ECLI:NL:RBROT:2016:8738
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/512578 / KG ZA 16-1226
Vonnis in kort geding van 11 november 2016
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
[eiseres]
gevestigd te Luxemburg,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. P.W. Tubbergen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. Henriquez.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de overgelegde producties 1 tot en met 198 van [eiseres] en 1 tot en met 16 van [gedaagde]
de voorwaardelijke eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] hebben op 10 mei 2016 een schriftelijke overeenkomst gesloten waarbij [eiseres] zich jegens [gedaagde] heeft verplicht om 8 stalen olietanks te bouwen op het terrein van [gedaagde] , met als opleveringstermijn 28 februari 2017. In artikel 1.4 van deze overeenkomst staat dat Nederlands recht toepasselijk is en in artikel 8.7. is een voorziening voor “delay damages” en “early completion” opgenomen. De aanneemsom bedraagt
€ 14.105.000,-.
2.2.
Op deze overeenkomst zijn van toepassing verklaard de “Conditions of Contract for PLANT and Design-Build for electrical and mechanical works and for building and engineering works designed by the contractor” van de Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (hierna te noemen: de FIDIC-voorwaarden).
2.3.
[eiseres] heeft ten behoeve van [gedaagde] een bankgarantie gesteld bij [bedrijf1] ten belope van € 1.410.500,-.
2.4.
In artikel 3.1 van de FIDIC- voorwaarden staat , ten aanzien van de benoeming van een “Engineer” door de opdrachtgever ( [gedaagde] ), onder meer het volgende:
“The Employer shall appoint the Engineer who shall carry out the duties assigned to him in the Contract. The Engineer’s staff shall include suitably qualified engineers and other professionals who are competent to carry out these duties.”
2.5.
In artikel 4.2 van de FIDIC- voorwaarden staat, ten aanzien van de voorwaarden waaronder de bankgarantie mag worden ingeroepen:
“The Employer shall not make a claim under the Performance Security, except for amounts to which the Employer is entitled under the Contract in the event of:
a. a) 	failure by the Contractor to extend the validity of the Performance Security as described in the preceding paragraph, in which event the Employer may claim the full amount of the Performance Security,
( b) 	failure by the Contractor to pay the Employer an amount due, as either agreed by the Contractor or determined under Sub-Clause 2.5 [
Employers Claims
] or Clause 20 [
Claims, Disputes and Arbitration
], within 42 days after this agreement or determination,
to) 	failure by the Contractor to remedy a default within 42 days after receiving the Employers notice requiring the default to be remedied, or
( d) 	circumstances which entitle the Employer to termination under Sub-Clause 15.2 [
Termination by Employer
], irrespective of whether notice of termination has been given.”
2.6.
Artikel 8 van de FIDIC-voorwaarden bevat, samengevat en voor zover van belang, een regeling over het tijdstip van aanvang van het werk, het tijdstip waarop het werk moet zijn afgerond, de stappen die ondernomen moeten worden in het geval de opleveringsdatum niet gehaald dreigt te worden en het recht op schadevergoeding in geval van vertraging.
2.7.
Artikel 15 van de FIDIC-voorwaarden bevat een regeling houdende de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door de Employer ( [gedaagde] ) en houdt onder meer het volgende in:
“
15 	Termination by Employer
15.1
Notice to Correct
If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Engineer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time.
15.2
Termination by Employer
The Employer shall be entitled to terminate the Contract if the Contractor:
( a) 	fails to comply with Sub-Clause 4.2 [
Performance Security
) or with a notice under Sub-Clause 15.1 [
Notice to Correct
],
( b) 	abandons the Works or otherwise plainly demonstrates the intention not to continue performance of his obligations under the Contract,
c) 	without reasonable excuse fails:
(I) 	to proceed with the Works in accordance with Clause 8
[
Commencement, Delays and Suspension
], or
(II)	to comply with a notice issued under Sub-Clause 7.5 [Rejection] or Sub
Clause 7.6 [
Remedial Work
], within 28 days after receiving it
[..]”
