ECLI:NL:GHARL:2017:911
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.167.933/01 en 200.167.974/01
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland 2821153 CV EXPL 14-1932 en C/17/132895 / HA ZA 14-71)
arrest van 7 februari 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Shaw Almex Europe B.V.,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Shaw
,
advocaat: mr. L.J.P. Duijs, kantoorhoudend te Utrecht.
en in de zaak van
SMC Industrial B.V.
gevestigd te [B] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
SMC
,
advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Shaw Almex Europe B.V.,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Shaw
,
advocaat: mr. L.J.P. Duijs, kantoorhoudend te Utrecht.
1
Het verdere verloop van de procedure in beide zaken
1.1
Het hof heeft in de zaak met nummer 200.167.933/01 op 23 februari 2016 en in de zaak met nummer 200.167.974/01 op 16 februari 2016 een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
1.2
Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 20 september 2016. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Ter voorbereiding op de comparitie heeft Shaw nog producties in het geding gebracht.
1.3
De procedure is in beide zaken aangehouden tot 4 oktober 2016 voor uitlating royement. Partijen hebben het hof vervolgens laten weten dat geen schikking is bereikt en hebben het hof verzocht arrest te wijzen. Arrest is bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten in beide zaken
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.2
Shaw is in februari 2007 opgericht. Shaw houdt zich bezig met de verkoop van vulkaniseerpersen, persen waarmee transportbanden kunnen worden samengehecht en/of verbonden.
2.3
Shaw is een van de dochtervennootschappen van de Canadese moedervennootschap Shaw Almex Industries Ltd. (SAIL), met wie Shaw deel uitmaakt van de Shaw Almex Group (SAG). Daarnaast is er nog de vennootschap naar Indisch recht, Shaw Almex India. De aandelen van deze vennootschap worden gehouden door de heer [C] (20%) en Shaw Almex Overseas (80%), waarvan de aandelen worden gehouden door [D] ,
[E] , [F] en [G] . Shaw Almex Overseas maakt geen deel uit van SAG.
2.4
[appellant] is van 2005 tot 2007 werkzaam geweest voor SAG in de functie van Commercial Director. Per 1 januari 2007 is hij benoemd tot statutair directeur van Shaw en is hij als werknemer bij Shaw in dienst getreden. In de tussen [appellant] en Shaw gesloten "labour agreement" van 19 januari 2007 is onder meer - voor zover hiervan belang - bepaald:
"1.4. The Managing Director is obliged to do or to refrain from doing all that managing directors in similar positions should do or should refrain from doing. The Managing Director shall fully devote himself, his time and his energy to promoting the interest of the company.
(…)
8.1.
The Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 18 months after termination thereof, not be engaged or involved in any manner, directly or indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in any enterprise which is involved in the manufacture assembly or distribution of equipment for conveyer belt vulcanizing, nor act as intermediary in whatever manner directly or indirectly.
8.2.
Similarly the Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 6 months after hereof, not be engaged or involved in any manner, directly or indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in any enterprise which is involved in the manufacture assembly or distribution of the "Products". The Products shall be defined as those items in the current Fusion Catalogue. This obligation applies solely to any work activities or involvement of the Managing Director within the territory of The European Union."
2.5
In 2009 heeft [appellant] , samen met de heren [H] en [I] , die ook werkzaam waren bij Shaw, SMC opgericht. [appellant] en [H] zijn inmiddels elk (middellijk) houder van 50% van de aandelen in en bestuurder van SMC. [I] heeft, na onderhandelingen, zijn aandelen in september 2012 aan hen overgedragen.
2.6
Bij e-mailbericht van 11 april 2012 heeft [H] , namens Shaw, - voor zover van belang - onder meer het volgende aan [J] van Anglogold Ashanti (Iduapriem) Limited geschreven:
"The problem we do have is that our sister mine over in Tanzania, Geita Gold, we have 6 outstanding invoices, dating back to a full year. This is with our sister company SMC Industrial BV. It's totalling around 48K, which for our small sister company, is quite a strain.
(…)
By the way [J] , our sister company is selling belting for Goodyear as well as ceramic lagging for the pulleys, vulcanising materials, cold vulcanising materials and repair patches, can I possibly send you contact details for them to contact you? Please let me know on that.(…)"
2.7
Bij e-mailbericht van 24 april 2012 heeft de heer [C] van Shaw Almex India - voor zover van belang - het volgende aan [appellant] (gericht aan diens e-mailadres  bij Shaw) geschreven:
"(…)Here's the SMC belt clamp sticker. We have removed the patent nos. and word Suregrip from the stickers
These will be on the clamps to your order for Bart.(…)"
2.8
Bij e-mailbericht van 25 april 2012 (verzonden vanaf zijn e-mailadres bij Shaw) heeft [H] - voor zover van belang - het volgende aan Goldfields, een klant van Shaw, geschreven:
"I will also send it through to our sister company to fill in, SMC Industrial. The sell all the ancillary parts and services to our presses because Almex now only sell the press through this office."
2.9
In een e-mailbericht (verzonden van zijn e-mailadres bij Shaw) van 20 april 2012 heeft [appellant] het volgende geschreven aan de heer [K] van PHP Weserhütte te Gyon:
"My name is [appellant] . (…)
Our company, Shaw Industries, is a world class manufacturer of vulcanizing presses and conveyor accessoires. Furthermore, our affiliate, SMC Industries, is providing splice and services worldwide. We take on splice products in cooperation with belting companies like Veyance. We have (…) experience in projects like Helassa.
We really would like to have the opportunity to present ourselves and our capabilities in order to make you an offer for this project."
2.10
Op donderdag 14 juni 2012 wordt Shaw door SAG gewezen op een aanvraag om een offerte voor een vulkaniseerpers te maken voor Aldobowi. In een e-mailbericht van 15 juni 2012 aan Aldobowi schrijft [H] dat [appellant] op reis onbereikbaar is per e-mail, maar dat hij zo snel mogelijk zal terugkomen op de aanvraag. Nadat Aldobowi [H] in een e-mailbericht van 10 juli 2012 heeft herinnerd aan de eerdere toezegging en [H] zijn excuses heeft gemaakt, heeft hij bij e-mailbericht van 10 juli 2012 om 4.54 uur pm (met cc aan [appellant] ) een offerte verstuurd.
2.11
Op 10 juli 2012 om 5:35 pm heeft [H] namens Shaw - voor zover van belang - het volgende per e-mailbericht aan Aldobowi geschreven:
"(…)As an apology, I will ask one of our agents to send a quote for exactly the same equipment because they are able to offer you a discount that we cannot. I hope this will make up for the dis-satisfaction of our late offer. I would ask you to keep this confidential within the company as we are not allowed to do this."
2.12
Op 10 juli 2012 om 6:05 pm heeft [L] namens SMC - voor zover van belang - het volgende in een e-mailbericht aan Oldobowi geschreven:
"In the attachment you will find an offer for two vulcanizing presses, and a Steelcord and Fabric conveyer belt splice kit.
I will send you a mail tomorrow with our company information, and brochures, as I understand that the time to hand in the quotion is short (…)."
2.13
In september 2012 hebben [appellant] en [D] in Las Vegas gesproken over het bestaan en de activiteiten van SMC.
2.14
In een e-mailbericht van 3 december 2012, verzonden vanaf zijn e-mailadres bij Shaw, heeft [H] - voor zover van belang - het volgende aan [M] van Gumiimpex, een klant van Shaw, geschreven:
"I have attached the details of our sister company, who will be a little cheaper for you.
I have also cc'd here the contact person for you, Mr. [L] ."
2.15
Op 18 december 2012 heeft [appellant] in [A] een presentatie over SMC gegeven aan [D] . In de presentatie is over de producten van SMC het volgende vermeld:
"Products:
- Conveor belts
- Belt reeler
- Crusher, earthmovers parts"
2.16
Enkele dagen later heeft SMC een presentatie gegeven in Slowakije. Die presentatie komt grotendeels overeen met de presentatie van 18 december 2012. Op die dia waarop de producten van SMC worden vermeld, staan naast de hiervoor vermelde drie producten ook de producten "
Vulcanizing presses (through Almex)
" en "
Lagging
" vermeld.
2.17
Bij e-mailbericht van 13 januari 2013 is door [H] vanaf zijn e-mailadres bij Almex - voor zover van belang - het volgende aan [N] van Sanrock, een klant van Shaw, (met cc aan onder meer [appellant] ) geschreven, nadat [N] had aangedrongen op een scherpe offerte en had aangegeven dat Sanrock zou kiezen voor de scherpste offerte:
"I can give you 15% reduction in price if you buy Almex India press for the SVP press, but you will have to order through our SMC company, because we cannot officially buy from India, as you know, but because we have an SMC Indian office, we can get it secretly that way, but it must stay a very confidential deal (nobody at Almex can be told, and no mention of the offer in mails where Chris and Corry are cc'd).All the other items will have to go through Almex Europe. We can reduce the delivery too by a couple of weeks too."
En in vervolg daarop bij e-mailbericht (eveneens van zijn e-mailadres bij Shaw) van
14 januari 2013 onder meer:
"The product is exactly the same as the Almex Canada product. There is no difference. The point is that Almex India is not allowed to sell it's presses outside it's own domestic market place (India), but because we have an SMC office in India now, we can buy the presses here too. The presses there are approx. 13% cheaper than the same press in Canada.
(…)
The quality is exactly the same, no difference. The warranty would be the same too, but you'd have to go through SMC for that, just in the normal way, so that it wasn't brought to the attention of Almex Canada."
2.18
Bij e-mailbericht van 23 februari 2013 heeft [O] , general manager van General Industries Co Ltd, de vertegenwoordiger van SAG in Saoedi-Arabië, - voor zover van belang - onder meer het volgende aan [D] geschreven:
"I am the General manager for general Industries Co Ltd, the Almex representative in Saudi Arabia. We deal with Almex products via Shelron Enterprises.
Over the last couple of years i have always had the feeling that General Industries Co ltd has been overcharged. I accepted it until this week. What was interesting is that Almex (Netherland) quoted a price to our sister company and our sister company received later a confidential email from Almex starting that an agent will quote for the same equipment as the agent will be able to offer a discount as Almex (Netherlands) cannot offer a discount. How is this possible ?????
This agent is SMC Industrial (Netherlands). [appellant] told one of my colleagues that SMC is his company. Why should we get two offers?
(…)
My concern is why General Industries has to fight the Saudi market with these prizes while we could get prices much cheaper from Almex and even cheaper from another agent. Once again, if the saudi market realizes the Almex prices in the rest of the world is much lower, they will blame General Industries, which is not acceptable at all."
2.19
Op de website van SAG wordt door haar (onder meer) het volgende product aangeboden:
"CeraTex CDS Ceramic Lagging is the optimum in Conveyor Drive System Performance. The patented lagging product provides an immediate, cost effective solution to conveyor drive problems and additional long-term system benefits.
FEATURES:

