ECLI:NL:GHARL:2017:3246
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.208.599/01 & 200.208.599/02
(zaaknummer rechtbank Overijssel: C/08/177500 FA RK 15-2449)
beschikking van 13 april 2017
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep en in het incident,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. F. Zoer te Hoogeveen,
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep en in het incident,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. H.Q.N. Renon te Assen.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 17 januari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens schorsingsverzoek met productie(s), ingekomen op 30 januari
2017;
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 7 februari
2017 met productie(s);
-  	een journaalbericht van mr. [NAAM]9 februari 2017 met productie(s);
- 	een faxbericht van mr. [NAAM]15 februari 2017;
-   	een faxbericht van mr. [NAAM]20 februari 2017;
-  	het verweerschrift met betrekking tot het schorsingsverzoek.
2.2
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief van de hierna genoemde minderjarige [de minderjarige] , ingekomen bij de rechtbank op 24 januari 2017 en naar het hof doorgestuurd op 22 februari 2017.
2.3
De mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van 27 februari 2017. De vader is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder heeft zich zoals tevoren aangekondigd doen vertegenwoordigen. De advocaat [NAAM].
Nagekomen stukken
2.4
Het hof heeft ter zitting de benoeming van een bijzondere curator voor de hierna genoemde minderjarige [de minderjarige] aan de orde gesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover nader schriftelijk uit te laten. Het hof heeft kennisgenomen van de desbetreffende reacties van partijen, ingekomen op 2 maart 2017.
3
Feiten en achtergronden
3.1 	Uit de relatie die partijen met elkaar hebben gehad is [in] 2008 te [A] geboren de thans nog minderjarige [de minderjarige] (hiervóór en hierna genoemd: [de minderjarige] ). De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder is van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag over haar.
3.2
Begin februari 2014 is de relatie en samenwoning van partijen beëindigd.
3.3
Partijen hebben op 16 maart 2014 een overeenkomst ondertekend waarin afspraken zijn neergelegd over de gevolgen van hun relatiebreuk. Onder meer is afgesproken dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf zal hebben bij de moeder en omgang zal hebben met de vader in de even weken van vrijdagmiddag na school (15.00 uur) tot zaterdagmiddag 17.00 uur, in de oneven weken van zaterdagmiddag 13.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen.
3.4
De moeder is werkzaam als advocaat [NAAM][de minderjarige] in [A] . [de minderjarige] zit in groep 5 van de [B] ; een tweetalige basisschool met een internationale afdeling en een afdeling voor hoogbegaafden. De vader is werkzaam als sportcoach bij [C] en is in 2014 een nieuwe relatie aangegaan, waaruit in oktober 2016 een dochter is geboren.
3.5
De vader heeft op 23 september 2015 een verzoekschrift ingediend betreffende de omgangsregeling en kinderalimentatie. De moeder heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan.
3.6
Bij beschikking van 22 april 2016 heeft de rechtbank een raadsonderzoek gelast naar de omgang tussen de vader en [de minderjarige] en een voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen [de minderjarige] en de vader inhoudend:
-  	één zaterdag per 14 dagen van 10.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de minderjarige bij de
vader eet en de vader de ruimte krijgt om zijn huidige partner op zorgvuldige wijze
bij de (een deel van de) omgang te betrekken;
-  	de moeder dan wel derden brengen de minderjarige naar de vader dan wel het
[D] te [A] en de vader brengt de minderjarige terug naar de moeder dan
wel het [D] .
3.7 	Blijkens de stukken heeft de moeder zorgen en moeite gehad met (continuering van) de omgang tussen de vader en de minderjarige waarbij een rol speelt dat het verzoek van de moeder om benoeming van een bijzondere curator is afgewezen. In de beleving van de moeder is onvoldoende naar [de minderjarige] geluisterd.
