ECLI:NL:PHR:2016:1373
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


16/04757
Mr. F.F. Langemeijer
11 november 2016
Conclusie inzake:
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Den Haag
In deze Bopz-zaak is een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend. Is betrokkene tijdig onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater?
1
Feiten en procesverloop
1.1.
Op 17 juni 2016 te 14.55 uur heeft de waarnemend burgemeester van Amsterdam ten aanzien van verzoeker tot cassatie (geboren in 1938, hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling gegeven als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz. Betrokkene is vervolgens opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis te Den Haag.
1.2.
Op 21 juni 2016 heeft de officier van justitie in het arrondissement Den Haag aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (zie art. 27 Wet Bopz). Bij dit verzoekschrift was een afschrift gevoegd van de op 17 juni 2016 ten behoeve van de inbewaringstelling afgegeven geneeskundige verklaring, ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [A] te Amsterdam
. In rubriek 2 is ingevuld dat hij betrokkene op 17 juni 2016 om 10.00 uur heeft onderzocht. In rubriek 6 heeft [A] evenwel vermeld:
“Vanwege ICT-problemen, zonder dat er hiervoor door Khonraad een oplossing kon worden gevonden, heb ik deze verklaring opgesteld en ondertekend namens mijn arts-assistente, [B], die pt. zelf gezien heeft. Ikzelf heb pt. niet beoordeeld, daarom dient nog een zogenoemde “Varbanov-verklaring” te worden opgesteld.”
1.3.
Op 23 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek door de rechtbank plaatsgevonden. De rechter heeft betrokkene en zijn advocaat [NAAM][C]. De arts-assistente heeft verklaard dat betrokkene inmiddels is ‘gezien’ door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [D]. In het bijzijn van alle betrokkenen heeft de rechter telefonisch contact gehad met de psychiater [D], die heeft verklaard dat hij betrokkene op 23 juni 2016 omstreeks 14.00 uur heeft onderzocht. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]worden afgewezen omdat uit de tekst van de geneeskundige verklaring blijkt dat psychiater [A] betrokkene niet zelf heeft onderzocht en omdat niet tijdig (binnen 24 uur) een ‘Varbanov-verklaring’ is afgegeven
.
1.4.
Bij beschikking van 23 juni 2016 heeft de rechtbank dit verweer verworpen en de verzochte machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend. Zij overwoog – voor zover in cassatie nog van belang – dat de advocaat [NAAM], opgesteld door een niet-behandelend psychiater die de betrokkene zelf heeft onderzocht, een vereiste is voor toewijzing van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling in een psychiatrisch ziekenhuis. De rechtbank stelde vast dat de benodigde 'Varbanov-verklaring’ mondeling is afgegeven en voegde daaraan toe:
“Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan deze verklaring nog kort voor de zitting, of zelfs schriftelijk of mondeling ter zitting wordt [lees: worden] afgegeven, waarna het verzoek in volle omvang kan worden getoetst (vgl. HR 26 september 2008, LJN BD4375). Reeds hierom slaagt het verweer van de advocaat [NAAM]. Hierbij merkt de rechtbank met verwijzing naar de door de advocaat [NAAM], dat het voorgaande onverlet laat, dat indien sprake is van een termijnoverschrijding, de door de burgemeester afgegeven last tot inbewaringstelling als een onrechtmatige last in de zin van artikel 28 lid 1 van de Wet Bopz zou kunnen worden aangemerkt. Dat staat echter in deze zaak niet ter beoordeling.”
1.5.
Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld
. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1.
Het beroep is gericht tegen een beschikking op een verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen een dergelijke beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. In dit geval kan niet worden gezegd – en is ook niet aangevoerd − dat de rechtbank op het verzoek heeft beslist zonder te beschikken over een geneeskundige verklaring die voldoet aan de eis dat zij is opgesteld door een specialist die betrokkene daartoe persoonlijk heeft onderzocht
. In de redenering van de rechtbank fungeert de mondeling tijdens de zitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de psychiater [D] immers als de vereiste ‘Varbanov-verklaring’.
2.2.
De
klacht onder I
houdt in dat niet tijdig (d.w.z. niet zo snel als feitelijk mogelijk was, althans niet binnen 24 uur) een ‘Varbanov-verklaring’ is verstrekt, “waardoor de Rechtbank geen [lees: machtiging tot] voortzetting van de inbewaringstelling kan geven”.