The proprietary design of CeraTex CDS Ceramic Pulley Lagging ensures continuous system operations, optimum drive tractions and the removal of water and fines build-up under the most difficult operating conditions

Eliminates belt slippage

Increased belt and pulley life

Exceptional wear life and abrasion resistance

Ease of installation: either with the pulley in place or in the workshop

Improved belt tracking

Better system, up-time

Lower cost per ton

US Patent No: US D518, 6165 US D481, 8485

Available in 15,20 and 25mm thickness"
Op de website worden ook de producten EZ Fix Manual Urethane Repair System
(“EZ Fix is a two part, 100% solids urethane compounded for the repair of rubber and PVC conveyor belts”
) en zogenaamde vulcanizing tools aangeboden.
2.20
Op de website van SMC wordt door haar (onder meer) het volgende product aangeboden:
"Ceramic lagging from SMC, manufactured at our own production facility is the optimum in conveyor drive system performance. The patented lagging product provides an immediate cost effective solution to conveyor drive problems and additional long-term system benefits.
features:

The design of lagging ensures the best possible system operations, optimum drive tractions and fast removal of water and fines build-up under the most difficult operating conditions

Eliminates belt slippage

Increased belt and pulley life

Exceptional wear life and abrasion resistance

Ease of installation, either with the pulley in place or in the workshop

Improved belt tracking

Better system up time

Lower cost per ton

Available in 15,20 and 25mm thickness"
Op de website worden ook een U-Repair system
(“U-repair by SMC Industrial is a two part,
100% solids urethane comp(o)unded for the repair of rubber ads PVC conveyor belts and linings”
) en zogenaamde Vulcanizing tools/equipments aangeboden.
2.21
[appellant] heeft op 29 maart 2013 namens SMC een offerte uitgebracht aan Heidelbergcement Rus LLC voor het aangaan van een joint venture. In de offerte is onder meer het volgende vermeld:
"On behalf of our company our technical expert mrs. [P] has called you recently about the abovementioned subject. Our company Shaw Almex Europe BV, [A] , the Netherlands has a business relationship with one of your subdiversions (…)
First let me take the liberty to explain the structure of company Shaw Almex Europe BV.(…) For more than 45 years our core business is manufacturing and sales of the vulcanizing presses and relevant machinery, accessories, materials, splicing tools, repair and maintenance of CONVEY OR BELTING worldwide. The service itself is outsourced to our licensed partner - company SMC Industrial BV, the Netherlands. Side by side with splicing, monitoring and repair of the belts, SMC Industrial provides all-round service of the conveyor installations, such as pulley lagging, idlers replacements, etc. we carry out this work in close cooperation with the staff of different enterprises in many countries."
2.22
De algemene vergadering van aandeelhouders van Shaw heeft op 19 april 2013 besloten [appellant] te ontslaan. De advocaat [NAAM][appellant] in een brief van 23 april 2013meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is ontslagen. In de brief worden twee ontslaggronden, te weten de weigering om mee te werken aan door de bank HSBC verlangde maatregelen in het kader van de groepsfinanciering en het in strijd met de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst handelen, althans onrechtmatig handelen van [appellant] bestaande uit het door middel van SMC verrichten van concurrerende activiteiten.
2.23
De voorzieningenrechter te Leeuwarden heeft op vordering van [appellant] Shaw veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 40.000,- bruto op de gefixeerde schadevergoeding. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter, samengevat, ten grondslag gelegd dat Shaw de arbeidsovereenkomst, daargelaten of de ontslaggronden zijn aan te merken als dringende redenen, niet onverwijld heeft opgezegd. Dit hof heeft in een arrest van 24 februari 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
2.24
Shaw heeft conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [appellant] en SCP.
3
De procedure in eerste aanleg in beide zaken
3.1
Shaw heeft [appellant] en SMC bij afzonderlijke dagvaarding, met nagenoeg dezelfde inhoud, gedagvaard. Zij heeft in beide zaken een (door de rechtbank afgewezen) incidentele vordering ingesteld, die in hoger beroep niet meer van belang is.
In de hoofdzaak tegen [appellant] heeft Shaw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:9 BW en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast heeft zij schadevergoeding op te maken bij staat en een voorschot van € 250.000,- op de door haar geleden schade gevorderd, alsmede de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
In de hoofdzaak tegen SMC heeft Shaw gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat SMC onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast heeft zij schadevergoeding op te maken bij staat, een voorschot van € 250.000,- op de door haar geleden schade en een proceskostenveroordeling gevorderd.
3.2
[appellant] en SCP hebben elk in de tegen hen aanhangig gemaakte procedure verweer gevoerd. Zij hebben daarbij ook een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen.
3.3
De rechtbank heeft in beide zaken, nadat bij tussenvonnis een comparitie van partijen was gelast en deze comparitie ook had plaatsgevonden, de vorderingen van Shaw, met uitzondering van de vordering tot betaling van een voorschot, toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] en SMC afgewezen.
4
De bespreking van de grieven in de zaak tussen Shaw en [appellant]
4.1
Met
grief I
betoogt [appellant] dat Shaw schadeplichtig is jegens hem vanwege de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, zodat zij op grond van artikel 7:653 lid 3 (oud) BW geen rechten kan ontlenen aan het in artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgenomen concurrentiebeding, welk beding hem niet elke concurrerende activiteit verbiedt, maar alleen activiteiten ten aanzien van de productie en distributie van vulcaniseerpersen.
4.2
Artikel 8.1 verbiedt Shaw om tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van achttien maanden nadien activiteiten te ontplooien die concurrerend zijn ten aanzien van de productie en distributie van vulkaniseerpersen. Op grond van artikel 8.2 is het Shaw bovendien verboden gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van zes maanden nadien concurrerende activiteiten te ontplooien ten aanzien van de andere door Shaw aangeboden producten. Voor zover [appellant] betoogt dat het verbod alleen ziet op vulkaniseerpersen, faalt zijn betoog. Het verbod geldt gedurende de arbeidsovereenkomst en zes maanden nadien op alle producten en voor een periode van zes tot achttien maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst alleen op vulkaniseerpersen.
