ECLI:NL:RBMNE:2013:7885
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 13/5824
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 november 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. D.M.P. van Eijsden),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Verkerk).
Procesverloop
Bij besluit van 7 november 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster gelast de massagesalon aan de [adres] in [vestigingsplaats] per 15 november 2013 in zijn geheel te (laten) sluiten en gesloten te laten houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van € 40.000,-. Aan de last is voldaan als de massagesalon in zijn geheel gesloten is voor klanten en publiek.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft de uitvoering van het besluit één week opgeschort tot 22 november 2013 om de voorzieningenrechter in de gelegenheid te stellen voor het einde van de begunstigingstermijn uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2013. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens was aanwezig, T.Y. Sui, tolk in de Chinese taal. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.
De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. Verzoekster heeft in dat kader gesteld – en verweerder heeft dit verder ook niet weersproken – dat het sluiten van de massagesalon betekent dat zij geen inkomsten meer heeft, terwijl de kosten voor het exploiteren van de massagesalon doorlopen. Verzoekster is voor langere tijd een huurovereenkomst met betrekking tot het pand aangegaan. Verzoekster dreigt door de sluiting in financiële moeilijkheden te geraken, omdat haar zaak failliet zal worden verklaard. Bovendien heeft verweerder een last onder dwangsom gekoppeld aan de sluiting. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen situatie is dat elk spoedeisend belang ontbreekt. Daarom moet aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidoordeel en een belangenafweging worden beoordeeld of er voldoende spoedeisend belang is om het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen.
3.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Verzoekster exploiteert op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] een massagesalon genaamd [bedrijfsnaam] (de massagesalon). Naar aanleiding van een reportage van RTV Utrecht, waarbij een journalist zich bij de massagesalon als klant voordeed en informeerde naar het aanbod van seksuele handelingen, heeft verweerder verzoekster op 1 augustus 2013 schriftelijk gewaarschuwd. Verzoekster heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat deze waarschuwing in rechte vaststaat.
4.
Verweerder heeft op 16 en op 30 september 2013 controles verricht in de massagesalon. Hierbij is gebruik gemaakt van een zogenaamde “mystery guest”, een controleur van verweerder. Bij de eerste controle zijn geen onregelmatigheden waargenomen. Van de tweede controle is een proces-verbaal van bevindingen opgesteld, waaruit blijkt dat aan de verbalisant ongevraagd seksuele diensten zijn aangeboden. Na een vooraankondiging tot sluiting op 24 oktober 2013, waartegen verzoekster zienswijzen heeft ingediend, is de hiervoor onder Procesverloop genoemde last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er door verzoekster in strijd met de Algemeen Plaatselijke Verordening (APV) is gehandeld en dat gebruik van het pand als seksinrichting in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming ‘gemengde doeleinden 1’, gezien het van toepassing zijnde bestemmingsplan Ondiep.
5.
Artikel 3:1, onder c, van de APV definieert een seksinrichting als de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte, dan wel meerdere besloten ruimten in elkaars directe nabijheid, waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was seksuele handelingen, al dan niet met een ander, tegen vergoeding worden verricht. Hieronder wordt in ieder geval verstaan een prostitutiebedrijf, raamprostitutiebedrijf of sekstheater, al dan niet in combinatie met elkaar.
Artikel 3:2 van de APV bepaalt dat in hoofdstuk 3 van de APV wordt verstaan onder bevoegd bestuursorgaan het college van burgemeester en wethouders of, voor zover het betreft voor publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet, de burgemeester.
Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
6.
Ter zitting is aan de orde geweest de vraag of verweerder het bevoegd gezag is om handhavend op te treden tegen het in strijd met artikel 3:4, eerste lid, van de APV zonder vergunning exploiteren van een seksinrichting. Verweerder heeft bevestigd dat verweerder op grond van artikel 3:2 van de APV het bevoegde gezag is. De voorzieningenrechter gaat er in dat licht bezien vanuit dat het herhaaldelijk in het besluit vermelden van de burgemeester als degene die de overtreding heeft vastgesteld, een verschrijving is. Verweerder is, gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet, zowel bevoegd om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand in strijd met het bestemmingsplan als tegen overtreding van artikel 3:4, eerste lid, van de APV.
7.