2.8.
Het staal dat benodigd was voor de bouw van olietanks heeft [eiseres] besteld bij een Zwitsers/Oekraïens bedrijf genaamd [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2] ). [eiseres] heeft geweigerd de tweede partij door [bedrijf2] geleverd staal af te nemen.
2.9.
[gedaagde] heeft het bedrijf [bedrijf3] (hierna: [bedrijf3] ) ingeschakeld voor controle van de kwaliteit van het werk van [eiseres] .
2.10.
[gedaagde] heeft bij brief van 27 september 2016 aan [eiseres] geklaagd over (gestelde) gebreken en vertragingen in het werk van [eiseres] , alsmede haar zorgen geuit over het feit dat [bedrijf2] [gedaagde] heeft opgebeld op 14 september 2016 en heeft daarbij medegedeeld dat zij, [bedrijf2] , niet is betaald door [eiseres] voor het bestelde staal. Over vertraging van het project  staat in de brief onder meer:
“Timely performance is an obligation under the aformented agreement between the parties. According to the agreement the delay under the contract amounts to nine (9) weeks. In accordance with article 8.7 of the Particular Conditions he Delay Damages amount to a sum of 9*70kEuro a week=630 k Euro. Given the above mentioned points and with reference to various iterations and meetings between the parties, [gedaagde] is of the view that [eiseres] is not able to fulfil its obligations under the agreement and therefore seriously jeopardizes the position of [gedaagde] , vis a vis its customer(s) for this project.
Therefore in order to safeguard the position of [gedaagde] this letter must be considered as a Notice to Correct in conformity with article 15.1.FIDIC. Within five (5) working days [gedaagde] wishes to receive (i) the Delay Damages … and (ii) a plan resolving – to [gedaagde] ’s sole satisfaction – the abovementioned backlog within tw0o weeks as of date of this letter. …”
2.11.
[eiseres] heeft bij brief van 1 oktober 2016 onder meer geantwoord:
“However, having no news from [bedrijf2] while this company was paid and given the planning requirements, we spoke to our supplier in POLAND, as proposed at our meeting in ANTWERP.
We assume that this decision puts an end tot he intervention of [bedrijf2] .
…
Regarding the civil engineering and the project which must be compliant to the Code En 14015, each one of has concurred that the concrete slabs were non-compliant.
Only on the 23th of August you took a decision, despite our notifications, to briefly correct the concrete slabs by affixing a layer of bituminous sand (!).
…
These events show that no real delay can be imputable to [eiseres]
...”.
2.12.
[gedaagde] heeft bij brief van 5 oktober 2016, onder verwijzing naar haar brief van 27 september 2016, aan [eiseres] medegedeeld, dat zij vaststelt dat [eiseres] niet de vertragingsschade (“Delay Damages”) heeft betaald aan [gedaagde] en dat [eiseres] niet de vertraging heeft verholpen, noch een voldoende onderbouwd en overtuigend plan ingeleverd om de vertraging alsnog binnen twee weken te verhelpen. In de brief staat onder meer:
“
In conclusion
This letter is a notice to correct pursuant to clause 15.1 FIDIC.”
2.13.
[eiseres] heeft bij brief van 6 oktober 2016 geantwoord op de brief van [gedaagde] van 5
oktober 2016.
2.14.
[bedrijf2] heeft op 11 oktober 2016 ten laste van [eiseres] conservatoir verhaalsbeslag gelegd onder [gedaagde] , voor een vordering begroot op € 2.475.000,-. Dit beslag is gelegd op goederen en/ of gelden die [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigd is, alsmede op het door [bedrijf2] geleverde staal dat zich op het terrein van [gedaagde] bevindt.
2.15.
[gedaagde] heeft bij brief aan [eiseres] van 12 oktober 2016 de overeenkomst opgezegd omdat [eiseres] niet heeft voldaan aan de “notice to correct” in de brief van 27 september 2016 en evenmin heeft voldaan aan de “notice to correct” in de brief van 5 oktober 2016.
