ECLI:NL:GHDHA:2016:3327
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.160.412/01
Rolnummer rechtbank: 2554887 RL EXPL 13-35887
Arrest d.d. 25 oktober 2016
in de zaak van
1.
[appellant sub 1]
,
2.
[appellant sub 2],
beiden wonende te Wateringen, gemeente Westland,
appellanten,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.C.M. Kortman te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Honselersdijk, gemeente Westland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.J.M. van Rossem te Oss.
Het verdere geding
Bij tussenarrest van 27 januari 2015 is een comparitie van partijen gelast die op 25 maart 2015 heeft plaatsgevonden tegelijk met een andere zaak tussen partijen onder zaaknummer 200.160.408/01. In die andere zaak wordt heden ook arrest uitgesproken. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven zes grieven tegen het vonnis aangevoerd welke [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte heeft [appellant] zijn stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
Geen grief is gericht tegen het tussenvonnis van 9 april 2014 zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk is in het hoger beroep.
De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.4 vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] heeft bij schriftelijke huurovereenkomst met ingang van 1 april 2007 aan de vennootschap onder firma “Athene Palace” verhuurd de winkelruimte gelegen aan de [adres]. [appellant], appellanten, waren vennoten van deze vennootschap onder firma. Athene Palace drijft een Grieks specialiteitenrestaurant. De onderneming wordt thans door [appellant] gedreven in de vorm van een besloten vennootschap. De huurprijs van de bedrijfsruimte bedroeg in 2014 € 15.887,40 per kwartaal.
b. Bij brief van 3 oktober 2013 aan [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van [appellant] -onder meer en voor zover van belang- het volgende meegedeeld:
“(…) Voor de goede orde deel ik u in vervolg op mijn brief van 27 september jl. mede dat de deugdelijkheid van het dak één van de essenties is van het gehuurde. U hebt lange tijd de gelegenheid gekregen om dat in orde te maken zodat cliënt thans overgaat tot opschorting van de huurbetalingen. (…)
”
c. [appellant] heeft de huur over de maanden oktober, november en december 2013 niet aan [geïntimeerde] voldaan. Op 22 oktober 2013 heeft [appellant] het voor die maanden verschuldigde bedrag van € 15.887,40 gereserveerd door storting op een Rabo Bedrijfsspaarrekening met als omschrijving “
betreft huur wateringen 4 kwartaal 2013 [adres]
”.
[geïntimeerde] heeft in conventie betaling gevorderd van een bedrag van € 30.093,19 aan achterstallige huur, buitengerechtelijke kosten, contractuele boete, contractuele rente en aanvullende assurantiepremies, dit bedrag vermeerderd met contractuele rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en beslagkosten. [appellant] heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op opschorting van de verplichting tot betaling van huur, waartoe hij heeft gesteld dat [geïntimeerde] ondanks aanmaning heeft nagelaten ernstige gebreken te verhelpen, zich uitende in lekkages in het dak. In reconventie heeft [appellant] gevorderd ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede bepaling dat de huurprijs met ingang van 1 januari 2012 zal worden bepaald op 50% van de overeengekomen huurprijs totdat de huurovereenkomst zal eindigen of totdat de gebreken worden opgeheven, dan wel een zodanig bedrag als de kantonrechter passend acht. Voorts heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 4.454,24 met rente. Deze vordering is toegewezen en in dit hoger beroep niet aan de orde.
Kort gezegd liggen aan het beroep op opschorting, de vordering tot ontbinding en die tot huurverlaging de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] nalaat ernstige gebreken aan het dak te herstellen respectievelijk de stelling dat [appellant] door de gebreken ernstig in zijn huurgenot is gestoord.
Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gehouden en deze had voortgezet in de bedrijfsruimte, dit in aanwezigheid ook van de deskundigen van partijen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 23 juli 2014 in conventie [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.402,88, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% over € 15.887,40 vanaf 5 november 2013 tot aan de dag van algehele voldoening, in reconventie (voor zover in hoger beroep van belang) de vordering tot ontbinding en die tot huurverlaging afgewezen, en in conventie en in reconventie [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op opschorting van de betalingsverplichting verworpen na in het gehuurde de gestelde gebreken aanschouwd en met de deskundigen besproken te hebben, wat de kantonrechter tot de conclusie heeft geleid dat de gebreken niet zodanig ernstig zijn dat dit opschorting rechtvaardigt. De overwegingen die in het vonnis aan de verschillende gebreken zijn gewijd, liggen tevens ten grondslag aan het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als verhuurder toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, zodanig dat een ontbinding van de huurovereenkomst is gerechtvaardigd. Evenmin is volgens de kantonrechter sprake van zodanig ernstige onderhoudsgebreken dat verlaging van de huurprijs is aangewezen.