4.3
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat artikel 8 niet alleen ziet op de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst, maar ook op de periode gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst. In zoverre het verbod betrekking heeft op de looptijd van de overeenkomst is het geen beding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW, een beding waarbij de bevoegdheid van de werknemer wordt beperkt "om na het einde van de overeenkomst" op zekere wijze werkzaam te zijn. Als al sprake is geweest van een schadeplichtig ontslag heeft dat niet tot gevolg dat Shaw geen rechten kan ontlenen aan artikel 8 voor wat betreft eventuele concurrerende activiteiten van [appellant] (ten aanzien van alle producten van Shaw) gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het hof laat dan nog daar dat voor het antwoord op de vraag of het [appellant] vrijstond concurrerende activiteiten te verrichten, naast verplichtingen uit hoofde van ‘goed werknemerschap’, niet alleen het bepaalde in artikel 8 van het arbeidscontract van belang is, maar ook wat in artikel 1.4 van dat contract is bepaald.
4.4
Nu de vorderingen van Shaw zijn gebaseerd op het handelen van [appellant] gedurende de
looptijd
van de overeenkomst, faalt de grief.
4.5
De rechtbank heeft in r.o. 6 van zijn eindvonnis overwogen dat de aanbieding op de website van SMC ten minste de schijn heeft gewekt dat SMC concurrerende producten heeft aangeboden. Met
grief II
komt [appellant] op tegen dit oordeel.
4.6
Het hof stelt voorop dat uit hetgeen hiervoor in r.o. 2.19 en 2.20 is overwogen, volgt dat SMC op haar site het product ceramic lagging heeft aangeboden en dat dat product ook wordt aangeboden op de site van SAG. De omschrijving van het product op de site van SMC komt grotendeels overeen met de omschrijving op de site van SAG. Shaw heeft aannemelijk gemaakt dat de site van SAG ook haar site is. Gesteld noch gebleken is dat Shaw een eigen site heeft met een ander productassortiment dan dat op de site van SAG.
4.7
SMC heeft op haar site dan ook eenzelfde product, ceramic lagging, aangeboden als werd aangeboden op de site van SAG waarvan Shaw zich bediende. Dat SMC, zoals zij stelt, als zij dit product verkocht het inkocht bij Shaw, doet daaraan niet af. Uit de omschrijving op de site van SMC blijkt dat overigens niet. Het product wordt er aangeprezen als
“manufactured at our own production facility”
, zonder dat daarbij wordt verwezen naar Shaw of naar SAG. Dat het product alleen als ‘windowdressing’ op de site zou hebben gestaan en dat ook Shaw bij wege van ‘windowdressing’ producten op de site had staan
- producten die in werkelijkheid niet geleverd konden worden -, zoals [appellant] betoogt, leidt niet tot een ander oordeel. Allereerst volgt al uit de eigen stellingen van SMC, dat zij de ceramic lagging zo nodig bij Shaw inkocht, dat Shaw dit product daadwerkelijk kon leveren. Bovendien heeft [appellant] ten aanzien van de in r.o. 2.19 en 2.20 aangehaalde andere producten niet gesteld dat deze producten slechts als windowdressing op de site van SAG/Shaw stonden vermeld. SMC heeft dan ook in elk geval drie producten op haar site vermeld die ook werden geleverd door SAG/Shaw en zij heeft door deze producten op haar site te vermelden ten minste de suggestie gewekt dat zij in elk geval ten aanzien van deze producten de concurrentie kon aangaan met SAG/Shaw. Shaw heeft haar betoog betreffende de site van SMC gebaseerd op (enkel) deze producten. Dat ten aanzien van enkele andere producten mogelijk wel sprake is geweest van windowdressing doet dan ook niet af aan de stellingen van Shaw en aan het door de grief bestreden oordeel van de rechtbank. De grief faalt dan ook.
4.8
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] had moeten begrijpen dat het tegenover Shaw niet correct was dat aan haar door Shaw Almex India geleverde producten van hun originele label waren ontdaan en waren voorzien van een SMC-label. [appellant] had volgens de rechtbank moeten reageren door te laten weten dat het product niet hoefde te worden “omgekat”. [appellant] komt met
grief III
op tegen dit oordeel.
4.9
Tussen partijen staat, gelet op hetgeen zij over en weer hebben aangevoerd, niet ter discussie dat Shaw zogenaamde beltclamps verkoopt, producten die worden gebruikt bij het repareren van transportbanden met een vulkaniseerpers. Shaw koopt deze beltclamps in bij Shaw Almex India onder de naam “Almex SureGrip”. Op de beltclamps rust een octrooi ten behoeve van SAG. SMC heeft beltclamps besteld bij Shaw Almex India. Shaw Almex India heeft deze beltclamps ontdaan van zijn originele logo en voorzien van een SMC sticker. De heer [C] van Shaw Almex India heeft dat aan [appellant] laten weten (vgl. het in r.o. 2.7 aangehaalde e-mailbericht). Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] daarover opgemerkt:
“SAE kon de Belt clamps niet voor de betreffende prijs leveren. Daarom is via SMC bij Shaw Almex India besteld. Ik heb geen opdracht gegeven om de producten om te katten. Dit was een initiatief van de directeur van Shaw Almex India. Hij heeft kennelijk geprobeerd om ons te plezieren.”
4.10
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat SMC de beltclamps rechtstreeks heeft ingekocht bij Shaw Almex India omdat zij de beltclamps dan tegen een lagere prijs kon verkrijgen dan wanneer zij de beltclamps bij Shaw zou inkopen. Door deze beltclamps vervolgens weer door te verkopen heeft SMC Shaw concurrentie aangedaan; Shaw heeft immers geen winst kunnen maken op de desbetreffende beltclamps. De aan SMC geleverde beltclamps waren identiek aan de (geoctrooieerde) beltclamps, die door Shaw Almex India ten behoeve van Shaw / SAG werden geproduceerd onder de naam Almex SureGrip, maar deze naam en de verwijzing naar het octrooi waren van de geleverde beltclamps verwijderd. Aldus was ten aanzien van de aan SMC geleverde beltclamps sprake van een inbreuk op het octrooirecht van SAG. Dat was SMC, in de persoon van haar bestuurder [appellant] en [appellant] zelf uiteraard ook, bekend. Het aangehaalde e-mailbericht van [C] laat op dit punt niets aan duidelijkheid te wensen over. [appellant] wist dan ook dat SMC Shaw concurrentie aandeed door, in strijd met het octrooi van SAG, beltclamps te verkopen. Anders dan [appellant] betoogt, ligt het bij deze stand van zaken op zijn weg, en niet op die van Shaw, om te stellen wat hij vervolgens heeft gedaan om te voorkomen dat de beltclamps die waren voorzien van het label van SMC geleverd zouden worden. [appellant] heeft dat echter nagelaten. Als hij de stelling van Shaw dat met medeweten van SMC inbreukmakende producten in het verkeer zijn gebracht waarmee SMC Shaw concurrentie heeft aangedaan al heeft willen weerspreken, heeft hij deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken.
4.11
