ECLI:NL:PHR:2016:1141
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknummer 15/04186
Mr. L. Timmerman
Zitting 21 oktober 2016
Conclusie inzake:
[eiser]
eiser tot cassatie,
(hierna: ‘ [eiser] ’),
tegen
[verweerster]
verweerster in cassatie,
(hierna: ‘ [verweerster] ’).
1.
Feiten
1.1 [verweerster] is sinds het overlijden van haar echtgenoot, [betrokkene 1] , op 9 februari 2008 directeur en enig aandeelhouder van [A] BV (hierna: [A] ). [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] BV (hierna: [B] ). Tussen [A] en [B] bestond een rekening-courantverhouding.
1.2 [eiser] en [B] hebben op 4 juli 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de fundering en aanleg van een vloer van de bedrijfshal op een aan [eiser] in eigendom toebehorende perceel grond voor de aanneemsom van € 66.878,- inclusief btw.
1.3 Op 12 juli 2007 hebben [eiser] en [B] ook een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning voor [eiser] nabij de hiervoor genoemde hal. [eiser] heeft van de bouwsom van de woning een bedrag van € 44.970,53 onbetaald gelaten. [B] heeft daarop de woning in retentie gehouden, waarna [eiser] een kort geding heeft aangespannen om deze retentie op te heffen. Dit kort geding is aangehouden ten behoeve van een deskundigenonderzoek door Woningborg. Na onderzoek op 14 november 2008 heeft de deskundige vastgesteld dat geen sprake was van ernstige gebreken die ingebruikname in de weg stonden. In het kort gedingvonnis van 6 mei 2009 is de vordering van [eiser] daarop afgewezen.
1.4 Blijkens een koopovereenkomst
, gebaseerd op een niet overgelegde en naar de stellingen van [verweerster] niet meer beschikbare intentieovereenkomst, heeft [B] na 9 februari 2008 aan [C] BV (hierna: [C] ) haar vaste activa en goodwill verkocht voor een totaalbedrag van € 400.000,-. In de koopovereenkomst is onder meer vastgelegd:
- dat koper garantiewerkzaamheden c.q. nazorg zal uitvoeren van projecten van verkoper
met betrekking tot werkzaamheden en projecten die door verkoper uiterlijk 31 december 2007 zijn afgesloten en volledig voor haar rekening en risico zijn uitgevoerd (artikel 1.3);
- dat 10% van de koopsom in depot wordt gehouden door de notaris, welk bedrag zo nodig kan worden aangewend voor de afrekening van nog te verrekenen kosten alsmede voor mogelijke nagekomen garantiewerkzaamheden (koopovereenkomst artikel 2.1);
- dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot het project 38 appartementen te Breda en het project [eiser] met het projectnummer [0001] bleven bij [B] en niet zijn overgedragen aan [C] BV (artikel 6.1);
- dat [D] BV bereid was het bedrijfspand van [B] dat door haar aan [B] werd verhuurd te verkopen aan [C] BV
tegen een koopprijs van € 350.000 kosten koper (artikel 5); de koopovereenkomst is in verband hiermee medeondertekend door [verweerster] namens [D] BV.
1.5 Voor beide transacties is blijkens een bankafschrift
op 5 juni 2008 van de derdengeldrekening van de betrokken notaris een bedrag van in totaal € 633.980,34 gestort op een rekening van [A] .
1.6 Bij brief van 28 maart 2008
heeft [eiser] aan [B] het volgende bericht:
"Hierbij wil ik u aansprakelijk stellen voor de schade die wij gaan leiden, ivm met de constructie van de vloer (loods).
Bij een inspectie is gebleken dat de bewapening van de vloer op sommige gedeeltes niet op de juiste hoogte liggen.
Hierna heb ik contact gehad met de constructeur en deze gaf aan dat als de bewapening niet op de goede hoogte ligt dat het consequentie heeft voor het draagvermogen van de vloer en er scheurvorming zal ontstaan.
Met deze gegevens die wij nu hebben laten we een nieuwe berekening uitvoeren of de constructie van de vloer nog voldoet aan de eisen .
Als blijkt dat de vloer niet volstaat aan de eisen stel ik u ook verantwoordelijk Voor de schade die dat met zich meebrengt om de vloer te herstellen en eventuele bedrijfsschade door het niet in gebruik kunnen nemen van de loods, die wij gepland hebben half april '08 en ook andere onderaannemers die hun werk niet kunnen doen wat gepland was.
Alle kosten die ivm de vloer (loods) gemaakt worden zullen op u verhaald worden."
