ECLI:NL:CBB:2017:109
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/703
11100
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: [naam 3] )
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2016, kenmerk ROT 15/2771, in het geding tussen
appellante
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister)
(gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4794).
De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting heeft het College het onderzoek geschorst.
Het College heeft op 23 februari 2017, nadat appellante en de minister hiertoe toestemming hebben gegeven, het onderzoek in de zaak gesloten.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellante exploiteert in [plaats] in de vorm van een eenmanszaak een horecabedrijf genaamd [naam 2] . Op 23 oktober 2014 omstreeks 23.35 uur hebben twee assistent inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het horecabedrijf van appellante. Het op 18 november 2014 door een van de assistent inspecteurs/toezichthouders, aangeduid met het nummer [… 1] , op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen vermeldt onder meer het volgende:
“Ik (…) zag een man achter de bar staan. Ik zag dat de man donkerblond haar had. Ik zag dat de man een wit shirt met een opdruk droeg. Ik schatte de leeftijd van de man tussen de 30 en 35 jaar. Ik zag dat de man achter de bar de volgende werkzaamheden verrichtte:
drankjes inschenken voor klanten en deze afrekenen
glazen spoelen
de bar schoonmaken
(…) Ik zag dat de man aan de bar een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ik zat dat de man een blauw/grijze rookwalm uitblies en zijn as aftikte op de grond in het zicht van de persoon achter de bar. Ik rook een penetrante geur van tabaksrook.
Daarnaast zag ik in de ruimte nog 3 andere personen een tabaksproduct roken gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest. Ik zag dat deze personen trekjes van hun brandende sigaretten namen. Ik zag dat deze personen een blauw/grijze rookwalm uitbliezen en hun as aftikten in de asbakken.
Gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest zag en hoorde ik dat de voornoemde werkzame persoon de eerder genoemde, voor hem waar te nemen, rokende personen niet aansprak op het feit dat zij aldaar rookten. (…)”
1.3
Naar aanleiding van de bevindingen van de assistent inspecteurs/toezichthouders zijn op 24 oktober 2014 twee buitengewoon opsporingsambtenaren, tevens toezichthouders, van de NVWA naar het horecabedrijf van appellante gegaan om de inspectie van de twee assistent inspecteurs/toezichthouders af te melden. Blijkens het door één van deze toezichthouders op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van 21 november 2014 heeft hij appellante op de hoogte gebracht van doel en strekking van zijn komst en van de bevindingen van de assistent inspecteurs/toezichthouders.
1.4
Op basis van hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van 21 november 2014, waarbij het relaas van bevindingen van 18 november 2014 is gevoegd, heeft de minister op 2 december 2014 aan appellante het voornemen kenbaar gemaakt haar een boete van € 600,00 op te leggen wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Het beboetbare feit houdt in dat appellante geen zodanige maatregelen heeft getroffen dat de werknemer in staat werd gesteld zijn werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Bij besluit van 16 januari 2015 (het boetebesluit) heeft de minister aan appellante op grond van overtreding van (het met ingang van 1 januari 2015 in werking getreden) artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet een boete van € 600,00 opgelegd.
1.5
Bij zijn besluit van 23 maart 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het boetebesluit gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft allereerst opgemerkt dat het geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de inspectie op 23 oktober 2014, omdat de wetswijziging per 1 januari 2015 niet ten voordele van appellante strekt. Aan het bestreden besluit (alsook aan het primaire besluit) heeft de minister ten onrechte het ten tijde van de overtreding nog niet in werking zijnde artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet ten grondslag gelegd. De rechtbank ziet aanleiding dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat niet is gebleken dat appellante daardoor in haar belangen wordt geschaad. De rechtbank heeft verder het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister het bestreden besluit op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 21 november 2014 en het op ambtsbelofte opgemaakte relaas van bevindingen van 18 november 2014 mogen baseren. Ter zitting is gebleken dat appellante niet betwist dat er op 23 oktober 2014 in de horeca-inrichting werd gerookt en dat een man achter de bar horecawerkzaamheden verrichtte. Gelet daarop valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat het relaas van bevindingen onjuistheden bevat. Namens appellante is ter zitting betwist dat de toezichthouders op 23 oktober 2014 in de horeca-inrichting zijn geweest en dat het daarom - zo begrijpt de rechtbank - niet geloofwaardig is dat zij hebben gezien dat de man achter de bar werkzaamheden verrichtte. De rechtbank kan dit betoog niet volgen, reeds omdat appellante de bevindingen op zichzelf niet heeft betwist. In de omstandigheid dat de minister de identiteit van de betreffende toezichthouders niet bekend heeft gemaakt, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om het relaas van bevindingen buiten beschouwing te laten. Voor zover appellante meent dat de toezichthouders waren gehouden zich ten tijde van de inspectie op 23 oktober 2014 te legitimeren, kan de rechtbank ook dat standpunt niet volgen. Uit artikel 5:12, tweede lid, van de Awb volgt dat een toezichthouder zich op verzoek moet legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds, uit eigen beweging, bekend moet maken.
