ECLI:NL:GHSHE:2017:283
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002389-15
Uitspraak	: 30 januari 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 17 juli 2015 in de strafzaak met parketnummer 01-879916-14 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis.
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair is betoogd dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
zij op of omstreeks 15 juli 2014 te Eindhoven opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 18,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende hennepolie, zijnde hennepolie een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de strafvervolging, omdat sprake is geweest van uitlokking. De verdachte zou nooit uit eigen beweging hennepolie hebben verkocht. Zij is daartoe uitgelokt door de inzet van een opsporingsambtenaar - die van zijn werkzaamheden proces-verbaal heeft opgemaakt als ‘verbalisant [nummer] ’- die zich heeft voorgedaan als een man die zich bekommerde om zijn ernstig zieke vrouw. Deze opsporingsambtenaar heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen van de verdachte, die zich bezig houdt met de medicinale werking van hennep. Verbalisant [nummer] heeft het gesprek gestuurd in de richting van hennepolie, de verdachte is daar niet zelf over begonnen. Het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is te twijfelen aan de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van verbalisant [nummer] , dat de verbalisant de verdachte niet heeft uitgelokt tot het begaan van het ten laste gelegde feit en dat door de verbalisant niet doelbewust of met grove veronachtzaming tekort is gedaan aan de belangen van de verdachte.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van het verweer stelt het hof voorop dat uit vaste jurisprudentie volgt dat het in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Ten aanzien van de bijzondere opsporingsmethode pseudokoop is in artikel 126i, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaald dat een opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van een bevel pseudokoop de verdachte niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop dienst opzet reeds tevoren was gericht.
In het licht van dat juridisch kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Bij de politie rees in 2014 het vermoeden dat in de growshop [bedrijf] te Eindhoven  - een winkel geëxploiteerd door [medeverdachte] en verdachte - hennepplanten/-stekjes werden verkocht.
Kennelijk is op 1 juli 2014 door de officier van justitie, op de voet van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, een bevel tot pseudokoop gegeven. Dit bevel heeft het hof niet aangetroffen in het dossier.
Uit het proces-verbaal aanvraag uitbreiding bevel pseudokoop d.d. 8 juli 2014, opgemaakt door de verbalisant [naam] , leidt het hof af dat ter uitvoering van het bevel pseudokoop van 1 juli 2014, op 8 juli 2014 opsporingsambtenaren zijn overgegaan tot het inwinnen van informatie tot het telen van hennepplanten, dat daartoe is gesproken met verdachte in haar winkel, dat verdachte toen uit eigen beweging hennepolie (dat op lijst I bij de Opiumwet staat) te koop aanbood en dat het wenselijk is dat het bevel pseudokoop wordt uitgebreid tot ‘het kopen van middelen, genoemd en strafbaar gesteld krachtens de Opiumwet’.
Op 10 juli 2014 heeft de officier van justitie een bevel pseudokoop gegeven dat niet alleen betrekking heeft op het kopen van hennepplanten, maar ook op ‘het kopen van middelen, genoemd en strafbaar gesteld krachtens de Opiumwet’.
Hieruit leidt het hof af dat het eerste bevel pseudokoop (van 1 juli 2014) enkel betrekking had op het kopen van hennepplanten.
Uit het proces-verbaal van 8 juli 2014 van verbalisant [nummer] blijkt dat deze op 8 juli 2014 - niet herkenbaar als opsporingsambtenaar, ingezet als pseudokoper - een bezoek heeft gebracht aan de growshop [bedrijf] . Aldaar zag hij de verdachte achter de balie staan, zij vroeg waar zij hem mee kon helpen en daarop heeft hij haar om informatie gevraagd over een tentje voor het thuis kweken van weed. Hij vertelde daarbij dat zijn vrouw te kampen had met reuma, waarvoor zij medicinale weed gebruikte. Die weed had evenwel niet het gewenste effect, zijn vrouw had veel meer baat bij weed die hij voor haar had gekocht bij een coffeeshop, zo vertelde de verbalisant. Vervolgens hebben de verbalisant en verdachte samen op internet gekeken naar een website over de medicinale werking van hennep, waarop onder meer verhalen stonden van mensen die weed en olie gebruiken en die daar veel baat bij hebben. De verbalisant vroeg de verdachte om de site op een stuk papier te schrijven zodat hij dat thuis nog eens zou kunnen lezen. Vervolgens pakte de verdachte een folder waarop zij aan de verbalisant een kweekkastje aanwees. Nadat de verdachte aan de verbalisant de kosten van een compleet kweekkastje vertelde en onder meer uitleg gaf over het kweken van zaden tot plantjes, hoorde de verbalisant dat verdachte zei dat hij een erg lieve man was omdat hij dit voor zijn vrouw over had. Hierop zei de verbalisant ‘
dat ik alles voor mijn vrouw wilde doen als het leed voor mijn vrouw maar draaglijker zou gaan worden. Ik hoorde dat de vrouw zei dat haar man een te hoge bloeddruk had en hartklachten maar dat het na het gebruik van olie stukken beter met hem ging en dat het zelfs gebruikt werd voor kinderen met epilepsie. Ik hoorde dat de vrouw zei dat ze mij de olie kon leveren voor 75 euro per 75 ml.
