ECLI:NL:GHAMS:2015:4121
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			            : 200.157.394/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/469619/HA ZA 10-2921
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 oktober 2015
inzake
AMAGGI EUROPE B.V.
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar Panamees recht SANIBEL MARITIME INC,
,
gevestigd te Panama City, Panama,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Amaggi en Sanibel genoemd.
Amaggi is bij dagvaarding van 7 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Amaggi als eiseres en Sanibel als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel beroep.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 mei 2015 doen bepleiten, Amaggi door mr. [NAAM], en Sanibel door mr. H.T. Flameling, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Amaggi heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen ten dele zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad -  na wijziging van eis, alsnog USD 154.000 zal toewijzen vermeerderd met rente vanaf de datum van dit arrest en schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van Sanibel in de kosten van het hoger beroep.
Sanibel heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Amaggi. In incidenteel appel heeft Sanibel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en alsnog de vorderingen van Amaggi geheel zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad -veroordeling van Amaggi in de kosten van het incidenteel appel met nakosten.  Amaggi heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Sanibal in de kosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt
3
Beoordeling
3.1
De feiten komen, kort samengevat en voor zover nodig aangevuld met feiten die in appel als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd weersproken zijn komen vast te staan, neer op het volgende.
Sanibel was in de relevante periode reder van het zeeschip ‘Majestic’ (hierna: de Majestic), dat in tijdbevrachting landbouwproducten vervoerde. Op 26 december 2009 is in de laadhaven Itacoatiara in Brazilië met de belading van de Majestic aangevangen. Door Sanibel zijn kapiteinscognossementen aan order afgegeven, die zijn gedeponeerd bij de Braziliaanse rechter. De Majestic is op 3 januari 2010 volledig beladen uit de laadhaven vertrokken met bestemming Amsterdam. De lading was waardevol en (licht) bederfelijk.
De wederpartij van Sanibel bij de vervoersovereenkomst ter zake van de betreffende lading was voor het vertrek van de Majestic uit Brazilië gefailleerd, de vracht was niet betaald. Ten tijde van het vertrek uit Brazilië bestond tussen Amaggi en Sanibel geen (vervoer- of andere) overeenkomst. Tijdens de reis heeft Amaggi zich als ontvanger/eigenaar van de lading bij Sanibel gemeld en om aflevering van de lading in de loshaven (Amsterdam) aan haar verzocht.
Sanibel heeft Amaggi op 5 januari 2010 een factuur van ruim USD 1,7 miljoen gezonden, die Amaggi niet heeft betaald.
Sanibel heeft toen aangekondigd dat zij na aankomst van het schip in de loshaven Amsterdam een retentierecht op de lading zou uitoefenen (door het gesloten houden van de luiken) totdat haar factuur was betaald. Amaggi erkende op dat moment een bedrag (wegens vracht) aan Sanibel schuldig te zijn en had zich bereid verklaard dat bedrag (dat lager was dan het factuurbedrag) te betalen.
Ter zitting van de voorzieningenrechter in Amsterdam op 26 januari 2010 (waarbij mr. [NAAM]gerelateerde rechtspersonen verklaringen heeft afgelegd en heeft verklaard voor de juistheid daarvan in te staan) is een voorlopige regeling getroffen. Tussen partijen is toen, kort samengevat en zakelijk weergegeven, vastgesteld dat Amaggi eigenaar was van de lading, zijn afspraken gemaakt over de cognossementen en over het vrijgeven van de lading aan Amaggi, en is afgesproken dat Amaggi als vrachtdebiteur het door haar erkende bedrag van USD 977.524,03 zal betalen. In dat verband is tevens afgesproken dat door Amaggi een bankgarantie van USD 1 miljoen en door Sanibel een tegenzekerheid van USD 300.000 (hierna: de contragarantie) zal worden gesteld. Voor wat betreft de inhoud van de contragarantie is afgesproken dat deze gesteld wordt
for damages and losses allegedly flowing from the alleged wrongful exercising of a lien on the cargo of the Majestic in Amsterdam in January 2010 and the insistence of provision for security for allegedly unfounded of (het hof leest: or) exaggerated claims in exchange for the release of the cargo to its alleged owners.
