ECLI:NL:GHSHE:2017:1782
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.186.845/01
arrest van 18 april 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. B.L.A. Ruijs te Oss,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.M. Bakker te Oss,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 januari 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/293932 KG ZA 15-314)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de pleitnota van mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad die begin 2013 is geëindigd.
3.1.2.
Partijen hebben gezamenlijk in eigendom een woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Op de woning rust een hypothecaire geldlening bij de ING Bank N.V. (hierna: de bank). Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheekschuld. De hoogte van de hypotheekschuld bedroeg per 31 december 2014 € 285.000,--. Ten tijde van het bestreden vonnis was de hoogte van de hypotheekschuld nog ongewijzigd.
Ook wordt gezamenlijk vermogen opgebouwd in een beleggingspolis bij de bank. De waarde van die “beleggershypotheek” bedroeg per 31 december 2014 € 8.377,45. De waarde van de beleggingspolis komt te zijner tijd in mindering op de hypotheekschuld.
3.1.3.
[appellant] woont sinds de beëindiging van de relatie in de woning. Hij draagt de hypothecaire lasten en de overige eigenaarslasten. [geïntimeerde] woont elders.
Partijen hebben samen twee thans nog minderjarige kinderen. Tussen partijen bestaat een co-ouderschapsregeling in die zin dat de kinderen een deel van de week bij [appellant] en het andere deel van de week bij [geïntimeerde] verblijven.
3.1.4.
Op 19 november 2014 is een viergesprek gevoerd. Daarbij is tussen partijen gesproken over het onverdeeld laten van de woning.
3.1.5.
Eind 2014 is [geïntimeerde] meerdere malen, zowel telefonisch als per e-mail, door de bank benaderd wegens een achterstand in de betaling van de hypothecaire lasten. Ook op 15 december 2014, 10 februari 2015, 10 april 2015 en 21 april 2015 heeft [geïntimeerde] meldingen ontvangen van de bank over achterstallige hypotheekbetalingen. Op 6 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] opnieuw een melding ontvangen van de bank dat het niet gelukt was om het hypotheekbedrag ten laste van [appellant] te incasseren. Op 11 januari 2016 was er geen betalingsachterstand.
3.1.6.
In opdracht van [appellant] is door makelaarskantoor Vastgoedhuys te [vestigingsplaats] op 20 juni 2015 een taxatierapport opgemaakt. De woning is getaxeerd op een waarde van € 275.000,--.
3.2.1.
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard in kort geding. In eerste aanleg heeft zij gevorderd
in conventie
– kort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
[appellant] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis voor zijn rekening opdracht te verstrekken tot verkoop van de woning aan een door de rechtbank aan te wijzen makelaar, waarbij de door deze makelaar te adviseren vraag- en verkoopprijzen bindend zijn, alsmede [appellant] te gebieden volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning op straffe van verbeurte van een dwangsom;
[appellant] te veroordelen dat, indien hij niet binnen de onder 1 gestelde termijn zijn medewerking verleent het vonnis in de plaats treedt van zijn medewerking aan de verkoopopdracht van de woning aan een door de rechtbank aan te wijzen makelaar, onder de voorwaarde dat de door deze makelaar te adviseren vraag- en verkoopprijs bindend zijn;
[appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van zijn deel in de eigendom van de woning tegen een door de makelaar te bepalen laatprijs;
te bepalen dat, indien [appellant] niet zal meewerken aan het onder 3 gevorderde, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellant] aan verkoop en levering van de woning aan een derde;
[appellant] te veroordelen om, indien de makelaarskosten niet geheel kunnen worden verrekend met de overwaarde van de woning, de helft van dit (restant)bedrag aan de makelaar te voldoen, althans een dusdanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist voorkomt;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] wil niet meewerken aan het ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld dan wel het te koop zetten van de woning, terwijl [geïntimeerde] niet langer hoofdelijk aansprakelijk wil blijven voor de hypothecaire geldlening. [appellant] blijft structureel in gebreke bij het betalen van de hypothecaire lasten. De bank heeft gedreigd met een executoriale verkoop van de woning. Dat wil [geïntimeerde] voorkomen. Bovendien wil zij beschikken over het aan haar toekomende gedeelte van de overwaarde van de woning. Van haar kan in redelijkheid niet worden verwacht dat zij in de onverdeeldheid blijft.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
Ook heeft [appellant] een vordering
in reconventie
ingesteld. Hij heeft gevorderd, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat de vordering tot verdeling van de woning voor de duur van drie jaar wordt uitgesloten;
voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen in conventie worden toegewezen, te bepalen dat [geïntimeerde] maandelijks dient te voldoen de helft van de eigenaarslasten van de woning, te weten:
a. aan de bank, de helft van de hypotheekrente;
b. aan BSOB, de helft van de eigenaarslasten;
c. aan de verzekeringsmaatschappij, de helft van de premie voor de opstalverzekering;
d. aan [appellant], de helft van de onderhoudskosten van de woning;
een en ander binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere maand en iedere schuldeiser die [geïntimeerde] verzuimt te betalen,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in conventie en in reconventie.