1.7 Bij brief d.d. 20 mei 2008 van de advocaat [NAAM][eiser] is [B] aansprakelijk gesteld.
1.8 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] d.d. 31 oktober 2008 is een interimdividenduitkering aan de aandeelhouders vastgesteld ten laste van het resultaat en de overige reserves. De datum van terbeschikkingstelling en betaalbaarstelling is vastgesteld op 31 oktober 2008. Blijkens een brief van Witlox VCS, adviseur van [A] , d.d. 26 februari 2013
is voorafgaand aan het besluit om interimdividend uit te keren overeenkomstig artikel 23 van de statuten en artikel 2:216 BW (oud) getoetst of het dividend uit het vrije vermogen zou kunnen worden uitgekeerd. Daarbij is rekening gehouden met een maximale dotatie aan de voorziening garantieverplichtingen 2008 ten bedrage van € 30.000,-. Voorts is in deze brief onder meer opgenomen:
"Overigens blijkt uit ons dossier dat ten tijde van bovengenoemd besluit melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van een bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd. Uit niets is toen gebleken dat deze claim gerechtvaardigd was, laat staan dat het bestuur van de vennootschap op dat moment wist of had moeten weten dat deze claim tot kosten zou kunnen leiden die zouden uitgaan boven hetgeen waarmee in de garantievoorziening rekening was gehouden."
1.9 Na klachten van [eiser] is door het Bedrijfschap Afbouw over de vloer een rapport opgemaakt d.d. 16 februari 2009. Blijkens het rapport is geen sprake van gebreken.
1.10 Ook is door TNO over de vloer een rapport opgemaakt (d.d. 27 februari 2009; met aanvullend schrijven d.d. 27 maart 2009). Volgens het rapport is sprake van gebreken; in het aanvullend schrijven worden drie mogelijke oplossingen genoemd om de gebreken te verhelpen.
1.11 [eiser] heeft bij verzoekschrift d.d. 5 oktober 2009 een procedure aanhangig gemaakt tegen [B] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in verband met gebreken aan de betonnen vloer in de bedrijfshal. [B] heeft onderaannemer [E] BV (hierna: [E] ) in vrijwaring opgeroepen. Bij arbitraal vonnis d.d. 4 juli 2011
heeft de arbiter, met onderschrijving van de conclusie van het hiervoor genoemde TNO-rapport, geoordeeld dat [eiser] voldoende had aangetoond dat er sprake was van een uitvoeringsfout van de aannemer en dat de opdrachtgever aanspraak had op (vervangende) schadevergoeding. De zaak is naar de schadestaatprocedure verwezen. [B] is veroordeeld in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 6.323,82. In vrijwaring is de vordering van [B] in conventie afgewezen, terwijl in reconventie de vordering van [E] op [B] ten bedrage van € 13.987,90 vermeerderd met rente en proceskosten, is toegewezen.
1.12 [B] is op 28 februari 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [NAAM](hierna: de curator).
1.13 De curator heeft inzake het faillissement openbare faillissementsverslagen opgemaakt; daarvan zijn het vijfde (d.d. 11 maart 2013) en het zesde (d.d. 12 september 2013) verslag in het geding gebracht
. In beide verslagen is onder meer opgenomen:
-
"debiteuren: geen”
-
"Paulianeus handelen
:
In onderzoek.
Er is geconstateerd dat in de jaarrekening over 2008 een besluit tot uitkeringen is opgenomen, naar verluidt begin 2010 genomen. Aan de bestuurster en haar adviseurs is om opheldering met behulp van diverse daarin verzochten stukken gevraagd. De afgifte daarvan gaat niet bepaald snel. De curator beraadt zich over verdere stappen.
Eén en ander is inmiddels bij de Rechter-Commissaris in behandeling."
- "Crediteuren:
(...)
Aantal concurrente cred: 3 t.w. [eiser] , [E] en KvK.
Bedrag concurrente cred:
Ingediend ca. 120 k.
Voorlopig erkend: € 21.741,27 ( [E] ).
Met betrekking tot een andere crediteur ( [eiser] ) is correspondentie gaande over onderdelen van een ingediende
v
ordering. Ondanks talloze verzoeken wordt nagelaten onderdelen van deze vordering te onderbouwen."
1.14 De curator heeft geen vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid jegens [verweerster] ingesteld.
2
Procesverloop
2.1
In eerste aanleg heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld met veroordeling van [verweerster] in de door [eiser] geleden schade van € 160.136,49, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Volgens [eiser] heeft [verweerster] in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van [A] onrechtmatig jegens hem gehandeld doordat zij een bedrag van € 360.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en ervoor heeft zorggedragen dat met name twee schuldeisers niet werden betaald. [verweerster] heeft verweer gevoerd.
2.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
[eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Tijdens de procedure in hoger beroep heeft [eiser] zijn vordering verminderd tot € 115.386,50, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.
7.4 …..
Uit de in rechtsoverweging 7.1 opgesomde feiten volgt dat [B] in februari 2009 haar activa en goodwill heeft verkocht aan [C] tegen een bedrag van € 400.000, voor welk bedrag toen € 40.000 in depot bleef bij de notaris. Voorts is toen onroerend goed dat (naar het hof begrijpt: middellijk) eigendom was van [A] eveneens verkocht aan [C] . In totaal diende toen door de koper € 673.980,34 te worden betaald, waarvan € 40.000 in depot bij de notaris bleef. Voormeld bankafschrift heeft betrekking op betaling van het totale toen verschuldigde bedrag groot
€ 633.980,34 aan [A] . Omdat tussen [A] en [B] een rekening-courantverhouding bestond kan dit, anders dan [eiser] aanvoert, niet worden aangemerkt als een onttrekking aan [B] . De betaling van € 360.000 op 5 juni 2008 op de rekening van [A] dient, anders dan [eiser] stelt, dus niet te worden beschouwd als dividenduitkering maar als voldoening aan verplichtingen uit de koopovereenkomst door de koper van de activa en goodwill van [B] , die op deze wijze kon geschieden vanwege de bestaande rekeningcourantverhouding tussen [A] en [B] .