3.8
De raad heeft op 19 september 2016 rapport uitgebracht en daarin geadviseerd om de definitieve beslissing op de verzoeken van de vader aan te houden voor zes maanden (zodat ouders hulpverlening voor de minderjarige en een ONS-traject kunnen starten) en een voorlopige omgangsregeling vast te stellen van één zaterdag in de twee weken van 13.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] brengt naar het [D] in [A] en haar daar ook weer ophaalt. Blijkens de reactie staat de moeder niet open voor welke vorm van contact met de vader dan ook. De vader lijkt ook niet in te zijn voor een staakt het vuren en verdedigt zijn linie, aldus de raad
3.9
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank in afwijking van het advies van de  raad om de beslissing aan te houden, uitvoerbaar bij voorraad en met afwijzing van het meer of anders verzochte, de in het ouderschapsplan van 16 maart 2014 overeengekomen omgangsregeling aldus gewijzigd dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:
- 	met ingang van 1 februari 2017 één zaterdag per veertien dagen van 10.00 uur tot
19.00 uur, met dien verstande dat het eerste omgangsmoment zonder de partner van de
vader en zonder het halfzusje van [de minderjarige] zal plaatsvinden. Tijdens dat
omgangsmoment dient de vader [de minderjarige] zorgvuldig voor te bereiden op een
kennismaking met de partner van de vader en haar halfzusje;
- 	met ingang van 1 mei 2017 eens per 14 dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag
12.00 uur;
- 	met ingang van 1 augustus 2017 eens per 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot
maandagochtend naar school;
- 	met ingang van 1 oktober 2017 komt hier tevens bij de helft van de feestdagen en een
deel van de schoolvakanties,
met dien verstande dat de moeder telkens zorgt dat [de minderjarige] bij de vader wordt gebracht en dat de vader zorgt dat [de minderjarige] weer bij de moeder wordt teruggebracht. Daarbij is een dwangsom opgelegd aan de moeder van € 500,- voor iedere keer dat zij de omgang volgens de hierboven genoemde regeling verhindert, tot een maximum van € 50.000,-.
4
4. 	Het schorsingsverzoek
4.1
De moeder verzoekt het hof in het incident om:
-  	de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 17 januari 2017 per direct te
schorsen;
- 	te bepalen dat voor de duur van de procedure in hoger beroep de omgang wordt
bepaald op één zaterdag per veertien dagen van 13.00 uur tot 17.00 uur conform het
advies van de raad, waarbij de overdracht plaats zal vinden in het [D] te
[A] op de voor beide ouders bekende locatie waar de overdracht in het verleden
ook plaats heeft gevonden en een bijzondere curator wordt aangewezen om bij
eventuele haperingen in de omgang de beide ouders te horen en de belangen van de
minderjarige in deze te dienen.
4.2
De vader heeft het schorsingsverzoek bestreden en het hof verzocht om de moeder daarin niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het schorsingsverzoek af te wijzen met bekrachtiging van het daarop betrekking hebbende deel van de bestreden beschikking, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
5
5. 	De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is het verzoek van de moeder om schorsing te bevelen van de werking van de voormelde beschikking van de rechtbank van 17 januari 2017, alsmede de benoeming van een bijzondere curator voor [de minderjarige] voor de gehele procedure in hoger beroep.
Het schorsingsverzoek
5.2
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
5.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012.
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
[(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.]
5.4
Namens de moeder zijn ter onderbouwing van het schorsingsverzoek drieëntwintig punten opgesomd in het beroepschrift, die zich aldus laten samenvatten dat de rol van de vader bij het stagneren van de omgang onvoldoende is gewogen. Verder zijn de stem van [de minderjarige] en haar belangen volgens de moeder onvoldoende meegewogen. De moeder herhaalt haar zorgen over de opvoedingsvaardigheden en levensstijl van de vader. Voorts is volgens de moeder ten onrechte een dwangsom verbonden aan de omgangsregeling omdat daar niet om is verzocht tijdens de procedure in eerste aanleg en daar ook geen reden voor was gelet op het advies van de raad en het standpunt van de moeder. Ter zitting is namens de moeder desgevraagd toegelicht dat zij dit beschouwt als een kennelijke juridische misslag en voorts dat de gronden voor het schorsingsverzoek met name zien op de financiële gevolgen voor de moeder van de bestreden beschikking.
5.5
Het hof overweegt dat een kind en de niet met het gezag belaste ouder in beginsel recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de artikelen 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door onder meer artikel 9 lid 3 van het IVRK en artikel 24 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de limitatief in artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde gronden, alle verband houdend met zwaarwegende belangen van het kind. Indien de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar, bijvoorbeeld veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom (artikel 611 Rv), lijfsdwang (artikel 585 Rv), benoeming van een bijzondere curator (artikel 1:250 BW), het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling), wijziging van het gezag of verblijfplaats van het kind, begeleiding door derden van de omgang, wijziging van de bestaande omgangsregeling, opschorting van de verplichting tot betaling van (kinder)alimentatie en/of een aansporend boetebeding in de overeenkomst tot regeling van de omgang. In bepaalde gevallen kan zelfs het strafrecht worden ingezet om te voorkomen dat bij omgang in het kader van een omgangsregeling het kind aan het ouderlijk gezag wordt onttrokken (artikel 279 Sr). Dit laatste biedt de vader hier geen soelaas omdat hij niet mede het gezag heeft. De rechter kan partijen voorts met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.
