ECLI:NL:GHSHE:2016:4975
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.179.511/01
arrest van 8 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. T.M. ten Velde te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. Cakal te Tilburg,
op het bij dagvaardingsexploot van 29 september 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zittingsplaats Breda van 1 april 2015 en 1 juli 2015, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/284584/ HA ZA 14-498)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de voormeld bestreden vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 oktober 2014.
2
Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het voornoemde dagvaardingsexploot;
de memorie van grieven van [appellant] met grieven en een productie;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties.
2.2
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg (die als productie 1 bij memorie van grieven zijn overgelegd). Omdat deze ontbreken bij de door [appellant] ingebrachte memorie van grieven heeft het hof echter geen kennis kunnen nemen van de daarin vermelde producties 2 en 3.
3
De beoordeling
3.1
Nu niet is geklaagd over de feitenvaststelling in het bestreden tussenvonnis gaat ook het hof uit van de navolgende daarin vastgestelde feiten.
[appellant] heeft omstreeks 2011 een woning aan de [pand] in [plaats] gekocht. Deze woning diende te worden verbouwd om vervolgens te worden verhuurd.
[appellant] heeft met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten die door de beëdigd vertaler, Wbtv-nr. [Wbtv-nummer] [vestigingsplaats] , 25 aug. 14, drs. ing. [beëdigd vertaler] , [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] als volgt is vertaald uit het Turks:
“Aannemingsovereenkomst
Ondergetekenden:
De heer [appellant] , zich legitimerend met een Nederlands paspoort met paspoortnummer [paspoortnummer] heeft de behoefte om met de persoon waarvan persoonsgegevens hieronder staan vermeld een overeenkomst te sluiten.
De heer [geïntimeerde] , geboren te Bulgarije op [geboortedatum] 1986, zich legitimerend met een identiteitsbewijs met ID-nummer [nummer van identiteitskaart] , hierna te noemen de aannemer, heeft in deze hoedanigheid te kennen gegeven het onderstaande te accepteren.
Aannemer heeft ten behoeve van de aanbesteder aanvaard, het volgende werk uit te voeren:
A.
Werkzaamheden aan de begane grond.
• De garage zal worden omgebouwd tot een slaapkamer
• Alle kamers en de plafonds zullen worden gestukadoord
• 2 kamers zullen worden voorzien van een keuken
• Aan de voorzijde van de garage zal een raamkozijn worden geplaatst
• Op de vloeren zal beton worden gestort
• De achterste kamer zal worden voorzien van een raamkozijn
• WC en badkamer van de achterste kamer zal worden vernieuwd
• De gang van de achterste kamer zal worden betegeld
• Naast de garage zal er een WC en een badkamer worden gebouwd
• Alle aan- en afvoerleidingen voor water, elektriciteitskabels zullen worden ingebouwd in de muren of vloeren en niet zichtbaar zijn
• Twee kamers zullen worden voorzien van rookmelders waarvan de aansluiting via de meterkast zal lopen
• Er zullen twee buitendeuren worden geplaatst.
B.
Eerste verdieping
• Alle radiatoren zullen worden vernieuwd
• Er zullen drie kamers worden gerealiseerd waarvan de twee grootste zullen worden voorzien van een keuken en badkamer
• Wc’s en badkamers zullen worden betegeld
• Binnendeuren en de kozijnen worden vernieuwd en een van de kamers zal worden voorzien van een raamkozijn
• De kleinste kamer zal worden voorzien van een deur
• Alle kamers en de plafonds dienen te worden gestukadoord en dienen te worden voorzien van rookmelders
• De trapgang zal worden gestukadoord
• Alle kamers zullen worden voorzien van een CAI stekker.
C.
Tweede verdieping
• Overbodige muren zullen worden verwijderd
• Alle muren zullen later opnieuw worden gestukadoord
• Er zullen twee kamers worden gerealiseerd en beide kamers zullen worden voorzien van een keuken en de vloeren zullen worden voorzien van bruin laminaat.