De grief faalt dan ook in zoverre. Op de vraag of en in hoeverre het nalaten van [appellant] bijdraagt aan het oordeel dat hij heeft gehandeld in strijd met zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen en de hem opgedragen bestuurstaak, komt het hof hierna terug.
4.12
De rechtbank heeft overwogen dat [H] bij klanten van Shaw op zijn minst de (onjuiste) schijn heeft gewekt dat SMC op enigerlei wijze verbonden was aan Shaw en aldus mogelijk op de goodwill van Shaw heeft meegelift. Met
grief IV
betoogt [appellant] dat hem van dit handelen van [H] geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en het hem ook niet kan worden tegengeworpen. Hij was er niet mee bekend, aldus [appellant] , die betoogt dat hijzelf SMC nooit op een dergelijke wijze heeft gepositioneerd.
4.13
Het hof volgt [appellant] in diens betoog dat Shaw niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] bekend was met de door Shaw aan haar stellingen in deze ten grondslag gelegde e-mailberichten van [appellant] . In de berichten ontbreekt een cc aan [appellant] . Het enkele feit dat [appellant] bij gelegenheid van de comparitie van partijen, jaren na de verzending, een toelichting op één van de berichten kan geven, betekent niet dat hij er ten tijde van of kort na de verzending van op de hoogte was. In zoverre slaagt de grief.
4.14
Shaw heeft er echter op gewezen dat [appellant] zelf ook de suggestie heeft gewekt dat SMC een aan Shaw gelieerde onderneming is. Dat volgt onder meer uit het in r.o. 2.9 aangehaalde e-mailbericht aan [K] van PHP Weserhütte, waarin SMC wordt omschreven als een “affiliate” van Shaw en in de in r.o. 2.21 aangehaalde offerte aan Heidelbergcement waarin SMC wordt gepositioneerd als “licensed partner” van Shaw. Dat SMC geen aan Shaw gelieerde onderneming is en evenmin een officiële partner van Shaw staat tussen partijen niet ter discussie, zodat ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] , evenals [H] , bij (potentiële) klanten van Shaw de onjuiste schijn heeft gewekt dat SMC op enigerlei wijze verbonden was aan Shaw. Voor zover [appellant] met de grief ingang wil doen vinden dat hij, anders dan [H] , niet de schijn heeft gewekt dat SMC was gelieerd aan Shaw, faalt de grief.
4.15
Uit de in r.o. 2.10 tot en met 2.12 aangehaalde e-mailwisseling tussen [H] namens Shaw en [L] namens Shaw en Aldobowi volgt dat Aldobowi Shaw heeft benaderd met het verzoek een offerte uit te brengen voor een vulkaniseerpers en dat deze offerte geruime tijd (van 14 juni tot 10 juli 2012) is blijven liggen bij Shaw, waarna Shaw (in de persoon van [H] ) - na een rappel door Aldobowi - op 10 juli 2012 om 16.54 uur een offerte uitbrengt. Nog geen uur later, om 17.35 uur, schrijft [H] aan Aldobowi dat een van de agenten van Shaw een offerte kan uitbrengen betreffende dezelfde machine met een korting die Shaw zelf niet kan bieden. Aldus introduceert hij SMC, waarna [L] nog diezelfde dag, om 18.05 uur, een offerte mailt naar Aldobowi.
4.16
Uit de e-mailcorrespondentie volgt niet dat Aldobowi ontevreden was over de door Shaw geoffreerde prijs. Als al sprake is van onvrede bij Aldobowi, betreft deze onvrede de vertraging bij de afhandeling van haar offerteaanvraag. Aldobowi heeft op het moment dat [H] haar voorstelt om een offerte uit te laten brengen door “een agent van Shaw”, zoals hij SMC ten onrechte bij Aldobowi introduceert, de offerte van Shaw ongeveer 40 minuten in haar bezit en heeft dan nog niet per e-mail gereageerd op de offerte. Dat Aldobowi in de tussentijd op een andere manier aan [H] haar onvrede over de offerte heeft laten blijken, is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft zijn stelling dat Aldobowi de offerte van Shaw te hoog vond, en dat [H] om die reden via SMC heeft laten uitbrengen, dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof laat dan nog daar, dat het enkele feit dat een klant van Shaw een offerte van Shaw te hoog vindt het doorspelen van de offerteaanvraag aan SMC nog niet rechtvaardigt.
4.17
Grief V
, die zich keert tegen de overweging van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat de offerte van Shaw aan Aldobowi te hoog is, faalt dan ook.
4.18
Over de e-mailwisseling met Sanrock, aangehaald in r.o. 2.17, betreffende de offerte aan Sanrock betoogt [appellant] dat het voor Shaw niet mogelijk was om een scherpere offerte aan te bieden, zodat Shaw niet aan de vraag van Sanrock kon voldoen. Shaw mocht geen vulkaniseerpers afnemen van Shaw Almex India. Door zo’n pers via SMC aan te bieden, werd Shaw geen concurrentie aangedaan. Shaw had daar juist baat bij, omdat de bijbehorende producten wel via Shaw zouden lopen, aldus [appellant] .
4.19
Shaw heeft bestreden dat het voor haar verboden was om vulkaniseerpersen uit India te betrekken. Zij heeft dat betoog in appel onderbouw met het in het geding brengen van een inkoopoverzicht, waaruit volgens haar volgt dat zij in het verleden geregeld vulkaniseerpersen heeft betrokken van Shaw Almex India. [appellant] heeft dit betoog bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep niet (laat staan: gemotiveerd) weersproken, zodat het hof ervan heeft uit te gaan dat het Shaw wel was toegestaan om deze machine bij Shaw Almex India te betrekken. Daarmee komt aan het betoog van [appellant] dat de vulkaniseerpers uit India wel via SMC moest worden aangeboden, omdat dat niet via Shaw kon, de grondslag te ontvallen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of er wel een noodzaak was om Sanrock een vulkaniseerpers uit India aan te bieden.
4.20
De slotsom is dat SMC vulkaniseerpersen heeft aangeboden aan klanten van Shaw in een situatie dat Shaw deze persen ook zelf kon aanbieden, en daadwerkelijk heeft aangeboden, en daarmee Shaw heeft beconcurreerd. Daarmee faalt
grief VI
, die zich keert tegen de overweging van de rechtbank, dat ervan moet worden uitgegaan dat SMC aan de verkoop van vulkaniseerpersen heeft verdiend of in elk geval haar positie op de markt heeft willen verbeteren.
4.21
De rechtbank heeft overwogen dat de hiervoor besproken handelingen die zijn verricht door SMC aan [appellant] als bestuurder van SMC kunnen worden toegerekend, nu een bestuurder verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen binnen zijn vennootschap en [appellant] zich, gelet op zijn positie binnen Shaw, bewust had dienen te zijn van het feit dat hij zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen naar Shaw ook binnen zijn bestuurderschap van SMC diende na te komen. Bovendien kan [appellant] worden verweten dat hij zijn positie binnen Shaw heeft misbruikt om SMC te promoten. [appellant] komt met
grief VII
op tegen dit oordeel.
4.22
Naar het oordeel van het hof dient onderscheid te worden gemaakt tussen het handelen van [appellant] zelf, het handelen van SMC waarmee [appellant] bekend was en het handelen van SMC waarmee hij niet bekend was.
4.23
Uiteraard is [appellant] verantwoordelijk voor zijn eigen handelen. [appellant] heeft zelf SMC geïntroduceerd bij klanten van Shaw - [K] van PHP Weserhütte en Heidelbergcement - en daarbij de onjuiste indruk gewekt dat SMC aan Shaw gelieerd was.