3.2.4.
Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Verkoop van de woning is niet in het belang van partijen omdat daaraan kosten zijn verbonden en een onderwaarde zal resteren. Het onverdeeld laten van de woning, hetgeen partijen eerder zijn overeengekomen, is de beste oplossing temeer omdat de kinderen ook deels bij [appellant] wonen en zij, samen met [appellant], bij verkoop van de woning op straat komen te staan. Gelet op het bepaalde in art. 3:178 lid 3 BW moet de vordering tot verdeling van de woning voor de duur van drie jaar worden uitgesloten.
Verder is [geïntimeerde], gelet op het bepaalde in art. 3:172 lid 2 BW gehouden de helft van de eigenaarslasten te voldoen.
3.2.5.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
De voorzieningenrechter heeft de eerste vordering in reconventie afgewezen omdat de situatie waarop art. 3:178 lid 3 BW ziet, zich niet voordoet. Hij heeft hiertoe overwogen dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over het onverdeeld laten van de woning en dat zelfs al zou die afspraak tussen partijen zijn gemaakt, dit niet in de weg staat aan de door [geïntimeerde] gewenste goederenrechtelijke verdeling. [geïntimeerde] heeft belang bij beëindiging van haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld. Het belang van de kinderen om in de woning te kunnen verblijven is geen (vermogensrechtelijk) belang van deelgenoot [appellant] dat beslissend gewicht in de schaal legt en bovendien ligt het in de rede dat [appellant], ook als de aanloop naar verkoop van de woning wordt ingezet, nog enige tijd zal hebben om zich van vervangende huisvesting te voorzien.
[appellant] is veroordeeld tot medewerking aan de verkoopactiviteiten. Hieraan is een dwangsom, die door de voorzieningenrechter is beperkt tot een maximum van € 25.000,--, verbonden. Tevens is beslist dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie onder 1 en 2 toegewezen omdat [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang heeft om in kort geding voorzieningen te krijgen ter inleiding op de verdeling van de gemeenschap die tussen partijen bestaat. De druk vanuit de bank op [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter als nog steeds actueel aangemerkt en daarbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken van adequate pogingen van [appellant] om met de bank tot een ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijkheid te komen. De ter bestrijding van deze vordering door [appellant] aangevoerde omstandigheden staan hieraan niet in de weg.
De vorderingen in conventie onder 3, 4 en 5 zijn door de voorzieningenrechter als thans te vergaand en prematuur afgewezen.
De (voorwaardelijke) vordering in reconventie tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de helft van de eigenaarslasten is afgewezen. De tussen partijen geldende praktijk (die afwijkt van het bepaalde in art. 3:172 BW) waarbij [appellant] de volledige eigenaarslasten voor zijn rekening neemt, laat zich goed verklaren omdat hij, anders dan [geïntimeerde], het volledige en uitsluitende genot van de woning heeft. De omstandigheid dat in de kort gedingprocedure wordt aangestuurd op verkoop van de woning is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende reden om de afwijking van de hoofdregel van art. 3:172 BW terug te draaien.