[gedaagde] heeft daarna, bij brief van 17 oktober 2016 aan de bank, de door [eiseres] gestelde bankgarantie ingeroepen voor het maximum van € 1.410.500,-.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen om [eiseres] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, en benoeming van een Engineer in de zin van artikel 3 van de FIDIC-voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke zal blijven;
2. [gedaagde] te veroordelen de inroeping van de door [eiseres] gestelde bankgarantie ongedaan te maken door verzending van een daartoe strekkende brief per e-mail aan [bedrijf1] onder gelijktijdige verzending van een kopie daarvan aan [eiseres] en al hetgeen [bedrijf1] al onder deze garantie aan [gedaagde] betaald mocht hebben aan [bedrijf1] terug te betalen en [gedaagde] te gebieden om de bankgarantie niet opnieuw uit te winnen anders dan op de wijze voorzien in artikel 4.2 FIDIC, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke zal blijven;
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding;
[eiseres] stelt daartoe het volgende.
3.2.
[gedaagde] heeft de overeenkomst ten onrechte voortijdig beëindigd en ten onrechte de bankgarantie ingeroepen. Van enig gebrek in de kwaliteit van het werk van [eiseres] is geen sprake. [gedaagde] is grotendeels zelf verantwoordelijk voor vertraging in de voortgang van het werk doordat de betonnen funderingen van de olietanks niet tijdig gereed waren voor verdere opbouw. Een beroep van [gedaagde] op vertraging in het werk van [eiseres] is bovendien prematuur. Artikel 8.7 FIDIC ziet slechts op een vertragingsboete ten aanzien van de “time of completion.” Daarmee wordt bedoeld het overeengekomen moment van oplevering. Dat is pas eind februari 2017 en dat is het nu nog niet. [eiseres] is van plan deze termijn te halen. Vertraging van de oplevering levert in beginsel slechts recht op schadevergoeding op (“delay damages”) en niet een recht op opzegging. Bij tussentijdse vertraging bepaalt de overeenkomst dat deze niet verholpen wordt door een “notice to correct.” De overeenkomst bepaalt voor alsdan dat de opdrachtnemer voor eigen rekening en risico meer personeel moet inzetten.
Verder stelt [gedaagde] ten onrechte dat haar brieven van 27 september en 5 oktober 2016 kwalificeren als “notices to correct” in de zin van artikel 15.1 FIDIC. Een “notice to correct” kan alleen worden afgegeven door een door [gedaagde] benoemde engineer, die onafhankelijk over de kwaliteit van het werk rapporteert. [gedaagde] heeft een dergelijke engineer nooit benoemd of aangesteld.
Aan [gedaagde] is niet een redelijke termijn geboden voor herstel. Zonder die termijn, die  artikel 15.1 van de FIDIC vereist, kan er geen sprake zijn van een rechtsgeldige opzegging.
[eiseres] heeft een spoedeisend belang. Het contract heeft een hoog geldelijk belang. Als [gedaagde] het onder de bankgarantie ingeroepen bedrag thans niet terugbetaalt, dan loopt [eiseres] een reël restitutierisico wanneer zij in in een bodemprocedure in het gelijk mocht worden gesteld.
Partijen zijn overeengekomen geschillen te beslechten door middel van “Dispute Adjudication Board” en vervolgens arbitrage. Deze vorm van geschillenbeslechting voorziet echter niet in een procedure die op korte termijn een voorlopige voorziening biedt. Op grond van artikel 1022a Rv. is de burgerlijke voorzieningenrechter bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil.
3.3.
[gedaagde] voert verweer in conventie. [gedaagde] stelt een eis in reconventie in voor het geval dat de vordering in conventie mocht worden toegewezen.
3.4.
[eiseres] voert verweer in voorwaardelijke reconventie.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Niet in geding is dat tussen partijen arbitrage (in de bodemzaak) is overeengekomen. Ter zitting is gebleken dat de arbitrale bodemzaak inmiddels aanhangig is gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Op zich belet de arbitrage-overeenkomst  niet dat een partij bij deze overeenkomst zich wendt tot de voorzieningenrechter voor het treffen van een voorlopige voorziening. [gedaagde] heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard geen beroep te doen op onbevoegdheid van de civiele voorzieningenrechter. Niets staat derhalve in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
4.2.
