ECLI:NL:RBAMS:2017:868
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/613308 / HA ZA 16-794
Vonnis van 15 februari 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. S.J.M. Jaasma te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
DEUTSCHE BANK AG
,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), als rechtsopvolger van Deutsche Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Baqeri te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiser] en Deutsche genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 juli 2016 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 16 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2017 met de daarin genoemde proceshandelingen,
de faxbrief van 23 januari 2017 van de raadsvouw van Deutsche met daarin opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is indirect (via [eiser] Beheer B.V.) enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ). [eiser] was eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] (hierna de onroerende zaak). [eiser] was woonachtig op dit adres.
2.2.
Op 9 juli 2008 heeft ABN Amro Bank N.V. – de rechtsvoorganger van Deutsche en hierna ook aan te duiden als Deutsche – een krediet ter hoogte van € 500.000 in rekening-courant verstrekt aan [bedrijf 2] . Tot zekerheid van terugbetaling van dit krediet heeft [eiser] aan ABN Amro onder meer een recht van eerste hypotheek van € 500.000 verstrekt op de onroerende zaak.
2.3.
Op 6 mei 2010 is [eiser] met Deutsche overeengekomen dat het krediet wordt verlaagd naar € 300.000 en dat het nadien met ingang van 1 januari 2011 verlaagd zal worden met € 20.000 per kwartaal. Daarnaast heeft [eiser] zich hoofdelijk medeaansprakelijk gesteld voor de vorderingen van Deutsche op [bedrijf 2] .
2.4.
In juli 2011 is een overschrijding van de kredietlimiet ontstaan op de rekening-courant van [eiser] .
2.5.
Op 27 juli 2012 heeft Deutsche de incasso van het door [eiser] verschuldigde overgedragen aan haar incassobureau, thans Lindorff B.V. (hierna Lindorff).
2.6.
Bij brief van 30 juli 2012 heeft [eiser] namens [bedrijf 2] aan Deutsche verzocht om het krediet gedurende zes maanden niet op te eisen opdat [eiser] in staat wordt gesteld om het bedrijf te herfinancieren. Daarbij zou [bedrijf 2] nog dezelfde week een bedrag van € 9.500 aflossen.
2.7.
Bij e-mail van 2 augustus 2012 heeft Deutsche aan [bedrijf 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Akkoord met uw onderstaan mailvoorstel d.d. 01.08.2012. Hetgeen wij u in de vorige mail meldden, is onze toestemming onder voorbehoud van al onze rechten waaronder ons recht van dagelijkse opzegging van kredieten in rekening-courant. Eveneens zullen wij ons standpunt herzien mochten er zich onverwachte ontwikkelingen voordoen die onze zekerhedenpositie aantasten. (…)
Een bedrag van EUR 15.000,-- dient uiterlijk 10 augustus a.s. op uw rekening te zijn bijgeschreven. (…)”
2.8.
Bij brief van 17 augustus 2012 heeft Lindorff het krediet aan [bedrijf 2] opgezegd. In de brief staat, voor zover hier van belang:
“(…) delen wij u mede dat wij, gezien het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden, overschrijding van de overeengekomen kredietlimiet en het niet nakomen van de met u gemaakte aflossingsafspraken, genoodzaakt zijn gebruik te maken van het recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en wel met onmiddellijke ingang.
(…)
In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 31-08-2012 uw schuld ten bedrage van
EUR 222.999,54
, (…) volledig af te lossen.
Indien u op 31-08-2012 uw schuld bij de bank niet integraal heeft afgelost dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en behouden ons het recht voor om alle ons conveniërende maatregelen te nemen teneinde tot de incasso van de vordering op u te geraken, alsmede zeggen wij reeds nu voor alsdan alle eventueel aan u verstrekte leningen (…) op.
(…)
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat voor het overige alle bepalingen zoals vermeld in de kredietovereenkomst, waaronder bepalingen met betrekking tot de zekerheden en bijzondere bepalingen, van kracht blijven totdat u uw schuld bij de bank integraal heeft afgelost. (…)”
2.9.
Op 14 september 2012 heeft de gemeente Dordrecht executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak voor zover het de [adres] betreft uit hoofde van verbeurde dwangsommen van € 120.000 in verband met door [eiser] zonder vergunning verrichte bouwwerkzaamheden op de onroerende zaak.