Tussen partijen is niet in geschil dat, als moet worden aangenomen dat verzoekster inderdaad een seksinrichting exploiteert, deze bestemming niet past binnen het geldende bestemmingsplan. Verzoekster heeft evenmin gesteld dat legalisatie door middel van een omgevingsvergunning en door middel van het verlenen van een exploitatievergunning mogelijk zou zijn. Het geschil zoals dat nu voorligt, gaat uitsluitend over de vraag of in de massagesalon seksuele handelingen zijn aangeboden - waarmee sprake zou zijn van overtreding van artikel 3:4, eerste lid, van de APV - en of verweerder vervolgens mocht overgaan tot sluiting van de massagesalon onder oplegging van een last onder dwangsom.
8.
Verweerder heeft zijn beleid tot handhaven neergelegd in de Handhavingstrategie Seksinrichtingen, gepubliceerd in het gemeenteblad van Utrecht 2012, nr. 16. Dit beleid kent een sanctiestrategie. Het uitgangspunt is een tweestappenplan, dat in paragraaf 5.2.1 van het beleid uiteen wordt gezet. In deze paragraaf staat dat eerst wordt gewaarschuwd en daarna gesanctioneerd. De waarschuwing dient schriftelijk te worden gedaan of schriftelijk te worden bevestigd.
9.
Het beleid dat eerst een brief wordt gestuurd om te voorkomen dat een (verdere) overtreding plaats heeft, waarna de seksinrichting bij herhaling (tijdelijk) gesloten kan worden, is niet op voorhand onredelijk te achten. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar de uitspraak van de  van 5 oktober 2011 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) (ECLI:NL:RVS:2011:BT6683), waarin de rechtspraak op het punt van handhaving van wettelijke voorschriften is gepreciseerd. Wanneer een bestuursorgaan ter invulling van zijn bevoegdheid vastgesteld beleid hanteert, kan het daarvan in bijzondere gevallen afwijken, maar dan dient dat deugdelijk gemotiveerd te worden.
10.
Tussen partijen is niet in geschil dat het exploiteren van een seksinrichting zonder vergunning een overtreding is die valt in categorie 2 van het in de Handhavingstrategie vermelde overzicht. Hiervoor geldt het tweestappenplan. Zoals hiervoor is overwogen is verzoekster op 1 augustus 2013 schriftelijk gewaarschuwd en staat deze waarschuwing in rechte vast. Dit betekent dat, als blijkt dat in de massagesalon seksuele diensten zijn aangeboden, verweerder bevoegd is om conform het beleid tot (tijdelijke) sluiting over te gaan.
11.
Verzoekster betwist dat in de massagesalon zogenaamde 'happy endings' worden aangeboden. Verweerder heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer verwezen naar de reportage van RTV Utrecht die is uitgezonden. In deze reportage is met verborgen camera een gesprek met verzoekster opgenomen. Het gesprek is echter zeer moeilijk te verstaan, maar verzoekster stelt dat zij op de vraag of er 'happy endings' mogelijk zijn geantwoord dat dit hier niet kan, waarmee zij heeft bedoeld dat dit niet in deze massagesalon mogelijk was. Zij heeft niet bedoeld dat de vraagsteller dit maar bij de masseuse moest vragen. Het was verzoekster ook niet goed duidelijk wat haar precies werd gevraagd, omdat zij geen Nederlands of Engels spreekt. Zij kent de term 'happy endings' ook niet. Verzoekster begrijpt niet dat haar op basis van deze reportage een officiële waarschuwing is gegeven.
12.
De voorzieningenrechter heeft de reportage ook gezien en stelt vast dat hieruit, gelet op de kwaliteit van de opname, niet onomstotelijk blijkt dat in de massagesalon seksuele diensten worden verricht. De vraag of de reportage voldoende bewijs oplevert, is echter in dit verband verder niet relevant, omdat het besluit tot sluiting voornamelijk berust op de waarnemingen van de anonieme controleur. Dat de waarschuwing die daaraan is voorafgegaan en die gebaseerd is op de reportage ten onrechte zou zijn gegeven, kan hier niet meer aan de orde komen. Verzoekster had bezwaar moeten maken tegen de door verweerder gegeven waarschuwing. Gelet hierop laat de voorzieningenrechter de bewijswaarde van de reportage onbesproken.
13.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat aan het proces-verbaal van bevindingen van de controle van 30 september 2013 geen bewijskracht mag worden toegekend. De controle heeft anoniem plaatsgevonden en ook nu nog is de naam van de verbalisant niet bekend. Volgens verzoekster mag er wel anoniem gecontroleerd worden, maar dan moet dat wel worden gedaan door een politieagent en niet door een gemeenteambtenaar. Zij verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 december 2003 (ECLI:NL:RBHAA:2003:AO1164) en de Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 24 oktober 2011 (TK, 2011-2012, 29 911, nr. 55). Verzoekster twijfelt ook ernstig aan het waarheidsgehalte van het proces-verbaal. Om te beginnen werkt er geen [A] bij de massagesalon en verder heeft de verbalisant de situatie veel te ver laten gaan door niet gelijk zijn boxershort weer aan te trekken toen de masseuse zijn billen wilde masseren. Er is daarmee volgens verzoekster sprake geweest van uitlokken. Verzoekster wil in de gelegenheid worden gesteld om de verbalisant te horen.
