ECLI:NL:GHDHA:2015:3990
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 30 december 2015
Zaaknummer	: 200.170.420/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-10054
Zaaknummer rechtbank	: C/09/479752
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. E.D.A. Geleijns te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. D.Th.J. van der Klei te 's-Gravenhage.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 2 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 maart 2015 van de rechtbank Den Haag.
De vrouw heeft op 14 juli 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 26 augustus 2015 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
op 9 juni 2015 een V-formulier van 8 juni 2015 met bijlage;
op 16 oktober 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 16 oktober 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 30 oktober 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
Zowel de advocaat [NAAM]zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is – in zoverre met wijziging van de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 december 2010 en de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 21 december 2011 –  de door de man met ingang van 19 december 2014 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] bepaald op € 669,21 per maand per kind, vanaf de datum van de bestreden beschikking telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen. Voorts is de door de man met ingang van 19 december 2014 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op € 1.000,- per maand bepaald, vanaf de datum van de bestreden beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie). Voorts is in geschil de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie).
2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de daarin bepaalde kinder- en partneralimentatie betreft en, opnieuw beschikkende:
de vrouw in haar verzoeken om een hogere kinderalimentatie en om vaststelling van partneralimentatie niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken af te wijzen;
de beschikking van de rechtbank van 22 december 2010 en de beschikking van het hof van 21 december 2011 te wijzigen voor wat de daarin vastgestelde kinderalimentatie betreft en deze met ingang van juni 2015 op nihil vast te stellen, althans te verlagen;
de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van de eventueel teveel ontvangen kinder- en/of partneralimentatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de beschikking wordt gewezen;
de vrouw in de proceskosten te veroordelen.
3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep af te wijzen, kosten rechtens. In incidenteel appel verzoekt de vrouw, eveneens voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover de rechtbank het verzoek van de vrouw ter zake partneralimentatie en ter zake kinderalimentatie heeft afgewezen, en opnieuw beschikkende alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg toe te wijzen, kosten rechtens.
4. De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen.
5. De man voert het volgende aan. Hij betwist ten eerste dat de behoefte van de minderjarigen is toegenomen. De man heeft in eerste aanleg om hem moverende redenen geen inzage gegeven in zijn inkomen en uitgaven en de stelling van de vrouw – dat zijn inkomen aanzienlijk is toegenomen en thans $ 450,000.- per jaar bedraagt – slechts betwist. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat de kale betwisting door de man in het licht van de gemotiveerde stelling van de vrouw niet volstaat. Aldus is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat een gestelde behoefte van de minderjarigen van € 669,21 per maand per kind niet onredelijk voorkomt en is het verzoek van de vrouw toegewezen. De man heeft zijn laatste baan op 28 februari 2013 opgezegd. De arbeidsovereenkomst is per 31 maart 2013 met wederzijds goedvinden beëindigd. De man heeft aan de toen bestaande kinderalimentatieverplichting, zijnde (geïndexeerd) € 592,06 per maand per kind, steeds voldaan. Daartoe heeft hij zijn aandelen bij [bedrijf] verkocht en geld van zijn ouders geleend. De man heeft er alles aan gedaan om de kinderalimentatie te blijven betalen. De proceshouding van de vrouw, met alle daaruit voor de man voortkomende lasten noodzaken hem daarop terug te komen en alsnog om een wijziging / nihilstelling van de kinderalimentatie te verzoeken met ingang van juni 2015. De reden waarom de man destijds zijn baan heeft opgezegd is gelegen in het feit dat zijn huidige partner in de loop van 2012 zwanger is geraakt en dat toen gekozen moest worden in welk land het kind na de geboorte met zijn beide ouders zou gaan opgroeien: Zwitserland of Polen. De keuze is toen gevallen