Vervolgens is op 31 oktober 2008 besloten tot een dividenduitkering van € 350.000 ten laste van het vermogen van [B] . Deze laatste uitkering staat los van de betaling van € 360.000 in verband met de verkoop van activa en goodwill van [B] . De rechtbank heeft dan ook terecht vastgesteld dat de dividenduitkering van 31 oktober 2008 € 350.000 groot was, en het hof gaat van hetzelfde gegeven uit.
……
7.8
Het hof overweegt als volgt.
De stelling van [verweerster] dat zij in 2008 door Witlox werd geadviseerd is door [eiser] tijdens het pleidooi niet bestreden. Het dossier dat in de brief van Witlox van 26 januari 2013 wordt genoemd is dus kennelijk het dossier dat Witlox bezat omdat zij in 2008 adviseur was van [verweerster] (althans van [B] en/of [A] ). Ook [eiser] zelf gaat er op bladzijde 12 van de memorie van grieven van uit dat de accountant put uit het hem ter beschikking staande dossier. Dat de brief van de accountant die in deze procedure in het geding is gebracht eerst op 26 februari 2013 is geschreven en dat deze betrekking heeft op een besluit genomen op 31 oktober 2008 behoeft dan ook geenszins bevreemding te wekken. Kennelijk heeft [verweerster] haar accountant in 2013 verzocht onderzoek te doen naar de gang van zaken in 2008.
De stelling van [eiser] dat de accountant niet voorafgaand aan de uitkering in 2008 heeft beoordeeld of die uitkering kon worden gedaan is door [eiser] niet onderbouwd en acht het hof ook onaannemelijk. De stelling van [eiser] dat "uit niets blijkt dat de accountant kennis had van de kwestie [eiser] en andere debiteuren" wordt weerlegd door de brief van 26 februari 2013 van de accountant. Daar staat immers in dat ten tijde van het dividendbesluit "melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van de bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd".
[verweerster] heeft in de memorie van antwoord een beeld gegeven van de andere disputen en geschillen uit de periode 2008/2009 (randnummer 18 memorie van antwoord). Daarbij gaat het om vorderingen van derden op [B] van respectievelijk € 4.000 en € 15.850,90 waartegenover vorderingen van [B] op derden stonden van (tenminste) € 7.500 en € 54.801,88, dit nog los van de vordering van [B] op [eiser] in verband met de bouw van de woning voor [eiser] , groot € 44.094,23. Deze bedragen zijn door [eiser] tijdens het pleidooi niet betwist.
De stelling van [eiser] dat het gereserveerde bedrag van € 30.000 niet gereserveerd was voor diens vordering gaat langs het betoog van de rechtbank heen.
De rechtbank heeft in de bestreden overweging 4.3 niet overwogen dat de reservering van € 30.000 bedoeld was als reservering in verband met de vordering van [eiser] , maar slechts dat Witlox aan de hand van een berekening van de vrije reserves heeft geoordeeld dat een uitkering van € 350.000 verantwoord was en dat daarbij een voorziening garantieverplichtingen is getroffen van € 30.000. In dat bedrag is dan kennelijk de door [eiser] gepretendeerde vordering (waarvan de accountant zoals gezegd op de hoogte was) begrepen.
Dat [verweerster] in 2013 onrechtmatig heeft gehandeld door haar accountant onjuist informeren is door [eiser] dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook blijkt uit voormelde koopovereenkomst niet dat [verweerster] haar accountant over deze koopovereenkomst fout heeft voorgelicht.
…….
7.10 ….
….In de grieven worden de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.2) niet bestreden, te weten
- dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrijstaat de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen, waarbij de bestuurder zich rekenschap dient te geven van de belangen van de achterblijvende schuldeisers van de vennootschap, waartoe bijvoorbeeld een voorziening op de balans kan worden getroffen,
- dat de vraag of de voorziening toereikend is beoordeeld dient te worden naar het tijdstip waarop de voorziening wordt getroffen en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten;
-ter zake van de positie van de bestuurder geldt dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder dat op het moment van de uitkering van de voorziening deze niet hoger is geweest dan feitelijk is geschied.
Het hof hanteert deze uitgangspunten eveneens.
7.11
Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat, nu [verweerster] (middels [A] ) enig aandeelhoudster en bestuurder van [B] was, haar optreden verband houdende met het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld kan opleveren (vgl. (de conclusie van AG Timmermans bij) HR 23 maart 2004, JOR 2004/67 onder 2.3.).
