ECLI:NL:RBOVE:2015:1087
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer:  C/08/138120 HA ZA 13-176
datum vonnis: 4 februari 2015
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
inzake:
1
[eiser],
2. [eiseres],
beiden wonende te [woonplaats 1],
eisers,
verder te noemen [eisers],
advocaat [NAAM]. D.F. Briedé te Almelo,
en
1
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde 2],
3. [gedaagde 3],
beiden wonende te [woonplaats 2],
gedaagden,
verder te noemen [gedaagde 1],
advocaat [NAAM]. P.H.A. Mulder te Almelo.
Procesverloop
Bij dagvaarding tegen de zitting van 15 mei 2013 is de zaak aanhangig gemaakt. Na conclusie van antwoord zijdens [gedaagde 1], conclusie van repliek met vermeerdering van eis zijdens [eisers], conclusie van dupliek zijdens [gedaagde 1] respectievelijk aktes van beide partijen zijn op 21 oktober 2014 pleidooien gehouden, waarbij partijen hun pleitnotities hebben overgelegd en na afloop vonnis hebben verzocht.
De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
1. In 2003 heeft [gedaagde 1] aan [eisers] ingaande 2004 een financiële constructie geadviseerd met het doel meer belastingvoordeel te behalen dan [eisers] op dat moment dacht te kunnen realiseren.
Dit voordeel vloeide volgens dit advies voort uit een combinatie van (hypothecaire) geldleningen en depotstoringen, verdeeld over box 1 en box 3, met de daarin bestaande verschillen in renteaftrekmogelijkheden, vrijstellingen en andere fiscale modaliteiten
.
2. Voor dit advies betaalde [eisers] aan [gedaagde 1] een afsluitprovisie van     € 5.000,--.
Voorts zou [X]
de jaarlijkse aangiftes IB etc. voor [eisers] gaan verzorgen.
3. Vanaf 18 november 2004 tot 22 december 2006 stond [gedaagde 1] op grond van de toen geldende Wet Toezicht Kredietwezen onder bewind van mr. [NAAM].
De vorderingen van [eisers]
4. In de loop van 2008 bleek het [eisers] dat (een medewerker van) de Belastingdienst de aangiftes IB over het belastingjaar 2006 (en latere jaren) en de daarin vervatte door [gedaagde 1] geadviseerde financiële constructie niet (langer) accepteerde en in afwijking van eerdere voorlopige aanslagen IB terugvorderingsbesluiten nam en dienovereenkomstige aanslagen oplegde.
Uiteindelijk betrof de terugvordering door de fiscus
een bedrag van € 25.502,--:
- IB 2006 ad € 3.172,-- definitief
- IB 2007 ad € 6.131,-- definitief
- IB 2008 ad € 6.325,-- definitief
- IB 2009 ad € 3.625,-- definitief
- IB 2010 ad € 3.743,--  berekend
- IB 2011 ad € 2.506,-- berekend
5. Gedurende de periode van bewindvoering en wel in maart 2006 zag [eisers] aanleiding en mogelijkheid om de financiële constructie (elders gedeeltelijk) over te sluiten
; teneinde de fiscale voordelen open te houden diende dit ongesaldeerd te geschieden
en voldeed [eisers] in dat kader een bedrag van € 46.886,-- aan (de bewindvoerder Daniëls van) [gedaagde 1]
6. Ten gevolge van het door de Belastingdienst ingenomen standpunt is ook de aan [eisers] over de jaren 2006 t/m 2009 toegekende kinderopvangtoeslag opnieuw vastgesteld en diende [eisers] een bedrag van € 141,-- terug te betalen
.
7. Voorts heeft [eisers] tot een bedrag van € 1.973,85 aan kosten moeten uitgeven voor correctie van de aangiftes
.
8. Samengevat luidt de vordering van [eisers]:
A.    Verklaring voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] tegenover [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel tegenover hen ernstig tekort is geschoten door zonder vergunning op basis van de WFT en in strijd met de vereiste zorg een financiële constructie aan te raden die achteraf niet de voordelen bood die [eisers] daarvan mochten verwachten.
B.    [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
a.   € 25.502,--  wegens teruggevorderde IB
b.   € 46.886,--  wegens oversluiting
c.    €      141,--  minder kinderopvangtoeslag
d.    €  1.973,85 extra kosten
e.    €   5.000,--  onnodig betaalde afsluitprovisie
totaal ten bedrage van € 79.502,85, nog te vermeerderen met € 1.570,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, zomede betaling van de (p.m.) toekomstige schade (middels z.g. staatprocedure).