’ Verdachte zei dat ze de volgende dag zou kunnen beschikken over olie.
Op 10 juli 2014 is door de officier van justitie - op grond van een daartoe strekkend proces-verbaal uitbreiding bevel pseudokoop - een tweede bevel pseudokoop gegeven, dat naast de koop van hennepplanten ook betrekking heeft op het kopen van middelen genoemd en strafbaar gesteld krachtens de Opiumwet.
Op 15 juli 2014 is verbalisant [nummer] nogmaals naar de onderneming van de verdachte gegaan en heeft daar twee flesjes hennepolie gekocht.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat verbalisant [nummer] zeer op haar gemoed heeft gespeeld met de verhalen over zijn zieke echtgenote. De verbalisant wist van alles te vertellen over de medicinale werking van hennep en had zelf al onderzoek gedaan op internet. Hij heeft haar gevraagd of zij hennepolie kon leveren.
Ook heeft de verdachte verklaard dat zij niet eerder hennepolie heeft verkocht noch deze ooit te koop heeft aangeboden of in haar winkel in voorraad heeft gehad. Zij heeft de olie slechts om humanitaire redenen verkocht. De olie is speciaal voor deze persoon op 8 juli in haar opdracht door een ander vervaardigd volgens een vrij eenvoudig procedé.
Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 november 2016 blijkt dat de verdachte niet eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie. Er zijn geen justitiële aanwijzingen dat zij eerder betrokken is geweest bij de handel in verdovende middelen. Ook bevat het dossier geen aanwijzingen dat de verdachte eerder hennepolie heeft verkocht. Het opsporingsmiddel pseudokoop is ook niet ingezet met het oog op de verkoop van hennepolie, maar naar aanleiding van het vermoeden van verkoop van hennepstekken, en is pas na het bezoek op 8 juli 2014 van verbalisant [nummer] aan de winkel van verdachte uitgebreid met (alle) krachtens de Opiumwet verboden middelen.
Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat het idee om hennepolie te verkopen slechts bij de verdachte is opgekomen doordat verbalisant [nummer] kwam met een hulpvraag inzake zijn zieke echtgenote en doordat hij de medicinale werking van hennep ter sprake heeft gebracht, en doordat de verbalisant zei dat hij alles voor zijn vrouw wilde doen om haar leed draaglijk te maken. Bij dit oordeel betrekt het hof in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte de olie niet op voorraad had, dat niet blijkt dat zij eerder hennepolie heeft verkocht of te koop heeft aangeboden, en dat zij heeft verklaard deze speciaal voor de verbalisant te hebben laten produceren, terwijl er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel.
Het hof is van oordeel dat de verdachte enkel op instigatie van een opsporingsambtenaar/pseudokoper is gebracht tot een strafbaar feit - het verkopen van hennepolie - waarop haar opzet niet reeds tevoren was gericht. Aldus heeft de overheid gehandeld in strijd met het in artikel 126i, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde zogenaamde Talloncriterium.
Daardoor is naar het oordeel van het hof in deze strafzaak sprake van een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Een eerlijk proces over een strafbaar feit dat is begaan op instigatie van met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste overheidsdienaren is niet meer mogelijk. Om die reden zal het hof het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. H.A.W. Vermeulen en mr. E.F.G.M. Gelderman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 30 januari 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. E.F.G.M. Gelderman is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.