7.12
Uitgaande van het voorgaande overweegt het hof als volgt.
7.12.1
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate, door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628).
7.12.2
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
7.12.3
Ter zake van een benadeling als hiervoor bedoeld kan er, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000,295).
7.12.4
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijf gemaakt kan worden.
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).
7.13
In dit geval gaat het erom of [verweerster] ten tijde van het door haar als bestuurder/enig aandeelhouder (medewerking verlenen aan het) nemen van het dividendbesluit d.d. 31 oktober 2008 wist of behoorde te begrijpen dat [eiser] als gevolg van dit handelen schade zou lijden in het bijzonder doordat verhaal van zijn eerder ontstane vordering zou worden gefrustreerd. Derhalve doet zich hier een geval voor als in rechtsoverweging 7.12.4 genoemd onder (ii).
Het tijdstip van 31 oktober 2008 is dus bepalend, en niet de storting door de notaris van de koopsom op de rekening van [A] op 5 juni 2008. Dat tijdstip is, zoals het hof in rechtsoverweging 7.4, heeft overwogen, niet beslissend, omdat op dat moment nog niet over de middelen van de vennootschap werd beschikt.
7.14
Op 31 oktober 2008 had [eiser] [B] weliswaar al aansprakelijk gesteld, maar had [eiser] deze aansprakelijkstelling nog niet geconcretiseerd. De arbitrageprocedure is pas aangevangen op 5 oktober 2009. Ook was de vordering van [eiser] niet in geld gesubstantieerd. Rapporten over mogelijke gebreken van de vloer (zoals die van het Bedrijfschap Afbouw en TNO) zijn eerst geruime tijd later uitgebracht. [eiser] heeft ook niet betwist dat [E] voorafgaand aan de arbitrageprocedure het standpunt van [B] deelde dat er aan de vloer (die door [E] was gelegd) geen gebreken waren. Bovendien was er naast de algemene reservering van € 30.000 voor garantieverplichtingen een vordering van [B] op [eiser] ter hoogte van € 44.970,53 in verband met de bouw van diens woning, welke vordering in verrekening zou kunnen worden gebracht (het faillissement van [B] is immers pas in 2012 uitgesproken).
Tijdens de pleidooizitting is ook gebleken dat, gelet op deze tegenvordering van [B] , de curator de vordering van [eiser] slechts voor een zeer beperkt deel (omstreeks € 2.008) heeft erkend.
7.15
Weliswaar heeft [eiser] in het kader van deze grief nog aangevoerd dat de vloer moest worden verwijderd en dat het leggen van een dergelijke vloer € 66.000 kosten, maar op 31 oktober 2008 was geenszins duidelijk dat de vloer moest worden vervangen.
Overigens blijkt ook uit het rapport van TNO niet dat vervanging van de vloer noodzakelijk was; TNO noemt in het aanvullende schrijven op haar rapport 3 herstelmogelijkheden, waarvan er 2 uitgaan van het behoud van de gelegde vloer.
7.16
Gezien het feit dat enerzijds op 31 oktober 2008 geenszins evident was dat sprake was van een aanzienlijke schade aan de gelegde vloer die door [B] moest worden vergoed, terwijl anderzijds er een bedrag van € 30.000 was gereserveerd voor claims en bovendien sprake was van een verrekenbare vordering van [B] op [eiser] ter hoogte van € 44.970,53, kan aan [verweerster] inzake haar medewerking aan het besluit tot dividenduitkering geen ernstig verwijt worden gemaakt als in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoeld.
Daarbij overweegt het hof nog dat de curator, hoewel deze - zoals uit de faillissementsverslagen blijkt - daarnaar onderzoek heeft gedaan, geen reden heeft gezien een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid tegen [verweerster] in te stellen.
7.17
Wat betreft het tweede onderdeel van de door [eiser] aangevoerde nieuwe grondslag, te weten dat [verweerster] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat juist [eiser] en [E] niet werden betaald en dat hun vordering oninbaar werd gemaakt, overweegt het hof als volgt.
Deze stelling is door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] juist [eiser] onbetaald wilde laten (los van het door [eiser] gestelde in algemene zin onttrekken van teveel gelden aan het vermogen van [B] , zodat voor alle crediteuren van [B] te weinig geld zou overblijven om hen allen te betalen) zijn niet althans onvoldoende aangevoerd. In grief II wordt dat ook niet uitgewerkt.
Dat [A] (en niet [B] ) mogelijk aan andere crediteuren van [B] schulden heeft voldaan leidt er op zich nog niet toe dat het niet betalen van de schuld van [eiser] onrechtmatig is jegens [eiser] . Dit kan alleen onder bijzondere omstandigheden als een ernstig verwijt aan [verweerster] als (middellijk) bestuurder van [B] worden aangemerkt, en dergelijke omstandigheden zijn door [eiser] niet gesteld.
De grief faalt.
7.18
Grief V
richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat het enkele feit dat [A] enkele betalingen heeft gedaan ten behoeve van [B] niet tot het oordeel kan leiden dat de dividenduitkering onverantwoord was.
