ECLI:NL:RBOBR:2016:5808
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/311628 / KG ZA 16-474
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2016
in de zaak van
[eiseres conventie/verweerster reconventie]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A. Ploemen te Veghel,
tegen
[gedaagde conventie/eiser reconventie]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.A. van den Heuvel te Helmond.
Partijen zullen hierna [eiseres conventie/verweerster reconventie] en [gedaagde conventie/eiser reconventie] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 augustus 2016, met 17 producties
de brief met 2 producties van mr. [NAAM]n Heuvel van 19 augustus 2016
de conclusie van antwoord met productie 3 en eis in reconventie van 22 augustus 2016
de brief met producties 18 en 19 van mr. [NAAM]22 augustus 2016
de mondelinge behandeling op 24 augustus 2016
de pleitnota van [gedaagde conventie/eiser reconventie]
de brief met producties 20 t/m 27 van mr. [NAAM]10 oktober 2016
de voortzetting van de mondelinge behandeling op 14 oktober 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] en [gedaagde conventie/eiser reconventie] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en met elkaar samengewoond in [woonplaats] . Uit de inmiddels verbroken relatie zijn de navolgende, thans nog minderjarige kinderen geboren:
[kind 1] , te [geboorteplaats] op [geboortedatum] en
[kind 2] , te [geboorteplaats] op [geboortedatum] .
2.2.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft [kind 1] en [kind 2] erkend. [eiseres conventie/verweerster reconventie] en [gedaagde conventie/eiser reconventie] hebben gezamenlijk het gezag over [kind 1] en [kind 2] . De kinderen hebben sinds de beëindiging van de samenwoning van [eiseres conventie/verweerster reconventie] en [gedaagde conventie/eiser reconventie] hun hoofdverblijf bij [eiseres conventie/verweerster reconventie] .
2.3.
Bij de beëindiging van de samenwoning is [eiseres conventie/verweerster reconventie] aanvankelijk in [woonplaats] blijven wonen. [gedaagde conventie/eiser reconventie] is naar [woonplaats] verhuisd.
2.4.
Op [datum] heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] de Rechtbank Oost-Brabant verzocht om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [woonplaats] . Dat verzoek is bij beschikking van [datum] door de rechtbank afgewezen.
2.5.
Op 1 november 2013 is [eiseres conventie/verweerster reconventie] in dienst getreden bij haar huidige werkgever, die destijds gevestigd was in [vestigingsplaats] .
2.6.
In 2014 is [eiseres conventie/verweerster reconventie] met instemming van [gedaagde conventie/eiser reconventie] met de kinderen naar [woonplaats] verhuisd.
2.7.
In of omstreeks maart 2016 heeft de werkgever van [eiseres conventie/verweerster reconventie] haar bedrijfslocatie verplaatst naar [vestigingsplaats] .
2.8.
Op [datum] heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] de Rechtbank Oost-Brabant verzocht om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [woonplaats] . Dat verzoek is bij beschikking van [datum] door de rechtbank afgewezen.
2.9.
Er is door [eiseres conventie/verweerster reconventie] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van [datum] .
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] vordert  samengevat en voor zover van belang– om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met [kind 1] en [kind 2] naar [woonplaats] te verhuizen, om [kind 1] in te schrijven voor het gymnasium op middelbare school [naam school] en [kind 2] in te schrijven op openbare basisschool [naam school] te [vestigingsplaats] en voorts om de in de beschikking van de Rechtbank Oost-Brabant van [datum] opgenomen zorg- en contactregeling te wijzigen, om de uitvoerbaarheid van de beschikking van de Rechtbank Oost-Brabant van [datum] te schorsen en om [gedaagde conventie/eiser reconventie] te veroordelen in de kosten van dit kort geding; al het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] voert verweer. Hij concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres conventie/verweerster reconventie] . Subsidiair verwoordt [gedaagde conventie/eiser reconventie] zijn conclusie in conventie (voor zover hier van belang) als volgt:
“
Mitsdien
:
Het de E.A. Voorzieningenrechter (…) moge behagen (..):
Primair: De vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen.
Subsidiair
:
In conventie
:
1.
Eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, te verbieden:
a.
De minderjarige kinderen te verhuizen naar [woonplaats] ;
b.
[kind 2] in te schrijven op openbare basisschool [naam school] te [vestigingsplaats] ;
c.