De arbitrage in de bodemzaak vindt plaats in Nederland. Daarom is in de onderhavige procedure sprake van een “regulier” kort geding. Het toetsingskader van artikel 35 Herschikte EEX-Verordening inzake een voorlopige maatregel, te treffen door een voorzieningenrechter uit een andere lidstaat van de EU dan de lidstaat waar de bodemprocedure beslecht wordt, is niet aan de orde.
4.3.
Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiseres] .
4.4.
Partijen hebben in artikel 15 van de FIDIC-voorwaarden voorzien in een contractuele regeling omtrent de wijze waarop de overeenkomst tussen partijen voortijdig ten einde kan komen. Deze regeling komt er in de kern op neer dat een tekortkoming in het werk van [eiseres] niet door [gedaagde] zelf wordt vastgesteld, maar door een door [gedaagde] aangezochte engineer. Deze engineer dient vervolgens middels een “notice to correct" een herstelmogelijkheid te bieden aan [eiseres] . Als [eiseres] vervolgens niet, binnen een “specified reasonable time” voldoet aan de “notice to correct” kan de overeenkomst voortijdig beëindigd worden.
[gedaagde] heeft niet voldaan aan deze contractuele afspraak. [gedaagde] heeft eventuele tekortkomingen in het werk van [eiseres] niet laten vaststellen door een engineer. In plaats daarvan heeft [gedaagde] zelf (gestelde) tekortkomingen in het werk van [eiseres] vastgesteld en vervolgens, wegens het gestelde niet voldoen door [eiseres] aan de “notice to correct," de overeenkomst voortijdig beëindigd. [gedaagde] heeft derhalve niet de contractueel overeengekomen weg bewandeld om de overeenkomst te kunnen beëindigen. Deze opzeggingsgrond is derhalve ondeugdelijk.
4.5.
Dat er geen engineer was aangesteld, wordt door [gedaagde] erkend in haar pleitnota. [gedaagde] stelt daarin dat de omstandigheid dat er, nu er geen engineer is aangesteld, geen “notices to correct” zouden mogen worden verzonden zodat [eiseres] nooit in gebreke zou kunnen worden gesteld, van weinig realiteitszin getuigt. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Niet in te zien valt waarom [gedaagde] niet gehouden zou mogen worden aan hetgeen zij zelf is overeengekomen. [gedaagde] stelt niet dat het voor haar onmogelijk is (geweest) om een engineer aan te wijzen. Het is bovendien ook onaannemelijk dat dit onmogelijk zou zijn. Het gaat hier immers niet om een buitensporige contractsbepaling, maar, integendeel, om een beding dat op een begrijpelijke en zinvolle wijze regelt hoe partijen om zullen gaan met gebreken in het werk. Het beding is bovendien opgenomen in een set algemene voorwaarden die dateren (reeds) uit 1999 en deze algemene voorwaarden zijn afkomstig van een gereputeerde organisatie. Daar zij nog aan toegevoegd dat het [gedaagde] , zoals [eiseres] stelt, vrijstond, en nog steeds vrijstaat, om ook na haar (al dan niet terechte) constateringen in september nog een engineer te benoemen om, zoals in artikel 3.3. van de FIDIC-voorwaarden staat “issue to the Contractor (at any time) instructions which may be necessary for the execution of the Works and the remedying of any defects, all in accordance with the Contract.”.
4.6.