Het verweer van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2]
9. De door [gedaagde 1] (aan [eisers]) geadviseerde financiële constructie is wel degelijk mogelijk, haalbaar en toelaatbaar (gebleken).
Allereerst is het belastingjaar 2005 en 2006 voor [eisers] geheel conform de geadviseerde constructie afgelopen en eerst in de loop van 2008 is een aanslagambtenaar van de Belastingdienst -ten onrechte- het standpunt gaan innemen dat de constructie althans het geclaimde belastingvoordeel niet juist was.
Voor zover de betrokken belastingaangiftes en verdere behandeling via [X] liepen, zijn daartegen in alle gevallen (zonder extra kosten) bezwaren gemaakt, die uiteindelijk in een overeenkomst met de Belastingdienst gedateerd 10 september 2013 hebben geresulteerd op grond waarvan de constructie in alle nog openstaande zaken alsnog volledig wordt gehonoreerd
.
10. Voor zover [eisers] niet van deze (laatste) ontwikkeling kunnen profiteren wordt dat veroorzaakt door hun (eigen) beslissing om ingaande het belastingjaar 2006 hun fiscale belangen ter (verdere) behandeling onder te brengen bij het kantoor [W]
althans hebben zij nagelaten, al dan niet op diens advies, om bezwaar te maken en/of beroep in te stellen tegen de over dat jaar en nadien aan hen opgelegde terug/navorderingsaanslagen, die inmiddels -kennelijk- definitief zijn geworden en dienvolgens niet meer (kunnen) vallen onder de in 2013 getroffen regeling.
11. Het voorgaande geldt -mutatis mutandis- evenzo voor de (gemiste) toeslag kinderopvang en de gevorderde vergoeding van kosten van [W].
12. Volgens [gedaagde 1] is de geadviseerde financiële constructie geenszins in 2006 door [eisers] beëindigd. Weliswaar is al dan niet in het kader van het oversluiten van de lening van Bouwfonds naar Rabobank een betaling (van € 46.886,--) gedaan, doch deze is als zodanig binnen de (depot)constructie geadministreerd en de gehele opzet van de financiële constructie is nadien “gewoon” doorgelopen
.
13. De (algemene) stelling van [eisers], dat elk advies en/of handeling te hunnen aanzien in het kader van het voorgaande, meer in het bijzonder het berekenen van de afsluitprovisie ad € 5.000,-- sowieso onrechtmatig is (geweest) vanwege het ontbreken van de daartoe benodigde vergunning ingevolge artikel 2:11 WFT wordt door [gedaagde 1] allereerst op materiële gronden bestreden, bovendien ondersteund met een beroep op een tweetal eerdere vonnissen dezer rechtbank
, waarin naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke grondslag voor een vordering als die van [eisers] tegen [gedaagde 1] niet mogelijk werd geacht.
De beoordeling
14. [eisers] en [gedaagde 1] twisten niet (zozeer) omtrent de feitelijke inhoud van de in 2003 door [gedaagde 1] aan [eisers] geadviseerde financiële constructie, wel dat [gedaagde 1] vanwege het ontbreken van een vergunning ex artikel 2:11 WFT onrechtmatig handelde jegens [eisers] bij het adviseren en betrokken zijn bij de uitvoering van die regeling en (reeds) uit dien hoofde aansprakelijk is te achten voor schadelijke gevolgen daarvan (I) dan wel de geadviseerde constructie niet mogelijk, toelaatbaar en/of haalbaar was met name ten aanzien van het beoogde belastingvoordeel (II).
I.  Vergunning WFT
15.    Van het ontberen door [gedaagde 1] van een (daartoe door [eisers] noodzakelijk geachte) vergunning op basis van de WFT in het kader van de door [gedaagde 1] aan [eisers] geadviseerde financiële constructie is vanwege enige actie van de toezichthouder in het kader van de WFT niet gebleken ondanks het verstrijken van reeds meer dan tien jaren, gedurende welke [gedaagde 1] door de betrokken autoriteit niet alleen kritisch gevolgd is maar bovendien een drietal jaren (2004 t/m 2006) op diens verzoek onder bewind heeft gestaan, zodat de rechtbank het ontberen van een vergunning niet als grondslag voor een vordering  van [eisers] mogelijk acht.