7.19
Het hof overweegt als volgt. [eiser] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar randnummer 16 van de conclusie van antwoord. Daarin stelt [verweerster] dat de ontvangen dividenduitkering is gebruikt voor het inlossen van een schuld aan de Rabobank en dat [A] BV daarna meerdere verplichtingen van [B] heeft voldaan.
In randnummer 18 van de memorie van antwoord heeft [verweerster] een overzicht gegeven van de disputen en geschillen waarin [B] in de periode 2008/2009 was betrokken. Uit dat door [eiser] niet betwiste overzicht (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.8) blijkt niet dat op dat moment voor [B] grote verplichtingen in het vooruitzicht waren. Tegenover betalingen van € 10.000 door [B] stond een betaling aan [B] van € 7.500 terwijl bovendien (naast de vordering van [B] op [eiser] ter hoogte van € 44.970,531 zoals hiervoor weergegeven) [B] een vordering pretendeerde op een derde van € 54.801,88, die echter in 2009 werd afgewezen. Omdat de in randnummer 16 genoemde betalingen zijn verricht na de dividenduitkering en doorliepen tot 2011 kan daaruit niet worden afgeleid dat reeds bij de beslissing dividend uit te keren op 31 oktober 2008 met deze latere betalingen rekening moest worden gehouden. Ook dit kan niet tot een ernstig verwijt aan [verweerster] leiden.
Ook grief V faalt.”
2.3
[eiser] heeft bij dagvaarding van 12 augustus 2015 en dus tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. [verweerster] heeft nog een conclusie van dupliek genomen.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die zijn opgebouwd uit verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1
richt zich tot het oordeel van het hof onder rov. 7.4, 7.13 en 7.19. Deze overwegingen geven volgens het onderdeel, afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onbegrijpelijk. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.
3.2
Subonderdeel 1.1
heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de overboeking door de notaris op 5 juni 2008 van € 360.000,- van diens derdenrekening naar de rekening van [A] niet als een onttrekking van middelen aan [B] moet worden beschouwd omdat sprake was van een rekening-courantverhouding tussen [A] en [B] . Betoogd wordt dat het enkele feit dat van een rekening-courantverhouding sprake was niet tot die conclusie leidt. Door dit bedrag op de rekening van [A] te storten in plaats van de rekening van [B] wordt het aan het verhaal van de schuldeisers van [B] onttrokken. Ook wordt aangevoerd dat [verweerster] hiervoor geen deugdelijke verklaring heeft gegeven. Ten slotte is aangevoerd dat het oordeel van heet hof dat het dividendbesluit op 31 oktober 2008 los stond van de storting van het bedrag van € 360.000,- op de rekening van [B] onbegrijpelijk is.
3.3
Dit subonderdeel faalt. Een rekening-courantverhouding strekt ertoe een regeling te treffen voor de afwikkeling van geldvorderingen en schulden die over en weer tussen partijen bestaan. Het storten van het bedrag op de rekening van [A] leidde tot een vordering van [B] van € 360.000,- op [A] en tot een schuld van [A] voor ditzelfde bedrag aan [B] . Van het onttrekken van vermogen was geen sprake. Waarom het bedrag op rekening van [A] werd gestort in plaats van de op rekening van [B] is niet relevant. Of [verweerster] daarvoor een steekhoudende verklaring heeft gegeven, kan dan ook onbeantwoord blijven. Hetgeen het hof hierover heeft geoordeeld is niet onjuist of onbegrijpelijk.
De overweging van het hof in rov. 7.4, dat de dividenduitkering los stond van de betaling aan [A] op 5 juni 2008, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Zoals het hof heeft overwogen kon het storten van € 360.000,- vanwege de bestaande rekening-courantverhouding op de rekening van [A] plaatsvinden. Pas door het dividendbesluit van 31 oktober 2008 werd een bedrag aan het vermogen van [B] onttrokken. Dit besluit stond, zo moet de overweging van het hof worden begrepen, in die zin dan ook los van de betaling van de koopsom op 5 juni 2008. Dat neemt niet weg dat de ontvangst van de koopsom het uitkeren van dividend mogelijk heeft gemaakt waardoor er een samenhang bestaat tussen de verkoop van activa en goodwill en de dividenduitkering.
3.4
Subonderdeel 1.2
richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 7.19. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte voorbij gegaan is aan het feit dat [B] op 31 oktober 2008 diverse schulden had (een totaal bedrag van € 168.880,- waaronder een schuld van € 65.273,- aan Rabobank) die nadien door [A] zijn voldaan en die tot het oordeel hadden moeten leiden dat de uitkering van dividend op 31 oktober 2008 onverantwoord was. Door te oordelen dat uit de nadien verrichte betalingen niet kan worden afgeleid dat reeds op 31 oktober 2008 met deze betalingen rekening gehouden moest worden miskent het hof het beginsel in art. 149 Rv dat de stelling van [eiser] dat de betreffende schulden op 31 oktober 2008 al bestonden door [verweerster] niet is betwist.
