ECLI:NL:GHAMS:2017:959
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 maart 2017
Zaaknummer: 200.188.659/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/225375 / FA RK 15-2389
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].C.J. Kaandorp te Alkmaar,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 31 maart 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van            3 februari 2016 van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar), met kenmerk C/15/225375 / FA RK 15-2389.
1.3.
De man heeft op 6 juni 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 26 augustus 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De man heeft op 2 en 6 september 2016 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 14 september 2016 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1979 gehuwd. Hun huwelijk is op 25 november 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van eveneens 25 november 2010 in de registers van de burgerlijke stand. Uit dit huwelijk zijn vier inmiddels meerderjarige kinderen geboren.
2.2.
In het op 4 november 2010 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant (hierna: convenant) is, voor zover thans van belang, opgenomen:
“
Levensonderhoud
1. De man betaalt, gedurende 12 jaar na de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van € 1.000,- netto per maand.
2. De man zal dit bedrag niet opvoeren als fiscale aftrekpost, zodat de vrouw daarover geen inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn. Indien en voor zover de vrouw desondanks inkomstenbelasting over voornoemd bedrag verschuldigd zal zijn, zal de man deze voor zijn rekening nemen.
3. Het in artikel 1 genoemde bedrag zal jaarlijks, voor het eerst per 1 januari 2012, worden geïndexeerd overeenkomstig artikel 1:402a BW.
4. Deze overeenkomst betreffende levensonderhoud kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden.”
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1957.
Zij was tot 30 juni 2015 werkzaam in loondienst. Blijkens de jaaropgave over 2015 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 4.714,-.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1947. Hij is opnieuw gehuwd.
Hij was directeur / enig aandeelhouder van [de onderneming] h.o.d.n. ‘ [X] ’, dat per 25 februari 2014 in staat van faillissement is verklaard.
Hij ontvangt een AOW-pensioen en -inkomensondersteuning van € 789,- bruto per maand. Blijkens de jaaropgaven over 2014 en 2015 bedroeg het fiscaal inkomen in die jaren respectievelijk € 13.579,- en € 9.801,-.
Daarnaast ontvangt hij ouderdomspensioen van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankenindustrie van € 49,- bruto per maand. Blijkens de jaaropgaven over 2014 en over 2015 bedroeg het fiscaal inkomen in die jaren respectievelijk € 590,- en € 593,-.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man bewoonde woning betaalt hij € 726,- per maand aan rente. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is in 2015 vastgesteld op € 303.000,-.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 188,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 149,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, op het daartoe strekkende (zelfstandig tegen)verzoek van de man, de door hem aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud met ingang van 1 februari 2015 op nihil gesteld, met dienovereenkomstige wijziging in zoverre van het tussen partijen op 4 november 2010 overeengekomen convenant.
Deze beschikking is mede gegeven op het (inleidende) verzoek van de vrouw primair te bepalen dat de man met ingang van 1 februari 2015 een bijdrage van € 1.971,42 bruto per maand zal voldoen en subsidiair een bijdrage van € 1.000,- netto per maand.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de man met ingang van 1 februari 2015 primair een bijdrage van € 1.971,42 bruto per maand zal voldoen, subsidiair een bijdrage van € 1.048,81 netto per maand en meer subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bijdrage.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de vraag of het tussen hen onder 4 van het (hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermelde) echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) overeengekomen niet-wijzigingsbeding kan worden doorbroken.
4.2.
De vrouw betoogt dat nu de man zich beroept op doorbreking van het niet-wijzigingsbeding, op hem een verzwaarde stelplicht rust waaraan hij niet heeft voldaan. De vrouw handhaaft in hoger beroep haar verzoek tot nakoming van de door partijen in het convenant overeengekomen partneralimentatie en stelt dat dit verzoek in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
De man stelt dat de rechtbank op grond van het faillissement van zijn onderneming en het daardoor volledig wegvallen van zijn primaire inkomstenbron heeft kunnen oordelen dat sprake is van een volkomen wanverhouding die niet voor rekening van de man behoort te komen. De rechtbank heeft dan ook terecht het in het convenant opgenomen niet-wijzigingsbeding doorbroken en de partneralimentatie op nihil gesteld, aldus de man.