2.10.
In december 2012 heeft Lindorff aan [bedrijf 2] drie maanden uitstel verleend om het krediet af te lossen.
2.11.
Op 4 april 2013 heeft Lindorff aan [bedrijf 2] tot 30 mei 2013 uitstel gegeven om het krediet af te lossen.
2.12.
Bij e-mail van 23 juli 2013 heeft Lindorff aan [naam 1] , een medewerker van [eiser] , geschreven, voor zover hier van belang:
“Met u hebben wij afgesproken dat de vordering t.n.v. [bedrijf 2] uiterlijk 30-5-2013 integraal zou worden afgelost.
Helaas moeten wij constateren dat u deze toezegging niet bent nagekomen.
Wij verzoeken u ons per omgaande mede te delen wanneer bovengenoemde vordering thans integraal zal worden afgelost.
Mochten wij niet tijdig van u vernemen dan zien wij ons genoodzaakt rechtsmaatregelen te treffen. (…)”
2.13.
Bij brief van 12 augustus 2013 heeft Lindorff aan [eiser] geschreven, voor zover hier van belang:
“In aanvulling op onze eerdere brief d.d. 17-08-2012 delen wij u mede dat [bedrijf 2] in gebreke is gebleven het totale debetsaldo binnen de gestelde termijn aan te zuiveren. Thans is de vordering opeisbaar.
In verband met het bovenstaande zijn wij thans genoodzaakt u aan te spreken op grond van uw hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van het aan [bedrijf 2] verstrekte krediet.
Wij verzoeken u, binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief, een bedrag ad EUR 244,861,99, te vermeerderen met de lopende rente, over te maken naar onderstaand rekeningnummer. (…)”
2.14.
Bij e-mail van 3 september 2013 heeft Lindorff aan [bedrijf 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Alvorens de veiling daadwerkelijk op te starten willen wij [bedrijf 2] en of de heer [eiser] nog éénmaal in de gelegenheid stellen de schuld uiterlijk op 10-09-2013 integraal af te lossen, dan wel ons kenbaar te maken welke alternatieven u kunt bieden.
Hebben wij op 10-09-2013 geen ons conveniërend voorstel ontvangen dan zullen wij de notaris opdracht geven het onroerend goed te veilen. (…)”
2.15.
Bij faxbericht van 18 september 2013 heeft de gemeente Dordrecht aan Lindorff verzocht de executie van de onroerende zaak door te zetten en de onroerende zaak te veilen.
2.16.
Bij e-mail van 11 oktober 2013 heeft [eiser] aan Lindorff geschreven, voor zover hier van belang:
“Na aanleiding van ons gesprek van gisteren aan de telefoon is mij gevraagd een nieuw voorstel te doen naar de bank waar ik mij eigen dan ook aan zal houden en zal nakomen.
(…)
Ik kan voorstellen de wettelijke rente die ik op dit ogenblik achterloop voor het eind van de maand over wil maken plus de normale rente.
Mede vraag ik u om namens l.c.  [eiser] een afspraak te maken met de bank om hier gezamenlijk uit te komen.(…)
Mede deel ik u alvast mee dat ik op elk voorstel van bank mee wil gaan wat voor elke ondernemer mogelijk is. Ik kan bij deze zeggen dat wanneer u akkoord gaat ik geen enkele problemen zie met betalen. (…)”
2.17.
Bij e-mail van 11 oktober 2013 heeft Lindorff aan [eiser] geschreven, voor zover hier van belang:
“Het thans door u gedane voorstel is voor ons niet acceptabel. Het is niet concreet en zonder enige onderbouwing. Wij vragen ons af waarom u nu wel aan uw betalingsverplichtingen zult voldoen, omdat u eerder gemaakte afspraken niet bent nagekomen. De openstaande vordering bedraagt ruim EUR 250.637,09. U dient ons aan te geven hoe en binnen welk tijdsbestek u de gehele openstaande schuld kunt aflossen. (…)
Daarnaast ligt er een executoriaal beslag op het onroerend goed en zijn wij door de beslaglegger, de Gemeente Dordrecht, gemaand de veiling ter hand te nemen. Nu u kennelijk geen regeling heeft getroffen met deze beslaglegger, zien wij ons daarom genoodzaakt tot uitwinning van de hypotheek over te gaan.
