ECLI:NL:PHR:2017:220
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/02592
Zitting: 7 februari 2017
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 31 maart 2016 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. I.A. Groenendijk, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
Het derde middel
3.1. Het derde middel klaagt dat het hof niet uit de enkele mededeling van de gerechtsbode heeft kunnen afleiden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht had gedaan.
3.2. De stukken van het geding houden, voor zover van belang, het volgende in:
- een aantekening mondeling vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 24 oktober 2013, inhoudende dat de verdachte ter zake van - kort gezegd - verduistering en bedrieglijke bankbreuk bij een rechtspersoon, bij verstek is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar;
- een mededeling uitspraak betreffende voornoemd vonnis uitgereikt op het politiebureau aan de verdachte in persoon op 20 augustus 2015 te 16.10 uur door verbalisant [verbalisant], eenheid Den Haag. Op dit stuk is vermeld dat de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
- een akte instellen rechtsmiddel van 4 september 2015, waarin mr. A.J. van Duijne Strobosch, advocaat [NAAM]‘s-Gravenhage, verklaart namens de verdachte - door deze daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd - beroep in te stellen tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 24 oktober 2013;
- een akte van uitreiking - gehecht aan het dubbel van de dagvaarding om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2016 - inhoudende dat die dagvaarding op 12 februari 2016 is aangeboden op het adres “[a-straat 1] ’s-Gravenhage”, maar aldaar niet is uitgereikt omdat "op het door mij ingevulde adres niemand werd aangetroffen". Ter plaatse is een bericht van aankomst achtergelaten, waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kan worden afgehaald op het daarin genoemde postkantoor of politiebureau. De akte houdt verder in dat de brief op 22 februari 2016 is teruggezonden naar de afzender. De dagvaarding is op 25 februari 2016 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te Den Haag  en op diezelfde datum verzonden ‘aan het aan de ommezijde vermelde adres van de geadresseerde’. Een ID-staat SKDB gedateerd 25 februari 2016, houdt in dat de verdachte sedert 26 januari 2016 stond ingeschreven op het adres ‘[a-straat 1] ’s-Gravenhage’. Uit dit overzicht blijkt voorts dat de verdachte niet gedetineerd was;
- een brief d.d. 1 februari 2016 van de griffier van het hof Den Haag, D. Buytelaar, gericht aan de raadsvrouw van de verdachte, mr. I.A. Groenendijk, waaruit kan worden afgeleid dat voor de behandeling van de zaak van de verdachte onder meer (als bijlage) aan deze een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep is gezonden.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2016 houdt, onder meer het volgende in:
“De verdachte (…) is niet ter terechtzitting verschenen.
De raadsvrouw van de verdachte, mr. I.A. Groenendijk, is evenmin ter terechtzitting aanwezig. (…)
De dienstdoende bode deelt mede dat mr. [NAAM]een zitting in het Paleis van Justitie aanwezig is en dat mr. [NAAM]sgevraagd heeft meegedeeld dat zij het hof heeft ingelicht dat zij en haar cliënt ter terechtzitting van heden niet zullen verschijnen.
De voorzitter deelt mede dat het hof geen bericht van mr. [NAAM], maar dat het hof uit de mededeling van de bode opmaakt dat mr. [NAAM]wensen te verschijnen.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.
Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld vordert de advocaat-generaal dat de verdachte niet- ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep, nu de verdachte het hoger beroep niet binnen veertien dagen nadat de mededeling uitspraak aan hem was betekend heeft ingesteld.
Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof - na kort onderling beraad - terstond uitspraak.”
3.4. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep op de grond dat het beroep niet binnen de daartoe gestelde wettelijke termijn is ingesteld. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte was op donderdag 20 augustus 2015 bekend met het vonnis waarvan beroep, omdat hem op die datum de mededeling uitspraak van het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 24 oktober 2013, gewezen onder parketnummer 09-766087-13, in persoon is uitgereikt.
De verdachte had binnen veertien dagen daarna, uiterlijk op donderdag 3 september 2014 [lees: 2015; GK], in hoger beroep moeten komen. De verdachte heeft echter op 4 september 2015 hoger beroep ingesteld, dus na het verstrijken van de termijn, zodat hij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep.”
3.5.
Ik stel voorop dat het feit dat de verdachte door het hof niet-ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep, niet maakt dat de verdachte bij het middel onvoldoende belang heeft. Het eerste middel bestrijdt het feitelijke oordeel van het hof dat de verstekmededeling aan de verdachte in persoon is betekend. De mogelijkheid om die stelling ten overstaan van het hof te betrekken, heeft de verdachte als gevolg van het verleende verstek niet gehad.
3.6.