3.1.5
Het erkende bedrag van USD 977.524,03 heeft Amaggi op 26 januari 2010 aan Sanibel betaald.
De bankgarantie (van ABN Amrobank, op Rotterdams formulier) van Amaggi, gesteld op 28 januari 2010, vermeldt dat de garantie is gesteld voor een maximum bedrag van USD 1 miljoen
for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgment attachment of, or exercising any right of retention on, the cargo laden on board the mv MAJESTIC
.
De contragarantie (gesteld op 27 januari 2010 door de P&I-verzekeraar van Sanibel) vermeldt de tekst als onder 3.1.4 geciteerd.
Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 23 januari 2013 (het aanvankelijk bij het hof in Den Haag ingestelde appel is uiteindelijk ingetrokken) is beslist dat Sanibel, na de betaling van het erkende bedrag bedoeld onder 3.1.5, geen vordering meer had op Amaggi.
De bankgarantie van Amaggi is op 5 juni 2013 door Sanibel teruggegeven, zodat de ABN Amrobank uit haar verplichtingen was ontslagen.
Partijen  hebben afspraken gemaakt na het bestreden vonnis, die erop neerkomen dat het bij dat vonnis toegewezen bedrag aan Amaggi wordt betaald, vermeerderd met de proceskosten (gemaakt in verband met de hiervoor genoemde procedures in Rotterdam, Den Haag en Amsterdam) een en ander ten laste van de contragarantie. Aldus is geschied. Thans resteert nog USD 153.719,24 van het bedrag van de contragarantie.
3.2
Amaggi stelt schade geleden te hebben als gevolg van het onrechtmatig terughouden van de lading (althans het daarmee dreigen), het ten onrechte pretenderen van inmiddels non-existent gebleken vorderingen, het afdwingen van de bankgarantie van USD 1 miljoen en het pas na ruim drie jaar teruggeven daarvan. Uit praktische overwegingen heeft zij haar vordering beperkt en gevorderd dat Sanibel wordt veroordeeld tot betaling aan haar van USD 154.000, bij wege van voorschot op de in elk geval geleden schade (USD 154.000 is, afgerond, het thans nog resterende bedrag van de contragarantie). Voorts vordert zij dat de zaak voor het overige naar de schadestaat wordt verwezen.
De rechtbank heeft de vordering van Amaggi toegewezen tot een bedrag van
USD 115.074,64 (overeenkomend met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over USD 1 miljoen over de periode 28 januari 2010 tot 5 juni 2013), met afwijzing van de vordering voor het overige.
Amaggi komt tegen dat vonnis op met vijf grieven en vermeerdert met de vijfde grief ook haar eis. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Amaggi haar vijfde grief ingetrokken, zodat deze grief (en daarmee de eisvermeerdering) geen bespreking behoeft.
Sanibel heeft in incidenteel appel drie grieven geformuleerd.
3.3
In confesso is dat Nederlands recht van toepassing is.
Grief I incidenteel appel
3.4
De meest verstrekkende grief is grief I in het incidenteel appel, nu Sanibel daar betoogt dat zij haar retentierecht niet zonder rechtsgrond heeft uitgeoefend en derhalve niet onrechtmatig jegens Amaggi heeft gehandeld.
Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.5
Uit het vaststaande verloop van de gebeurtenissen blijkt dat Sanibel met de lading in de Majestic onderweg was naar Amsterdam en reeds tijdens de reis had aangegeven de luiken niet te zullen openen als haar factuur van ruim USD 1,7 miljoen niet door Amaggi werd voldaan. Evenzeer staat vast, dat de oorspronkelijke contractuele wederpartij van Sanibel gefailleerd was als gevolg waarvan de bevrachtingsovereenkomst tussen die gefailleerde wederpartij en Sanibel was ontbonden, dat er geen cognossementen waren (behoudens bij de Braziliaanse rechter berustende kapiteinscognossementen aan order) en dat er tussen Amaggi en Sanibel geen contractuele band bestond, maar dat Amaggi zich tijdens de reis reeds bij Sanibel had gemeld als ontvanger en eigenaar van de lading en had aangeboden
USD 977.524,03 aan zeevracht te betalen, zijnde het bedrag dat Amaggi contractueel verschuldigd was aan de gefailleerde wederpartij van Sanibel. Dat was voor Sanibel geen reden om af te zien van haar voornemen om de luiken gesloten te houden en aldus een retentierecht uit te oefenen.