Onderdeel II
klaagt in het bijzonder over de overweging dat wanneer een door de (wnd.) burgemeester afgegeven last tot inbewaringstelling moet worden beschouwd als een onrechtmatige last in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz, dit de rechtbank niet aangaat. Een vrijheidsbeneming die in strijd is met art. 5 lid 1 onder e EVRM en niet rechtmatig blijkt te zijn, kan natuurlijk nooit worden voortgezet, aldus de klacht.
2.3.
Op blz. 1 van het cassatierekest wordt erkend dat art. 29 lid 5 Wet Bopz een beroep in cassatie tegen de beschikking uitsluit, maar wordt ook aangevoerd dat er gronden zijn om dit rechtsmiddelverbod te doorbreken. Welke die redenen zijn, laat het cassatierekest in het midden behalve een verwijzing naar art. 5, lid 1 onder e, EVRM zonder meer. Met aanvulling van rechtsgronden en enige goede wil ten opzichte van de rechtsbescherming van de patiënt zou de Hoge Raad in het cassatierekest een verwijzing kunnen lezen naar de rechtspraak over het doorbreken van dit rechtsmiddelenverbod bij schending van essentiële procedurele voorschriften die voortvloeien uit een toetsing van het nationale recht aan art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM
. Zo opgevat, kan betrokkene in zijn cassatieberoep worden ontvangen.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
In de genoemde beschikking van 26 september 2008 (rov. 4.3) overwoog de Hoge Raad, na te hebben verwezen naar rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen als bedoeld in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM, het volgende:
“In een geval waarin de inbewaringstelling gelast is op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennis genomen van een schriftelijke – dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden – verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht.”
3.2.
Uit de beschikking van 26 september 2008 volgt dat het onderzoek door een psychiater in ieder geval moet hebben plaatsgevonden voordat de rechtbank de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleent. Daarmee was niet gezegd dat de aan  een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling voorafgaand vrijheidsbeneming voldoet aan alle vereisten van art. 5 EVRM. Hierover waren de meningen verdeeld. In een prejudiciële procedure heeft de Hoge Raad op 18 september 2015
de volgende maatstaf geformuleerd:
“3.4.2. In de rechtspraak van het EHRM is de hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 vermelde maatstaf ‘immediately after the arrest’ niet gepreciseerd. Deze eis dient aldus te worden verstaan dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater plaatsvindt zodra dit feitelijk mogelijk is (vgl. in ander verband HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412, rov. 3.8). Een onderzoek is feitelijk mogelijk zodra de betrokkene beschikbaar is om te worden onderzocht, en een niet bij de behandeling betrokken psychiater – in voorkomend geval bijgestaan door een tolk – beschikbaar is om de betrokkene te onderzoeken. Het hangt dus van de omstandigheden van het geval af of het onderzoek door een psychiater ‘immediately after the arrest’ heeft plaatsgevonden.
3.4.3.
Teneinde hieromtrent een richtsnoer te bieden, is het – uitgaande van de urgentie die in de woorden ‘immediately after the arrest’ tot uitdrukking komt – gerechtvaardigd om voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz als feitelijk vermoeden tot uitgangspunt te nemen dat het onderzoek tijdig – dat wil zeggen: ‘immediately after the arrest’ – heeft plaatsgevonden, indien het binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming is verricht. De hier bedoelde 24 uur omvatten alle dagen en uren, dus ook de nachtelijke uren alsmede zaterdagen, zondagen en algemeen erkende feestdagen als bedoeld in de Algemene termijnenwet.
Indien het onderzoek binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming heeft plaatsgevonden, mag derhalve ervan worden uitgegaan dat het tijdig is verricht, tenzij de betrokkene aannemelijk maakt dat het feitelijk mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.
Indien het onderzoek niet binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan dat het niet tijdig is verricht, tenzij de gemeente aannemelijk maakt dat het feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.”
3.3.