[kind 1] in te schrijven op middelbare school [naam school] te [vestigingsplaats] .”
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] vordert – samengevat – primair om het hoofdverblijf van de kinderen bij [gedaagde conventie/eiser reconventie] te bepalen en om een contactregeling tussen [eiseres conventie/verweerster reconventie] en de kinderen vast te stellen, waarbij de kinderen één weekend per veertien dagen bij [eiseres conventie/verweerster reconventie] zijn van vrijdagmiddag tot zondagavond 20:00 uur, waarbij [eiseres conventie/verweerster reconventie] de kinderen haalt en brengt. Subsidiair, voor het geval dat de vorderingen van [eiseres conventie/verweerster reconventie] in conventie wordt toegewezen, vordert [gedaagde conventie/eiser reconventie] om daarbij te bepalen dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] dan bij het uitvoeren van de contactregeling tussen [gedaagde conventie/eiser reconventie] en de kinderen zorgdraagt voor het halen en het brengen van de kinderen.
4.2.
De voorwaarde waaronder [gedaagde conventie/eiser reconventie] zijn primaire vordering in reconventie instelt, luidt:
“Wanneer uw rechtbank de vrouw ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, ziet de man zich genoodzaakt een eis in reconventie in te stellen.
De man verzoekt uw rechtbank de vorderingen van de vrouw af te wijzen en het belang van de kinderen in het wonen in [woonplaats] te bekrachtigen. Mocht de vrouw haar drang om naar [woonplaats] te verhuizen echter blijven voortzetten, acht de man het in het belang van de kinderen beter dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de man wordt vastgesteld.”
4.3.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] concludeert zowel in conventie als reconventie tot veroordeling van [eiseres conventie/verweerster reconventie] in de kosten van het geding. [gedaagde conventie/eiser reconventie] verzoekt tevens om al hetgeen hij in reconventie vordert uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.4.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] voert verweer in reconventie.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij genoodzaakt is om dichter bij haar werk te gaan wonen. [eiseres conventie/verweerster reconventie] is als kwaliteitsmanager onder meer verantwoordelijk voor het naleven van kwaliteits- en veiligheidsvoorschriften in de onderneming waarvoor zij werkt. Als er in het bedrijf een incident plaatsvindt, moet [eiseres conventie/verweerster reconventie] de aanpak daarvan begeleiden, rapportages opmaken en met de relevante instanties communiceren. Om die reden moet zij bij incidenten op de werkvloer snel ter plaatse zijn. In de arbeidsvoorwaarden van [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft altijd de eis gestaan dat zij te allen tijde binnen dertig minuten aanwezig moet kunnen zijn. Sinds het bedrijf van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaats] is verhuisd, bedraagt de reistijd van [eiseres conventie/verweerster reconventie] ruimschoots meer dan een uur, enkele reis. Als [eiseres conventie/verweerster reconventie] niet tijdig aanwezig is bij een calamiteit, moet de eigenaar van het bedrijf haar taken waarnemen. Deze is daar niet structureel toe bereid. [eiseres conventie/verweerster reconventie] dreigt haar baan te verliezen als zij niet op korte termijn verhuist.
5.2.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] betoogt allereerst dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat de vordering van [eiseres conventie/verweerster reconventie] zich niet leent voor behandeling in kort geding. In kort geding kunnen slechts voorlopige voorzieningen getroffen worden. Als aan [eiseres conventie/verweerster reconventie] toestemming zou worden verleend om met de kinderen naar [woonplaats] te verhuizen, is daar echter niets voorlopigs aan. Als [kind 1] en [kind 2] eenmaal naar [woonplaats] verhuisd zijn, zal de bodemrechter daarna moeilijk kunnen beslissen dat het in hun belang is om weer terug te verhuizen. Ten tweede betwist [gedaagde conventie/eiser reconventie] dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] werkelijk genoodzaakt is om te verhuizen Volgens [gedaagde conventie/eiser reconventie] wil [eiseres conventie/verweerster reconventie] simpelweg koste wat het kost naar [woonplaats] en poogt zij daar – geholpen door haar werkgever - een grondslag voor te creëren.
Ontvankelijkheid
5.3.