Gelet op de relatie tussen partijen heeft de voorzieningenrechter de proceskosten gecompenseerd.
3.4.1.
[appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde]. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.
3.4.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.5.
De grieven hebben betrekking op:
het verlenen van medewerking door [appellant] aan de verkoopactiviteiten (grief 1);
de dwangsom (grief 2);
het onverdeeld laten van de woning gedurende drie jaar (grief 3);
de draagplicht voor de eigenaarslasten van de woning (grief 4).
Spoedeisend belang
3.6.1.
Alvorens de grieven inhoudelijk te kunnen beoordelen, dient komen vast te staan dat sprake is van een spoedeisend belang. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. Met zijn veroordeling in kort geding in eerste aanleg is ook het spoedeisend belang van [appellant] bij dit hoger beroep gegeven.
3.6.2.
Het hof overweegt dat vast staat dat [geïntimeerde] meerdere malen door de bank meldingen heeft ontvangen over achterstallige hypotheekbetalingen. Voorts is onbestreden dat zij in oktober 2015 een aanmaning van de bank heeft ontvangen. In hoger beroep heeft [appellant] niet met verificatoire stukken de huidige financiële stand van zaken onderbouwd, zodat het hof niet kan vaststellen dat de druk die op [geïntimeerde] rustte in eerste aanleg thans niet meer actueel is. Het hof wijst in dat kader ook op de brief van makelaar Bato van 14 april 2016 aan [geïntimeerde], geschreven na het, uitvoerbaar verklaarde, bestreden vonnis waarin [appellant] is veroordeeld tot medewerking aan verkoopactiviteiten van de woning. In deze brief is het hiernavolgende vermeld: “Hij ([appellant] – hof) gaf ook aan op de hoogte te zijn van het feit dat Bato makelaars de woning gaat verkopen, maar dat het nog wel 3 maanden zou kunnen duren voordat wij naar binnen zouden kunnen”. Nu [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypotheekschuld is gelet op het vorenstaande daarmee het voldoende spoedeisend belang voor haar vordering gegeven.
Het onverdeeld laten van de woning (grief 3)
3.7.1.
Het hof zal allereerst de meest verstrekkende grief, het beroep van [appellant] op art. 3:178 lid 3 BW, bespreken.
3.7.2.
De derde grief van [appellant] houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn vordering in reconventie tot het onverdeeld laten van de woning heeft afgewezen. [appellant] voert ter onderbouwing van zijn grief aan dat bij de toepassing van art. 3:178 lid 3 BW een belangenafweging dient plaats te vinden en dat die belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. Hij wijst hiervoor naar een arrest van het hof ’s-Gravenhage van 12 december 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ6663 alsmede op de volgende omstandigheden. Allereerst bestaat tussen partijen een afspraak dat de woning onverdeeld zou blijven en de man alle lasten hiervan zou dragen, hetgeen ook feitelijk geschiedt. Die afspraak zou eerst in het viergesprek zijn gemaakt en vervolgens nog “onlangs” in een gesprek tussen partijen, waarbij ook de zus van [appellant] en de broer van [geïntimeerde] aanwezig waren.
Ten tweede is een huidige verkoop van de woning financieel nadelig voor partijen omdat bij verkoop een restschuld zal ontstaan, de man handig is en de woning door zijn inspanningen meer waard kan worden terwijl de woningmarkt bovendien nog herstellende is van de economische crisis en [appellant] ook nog een vordering op [geïntimeerde] heeft. [appellant] betwist dat hij de structureel de hypothecaire lasten van de woning niet betaalt.
Bovendien stelt [appellant] dat ook de redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen; [geïntimeerde] ondervindt geen nadeel van het onverdeeld laten van de woning omdat zij een andere woning bewoont terwijl de man bij verkoop van de woning samen met de kinderen, die bijzondere zorg behoeven, geen woonruimte meer heeft. Ten slotte zou [appellant] het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning over willen nemen. Hij heeft hiertoe contact opgenomen met de ING-bank en een financieel adviseur. Uit het gesprek met de financieel adviseur blijkt dat hij het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning nu nog niet kan overnemen, maar dit wel op termijn kan geschieden.
