegeven te bewijzen onderwerpen invullingen van het reeds in eerste aanleg en bij memorie van grieven gestelde weten van InBev van zekere bestemmingsplanproblematiek. Niet kan worden aangenomen dat de af[ te leggen verklaringen steeds zullen leiden tot nieuwe stellingen die vallen buiten het kader van de aan de grieven ten grondslag gelegde feiten. Een eventueel probleem inzake de twee conclusies regel is in zoverre dan ook niet reeds aan de orde. Dat anderzijds het toegepast moeten worden van die regel in de hoofdzaak thans ook niet geheel uit te sluiten is, staat naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende in de weg aan toewijzing van het onderhavige verzoek.
3.7.
Het verweer van InBev dat de te bewijzen feiten niet tot een andersluidende en/of door [appellant] gewenste uitkomst van de hoofdzaak kunnen leiden, honoreert het hof niet. Voor zover daarbij is gewezen op het ontbreken van causaal verband, merkt het hof op dat het hof Arnhem ten aanzien hiervan voor wat betreft de kwestie van de dwaling juist heeft overwogen “dat [appellant] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was  geweest van de mogelijke bestemmingsplanproblemen, is naar ’s hofs oordeel buiten twijfel”. Wat daarvan ook zij, een dergelijk te beslissen punt komt in de hoofdzaak aan de orde. In het kader van de onderhavige beoordeling kan dit niet tot in detail worden meegewogen. Hetzelfde geldt voor de uiteindelijke oordelen inzake het al dan niet aannemen van (schending van) de mededelingsplicht en de zwaarte daarvan ten opzichte van de onderzoeksplicht.
3.8.
Nu zich naar het oordeel van het hof geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van [appellant] toewijzen en bepalen dat de drie opgegeven getuigen (de heer [getuige 1], de heer [getuige 2] en de heer [getuige 3]) door een raadsheer-commissaris zullen worden verhoord.
Ook het feit dat twee van de drie opgevoerde getuigen reeds verklaringen hebben afgelegd doet aan dit oordeel niet af. In het te houden voorlopig getuigenverhoor zal bovendien InBev juist wel de gelegenheid krijgen vragen aan de getuigen te stellen. Weging van de bewijskracht van eerder afgelegde verklaringen en die van het voorlopig getuigenverhoor is voorbehouden aan de rechters in de hoofdzaak.
3.9.
Het hof zal de beslissing omtrent de proceskosten aanhouden tot de uitspraak in het bodemprocedure.
4
De uitspraak
Het hof:
wijst het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de drie door [appellant] voorgedragen getuigen (inzake bewijslevering als omschreven als hierboven onder 3.6., eerste zin) toe;
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. J.I.M.W. Bartelds, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 22 september 2016 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden september en oktober 2016 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de uitspraak in het bodemprocedure.
Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2016.