4.24
[appellant] is ook verantwoordelijk voor handelingen van (medewerkers van) SMC waarmee hij bekend was of hoorde te zijn. Het betreft de offerte aan Sanrock, die weliswaar door [H] is afgehandeld, maar waarvan hij op de hoogte is gehouden, het “omlabelen” van voor SMC bestemde beltclamps door Shaw Almex India en het doorverkopen van die beltclamps door SMC en de vermelding van concurrerende producten op de website van SMC.
4.25
Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet verantwoordelijk voor acties van individuele medewerkers van SMC waarvan hij niet in kennis is gesteld en waarvan ook niet aannemelijk is dat die een uitvloeisel zijn van door [appellant] als bestuurder van SMC ontwikkeld beleid. Nu betreffende het benaderen door [H] en [L] van Aldobowi met een alternatieve offerte de betrokkenheid van [appellant] niet aannemelijk is geworden en gesteld noch gebleken is dat deze handelwijze het gevolg was van vast beleid van SMC, is het enkele feit dat [appellant] een van de bestuurders is van SMC onvoldoende voor de conclusie dat hij persoonlijk verantwoordelijk is, tot op het niveau van een individuele offerte, voor hetgeen zich binnen SMC afspeelt. In zoverre slaagt de grief, die voor het overige faalt. Of dat [appellant] kan baten, zal hierna blijken.
4.26
Met
grief VIII
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de naam van Shaw, zijn positie binnen Shaw en de klantenkring van Shaw heeft gebruikt om SMC te bevoordelen. De rechtbank heeft in dat verband gewezen op de in r.o. 2.21 aangehaalde offerte voor Heidelbergcement.
4.27
De grief faalt. [appellant] heeft Heidelbergcement weliswaar benaderd met een offerte namens SMC, maar in deze offerte omschrijft [appellant] Shaw als “our company” met wie een van de onderdelen van Heidelbergcement een zakelijke relatie heeft. Ook maakt hij melding van de 45-jarige ervaring van Shaw/SAG – SMC bestond ten tijde van het uitbrengen van de offerte vier jaar. Aldus heeft hij SMC geïntroduceerd bij een klant van Shaw en heeft hij aangehaakt bij de kennis en ervaring van Shaw, daarbij ten onterechte de suggestie wekkend dat sprake is van een nauwe relatie tussen Shaw en SMC. Dat hij dat heeft gedaan om SMC te bevoordelen, heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist. Het ligt ook niet voor de hand dat [appellant] namens SMC een voorstel zou hebben gedaan dat niet voordelig was voor SMC. [appellant] betoogt weliswaar dat het voorstel ook voordelig was voor Shaw, maar dat doet aan het door hem bestreden oordeel van de rechtbank dat het voorstel voordelig was voor SMC natuurlijk niet af. Daarvan afgezien, Shaw heeft gemotiveerd bestreden dat zij belang had bij het voorstel van SMC aan Heidelbergcement en het hof is, met Shaw, van oordeel dat het voorstel geen enkel aanknopingspunt bevat voor de gedachte dat Shaw producten zou gaan leveren aan Heidelbergcement.
4.28
[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de heer [D] in ieder geval sinds september 2012 op de hoogte was van de activiteiten van SMC en daarmee heeft ingestemd. De rechtbank heeft dat verweer verworpen. Met
grief IX
komt [appellant] op tegen dit oordeel.
4.29
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [D] en [appellant] in september 2012 hebben gesproken over de activiteiten van SMC. Volgens [appellant] was Shaw ervan op de hoogte dat SMC in dezelfde branche opereerde als SMC en complementaire diensten en producten aanbood. Volgens [appellant] is [D] in december 2012 bij gelegenheid van een presentatie volledig op de hoogte gebracht van de activiteiten van SMC, waarbij uitdrukkelijk is stilgestaan bij de turnkeyprojecten van SMC. Hij heeft in dat verband verwezen naar de hand-out van de presentatie.
4.30
Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] ervan uitgaan dat [D] geen bezwaar had tegen het feit dat hij SMC had opgericht en dat SMC ook activiteiten ontwikkelde binnen de branche van Shaw. Shaw heeft niet bestreden dat [D] er, in elk geval na september 2012, op de hoogte was van het bestaan van SMC en van het feit dat SMC activiteiten ontplooide in de branche van Shaw. Volgens de eigen stellingen van [appellant] heeft hij toen aan [D] meegedeeld dat SMC complementaire producten en diensten aanbood. Gesteld noch gebleken is dat hij toen heeft meegedeeld dat SMC ook dezelfde producten en diensten aanbood als Shaw. SMC en [appellant] mochten er dan ook niet vanuit gaan dat [D] ook instemde met het aanbieden door SMC van producten en diensten die Shaw zelf ook aanbood. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [appellant] bij gelegenheid van de presentatie in december 2012 heeft aangegeven dat SMC producten en diensten aanbood die Shaw ook aanbood. De presentatie die bij die gelegenheid is opgesteld, biedt geen enkel aanknopingspunt voor die gedachte. Integendeel, in de presentatie zijn de producten vulkaniseerpersen en laggings, die SMC wel aanbood, niet vermeld. Dat in de presentatie melding wordt gemaakt van turn-key projecten betekent niet dat het [D] toen ook bekend moest zijn dat SMC in het kader van die projecten producten en diensten aanbood, die Shaw ook aanbood. Dat [D] door kennisneming van de website van SMC wist of behoorde te weten dat SMC ook concurrerende producten en diensten aanbood, moge zo zijn, maar nu [appellant] niet heeft gesteld dat [D] hem heeft geconfronteerd met het verschil tussen de informatie op de website en de aan hem, [D] , verstrekte informatie, mochten [appellant] en SMC er niet vanuit gaan dat [D] instemde met het aanbieden van concurrerende producten op de website. De grief faalt dan ook.
4.31
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Met
grief X
komt [appellant] op tegen dat oordeel.
4.32
Het hof stelt voorop dat [appellant] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was alleen te handelen in het belang van Shaw. Deze verplichting, die al voortvloeit uit het beginsel van goed werknemerschap, is neergelegd in artikel 1.4 van het arbeidscontract. Daarnaast was het [appellant] in artikel 8 (8.1 en 8.2) van het arbeidscontract verboden om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst zich op enigerlei wijze bezig te houden met de productie en verkoop van producten die ook door Shaw werden geleverd.
4.33
Hiervoor is vastgesteld dat [appellant] in elk geval:
- als bestuurder van SMC verantwoordelijk was voor de levering door SMC van producten die ook door Shaw werden geleverd (laggings, beltclamps, vulkaniseerpersen);
- op de hoogte was van het feit dat SMC inbreukmakende producten (beltclamps) afnam van Shaw Almex India en daartegen niet is opgetreden;
- zijn positie bij Shaw heeft gebruikt om SMC te introduceren bij klanten van Shaw (PHP Weserhütte en Heidelbergcement) en daarbij de onjuiste indruk heeft gewekt dat sprake was van een nauwe relatie tussen Shaw en SMC, terwijl niet aannemelijk is geworden dat Shaw daar enig belang bij had;