3.7.3.
[geïntimeerde] stelt dat de grief niet kan slagen. [geïntimeerde] stelt primair dat de vordering krachtens art. 3:178 lid 3 BW alleen in een bodemprocedure aan de orde kan komen.   [geïntimeerde] betwist verder dat sprake is van een bindende afspraak tussen partijen over de woning omdat [appellant] structureel de hypothecaire lasten niet voldoet. Ook de verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Gravenhage kan [appellant] niet baten omdat die casus fundamenteel anders is.
Verder is het belang van [appellant] bij het onverdeeld laten van de woning niet groter dan het belang van [geïntimeerde] om de onverdeeldheid op te heffen. [geïntimeerde] ondervindt nadeel van het onverdeeld laten van de woning; “de bank zit haar [namelijk] op de huid, aangezien de man de hypothecaire lasten niet betaalt”, zij kan zelf geen huis kopen of een salon beginnen en zij kan niet beschikken over het aan haar toekomende deel van de overwaarde van de woning. Bovendien kan zij op grond van de redelijkheid en billijkheid niet worden gedwongen om nog drie jaar in onverdeeldheid te blijven. [appellant] heeft voldoende tijd gehad om een andere woning te zoeken. Ten slotte toont [appellant] op geen enkele wijze aan dat hij bezig en in staat is om het onverdeelde aandeel van haar in de woning over te nemen.
3.7.4.
Het hof stelt vast dat [appellant] een beroep heeft gedaan op de toepasselijkheid van art. 3:178 lid 3 BW. Artikel 3:178 BW bepaalt, voor zover relevant, het hiernavolgende:
“1. Ieder der deelgenoten, alsmede hij die een beperkt recht op een aandeel heeft, kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit het in de volgende leden bepaalde anders voortvloeit.
2 (…)
3 Indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, op verlangen van een deelgenoot een of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaren, een vordering tot verdeling uitsluiten.
4 (….)
5 Zij die bevoegd zijn verdeling te vorderen, kunnen hun bevoegdheid daartoe een of meer malen bij overeenkomst, telkens voor ten hoogste vijf jaren, uitsluiten. De leden 3 en 4 van artikel 168 zijn op een zodanige overeenkomst van overeenkomstige toepassing.”
Het eerste lid van deze bepaling formuleert de hoofdregel: ieder van de deelgenoten is gerechtigd om te allen tijde verdeling van een of meer gemeenschappelijke goederen (in dit geval de woning) te vorderen. Het derde lid vormt een uitzondering op deze hoofdregel. [appellant] heeft een beroep gedaan op deze uitzondering. In het onderhavige kort geding is in geschil of in deze procedure een beroep op art. 3:178 lid 3 BW kan worden gedaan en voorts of de omstandigheden waarop [appellant] zich beroept nopen tot toepassing van de in het derde lid geformuleerde uitzondering.
3.7.5.
Het hof overweegt allereerst, met de voorzieningenrechter, dat in kort geding niet definitief een verdeling wordt vastgesteld, maar dat het hoger beroep desalniettemin kan worden begrepen als het aanhangig zijn van een vordering tot verdeling van de woning.
De bevoegdheid van de rechter om de vordering van [geïntimeerde] op verlangen van [appellant] gedurende ten hoogste drie jaar uit te sluiten, betreft een discretionaire bevoegdheid. Deze bevoegdheid komt ook de rechter in kort geding toe, zij het dat met deze verstrekkende discretionaire bevoegdheid van de rechter behoedzaam moet worden omgegaan.
3.7.6.
Rekening houdend met bovengenoemde beperkingen die voortvloeien uit de aard van art. 3:178 BW en de aard van de kort geding-procedure, komt het hof tot het oordeel dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden geen uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen.
