ECLI:NL:RBOVE:2016:5196
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/3145 en 16/3146
uitspraak van de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoeker] , te Enschede, verzoeker,
gemachtigde: mr. J.H.B. Averdijk,
en
de burgemeester van Enschede, verweerder,
gemachtigde: S.B. ten Kate.
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2016 heeft verweerder verzoeker, in zijn hoedanigheid van uitbater van restaurant/eetcafé [naam] , de last onder bestuursdwang opgelegd om [naam] met ingang van 24 december 2016 te sluiten en vier weken gesloten te houden. Bij besluit van 19 december 2016 heeft verweerder voorts besloten om verzoekers Drank- en Horecavergunning voor restaurant/eetcafé [naam] in te trekken. Op 23 december 2016 heeft verweerder die besluiten gewijzigd in die zin dat de ingangsdatum daarvan op 2 januari 2017 is gesteld.
Verzoeker heeft tegen die besluiten bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om de voorlopige voorziening te treffen deze besluiten worden geschorst tot verweerder op het bezwaar daartegen heeft beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 december 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoeker heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, nu hij aan de hem opgelegde last onder bestuursdwang, om zijn restaurant vier weken te sluiten en gesloten te houden, reeds op 2 januari 2017 gevolg dient te geven en zijn Drank- en Horecavergunning per die datum is ingetrokken.
3. Tot het treffen van een voorziening bestaat in het algemeen slechts aanleiding indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat voor degene die om een voorlopige voorziening verzoekt, het uit het bestreden besluit voortkomend nadeel zonder die voorziening onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang.
Beoordeeld dient te worden of dat nadeel behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening. Daarvoor is in belangrijke mate bepalend of het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak naar verwachting voor vernietiging in aanmerking zou komen.
De voorzieningenrechter beantwoord die vraag bevestigend en laat daartoe het volgende wegen.
4. Tijdens een (onaangekondigde) controle op 8 september 2016 is door een toezichthouder en buitengewoon opsporingsambtenaar voor de Drank- en Horecawet en door een toezichthouder milieu in een lade achter de bar van restaurant [naam] een zakje aangetroffen met daarin marihuana. Door de politie is vastgesteld dat de inhoud 13 gram woog. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is een hoeveelheid marihuana van meer dan 5 gram te beschouwen als een handelsvoorraad bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking. Verweerder heeft het aanwezig hebben van een dergelijke hoeveelheid aangemerkt als een overtreding van artikel 3 van de Opiumwet. Voorts heeft verweerder eiser aangemerkt als overtreder van die bepaling.
De last onder dwangsom berust uitsluitend op deze overtreding. Andere (eerdere bij controles) geconstateerde feiten of omstandigheden, zoals overschrijding van de sluitingstijden, het afwezig zijn van een leidinggevende en geluidsoverlast, heeft verweerder – zoals ter zitting vast is komen te staan – niet aan de lastgeving ten grondslag gelegd. Van een eerdere overtreding van (artikel 3 van) de Opiumwet is in het onderhavige geval geen sprake.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid van de Opiumwet is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Bij de uitoefening van de in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid hanteert verweerder het Damoclesbeleid 2013, als gewijzigd op 21 maart 2016. Ingevolge artikel 4 (reacties op drugshandel in lokalen niet zijnde coffeeshops), tweede lid, aanhef en onder b reageert verweerder op handel in softdrugs in lokalen die geen coffeeshop zijn, indien dat geschiedt in combinatie met een feit dat voor coffeeshops géén overtreding van een of meer gedoogregels betekent: sluiting van het lokaal voor een periode van 4 weken (…). In de toelichting bij deze beleidsbepaling is aangegeven dat verweerder, ingeval de overtreder niet tevens de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder is slechts zal overgaan tot sluiting van het lokaal nadat de eigenaar/uitbater/exploitant/huurder er schriftelijk op is gewezen dat in zijn of haar lokaal sprake is van overtreding van de Opiumwet. Bij een tweede constatering van drugshandel zal verweerder tot sluiting van het lokaal overgaan.
Uit de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van de toezichthouders volgt, dat niet verzoeker maar een derde als overtreder van artikel 3 van de Opiumwet is aan te merken. Uit de processen-verbaal volgt immers, dat is komen vast te staan, dat het zakje marihuana door een van de klanten uit het restaurant zonder medeweten van verzoeker achter de bar is verstopt. De betrokken klant en niet verzoeker is door de toezichthouders gevraagd om afstand te doen van het zakje marihuana. Voorts is ook niet verzoeker maar de betrokken klant de cautie gegeven. Verzoeker wordt door de betrokken toezichthouders uitsluitend als eigenaar van het restaurant verantwoordelijk gehouden. Verweerder heeft zijn besluitvorming ook op dit gegeven gebaseerd.
Verweerder is derhalve in het geval van eiser – door rauwelijks over te gaan tot sluiting van verzoekers restaurant – afgeweken van het door hem in gevallen als de onderhavige gehanteerde Damoclesbeleid, waarbij eerst bij een tweede overtreding tot sluiting wordt overgegaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder die afwijking in de bestreden besluiten in het geheel niet gemotiveerd.
Hieruit volgt dat de last onder bestuursdwang tot sluiting van verzoekers restaurant naar verwachting in bezwaar niet in stand zal blijven.
Die conclusie dient eveneens te worden getrokken ten aanzien van verweerders besluit om verzoekers Drank- en Horecavergunning in te trekken. De grondslag daarvan berust immers op dezelfde grondslag als de last onder bestuursdwang, welke – zoals hiervoor overwogen – onjuist is gebleken nu verzoeker niet als overtreder van artikel 3 van de Opiumwet kan worden aangemerkt.
5. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening dan ook toe en schorst de bestreden besluiten tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst de bestreden besluiten tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 996,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Vijftigschild, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.