op Polen, het thuisland van de partner van de man. Zij heeft aldaar een baan. Sedert de beëindiging van zijn dienstverband heeft de man tot op heden geen inkomen uit arbeid genoten. Het is erg moeilijk om als buitenlander in Polen een baan te bemachtigen in de olie- en gasindustrie, gelet op de afstand van de woonplaats van de man tot de zogenaamde ‘drilling companies’, de taalbarrière die de man ervaart en het feit dat het wereldwijd een stuk minder goed gaat met de olie- en gasindustrie dan in het verleden. Naar zijn mening bedraagt de behoefte van de minderjarigen nog steeds € 560,- per kind per maand (inmiddels geïndexeerd naar € 592,06), overeenkomstig de echtscheidingsbeschikking van 22 december 2010. Deze kinderalimentatie wordt tot op heden door de man voldaan met geld van derden. De man betwist dat de behoefte van de minderjarigen door het wijzigen van de zorgregeling is toegenomen. Deze behoefte is in 2010 vastgesteld op basis van het gezinsinkomen en de leeftijd van de minderjarigen in relatie tot de van toepassing zijnde tabel. Volgens de huidige richtlijnen neemt de behoefte van de minderjarigen af, nu de man een gedeelte van de kosten van de minderjarigen in natura voldoet. Op basis van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen vakantieregeling dient de zorgkorting 15% te bedragen. Ten aanzien van de bijdrage voor de vrouw is de man van mening dat zij – zoals uit haar inkomensgegevens van de afgelopen jaren is gebleken – aantoonbaar voldoende verdiencapaciteit heeft om volledig in haar huidige behoefte (die volgens de man inmiddels lager is dan ten tijde van het huwelijk van partijen) te voorzien. De vrouw heeft niet aangetoond nog behoeftig te zijn. Daarnaast stelt de man dat er – op het moment waarop zijn dienstverband met wederzijds goedvinden werd beëindigd begin 2013 – aan zijn zijde geen alimentatieverplichting ten aanzien van de vrouw was. Door zijn baan op te zeggen is er door de afwezigheid van een verplichting tot het betalen van partneralimentatie op dat moment geen sprake van een situatie dat de man zich uit hoofde van zijn verhouding tot de vrouw met het oog op haar belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Indien het hof van oordeel is dat er toch sprake is van een situatie waarin bekeken dient te worden of de man zich in maart 2013 uit hoofde van zijn verhouding tot de vrouw / de minderjarigen met het oog op haar / hun belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid, voert de man het volgende aan. Hij kan redelijkerwijs niet meer het inkomen van begin 2013 verwerven, aangezien hij zijn voormalige baan in Zwitserland in de olie- en gasindustrie niet meer kan terugkrijgen. Hij zoekt werk in Polen. In Polen is het echter onmogelijk gebleken om een baan te bemachtigen op dit gebied. Indien hij een baan zou kunnen vinden, zal hij zeker niet hetzelfde salaris of meer verdienen dan destijds in 2010 tot en met 2013. De man is voorts van mening dat niet van hem kan worden gevergd weer het inkomen te genereren dat hij destijds in maart 2013 had, nu een dergelijk inkomen alleen buiten Polen verworven zou kunnen worden. De man acht het niet redelijk en zeer onwenselijk om ver van zijn huidige partner en hun kind te gaan wonen, om een dusdanig inkomen te verwerven dat hem in staat stelt om zijn ex-echtgenote in Nederland, van wie hij al sedert maart 2011 gescheiden is, weer partneralimentatie te gaan betalen. De man wijst erop dat het eventueel buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering er in beginsel niet toe mag leiden dat hij als onderhoudsplichtige, als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht, bij de voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt, in ieder geval niet over minder van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Voorts wijst de man erop dat hij op 31 maart 2013 vader is geworden van zijn zoon [naam] , als gevolg waarvan hij onderhoudsplichtig is jegens drie kinderen. Zijn partner is thans weer zwanger, zodat de draagkracht na de geboorte van zijn vierde kind over alle vier de kinderen van de man verdeeld moet worden.
6. De vrouw verweert zich daartegen als volgt. Zij betwist vooreerst dat de man sinds het voorjaar van 2013 geen baan meer heeft. Het is aan de man het tegendeel aan te tonen. Voor zover het hof er vanuit gaat dat de man geen baan meer heeft (gehad), acht de  vrouw de inkomensdaling verwijtbaar. De man dient inkomensgegevens te overleggen en zijn fiscale aangiftes van de afgelopen jaren. Ten aanzien van de kinderalimentatie geldt dat, anders dan de man stelt,s de behoefte van de minderjarigen wel degelijk gestegen. Zij zijn ouder geworden en zij hebben leerproblemen, hetgeen extra kosten met zich meebrengt.