De voorzieningenrechter acht [eiseres conventie/verweerster reconventie] wel ontvankelijk in haar vordering. Een door de voorzieningenrechter uit te spreken toestemming om te verhuizen brengt geen definitieve verandering in de rechtstoestand tussen partijen. Een verhuizing zou ook - strikt genomen - wel terug te draaien zijn, als de bodemrechter op een later moment zou oordelen dat geen toestemming verleend moest worden. De bodemrechter zou dat ook gewoon kunnen, aangezien de beslissing van de voorzieningenrechter geen afbreuk kan doen aan de zaak van [gedaagde conventie/eiser reconventie] ten gronde. Om deze redenen leent een vordering zoals die van [eiseres conventie/verweerster reconventie] zich dus wel degelijk voor een beslissing in de vorm van een voorlopige voorziening.
Wel is het ontegenzeggelijk waar, dat het bezwaarlijk zou zijn als [kind 1] en [kind 2] op basis van een voorlopige voorziening eerst naar [woonplaats] zouden verhuizen, om daarna weer terug te moeten verhuizen indien in het inmiddels ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van [datum] geen toestemming voor verhuizing zou worden verleend. De voorzieningenrechter zal daar bij de te maken belangenafweging in dit geding rekening mee moeten houden.
Noodzaak tot verhuizen en spoedeisend belang
5.4.
Met betrekking tot de noodzaak van [eiseres conventie/verweerster reconventie] om te verhuizen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Het is duidelijk dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] al lange tijd de diepgevoelde wens heeft om naar [woonplaats] te verhuizen. Zij heeft immers al in 2013 voor het eerst een verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing naar [woonplaats] aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft die vervangende toestemming toen niet verleend, omdat een verhuizing naar [woonplaats] zeer ingrijpend en belastend werd geacht voor [kind 1] en [kind 2] en omdat bovendien niet was gebleken dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] met voldoende zekerheid een baan in [woonplaats] tegemoet kon zien. [eiseres conventie/verweerster reconventie] is vervolgens ook niet in [woonplaats] gaan werken, maar in [vestigingsplaats] .
5.5.
In februari 2016 heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] een tweede maal een verzoekschrift ingediend tot het verlenen van vervangende toestemming om naar [woonplaats] te verhuizen. Dat verzoek had, net als dit kort geding, als grondslag dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] moet voldoen aan de arbeidsvoorwaarde dat zij bij calamiteiten binnen 30 minuten op haar werk in [vestigingsplaats] moet kunnen zijn. Bij beschikking van [datum] heeft de rechtbank de vervangende toestemming geweigerd, omdat een verhuizing naar [woonplaats] nog immer te belastend werd geacht voor [kind 1] en [kind 2] en omdat niet was gebleken dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] haar baan zou verliezen als zij niet zou verhuizen.
5.6.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] baseert haar vordering in dit kort geding op een nieuwe ontwikkeling die zich na de beschikking van [datum] heeft voorgedaan: op 14 juli 2016 heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] van haar werkgever een schriftelijke waarschuwing gekregen, omdat zij op 30 juni 2016 niet tijdig aanwezig was bij een calamiteit op de werkvloer. In haar brief geeft de werkgever te kennen dat er zal worden overgegaan tot beëindiging van het dienstverband van [eiseres conventie/verweerster reconventie] , indien [eiseres conventie/verweerster reconventie] niet uiterlijk op 1 september 2016 naar [woonplaats] is verhuisd.
5.7.
Bij de beoordeling van de vordering van [eiseres conventie/verweerster reconventie] staat voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening ten aanzien van een onderwerp waarover de bodemrechter reeds een oordeel heeft gegeven, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, of indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, NJ 2011/304).
5.8.
De voorzieningenrechter zal dus de vraag moeten beantwoorden of er door de schriftelijke waarschuwing van [eiseres conventie/verweerster reconventie] ’ werkgever een dusdanige ingrijpende wijziging van de omstandigheden is opgetreden, dat de beschikking van [datum] anders zou hebben geluid als de waarschuwing er toen ook al was geweest. Nu er tegen de beschikking inmiddels ook hoger beroep ingesteld is, zal de voorzieningenrechter mede moeten afwegen of er voldoende zwaarwegend belang bij is om nu al met een voorlopige voorziening vooruit te lopen op de uitspraak in het hoger beroep.