Evenmin volgt de voorzieningenrechter het betoog van [gedaagde] dat [gedaagde] , als principaal van de aan te stellen engineer, óók het recht zou toekomen om “notices to correct” op te stellen, onder de aanname dat hetgeen een vertegenwoordiger vermag, ook door de vertegenwoordigde zelf mag worden gedaan. Dit betoog miskent dat [eiseres] heeft mogen begrijpen dat de engineer juist wordt aangesteld vanwege zijn onafhankelijke(re) positie en vanwege zijn specifieke technische deskundigheid. Daarmee verhoudt zich nu juist niet dat [gedaagde] ook zelf de tekortkomingen zou mogen vaststellen. [gedaagde] heeft geen gedragingen of verklaringen gesteld die de door haar voorgestane - maar op voorhand weinig aannemelijk geachte - uitleg van het beding rechtvaardigen.
4.7.
[gedaagde] heeft, naast het gestelde niet voldoen aan de “notices to correct” nog twee andere, voldoende duidelijke, redenen ten grondslag gelegd aan haar opzegging bij brief van 12 oktober 2016, namelijk dat [eiseres]
de facto
heeft laten zien niet van plan te zijn om haar verbintenissen uit de overeenkomst na te komen, alsmede dat [eiseres] er niet in is geslaagd om het werk uit te voeren overeenkomstig artikel 8 van de FIDIC- voorwaarden. De voorzieningenrechter begrijpt dat [gedaagde] in dit verband een beroep doet op artikel 15.2 sub b, respectievelijk sub c ad (i) van de FIDIC- voorwaarden.
4.8.
Het beroep op deze twee andere gronden gaat naar voorlopig oordeel ook niet op. Artikel 15.2 sub b vereist dat [eiseres] het werk verlaten heeft - wat niet aan de orde is - of dat [eiseres] op een andere manier duidelijk laat zien niet de bedoeling te hebben te voldoen aan de verplichtingen uit het contract. De mate van evidentie die blijkens de bewoordingen “plainly demonstrates” contractueel vereist is voor tussentijdse beëindiging van de overeenkomt, doet zich naar voorlopig oordeel niet voor. [eiseres] betwist gemotiveerd dat zij wanprestatie heeft gepleegd. Voor zover het om technische gebreken gaat wreekt zich ook hier dat geen engineer is aangesteld die een en ander op een onafhankelijke(re) manier had kunnen vaststellen. Er is, vanwege de gemotiveerde betwisting door [eiseres] , een (voorlopig) deskundigenbericht dan wel bewijslevering nodig om de gestelde wanprestatie vast te stellen. Een kort gedingprocedure leent zich daar niet voor en evenmin voor een uitgebreid onderzoek naar feiten.
Voor wat betreft de vertraging in het werk (artikel 8 FIDIC-voorwaarden) heeft [eiseres] gesteld dat deze grotendeels door [gedaagde] zelf is veroorzaakt, omdat de fundering waarop de olietanks gebouwd moesten worden niet voldoende vlak was. [gedaagde] heeft erkend dat dit probleem zich heeft voorgedaan en dat dit probleem niet aan [eiseres] toerekenbaar is. Volgens [gedaagde] is echter de daardoor ontstane vertraging minimaal geweest en is het overgrote deel van de vertraging nog steeds aan [eiseres] te wijten. Nu partijen van mening verschillen over de oorzaak van de vertraging, alsmede de vertragingsduur die aan de diverse oorzaken valt toe te rekenen, is ook hier bewijslevering nodig. Er kan, gegeven de beperkte kaders van een kort gedingprocedure, niet op voorhand geoordeeld worden dat de vertraging geheel of grotendeels aan [eiseres] is te wijten.
4.9.