2.3
Voor zover appellant heeft betoogd dat er geen boete opgelegd had mogen worden omdat de man die achter de bar stond ten tijde van de inspectie alleen even was ingesprongen en dat er daarom geen sprake is van een gezagsverhouding tussen appellante en deze man, volgt de rechtbank, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek horeca en andere ruimten –waaruit blijkt dat uitgegaan moet worden van een ruime betekenis van de begrippen werknemer, werkgever en personeel – dit betoog niet.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellante kan zich met de aangevallen uitspraak niet verenigen. Zij betoogt dat het proces-verbaal van 21 november 2014 slechts is gebaseerd om het relaas van bevindingen, welk relaas niet door de assistent inspecteur/toezichthouder is ondertekend, en waarvan appellante reeds in bezwaar heeft gesteld te twijfelen aan de betrouwbaarheid daarvan. Appellante stelt dat de rechtbank hierop ten onrechte niet is ingegaan. Bij aanvullende gronden van 21 januari 2017 heeft appellante gesteld dat de bewijslast bij het bestuursorgaan rust en dat in geval van twijfel aan de betrokkene het voordeel van de twijfel dient te worden gegund. Ter onderbouwing verwijst appellante naar een advies van de Raad van State van 13 juli 2015 (Staatscourant 2015, nr. 30280).
3.2
Ter zitting heeft appellante toegelicht dat haar twijfel aan de betrouwbaarheid is gegrond op het vermoeden dat de controleambtenaren die gekoppeld zijn aan de toezichthoudernummers [… 1] en [… 2] , vermeld in het relaas van bevindingen, op de avond van 23 oktober 2014 niet in het café zijn geweest. Zij betwist daarmee dat de minister de overtreding heeft vastgesteld. Volgens appellante strooit de minister met nummers van anonieme controleambtenaren; haar ontbreekt het vertrouwen dat de inspecties zorgvuldig worden uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante erop gewezen dat op pagina 2 van het proces-verbaal van 21 november 2014 vier toezichthoudernummers worden vermeld:
“[…] Ik bracht de heer [naam 3] op de hoogte van het doel en strekking van mijn komst en  heb de heer [naam 3] op de hoogte gebracht van de bevindingen van collega’s en toezichthouders 23446 en 21494. Nadat ik de heer [naam 3] had meegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht, verwees hij ons naar zijn vrouw, die aan de bar zat. Vervolgens heb ik, verbalisant, mevrouw [naam 1] op de hoogte gebracht van het doel en strekking van mijn komst en heb mevrouw [naam 1] op de hoogte gebracht van de bevindingen van collega’s en toezichthouders [… 1] en [… 2] .”
Appellante citeert verder uit een proces-verbaal van een eerdere inspectie waarin ook meerdere nummers van controleambtenaren door elkaar worden gebruikt. Daarnaast stelt zij dat er op de avond van 23 oktober 2014 geen onbekende klanten in het café zijn geweest. Er zijn wel twee hele jonge mensen binnen gekomen die vroegen of zij naar het toilet mochten. Deze personen zijn tegelijkertijd naar het toilet geweest en hebben daarna het café direct weer verlaten. Appellante acht het onwaarschijnlijk dat dit de controleambtenaren waren omdat deze volgens haar te jong waren en, in de korte tijd dat zij aanwezig waren, niet datgene wat in het relaas bevindingen is vervat hebben kunnen waarnemen. Onder verwijzing naar het boetebesluit – waarin is vermeld dat de minister desgevraagd de identiteit van de controleambtenaren aan de rechter bekend zal maken  – verzoekt appellante het College hiervan kennis te nemen en vast te stellen dat de toezichthoudernummers vermeld in het relaas van bevindingen zijn gekoppeld aan bestaande toezichthouders en dat dit toezichthouders zijn in de leeftijdscategorie van 20 - 25 jaar, zoals door de minister ter zitting van de rechtbank is verklaard. Zij acht dit een voldoende procedurele waarborg en geeft het College toestemming om mede op basis van deze informatie uitspraak te doen.