II.  De constructie
16.   Of de door [gedaagde 1] aan [eisers] geadviseerde constructie de gewenste althans verwachte voordelen heeft gebracht, is primair een contractuele kwestie.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de eerst twee jaren (2004 en 2005) conform de verwachting zijn verlopen.
In de loop van 2008 is een aanslagambtenaar van de Belastingdienst zich op het standpunt gaan stellen dat –ingaande 2006- de constructie niet (meer) geaccepteerd werd en zijn terug/navorderingsaanslagen ten opzichte van de eerder voorlopige aanslagen over dat jaar en jaren nadien opgelegd.
Op dat gegeven is een navenant gedeelte van de vordering van [eisers] gebaseerd.
Zulks ziet echter voorbij aan het feit, dat de Belastingdienst op grond van nader, gewijzigd althans voortschrijdend inzicht als blijkens de overeenkomst van 10 september 2013 tussen de Belastingdienst en [gedaagde 1] die constructie alsnog acceptabel heeft geacht, maar wat het verleden betreft alleen voor de zaken die op dat moment nog openstonden.
17. Temeer waar naar het oordeel van de rechtbank [gedaagde 1] het behalen van het belastingvoordeel voor [eisers] middels de geadviseerde constructie niet heeft gegarandeerd in de zin dat bij tijdelijk of blijvend uitblijven ervan , dit –onmiddellijk- een tekortkoming van [gedaagde 1] zou betreffen, is deze gang van zaken ook niet als zodanig te kwalificeren.
Niet door [eisers] is weersproken dat [X] in alle gevallen waarin door de Belastingdienst van de aangifte van door hem bediende cliënten werd afgeweken, (zonder extra-kosten) daartegen bezwaar heeft gemaakt c.q. beroep heeft aangetekend, zodat die vielen onder de in 2013 getroffen regeling.
Daarmede acht de rechtbank door [gedaagde 1] ook voldaan aan de zorg, die van haar bij de uitvoering van de geadviseerde constructie kan worden verlangd.
18. Voor zover [eisers] voor belastingaanslagen over 2006 of enig jaar nadien niet onder die in 2013 gesloten regeling (kunnen) vallen, is zulks te wijten aan het feit dat de betroffen aanslagen definitief zijn geworden, omdat [eisers], al dan niet op advies van derden als [W], daarin hebben berust en de nagevorderde belasting alsnog betaald.
Mede gezien het hiervoor overwogene, kan de rechtbank hier geen tekortkoming van [gedaagde 1] ten opzichte van [eisers] zien.
19. Ten aanzien van het in 2006 door [eisers] aan (de bewindvoerder van) [gedaagde 1] betaalde bedrag van € 46.886,--, constateert de rechtbank allereerst dat zulks vanwege [eisers] is geschied op grond van een zonder enig gemaakt voorbehoud of bezwaar gesloten overeenkomst gericht op het in stand houden van de mogelijkheid tot behalen van belastingvoordelen zomede onvoldoende weersproken is door [eisers] dat de geadviseerde constructie thans nog voortduurt respectievelijk dat betaalde bedrag in de leen/depotverhouding met [gedaagde 1] als zodanig is geadministreerd, zodat van enige vorm van schade, als door [eisers] gesteld, in het geheel niet kan worden gesproken.
Conclusie
20.   Op grond van vorenstaande overwegingen zijn de vorderingen van [eisers] tegen [gedaagde 1] geen van alle toewijsbaar, zullen als zodanig worden afgewezen en [eisers] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank:
I.    De vorderingen van [eisers] tegen [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] worden afgewezen.
II.    [eisers] zal als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld aan de zijde van [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.836,-- aan griffierechten en € 4.023,-- aan salaris voor de advocaat.
III.   Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad onder afwijzing van hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 4 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
producties 1, 2, 3 en 4 dagvaarding
gedaagde sub 2
productie 15 dagvaarding
productie 6 en 7 dagvaarding
productie 9 dagvaarding
productie 17 dagvaarding
productie 18 dagvaarding
productie 14 CvD
productie 18 dagvaarding
punt 20 en 21 resp. productie 9 bij CvD
vonnis 20 juni 2012 en 6 maart 2013 (CvA nr 32 en 33)