4.3.
Artikel 1:159 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt – voor zover thans van belang – dat, ondanks een niet‑wijzigingsbeding, de overeenkomst betreffende levensonderhoud tussen ex-echtgenoten op verzoek van een der partijen door de rechter bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
Het hof stelt voorop dat van een wijziging als hiervoor bedoeld, slechts sprake kan zijn, indien ten tijde van de uitspraak op het verzoek sprake is van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, zodanig dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de verzoeker door de wederpartij onverkort aan het beding zou worden gehouden. Hierbij komt het volgens vaste jurisprudentie erop aan of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking moet worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad.
Op de partij die doorbreking van het niet-wijzigingsbeding wenst, in dit geval de man, rust de stelplicht ten aanzien van de bijzondere omstandigheden die dit gevolg kunnen rechtvaardigen. Aan deze stelplicht worden zware eisen gesteld.
4.4.
Allereerst overweegt het hof dat, anders dan de man blijkens zijn stellingen in zijn verweerschrift in hoger beroep voor ogen staat, voor de beantwoording van de vraag of het strenge wijzigingsregime van artikel 1:159 lid 3 BW in plaats van het lichte regime van artikel 1:401 lid 1 BW van toepassing is, in het onderhavige geval niet van belang is of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. De man doet in dit verband een beroep op de beschikking van de Hoge Raad van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635 en betoogt dat het strenge wijzigingsregime alleen van toepassing is voor zover partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Daarin volgt het hof hem niet. Anders dan in die zaak zijn partijen expliciet een niet-wijzigingsbeding overeengekomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het in artikel 1:159 lid 3 BW bedoelde strenge wijzigingsregime geldt voor hun gehele alimentatie-overeenkomst (vgl. r.o. 3.6.3. van voormelde beschikking van de Hoge Raad). De man betoogt op zichzelf terecht dat het partijen vrijstaat aan een niet-wijzigingsbeding een beperkte omvang of werking te geven. Gesteld noch gebleken is echter dat zij dat bij het sluiten van hun convenant, in weerwil van de bewoordingen van het beding, zulks daadwerkelijk zijn overeengekomen dan wel dat het beding zo moet worden uitgelegd in het licht van wat partijen destijds over en weer van elkaar mochten begrijpen. Het strenge criterium van artikel 1:159 lid 3 BW bestrijkt dus hun gehele alimentatie-overeenkomst.
4.5.
Die overeenkomst behelst een partneralimentatie voor de vrouw van € 1.000,- netto per maand gedurende twaalf jaar. Ten tijde van het sluiten van het convenant was de man,        63 jaar oud, directeur en enig aandeelhouder van [de onderneming]
Het hof is allereerst van oordeel dat de man – ook in hoger beroep – niet inzichtelijk heeft gemaakt wat de omvang was van de inkomsten, die hij ten tijde van het ondertekenen van het convenant uit zijn onderneming behaalde. Reeds om die reden kan thans niet, althans niet met zekerheid, worden geconcludeerd dat ten opzichte van zijn huidige inkomen sprake is van de in artikel 1:159 lid 3 BW bedoelde ingrijpende wijziging van omstandigheden, zodat de beschikking van de rechtbank reeds om die reden niet in stand kan blijven.
