ECLI:NL:GHSHE:2017:535
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.190.531/01
zaaknummer rechtbank	: C/03/201708 / FA RK 15-264
beschikking van de meervoudige kamer van 16 februari 2017
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.F.M. van Weegberg te 's-Gravenhage,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. D. Strijbosch te Venray.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 29 januari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 22 april 2016 in hoger beroep gekomen van de genoemde beschikking van 29 januari 2016.
2.2
De vrouw heeft op 15 juni 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De man heeft op 5 juli 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 14 december 2016 met bijlagen, ingekomen op 15 december 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 december met bijlagen, ingekomen op 27 december 2016.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 10 januari 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Zowel de advocaat [NAAM]zitting pleitnotities overgelegd en conform deze notities gepleit.
2.6
Op 6 januari 2017 zijn door de advocaat [NAAM], op verzoek van het hof, stukken behorende tot het procesdossier eerste aanleg overgelegd.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
3.3
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2003;
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2005
(hierna samen ook: de kinderen).
De man heeft daarnaast nog een zoon uit een eerdere relatie, te weten [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 1997.
3.4
Bij beschikking van 16 december 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 15 juli 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna ook: kinderalimentatie) € 213,- per kind per maand zal voldoen. Deze beschikking is door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 23 november 2010 bekrachtigd. Deze alimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2015 ingevolge de wettelijke indexering € 230,38 per kind per maand, met ingang van 1 januari 2016 € 233,37 per kind per maand en met ingang van 1 januari 2017 € 238,27 per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2009, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met ingang van 14 oktober 2015 nader bepaald op € 361,- per kind per maand.
4.2
De man heeft het hof verzocht, kort gezegd:
de uitvoerbaarheid bij voorraad de beschikking waarvan beroep te schorsen;
en een voorlopige voorziening te treffen voor de duur het geding, in dien zin dat de bijdrage van de man aan de vrouw gedurende het geding en in afwachting van een beslissing van het hof in principale voorlopig op nihil wordt gesteld;
de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken in eerste aanleg van de man met betrekking tot de nihilstelling c.q. verlaging alsnog toe te wijzen en te bepalen dat de ingevolge de beschikking van de rechtbank verrichte prestaties, voor zover bestaande uit teveel betaalde kinderalimentatie, ongedaan wordt gemaakt.
Kosten rechtens.
4.3
De vrouw heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem dit hoger beroep te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, kosten rechtens.
De vrouw heeft voorts verzocht de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vast te stellen op minimaal € 361,- per kind per maand met ingang van 14 oktober 2015, althans op een hoger bedrag en met ingang van een eerdere datum als het hof juist acht, kosten rechtens.
4.4
De verzoeken van de man zoals genoemd onder 1) en 2) in rechtsoverweging 4.2
zijn ter griffie ingeschreven onder zaaknummer 200.190.532/01.
De overige verzoeken zijn ter griffie ingeschreven onder zaaknummer 200.190.531/01.
4.5
Bij beschikking van 14 juli 2016 (betrekking hebbende 200.190.532/01) is het verzoek van de man tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad van de bestreden beschikking afgewezen. Voorts heeft het hof bij wijze van provisionele voorziening bepaald – nadat partijen zulks waren overeengekomen – dat de man aan de vrouw voor de duur van het geding als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zal voldoen een bedrag van € 233,37 per kind per maand.
4.6
Thans liggen de verzoeken van partijen zoals ingeschreven onder zaaknummer 200.190.531/01 voor. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
Wijziging van omstandigheden
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), die een hernieuwede beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt.
Ingangsdatum
5.2
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil de datum waarop een wijziging van de kinderalimentatie dient in te gaan. De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn verzoek heeft gewijzigd in die zin dat hij heeft verzocht om de wijziging eerst in te laten gaan per 14 oktober 2015. De man stelt zich op het standpunt dat de wijziging dient in te gaan per datum indiening inleidend verzoekschrift 29 januari 2015.
De vrouw is, conform de rechtbank, van mening dat een wijziging van de kinderalimentatie eerst dient in te gaan per 14 oktober 2015.
5.3
Het hof overweegt dat het de man in hoger beroep vrij staat omtrent de ingangsdatum een ander standpunt -zo daarvan al sprake is- in te nemen dan hij in eerste aanleg heeft gedaan.
5.4
Het hof hanteert als ingangsdatum 29 januari 2015, zijnde de datum waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank is ingekomen, nu de vrouw in redelijkheid met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de kinderalimentatie.
Hoogte behoefte kinderen
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in 2008 € 1.200,- bedroeg. Met analoge toepassing van de wettelijke indexering kan deze behoefte in 2015 worden bepaald op € 1.349,- per maand, in 2016 op € 1.366,- per maand en per 1 januari 2017 op € 1.395,- per maand.
Draagkracht
5.6
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de kosten van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dient de draagkracht van zowel de man als de vrouw in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht vrouw
5.7
Het hof constateert dat partijen geen grieven hebben gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de vrouw. Ook anderszins is niet gebleken dat de draagkracht van de vrouw thans anders zou zijn dan zoals door de rechtbank becijferd. Anders dan de rechtbank zal het hof echter geen onderscheid aanbrengen in de draagkracht van de vrouw tot en met september 2015 en de draagkracht van de vrouw met ingang van oktober 2015. Daartoe is van belang dat het door de rechtbank becijferde verschil in draagkracht in die periodes zeer marginaal is. Het hof ziet dan ook aanleiding om in het kader van de berekening van het eigen aandeel van partijen in de kosten van de kinderen, aan de zijde van de vrouw een draagkracht van (gemiddeld) € 740,- per maand tot uitgangspunt te nemen.