• Er zal een opening naar het terras worden gemaakt en worden gerenoveerd
• Alle kozijnen zullen worden vervangen en uitgevoerd in plastic en worden voorzien dubbele beglazing
• Radiatoren zullen worden vernieuwd
• Alle leidingen voor welk doel dan ook gebruikt dienen door muren of vloeren te lopen, dusdanig worden weggewerkt dat ze niet zichtbaar zijn voor het oog
• Alle kamers zullen worden voorzien van rookmelders
• Stopcontacten zullen worden vernieuwd
Materialen welke zullen worden gebruikt zijn van een bovengemiddelde kwaliteit.
2. Aannemer zal zoals zijn overeengekomen een bedrag ontvangen ten bedrage van
€ 10.000,- nadat de tweede verdieping in zijn geheel is gerealiseerd en de totale aanneemsom van (€ 32.000,-) zal worden betaald nadat de verbouwing in zijn geheel zal zijn gerealiseerd.
3. [geïntimeerde] geeft te kennen dat hij zijn werkzaamheden zal uitvoeren zoals een bouwonderneming dat behoort te doen.
4. [appellant] zal de betalingen van de gebruiken materialen direct verrichten nadat hem hiervoor een gespecifieerde factuur wordt overhandigd.
5.1.
Er is overeengekomen dat de begindatum van de werkzaamheden zal aanvangen op 1-10-2012.
5.2.
Aannemer verplicht zich het werk zonder onderbreking voort te zetten en het aangenomen werk uiterlijk op 15-3-2012 op te leveren.
6. [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven aan [appellant] dat hij de volgende onkosten en materialen declareert onder toevoeging van een gespecifieerde nota
7. Aannemer en aanbesteder verklaren een getekend exemplaar van deze overeenkomst te hebben ontvangen.
Aldus overeengekomen en getekend te [plaats] op 24-12-2011.
[appellant] Handtekening
[geïntimeerde] Handtekening
Getuige: [getuige] ”
[geïntimeerde] heeft zelf en/of met door hem ingeschakelde derden, werkzaamheden aan de woning van [appellant] verricht tot in ieder geval - zo blijkt uit een door [appellant] betaalde pinbetaling voor materialen - augustus 2012. [geïntimeerde] heeft op enig moment de werkzaamheden gestaakt.
Partijen hebben vervolgens geen contact met elkaar gehad of met elkaar gecorrespondeerd, behoudens een door de gemachtigde van [geïntimeerde] op 2 augustus 2013 aan [appellant] gezonden sommatie om voor verrichte werkzaamheden en materialen te betalen.
3.2.1
In eerste aanleg legde [geïntimeerde] aan zijn toegewezen vordering ten grondslag dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van de overeengekomen prijs. [geïntimeerde] stelde dat [appellant] volgens de overeenkomst bij gereedkomen van de tweede verdieping € 10.000,-- en van de volledige woning nog eens € 32.000,-- zou zijn verschuldigd te vermeerderen met een vergoeding voor aan te schaffen materialen, hij maakte [appellant] het verwijt slechts een deel daarvan te hebben betaald en [geïntimeerde] beriep zich voor zijn op de begane grond te verrichten werkzaamheden op opschorting.
3.2.2
[appellant] verweerde zich in eerste aanleg met zijn standpunt dat de aanneemsom totaal
€ 32.000,-- bedraagt, dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting om het overeengekomen werk tot stand te brengen, dat [geïntimeerde] de in de overeenkomst bepaalde wijze en termijn van oplevering niet heeft nageleefd en dat [geïntimeerde] niet op de in de overeenkomst bepaalde wijze heeft gefactureerd. [appellant] voerde aan dat [geïntimeerde] niet heeft opgeschort maar simpelweg is vertrokken en dat hij een derde het werk heeft moeten laten herstellen en afmaken terwijl hij zelf materialen heeft betaald.