14.
In het bestuursprocesrecht geldt als uitgangspunt de vrije bewijsleer, wat betekent dat de bestuursrechter beschikt over een aanzienlijke mate van vrijheid bij de waardering van dat wat als bewijs is aangedragen. Niet vereist is dat het bewijs voldoet aan de in het strafrecht geldende criteria. Voor de vraag of verweerder als bewijs voor de begane overtreding gebruik mocht maken van het proces-verbaal, is van belang of dit bewijs niet is verkregen op een wijze, die zo zeer indruist tegen dat wat van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd, dat gebruikmaking van dat bewijs ontoelaatbaar is. Deze ondergrens blijkt uit bijvoorbeeld de uitspraken van de ABRvS van 17 april 2013, (ECLI:NL:RVS:2013:BZ7701), en 3 oktober 1997, (ECLI:NL:RVS:1997:ZF3015).
15.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in het standpunt dat een anonieme controle op zichzelf al ontoelaatbaar is. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit standpunt in de uitspraak van 12 september 2013 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, (ECLI:NL:CBB:2013:166). Hierbij is verder van belang de toelichting van verweerder zoals deze ter zitting is gegeven en ook in het bestreden besluit is verwoord, dat het moeilijk is om dit type overtredingen, die zich afspelen in het schemergebied tussen gewone massage en erotische massage, op te sporen zonder gebruikmaking van anonieme controleurs. Dat hierbij gebruik is gemaakt van een controleur die geen politieagent is, maakt niet dat deze controle ontoelaatbaar is. De voorzieningenrechter ziet in de uitspraak van de rechtbank Haarlem, waarnaar door verzoekster in dit verband wordt verwezen, geen aanwijzing dat alleen politieagenten anonieme controles zouden mogen verrichten. Hierbij zij overigens opgemerkt dat deze uitspraak een strafrechtelijk vonnis is en niet een uitspraak van de bestuursrechter. In de eerdergenoemde brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 24 oktober 2011 ziet de voorzieningenrechter evenmin een aanwijzing dat de inzet van anonieme controles door anderen dan politieagenten niet toelaatbaar zou zijn. Integendeel: de proactieve inzet van bestuurlijke bevoegdheden is voor een groot deel volgens de Minister reeds mogelijk en wordt sinds een paar jaar ook toegepast. De Minister is juist voornemens om meer bekendheid te geven aan de bestaande mogelijkheden.
16.
Verweerder heeft de naam van de verbalisant vervolgens uit het proces-verbaal weggelakt om te voorkomen dat deze controleur zijn werk niet meer zou kunnen uitvoeren vanwege bekendheid bij de massagesalons. De voorzieningenrechter ziet in deze toelichting voldoende aanleiding om de naam van de controleur geheim te houden. Verweerder handelt hiermee niet onbehoorlijk jegens verzoekster. Hierbij is van belang dat het proces-verbaal op ambtseed is opgesteld en dat het personeelsnummer van de verbalisant onder aan het proces-verbaal staat vermeld. Er is daarmee niet zozeer sprake van een anoniem proces-verbaal, maar van een geanonimiseerd proces-verbaal. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de ABRvS van 14 januari 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BG9789). Ter zitting heeft verweerder bovendien aangeboden om het ongeschoonde proces-verbaal onder toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb aan de rechtbank te doen toekomen, mocht hierop prijs worden gesteld. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het proces-verbaal aan te merken als ontoelaatbaar bewijs.
17.
Volgens vaste jurisprudentie van ABRvS, als voorbeeld wordt genoemd de uitspraak van 29 september 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN8597), mag een bestuursorgaan, in dit geval verweerder, in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.
18.