Daarbij komt echter nog het volgende. Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd verklaard dat hij werkzaam was als projectontwikkelaar in onroerende zaken en dat (ook) hij was getroffen door de financiële crisis in 2007. Voorts heeft hij bevestigd dat hij in de aanloop naar ondertekening van het convenant per e-mail aan de vrouw heeft laten weten dat er geen geld was. Ter zitting heeft hij desgevraagd toegelicht dat destijds al het contante geld in onroerende zaken was geïnvesteerd, dat hij dus een risico nam door het convenant te tekenen, maar dat hij ten tijde van het tekenen daarvan in 2010 rekende op een (snel) herstel.
Op 25 februari 2014, dus ruim drie jaar later, is de onderneming van de man failliet gegaan. De man leeft sindsdien van een AOW-pensioen en een ouderdomspensioen van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankenindustrie van € 49,- bruto per maand.
In het licht van voormelde door de man ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting op de financiële situatie van zijn onderneming ten tijde van het sluiten van het convenant en het door hem kennelijk onder ogen geziene risico vanwege de crisis is het hof van oordeel dat het faillissement van de onderneming van de man niet als een zodanig onvoorziene toekomstige gebeurtenis kan worden aangemerkt, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de gevolgen daarvan voor zijn rekening zouden komen. Gelet op het hiervoor overwogene is het faillissement een omstandigheid die in de risicosfeer van de man lag. Onder die omstandigheden kan de man zich naar het oordeel van het hof niet met succes beroepen op doorbreking van het tussen partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding. Nu de gewijzigde omstandigheid in de risicosfeer van de man ligt doet verder niet ter zake of de man onroerende zaken in Spanje heeft die hij al dan niet te gelde kan maken en evenmin of de man inkomsten ontleent dan wel kan ontlenen aan het bedrijf van zijn huidige echtgenote, [het bedrijf] . Het hof passeert dan ook de desbetreffende stellingen van de man.
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het zelfstandig verzoek van de man tot nihilstelling van de tussen partijen overeengekomen partneralimentatie alsnog afwijzen.
4.6.
Het hof verwerpt vervolgens het primaire verzoek van de vrouw in appel, inhoudende bepaling dat de man een bruto bijdrage aan de vrouw dient te betalen van € 1.971,42. De tekst van het convenant is op dit punt helder. Partijen zijn overeengekomen dat het om een te indexeren netto betaling van € 1.000,- per maand gaat en dat de man de betaalde alimentatie niet zal opgeven als fiscale aftrekpost en de vrouw zal compenseren voor eventuele belastingheffing over de ontvangen alimentatie. Ook deze onderdelen van hun overeenkomst vallen onder het niet-wijzigingsbeding van artikel 1:159 lid 3 BW.
Het subsidiaire verzoek van de vrouw komt erop neer dat de man deze afspraak dient na te komen en ligt daarmee voor toewijzing gereed. Het betoog van de man in eerste aanleg dat ook voor een dergelijk nakomingsverzoek een toets aan artikel 1:159 lid 3 BW noodzakelijk is, ontbeert steun in het recht. Niet in geschil is dat de man vanaf 1 februari 2015 zijn onderhoudsbetalingen aan de vrouw heeft gestaakt. Het hof zal daarom conform het subsidiaire verzoek bepalen dat de man vanaf voormelde datum een bedrag van € 1.047,81 netto per maand aan de vrouw dient te betalen, met de wettelijke indexering daarover vanaf  1 januari 2016. Daarbij overweegt het hof ten overvloede dat ook de clausule dat de man de eventueel door de vrouw ter zake van de alimentatie verschuldigde inkomstenbelasting voor zijn rekening zal nemen blijft gelden.
4.7.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar) van 3 februari 2016 en opnieuw beschikkend:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 februari 2015 als uitkering tot haar levensonderhoud € 1.047,81 (zegge: DUIZEND ZEVENENVEERTIG EURO en EENENTACHTIG EUROCENT) netto per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, welke bijdrage jaarlijks per 1 januari en voor het eerst per 1 januari 2016 onderhevig zal zijn aan de wettelijke indexering ex artikel 1:402a BW;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.R. Sturhoofd en mr. M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017.