5.9.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] betoogt dat aan de brief van de werkgever weinig betekenis moet worden gehecht. Hij betwist dat de werkgever van [eiseres conventie/verweerster reconventie] haar echt zou willen ontslaan. Volgens [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] de waarschuwing zelf georkestreerd, om de door haar zo gewenste verhuizing naar [woonplaats] voor elkaar te kunnen krijgen.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] betwist ook dat een ontslag uit oogpunt van arbeidsrecht überhaupt mogelijk is. Hij voert aan dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] door haar werkgever is aangenomen toen zij nog in [woonplaats] woonde en de werkgever in [vestigingsplaats] gevestigd was; [eiseres conventie/verweerster reconventie] had toen al een reistijd van vijftig minuten, enkele reis. Nadat [eiseres conventie/verweerster reconventie] naar [woonplaats] verhuisde was haar reistijd naar [vestigingsplaats] nog immer veertig minuten. Nu de werkgever aldus jarenlang een reistijd van meer dan dertig minuten heeft aanvaard en de grotere reistijd die [eiseres conventie/verweerster reconventie] nu heeft bovendien het gevolg is van een verhuizing van de zijde van de werkgever zelf, kan [eiseres conventie/verweerster reconventie] nu niet plots op basis van haar woon-werkafstand ontslagen worden. Daarnaast, stelt [gedaagde conventie/eiser reconventie] , is het van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] óók minimaal veertig minuten rijden. Met een verhuizing naar [woonplaats] zou [eiseres conventie/verweerster reconventie] dus nog steeds niet aan de betreffende arbeidsvoorwaarde voldoen. Hieruit blijkt wel dat het niet echt om een eis van de werkgever gaat, maar om de wens van [eiseres conventie/verweerster reconventie] om in [woonplaats] te wonen, aldus [gedaagde conventie/eiser reconventie] .
5.10.
Met betrekking tot het belang van [eiseres conventie/verweerster reconventie] bij een voorlopige voorziening (in plaats van het afwachten van het hoger beroep) wijst [gedaagde conventie/eiser reconventie] erop dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] de in de schriftelijke waarschuwing genoemde deadline van 1 september 2016 sowieso niet kon halen, ook niet met dit kort geding. [eiseres conventie/verweerster reconventie] was ten eerste tot na 1 september 2016 op vakantie in het buitenland en ten tweede heeft zij nog helemaal geen woning in [woonplaats] .
5.11.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft op de stellingen van [gedaagde conventie/eiser reconventie] geantwoord dat de eis, dat zij binnen dertig minuten op het werk aanwezig kan zijn, altijd al deel heeft uitgemaakt van haar arbeidsovereenkomst. [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft ter onderbouwing hiervan drie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten en twee functiebeschrijvingen in het geding gebracht. In de functiebeschrijving die vanaf 2013 voor [eiseres conventie/verweerster reconventie] gold, staat:
“Moet bij calamiteiten binnen 30 minuten ter plaatse kunnen zijn”.
In de functiebeschrijving die nu voor [eiseres conventie/verweerster reconventie] geldt (gedateerd 18 maart 2016) is dezelfde zin opgenomen, doch wordt deze gevolgd door de nadere bepaling, die luidt: “
dat wil zeggen wonende binnen het gebied: [x] ”
. [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft ter zitting verklaard dat het bedrijf waar zij werkt vroeger twee eigenaren had. De bedrijfseigenaar die voorheen het bedrijf runde, althans leiding gaf aan [eiseres conventie/verweerster reconventie] , is vertrokken. De vertrokken eigenaar hechtte niet zo sterk aan de eis van de reisafstand, maar de bedrijfseigenaar die nu de leiding heeft, vindt het wel belangrijk. [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft haar best gedaan om voor elkaar te krijgen dat zij mocht volstaan met een verhuizing naar [woonplaats] en niet precies binnen een reistijd van 30 minuten vanaf haar werk hoefde te gaan wonen; daardoor kan zij iets meer in de buurt van de woonplaats van [gedaagde conventie/eiser reconventie] blijven. Haar leidinggevende heeft daar op [eiseres conventie/verweerster reconventie] ’ verzoek mee ingestemd.
5.12.