3.3.1
Vervolgens oordeelde de rechtbank in het bestreden tussenvonnis onder meer
dat moet worden uitgegaan van de door [appellant] zelf ingebrachte, door de beëdigd vertaler uit het Turks vertaalde (hiervoor onder rov. 3.1. onder b geciteerde) versie van de overeenkomst (rov. 3.4),
dat partijen de formele punten van de overeenkomst niet hebben nageleefd, bijvoorbeeld doordat [geïntimeerde] nooit heeft gedeclareerd met een gespecificeerde nota als bedoeld in de artikelen 4 en 6 maar [appellant] desondanks diverse malen bedragen heeft betaald, dat geen van partijen gevolgen heeft verbonden aan overschrijding van de daarin opgenomen uiterste leverdatum, dat de eerste en tweede verdieping niet door [geïntimeerde] aan [appellant] zijn opgeleverd en dat partijen elkaar over en weer wel diverse verwijten maken maar zij daar verder geen juridische gevolgen aan verbinden behoudens dat [geïntimeerde] zich beroept op opschorting (rov. 3.5),
dat mede gezien de wijze waarop partijen zich in afwijking van bepalingen uit de overeenkomst hebben gedragen, niet de letterlijke tekst daarvan bepalend is voor de vraag op welk bedrag [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan maken maar dat [geïntimeerde] in dit geval betaald moet krijgen voor dat deel van het overeengekomen werk dat hij deugdelijk heeft verricht, te vermeerderen met de daarvoor gebruikte materialen die niet [appellant] heeft betaald (rov. 3.6),
dat [appellant] wel aanvoert € 25.882,-- te hebben betaald, maar er van moet worden uitgegaan dat hij € 8.000,-- aan [geïntimeerde] heeft betaald (rov. 3.11),
dat [geïntimeerde] volgens het contract voor het overeengekomen werk totaal € 32.000,-- zou krijgen maar in dit geval in redelijkheid aanspraak kan maken op betaling van
€ 20.000,-- voor deugdelijk verrichte werkzaamheden, van welk bedrag gezien de door [appellant] gedane betaling van € 8.000,-- nog € 12.000,-- aan verrichte werkzaamheden door [appellant] te betalen resteert (rov. 3.9, 3.10 en 3.12), en
dat [geïntimeerde] de gelegenheid wordt geboden nader toe te lichten welk bedrag aan materiaalkosten die niet [appellant] heeft betaald, daar nog bij hoort te komen (rov. 3.10 en 3.12)
3.3.2
Nadat partijen zich over dat laatste hebben kunnen uitlaten, oordeelde de rechtbank in het bestreden eindvonnis
- dat [geïntimeerde] naast de € 12.000,-- aan verrichte werkuren recht heeft op € 18.000,68 aan ten behoeve van [appellant] gemaakte materiaalkosten (rov. 2.4 en 2.5).
3.4
In zoverre onder toewijzing van de inleidende vordering van [geïntimeerde] , is bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden eindvonnis [appellant] veroordeeld tot betaling van € 30.000,68 te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 4 juli 2014 en tot betaling van de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de 15e dag na vonnisdatum.
3.5.1
In dit geding concludeert [appellant] onder het voordragen van drie toegelichte grieven dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn inleidende vordering alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren althans de inleidende vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen.
3.5.2
[geïntimeerde] concludeert dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met uitzondering van de door de rechtbank genoemde aanneemsom die
€ 42.000,-- in plaats van € 32.000,-- zou bedragen en waarvan [geïntimeerde] zegt incidenteel appel in te stellen. [geïntimeerde] concludeert verder dat het hof [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn vordering alsnog zal afwijzen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
3.6
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zich blijkens zijn memorie van antwoord niet kan verenigen met het in het bestreden tussenvonnis vervatte oordeel dat [geïntimeerde] volgens het contract voor het overeengekomen werk totaal € 32.000,-- zou krijgen. Voor zijn lezing dat dit € 42.000,-- zou moeten zijn, biedt [geïntimeerde] geen concrete aanknopingspunten. Voor zover dit als een grief in incidenteel hoger beroep kan worden begrepen, kan het hof in de memorie van [geïntimeerde] echter geen concreet daarop gebaseerde -aan het hof in incidenteel hoger beroep voorgelegde- vordering ontwaren althans maakt [geïntimeerde] niet duidelijk welk petitum hij op basis daarvan precies ter beslissing in incidenteel hoger beroep aan het hof voorlegt. [geïntimeerde] licht in zijn memorie zelfs niet althans onvoldoende toe welke gevolgen dat naar zijn mening in hoger beroep precies zou moeten hebben. Nu de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep mede kan worden bepaald door in de memorie van [geïntimeerde] opgenomen incidentele grieven en vorderingen maar [geïntimeerde] een daarin bedoelde incidentele grief onvoldoende toelicht terwijl een daarop gebaseerde incidentele vordering in ieder geval ontbreekt, zal het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis. Waar deze te geven hofbeslissing [appellant] niet benadeelt of op enigerlei wijze in zijn belangen schaadt, zal het hof [appellant] niet de gelegenheid bieden om in incidenteel hoger beroep eerst nog een memorie van antwoord te nemen.