Het hof overweegt dat allereerst niet is komen vast te staan dat partijen onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de woning gedurende een bepaalde periode onverdeeld zou blijven. Van afspraken die zijn gemaakt tijdens het viergesprek – en die door [geïntimeerde] zijn betwist – is niet gebleken. De e-mail van de zus van [appellant] is voorts onvoldoende om aan te nemen dat partijen “onlangs” de afspraak hebben gemaakt dat de woning voor twee jaar onverdeeld zal blijven. Die e-mail bevat een niet door partijen ondertekende weergave van een gesprek tussen partijen door een derde. In het licht bezien van de discussie en gerechtelijke procedures tussen partijen over het al dan niet bestaan van een afspraak over het onverdeeld laten van de woning, is een dergelijke e-mail onvoldoende om aan te nemen dat die afspraak tot stand is gekomen. Aan bewijslevering zoals aangeboden door [appellant] komt het hof daarom dan ook niet toe, waarbij nog geldt dat voor bewijslevering in een kortgedingprocedure überhaupt geen plaats is.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de situatie waarop het vijfde lid van art. 3:178 BW ziet, zich dan ook niet voordoet. De voorzieningenrechter had zulks al geoordeeld en in hoger beroep heeft [appellant], anders dan door te stellen dat “Er (is) in feit(e) sprake (is) van een afspraak” en het overleggen van die e-mail, het bestaan van die onvoorwaardelijke overeenstemming op geen enkele wijze onderbouwd.
Dat heeft ook te gelden voor zijn stellingen die zien op het ontbreken van (financieel) nadeel voor [geïntimeerde] bij de instandhouding van de onverdeeldheid. Dat [appellant] naar eigen zeggen sinds 17 april 2015 tijdig maandelijks de hypothecaire lasten voldoet, betekent niet dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij het opheffen van de onverdeeldheid nu zij immers nog steeds hoofdelijk verbonden is voor de hypothecaire schuld en dus te allen tijde door de bank hiervoor kan worden aangesproken. De stelling van [geïntimeerde] dat opheffing van de onverdeeldheid juist in haar voordeel is, zoals door haar ook in hoger beroep is herhaald, acht het hof zeer aannemelijk, ongeacht of zij al dan niet een salon zou willen beginnen, en in lijn met de hoofdregel van art. 3:178 lid 1 BW. Dit klemt temeer nu [appellant] niet heeft onderbouwd dat sprake is van een onderwaarde omdat het actuele saldo van de hypothecaire schuld en een recent taxatierapport (waarin rekening kon worden gehouden met de klusactiviteiten van [appellant] en de aantrekkende huizenmarkt) ontbreken.
Ook van zijn vordering op [geïntimeerde], die bij verkoop van de woning ten nadele van [geïntimeerde] zou strekken en die door [geïntimeerde] is betwist, is op geen enkele wijze gebleken.
Het beroep van [appellant] op de omstandigheid dat – naar het hof begrijpt – het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in art. 3:178 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [appellant] hierdoor, samen met de kinderen, “op straat komt te staan” terwijl [geïntimeerde] wel over woonruimte beschikt, acht het hof niet van doorslaggevend belang. De voorzieningenrechter heeft terecht en op goede gronden overwogen dat dit geen (vermogensrechtelijk) belang is van deelgenoot [appellant] dat hier beslissend gewicht in de schaal legt. Bovendien is de affectieve relatie van partijen reeds in 2013 geëindigd. [appellant] wordt derhalve, zeker gelet op het geschil tussen partijen over de woning, geacht zich te hebben vergewist over zijn (toekomstige) woonsituatie. Overigens moet hij ook nog in staat worden geacht de periode gelegen tussen het te koop aanbieden van de woning en de verkoop en levering daarvan aan een derde te benutten om andere woonruimte te verkrijgen.
Het beroep op het arrest van het hof ’s-Gravenhage kan [appellant] verder niet baten omdat geen sprake is van een vergelijkbare situatie.