Ter zitting heeft [gedaagde] uitgebreid betoogd dat zij er een groot belang bij heeft dat [eiseres] niet tot het werk meer wordt toegelaten. [gedaagde] is bevreesd dat [eiseres] in grote financiële problemen verkeert en het werk niet af zal kunnen maken. Daarnaast heeft [gedaagde] circa zes pagina’s in haar pleitnota besteed aan het opsommen van gestelde, maar betwiste, tekortkomingen in het werk van [eiseres] . Bovendien vreest [gedaagde] grote schade te lijden, in de vorm van verbeurde boetes, tegenover haar klant die van de te bouwen olietanks gebruik wil gaan maken. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het belang van [gedaagde] groot is, maar vindt hierin niet voldoende aanleiding voor een ander oordeel. Overeenkomsten behoren in beginsel nagekomen te worden, ook ten aanzien van de overeengekomen wijze waarop de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd. In dit oordeel wordt meegewogen dat de overeengekomen wijze waarop aan [eiseres] een herstelmogelijkheid moet worden geboden, niet is gevolgd. Het belang van [eiseres] om een deugdelijke herstelkans te krijgen is groot. Voor zover [gedaagde] meent dat ook de gestelde financiële problemen van [eiseres] de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigen, wordt voorts nog overwogen dat de voorzieningenrechter geen adequaat inzicht is gegeven in de financiële positie van [eiseres] .
4.10.
Over het inroepen van de bankgarantie wordt als volgt geoordeeld.
De voorzieningenrechter is, anders dan [gedaagde] , niet van oordeel dat deze vordering van [eiseres] getoetst zou moeten worden aan de drie criteria die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (kort gezegd: spoedeisend belang, aannemelijkheid vordering en restitutierisico). Deze criteria behoren in een geval als hier aan de orde geen toepassing te vinden. Het gaat hier niet om een reguliere geldvordering in kort geding. [eiseres] vordert niet betaling aan haar zelf, maar terugbetaling aan de bank van een geldbedrag dat door de bank – een derde – is uitbetaald onder een bankgarantie. Beoordeeld zal (slechts) worden of is voldaan aan de overeengekomen voorwaarden waaronder de bankgarantie mocht worden ingeroepen.
4.11.
[gedaagde] stelt in haar pleitnota dat de regeling in artikel 4.2 van de FIDIC- voorwaarden, aangaande het recht om de bankgarantie in te mogen roepen, niet in de weg staat aan het mogen inroepen van de bankgarantie (reeds) omdat deze algemene voorwaarden niet gelden in de verhouding tussen haar [gedaagde] en de bank. Dit betoog faalt, nu tussen [eiseres] en [gedaagde] de FIDIC- voorwaarden wél toepasselijk zijn. Als gevolg daarvan kan [eiseres] jegens [gedaagde] - vanzelfsprekend - nakoming vorderen van hetgeen in deze voorwaarden is overeengekomen over het recht om de bankgarantie in te roepen. De rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de bank poetst het contract tussen [gedaagde] en [eiseres] niet weg.
4.12.
[gedaagde] stelt voorts in haar pleitnota dat zij op grond van artikel 4.2 sub d van de FIDIC- voorwaarden bevoegd was om de bankgarantie in te roepen. Deze bepaling houdt kort gezegd in dat [gedaagde] de bankgarantie mag inroepen in geval van omstandigheden die op grond van artikel 15.2 beëindiging van het contract rechtvaardigen, ongeacht of er een beëindiging van het contract (“notice of termination”) is gegeven. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt. Tussen partijen is niet in geding dat sprake is van een abstracte bankgarantie (“on first demand”). [gedaagde] heeft dit gesteld en [eiseres] heeft dit niet weersproken. Een abstracte bankgarantie gaat uit van het principe “eerst betalen en dan praten.” Er dient grote terughoudendheid te worden betracht bij de beoordeling of het inroepen van een abstracte bankgarantie onterecht is. Dit valt onder andere af te leiden uit HR 13 maart 2015, ECLI:NL:2015:600 ( [bedrijf4] / [bedrijf5] ), waarin onder meer is geoordeeld:
“ Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur.”
Het mag zo zijn dat [gedaagde] niet de overeengekomen procedure heeft bewandeld om tot vaststelling van (gestelde) tekortkomingen van [eiseres] te komen. Dit sluit nog niet uit dat [gedaagde] deze weg alsnog zal kunnen bewandelen. Evenmin neemt dit de mogelijkheid weg dat sprake kan zijn van omstandigheden (in voormelde zin) die tussentijdse beëindiging van het contract rechtvaardigen. In afwachting van de vaststelling of [eiseres] daadwerkelijk tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen, stond het [gedaagde] vrij de bankgarantie in te roepen. Deze bankgarantie is er juist voor bedoeld dat er eerst betaald wordt alvorens de discussie over de kwaliteit van het werk van [eiseres] aanvangt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bedrog of willekeur zijdens [gedaagde] .