3.7
Met grief I klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanneemsom exclusief materiaalkosten zou zijn.
3.7.1
In de toelichting betoogt [appellant] dat ook een door partijen ondertekende contractversie in de Nederlandse taal (conclusie van antwoord productie 2) tot uitgangspunt had kunnen worden genomen, maar [appellant] formuleert geen grief tegen het in het bestreden tussenvonnis vervatte oordeel dat moet worden uitgegaan van de door [appellant] zelf ingebrachte, door de beëdigd vertaler uit het Turks vertaalde (hiervoor onder rov. 3.1. onder b geciteerde) versie  van de overeenkomst. [appellant] maakt ook anderszins niet althans onvoldoende duidelijk welke bezwaren hij precies tegen dat rechtbankoordeel opwerpt en op welke gronden zijn bezwaren concreet rusten.
3.7.2
Voor zover [appellant] zich in de toelichting beroept op de letterlijke tekst van contractbepalingen, dient als niet althans onvoldoende bestreden ook voor het hof tot uitgangspunt het in het bestreden tussenvonnis vervatte oordeel dat niet die letterlijke tekst bepalend is voor de vraag op welk bedrag [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan maken maar dat [geïntimeerde] in dit geval betaald moet krijgen voor dat deel van het overeengekomen werk dat hij deugdelijk heeft verricht, te vermeerderen met de daarvoor gebruikte materialen die niet [appellant] heeft betaald.
3.7.3
Voor zover [appellant] met deze grief verder betoogt dat [geïntimeerde] voor het werk de overeengekomen prijs van totaal € 32.000,-- zou krijgen en daarvan nadrukkelijk getuigenbewijs aanbiedt, ziet [appellant] er aan voorbij dat ook de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat [geïntimeerde] voor het overeengekomen werk volgens de overeenkomst totaal € 32.000,-- zou krijgen. Met inachtneming daarvan is in het bestreden tussenvonnis evenwel verder nog beslist dat -mede omdat partijen de gesloten overeenkomst niet hebben nageleefd en in afwijking van de contractsbepalingen hebben gehandeld- [geïntimeerde] in dit geval in redelijkheid aanspraak kan maken op betaling van € 20.000,-- voor deugdelijk verrichte werkzaamheden, te vermeerderen met de daarvoor gebruikte materialen die niet [appellant] heeft betaald. Tegen dit rechtbankoordeel formuleert [appellant] geen grief en voor zover [appellant] zich daarmee niet kan verenigen, maakt [appellant] in zijn toelichting niet althans onvoldoende duidelijk welke bezwaren hij daartoe concreet aanvoert en op welke gronden zijn bezwaren dan precies rusten.
3.7.4
De toegelichte grief I treft gezien het voorgaande geen doel.
3.8
Met grief II klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kwitanties waaruit betalingen aan [geïntimeerde] blijken, niet tot bewijs kunnen strekken.
3.8.1
Met deze grief keert [appellant] zich tegen het in het bestreden tussenvonnis vervatte oordeel dat [appellant] wel aanvoert € 25.882,-- te hebben betaald, maar er van moet worden uitgegaan dat hij € 8.000,-- aan [geïntimeerde] heeft betaald.