De stelling van [appellant] ten slotte dat hij het onverdeeld aandeel in de woning van [geïntimeerde] wenst over te nemen acht het hof aannemelijk, maar in het kader van de onderhavige procedure dient niet de wens tot overname te worden beoordeeld. In het kader van de toepassing van art. 3:178 lid 3 BW dient juist de (on)mogelijkheid tot het overnemen van het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning te worden beoordeeld. Gelet op het bepaalde in art. 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast in dezen op [appellant].
Hetgeen [appellant] hiertoe heeft aangevoerd – de betwiste stelling dat hij contact heeft opgenomen met de ING Bank en het afschrift van de e-mail van zijn financieel adviseur in de pleitnota – is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat [appellant] daadwerkelijk in staat moet worden geacht om het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] binnen een termijn van drie jaren over te nemen. Een financiële onderbouwing van zijn mogelijkheid om het onverdeeld aandeel van [geïntimeerde] over te nemen ontbreekt (zo heeft [appellant] nagelaten jaarstukken en prognoses over te leggen aan de hand waarmee hij het standpunt van de financieel adviseur dat niet is uitgesloten dat [appellant] in de toekomst het aandeel van [geïntimeerde] kan overnemen kon onderbouwen). Nu die stukken ontbreken is het hof niet in staat te beoordelen of de belangen van [appellant] bij het onverdeeld laten van de woning groter zijn dan de belangen van [geïntimeerde] bij het onverdeeld laten daarvan.
Gelet op het vorenoverwogene faalt de derde grief.
De verkoop van de woning (grieven 1 en 2)
3.8.1.
[appellant] betoogt met zijn eerste grief dat de voorzieningenrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan het verstrekken van een verkoopopdracht aan de makelaar en aan alle verkoopactiviteiten van de woning.
Met de tweede grief voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan die veroordeling een dwangsom heeft verbonden, omdat hij zijn medewerking zal verlenen aan alle verkoophandelingen waartoe hij is veroordeeld, waarbij hij er op wijst dat [geïntimeerde] zelf een wispelturige houding aanneemt en geen actie heeft ondernomen.
Ter onderbouwing van zijn eerste grief verwijst [appellant] naar de omstandigheden die hij ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn derde grief.
3.8.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. [appellant] heeft geen, althans niet aantoonbaar, acties richting de bank ondernomen en hij heeft nimmer aangetoond dat hij daadwerkelijk contact heeft gehad met de bank en dat hij in staat is het aandeel van [geïntimeerde] in de woning over te nemen. [appellant] weigert [geïntimeerde] nog steeds inzage tegen geven in de waarde van de beleggingshypotheek ondanks meerdere verzoeken daartoe en hij wordt verzocht zulks alsnog te doen.
3.8.3.
Het hof overweegt dat de omstandigheden waarop [appellant] zich beroept ter onderbouwing van zijn eerste en tweede grief ook voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] aan medewerking aan de verkoopactiviteiten van de woning, hem niet kunnen baten.
Niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de woning onverdeeld zou worden gelaten. Het hof verwijst daarbij naar zijn rechtsoverwegingen onder 3.7.6. hiervóór. Dat thans geen sprake meer is van het te laat voldoen van de hypothecaire lasten en de bank – volgens [appellant], anders dan door [geïntimeerde] is betoogd, – niet zou hebben gedreigd met een executoriale verkoop is naar het oordeel van het hof niet relevant omdat [geïntimeerde] als hoofdelijk aansprakelijke partij belang heeft bij verkoop van de woning aan een derde zolang onduidelijk is of [appellant] in staat is haar onverdeeld aandeel over te nemen. Het hof verwijst ook hiervoor naar zijn rechtsoverwegingen onder 3.7.6.