- op de hoogte was van het feit dat [H] een concurrerende offerte uitbracht aan een klant van Shaw (Sanrock) en daartegen niet is opgetreden.
4.34
Door de betrokkenheid en/of het niet optreden van [appellant] bij de hiervoor vermelde activiteiten heeft [appellant] niet, zoals hij op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was, gehandeld in het belang van Shaw, maar enkel in het belang van SMC, en daarmee in zijn eigen belang als bestuurder/aandeelhouder van SMC en heeft hij bovendien gehandeld in strijd met het toepasselijke verbod om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten te verrichten. Dit handelen van Shaw is, uit de aard der zaak en gelet op het structurele karakter ervan, gebaseerd op een bewuste afweging van enerzijds de belangen van Shaw, die inhielden dat [appellant] haar belangen liet prevaleren en haar geen concurrentie aandeed en anderzijds die van [appellant] en SMC. Indien Shaw daardoor schade heeft geleden, is deze schade dan ook het gevolg van een bewuste afweging van [appellant] en daarmee opzettelijk door [appellant] veroorzaakt. Dat betekent dat [appellant] op grond van artikel 6:661 BW aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. Voor zover [appellant] betoogt dat niet aan de vereisten van artikel 6:661 BW is voldaan, faalt dit betoog. Het hof verwerpt de grief dan ook.
4.35
Met de
grieven XI en XII
komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:9 BW. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.
4.36
Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, terwijl bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959). Naar het oordeel van het hof wettigt hetgeen hiervoor in r.o. 4.33 is samengevat over het handelen en nalaten van [appellant] de conclusie dat [appellant] een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Hij heeft, zoals het hof bij de bespreking van de vorige grief al heeft overwogen, stelselmatig zijn eigen belangen en die van SMC laten prevaleren boven die van Shaw, terwijl hij als bestuurder van Shaw gehouden was juist in het belang van Shaw te handelen.
4.37
Naar het oordeel van het hof zou geen redelijk handelend bestuurder hebben gehandeld zoals Shaw heeft gehandeld. Het hof volgt [appellant] niet in diens andersluidende betoog, nog daargelaten of het steekhoudend is omdat het criterium van de redelijk handelend bestuurder is ontwikkeld in de jurisprudentie betreffende artikel 2:248 BW.
4.38
Bij de bespreking van grief IX heeft het hof het betoog van [appellant] dat [D] op de hoogte was van de activiteiten van SMC reeds verworpen zodat het beroep dat [appellant] in de toelichting op grief XI doet op de (vermeende) wetenschap van [D] hem reeds om die reden niet kan baten. Ook voor het overige beroept [appellant] zich in de toelichting op deze grief en op grief XII op hetgeen door hem in de toelichting op andere, en reeds door het hof verworpen, grieven heeft aangevoerd. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] wist dat door zijn in rechtsoverweging 4.33 samengevatte handelwijze, die erop neerkwam dat hij zich liet leiden door de belangen van SMC, de belangen van Shaw werden geschaad, nu door deze handelwijze Shaw (mogelijk) omzet miste, die terechtkwam bij MDC. De grief faalt dan ook.
4.39
Met
grief XIII
komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. In de toelichting op de grief verwijst hij naar hetgeen hij bij de grieven X tot en met XII heeft aangevoerd. De grief deelt reeds om die reden het lot van die grieven. Het hof voegt daaraan toe dat de eisen waaraan het beroep op onrechtmatige daad dient te voldoen mede worden ingekleurd door de eisen die gelden voor een beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en 7:661 BW (vgl. Hoge Raad 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535). Hetgeen het hof in het kader van het beroep op artikel 2:9 BW en 7:661 BW heeft overwogen over de handelwijze van [appellant] kan ook de conclusie dragen dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Shaw. De grief faalt dan ook.
4.40
Met
grief XIV
komt [appellant] op tegen de verwijzing naar de schadestaat. Hij voert allereerst aan dat bij hem geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof volgt hem, gelet op hetgeen het in r.o. 4.34 heeft overwogen, niet in dit betoog. [appellant] betoogt verder dat hem geen (voldoende) ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, zodat hij niet aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW. [appellant] miskent dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW het vereiste van een (voldoende) ernstig persoonlijk verwijt niet geldt. Het hof neemt aan dat [appellant] de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap op grond van artikel
2:9 BW verwart met de externe aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden op grond van onrechtmatige daad.
4.41
Met het betoog van [appellant] dat Shaw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden, gaat [appellant] eraan voorbij dat voor een verwijzing van de schadestaat niet vereist is dat aannemelijk is dat er schade is geleden, maar dat voldoende is dat de
mogelijkheid van schade
aannemelijk is. Met de door haar overgelegde overzichten van de omzet van SMC waarop is aangegeven welke concurrerende producten SMC heeft verkocht, heeft Shaw de mogelijkheid van door haar geleden schade voldoende aannemelijk gemaakt. De grief faalt dan ook.
4.42
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de rechtbank de vorderingen van Shaw terecht heeft toegewezen. [appellant] is dan ook terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen.
Grief XV
, die zich keert tegen de proceskostenveroordeling, faalt dan ook. Dat geldt ook voor de
grieven XVII tot en met XXI
die zich ieder afzonderlijk richten tegen een onderdeel van het dictum van het bestreden vonnis. Met het falen van de hiervoor besproken grieven falen ook deze grieven.
4.43
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] tot het opheffen van het beslag afgewezen, volgens [appellant]
met grief XVI
ten onrechte, nu hij niet aansprakelijk is voor eventueel door Shaw geleden schade. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] wel aansprakelijk is voor de eventueel door Shaw geleden schade, zodat de grief reeds om deze reden niet opgaat.
4.44
De slotsom is dat alle grieven (grotendeels) falen en dat voor zover ze slagen dit niet leidt tot een ander oordeel dan de rechtbank heeft gegeven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II).
5
De bespreking van de grieven in de zaak tussen SMC en Shaw
5.1
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven van SMC voorop dat een deel van de grieven en de toelichting daarop (woordelijk) gelijk is aan de grieven van [appellant] in de diens procedure tegen Shaw. Het hof zal voor de bespreking van die grieven verwijzen naar hetgeen het heeft overwogen in betreffende de grieven van [appellant] .