Inmiddels is gebleken dat Sanibel geen hogere vordering op Amaggi had dan het toen aangeboden (en nadien betaalde) bedrag van USD 977.524,03. Anders dan Sanibel stelt doet daarbij niet ter zake welke de grondslag van de door Sanibel gestelde vordering was, verschuldigde zeevracht dan wel vergoeding wegens zaakwaarneming; ook die laatste grondslag hield immers verband met hetzelfde vervoer van de lading van Brazilië naar Amsterdam. Daaruit volgt dat, achteraf gezien, door Sanibel jegens Amaggi een retentierecht werd uitgeoefend, althans de uitoefening daarvan in het vooruitzicht werd gesteld, en zekerheid in de vorm van een bankgarantie werd bedongen, voor een niet bestaande vordering. Dat is jegens Amaggi onrechtmatig. Daarbij doet niet ter zake dat Sanibel niet daadwerkelijk het retentierecht heeft uitgeoefend door de luiken dicht te houden maar daartoe alleen het voornemen heeft kenbaar gemaakt (het schip was immers nog niet aangekomen). Dat voornemen had Sanibel immers zonder meer kunnen uitvoeren. Of, wellicht, Sanibel destijds te goeder trouw meende dat zij een hogere vordering had, doet evenmin ter zake; het (aankondigen van het) uitoefenen van een retentierecht gebeurt in zoverre op eigen risico. Evenmin doet ter zake of er, aanvankelijk, bij Sanibel onzekerheid bestond over de eigendom van de lading en over de vraag of zij die wel bevrijdend aan Amaggi zou kunnen afleveren. Amaggi had zich immers al tijdens de reis als ontvanger/eigenaar bekend gemaakt en de kapiteinscognossementen bevonden zich, naar Sanibel wist, onder de rechter in Brazilië. Dat zich een ander dan Amaggi, met presentatie van cognossementen, zou melden en afgifte zou vragen was dus toen al zeer onwaarschijnlijk (en heeft zich in feite ook niet voorgedaan), maar tijdens de reis kan de opstelling van Sanibel nog gebillijkt worden, omdat er toen nog onzekerheid bestond. Die onzekerheid was echter opgelost ten tijde van de zitting van de voorzieningenrechter. Toen de afspraken over de garantie werden gemaakt had Amaggi immers (bij monde van haar advocaat) ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij instond voor haar rechten op de lading.
3.6
Tegen die achtergrond kan de getroffen regeling ter terechtzitting (3.1.4) in combinatie met de tekst van de door Amaggi voor USD 1 miljoen gestelde bankgarantie (3.1.6), welke tekst reeds sterk in die richting wijst, in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat de bankgarantie is gesteld om te bereiken dat Sanibel de lading zou vrijgeven. Dat Sanibel Amaggi daartoe heeft gebracht is onrechtmatig, want Sanibel heeft het feitelijke pressiemiddel van het retentierecht -dat haar dus, naar nu vast staat, niet toekwam- gebruikt om Amaggi zover te krijgen dat zij de bankgarantie van USD 1 miljoen stelde en zo een resultaat bereikt dat anders niet haalbaar was geweest. Dat dat geen dwang in de zin van het Burgerlijk Wetboek oplevert doet niet ter zake, vernietiging/nietigheid van die afspraken wordt immers (ook door Sanibel) niet bepleit of gevorderd.
Partijen hebben, blijkens de tekst van de contragarantie die was overeengekomen ter terechtzitting en vervolgens ook daadwerkelijk in de contragarantie is opgenomen, reeds bij het treffen van de regeling de mogelijkheid dat Sanibel onrechtmatig handelde onder ogen gezien; als zekerheid voor de daardoor mogelijk veroorzaakte schade heeft Sanibel dan ook de contragarantie gesteld.