Tenzij u alsnog een regeling treft met de Gemeente Dordrecht en ons een goed onderbouwd aflossingsvoorstel doet, zullen wij de reeds in gang gezette openbare verkoop doorzetten. (…)”
2.18.
Bij e-mail van 31 oktober 2013 heeft de gemeente Dordrecht aan [eiser] geschreven voor zover hier van belang:
“Zoals telefonisch afgesproken, heb ik op uw verzoek nogmaals contact gezocht met de twee verantwoordelijke portefeuillehouders over uw verzoek tot een nieuw gesprek over de mogelijke verkoop van uw woning aan de gemeente. Helaas moet ik u melden dat hierop afwijzend is gereageerd.
Tijdens de onderhandelingen is duidelijk aangegeven dat het een eenmalig bod was. Ook is destijds aan u en uw zaakwaarnemer duidelijk verteld dat de dwangsom, die de gemeente vordert, niet ter discussie staat en gelet op de uitspraak van de Raad van State geïnt moet en zal worden door de gemeente.
Het oorspronkelijke bod van € 750.000,-- is, om u tegemoet te komen, door de portefeuillehouders zelfs nog verder verhoogd met de dor u te betalen dwangsom tot € 875.000,--. Dit was een uiterste bod.
Desondanks heeft u niet ingestemd met het bod en heeft het College besloten uw perceel in te passen in het nieuwe bestemmingsplan. (…)
Om de dwangsom te kunnen innen zal de gemeente de executieverkoop van uw woning dan ook doorzetten. (…)”
2.19.
Bij e-mail van 27 november 2013 heeft de gemeente Dordrecht Lindorff verzocht om een datum voor een executieveiling vast te stellen bij gebreke waarvan zij een verzoek ex artikel 545 Rv zal indienen.
2.20.
Bij e-mail van 10 februari 2014 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] aan Lindorff een voorstel gedaan tot terugbetaling van de uitstaande vordering.
2.21.
Bij e-mail van 25 februari 2014 heeft Lindorff aan de toenmalige raadsman van [eiser] geschreven, voor zover hier van belang:
“Dank voor uw voorstel. Dit voorstel is niet onderbouwd met enige financiële informatie. Daarnaast is niet duidelijk wanneer het substantiële bedrag van EUR 20.000,00 zal worden voldaan.
Het voorstel is derhalve niet akkoord.
Inmiddels worden wij gedwongen de veiling toch door te zetten nu wij heden van mr. [NAAM], gericht aan de voorzieningenrechter te Rotterdam, om aan de hypotheekhouder een termijn te stellen.
Wij zullen derhalve aan de notaris opdracht geven de veiling datum vast te stellen. (…)”
2.22.
Bij e-mail van 25 februari 2014 heeft de gemeente Dordrecht aan Lindorff een concept verzoekschrift  ex 545 Rv gestuurd. In de e-mail stelt de gemeente Lindorff een termijn van vijf dagen om een executieveiling te plannen.
2.23.
Op 5 mei 2014 heeft Delta Makelaars een taxatierapport uitgebracht waarin de executiewaarde van de onroerende zaak is geraamd tussen de € 290.000 en € 315.000. De marktwaarde, bij lege levering en vrij van huur en gebruik, is getaxeerd op € 475.000.
2.24.
Op 14 mei 2014 heeft de executieveiling van de onroerende zaak plaatsgevonden. De onroerende zaak is verkocht aan ROM D Dordtse Kill III C.V. (hierna: ROM) voor € 300.000.
2.25.
Bij e-mail van 14 mei 2014 heeft de notaris ten overstaan van wie de veiling plaatsvond aan Lindorff geschreven, voor zover hier van belang:
“Het pand is bij opbod verkocht voor EUR 200.000 en afgemijnd voor EUR 300.000. (…)
Het is aan u om nu te gunnen. (…)
Vanaf dag een heb ik deze zaak vreemd gevonden. Naar mijn mening wordt [eiser] gemangeld door de gemeente Dordrecht. Vanaf het begin heb ik aangegeven dat de ROM op het pand zat te azen en nu lijkt ze dat te lukken. Gezien de hele situatie en het taxatierapport wil ik u adviseren om goed na te denken over de gunning. U zou zich kwetsbaar kunnen maken indien het pand voor een te lage waarde wordt gegund. (…)”
2.26.