3.5
Dit subonderdeel faalt eveneens. Het oordeel van het hof in rov. 7.19 heeft betrekking op grief V. Daarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat [A] na 31 oktober 2008 enige betalingen namens [B] heeft verricht niet tot het oordeel heeft kunnen leiden dat de dividenduitkering onverantwoord was.
Aangevoerd is dat uit de betalingen volgt dat de dividenduitkering wel onverantwoord was. [eiser] heeft daar – zij het impliciet – het standpunt ingenomen dat er op 31 oktober 2008 schulden (€ 168.880,-) waren. [verweerster] is in de MvA (onder nr. 18) op deze stelling ingegaan. Daar is uiteengezet welke verplichtingen er op 31 oktober 2008 waren en met welke betalingen rekening moest worden gehouden. Die stelling is onderbouwd met de verklaring van de accountant.
Het hof heeft in rov. 7.19 de door [eiser] ingenomen stelling dat de dividenduitkering onverantwoord was omdat er voor een bedrag van € 168.880,- aan schulden was, klaarblijkelijk voldoende weerlegd geacht. Dit oordeel geeft geen blijk van strijdigheid met het bepaalde in art. 149 Rv en is in het licht van de gedingstukken evenmin onbegrijpelijk.
3.6
Aan het slot van het tweede subonderdeel
wordt aangevoerd dat, voor zover het hof geen rekening heeft gehouden met de overige schulden van [B] , dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij de beoordeling van de vraag of de dividenduitkering geoorloofd is moet worden uitgegaan van het moment van betaalbaarstelling.
3.7
Deze klacht faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Uit rov. 7.19 van het arrest blijkt met welke betalingen het hof bij de beantwoording van de vraag of de dividenduitkering op 31 oktober 2008 onverantwoord was rekening heeft gehouden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de dividenduitkering, rekening houdend met hetgeen toen bekend was, niet onverantwoord moet worden geacht. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
3.8
De klacht onder nr. 22 van de cassatiedagvaarding bouwt voort op de in de beide subonderdelen verwoorde klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 ongegrond is.
3.9
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 7.16 in samenhang met de oordelen in rov. 7.8, 7.13 tot en met 7.15 en 7.19. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.
3.10
Subonderdeel 2.1
betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het erom gaat of [verweerster] ten tijde van het nemen van het dividendbesluit op 31 oktober 2008
wist of behoorde te begrijpen
dat [eiser] als gevolg van dit handelen schade zou lijden doordat verhaal van zijn eerder ontstane vordering zou worden gefrustreerd. Indien de activiteiten van een rechtspersoon worden beëindigd dient van de bestuurders en aandeelhouders een hogere mate van zorgvuldigheid te worden verwacht volgens het subonderdeel. In dat geval is een uitkering slechts mogelijk indien onherroepelijk is beslist over onzekere of betwiste vorderingen, althans mag van de betrokken bestuurders worden verwacht dat die uitkering achterwege wordt gelaten indien de betrokken bestuurder
er ernstig rekening mee moet houden
dat deze tot benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zal leiden. Het hof heeft bovendien miskend dat niet is voldaan aan het bepaalde in art 2:216 lid 2 (oud) BW en art. 23 lid 2 van de statuten. Schending hiervan geldt als een zwaarwegende omstandigheid die aansprakelijkheid vestigt.
3.11
Betoogd wordt dat dividenduitkering in geval van bedrijfsbeëindiging slechts mogelijk is, indien onherroepelijk is beslist over onzekere of betwiste vorderingen, althans dat de dividenduitkering achterwege moet blijven, indien de bestuurder er ernstig rekening mee moet houden dat deze tot benadeling leidt. Daarbij wordt verwezen naar het proefschrift van Barneveld en de daar besproken uitspraken.
Barneveld bespreekt in zijn proefschrift de situatie waarin een uitkering wordt gedaan vanuit een onderneming die wordt beëindigd. In dat geval moet volgens Barneveld rekening worden gehouden met eventuele toekomstige verplichtingen. Volgens hem mag bij beëindiging van de onderneming van de bestuurder een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht ten aanzien van een dividenduitkering. Naar zijn mening dient in dat geval een zekere reflexwerking aan de Fw te worden toegekend in die zin dat uitkering van het restant aan aandeelhouders slechts mogelijk is indien over onzekere of betwiste vorderingen onherroepelijk is beslist. Hij illustreert dit aan de hand van een uitspraak van de rechtbank Arnhem en van de rechtbank Almelo.