5.6
De rechtbank heeft in dit verband in eerste aanleg na inhoudelijke weging van de zaak aanleiding gezien om een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en [de minderjarige] als hiervoor onder 3.9 omschreven en daaraan een dwangsom verbonden. De moeder heeft gesteld dat op het punt van de dwangsom sprake is van een kennelijke misslag omdat die niet was gevorderd tijdens de procedure in eerste aanleg. De man heeft dat standpunt betwist maar heeft wel daarbij toegelicht dat in enigszins verhulde termen hierover is gesproken ter zitting van de rechtbank. De man stelt in dit verband dat hij genoodzaakt was om zeer voorzichtig te manoeuvreren uit vrees voor een averechts effect. Naar het oordeel van het hof kan hier in het midden blijven of ten aanzien van de dwangsombeslissing al dan niet sprake is geweest van een misslag  (die eruit zou bestaan dat de dwangsom ten onrechte bij afwezigheid van een verzoek daartoe zou zijn opgelegd). Op grond van artikel 611a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan ook voor het eerst in hoger beroep om een dwangsom worden gevraagd en dat is ter zitting van het hof namens de man 'voor zover nodig' gedaan. Het hof is van oordeel dat dat verzoek, voor zover het opnieuw gedaan zou moeten worden, voor toewijzing in aanmerking komt omdat er voldoende aanwijzingen zijn dat de moeder zonder de stimulans van de dwangsom niet (voldoende) medewerking verleent en zal verlenen aan de omgangsregeling. Voor zover daarom al sprake is geweest van een misslag, is die inmiddels niet meer relevant. Verder kan de moeder de door haar gevreesde financiële gevolgen van de dwangsom voorkomen, nog daargelaten of de vader de dwangsom gaat effectueren en de moeder door effectuering daarvan in een financiële noodsituatie terecht zou komen hetgeen onvoldoende gesteld en gebleken is, door haar medewerking te verlenen aan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Voor zover zij zich op inhoudelijke gronden in die omgangsregeling niet kan vinden zullen die argumenten in de bodemprocedure worden gewogen. In hetgeen zijdens de moeder is aangevoerd, voor zover in deze al aan de stelplicht is voldaan, ziet het hof geen aanleiding schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking te bevelen.
De benoeming van een bijzondere curator voor de hoofdzaak (200.208.599/01)
5.7 	Artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende. Wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige de belangen van de met het gezag belaste ouders in strijd zijn met die van de minderjarige, kan, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, indien dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk wordt geacht, daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
5.8
Het hof is op grond van de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek van oordeel dat zich in deze procedure met betrekking tot [de minderjarige] een belangenstrijd in de zin van artikel 1:250 BW voordoet. Het hof acht het daarom noodzakelijk dat reeds in dit stadium van de procedure in de bodemzaak een bijzondere curator wordt benoemd die de belangen van [de minderjarige] in deze kan behartigen en haar zowel in als buiten rechte kan vertegenwoordigen.
5.9
Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld hun mening te geven over de voorgenomen benoeming van mevrouw [E] als bijzondere curator, die zich daartoe bereid heeft verklaard. Van bezwaren is het hof niet gebleken uit de schriftelijke reacties van partijen van 2 maart 2017. Zijdens de moeder is er wel op gewezen in haar schrijven van 2 maart 2017 dat mevrouw [E] mogelijk de moeder tegen zal kunnen komen nu de moeder ook werkzaam is in het jeugdrecht. Het hof ziet daarin geen beletsel nu dat voor een andere bijzondere curator ook geldt en voorts heeft mevrouw [E] de griffier telefonisch op 10 maart 2017 verzekerd dat zij de moeder niet kent.