Bij brief van 1 september 2015 heeft de raadsman van [eiser] Deutsche aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade door de executieverkoop.
2.27.
Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft makelaar [naam 2] van Delta Makelaars aan de raadsvrouw van Deutsche verklaard, voor zover hier van belang:
“Het getaxeerde object betrof de laatste woning van een wat ooit was een woonwagenkamp aan de [adres] . De woning was conform mededeling van gemeente illegaal uitgebouwd. De gemeente wilde dat eigenaar het illegale bouwwerk zou afbreken en had daartoe een dwangbevel uitgedaan.
(…)
Uiteindelijk heb ik het object als geheel gewaardeerd op € 475.000,-
Tot slot merk ik op dat de waardebepaling geheel objectief en onafhankelijk is opgesteld. Ik neem daarmee afstand van de verdenking onder één hoedje te hebben gespeeld met welke partij dan ook, zoals de heer [eiser] insinueert.
(…)”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, verklaring voor recht dat Deutsche aansprakelijk is voor de schade die hij door de executieverkoop van zijn woning met ondergrond en bedrijfsgebouw heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, en met veroordeling van Deutsche in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt hij, samengevat, dat Deutsche onrechtmatig heeft gehandeld door de executieverkoop door te zetten.
3.3.
Deutsche voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] heeft ter zitting ingestemd met het verzoek van Deutsche om de dagvaarding te rectificeren in de zin dat niet Deutsche Nederland N.V. maar Deutsche Bank AG met vestigingsplaats Frankfurt am Main (Duitsland) geacht wordt te zijn gedagvaard. Nu niet is gebleken dat een van partijen door de onjuiste aanduiding en de rectificatie daarvan wordt benadeeld of in zijn procesvoering wordt geschaad, zal de gevraagde rectificatie worden toegestaan, waardoor Deutsche Bank AG te Frankfurt am Main (Duitsland) als gedaagde wordt aangemerkt.
4.2.
Deutsche is gevestigd in Duitsland zodat zij in beginsel op grond van de hoofdregel van artikel 2 lid 1 van de EEX-verordening (EG verordening 44/2001, hierna EEX-Vo) voor de gerechten in Duitsland dient te worden opgeroepen. Nu [eiser] zijn vordering grondt op een door Deutsche in Nederland gepleegde onrechtmatige daad komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 sub 3 EEX-Vo rechtsmacht toe.
Het toepasselijk recht wordt voorts bepaald aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 inzake het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Nu partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke recht, hun stellingen op het Nederlandse recht zijn gebaseerd en de gestelde schade zich in Nederland heeft voorgedaan, acht de rechtbank – mede in het licht van het bepaalde in artikel 4 van de Verordening Rome II – Nederlands recht op de vorderingen van toepassing.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat is komen vast te staan dat [bedrijf 2] vanaf 4 juli 2011 in verzuim was met de voldoening van de overeengekomen bedragen ter aflossing van het krediet. Deutsche had daarom op grond van artikel 3:268 lid 1 BW per die datum het recht om de onroerende zaak die aan haar was verhypothekeerd te executeren.
4.4.
[eiser] stelt dat Deutsche onrechtmatig heeft gehandeld door de executieveiling door te zetten. Primair voert hij aan dat hij een afspraak heeft gemaakt met Lindorff dat de executieveiling na betaling van een bedrag van € 20.000 geen doorgang zou vinden. Hiertoe beroept hij zich louter op een mondelinge afspraak met [naam 3] (hierna [naam 3] ), die werkzaam is bij Lindorff. Deutsche heeft deze afspraak bestreden onder verwijzing naar een schriftelijke, gemotiveerde afwijzing door Deutsche op 25 februari 2014 van een op deze betaling gericht voorstel van [eiser] . [naam 3] , die ter comparitie aanwezig was, heeft meegedeeld dat zij een afspraak als door [eiser] is gesteld evenmin mondeling heeft gemaakt en dat de afspraak luidde dat de executieveiling alleen zou worden afgelast als [eiser] met een goed onderbouwd voorstel zou komen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Gezien deze onderbouwde betwisting faalt de stelling van [eiser] . Dat [eiser] na genoemde schriftelijke afwijzing toch € 20.000 heeft betaald op 4 maart 2014 laat dit onverlet. De door hem gestelde afspraak is derhalve niet komen vast te staan.