M.i. doen zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden voor die afwijken van de door Barneveld besproken casusposities. Er lag op 31 oktober 2008 weliswaar een claim van [eiser] , maar deze was niet (cijfermatig) onderbouwd. Op dat moment was er geen rapportage waaruit een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [B] volgde.  Ook de onderaannemer [E] stelde zich op het standpunt dat de gelegde vloer geen gebreken vertoonde. Daar komt bij dat bij de dividenduitkering uitdrukkelijk rekening was gehouden met door [eiser] gelegde claim. In de eerste plaats was een algemene voorziening getroffen van € 30.000,- en in de tweede plaats was er een tegenvordering op [eiser] van € 44.970,53. Aangenomen mocht worden dat deze bedragen toereikend zouden zijn voor eventuele herstelwerkzaamheden aan de vloer. Dat de schade, zoals [eiser] deze stelt te hebben geleden, op 31 oktober 2008 voorzienbaar was is door [eiser] niet onderbouwd. In het licht daarvan getuigt het oordeel van het hof dat [verweerster] op 31 oktober 2008 niet behoefde te begrijpen dat [eiser] ten gevolge van het dividendbesluit schade zou lijden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs voor dit alles naar rov. 7.14-7.16. Ten overvloede merk ik op dat mag worden aangenomen dat de in het subonderdeel bepleite maatstaf ‘ernstig rekening houden met benadeling’ niet tot een ander oordeel zou hebben geleid aangezien ten tijde van het dividendbesluit geen sprake was van een concrete vordering, laat staan van een vordering die groter was dan het bedrag van € 77.970,53 (€ 30.000,- + € 44.970,53) dat in de reserves was opgenomen. Het subonderdeel is dan ook ongegrond.
3.12
Het subonderdeel bouwt verder voort op onderdeel 1.2. Betoogd wordt dat de dividenduitkering in strijd was met het bepaalde in art. 2:216 (oud) BW en art. 23 lid 2 van de statuten van [B]
. In een situatie waarin niet aan deze bepalingen wordt voldaan zou bestuurdersaansprakelijkheid moeten worden aangenomen volgens het subonderdeel.
3.13
In de tweede alinea van rov. 3.7 heeft het hof het onaannemelijk geacht dat de dividenduitkering niet kon worden gedaan. Kennelijk heeft het hof hiermee geoordeeld dat er dus ook geen sprake van van strijd met art. 2:216 (oud) BW en art. 23 lid 2 van de statuten van [B] . Uit het cassatiemiddel en de schriftelijke toelichting blijkt niet bij voorbeeld aan de hand van een becijfering waarom [eiser] meent dat er wel sprake is van strijd met de genoemde artikelen. Bovendien komt in het cassatiemiddel en schriftelijke toelichting niet naar voren waar [eiser] in de  feitelijke instanties op de stellingname van het subonderdeel een beroep heeft gedaan. Het subonderdeel faalt.
3.14
In
subonderdeel 2.2
wordt aangevoerd dat het hof, indien het is uitgegaan van een juiste maatstaf, deze maatstaf op onjuiste wijze heeft toegepast door te oordelen dat op 31 oktober 2008 voor [verweerster]
geenszins evident
was dat sprake was van een aanzienlijke schade aan de gelegde vloer, dat
geenszins duidelijk
was dat de vloer moest worden vervangen en dat uit het TNO-rapport niet blijkt dat vervanging van de vloer
noodzakelijk
was. Betoogd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bovenstaande criteria te hanteren in plaats van de maatstaf ‘wist of behoorde begrijpen’. Volgens het subonderdeel had het hof bovendien de vraag in zijn oordeel moeten betrekken of [verweerster] rekening moest houden met andere mogelijkheden dan hetgeen evident was en/of zij behoorde te begrijpen dat sprake kon zijn van een aanzienlijke schade.
3.15
Dit subonderdeel kan evenmin slagen. Het hof heeft in rov. 7.12 aangeduid welke beoordelingsmaatstaven het heeft toegepast. De feiten en omstandigheden worden door het hof vervolgens in de sleutel van die maatstaven geplaatst. Dat het hof niet in zijn oordeel zou hebben betrokken of [verweerster] rekening moest houden met andere mogelijkheden dan hetgeen evident was en/of zij behoorde te begrijpen dat sprake kon zijn van een aanzienlijke schade, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat de aansprakelijkheidsstelling niet was geconcretiseerd, dat er een reservering voor garantieverplichtingen was gemaakt en dat geenszins duidelijk was dat de vloer moest worden vervangen. Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat [verweerster] ten tijde van de dividenduitkering niet behoefde te begrijpen dat sprake kon zijn van een aanzienlijke schade.
3.16
Verder wordt in het subonderdeel aangevoerd dat het hof met twee maten heeft gemeten door er zonder meer vanuit te gaan dat de tegenvordering van € 44.970,53 verrekend kon worden en geen rekening hoefde te houden met het afwijzen daarvan. Het hof heeft hiermee miskend dat [verweerster] op 31 oktober 2008 wist of behoorde te begrijpen dat [eiser] als gevolg van dit handelen schade zou lijden doordat de verhaalsmogelijkheden werden gefrustreerd.
3.17
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7.8, 7.14 en 7.16 aan de vordering van [B] op [eiser] aandacht besteed. In rov. 7.8 overweegt het hof dat het bedrag van de vordering door [eiser] niet is betwist.