Principaal appel en grieven 2 en 3 in incidenteel appel
3.7
De grieven in principaal appel betogen alle, vanuit verschillende invalshoeken,  dat de schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Sanibel concreet begroot dient te worden (inclusief rente en kosten) en niet abstract, zoals de rechtbank heeft gedaan. Voorts zien zij op de hoogte van die schade. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling, met elkaar en met de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel die eveneens zien op de schadebegroting.
Concrete schadebegroting
3.8
In de kern gaat het hier om een vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad. Dat Sanibel onrechtmatig jegens Amaggi heeft gehandeld  is hiervoor reeds overwogen en toegelicht.
De algemene regel voor de vaststelling van schade als gevolg van een onrechtmatige daad  houdt in, dat deze concreet wordt begroot, door vergelijking van de werkelijke situatie na de onrechtmatige daad  met de hypothetische situatie die zou hebben bestaan als de onrechtmatige daad  niet was gepleegd. Slechts in uitzonderingsgevallen wordt de schade anders begroot. De rechtbank heeft, in navolging van Sanibel, beslist dat zich hier zo’n uitzonderingsgeval voordoet en de situatie dat Amaggi in de relevante periode niet over het bedrag van de bankgarantie van USD 1 miljoen heeft kunnen beschikken gelijk gesteld met de situatie dat er sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom en vervolgens de schade gefixeerd op de over het bedrag van USD 1 miljoen gederfde rente ex art. 6:119 BW in de periode 28 januari 2010 tot 5 juni 2015.
3.9
Het hof is van oordeel dat er in dit geval geen goede reden bestaat voor het maken van een uitzondering op juist genoemde hoofdregel. De aard van de regeling van art. 6:119 BW verzet zich tegen een ruime uitleg of analoge toepassing van dat artikel op deze situatie, waarin Amaggi een bankgarantie heeft moeten stellen om een einde te maken aan de onrechtmatige (dreigende) uitoefening van het recht van retentie door Sanibel (vgl. HR 8 juli 2011, NJ 2011, 309 ). Dat betekent  dat de schade concreet begroot moet worden. Dit brengt met zich dat de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel, die uitgaan van abstracte schadeberekening, falen.
3.9.1
Amaggi heeft haar vordering zo ingericht dat zij thans een voorschot op de schade vordert, en voor het overige verwijzing naar de schadestaat verzoekt. Die inrichting vindt haar ratio in de omstandigheid dat van de contragarantie thans nog een bedrag van ca. USD 154.000 resteert, op welk bedrag Amaggi zich dus eenvoudig kan verhalen, terwijl voor het overige onduidelijk is in hoeverre Sanibel nog over middelen beschikt.
Het staat Amaggi vrij om haar vordering aldus in te richten. Dat brengt mee, dat het hof slechts hoeft te bezien of de schade tot tenminste het beloop van USD 154.000 voldoende vast staat, zodat het voorschot kan worden toegekend, en of de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is.
3.9.2
In de eerste plaats heeft Amaggi kosten moeten maken voor het stellen van die bankgarantie in de vorm van aan de bank te betalen bedragen voor commissie en rente. Nu die kosten zijn onderbouwd en niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist, is het hof van oordeel dat die kosten (ad € 18.826,76) als rechtstreeks schadelijk gevolg van de onrechtmatige daad van Sanibel voor vergoeding in aanmerking komen.
