ECLI:NL:CBB:2017:93
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/638
11100
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 maart 2017 op het hoger beroep van
[naam 1] , appellant
(gemachtigde: dr. A.M. Mulder),
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 juni 2016, kenmerk SGR 16/2012, in het geding tussen appellant
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder (de minister)
(gemachtigde: mr. I.L. de Graaf)
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (rechtbank) van 14 juni 2016 .
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2017. Appellant en de minister hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2. Appellant exploiteert in Hoek van Holland in de vorm van een eenmanszaak een horecabedrijf genaamd [naam 2] . Op 25 oktober 2014 hebben drie assistent-inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het horecabedrijf van appellant. Van die inspectie heeft een van de toezichthouders, aangeduid met nummer 23536, verslag gedaan in een op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van 3 november 2014. Daarin is vermeld dat hij heeft waargenomen dat op twee terrassen, die aan alle zijden afgesloten waren, werd gerookt, dat twee barvrouwen de ruimte in kwamen om bestellingen op te nemen, dat de rokende personen niet werden aangesproken op het feit dat zij rookten en dat geen maatregelen waren genomen om hinder of overlast van roken te voorkomen. Naar aanleiding van de bevindingen is door een inspecteur van NVWA, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar geprobeerd telefonisch contact te leggen met appellant op 27 oktober 2014 en 28 oktober 2014, hetgeen niet is gelukt.
3. De inspecteur heeft de inspectiebevindingen neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 19 november 2014, door de minister ook wel aangeduid als boeterapport. Op basis van die inspectiebevindingen en mede gelet op de door appellant naar aanleiding van het boetevoornemen gegeven zienswijze heeft de minister geconcludeerd dat appellant niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, zodat sprake is van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Bij besluit van 19 december 2014 heeft verweerder appellant een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.200,-, rekening houdend met de omstandigheid dat sprake is van recidive .
4. Bij zijn besluit van 5 maart 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voormeld boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
5. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
6. De rechtbank volgt appellant niet in zijn betoog dat het terras moet worden aangemerkt als een ruimte waar roken is toegestaan. De verplichting in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geldt, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit), niet in de open lucht. Van open lucht was in dit geval geen sprake. In de Nota van Toelichting bij het Besluit is vermeld dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. De terrassen van appellant waren wel aan alle zijden afgesloten. Bovendien waren de terrassen niet aangeduid als rookruimten.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
7. Appellant voert aan dat de terrassen waren gelegen in de open lucht. De twee terrassen van het café zijn aan de voor- en zijkant(en) afgeschermd met houten schotten, met daarbovenop glas. Een uitschuifbare luifel vormt de bovenzijde van de terrassen. De luifel wordt echter slechts zelden uitgeschoven en op de avond van 25 oktober 2014 was deze niet uitgeschoven. Op avonden dat de luifel is uitgeschoven wordt deze om 22:00 uur, het tijdstip dat het café sluit, weer opgehaald. De constatering van de minister dat de luifel om 22:35 uur was uitgeschoven kan daardoor niet juist zijn. Omdat de minister zijn constatering niet heeft onderbouwd met foto’s kan een overtreding niet worden vastgesteld.
8. De minister stelt zich op het standpunt dat de terrassen niet zijn gelegen in de open lucht. In het relaas van bevindingen is beschreven dat de terrassen aan alle zijden waren afgesloten, dus ook aan de bovenzijde. Er is geen reden te twijfelen aan deze waarneming van de toezichthouders. De minister wijst erop dat appellant noch in bezwaar noch in beroep heeft gesteld dat het om terrassen in de open lucht zou gaan. Appellant heeft aanvankelijk verdedigd dat het om rookruimtes zou gaan. De stelling dat de luifel niet was uitgeschoven is dan ook niet geloofwaardig en doet niet twijfelen aan de juistheid van de bestreden uitspraak, aldus de minister.
9. In hoger beroep is in geschil of appellant artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. De minister heeft zich bij de vaststelling van de overtreding verlaten op de in het hiervoor bedoelde relaas van bevindingen vermelde waarnemingen. Daarin is vermeld dat de toezichthouders hebben waargenomen dat het terras aan alle zijden was afgesloten en dat aan de bovenkant van het terras een windscherm bevestigd was. De stellingen van appellant dat de luifel niet was uitgeschoven en dat zijn vaste praktijk is dat de luifel, indien die is uitgeschoven, ‘s avonds bij de sluiting van het café rond 22:00 uur wordt ingeschoven, zijn onvoldoende om aan de juistheid van deze waarnemingen te twijfelen. Hiertoe is van belang dat in het relaas van bevindingen vrij uitvoerig en helder is beschreven dat is waargenomen dat het terras aan alle zijden, waaronder de bovenzijde was afgesloten. Ook valt uit meerdere in het relaas vermelde waarnemingen op te maken dat café en terras tijdens de controle, die volgens het relaas om 22:35 uur aanving, geopend waren en dat er ook klanten aanwezig waren en werden bediend. Deze bevindingen zijn niet betwist. Ter zitting is van de kant van appellant desgevraagd ook erkend dat het café niet elke avond om 22:00 uur sluit. In de stelling van appellant dat zijn vaste praktijk is dat de luifel, indien die is uitgeschoven, ’s avonds bij sluiting van het café rond 22:00 uur wordt ingeschoven, kan dan ook geen aanleiding worden gevonden aan de juistheid van de in het relaas van bevindingen vermelde waarnemingen te twijfelen. De omstandigheid dat de toezichthouders geen foto’s hebben gemaakt tijdens de controle brengt evenmin met zich dat aanleiding bestaat hieraan te twijfelen. Gelet op het vorenstaande bevond het terras zich niet in de open lucht en was de uitzondering op de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder hinder of overlast van roken door anderen, niet van toepassing. De minister heeft naar het oordeel van het College dan ook terecht vastgesteld dat appellant dit artikellid heeft overtreden.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.
w.g. J.L.W. Aerts						w.g. L.N. Foppen