3.18
Aangevoerd wordt nog dat, voor het geval het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, het oordeel dat de schade niet voorzienbaar was onbegrijpelijk is.  De aanneemsom bedroeg € 66.878,-, uit het TNO-rapport bleek dat vervanging een van de herstelmogelijkheden was, in de algemene voorwaarden was gevolgschade niet uitgesloten en de aanwezigheid hiervan lag in de lijn der verwachting lag. [verweerster] wilde niet schikken en liet het op een arbitrageprocedure aankomen waardoor de onzekerheid in stand bleef.  Zij diende rekening te houden met de proceskosten en de kosten ter vaststelling van de schade, [eiser] betwistte de verschuldigdheid van de tegenvordering uitdrukkelijk.
3.19
Bovenstaande klacht gaat eraan voorbij dat er op 31 oktober 2008 geen concrete aanknopingspunten waren dat de vloer vervangen moest worden, nu er toen geen deskundigenrapportage beschikbaar was (het TNO-rapport dateert van 27 februari 2009 en de arbitrageprocedure is aangespannen op 5 oktober 2009) en ook de onderaannemer zich op het standpunt stelde dat de vloer aan de daaraan de stellen eisen voldeed. Ook deze klacht is ongegrond.
3.20
Het slot van het subonderdeel heeft betrekking op de reservering van € 30.000,-. Aangevoerd wordt dat 1) het hof heeft miskend dat het geen reservering van € 30.000,- betrof maar slechts van € 24.146,- omdat ten tijde van het dividendbesluit werd uitgegaan van een vrije reserve van € 384.146,- waarvan € 360.000,- aan [verweerster] was overgeboekt, 2) er gelet op de andere schulden van een reservering geen sprake was en 3) de reservering op de datum van het faillissement niet meer bestond.
3.21
Hetgeen onder 1) is aangevoerd faalt omdat de dividenduitkering € 350.000,- betrof en geen € 360.000,-. Voor de overige verplichtingen geldt dat deze kwestie aan de orde is geweest in onderdeel 3.11 van deze conclusie zodat hierop niet meer hoeft te worden ingegaan. Over het derde punt merk ik op dat alleen relevant is wat [verweerster] op 31 oktober 2008 wist of behoorde te begrijpen en dat de situatie ten tijde van het faillissement niet ter beoordeling voorligt. De klacht is ongegrond.
3.22
Subonderdeel 2.3
richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 7.16 voor zover dit betrekking heeft op de verklaring van de accountant van 26 februari 2013. Aangevoerd wordt dat deze verklaring niet aan het oordeel ten grondslag mag worden gelegd omdat hieruit niet blijkt dat de accountant bekend was met het bestaan van een deel van de crediteuren (waaronder Rabobank).
3.23
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is ervan uitgegaan dat de accountant bekend was met de op 31 oktober 2008 voor [B] bestaande verplichtingen (rov. 7.8). Het hof is van oordeel dat deze bekendheid door [eiser] onvoldoende is betwist.
3.24
Onderdeel 3
richt zich tegen de vaststelling van het hof dat [eiser] zijn stelling dat [verweerster] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat [eiser] en [E] niet werden betaald onvoldoende heeft onderbouwd. Aangevoerd wordt dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat [verweerster] dat wel heeft gedaan.
3.25
Deze klaagt slaagt evenmin. M.i. kan van selectieve wanbetaling geen sprake zijn aangezien er ten tijde van het gewraakte dividendbesluit geen vordering van [eiser] met een duidelijke omvang was.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan de rechtsoverwegingen onder 7.1 van het bestreden arrest van hof ’s-Hertogenbosch d.d. 12 mei 2015.
Prod. 4 MvG.
Tussen [B] en [C] bestaat geen zakelijke of familiaire verbinding (CvA onder 12).
[D] B.V. is een persoonlijke holding van [verweerster] .
Prod. 4 CvA.
Prod. 1 MvG.
Prod. 2 CvA.
Prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg.
Prod. 2 MvG.
Rechtbank Zeeland-West- Brabant, locatie Breda, 30 december 2013.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015. Op 26 mei 2015 heeft het hof een arrest gewezen strekkende tot verbetering in de zin van art. 31 Rv van het op 12 mei 2015 gewezen arrest. In deze conclusie zijn die verbeteringen in de weergave van het arrest verwerkt.
Rb. Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, 30 december 2013, rov. 4.4.
Brief van 26 februari 2013 van [betrokkene 2], Accountmanager bij Witlox Accountants, bedrijfsjuristen en belastingadviseurs, CvA prod. 2.
Cassatiedagvaarding, onder nr. 21.
J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders, 2014, p. 404.
Rb. Arnhem 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO1632
(Vastgoed BV)
en Rb. Almelo 2 februari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP3448, RO 2011/36
(Dru).
In het eerste geval ging het om de terugbetaling van een waarborgsom en in het tweede geval om aansprakelijkheid voor een bedrijfsongeval waarbij de aansprakelijk vaststond en nog geprocedeerd werd over de hoogte van de schade.
CvA prod. 1.
Verwezen wordt naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, JOR/2 m.nt. S.M. Bartmann
([...])
; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, JOR 2008/260 m.nt. Y. Borrius
(NOM/[...]).