3.9.3
Daarnaast heeft Amaggi gesteld dat zij advocaatkosten tot in elk geval
€ 20.707,81 en € 8.096,35 heeft gemaakt (buiten de geliquideerde kosten). Die kosten zijn ook in dit hoger beroep niet zodanig toegelicht en onderbouwd dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van Sanibel, kan worden vastgesteld dat zij als schade ten gevolge van de onrechtmatige daad vergoed behoren te worden. Voor zover zij verband houden met de diverse gerechtelijke procedures worden immers de proceskostenveroordelingen (die al uit de contragarantie zijn betaald) geacht een volledige vergoeding van de advocatenkosten in te houden, ook al zijn de geliquideerde kosten lager dan de werkelijke kosten.  Bij de getroffen regelingen is kennelijk steeds compensatie van kosten afgesproken, zodat Amaggi uit dien hoofde niets toekomt. Dan resteren als in aanmerking komende kosten slechts die van de -voldoende onderbouwde- pogingen van de advocaat [NAAM], doch onduidelijk is welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest en in hoeverre die aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW voldoen. Dat betekent, dat deze kosten niet voldoende vast staan om een rol te kunnen spelen bij het voorschot, maar dat zij wel aan de aannemelijkheidstoets voor de verwijzing naar de schadestaat voldoen.
3.9.4
Voor het overige bestaat de schade volgens Amaggi in misgelopen omzet/winst omdat zij het bedrag van USD 1 miljoen dat de bank als zekerheid (‘rugdekking’)  voor de bankgarantie wenste niet ter beschikking had voor haar bedrijfsvoering.
3.10.1
Sanibel heeft in dit verband betwist dat Amaggi daadwerkelijk een storting van USD 1 miljoen heeft moeten doen als zekerheid voor de garantie en wijst op de kredietruimte van USD 60 miljoen van Amaggi.
3.10.2
In het licht van de bankafschriften die Amaggi ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, heeft Sanibel onvoldoende gemotiveerd betwist dat een bedrag van USD 1 miljoen is gestort en geblokkeerd op een rekening heeft gestaan. Uit de bankafschriften volgt immers dat een bedrag van USD 1 miljoen naar de rekening van Stichting Beheer Derdengelden van de advocaat [NAAM]‘rugdekking’ voor de door ABN Amrobank te stellen bankgarantie.
3.10.3
Ter zitting in appel is nader toegelicht hoe de bedrijfsvoering van Amaggi was ingericht. Amaggi heeft toegelicht dat zij relatief grote bedragen voor tamelijk korte periodes in de aankoop van door te verkopen landbouwproducten investeert, om daarmee opbrengsten te genereren. Zij kan die bedragen deels bij haar bank (met gebruikmaking van voormelde kredietruimte) lenen, doch zij dient  steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand aan te houden. Nu het bedrag van USD 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen, heeft Amaggio, zo stelt zij, USD 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen. Gezien de transactieduur zou Amaggio in de bewuste periode met een bedrag van USD 6 miljoen transacties hebben kunnen verrichten waarvan de omzetwaarde een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen. Doordat zij niet over het bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken,  heeft Amaggio dus minder transacties kunnen verrichten en is zij de met die transacties  te maken winst misgelopen. Die winst bedraagt veel meer dan hetgeen nog van de contragarantie resteert.
Sanibel heeft dat slechts in algemene termen en niet voldoende concreet betwist. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde; aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was ontbreken. Tegen die achtergrond staat voldoende vast dat de schade bestaande in gederfde winst als (weliswaar indirect, maar rechtens voldoende) gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen tenminste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt, zodat de totale, nu reeds gebleken schade tenminste USD 154.000 bedraagt; daarnaast is de mogelijkheid van een hoger schadebedrag voldoende aannemelijk.
3.11
Dat betekent dat het gevorderde voorschot van USD 154.000 wordt toegewezen en de zaak voor het overige naar de schadestaat wordt verwezen.
De grieven in incidenteel appel falen en die in principaal appel slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen bespreking. Relevante en voldoende concrete bewijsaanbiedingen zijn niet gedaan. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover het gaat om het toegewezen bedrag. Sanibel zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het betreft het onder 5.1 van het dictum het toegewezen bedrag;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Sanibel om aan Amaggi te betalen USD 154.000 (zegge éénhonderd vierenvijftigduizend Amerikaanse dollars);
veroordeelt Sanibel tot schadevergoeding op te maken bij staat;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Sanibel in de kosten van het geding in  hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amaggi in principaal appel begroot op € 5.191,52 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en in incidenteel appel op € 1.341= aan salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.