5.2
De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat SMC het product “Almex SureGrip” op haar website heeft aangeboden als ware het haar eigen product en dat het product van zijn originele labels is ontdaan en is voorzien van SMC labels. Met
grief I
komt SMC op tegen deze vaststelling. Volgens SMC heeft zij het product “Almex SureGrip” niet aangeboden op haar website, althans niet als ware het haar eigen product. SMC bestrijdt ook dat zij dit product op de markt heeft gebracht.
5.3
Tussen partijen staat, gelet op hetgeen zij over en weer hebben aangevoerd, niet ter discussie dat Shaw zogenaamde beltclamps verkoopt, producten die worden gebruikt bij het repareren van transportbanden met een vulkaniseerpers. Shaw koopt deze beltclamps in bij Shaw Almex India onder de naam “Almex SureGrip”. Op de beltclamps rust een octrooi ten behoeve van SAG. SMC heeft beltclamps besteld bij Shaw Almex India. Shaw Almex India heeft deze beltclamps ontdaan van zijn originele logo en voorzien van een SMC sticker. De heer [C] van Shaw Almex India heeft dat aan [appellant] laten weten (vgl. het in r.o. 2.7 aangehaalde e-mailbericht). Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] daarover opgemerkt:
“SAE kon de Belt clamps niet voor de betreffende prijs leveren. Daarom is via SMC bij Shaw Almex India besteld. Ik heb geen opdracht gegeven om de producten om te katten. Dit was een initiatief van de directeur van Shaw Almex India. Hij heeft kennelijk geprobeerd om ons te plezieren.”
5.4
Shaw heeft aangevoerd dat SMC deze beltclamps, dus dezelfde beltclamps die Almex onder de naam Almex SureGrip op de markt brengt, waarop SAG octrooi heeft en die door Shaw Almex India worden geproduceerd, onder de naam SMCGrip beltclamps op haar website te koop aanbiedt. SMC heeft dat niet gemotiveerd betwist. Zo heeft zij niet aangevoerd, ofschoon dat wel op haar weg had gelegen, van wie zij de door haar aangeboden beltclamps betrekt indien zij ze niet van Shaw Almex India betrekt. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat SMC de Almex SureGrip beltclamps op haar website aanbiedt, alleen niet onder de naam Almex SureGrip, maar onder de naam SMCGrip. Ze is daartoe in staat doordat Shaw Almex India kennelijk bereid is de beltclamps te voorzien van een SMC label, zoals ook volgt uit het eerder aangehaalde e-mailbericht van de heer [C] aan [appellant] . De slotsom is dan ook dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat SMC het product Almex SureGrip op haar website heeft aangeboden als ware het haar eigen product en dat het product is ontdaan van zijn originele labels en voorzien is van SMC-labels. De grief faalt.
5.5
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.2 ook overwogen dat het product Almex SureGrip een product van Shaw betreft. SMC betoogt met
grief II
dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu het product door Shaw Almex India wordt geproduceerd.
5.6
Het hof verwerpt de grief. Shaw heeft gemotiveerd gesteld dat SAG en Shaw haar beltclamps betrok van Shaw Almex India en dat de beltclamps in India en niet in Canada werden geproduceerd. Zij heeft haar stelling onder meer onderbouwd met de verwijzing naar een processtuk van [appellant] in de procedure tussen [appellant] en Shaw inzake de beëindigingsvergoeding van [appellant] . [appellant] heeft in die procedure aangevoerd:
“
Uit India mochten enkel zogenaamde workshop persen,
TB persen
en
belt clamps
worden betrokken aangezien die alleen maar in India werden gemaakt (en niet in Canada).
”
SMC heeft niet toegelicht hoe haar betoog dat de Almex Sure Grip geen product van Shaw is omdat het in India wordt geproduceerd zich verhoudt tot het hiervoor weergegeven standpunt van haar bestuurder [appellant] . De grief faalt.
5.7
Met
grief III
komt SMC op tegen het oordeel van de rechtbank dat het tegenover Shaw niet correct was om producten van Shaw Almex India te voorzien van labels van SMC en dat [appellant] daarop had moeten reageren.
5.8
SMC voert allereerst aan dat het “labelen” van de beltclamps gebeurde op initiatief van Shaw Almex India. Het hof acht dit betoog niet overtuigend, nu SMC, zoals in de bespreking van grief I is vastgesteld, de beltclamps onder haar eigen naam, dus met een nieuw label, heeft gepresenteerd op haar website. Als SMC al niet het initiatief heeft genomen tot het ‘omlabelen’ van de beltclamps door Shaw Almex India, heeft zij dit initiatief niet in de kiem gesmoord, maar het zich laten welgevallen en overgenomen in de promotie van haar producten op haar website.
5.9
Volgens SMC staat ook niet vast dat [appellant] niet negatief heeft gereageerd op het initiatief van [C] . Nu SMC niet heeft aangevoerd dat [appellant] (negatief) heeft gereageerd op dat initiatief - en het gelet op de wijze waarop de beltclamps op de website van SMC zijn gepresenteerd ook niet voor de hand ligt dat hij negatief heeft gereageerd - gaat het hof aan dit betoog voorbij. [appellant] had wel negatief moeten reageren nu SMC de omgelabelde producten op de markt zou brengen; SMC had de producten immers bij Shaw Almex India besteld. Dat SMC ze heeft besteld zonder de bedoeling te hebben ze door te verkopen, en op die wijze op de markt te brengen, zoals SMC suggereert, acht het hof volstrekt onaannemelijk. Grief III faalt derhalve.
5.10
De rechtbank heeft vastgesteld dat [H] SMC in strijd met de werkelijkheid heeft gepresenteerd als zusterbedrijf van Shaw. SMC betoogt met
grief IV
dat de rechtbank dit handelen van [H] ten onrechte heeft toegerekend aan SMC en aan [appellant] .
5.11
Het hof stelt voorop dat SMC niet opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [H] SMC in strijd met de werkelijkheid heeft gepresenteerd als zusterbedrijf van Shaw. Daarvan kan bij de beoordeling van de grief dan ook worden uitgegaan.
5.12
[H] was ten tijde van de gewraakte uitlatingen, werknemer van Shaw. Hij heeft de uitlatingen ook gedaan in zijn hoedanigheid van werknemer van Shaw, in e-mailberichten die hij heeft verzonden vanaf zijn e-mailadres bij Shaw. Daarnaast was hij, en is hij nog steeds, bestuurder van SMC. Als bestuurder van SMC was hij er uit de aard der zaak van op de hoogte dat hij onjuiste informatie verstrekte over de relatie tussen Shaw en SMC met de (kennelijke) bedoeling SMC te positioneren als een betrouwbare zakenpartner voor de klanten van Shaw, die daardoor mogelijk een overeenkomst met SMC, en niet met Shaw, zouden aangaan. [H] handelde dan ook (louter) in het belang van SMC. Nu [H] louter in het belang van SMC handelde en hij ten tijde van het handelen bestuurder van SMC was, heeft zijn handelen in het maatschappelijk verkeer te gelden als handelen van SMC. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat [H] de uitlatingen deed in correspondentie die hij namens Shaw voerde, nu [H] zijn positie binnen Shaw juist gebruikte om de belangen van SMC te bevorderen.
5.13