Grief 1
klaagt over het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis onder 2.7 dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een zodanig ernstige lekkage in het restaurant dat opschorting van de betalingsverplichting is gerechtvaardigd. Voor zover als bezwaar tegen dit oordeel van belang houdt de toelichting op de grief in dat:
(i) tijdens de comparitie ter plaatse is meegedeeld dat de Trespaplaten onoordeelkundig zijn aangebracht zodat binnen niet al te lange tijd het gebrek opnieuw optreedt;
(ii) is geconstateerd dat de dakbedekking een lapjeskat is, er verschillende daken zijn met een afvoer die door het pand zelf heen loopt en er bovendien een buurman is die afwatert op een apart deel van het dakje;
(iii) dit dakje bovendien niet op afschot ligt zodat er een waterbassin ontstaat;
(iv) de deskundige van [appellant], Tetteroo, erop heeft gewezen dat noch het dak noch de dakdelen een overstort heeft, zoals verplicht in het bouwbesluit;
(v) uit foto’s blijkt en is getoond aan de kantonrechter dat na een regenbui het systeemplafond naar beneden komt, wat [appellant] probeert te voorkomen door lekbakjes op het plafond te plaatsen;
(vi) uit het rapport van Tetteroo volgt dat de constructie van het dak niet deugt;
(vii) het dak op enkele plaatsen niet voldoet aan het bouwbesluit en bovendien  op de minst duurzame wijze is aangelegd;
(viii) het dak op tegenschot ligt waardoor na regen het water op het dak blijft staan en dan via de dakranden een weg naar binnen kiest;
(ix) de dakafvoer niet op de juiste plaats zit en onder het dak een oude overstort zit die bij regen volloopt waardoor het water richting het restaurant vloeit.
[geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Vast staat dat de kantonrechter het dak samen met de deskundigen van beide partijen, dus ook Tetteroo, heeft bekeken. De bevindingen bij deze opname zijn neergelegd in het eindvonnis onder 2.6. Daarbij is ook aandacht besteed aan de opbouw met Trespa platen, waarbij kennelijk niet is geconstateerd dat deze onoordeelkundig zijn aangebracht. [appellant] is in zijn stelling onder (i) ook niet specifiek over het gebrek dat opnieuw zou optreden. Nu hij geen bewijs heeft aangeboden wordt aan deze stelling voorbijgegaan.
De in de stelling onder (ii) en (iii) beschreven toestand van het dak, de afwatering en ontbreken van afschot bij een apart deel van het dakje impliceert zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat het dak ernstige gebreken vertoont die oorzaak zijn van lekkages. Deze stellingen worden verworpen. Het hof voegt daaraan toe dat de door [appellant] ingeschakelde deskundige Tetteroo in zijn rapport van 27 augustus 2013 wel stelt dat er “zichtbare lekkage sporen op plafonds en onderliggende ruimten” zijn, maar dat hij niet concretiseert hoe ernstig die lekkages waren en van welk van de door hem opgenomen “constateringen” deze het gevolg waren. Juist in het licht van de latere waarnemingen door de kantonrechter had van [appellant] thans een onderbouwing mogen worden verwacht van hun stellingen dat door de (ernstige) gebreken aan het dak er (ernstige) lekkages optraden die gevolgen hadden voor hun huurgenot.
Ten aanzien van de stellingen onder (iv) tot en met (ix) geldt het volgende. De kantonrechter heeft in het eindvonnis onder 2.7 na genoemde opname overwogen dat de relatief oude sporen van lekkage in het isolatiemateriaal boven de bar in het restaurant geenszins leiden tot de conclusie dat het restaurant door de lekkages niet te exploiteren is.  Er was dus volgens de kantonrechter geen sprake van een of meer gebreken in de zin van artikel 7: 204 lid 2 BW die [geïntimeerde] als verhuurder gehouden is op verlangen van [appellant] als huurder te verhelpen. Het is aan [appellant] tegenover de betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen dat zodanige gebreken wel aanwezig zijn. Op grond van het rapport van Tetteroo kan dit in het licht van de betwistingen door [geïntimeerde] nog niet worden aangenomen. Het enkele feit dat de dakbedekking is overlaagd, is daarvoor in het licht van de stellingen van [geïntimeerde] ook niet voldoende. Nu [appellant] geen bewijs heeft aangeboden, worden ook deze stellingen verworpen. De grief faalt.