Met betrekking tot het belang bij een voorlopige voorziening, stelt [eiseres conventie/verweerster reconventie] dat haar werkgever er - eveneens op verzoek van [eiseres conventie/verweerster reconventie] - mee ingestemd heeft om de uitkomst van deze procedure af te wachten, maar dat de ontslagdreiging daarmee geenszins van de baan is. [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft een e-mail van haar werkgever d.d. 30 september 2016 in het geding gebracht, die - voor zover hier relevant - luidt:
“Beste [eiseres conventie/verweerster reconventie] ,
Naar aanleiding van onze discussies wil ik hierbij (nogmaals) verklaren dat een cruciaal onderdeel van een QA manager is dat deze binnen 30 minuten op locatie moet kunnen zijn. (…) Momenteel neem ik deze taak deels van je over in afwachting van de uitkomst van de rechtsprocedure die je momenteel voert. Echter, dit is een tijdelijke oplossing. Mocht er binnen afzienbare tijd geen werkbare oplossing worden verkregen uit dit proces dan heb ik geen andere keus dan je dienstverband te beëindigen.”
5.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de waarschuwingsbrief van de werkgever, mede in het licht van de overige omstandigheden, onvoldoende zwaar weegt om af te wijken van hetgeen door de rechtbank in de beschikking van [datum] is beslist.
Uit hetgeen [eiseres conventie/verweerster reconventie] in het geding heeft gebracht blijkt niet dat de werkgever daadwerkelijk stappen heeft gezet om [eiseres conventie/verweerster reconventie] te ontslaan en de voorzieningenrechter acht het ook weinig waarschijnlijk dat de werkgever dat zal doen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter, net als de rechtbank in zijn beschikking van [datum] , in aanmerking dat de werkgever van [eiseres conventie/verweerster reconventie] zeer content lijkt te zijn met haar prestaties. [eiseres conventie/verweerster reconventie] is immers na haar eerste arbeidsovereenkomst van zes maanden voor onbepaalde tijd in dienst genomen – overigens terwijl zij toen buiten een straal van dertig reisminuten van het werk woonde. Ook in de brief van “januari 2016”, die door [eiseres conventie/verweerster reconventie] in het geding is gebracht, drukt de werkgever eerst en vooral haar tevredenheid met [eiseres conventie/verweerster reconventie] uit. Tot slot heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] blijkens de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst van 1 juni 2016 recent nog een uitbreiding van haar dienstverband en een hoger uurloon gekregen. Dit laatste, terwijl [eiseres conventie/verweerster reconventie] op dat moment meer dan een uur reistijd had en het nog geenszins zeker was dat zij zou kunnen verhuizen. Daarnaast heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] ter zitting verklaard dat calamiteiten waarbij haar spoedige aanwezigheid verlangd wordt, zich slechts sporadisch voordoen. Dit relativeert de mate waarin het voor haar functie als QA manager werkelijk “cruciaal” geacht kan worden dat zij er binnen een exact aantal minuten kan zijn. De voorzieningenrechter is er daarom niet van overtuigd dat de berichten van de werkgever aan [eiseres conventie/verweerster reconventie] blijk geven van een daadwerkelijk voornemen om haar dienstverband te beëindigen.
5.14.
Daar komt bij, dat betwijfeld moet worden of het dienstverband van [eiseres conventie/verweerster reconventie] , als er toch concrete stappen tot ontslag zouden worden genomen, met succes door de werkgever beëindigd zou kunnen worden om de enkele reden dat zij niet binnen een bepaalde straal van het werk woont. Vast staat dat de werkgever de reistijd van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] en van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] jarenlang heeft aanvaard en deze afstanden dus klaarblijkelijk geen probleem voor de werkgever vormden. Uitgaande van de door [eiseres conventie/verweerster reconventie] zelf gestelde reistijd van minimaal 33 minuten (waarbij geen verkeersdrukte in aanmerking is genomen) van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] , staat vast dat zij nog nooit binnen dertig minuten na een oproep op het werk aanwezig heeft kunnen zijn. De vergroting van de reisafstand tot de huidige afstand, van [woonplaats] naar [vestigingsplaats] , is door de werkgever bewerkstelligd. Het probleem waarvoor de huidige reisafstand de werkgever plaatst, doet zich slechts incidenteel voor en kan op dit moment klaarblijkelijk worden opgelost van werkgeverszijde. Aangenomen mag worden dat de kantonrechter, bij een eventueel door de werkgever aanhangig te maken ontbindingsverzoek, op basis van deze omstandigheden zal oordelen dat het op de weg van [eiseres conventie/verweerster reconventie] ’ werkgever ligt om het gevolg van de toegenomen reisafstand zelf te blijven oplossen.