Het is voor de vrouw, gelet op haar leeftijd, in deze tijd van bezuinigingen in de zorg en angst bij organisaties om mensen voor onbepaalde tijd aan te nemen, slechts mogelijk om zeer beperkt tijdelijke contracten te krijgen tegen lage konen. Met regelmaat is zij werkloos en krijgt zij een uitkering. De enige reden waarom de man eerder door de rechtbank geen alimentatieverplichting jegens de vrouw opgelegd heeft gekregen is gelegen in het feit dat hij op dat moment volgens de rechtbank onvoldoende draagkracht had. Het ligt eerder op de weg van de man om te trachten zijn draagkracht te verhogen dan zijn draagkracht verder te verlagen. Zeker daar waar zijn verdiencapaciteit hem in staat stelt een aanzienlijk salaris te hebben en waar overigens de materiële welstand van de man en zijn uitgavenpatroon ook laten zien dat hij een aanzienlijk salaris heeft en daarmee draagkracht heeft. De vrouw verwijst in dit verband naar de door haar overgelegde verklaring van de gezamenlijke (studie)vriend van partijen, waarin deze verklaart van twee relaties van de man vernomen te hebben dat hij in het voorjaar van 2015 werkzaam was op een booreiland voor de kust van Nigeria. De vrouw stelt dat aan deze verklaring van de studievriend meer waarde gehecht kan worden dan aan de twee jaar uitgebleven verklaring van de man dat hij geen baan meer zou hebben, terwijl zijn advocaat [NAAM]gegeven dat hij geen inkomensgegevens wilde geven omdat hij vreesde dat de vrouw zijn werkgever aan zou schrijven. Daarnaast merkt de vrouw op dat de man en zijn huidige partner een zeer groot woonhuis hebben gekocht, dat zij betaald hebben uit eigen middelen. Voorts betwist de vrouw dat er gronden zijn om haar te veroordelen in de kosten van deze procedure. Indien de man inderdaad geen baan heeft is deze procedure volstrekt zinloos gevoerd en had voorkomen kunnen worden indien de man eerder volledig zou zijn geweest ten aanzien van zijn inkomenspositie.
7. In incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog haar verzoek in eerste aanleg toe te wijzen. In dit kader biedt zij aan bewijs te leveren, met alle middelen rechtens, dat de man wel een betaalde baan heeft. Voor zover op de man een bewijslast rust van zijn stellingen, biedt de vrouw tegenbewijs aan, met alle middelen rechtens, waaronder door getuigen en deskundigen. De vrouw is van mening dat de bewijslast in dezen op de man rust.
8. De man stelt in reactie daarop dat de rechtbank zich bij beschikking van 20 maart 2013 heeft uitgelaten over de draagkracht van de man vanaf de echtscheidingsdatum tot en met maart 2013. Deze beschikking is onherroepelijk geworden en heeft gezag en kracht van gewijsde gekregen. Onder deze omstandigheden dient het hof in de onderhavige procedure van de inhoud van voornoemde beschikking uit te gaan. De man betwist dat hij vanaf 1 februari 2012 meer verdiende dan waarvan de rechtbank en het hof eerder zijn uitgegaan. De man heeft over deze periode informatie over zijn inkomen verschaft en met het inkomen dat hij toen genereerde is rekening gehouden in die procedure. De rechtbank heeft toen reeds geoordeeld dat de man geen ruimte had om een hogere kinderalimentatie te betalen en dat hij geen draagkracht had om enig bedrag aan partneralimentatie te betalen. Een eventuele verplichting tot het betalen partneralimentatie en van een hoger bedrag aan kinderalimentatie dient naar de mening van de man op zijn vroegst per 19 december 2014 aan te vangen, nu de man eerst met ingang van deze datum kennis heeft kunnen nemen van het concrete verzoek van de vrouw. Indien het hof overweegt om de verhoging van de kinderalimentatie en de vaststelling van de partneralimentatie met verder terugwerkende kracht dan de rechtbank heeft gedaan, te doen ingaan, dient naar zijn mening niet alleen zijn draagkracht maar ook de draagkracht van de vrouw in acht te worden genomen. Hiertoe dient eerst de behoefte van de minderjarigen in de betreffende periode vastgesteld te worden, een en ander rekening houdend met het kindgebonden budget.
9. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat de man sinds 31 maart 2013 niet meer voor zijn voormalige werkgever, [bedrijf] , werkt. Voorts is uit de door de man overgelegde verklaringen van de Poolse belastingdienst gebleken dat hij in 2013 en 2014 geen belastbaar inkomen heeft genoten. Het hof gaat er vanuit dat de man, indien hij inkomen geniet, wat er verder zij van belastingvriendelijke honoreringsconstructies in de betreffende branche, over enig deel van zijn inkomen belastingplichtig zal zijn, zodat het hof aan de stelling van de vrouw dat deze Poolse bescheiden niet maatgevend zijn voorbij gaat. Uit de overgelegde stukken is voorts niet gebleken dat de vrouw dan wel de kennissen van de vrouw (de genoemde studievriend) uit eigen waarneming hebben vastgesteld dat de man in Nigeria (of elders) werkzaam is, zodat het hof de stelling van de vrouw dienaangaande eveneens passeert. Ook is het hof van oordeel dat uit het ter zitting door  de vrouw getoonde filmfragment niet kan worden opgemaakt dat het de man is op de film voorkomt, zodat uit de film ook niet geconcludeerd kan worden dat hij nog bij [bedrijf] werkzaam is, althans aan de verklaringen van de man ter zake getwijfeld zou kunnen worden. Het hof is voorts van oordeel dat het bewijsaanbod van de vrouw ter zake niet voldoende geconcretiseerd is. In het verweerschrift is slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Ter gelegenheid van het pleidooi is gesteld dat genoemde studievriend kan worden gehoord om zijn overgelegde schriftelijke verklaring, waarin staat dat hij van twee zijden uit de oliebranche heeft gehoord dat de man in de off shore werkt in Nigeria, te bevestigen. Deze vriend zou kunnen worden gehoord “als getuige, over wie de informatie hebben gegeven, opdat ook zij gehoord kunnen worden door uw Hof”. Het hof acht dit aanbod niet specifiek genoeg. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw haar stelling, dat de man op dit moment een betaalde baan heeft, onvoldoende onderbouwd om tot het bewijs te worden toegelaten. Het hof merkt daarbij voorts op dat gesteld nog gebleken is dat de voorgedragen getuige – de studievriend – meer of anders kan of zal verklaren dan reeds schriftelijk gedaan, welke verklaring het hof passeert. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de vrouw had gelegen om zelf de namen van de door de studievriend genoemde personen te achterhalen en te noemen en aan te geven wat zij ter zake zelf zouden kunnen verklaren. Nu dat alles niet het geval is kan het hof niet nagaan of zij ook maar iets zouden kunnen verklaren omtrent de vraag of de man nog in de off shore werkt.
Het hof merkt op dat de man wel ingeschreven staat bij het arbeidsbureau in Polen, zodat het hof er vanuit gaat dat de man op termijn weer een betaalde baan zal hebben.
10. Naar het oordeel van het hof heeft de man destijds door het opzeggen van zijn baan niet in strijd met de belangen van de vrouw en van de minderjarigen gehandeld. De man had immers jegens de vrouw op dat moment, op basis van de beschikking van dit hof in deze zaak van 21 december 2011, geen alimentatieverplichting en hij is na de opzegging van zijn baan zijn alimentatieverplichting jegens de minderjarigen blijven nakomen. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover het betreft de vaststelling van de partneralimentatie vernietigen en de het verzoek tot vaststelling van  partneralimentatie alsnog afwijzen, nu de man op dit moment nog steeds geen draagkracht heeft om enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen.
11. Ten aanzien van de kinderalimentatie overweegt het hof als volgt. De man heeft er in 2013 bewust voor gekozen om zijn baan op te zeggen ondanks het feit dat hij alimentatieplichtig was jegens de minderjarigen. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij voornemens was de kinderalimentatie te blijven betalen en dat hij dit ook al die jaren heeft gedaan. Dit is niet betwist door de vrouw. Zijn stelling, ter zitting, dat hij thans geen kinderalimentatie meer kan voldoen vanwege de kosten van de procedures heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat het hof deze stelling zal passeren. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het onder 9. overwogene, niet worden uitgegaan van een hogere draagkracht aan de zijde van de man ten opzichte van zijn draagkracht ten tijde van het afgeven van de beschikking van 21 december 2011 van dit hof. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover het betreft de wijziging van de kinderalimentatie in zoverre vernietigen. Het hof is echter van oordeel dat de inkomensvermindering aan de zijde van de man, door zijn eigen handelen veroorzaakt, ten opzichte de minderjarigen wel verwijtbaar is. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van de man om, ondanks zijn keuze om zijn baan op te zeggen, de alimentatieverplichting jegens de minderjarigen onverminderd na te komen. Het hof gaat dan ook uit van een draagkracht van € 1.120,- per maand, zoals reeds bij beschikking van dit hof van 21 december 2011 vastgesteld, thans geïndexeerd € 1.174,- per maand. Gelet op het feit dat de man thans onderhoudsplichtig is jegens drie kinderen zal het hof de draagkracht van de man echter verdelen over drie kinderen, zodat de door de man te betalen kinderalimentatie € 390,- per maand per kind zal bedragen. Vanaf het moment dat het vierde kind van de man is geboren wordt de alimentatie door het hof bepaald op € 293,-.  Het hof zal deze bedragen vaststellen per datum van deze beschikking, nu voldoende gebleken is dat de vrouw niet tot terugbetaling van te veel betaalde kinderalimentatie in staat is.
Proceskosten
12. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw dan wel de man te veroordelen in de kosten van de procedure, zoals door partijen beiden over en weer verzocht. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep derhalve compenseren.
13. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 december 2010 en de beschikking van dit hof van 22 december 2011 – de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , met ingang van heden op € 390,- per maand per kind, en met ingang van de geboorte van het vierde kind van de man op een bedrag van € 293,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de vrouw alsnog af;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, A.H.N. Stollenwerck en A.S. Mertens - de Jong bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2015.