Het gevolg van een en ander is mijns inziens dat, indien het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater niet heeft plaatsgevonden zodra dit feitelijk mogelijk was − voor de bepaling van dit tijdstip mag de bovengenoemde ‘vuistregel’ voor de stelplicht worden gebruikt – de vrijheidsbeneming vanaf dat moment niet aan de vereisten van art. 5 lid 1 EVRM beantwoordt. Die constatering heeft weer tot gevolg dat de vrijheidsbeneming op de grond als bedoeld in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM, ook al heeft deze plaatsgevonden naar de letter van de (nationale) Wet Bopz, vanaf dat tijdstip kan worden beschouwd als onrechtmatig. De bepalingen in de nationale wetgeving worden, daar waar dat mogelijk is, EVRM-conform uitgelegd.
3.4.
Hij aan wie anders dan op rechterlijk bevel zijn vrijheid is ontnomen kan aan de rechter zijn invrijheidstelling verzoeken. Hij wordt in dat geval door de rechter gehoord binnen een bij de wet te bepalen termijn. De rechter gelast dan de onmiddellijke invrijheidstelling indien hij de vrijheidsontneming onrechtmatig oordeelt (art 15 lid 2 Grondwet). Deze grondwetsbepaling geeft niet aan tot welke rechter degene aan wie de vrijheid is ontnomen zich kan wenden
. In de systematiek van de Wet Bopz is aan dit grondwettelijk voorschrift de volgende uitwerking gegeven: een op grond van een last tot inbewaringstelling onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënt kan aan de geneesheer-directeur ontslag uit het ziekenhuis verzoeken. Wordt hem geen ontslag uit het ziekenhuis verleend, dan kan de betrokkene (via de officier van justitie) een beslissing van de rechtbank uitlokken over zijn ontslag uit het ziekenhuis
. Indien door de officier van justitie geen verzoek wordt gedaan om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling of door de rechter afwijzend wordt beschikt op zodanig verzoek van de officier van justitie ten aanzien van een met toepassing van art. 20 Wet Bopz in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende persoon, verleent de geneesheer-directeur (ambtshalve) aan de patiënt ontslag uit het ziekenhuis, tenzij voortzetting van het verblijf als vrijwillig patiënt gewenst is en de betrokkene blijk geeft van bereidheid daartoe; zie art. 48, lid 2 onder c, Wet Bopz. In de tegenovergestelde situatie, indien de Bopz-rechter de verzochte machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling toewijst, is er geen plaats meer voor toewijzing van een verzoek tot onmiddellijke invrijheidstelling
.
3.5.
Daarnaast kan de betrokkene schadevergoeding vorderen. In meergenoemde uitspraak van 18 september 2015 heeft de Hoge Raad voor recht verklaard dat een last tot inbewaringstelling die is afgegeven op basis van een geneeskundige verklaring van een arts, niet zijnde een psychiater, is aan te merken als een onrechtmatige last in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz, indien de betrokkene niet ‘
immediately after the arrest
’ is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Ik voeg hieraan toe dat een verzoek tot schadevergoeding afzonderlijk kan worden ingediend of bij gelegenheid van het verhoor naar aanleiding van een verzoek van de officier van justitie tot het verkrijgen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling; zie art. 28 lid 2 en lid 3 Wet Bopz.
3.6.
Een rechterlijke machtiging tot onvrijwillige opneming en verblijf van een persoon in een psychiatrisch ziekenhuis als bedoeld in hoofdstuk II van de Wet Bopz – zijnde een machtiging, niet een bevel, tot vrijheidsbeneming – is gericht op een tijdvak in de toekomst: de voor een bepaalde periode afgegeven machtiging moet nodig zijn ter afwending van het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene doet veroorzaken en dat niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Zij is niet gericht op het verleden. Met andere woorden: wanneer de rechter de verzochte machtiging verleent, wordt daarmee de vrijheidsbeneming in een tijdvak dat voorafgaat aan de machtiging niet gelegitimeerd, ook al doet het woordgebruik (‘machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling’) wel daaraan denken. De rechter die het verzoek om een machtiging beoordeelt gaat na, naar het tijdstip van zijn beslissing, of aan alle wettelijke en verdragsrechtelijke vereisten voor het verlenen van de verzochte machtiging is voldaan.
3.7.