Voor de aansprakelijkheid van SMC voor het handelen van [H] is niet van belang of dit handelen ook aan [appellant] kan worden toegerekend, zodat de grief voor wat betreft deze toerekening onbesproken kan blijven. De grief faalt.
5.14
De grieven V en VI
zijn gelijkluidend aan de grieven V en VI in de procedure tussen [appellant] en Shaw. De grieven falen op de gronden waarop de grieven V en VI van [appellant] falen. Het hof verwijst naar hetgeen het in r.o. 4.17 tot en met 4.20 ten aanzien van die grieven heeft overwogen.
5.15
Met
grief VII
komt SMC op tegen het oordeel dat aan SMC kan worden verweten dat zij de positie van [appellant] bij Shaw heeft misbruikt om SMC te promoten. De grief betreft het handelen van [appellant] rond de in r.o. 2.21 offerte aan Heidelbergcement.
5.16
Zoals het hof bij de bespreking van grief VIII van [appellant] al in r.o. 4.27 heeft overwogen heeft [appellant] Heidelbergcement weliswaar benaderd met een offerte namens SMC, maar in deze offerte omschrijft [appellant] Shaw als “our company” met wie een van de onderdelen van Heidelbergcement een zakelijke relatie heeft. Ook maakt hij melding van de 45-jarige ervaring van Shaw/SAG - SMC bestond ten tijde van het uitbrengen van de offerte vier jaar. Aldus heeft hij SMC geïntroduceerd bij een klant van Shaw en heeft hij aangemaakt bij de kennis en ervaring van Shaw, daarbij de onterechte suggestie wekkend dat sprake is van een nauwe relatie tussen Shaw en SMC. Hij heeft dan ook gebruik gemaakt van zijn positie bij Shaw om SMC te promoten.
5.17
Dat [appellant] zo heeft gehandeld om SMC te bevoordelen, heeft SMC niet gemotiveerd betwist. Het ligt ook niet voor de hand dat [appellant] namens SMC een voorstel zou hebben gedaan dat niet voordelig was voor SMC. SMC betoogt weliswaar dat het voorstel ook voordelig was voor Shaw, maar dat doet aan het oordeel van de rechtbank dat het voorstel voordelig was voor SMC natuurlijk niet af. Daarvan afgezien, Shaw heeft gemotiveerd bestreden dat zij belang had bij het voorstel van SMC aan Heidelbergcement en het hof is, met Shaw, van oordeel dat het voorstel geen enkel aanknopingspunt bevat voor de gedachte dat Shaw producten zou gaan leveren aan Heidelbergcement.
5.18
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij de offerte aan Heidelberg zijn positie bij Shaw dan ook gebruikt om SMC te promoten. In het geschil tussen [appellant] en Shaw heeft het hof reeds geoordeeld dat [appellant] (onder meer) om die reden onrechtmatig jegens Shaw heeft gehandeld. Dat handelen van [appellant] , dat nu zoals SMC zelf aangeeft namens SMC is geschied - [appellant] heeft zich immers als bestuurder van SMC en namens SMC tot Heidelbergcement gericht - kan uiteraard aan SMC worden toegerekend. De grief faalt dan ook.
5.19
De rechtbank heeft het verweer van SMC verworpen, dat [D] op de hoogte was van de activiteiten die Shaw aan haar vordering op SMC ten grondslag heeft gelegd. Met
grief VIII
komt SMC op tegen dat oordeel. De grief is vrijwel gelijkluidend aan Grief IX in de procedure tussen [appellant] en Shaw. Ook de toelichting op de grieven is vrijwel gelijk. In de toelichting op grief VIII van SMC worden geen argumenten aangevoerd die niet ook worden gebruikt in de toelichting op grief IX van SMC. Die grief heeft het hof in r.o. 4.29 en 4.30 verworpen. Het hof verwerpt de grief van SMC om dezelfde redenen.
5.20
Met
grief IX
komt SMC op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor recht kan worden verklaard dat SMC onrechtmatig jegens Shaw heeft gehandeld. Volgens SMC staat niet vast dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en evenmin dat SMC van dat onrechtmatige handelen op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het enkele profiteren van andermans wanprestatie niet per definitie onrechtmatig is.
5.21
De grief faalt. Hiervoor heeft het hof overwogen dat [appellant] en [H] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Shaw en dat hun handelen, gelet op hun positie als bestuurders van SMC, aan SMC kan worden toegerekend. Voor de aansprakelijkheid van SMC is de ‘omweg’ van het op onrechtmatige wijze profiteren van de wanprestatie/het onrechtmatig handelen van [appellant] en/of [H] dan ook niet noodzakelijk, zodat in het midden kan blijven of daarvan sprake is geweest.
5.22
Ook indien in eerste aanleg onduidelijk zou zijn geweest of Shaw haar vordering op SMC ook heeft gebaseerd op de toerekening van het eigen onrechtmatig handelen van [appellant] en/of [H] , is daarvan in hoger beroep geen sprake meer van. In de bespreking van grief IX heeft Shaw betoogd dat het onrechtmatige handelen van [appellant] als het handelen van SMC kan worden gekwalificeerd. Bij de bespreking van grief IV heeft Shaw bovendien aangegeven dat en waarom [H] toen hij SMC als zustervennootschap van Shaw presenteerde (ook) als bestuurder van SMC heeft gehandeld. Het betoog van SMC dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door direct onrechtmatig handelen van SMC aan te nemen, is niet langer opportuun.
5.23
Grief X
betreft de verwijzing naar de schadestaat. SMC miskent met deze grief dat voor een verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Bij de bespreking van grief XIV in de procedure tussen [appellant] en Shaw heeft het hof al aangegeven dat aan dit vereiste is voldaan. Het hof verwijst naar hetgeen het daar heeft overwogen. De grief faalt.
5.24
Nu de vorderingen van Shaw, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, toewijsbaar zijn, heeft de rechtbank SMC terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Grief XI
, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt om die reden.
5.25
De rechtbank heeft de reconventionele vordering van SMC tot het opheffen van de gelegde beslagen afgewezen, volgens SMC
met grief XII
ten onrechte, nu zij niet aansprakelijk is voor eventueel door Shaw geleden schade. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat SMC wel aansprakelijk is voor de eventueel door Shaw geleden schade, zodat de grief reeds om deze reden faalt.
5.26
Grief XVII (de grieven XIII tot en met XVI ontbreken) betreft de proceskostenveroordeling in reconventie. De grief heeft naast grief XII geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grief. Dat lot treft ook de
grieven XVIII en IX
, die evenmin zelfstandige betekenis hebben.
5.27
De slotsom is dat alle grieven falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. SMC is in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten tarief II).
6
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep
in het geschil tussen [appellant] en Shaw:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Shaw gevallen, op € 711,- aan verschotten en op € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het geschil tussen SMC en Shaw:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt SMC in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Shaw gevallen, op € 711,- aan verschotten en op
€ 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag
7 januari 2017.