4.1
De minister heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat appellante weliswaar de inhoud van het relaas van bevindingen in twijfel trekt, maar dat zij ter zitting bij de rechtbank heeft erkend dat er in haar onderneming ten tijde van de inspectie werd gerookt en dat er een man achter de bar stond die even was ingesprongen. De rechtbank heeft volgens de minister dan ook terecht overwogen dat gelet hierop, niet valt in te zien dat het relaas van bevindingen onjuistheden bevat. Voor zover appellante een probleem meent te zien in het feit dat het relaas van bevindingen niet is ondertekend, kan de minister appellante hierin niet volgen. Ten eerste maakt het relaas deel uit van het proces-verbaal van 21 november 2014, welk proces-verbaal wel is ondertekend. Ten tweede bestaat er op grond van de Awb geen verplichting om een relaas van bevindingen te ondertekenen. Dat de rechtbank hier geen expliciete overweging aan heeft besteed, maakt evenmin dat de bestreden uitspraak geen stand zou kunnen houden. In dit verband wijst de minister er op dat de controleambtenaren zich ten tijde van een inspectie alleen hoeven te legitimeren als daarom wordt verzocht.
4.2
Ter zitting heeft de minister verklaard dat hem nu pas opvalt dat in het proces-verbaal van 21 november 2014 vier toezichthoudernummers zijn vermeld en dat er geen bezwaar bestaat de identiteit van de assistent inspecteurs/toezichthouders aan het College te verstrekken.
5.	Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, heeft het College aanleiding gezien het onderzoek ter zitting te schorsen om de minister in de gelegenheid te stellen binnen een week de identiteit van de assistent inspecteurs/toezichthouders aan het College kenbaar te maken. Het College heeft deze informatie ontvangen op 7 februari 2017 en zal mede op basis daarvan uitspraak doen. Het College heeft het onderzoek gesloten op 23 februari 2017.
5.1
Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat appellante het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven.
5.2
Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellante wordt verweten eruit bestaat  dat zij geen zodanige maatregelen heeft getroffen dat een werknemer in staat werd gesteld zijn werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Blijkens het proces-verbaal en het daarbij gevoegde relaas van bevindingen hebben assistent inspecteurs/toezichthouders waargenomen dat er op 23 oktober 2014 in het horecabedrijf van appellante door verschillende personen werd gerookt en dat er een man van tussen de 30 en 35 jaar achter de bar stond die werkzaamheden verrichtte. Het College stelt voorts vast dat appellante niet heeft betwist dat ten tijde van de controle in het horecabedrijf werd gerookt en dat iemand achter de bar stond die was ingesprongen. Wel heeft appellante betwist dat de minister dit heeft vastgesteld. Ter zitting van het College heeft appellante toegelicht waarop haar twijfel of de controleambtenaren, die zich niet hebben gelegitimeerd en waarvan de identiteit aan haar niet bekend is gemaakt, die bewuste avond daadwerkelijk in het horecabedrijf zijn geweest, is gebaseerd. Appellante heeft ter zitting voorts verklaard dat wat haar betreft, in de omstandigheden van het geval, bekendmaking van de identiteit van deze opsporingsambtenaren aan de rechter als een voldoende procedurele waarborg wordt beschouwd om de bij haar gerezen twijfel weg te nemen. Het College heeft kennis genomen van de identiteit van de assistent inspecteurs/toezichthouders en vastgesteld dat toezichthoudernummer [… 1] is gekoppeld aan een vrouwelijke toezichthouder die ten tijde van de inspectie 24 jaar oud was en dat toezichthoudernummer [… 2] is gekoppeld aan een mannelijke toezichthouder die ten tijde van de inspectie 22 jaar oud was.
5.3
Hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, tezamen en in onderling verband bezien, leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister heeft vastgesteld dat appellante het ten tijde hier van belang geldende artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet heeft overtreden en dat de minister, gelet op het bepaalde in artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, bevoegd was appellante een bestuurlijke boete op te leggen.
5.4
Appellante heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de minister, ondanks de geconstateerde overtreding van de Tabakswet, had dienen af te zien van het opleggen van een boete. Daartoe overweegt het College dat het feit dat het relaas van bevindingen niet is ondertekend geen formeel gebrek oplevert dat ertoe leidt dat dit relaas buiten beschouwing moet worden gelaten. Verder is hier van een situatie waarin de vermeende overtreder het voordeel van de twijfel dient te krijgen omdat voldoende bewijs van de overtreding ontbreekt, anders dan door appellante is betoogd, geen sprake.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Schukking in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.
w.g. J. Schukking						w.g. A. El Markai