Verder kan niet worden vastgesteld of thans sprake is van een onderwaarde van de woning. Het door [appellant] als productie 4 overgelegde taxatierapport hanteert 17 juni 2015 als waardepeildatum. Een actuele waardebepaling waarbij rekening is gehouden met de klusactiviteiten van [appellant] en de aantrekkende huizenmarkt ten tijde van het hoger beroep ontbreekt. Eveneens ontbreekt het actuele saldo van de hypothecaire schuld. [appellant] heeft als productie 2 bij conclusie van antwoord de waarde van de beleggingen die door partijen zijn gedaan in het kader van hun  beleggingshypotheek per 31 december 2014 overgelegd. Deze waarde bedroeg € 8.377,45. Zijn stelling dat de maandelijkse inleg € 59,86 bedraagt en dat kan worden uitgerekend wat de polis in ieder geval waard zal zijn, wordt door het hof verworpen. Uit het overgelegde document noch uit andere overgelegde stukken volgt of en tot welk moment de maandelijkse betalingen door [appellant] zijn voldaan. Ook is niet gebleken of een eenmalige inleg heeft plaatsgevonden. Dat het [geïntimeerde] vrij staat om bij de bank een overzicht op te vragen van de vermogensopbouw van de beleggershypotheek is juist – en het hof komt reeds daarom niet toe aan het verzoek van [geïntimeerde] tot het verkrijgen van inzage in die stukken – maar is niet relevant in het kader van deze procedure. Het is immers het hof dat dient te kunnen vaststellen of – in geval van betwisting van de onderwaarde – al dan niet sprake is van een onderwaarde. Nu [appellant] daar een beroep op doet, rust op hem terzake de stelplicht. Daaraan heeft hij niet voldaan.
Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] in hoger beroep heeft nagelaten zijn stelling dat hij zijn medewerking zal verlenen aan alle verkoophandelingen, waartoe hij – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – is veroordeeld, op enige wijze te onderbouwen. [appellant] heeft nagelaten het hof enig met stukken onderbouwd inzicht te verschaffen in zijn activiteiten die ertoe zouden kunnen leiden dat het oordeel van de voorzieningenrechter om aan de veroordeling dwangsommen te verbinden ten onrechte is. Dat de e-mail van de financieel adviseur daartoe onvoldoende is, is reeds overwogen in rov. 3.7.6. [geïntimeerde] daarentegen heeft een brief van makelaar Bato overgelegd van 14 april 2016 waar juist het tegendeel uit voortvloeit. Het hof wijst hierbij op de volgende passage in deze brief:
“Hierbij bevestigen wij u dat ondergetekende op
16 februari 2016
(onderstreping hof) met u een persoonlijk gesprek op ons kantoor heeft gehad met betrekking tot het opstarten van de verkoop van de woning aan de [adres] te [woonplaats]. (…)
Op 16 februari j.l. heeft ondergetekende afgesproke met mevrouw [geïntimeerde] dat wij contact met de heer [appellant] zouden opnemen teneinde met hem een afspraak te maken omtrent het opstarten van de verkoop. (…)
Na enkele pogingen hebben wij de heer [appellant] kunnen bereiken. De heer [appellant] gaf toen aan dat hij op dat moment in Brussel verbleef. Hij gaf ook aan op de hoogte te zijn van het feit dat Bato makelaars de woning gaat verkopen, maar dat het nog wel 3 maanden zou kunnen duren voordat wij naar binnen zouden kunnen. De heer [appellant] gaf aan dat hij te zijner tijd met ons contact op zou nemen.”.
Hiertegen is door [appellant] slechts – niet onderbouwd – aangevoerd dat hij nimmer de termijn van drie maanden heeft genoemd.
Ten slotte is ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] niet mee zou werken aan de verkoopactiviteiten en wispelturig gedrag zou vertonen zonder nadere toelichting die ontbreekt in het licht bezien van voornoemde brief onbegrijpelijk.
De eerste en tweede grief falen derhalve.
De vordering tot betaling van de helft van de eigenaarslasten (grief 4)
3.9.1.