5.15.
De omstandigheden zijn derhalve door de berichten van de werkgever van [eiseres conventie/verweerster reconventie] niet voldoende ingrijpend gewijzigd om af te wijken van de beschikking van [datum] . Daar komt bij, dat niet is gebleken dat de uitspraak in het inmiddels ingestelde hoger beroep tegen de beschikking niet kan worden afgewacht. De werkgever van [eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft in de e-mail van 30 september 2016 immers laten weten bereid te zijn om het resultaat van [eiseres conventie/verweerster reconventie] ’ inspanningen in rechte af te wachten. Uit die e-mail blijkt niet dat die bereidheid zich beperkt tot de duur van dit kort geding.
5.16.
De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [eiseres conventie/verweerster reconventie] tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing en inschrijving van de kinderen op in of nabij [woonplaats] om de bovenstaande redenen afwijzen.
5.17.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft zijn schriftelijk ingediende antwoord in conventie doen afsluiten met de (subsidiaire) conclusie, dat het [eiseres conventie/verweerster reconventie] verboden moge worden om met de kinderen te verhuizen en hen op andere scholen in te schrijven. De beslissing van de voorzieningenrechter dat er onvoldoende grond is om toestemming te verlenen, leidt echter niet vanzelf tot (grond voor) het uitspreken een verbod. De inhoud van de eis in reconventie die [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft ingediend, biedt ook geen handvatten om de conclusie in conventie te interpreteren als een (abusievelijk verkeerd) ingestelde vordering in reconventie. Het zal in conventie derhalve bij een afwijzing van de vorderingen van [eiseres conventie/verweerster reconventie] blijven en de andersluidende conclusie van [gedaagde conventie/eiser reconventie] zal worden gepasseerd.
De overige vorderingen van [eiseres conventie/verweerster reconventie]
5.18.
Naast vervangende toestemming om met de kinderen te verhuizen en hen op andere scholen in te schrijven, heeft [eiseres conventie/verweerster reconventie] gevorderd om de zorg- en contactregeling tussen de kinderen en [gedaagde conventie/eiser reconventie] te wijzigen. Deze vordering is blijkens de tekst van de dagvaarding slechts ingesteld omdat deze noodzakelijk zou zijn in het geval van een verhuizing en is in ieder geval niet anderszins onderbouwd. Deze vordering volgt dus het lot van de vordering tot vervangende toestemming voor de verhuizing en wordt afgewezen.
5.19.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft ook gevorderd om de uitvoerbaarheid van de beschikking van de Rechtbank Oost-Brabant van [datum] te schorsen. De voorzieningenrechter stelt vast dat in die beschikking geen van de over en weer in die procedure gedane verzoeken van partijen zijn toegewezen. Er valt dus niets te schorsen.
5.20.
Op de (door partijen over en weer) gevorderde proceskostenveroordeling wordt aan het slot van dit vonnis ingegaan.
De beoordeling in reconventie
5.21.
[gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft zijn vordering in reconventie voorwaardelijk ingesteld. Onder welke voorwaarde de vordering in reconventie beoordeeld moet worden, vereist enige interpretatie. Enerzijds heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] laten merken dat hij het niet nodig vindt dat het hoofdverblijf van de kinderen veranderd wordt, als de kinderen in [woonplaats] blijven wonen. Anderzijds heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] naar voren gebracht dat het voor de kinderen zeer belastend is om in onzekerheid te verkeren over de vraag of er (op enig moment) een verhuizing naar [woonplaats] komt, waardoor niet alleen een daadwerkelijke verhuizing een probleem zou zijn, maar dat het ook een probleem is dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] daar (bij herhaling) in rechte naar streeft. [gedaagde conventie/eiser reconventie] formuleert het in zijn conclusie van eis in reconventie aldus, dat hij vindt dat de kinderen beter voortaan hun hoofdverblijf bij [gedaagde conventie/eiser reconventie] kunnen hebben, indien [eiseres conventie/verweerster reconventie]
“haar drang om naar [woonplaats] te verhuizen
[blijft]
voortzetten”
. Hieruit begrijpt de voorzieningenrechter dat een oordeel over de eis in reconventie zal moeten worden gegeven, aangezien [eiseres conventie/verweerster reconventie] inmiddels – overigens nadat [gedaagde conventie/eiser reconventie] zijn conclusie van eis in reconventie al genomen had – in hoger beroep is gekomen van de beschikking van [datum] . Met dat hoger beroep zet [eiseres conventie/verweerster reconventie] immers haar streven (of: “drang”) naar een verhuizing voort, ook na dit kort geding.