4.13.
De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] haar schade niet onderbouwt en desondanks de bankgarantie heeft ingeroepen voor de volle waarde van € 1.410.500,-, noopt niet tot een ander oordeel. Het onderbouwen van de schade is, naar [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, geen voorwaarde voor het mogen inroepen van de bankgarantie.
4.14.
Slotsom is dat de vordering toewijsbaar is voor zover het de werkhervatting betreft en wordt afgewezen voor zover die ziet op terugbetaling van het geld van de getrokken bankgarantie. De dwangsom inzake de vordering tot werkhervatting zal op na te melden wijze worden beperkt en gemaximeerd. De termijn waarbinnen [gedaagde] aan deze veroordeling moet voldoen zal iets ruimer worden gesteld dan de gevorderde 24 uur, met name ter voorkoming van executieproblemen in het geval het vonnis op vrijdag laat in de middag wordt betekend.
4.15.
Als over en weer deels in het ongelijk gesteld zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd.
in reconventie
4.16.
De voorzieningenrechter begrijpt dat [gedaagde] bedoelt om haar vordering in reconventie ook in te stellen in het geval de vordering in conventie deels wordt toegewezen.
4.17.
De vordering in reconventie die [gedaagde] instelt voor het geval zal worden geoordeeld dat [gedaagde] ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen (onderdeel 53 van de pleitnota/ voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagde] ), kan onbesproken blijven. Deze voorwaarde is immers niet vervuld.
4.18.
[gedaagde] vordert voorts (onder de nummers 54 en 55 van de pleitnota/ voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagde] ) dat [eiseres] bankgaranties moet stellen om het door [bedrijf2] gelegde beslag te doen opheffen en voor dekking van schade van [gedaagde] . Deze vorderingen miskennen dat het burgerlijk recht een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht kent (HR 14-12-2001, NJ 2002,45). Noch de wet, noch de overeenkomst der partijen verplicht [eiseres] tot het stellen van deze door [gedaagde] gevorderde zekerheden. Ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid doet dat niet. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.19.
Ook de vordering dat [eiseres] moet worden veroordeeld eerst al haar schuldeisers te betalen alvorens tot het werk toegelaten te worden (nummer 56 van de pleitnota/voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagde] ), zal worden afgewezen. Ook deze vordering vindt geen steun in wet of overeenkomst, ook niet in de vorm van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.20.
De laatste vordering in reconventie (nummer 57 van de pleitnota/ voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagde] ) ziet op het verplichten van [eiseres] om uitsluitend te gaan werken met herleidbaar staal, ter voorkoming van het risico dat [bedrijf3] , als notified body, anders het werk zal stilleggen. Ook deze vordering zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ingeval er een verkeerde soort staal zou worden gebruikt [gedaagde] met het regime van het geven van een “notice to correct” ex artikel 15.lid 1 FIDIC-voorwaarden voldoende mogelijkheden heeft om daartegen op te treden. Als [gedaagde] de mening is toegedaan dat de verkeerde soort staal wordt gebruikt, zal zij deze klacht hebben voor te leggen aan de contractueel overeengekomen engineer, die vervolgens de knoop zal doorhakken. Waarom ook nog een dwangsom nodig zou zijn, valt niet in te zien. Er bestaat geen reden om te oordelen dat [eiseres] het oordeel van de engineer, die [gedaagde] nog steeds kan aanstellen, niet zal opvolgen.
4.21.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Nu het verweer in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie, wordt het salaris advocaat [NAAM], tot
€ 408,-.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] daarmee binnen 72 uur na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke zal blijven, met een maximum van € 5.000.000,-,
5.2.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 408,-
5.7.
verklaart het vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2016.
2517/2009