Ik stel voorts voorop dat als de dagvaarding rechtsgeldig is betekend aan een bekend adres van de verdachte en als noch de verdachte, noch zijn raadsman ter zitting verschijnt, de rechter er volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit mag gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Het gaat hier veeleer om een veronderstelling, om een uitgangspunt waarop verstekverlening mag worden gebaseerd, dan om een feitelijke vaststelling dat de verdachte daadwerkelijk geen prijs stelt op berechting in zijn aanwezigheid. Dat openbaart zich in gevallen waarin achteraf – in cassatie – blijkt dat de veronderstelling niet juist was.
Aan het bedoelde uitgangspunt ligt dan ook, zoals ik eerder al eens betoogde, een impliciete, mede door de gedachte van rechtsverwerking gekleurde belangenafweging ten grondslag.
3.7.
Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus dat het niet veronderstellenderwijze op grond van de afwezigheid van verdachte en zijn raadsvrouw heeft geoordeeld dat de verdachte ‘kennelijk’ niet wenste te verschijnen, maar dat het op grond van de mededeling van de bode positief heeft vastgesteld dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om zich in persoon dan wel door een gevolmachtigde raadsman te verdedigen en op basis daarvan heeft geoordeeld dat de behandeling van de zaak kon worden voortgezet. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is.
3.8.
De appeldagvaarding is niet aan de verdachte in persoon betekend. Een afschrift daarvan is naar mr. [NAAM]. Daaruit kan worden afgeleid dat mr. [NAAM]verdachte in hoger beroep is aangemerkt. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van het hof van 31 maart 2016 volgt dat de raadsvrouw op de dag van de terechtzitting wel aanwezig was in het Paleis van Justitie maar dat zij zich in een andere zittingszaal bevond. De dienstdoende bode heeft meegedeeld dat de raadsvrouw van de verdachte voor een zaak van een andere cliënt bij een zitting aanwezig was en dat zij en de verdachte niet ter terechtzitting van die datum zouden verschijnen. De raadsvrouw deelde de bode daarbij ook mede dat zij het hof daarover had “ingelicht”. Het enkele feit dat het hof, zoals de voorzitter vaststelde, geen bericht had ontvangen, wil nog niet zeggen dat de mededeling van de raadsvrouw op dit punt onjuist was. Het bericht kan niet (tijdig) zijn doorgegeven aan de zittingscombinatie, waarbij ik opmerk dat de raadsvrouw het hof ook telefonisch kan hebben ingelicht. In elk geval kan de verwijzing van de raadsvrouw naar het ingelicht zijn van het hof zo begrepen worden dat zij meende het hof reeds te hebben ingelicht zodat het niet nodig was het een en ander nog eens aan de bode uit te leggen. Daar komt bij dat de raadsvrouw op het moment dat de bode haar confronteerde met de terechtzitting van de verdachte, volgens de mededeling van de bode aanwezig was “bij een zitting” voor een andere zaak. Dat wijst erop dat die zitting in volle gang was en dat de raadsvrouw, zoals in de cassatieschriftuur wordt gesteld, inderdaad op die zitting doende was met de verdediging van een andere cliënt en daardoor onmogelijk (direct) kon optreden in de strafzaak tegen de verdachte. Bij die allesbehalve onwaarschijnlijke mogelijkheid past dat de raadsvrouw aan de bode meedeelde dat zij niet “ter terechtzitting van heden” zou verschijnen. Dat sluit bepaald niet uit dat zij op een andere terechtzitting wel wenste te verschijnen.
3.9.
Ik meen dan ook dat het hof uit de mededeling van de bode niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht of in zijn afwezigheid door zijn raadsvrouw te worden verdedigd. Aan de mogelijkheid dat de raadsvrouw niet in staat was om ter terechtzitting te verschijnen en daarbij gepoogd heeft het hof daarvan in kennis te stellen, gaat het hof zonder enige motivering voorbij.
3.10.
Het middel slaagt.
3.11.
Het voorgaande brengt mee dat het eerste en het tweede middel, die zien op de betekening van de mededeling uitspraak van het vonnis van de politierechter respectievelijk op een faxbericht
waaruit zou blijken dat de verdediging van de griffie van het Hof heeft vernomen dat er geen terechtzitting in de zaak van de verdachte was gepland, buiten bespreking kunnen blijven.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie o.m. HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8948 en HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:89.
Zie ECLI:NL:PHR:2013:BZ2231.
Vgl. o.m. HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1614, rov. 2.3 (afstand van aanwezigheidsrecht kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat de voorzitter van de receptie van het hof had vernomen dat de verdachte "afstand heeft gedaan van zijn recht bij de terechtzitting van heden aanwezig te zijn"). Als ook: HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3625 (de enkele omstandigheid dat de gedetineerde verdachte heeft geweigerd in het transportbusje te stappen omdat die er veel te vroeg was, levert geen vrijwillige afstand van het aanwezigheidsrecht op).
Ik teken aan dat het bedoelde faxbericht niet als bijlage aan de cassatieschriftuur is gehecht.