5.22.
Ten aanzien van de vordering van [gedaagde conventie/eiser reconventie] om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem te bepalen, overweegt de rechtbank dat het belang van [kind 1] en [kind 2] bij continuïteit en met name ook zekerheid over hun woonplaats evident is.
[eiseres conventie/verweerster reconventie] heeft niet weersproken, maar ter zitting juist bevestigd dat voor [kind 1] vooral het als het ware “in de lucht hangen” van een verhuizing destabiliserend is, zoals gebleken is in de tijd dat het huis in [woonplaats] te koop stond in de aanloop naar de verhuizing naar [woonplaats] . Dat betekent dat het problematisch is als [eiseres conventie/verweerster reconventie] steeds opnieuw vorderingen tot vervangende toestemming zou blijven indienen, om de enkele reden dat zij zich er niet bij neer kan leggen dat haar (op zich gerechtvaardigde) verlangen om in [woonplaats] te wonen niet te verenigen is met het belang van de kinderen bij continuïteit en ongehinderd contact met hun vader. Ook als op enig moment zou blijken dat er voor [eiseres conventie/verweerster reconventie] een noodzaak bestaat om naar [woonplaats] te verhuizen opdat zij haar baan kan behouden, is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet gezegd dat het ook zonder meer in het belang van de kinderen is dat zij met [eiseres conventie/verweerster reconventie] mee verhuizen. Te meer nu [eiseres conventie/verweerster reconventie] zelf heeft aangevoerd dat zij part time werkt en haar arbeidstijden zeer flexibel kan indelen, komt het de voorzieningenrechter voor dat de praktische moeilijkheden die voor [gedaagde conventie/eiser reconventie] zouden optreden bij het vervullen van de ouderrol, indien de kinderen in een andere regio wonen dan hij, voor [eiseres conventie/verweerster reconventie] gemakkelijker te overwinnen zouden zijn als de situatie andersom was. Zonder merites is het betoog van [gedaagde conventie/eiser reconventie] in reconventie dus niet.
5.23.
Dit alles kan er echter niet toe leiden dat in dit kort geding de vordering van [gedaagde conventie/eiser reconventie] wordt toegewezen. [gedaagde conventie/eiser reconventie] vordert namelijk dat de voorzieningenrechter bepaalt dat het hoofdverblijf van de kinderen voortaan bij hem zal zijn. In deze vorm is de vordering van [gedaagde conventie/eiser reconventie] niet toewijsbaar in kort geding, omdat dit neer zou komen op een constitutief vonnis. Anders gezegd: de voorzieningenrechter kan voorlopige maatregelen treffen en mensen veroordelen of verbieden om iets te doen, maar kan niet verklaren of bepalen dat (onvoorwaardelijk en permanent) de ene of de andere rechtstoestand zal gelden. Het is om deze reden dat de vordering in reconventie niet wordt toegewezen.
De proceskosten in conventie en reconventie
5.24.
Partijen hebben over en weer gevorderd dat de ander in de proceskosten wordt veroordeeld. [gedaagde conventie/eiser reconventie] heeft zijn vordering onderbouwd, door erop te wijzen dat hij nu al meermaals verweer heeft moeten voeren tegen gelijksoortige vorderingen van [eiseres conventie/verweerster reconventie] . Daarbij heeft [gedaagde conventie/eiser reconventie] verwezen naar een artikel van mr. L.H.M. Zonnenberg, waarin deze ervoor pleit om vaker af te wijken van de in de jurisprudentie aanvaarde regel dat in familierechtelijke zaken de proceskosten bij voorkeur worden gecompenseerd. Tot een proceskostenveroordeling in familiezaken wordt pas overgegaan indien een partij de ander zeer evident nodeloos in rechte betrekt. De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres conventie/verweerster reconventie] weliswaar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar baan verliest als zij niet naar [woonplaats] verhuist, maar niet kan worden gezegd dat zij geen enkele grond had om deze vraag aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De voorzieningenrechter zal de proceskosten daarom compenseren, zodanig dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
6.3.
wijst de vorderingen af,
6.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.