Grief 2
klaagt over het oordeel dat [appellant] geen opschortingsrecht toekomt. De toelichting op de grief houdt naast de hiervoor besproken stellingen niets in dat tot een ander oordeel dan dat van de kantonrechter zou kunnen leiden. Ook deze grief faalt.
Grief 3
houdt als klacht in dat de kantonrechter geen oog heeft gehad voor de onredelijke houding van [geïntimeerde]. Blijkens de toelichting gaat het over de overweging ten overvloede in het eindvonnis onder 2.7 die inhoudt dat [geïntimeerde] bovendien bij twee brieven heeft aangeboden het dak te vervangen maar dat dan [appellant] eerst op het dak geplaatste apparatuur zou moeten verwijderen, maar dat [appellant] niet op deze brieven heeft gereageerd. [appellant] acht deze eis onredelijk omdat het niet nodig is de apparatuur te verwijderen. Deze staat los op steunen op het dak en kan op eenvoudige wijze verzet worden. Bovendien is het loskoppelen en weer aansluiten van de airconditioning door een professioneel bedrijf relatief duur. Het hof gaat aan deze grief voorbij. Het betreft een overweging ten overvloede, die de beslissing van de kantonrechter niet mede draagt. Voorts is in de hiervoor weergegeven stellingen van [appellant] niet duidelijk of de apparatuur nu wel of niet eenvoudig verplaatst kan worden nu hij het loskoppelen en weer aansluiten van de airconditioning als relatief duur presenteert. De toelichting op de grief houdt verder niets in dat naast het voorgaande nog bespreking behoeft.
In
grief 4
is nieuw een klacht tegen de toewijzing van de contractuele boete en de buitengerechtelijke kosten. Het recht van [geïntimeerde] om de boete te vorderen bij het niet-nakomen van de betalingsverplichting vindt grond in het bepaalde in artikel 18,2 van de Algemene Bepalingen die deel uitmaken van de huurovereenkomst. [appellant] beroept zich op de redelijkheid en billijkheid. Hij gaat er hierbij vanuit dat het gehuurde gebrekkig is. Dit uitgangspunt is niet juist. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat het gehuurde een of meer gebreken vertoonde in de zin van
artikel 7: 204 lid 2 BW. [geïntimeerde] is als verhuurder dan ook niet tekort geschoten in zijn verplichting gebreken te verhelpen. De kennelijke stelling dat het beroep op de boetebepaling in artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, mist dan grond.
[appellant] betwist datVollebregt buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. In reactie hierop conformeert [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof. Dit luidt aldus dat, nu niet is betwist dat slechts sprake is geweest van één sommatie, vastgesteld moet worden dat er geen kosten zijn gemaakt die als buitengerechtelijk kunnen worden aangemerkt. Dit deel van de vordering zal alsnog worden afgewezen. In zoverre slaagt de grief. Dit deel van de vordering zal alsnog worden afgewezen.
Grief 5
houdt nog als nieuwe klacht in dat, wanneer de huurovereenkomst niet wegens de gebreken zou worden ontbonden, de kantonrechter aan [appellant] (of aan [geïntimeerde], de grief is hierover niet duidelijk) nog een terme de grace had kunnen geven. Deze klacht moet reeds hierop stranden dat het kennelijke feitelijke uitgangspunt dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in zijn hiervoor al genoemde verplichting tot herstel van gebreken, niet juist is, zoals hiervoor al is vastgesteld. De grief faalt.
Het gedeeltelijk slagen van grief 4 wat betreft de buitengerechtelijke kosten heeft tot gevolg dat het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij in conventie [appellant] ook is veroordeeld in de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten van
€ 933,87 met € 196,11 aan BTW, tezamen € 1.129,98. In hoofdsom zal nu (26.402,88 min 1.129,98 is) € 25.272,90 worden toegewezen. [appellant] is dus te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zijn veroordeling in de kosten blijft in stand.
Grief 6
klaagt hierover en faalt. Verder houdt de grief een klacht in over de veroordeling van [appellant] in de beslagkosten, terwijl deze veroordeling niet in deze zaak maar in de andere zaak is gegeven. Dit deel van de grief kan onbesproken blijven.
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag van 9 april 2014;
vernietigt het eindvonnis van genoemde rechtbank van 23 juli 2014 voor zover in conventie [appellant] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 26.402,88 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt K. [appellant] en S. [appellant] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 25.272,90, vermeerderd met de overeengekomen rente van 2% per maand over
€ 15.887,40 vanaf 5 november 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704 vast recht en € 1.341 (1 ½ punt tarief II) salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.J. van der Helm en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.