3.8.2
Voor zover [appellant] klaagt dat de rechtbank de door hem ingebrachte kwitanties ten onrechte niet overtuigend acht en zijn eerst in een laat stadium van de procedure gestelde betaling van € 25.882,-- ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten althans terzijde heeft geschoven, berust dat vooral op een onjuiste lezing althans onjuist begrip van het aangevallen rechtbankoordeel. Waar op [appellant] de stelplicht en zo nodig de bewijslast van die gestelde betaling van € 25.882,-- rust, motiveert de rechtbank immers met de door [appellant] gewraakte overwegingen dát en waarom [appellant] daarmee zonder (de ontbrekende) nadere toelichting en verduidelijking nog niet aan zijn stelplicht voldoet. Het hof onderschrijft dat rechtbankoordeel. Voor zover [appellant] de gewraakte rechtbankoverwegingen niet overtuigend acht en in hoger beroep probeert te nuanceren, vormt dat niet de benodigde nadere concretisering van de door [appellant] zelf beweerde betaling van € 25.882,--. Waar [appellant] in hoger beroep bovendien meermalen stelt geen € 25.882,-- maar € 22.882,-- te hebben betaald, voldoet [appellant] ook in hoger beroep nog steeds niet aan zijn stelplicht.
3.8.3
Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht voldoet, komt bewijslevering niet aan de orde en ziet het hof ook geen aanleiding voor een (door [geïntimeerde] geopperd) onderzoek door een handschriftdeskundige.
3.8.4
Gezien al het voorgaande faalt ook de toegelichte grief II.
3.9
Met grief III klaagt [appellant] dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] niet heeft verrekend met de kosten die [appellant] aan derden heeft betaald om de verbouwing te realiseren.
3.9.1
Met deze grief richt [appellant] zich tegen het in het bestreden tussenvonnis vervatte oordeel dat partijen elkaar over en weer wel diverse verwijten maken maar zij daar verder geen juridische gevolgen aan verbinden behoudens dat [geïntimeerde] zich beroept op opschorting.
3.9.2
[appellant] betoogt dat uit zijn stellingen een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming volgt op basis waarvan [appellant] een schadevergoeding vordert die met de vordering van [geïntimeerde] moet worden verrekend en hij verwijst daarvoor naar zijn conclusie van antwoord onder 18, maar daaruit valt zijn beroep op een dergelijke verrekening niet op te maken. Daarin zegt [appellant] wel dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen en ernstig tekort is geschoten en dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden waarmee rekening moet worden gehouden, maar hij concretiseert en onderbouwt dat verder niet althans onvoldoende. Zo verduidelijkt [geïntimeerde] bijvoorbeeld niet op welke wijze daarmee naar zijn mening dan rekening zou moeten worden gehouden. Zonder (de ontbrekende) benodigde toelichting volgt daaruit zelfs niet dát [appellant] een schadevergoeding ter zake van [geïntimeerde] claimt en al helemaal niet tot welk bedrag, laat staan dat [appellant] zich daarmee beroept op enige (tegen)vordering die opeisbaar is en terzake waarvan [geïntimeerde] in verzuim is. Ook volgt daaruit geenszins met het oog waarop [appellant] een dergelijk (tegen)vordering zou willen inroepen, zoals bijvoorbeeld ter opschorting van enige eigen verplichting, ter verrekening met enige eigen (tegen)vordering of zelfs anderszins.
3.9.3
Waar [appellant] in hoger beroep verduidelijkt dat hij zich op verrekening beroept met een beweerdelijk door de tekortkoming van [geïntimeerde] geleden schade van € 15.829,50 aan extra verbouwingskosten en € 25.639,-- aan huurderving en [appellant] dit bij afwezigheid van een ingebrekestelling zegt te baseren op overschrijding van de contractueel bepaalde oplevertermijn, passeert het hof dat op grond van artikel 6:136 Burgerlijk Wetboek omdat de gegrondheid, inhoud en omvang van een dergelijke (tegen)vordering, gelet op de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [geïntimeerde] , niet eenvoudig zijn vast te stellen.
3.9.4
Ook de toegelichte grief III treft dus geen doel.
3.10
Het hof komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn incidenteel hoger beroep van het bestreden tussenvonnis terwijl de toegelichte grieven van [appellant] falen en niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Het hof zal die vonnissen bekrachtigen voor zover die aan het hoger beroep zijn onderworpen, de in het ongelijk te stellen [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen en de door [geïntimeerde] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Nu [appellant] overigens geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die tot een ander oordeel leiden, kunnen de andere tussen partijen bestaande geschilpunten onbesproken blijven en beslist het hof als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep van het bestreden tussenvonnis.
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.
griffier					rolraadsheer