ECLI:NL:CBB:2017:80
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 12/817, 12/818, 15/946 en 15/947
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2017 in de zaken tussen
1. BT Nederland N.V. (BT)
te Amsterdam, appellante in de zaak 12/817 en derde in de zaak 15/946
(gemachtigde: mr. D. Verhulst)
2. Tele2 Nederland B.V. (Tele2)
te Amsterdam, appellante in de zaak 12/818 en derde in de zaak 15/947
(gemachtigde: mr. D. Verhulst)
3. KPN B.V. (KPN)
te Den Haag, appellante in de zaken 15/946 en 15/947 en derde in de zaken 12/817 en 12/818
(gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. R. Hoepelman en mr. R. Partiman).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2012 heeft ACM beslist op de aanvraag van Tele2 van 29 december 2011 tot beslechting van een geschil tussen Tele2 en KPN over de tarieven voor de afhandeling van verkeer naar 084-/087-nummers.
Bij besluit van, eveneens, 29 juni 2012 heeft ACM beslist op de aanvraag van BT van 19 januari 2012 tot beslechting van een geschil tussen BT en KPN over hetzelfde onderwerp.
BT en Tele2 hebben tegen de besluiten van 29 juni 2012 (de bestreden besluiten 1) beroep ingesteld en verzocht de zaken gevoegd te behandelen.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 15 maart 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. BT en Tele2 hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
KPN heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] voor appellanten en [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] voor KPN.
Bij tussenuitspraak van 30 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:276; de tussenuitspraak) heeft het College ACM in de gelegenheid gesteld om binnen 13 weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in de tussenuitspraak, de geconstateerde gebreken in de bestreden besluiten 1 te herstellen.
ACM heeft in reactie op de tussenuitspraak nieuwe besluiten genomen van 29 oktober 2015 (bestreden besluiten 2). Daarbij heeft zij de bestreden besluiten 1 gewijzigd.
BT, Tele2 en KPN hebben hierop een schriftelijke zienswijze gegeven.
Ten aanzien van een nader stuk dat ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Het College heeft BT en Tele2 toestemming gevraagd om mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen, welke toestemming is verleend.
KPN is tegen de bestreden besluiten 2 opgekomen.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
BT en Tele2 hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaken gegeven.
Het tweede onderzoek ter zitting in de zaken 12/817 en 12/818 en het eerste onderzoek ter zitting in de zaken 15/946 en 15/947 heeft plaatsgevonden op 19 januari 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 5] voor BT, [naam 6] voor Tele2, [naam 7] voor KPN en [naam 8] en [naam 9] voor ACM.
Overwegingen
1.1
Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. Het College blijft bij al wat het in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat het College niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraak van 2 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:52).
1.2
Het College zal bij de beoordeling van de bestreden besluiten een onderscheid maken tussen drie verschillende perioden waarop de besluiten zien. De eerste periode is van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008, waarin de ex ante regulering van het FTA-1 besluit gold (periode 1). De tweede periode is van 1 januari 2009 tot 26 maart 2010 wat het geschilbesluit van Tele2 betreft en van 1 januari 2009 tot 23 december 2011 wat het geschilbesluit van BT betreft en ziet op het tijdvak na afloop van de reguleringsperiode FTA-1 tot de momenten waarop Tele2 respectievelijk BT aan KPN te kennen hebben gegeven dat zij het niet eens waren met de tarifering (periode 2). De derde periode is van 26 maart 2010 tot 29 juni 2012 wat het geschilbesluit van Tele2 betreft en van 23 december 2011 tot 29 juni 2012 wat BT betreft en loopt van de zojuist genoemde momenten waarop Tele2 respectievelijk BT aan KPN kenbaar hebben gemaakt dat zij het niet eens waren met de tarifering tot aan de datum van de bestreden besluiten 1 (periode 3).
1.3
In de bestreden besluiten 1 heeft ACM de geschilaanvragen van Tele2 en BT afgewezen. ACM heeft alleen beoordeeld of de tarieven over periode 3 juist zijn. Deze tarieven zijn tussen partijen overeengekomen en niet in strijd met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet (Tw) bepaalde. ACM overwoog hierbij dat in periode 3 geen specifieke tariefverplichtingen golden op basis van een marktanalysebesluit.
1.4
In de tussenuitspraak heeft het College, kort gezegd, het volgende overwogen.
ACM heeft in de bestreden besluiten 1 ten onrechte de algemene regel gehanteerd dat geschilbeslechting over het verleden slechts is toegestaan vanaf het moment dat tussen de geschilpartijen duidelijkheid bestaat dat er een geschil bestaat. In periode 1 golden op grond van het marktanalysebesluit wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie van 21 december 2005 (FTA-1 besluit) tarieven voor 084-/087-dienstverlening, zoals in dat besluit omschreven. KPN was op 1 januari 2006 ermee bekend dat de tarieven waren gereguleerd op grond van het FTA-1 besluit zodat KPN vanaf die datum rekening kon houden met eventuele geschillen over daarvan afwijkende tarieven. Het rechtszekerheidsbeginsel staat hier daarom niet in de weg aan het aannemen van terugwerkende kracht tot 1 januari 2006. ACM heeft de beoordeling in de bestreden besluiten 1 dan ook ten onrechte beperkt tot de periode vanaf het moment dat tussen de geschilpartijen duidelijkheid ontstond dat zij een geschil met elkaar hadden (periode 3). Ten aanzien van periode 1 verschillen KPN, BT en Tele2 van mening over de vraag of het FTA-1 besluit KPN verbiedt om de kosten over dat tijdvak (anders dan het afgiftetarief) van het op haar netwerk terminerend 084/087-verkeer volgens het originating model bij de beller in rekening te brengen. ACM heeft dit geschilpunt vanwege haar onjuiste uitgangspunt over de terugwerkende kracht (nog) niet beoordeeld. Het debat daarover tussen partijen in deze procedure is nog onvoldoende ontwikkeld, zodat het College onvoldoende is voorgelicht om daarover een beslissing te kunnen nemen. Gezien deze omstandigheden liggen de bestreden besluiten 1 voor vernietiging gereed voor wat betreft het oordeel over terugwerkende kracht. Het College draagt ACM op om die gebreken te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in de tussenuitspraak.
1.5
Bij de bestreden besluiten 2 heeft ACM de bestreden besluiten 1 gewijzigd, voor zover het de perioden 1 en 2 betreft. In de bestreden besluiten 2 heeft ACM, kort samengevat, beslist dat de tussen BT en KPN en de tussen Tele2 en KPN overeengekomen tarieven voor gespreksafgifte op 084-/087-nummers in periode 1 in strijd waren met het FTA-1 besluit en dat KPN voor de gespreksafgifte zoals bedoeld in dat besluit gehouden is om voor die periode geen tarieven te hanteren die hoger zijn dan het daarvoor geldende tariefplafond. Over de overeengekomen tarieven voor periode 2 heeft ACM beslist dat deze – bij gebreke aan daarvoor geldende ex ante regulering – niet in strijd waren met het bij of krachtens de Tw bepaalde.
De beroepen van KPN
2.1
KPN kan zich niet vinden in de bestreden besluiten 2 en is daartegen opgekomen. KPN voert primair aan dat de tarieven die zij in periode 1 aan BT en Tele2 heeft gerekend voor de afhandeling van het 084/087-verkeer niet in strijd zijn met het FTA-1 besluit. Zij betoogt dat het in dat besluit neergelegde tariefplafond voor de gespreksafgifte op 084-/087-nummers hier niet geldt, omdat dit alleen ziet op de gespreksafgiftedienst. In het FTA-1 besluit was gespreksafgifte op 084-/087-nummers afgebakend als een afzonderlijke markt. Op die markt waren aan KPN verplichtingen opgelegd, waaronder tariefregulering. Aan KPN is geen toegangsverplichting opgelegd. KPN is met BT en Tele2 overeengekomen dat de tarifering, facturering en afhandeling van het verkeer naar 084-/087-nummers plaatsvindt volgens het gespreksopbouwmodel. Dit bracht met zich dat BT en Tele2 het door de 084-/087-dienstaanbieder gekozen retailtarief in rekening brachten bij hun eindgebruiker, hierop de voor de door hen geleverde gespreksopbouw toekomende vergoeding in mindering brachten en het restant betaalden aan KPN. Dat BT, Tele2 en KPN met elkaar zijn overeengekomen om het 084-/087-verkeer volgens het gespreksopbouwmodel af te handelen, stond hen vrij. Het FTA-1 besluit verplicht niet tot het afhandelen van het verkeer naar 084-/087-nummers via de gespreksafgifte. In dit besluit is op de betreffende markt immers geen toegangsverplichting aan KPN opgelegd.
2.2
ACM verwijst naar het begrip “gespreksafgifte”, dat in het FTA-1 besluit is gedefinieerd als het deel van de wholesaleverkeersstroom dat begint op de plaats in het vaste telefoonnetwerk waar de aflevering van het gesprek alleen nog kan worden gedaan door de aanbieder die de (fysieke) toegang tot de gebelde gebruiker beheerst. Aan deze definitie wordt volgens ACM in deze gevallen voldaan, omdat nadat het gesprek wordt afgeleverd op het interconnectiepunt van KPN, alleen KPN het gesprek nog aan de eindgebruiker kan afgeven. KPN levert, gelet op deze definitie, feitelijk een afgiftedienst. Ook het feit dat de nummerhouder de hoogte van het tarief bepaalt, duidt er op dat sprake is van een gespreksafgiftedienst. Dat partijen hebben gekozen voor een ander betalingsmodel kan er niet toe leiden dat daarmee regulering wordt omzeild. Ook de omstandigheid dat geen toegangsverplichting is opgelegd, maakt niet dat KPN meer dan de gereguleerde tariefplafonds in rekening mag brengen. De aanbieders van gespreksafgifte op 084-/087-nummers hebben gezien de inkomsten die zij uit gespreksafgifte verwerven geen prikkel om toegang te weigeren. ACM heeft het opleggen van toegangsverplichtingen daarom niet geschikt en noodzakelijk geacht. Daarentegen heeft KPN wel de mogelijkheid en de prikkel om buitensporig hoge tarieven te rekenen voor de gespreksafgifte op 084-/087-nummers en is haar daarom tariefregulering opgelegd.
2.3
Het College onderschrijft het standpunt van ACM. Volgens de omschrijving in het FTA-1 besluit  bestaat ieder gesprek in ieder geval uit een opgaand deel (gespreksopbouw) en een neergaand deel (gespreksafgifte). Dit betekent dat onder het FTA‑1 besluit bij de afhandeling van het verkeer dat ontspringt op het netwerk van BT en Tele2 en wordt afgegeven op het platform van de 084-/087-dienstenaanbieder op het netwerk van KPN, door BT en Tele2 een gespreksopbouwdienst en door KPN een gespreksafgiftedienst wordt geleverd. Dat KPN met BT en Tele2 voor de facturering en betaling van die diensten een model voor gespreksopbouw is overeengekomen, verandert niets aan de in het FTA-1 besluit omschreven techniek. KPN heeft zodoende gespreksafgiftediensten geleverd, waarvoor in het FTA-1 besluit een tariefplafond is ingesteld. Dat ACM op de markt van gespreksafgifte op 084-/087-nummers naast de tariefverplichtingen niet ook een toegangsverplichting aan KPN heeft opgelegd, acht het College niet relevant. Dat KPN in dit geval geen prikkel heeft om toegang te weigeren, neemt niet weg dat zij in afwezigheid van regulering wel de mogelijkheid en prikkel heeft tot het rekenen van buitensporig hoge tarieven. Juist de mogelijkheid deze tarieven in rekening te brengen is een reden dat de prikkel tot toegangsweigering ontbreekt. Anders dan KPN betoogt, kan uit het ontbreken van een toegangsverplichting niet worden afgeleid dat KPN niet aan de regulering van afgiftetarieven zou zijn gebonden. Deze grond faalt.
3.1
Subsidiair betoogt KPN dat, voor zover het in het FTA-1 besluit neergelegde tariefplafond hier geldt, dit slechts het geval is voor de afgifte van het gesprek aan de 084-/087-dienstaanbieder en niet voor de daarop volgende personal assistant (PA)-dienst. Die laatste dienst is ongereguleerd. Om tot een toetsing aan de tariefregulering uit het FTA-1 besluit te kunnen komen, moet daarom uit de gehanteerde tarieven het afgiftetarief worden gedestilleerd. Hiervoor dient een splitsing te worden aangebracht in een tarief voor de verbindingsdienst en een tarief voor de PA-dienst en vervolgens een nadere splitsing binnen het tarief voor de verbindingsdienst voor het deel gespreksafgifte. Dit heeft ACM in de bestreden besluiten 2 niet gedaan, omdat zij – ten onrechte – meent dat KPN verplicht was om het geheel aan PA-dienstverlening als vaste gespreksafgifte te leveren.
3.2
ACM heeft aangevoerd dat in het FTA-1 besluit het geheel van PA-dienstverlening is aangemerkt als vaste gespreksafgifte en gereguleerd. In het geval van oproepen van eindgebruikers van BT en Tele2 naar 084-/087-nummers op het netwerk van KPN, betreft dit dus de gehele verkeersstroom vanaf het punt dat het gesprek enkel via KPN bij de gebelde eindgebruiker kan worden afgeleverd. Het feit dat het geheel van PA-dienstverlening gespreksafgifte is, leidt tot de conclusie dat KPN verplicht is om voor dit geheel niet meer in rekening te brengen dan het gereguleerde maximale FTA-tarief. De omstandigheid dat het College een zelfde marktafbakening in het kader van latere reguleringsperioden heeft vernietigd, maakt dit niet anders.
3.3
Het College stelt vast dat de knip tussen de verbindingsdienst en de PA-dienst die KPN voorstaat, eerst is gemaakt na de periode waarop het FTA-1 besluit ziet. Het College volgt ACM in haar standpunt dat bij de beoordeling van periode 1 moet worden uitgegaan van wat gold onder het FTA-1 besluit en dus van de daarin opgenomen omschrijving van de dienst gespreksafgifte. Volgens die omschrijving wordt onder gespreksafgifte verstaan het deel van de wholesaleverkeersstroom dat begint op de plaats in het vaste telefoonnetwerk waar de aflevering van een gesprek alleen nog kan worden gedaan door de aanbieder die de (fysieke) toegang tot de gebelde gebruiker beheerst. Hieruit volgt dat in het FTA-1 besluit ook de PA-dienst onder gespreksafgifte valt. Dat KPN dit in haar beroep tegen het FTA-1 besluit niet aan de orde heeft gesteld, maar eerst in haar beroepen tegen latere besluiten inzake afgifte op een vast telefoonnetwerk – met succes – heeft aangevochten, dient voor haar rekening te blijven. Deze grond faalt eveneens.
4. De beroepen van KPN zijn ongegrond.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
De beroepen van BT en Tele2
6. In artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat het beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot wijziging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Zoals BT en Tele2 desgevraagd ter zitting hebben bevestigd, kunnen zij zich vinden in de bestreden besluiten 2. BT en Tele2 hebben daartegen ook geen gronden aangevoerd. BT en Tele2 worden daarom geacht geen belang te hebben bij een beroep tegen de bestreden besluiten 2, zodat de door hen ingestelde beroepen zich niet tot deze besluiten uitstrekken.
7. De beroepen van BT en Tele2 gericht tegen de bestreden besluiten 1 zal het College, gelet op de overwegingen in de tussenuitspraak, gegrond verklaren. Deze besluiten zullen worden vernietigd voor zover ACM daarin heeft nagelaten te oordelen over de tarieven die zien op de perioden 1 en 2. De rechtsgevolgen van de hier aan de orde zijnde geschilbeslechting over de tarieven voor de perioden 1 en 2 vloeien aldus voort uit de bestreden besluiten 2.
8. Het College veroordeelt ACM in de door BT en Tele2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de twee samenhangende zaken vast op € 1.732,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus, 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart de beroepen van BT en Tele2 gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten van 29 juni 2012, voor zover ACM daarin geen oordeel heeft gegeven over de tarieven in de periode van 1 januari 2006 tot 26 maart 2010 (beroep Tele2), respectievelijk van 1 januari 2006 tot 23 december 2011 (beroep BT);
verklaart de beroepen van KPN ongegrond;
draagt ACM op om het betaalde griffierecht van € 310,- aan BT en van € 310,- aan Tele2 te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van BT en Tele2 tot een bedrag van € 1.732,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.
w.g. R.C. Stam	w.g. O.C. Bos