Het vraagstuk is in meer algemene zin besproken in de dissertatie van W. Dijkers
. De schrijver betoogt aan de hand van de wetsgeschiedenis dat het niet tot de bevoegdheid behoort van de Bopz-rechter aan wie machtiging is verzocht om – als ware hij een bestuursrechter die in beroep oordeelt – de rechtmatigheid van het besluit van de burgemeester te toetsen. Een rechter die zich gesteld ziet voor de vraag of hij tot voortzetting van een reeds plaatsvindende dwangopneming zal machtigen, beoordeelt slechts of – op het tijdstip van zijn beslissing – nog steeds aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan. Indien aan de last van de burgemeester gebreken kleven, kan dat eventueel leiden tot toepassing van art. 28 Wet Bopz.
3.8.
In het onderhavige geval kan beoordeling in cassatie plaatsvinden op basis van de onderstelling dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater
niet
heeft plaatsgevonden zodra dit feitelijk mogelijk was – in ieder geval niet binnen 24 uur na aanvang van de vrijheidsbeneming. Het voorgaande leidt mij tot de gevolgtrekking dat het argument dat de rechtbank geen machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling kon geven (enkel) omdat de vrijheidsbeneming feitelijk is voortgezet nadat de termijn was verstreken binnen welke betrokkene had moeten worden onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater (of, zoals het in de gedingstukken is uitgedrukt, nadat de termijn was verstreken binnen welke de ‘Varbanov-verklaring’ had moeten worden afgegeven), niet opgaat. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking uitdrukkelijk zich niet uitgesproken over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in de periode die voorafgaat aan de machtiging. Onderdeel I faalt.
3.9.
Onderdeel II treft om in wezen dezelfde reden geen doel. In de eerste plaats heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat een ‘Varbanov’-verklaring nog tijdens de zitting kan worden afgegeven door een niet bij de behandeling betrokken psychiater die de patiënt met het oog daarop heeft onderzocht; dat stemt overeen met de aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 26 september 2008.  Vanaf dat moment is het door art. 5, lid 1 onder e, EVRM vereiste oordeel van een psychiater beschikbaar en kan door de rechter voor een in de toekomst gelegen tijdvak een machtiging worden verleend.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv
Het document is op 17 juni 2016 om 14.40 uur aan de wnd. burgemeester verzonden via BOPZ Online. Khonraad is een onderneming die BOPZ Online exploiteert.
Proces-verbaal blz. 2. Met de term ‘Varbanov-verklaring’ is kennelijk bedoeld de verklaring van de psychiater die de betrokkene “
immediately after the arrest
” – in Nederland voor de stelplicht uitgelegd als: in beginsel binnen 24 uur na aanvang van de vrijheidsbeneming − moet onderzoeken indien aan de last tot inbewaringstelling geen onderzoek door een niet behandelend psychiater in de zin van art. 1 Wet Bopz is voorafgegaan. Zie EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije), appl. no. 31365/96, BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers, en verder alinea 3.2 hierna.
Een faxkopie van het cassatierekest is ontvangen op 23 september 2016, op 26 september gevolgd door het door een advocaat [NAAM].
Vgl. HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate, BJ 2008/58 m.nt. W. Dijkers.
Zie, naast de reeds aangehaalde beschikking van 26 september 2008: HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3663, JVggz 2015/1 m.nt. W. Dijkers; HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1753, JVggz 2015/22 m.nt. red.; HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985, JVggz 2014/41.
HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2747, NJ 2015/440 m.nt. J. Legemaate, JVggz 2015/38 m.nt. W. Dijkers.
Vgl. A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, 2000, blz. 203 – 206, i.h.b. blz. 205: “Weliswaar voorziet art. 15, tweede lid, voor alle gevallen van niet-rechterlijke vrijheidsontneming in de aanspraak op rechterlijke beoordeling; het tweede lid is echter zonder nadere wettelijke regeling, met name de aanwijzing van een bevoegde rechter, niet uitvoerbaar.” (voetnoten weggelaten in citaat). Zie over art. 15 Grondwet ook: Tekst & Commentaar Grondwet, 2015, blz. 54 – 56 (Bunschoten); C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 1987, blz. 107 – 110.
Zie art. 49 lid 1 en lid 3 Wet Bopz.
Zie in dat verband ook art. 49 lid 8 Wet Bopz.
W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, 2003, blz. 111 – 116.