De voorzieningenrechter stelt vast dat wat verzoekster tegenover het proces-verbaal stelt, alleen een ontkenning is van dat wat volgens de verbalisant is gebeurd. Dit is onvoldoende om als tegenbewijs te kunnen dienen. Verzoekster heeft haar stelling dat zij geen [A] in dienst heeft niet met stukken onderbouwd. Dat sprake zou zijn van uitlokking, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de verbalisant bij ieder aanbod tot een meer erotische massage duidelijk heeft gemaakt dat hij hiervan niet was gediend. Dat de verbalisant, nadat de masseuse zijn boxershort had uitgetrokken om zijn billen te masseren, zijn boxerhort niet gelijk weer heeft aangedaan, kan geen aanwijzing worden gezien van uitlokking. Een professioneel masseuse had hierin in elk geval geen aanleiding moeten zien om seksuele diensten aan te bieden. Dat er grond zou zijn om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verbalisant, onderschrijft de voorzieningenrechter niet. Hierbij zij nog opgemerkt dat de verbalisant geen baat heeft om een onjuiste versie van de gebeurtenissen vast te leggen.
19.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij verbalisant graag zou willen horen, omdat zij aan de gebeurtenissen twijfelt. Zij wordt hierin belemmerd, omdat zij de naam van de verbalisant niet kent. Zoals hiervoor al is overwogen, acht de voorzieningenrechter in deze situatie toelaatbaar dat de naam van de verbalisant geheim blijft. Voor zover verzoekster de voorzieningenrechter heeft verzocht om deze persoon zelf op te roepen als getuige, overweegt de voorzieningenrechter dat zij de twijfel van verzoekster niet deelt en dat zij van mening is dat het proces-verbaal duidelijk en gedetailleerd genoeg is. Dat wat de verbalisant heeft waargenomen, is daarmee in voldoende mate bekend. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om de verbalisant zelf te horen.
20.
Samenvattend komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder zich heeft mogen baseren op het op ambtseed opgestelde proces-verbaal van bevindingen van de controleur. De beroepsgrond van verzoekster dat dit ontoelaatbaar bewijs is en dat de feiten anders waren dan hierin vermeld, slaagt dan ook niet. Hiermee is de overtreding een gegeven en heeft verweerder onder toepassing van zijn sanctiebeleid zoals neergelegd in de Handhavingstrategie na een eerder gegeven waarschuwing in beginsel kunnen overgaan tot sluiting van de massagesalon.
21.
Verzoekster voert tot slot aan dat een definitieve sluiting van de massagesalon een disproportionele maatregel is. Een tijdelijke sluiting was meer voor de handliggend geweest. Voor verzoekster zijn de gevolgen namelijk groot. Zij zal de huur van het pand nog twee jaar moeten betalen, terwijl zij geen gebruik kan maken van het pand om massages te geven. Verzoekster zal hierdoor in financiële problemen geraken. Het zal voor haar zeer moeilijk zijn om ander werk te vinden om haar financiële problemen te boven te komen, omdat zij niet gekwalificeerd is voor ander werk.
22.
Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat is gedacht aan een tijdelijke sluiting, maar dat hiervan is afgezien. Twee andere massagesalons zijn eveneens definitief gesloten wegens het aanbieden van vergelijkbare seksuele diensten. De ernst van de situatie rechtvaardigt volgens verweerder een definitieve sluiting. Bovendien bestaat bij verweerder geen vertrouwen dat verzoekster het aanbieden van seksuele diensten in de massagesalon effectief zal tegengaan. Daartoe is mede van belang dat verzoekster zich niet coöperatief opstelt en blijft ontkennen wat zich in haar massagesalon (al dan niet met haar medeweten) heeft plaatsgevonden. Verweerder acht hierbij ook van belang dat verzoekster in eerdere gesprekken wel Nederlands kon verstaan en spreken, zij het zeer beperkt, en nu stelt dat zij het Nederlands helemaal niet beheerst. Deze houding maakt dat verweerder het gesprek met verzoekster niet is aangegaan.
23.
De voorzieningenrechter ziet in deze toelichting van verweerder vooralsnog voldoende rechtvaardiging voor diens keuze om conform het gevoerde beleid over te gaan tot een definitieve sluiting. Dit laat echter onverlet dat verzoekster in bezwaar alsnog nader kan onderbouwen dat de definitieve sluiting in haar geval disproportioneel is. Het staat haar ook vrij om te trachten het gesprek met verweerder aan te gaan hoe zij eventueel in de toekomst tot een verbetering kan komen van haar bedrijfsvoering.
24.
Gelet op al het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat het besluit van verweerder in bezwaar geen stand zal houden. Aan de kant van verweerder speelt het tegengaan van ongeoorloofde seksuele dienstverlening een rol. Daar staat voor verzoekster tegenover haar wens om door te gaan met de exploitatie van haar onderneming. De voorzieningenrechter ziet, vooral in het licht van het hiervoor gegeven rechtmatigheidoordeel, in de belangen van verzoekster geen aanleiding het primaire besluit te schorsen of een andere voorlopige voorziening te treffen.
25.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2013.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.