4.5.
[eiser] heeft verder gesteld dat Deutsche onder de gegeven omstandigheden niet tot executie van de onroerende zaak mocht overgaan. Aan de orde is daarom de vraag of Deutsche in dit specifieke geval door uitoefening van haar recht tot executie misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3:268 BW.
Overwogen wordt dat uit de gang van zaken blijkt dat Deutsche niet louter heeft aangestuurd op een executoriale verkoop, maar dat zij, zelfs nog na de opzegging van het krediet op 17 augustus 2012 [eiser] ruimschoots de gelegenheid heeft geboden om een executieveiling af te wenden door met haar een betalingsregeling te treffen en na te komen. Pas na de mededeling van de gemeente Dordrecht dat zij een verzoekschriftprocedure ex artikel 545 Rv zou entameren, heeft Deutsche definitief tot de veiling op 14 mei 2014 besloten. De enkele stelling van [eiser] dat hij over voldoende financiële middelen beschikte als onderpand ter terugbetaling van de lening en volgens hem de achterstand dus niet onoverbrugbaar was, kan onder deze omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake was van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van Deutsche.
4.6.
[eiser] heeft bovendien gesteld dat Deutsche wist dat de onroerende zaak veel meer waard was dan de executieopbrengst van € 300.000, daarom niet had mogen overgaan tot verkoop op een veiling en het daarbij voor € 300.000 gunnen aan ROM, alsmede dat Deutsche is gezwicht onder druk van de gemeente. Deutsche heeft deze stellingname betwist. Met het rapport van Delta Makelaars heeft Deutsche onderbouwd dat de executiewaarde van de onroerende zaak ten tijde van de veiling tussen € 290.000 en € 315.000 lag. Dat de gemeente Dordrecht [eiser] in het verleden een bedrag van € 875.000 heeft geboden in het kader van een onteigeningstraject en dat in 2012 drie taxaties zijn opgesteld waarin een schadeloosstelling bij onteigening op een bedrag van rond de € 1,2 miljoen is geraamd, maakt niet dat Deutsche niet akkoord mocht gaan met het ter veiling geboden bedrag van € 300.000. In de eerste plaats geldt dat bij onteigening sprake is van schadeloosstelling en niet van betaling van de waarde van een perceel grond. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de veiling niet volgens de juiste procedurele regels is verlopen of dat er ten tijde van de veiling een koper was die bereid was de onroerende zaak voor een hoger bedrag te kopen. Deze omstandigheden kunnen dus evenmin leiden tot het oordeel dat Deutsche misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid bij de executieveiling. Voor de - betwiste - stelling dat Deutsche onder één hoedje heeft gespeeld met de gemeente, heeft [eiser] te weinig aangevoerd. De niet nader onderbouwde mededeling van de notaris in de e-mail van 14 mei 2014 dat [eiser] door de gemeente Dordrecht is gemangeld en zijn suggestie dat de opbrengst te laag is, kan, wat daar verder van zij, aan dit oordeel niet afdoen. Ook overigens is in deze gang van zaken geen schending door Deutsche van de jegens [eiser] in acht te nemen zorgvuldigheid of zorgplicht te vinden.
4.7
Op grond van (reeds) het bovenstaande, kan ook de subsidiair door [eiser] aangevoerde grondslag voor onrechtmatige daad, te weten de schending van een door hem gestelde bijzondere zorgplicht van Deutsche, niet slagen.
4.8
Nu noch misbruik van bevoegdheid noch anderszins onrechtmatig handelen door Deutsche is komen vast te staan, zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.9
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Deutsche tot op heden begroot op € 619,00 voor griffierecht en € 904,00 (2 punten x € 452,00) voor salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche tot op heden begroot op € 1.523,00,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan,
5.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.
type: EMH
coll: