ECLI:NL:GHSHE:2017:1382
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 30 maart 2017
Zaaknummer: 200.177.843/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/286962 / FA RK 14-6441
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: thans mr. I.N. Güçlü, voorheen mr. G. Öntaş,
tegen
[verweerster]
,
voorheen wonende te ’ [woonplaats] , thans wonende te [woonplaats] , Bulgarije,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Haverkort.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 9 juli 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 september 2015, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
primair
:
de zorgregeling zoals in eerste instantie is verzocht toe te wijzen, althans een door het hof juist geachte zorgregeling, met veroordeling van de moeder in de kosten van het geding in beide instanties;
subsidiair
:
alvorens een eindbeslissing te geven, bij tussenbeschikking, een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 810a lid 2 Rv te gelasten, met zodanige vraagstelling als het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 november 2015, heeft de moeder verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de grief van de vader ongegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2016.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vader, bijgestaan door mr. Öntaş en de tolk in de Turkse taal mevrouw H.N. Kösen-Altyn (tolknummer 4898);
de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
2.3.1.
De moeder en haar advocaat [NAAM], met bericht van verhindering d.d. 4 april 2016, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 25 juni 2015;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 30 maart 2016;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 31 maart 2016;
het V8-formulier van de advocaat [NAAM]d.d. 4 april 2016;
de V6-formulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM]4 en 11 april 2016.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
Uit het huwelijk van partijen is geboren:
- [minderjarige] (volgens de Basisregistratie Personen (BRP): [andere beschrijving naam minderjarige] )
(hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] (Turkije).
De moeder heeft het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.1.1.
Partijen zijn in 2008 verhuisd naar Bulgarije. De moeder woont met [minderjarige] sinds 15 februari 2011 in Nederland. De vader woont sinds medio mei 2015 in Nederland.
3.1.2.
De vader heeft de Turkse nationaliteit, de moeder de Bulgaarse nationaliteit.
[minderjarige] heeft zowel de Turkse als de Bulgaarse nationaliteit.
3.2.
Bij uitspraak van de Rayonrechtbank te Targovishte, Bulgarije, van 12 september 2011 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
3.2.1.
Bij deze beschikking is voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat het gezag over [minderjarige] alleen aan de moeder toekomt, verder is er een omgangsregeling vastgesteld zoals in die beschikking is weergegeven.
Bepaald is dat de vader en [minderjarige] omgang zullen hebben op iedere eerste en derde zaterdag en zondag van de maand van 9:30 uur tot 18:00 uur en een maand tijdens de zomer, met dien verstande dat deze niet samenvalt met het jaarlijkse betaalde verlof van de moeder.
3.3.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank bepaald dat de moeder de vader zes keer per jaar, schriftelijk dient te informeren over de ontwikkelingen van [minderjarige] , met bijvoeging van een recente kleurenfoto van [minderjarige] , waarop [minderjarige] duidelijk herkenbaar is.
De rechtbank heeft verder het verzoek van de vader - om met toepassing van artikel 14 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering een zorgregeling te bepalen, waarbij de vader primair per jaar minimaal zes weken omgang met [minderjarige] mag hebben in Turkije, waarbij de moeder [minderjarige] brengt en haalt, subsidiair te bepalen dat de vader per jaar minimaal zes weken omgang met [minderjarige] mag hebben in Nederland - afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De vader voert, kort samengevat, het volgende aan.
3.5.1.
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte hem het recht op omgang met [minderjarige] heeft ontzegd omdat hij te weinig inzicht zou hebben geboden over het contact met [minderjarige] toen hij wel op de hoogte was van de verblijfplaats van [minderjarige] .
De vader meent dat er geen sprake is van ontzeggingsgrond zoals bedoeld in artikel 1:377 a lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) en het verzoek tot bepaling van een zorgregeling derhalve dient te worden toegewezen.
De vader benadrukt dat hij alles in het werk heeft gesteld om achter de verblijfplaats van [minderjarige] te komen. Ondanks inspanningen van zijn kant, waaronder ook verschillende gerechtelijke procedures, is hem dat aanvankelijk niet gelukt. Pas nadat hij zelf een onderzoek in Nederland heeft ingesteld is hij, via familie van de stiefvader van [minderjarige] , te weten gekomen dat [minderjarige] in [woonplaats] woonde. De moeder wilde echter niet meewerken.
Ook heeft de vader hulp heeft ingeroepen bij de politie en Bureau Jeugdzorg. Op advies van de politie heeft de vader echter afstand gehouden en de uitkomst van de procedure afgewacht. Daarbij komt dat de stiefvader van [minderjarige] de vader telefonisch heeft bedreigd.
Nu de moeder in mei 2015 akkoord is gegaan met de omgangsregeling begrijpt de vader niet waarom hem omgang wordt ontzegd. De vader stelt dat zijn advocaat [NAAM](waaruit blijkt dat de moeder akkoord is gegaan met de omgangsregeling) bij de rechtbank in het geding te brengen. Indien de rechtbank hiervan op de hoogte was geweest was er volgens de vader wel een omgangsregeling vastgesteld.
De vader meent dat het - mede gezien de leeftijd van [minderjarige] , en de jarenlange inzet van de vader om met [minderjarige] in contact te komen alsook de opstelling van de moeder en haar instemming in mei 2015 - in het belang van [minderjarige] is dat er zo snel mogelijk een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] wordt vastgesteld.
Verzoek ex artikel 810 a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
3.5.2.
De vader verzoekt het hof subsidiair een deskundige te benoemen zodat er nader onderzoek kan worden gedaan naar de mogelijkheden van omgang. De rechtbank heeft zonder nader onderzoek gesteld dat er te weinig inzicht zou zijn gegeven over hoe het contact met [minderjarige] was toen de vader nog wel op de hoogte was van de verblijfplaats van [minderjarige] . Daarnaast meent de vader dat de deskundige in deze ook kan adviseren over hoe de omgang kan worden opgestart en opgebouwd. Dit omdat de vader en [minderjarige] elkaar reeds lange tijd niet hebben gezien.
3.6.
De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan.
De moeder heeft in haar verweerschrift uiteengezet dat de vader haar en [minderjarige] heeft mishandeld. [minderjarige] is een kwetsbare jongen en heeft, als gevolg van al hetgeen hij heeft meegemaakt, een achterstand opgelopen. Hij volgt speciaal onderwijs.
In de tijd dat partijen in Bulgarije verbleven, werkte de vader in andere landen en kwam slechts een keer per 3 à 6 maanden naar Bulgarije in verband met het verlengen van zijn verblijfsvergunning. Hij verbleef dan maximaal een week thuis.
De vader wilde niet van de moeder scheiden. Hij probeerde, door het huwelijk met de moeder, de Bulgaarse nationaliteit te verkrijgen.
De moeder stelt dat de vader [minderjarige] eind 2009 voor het laatst heeft gezien.
De moeder betwist dat de vader geld stuurde naar haar wanneer hij in Europa verbleef voor zijn werk. Zij kon amper rondkomen. Ook is het onjuist dat de vader veel moeite heeft gedaan om contact met de moeder en [minderjarige] te krijgen.
De vader was al op de hoogte van de gegevens van de huidige partner van de moeder vanaf het moment waarop de moeder met haar partner uit Bulgarije is vertrokken. Hij had al jarenlang contact kunnen opnemen maar deed dit niet.
Verder zagen de door de vader in Bulgarije opgestarte procedures niet op het wederom verkrijgen van contact met [minderjarige] . Ook is de vader zijn alimentatieverplichting jegens [minderjarige] niet nagekomen.
De moeder heeft van haar kant geprobeerd om de vader contact te laten hebben met [minderjarige] . In het kader van de procedure van het paspoort voor [minderjarige] is er contact opgenomen met de vader om concrete afspraken te maken over de omgang. De vader is toen niet verschenen.
In de procedure in Bulgarije in mei 2015 - in het kader van het paspoort van [minderjarige] - heeft de moeder aangegeven dat zij akkoord ging met omgang. De vader heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank aldaar.
Uit gedrag van de vader valt af te leiden dat het hem niet daadwerkelijk om [minderjarige] te doen is. De moeder is ervan overtuigd dat de vader slechts verzoekt om contact met [minderjarige] in het kader van het verkrijgen van een verblijfsvergunning in Nederland.
De moeder meent dat er wel degelijk sprake is van een situatie waarin tot ontzegging van de omgang op grond van artikel 1:377a lid 3 BW dient te worden overgegaan. Omgang met de vader zou voor [minderjarige] ernstig nadeel opleveren voor zijn geestelijke of lichamelijke ontwikkeling.
De door de rechtbank aan de moeder opgelegde informatieverplichting is het maximale wat van haar verlangd mag worden gezien het belang van [minderjarige] . Op die wijze blijft de vader op de hoogte van de ontwikkeling van [minderjarige] . Meer contact dan deze informatieverplichting dient het belang van [minderjarige] niet.
3.7.
Ter zitting van het hof is in de eerste plaats de zeer recente emigratie (per 21 maart 2016) van de moeder en [minderjarige] naar Bulgarije aan de orde geweest. Besproken is dat het van belang is dat wordt vastgesteld wat de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] is en dat daar nader onderzoek naar wordt gedaan. Verder is besproken dat, voor zover de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] nog in Nederland is, nader onderzoek van de raad noodzakelijk is met betrekking tot de contactregeling tussen de vader en [minderjarige] .
3.8.
Het hof heeft vervolgens na afloop van de zitting aan partijen en de raad een proces-verbaal doen toekomen waarin het hof aan de raad heeft verzocht vooreerst onderzoek te doen naar de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] en het hof binnen zes weken na de mondelinge behandeling hierover te informeren.
In afwachting van dit onderzoek heeft het hof de zaak pro forma tot 26 mei 2016 aangehouden, voor welke datum het hof de raad heeft verzocht tijdig rapport uit te brengen over de verblijfplaats van [minderjarige] , onder vergelijktijdige verstrekking aan de (raadslieden) van partijen. Het hof heeft de raad verder verzocht om, indien wordt vastgesteld dat de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland is, onverwijld het onderzoek uit te breiden ter beantwoording van de in dit proces-verbaal opgenomen vragen.
3.9.
De raad heeft in zijn brief van 13 mei 2016, ingekomen bij het hof op 18 mei 2016, het voornoemde verzoek van het hof bevestigd.
In de brief van de raad van 25 mei 2016 met bijlagen, heeft de raad vervolgens het uitgevoerde onderzoek beschreven en geconcludeerd dat [minderjarige] niet meer in Nederland verblijft, waardoor het onderzoek naar de overige onderzoeksvragen in het proces-verbaal niet uitgevoerd kon worden.
3.10.
De advocaat [NAAM]gelegenheid gesteld om te reageren op de inhoud van de brief van de raad. Tevens is een kopie van deze brief verzonden aan de advocaat [NAAM].
De advocaat [NAAM]20 juni 2016 benadrukt dat het de vraag is of de moeder definitief is geëmigreerd naar Bulgarije. De vader heeft vernomen van de zwager van de moeder dat zij voornemens is om aan het begin van het nieuwe schooljaar weer met [minderjarige] terug te keren naar Nederland. De vader geeft aan dat het er alle schijn van heeft dat de moeder tijdelijk naar Bulgarije is vertrokken om te voorkomen dat het hof uitspraak kan doen in deze zaak. In aanvulling daarop heeft de advocaat [NAAM]2 september 2016 aangegeven dat de zoon van partijen volgens de vader ruim twee maanden weer in Nederland zou zijn en heeft het hof verzocht daarmee rekening te houden bij de te nemen beslissing.
Van de zijde van het hof is in aansluiting daarop verzocht de adresgegevens van [minderjarige] aan het hof te verstrekken zodat er (nogmaals) aan de raad een verzoek zou kunnen worden gedaan om het eerder door het hof geformuleerde onderzoek op te pakken. Het hof heeft in afwachting daarvan de zaak pro forma voor vier maanden aangehouden.
De advocaat [NAAM], in de brief van 14 september 2016, weerlegd dat de [minderjarige] in Nederland zou verblijven en het hof verzocht om de advocaat [NAAM]om zijn stelling - dat [minderjarige] in Nederland zou verblijven - met adresgegevens te onderbouwen.
Het hof heeft vervolgens bij schrijven van 14 oktober 2016 de vader een herinnering gezonden betreffende de adresgegevens.
Op 26 oktober 2016 heeft het hof een kopie van de aan de advocaat [NAAM]. Hieruit lijkt op te maken dat er een Bulgaars adres is waar [minderjarige] en de moeder verblijven. Onduidelijk is echter gebleven wie deze brief heeft verzonden.
Bij brieven van 14 oktober 2016, 10 november 2016 en 16 februari 2017 heeft de advocaat [NAAM]om afgifte van een beschikking.
Van de zijde van de vader is, afgezien van een faxbericht van 16 januari 2017, met als bijlage een V2-formulier van de advocaat [NAAM], waarin niet meer staat dan dat zodra de advocaat [NAAM]V6 formulier kan aanmaken, nader zou worden bericht, geen nader bericht ontvangen.
3.11.
Het hof oordeelt als volgt.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
3.11.1.
Het hof stelt vast dat het verzoek van de vader valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis).
Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder zaken betreffende de uitvoering van de omgangs- c.q. zorgregeling en de informatieregeling vallen, zijn op grond van artikel
8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
Als peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid geldt op grond van genoemd artikellid het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen.
Het tweede lid verwijst onder meer naar artikel 10 Brussel II-bis dat een uitzondering op de regel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevat. Indien sprake is van “ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind” als bedoeld in artikel 2 onder 11 Brussel II-bis, dient te worden bezien of de rechter van het land waar het kind voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegdheid heeft behouden.
3.11.2.
Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie.
Het hof stelt vast, hetgeen in hoger beroep onbetwist is gelaten, dat [minderjarige] ten tijde van indiening van het inleidende verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.
De verordening huldigt verder het beginsel van de perpetuatio fori, dat wil zeggen dat een wijziging van de omstandigheid waaraan rechtsmacht kan worden ontleend (de gewone verblijfplaats van het kind in het geval van artikel 8 Brussel II-bis op het tijdstip dat de zaak aanhangig is gemaakt bij het gerecht) op zich geen verandering brengt in de bevoegdheid van het aangezochte gerecht.
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat de uitzonderingen op de algemene regel van artikel 8 Brussel II-bis niet van toepassing zijn en de verhuizing van de moeder met [minderjarige] op 21 maart 2016 naar Bulgarije geen wijziging brengt in de rechtsmacht van het hof.
Het vorenstaande betekent dat de Nederlandse rechter in het onderhavige geval bevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige geschil.
Beoordeling van het geschil
3.11.3.
Ingevolge artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW) stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
3.11.4.
Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang indien
omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind;
de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang;
het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken;
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
3.11.5.
Partijen twisten over de vraag of een omgangsregeling dient te worden vastgesteld en of  het recht op omgang tussen de vader en [minderjarige] dient te worden ontzegd.
De vader stelt - kort gezegd - dat er geen sprake is van een ontzeggingsgrond en meent dat zijn verzoek, tot bepaling van een omgangsregeling, toegewezen dient te worden. De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in het belang van [minderjarige] is om omgang te hebben met de vader.
3.11.6.
Ter zitting van het hof is gebleken dat [minderjarige] per 21 maart 2016 naar Bulgarije is verhuisd. De stelling van de vader was dat dit verblijf tijdelijk van aard zou zijn en [minderjarige] weer terug zou keren naar Nederland. Het hof heeft vervolgens aan de raad verzocht, om, indien zou worden vastgesteld dat de feitelijke verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland zou zijn, onverwijld het onderzoek uit te breiden ter beantwoording van vragen naar de mogelijkheden van omgang tussen de vader en [minderjarige] .
Uit het door de raad gedane onderzoek is echter gebleken dat [minderjarige] niet meer in Nederland verblijft, waardoor het onderzoek naar de overige onderzoeksvragen in het proces-verbaal van het hof zijn komen te vervallen.
Vervolgens hebben meerdere pogingen van het hof om van de zijde de vader informatie te verkrijgen over de adresgegevens van [minderjarige] in Nederland geen enkel resultaat opgeleverd.
Het hof concludeert, mede aan de hand van de door de advocaat [NAAM]V6-formulier d.d. 30 maart 2016, derhalve dat [minderjarige] sinds 21 maart 2016 in [verblijfplaats] (Bulgarije) verblijft, hetgeen ook wordt bevestigd uit de informatie die volgt uit de BRP.
3.11.7.
Ter zitting van het hof is aan de orde gekomen dat het indien [minderjarige] in Bulgarije verblijft het weinig zinvol lijkt om de procedure in hoger beroep voort te zetten.
Naar aanleiding van de bevindingen dat [minderjarige] daadwerkelijk woonachtig is en is gebleven in Bulgarije is de man door het hof bij herhaling over een lange periode in de gelegenheid gesteld zijn standpunt nader kenbaar te maken. Zijdens de man is daar geen reactie op ontvangen. Nu de man nalaat het hof te informeren en daarmee niet in staat stelt rekening te houden met zijn visie zal het hof de beslissing nemen die het hof in de gegeven situatie geraden acht. Het hof ziet in de gegeven situatie geen mogelijkheden om te komen tot vaststelling van een omgangsregeling en zal dan ook het hoger beroep van de man afwijzen en de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 9 juli 2015.;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, M.J. van Laarhoven en A.M.M. Hompus en is op 30 maart 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.