5.10
Partijen zijn voorts door het hof in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven over de taak van de bijzondere curator. In aanmerking genomen hun zienswijze daarover verzoekt het hof de bijzondere curator bij haar werkzaamheden de Leidraad werkwijze en verslag bijzondere curatoren ex artikel 1:250 BW in acht te nemen, te raadplegen via www.rechtspraak.nl, en derhalve ook de (primaire) bemiddelende rol van de bijzondere curator op zich te nemen (waarbij door middel van gesprekken met de minderjarige en de ouders wordt getracht het conflict in der minne op te lossen). Daarnaast acht het hof het van belang dat de bijzondere curator ervoor zorgt dat de belangen van de minderjarige zo goed mogelijk in kaart worden gebracht en aandacht krijgen, dat [de minderjarige] zich gehoord voelt en de mogelijkheid krijgt alleen, buiten aanwezigheid van de vader en/of de moeder, met de bijzondere curator in gesprek te gaan. Het hof verzoekt de bijzondere curator in dit verband om te onderzoeken hoe het met de minderjarige is, zo mogelijk haar persoonlijkheid althans de mening van betrokkenen en de bijzondere curator daarover in beeld te brengen, wat de gevolgen voor de minderjarige zijn van de situatie tussen de ouders en hun onderlinge communicatie en wat haar mening daarover is. Het hof verzoekt de bijzondere curator om, gelet op de verzoeken die aan het hof voorliggen, vanuit het belang van de minderjarige [de minderjarige] aan het hof te adviseren welke beslissing het hof dient te nemen over de omgangsregeling.
5.11
Het hof zal de bijzondere curator verzoeken om vóór 1 juni 2017 schriftelijk verslag aan het hof te doen toekomen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken na toezending van dit rapport door de griffier, schriftelijk hun reactie op het verslag van de bijzondere curator te geven, waarna de zaak in beginsel op een nader te bepalen zitting zal worden behandeld.
5.12
Het hof verzoekt de advocaat [NAAM]. Zoer om onverwijld na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de processtukken ter beschikking van de bijzondere curator te stellen.
5.13
Omtrent de kosten van de bijzondere curator zal een beslissing worden genomen in de hoofdzaak. Partijen en de bijzondere curator zullen ter zitting in de hoofdzaak in de gelegenheid worden gesteld zich nader over de kosten uit te laten. Het is gebruikelijk in complexe zaken als de onderhavige dat, voor zover op basis van een te verkrijgen toevoeging een lager bedrag dan € 2.000,- (inclusief verschotten en omzetbelasting) aan de bijzondere curator wordt vergoed, het meerdere tot een maximaal bedrag van € 2.000,- (inclusief verschotten en omzetbelasting), ten laste van het rijk zal komen. De bijzondere curator dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 85,- per uur, exclusief omzetbelasting. Indien voor de werkzaamheden van de bijzondere curator een toevoeging wordt verleend, gaat het hof er van uit dat uit dien hoofde ook eventuele door de bijzondere curator te maken reiskosten voor vergoeding in aanmerking komen.
5.14
Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
6
6.	De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident (200.208.599/02)
wijst het schorsingsverzoek af.
in de hoofdzaak (200.208.599/01)
benoemt tot bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige] , geboren te [A] [in] 2008 ( [de minderjarige] ):
mevrouw [E] ,
[a-straat] 15
[A]
Telefoonnummer: 06- [00000]
E-mailadres: [E] @xs4all.nl
om in deze procedure de belangen van [de minderjarige] te behartigen;
draagt de advocaat [NAAM]beschikking (een afschrift van) de processtukken ter beschikking van de bijzondere curator te stellen;
draagt de bijzondere curator op om een onderzoek in te stellen als in 5.10 omschreven en aan het hof te rapporteren vóór 1 juni 2017 of zoveel eerder als mogelijk is dan wel, desgewenst, tussentijds over de voortgang te rapporteren;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van het verslag van de bijzondere curator aan de vader en de moeder zal toezenden;
bepaalt dat partijen tot uiterlijk twee weken na toezending van het rapport van de bijzondere curator schriftelijk kunnen reageren;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat partijen en de bijzondere curator zullen worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de hoofdzaak en dat partijen daarover nader schriftelijk zullen worden bericht;
bepaalt dat partijen en de bijzondere curator zich op de nader te bepalen zitting in de hoofdzaak zullen kunnen uitlaten over de kosten van de benoeming van mevrouw [E] als bijzondere curator.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, I.A. Vermeulen en F. Kleefmann en is op 13 april 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.