[appellant] voert in zijn laatste grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn vordering tot betaling van de helft van de woonlasten door [geïntimeerde] heeft afgewezen. Hij doet een beroep op het bepaalde in art. 3:172 BW waaruit volgt dat beide partijen zijn gehouden ieder de helft van de lasten van de woning te voldoen. Partijen hadden afgesproken dat de economische eigendom van de woning aan [appellant] zou toekomen (en naar het hof begrijpt de woning onverdeeld zou blijven) op grond waarvan hij alle lasten verbonden aan de woning zou dragen. Nu [geïntimeerde] terugkomt op die afspraak vervalt ook de afspraak dat [appellant] alle lasten verbonden aan de woning zal voldoen. Dat het gebruik was dat [appellant] deze lasten volledig voldeed, kwam omdat [geïntimeerde] sinds haar vertrek uit de woning geen enkele bijdrage leverde aan de kosten van die woning.
3.9.2.
[geïntimeerde] erkent dat partijen stilzwijgend de afspraak hebben gemaakt dat [appellant] alle lasten van de woning zou voldoen. [geïntimeerde] heeft daarom geen aanspraak gemaakt op kinderalimentatie en een gebruiksvergoeding. [appellant] heeft nimmer eerder aanspraak gemaakt op vergoeding van woonlasten. Daarmee is een gedeelte van die vordering verjaard dan wel vervallen. Verder zijn de gevorderde onderhoudskosten niet gespecificeerd.
3.9.3.
Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus dat hij veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de helft van de woonlasten heeft gevorderd.
In art. 3:172 BW is de hoofdregel voor de draagplicht van lasten geformuleerd. Hierin is het hiernavolgende bepaald:
“Tenzij een regeling anders bepaalt, delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijk goed oplevert, en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht.”
3.9.4.
Onweersproken staat vast dat [geïntimeerde] tot op heden geen bijdrage in de woonlasten van de tot de eenvoudige gemeenschap van partijen behorende woning heeft geleverd.
In geschil is of hiervoor een grondslag bestaat en indien zulks het geval is, of [geïntimeerde] hiertoe is gehouden.
3.9.5.
In beginsel biedt art. 3:172 BW naar het oordeel van het hof een grondslag voor de vordering van [appellant].
[appellant] heeft hiertoe – onbetwist – gesteld dat hij tot op heden steeds de volledige woonlasten, in afwijking van de hoofdregel van art. 3:172 BW, heeft gedragen. [appellant] voert, naar het hof begrijpt, aan dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, hij in de feitelijke situatie – waarin hij alle lasten voldoet – wél aanleiding ziet om te komen tot afwijking van de hoofdregel.
3.9.6.
De voorzieningenrechter heeft hierover aldus geoordeeld:
“De tussen partijen geldende praktijk laat zich ook in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die tussen partijen als deelgenoten in een gemeenschap gelden, goed verklaren, nu de man immers anders dan de vrouw het volledige en uitsluitende genot van de woning heeft. De omstandigheid dat thans in conventie wordt aangestuurd op verkoop van de woning is onvoldoende reden om die afwijking terug te draaien.”
Evenals de voorzieningenrechter en op dezelfde gronden als de voorzieningenrechter, die het hof na eigen beoordeling en weging overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat in de feitelijke situatie waarbij [appellant] het volledige en uitsluitend genot van de in gemeenschappelijke eigendom verkregen woning heeft, aanleiding bestaat tot afwijking van de hoofdregel. In de stellingen van van [appellant], die overigens niet nader zijn onderbouwd in hoger beroep, ziet het hof geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Nu de gestelde feiten de vordering van [appellant] niet kunnen dragen, behoeven de betwisting en weren van [geïntimeerde] geen nadere bespreking.
De vierde grief faalt ook.
Bewijsaanbod
3.10.
Voor bewijslevering is in een kortgedingprocedure geen plaats, nog daargelaten dat [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Dientengevolge passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant].
3.11.
Nu alle grieven falen wordt het bestreden vonnis bekrachtigd.
Proceskosten
3.12.
De proceskosten worden, gelet op het bepaalde in art. 237 juncto art. 353 Rv gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd teneinde [appellant] in de proceskosten te doen veroordelen is naar het oordeel van het hof onvoldoende om van voornoemd wettelijk uitgangspunt af te wijken.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 14 januari 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
griffier					rolraadsheer