Draagkracht man
5.8
De man is alleenstaand. Hij is directeur en aandeelhouder van Stoffenhal [stoffenhal] BV (hierna: de BV). Daarnaast drijft de man een onderneming in de vorm van een eenmanszaak.
Voor wat betreft de draagkracht van de man zal het hof de door hem bij journaalbericht van 14 december 2016 (productie 4) in het geding gebrachte draagkrachtberekening tot uitgangspunt nemen en volgen, voor zover hieronder niet anders wordt overwogen.
5.8.1.
De man geniet een loon van € 20.000,- per jaar als directeur in dienst van de BV.
5.8.2.
Het hof gaat met ingang van 1 januari 2017 uit van een winst in de eenmanszaak van
€ 15.130,80 per jaar. Gebleken is dat de man ter zake huur voor de winkelruimte op de begane grond aan de [adres] te [vestigingsplaats] maandelijks een bedrag van € 539,10 voldoet aan de BV en voorts dat hij uit verhuur van die winkelruimte € 2.000,- per maand aan inkomsten genereert. Aldus becijfert het hof de inkomsten in de eenmanszaak per saldo op € 1.460,90 per maand of wel op € 17.531,- per jaar. Het hof stelt de verhuurkosten in redelijkheid op 10% van de huurinkomsten, derhalve op een bedrag van € 2.400,- per jaar. Gelet op het voorgaande becijfert het hof de winst uit onderneming met ingang van 1 januari 2017 op € 15.131,- per jaar.
Wat betreft 2015 en 2016 ziet het hof geen aanleiding om van een hogere winst uit te gaan dan door de man becijferd, nu het hof, gelet op de stukken en de toelichting daarop van de man ter zitting, voldoende aangetoond acht dat de man, door de bijzondere omstandigheden rondom het verhuurde, in die jaren niet in staat is geweest een hogere winst uit onderneming te genereren dan € 4.317,- per jaar.
Eigen woning
Het hof zal geen rekening houden met de door de man becijferde belastbare inkomsten uit eigen woning (eigenwoningforfait -/- rente en kosten eigen woning), nu aan de zijde van de man de woonlasten forfaitair worden vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van dit forfaitaire systeem, zoals bij de berekening van de draagkracht ten behoeve van de kinderalimentatie te doen gebruikelijk is.
5.9
Op grond van het voorgaande, rekening houdend met alle relevante fiscale consequenties, waaronder de door de man in zijn berekening meegenomen inkomensafhankelijke combinatiekorting, begroot het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op:
€ 1.936,- per maand in 2015;
€ 2.026,- per maand in 2016;
€ 2.711,- per maand in 2017;
5.10.
De draagkracht voor 2015 wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,- + € 500,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.525,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten.
Het hof houdt tevens rekening met een betalingsverplichting van de man van € 500,- per maand ter zake een leenschuld aan de BV. Het hof acht het alleszins aannemelijk dat de man in 2015 en 2016, om kosten ter zake schade aan het verhuurde en tegenvallende huuropbrengsten door wanbetaling of faillissement van de huurders op te kunnen vangen, een zodanig bedrag van de BV  heeft moeten lenen dat hij gedurende langere periode een aflossingsverplichting van € 500,- zal hebben. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met die last zal verhogen. Van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, is 70% beschikbaar voor kinderalimentatie.
Voor 2016 luidt de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,- + € 500,-)]
Voor 2017 luidt de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,- + € 500,-)].
Dit brengt met zich dat de totale draagkracht van de man begroot wordt op
nihil in 2015;
€ 20,- per maand in 2016;
€ 345,- per maand in 2017.
5.11
Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen onvoldoende is om in de behoefte van de [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te voorzien, zullen partijen ieder hun volledige draagkracht moeten aanwenden en kan een draagkrachtvergelijking om te komen tot een verdeling van de kosten voor de kinderen over beide ouders achterwege blijven.
Zorgkorting/bijdrage [minderjarige 3]
5.12
Nu de man geen contact heeft met de kinderen, zal het hof geen zorgkorting toepassen.
5.13
Wat betreft een bijdrage van de man voor [minderjarige 3] gaat het hof niet uit van de door de man gestelde bijdrage van € 150,- per maand. De man heeft ter zitting aangegeven dat hij tot april 2016 geen bijdrage voor [minderjarige 3] heeft betaald. Weliswaar stelt de man met ingang van die datum weer € 150 per maand voor [minderjarige 3] te betalen, doch het hof is van oordeel dat de draagkracht van de man bij gebrek aan informatie over de hoogte van de behoefte van [minderjarige 3] gelijkelijk verdeeld dient te worden over [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] . In dit oordeel is betrokken dat er geen beschikking is overgelegd waaruit blijkt dat de man ingevolge een rechterlijk oordeel gehouden is om € 150,- per maand ten behoeve van [minderjarige 3] te betalen.
Gelet op de draagkracht van de man en gelet op de gelijke verdeling van de draagkracht over [minderjarige 3] , [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , komt het hof tot de slotsom dat de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] over 2015 nihil bedraagt, over 2016 € 7,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2017 € 115,- per kind per maand.
5.14.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige grieven geen verdere bespreking meer.
Terugbetaling
5.15
Voor zover de man vanaf 29 januari 2015 tot heden meer heeft betaald en of meer op hem is verhaald dan de onder 5.13 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op het feit dat een dergelijke bijdrage, betaald overeenkomstig de behoefte van de kinderen, van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is beslist, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 29 januari 2016, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is beslist, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking de rechtbank Amsterdam van 16 december 2009 en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2003 en
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2005
dient te betalen:
met ingang van 29 januari 2015 tot 1 januari 2016 nihil;
met ingang van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 € 7,- per kind per maand ;
met ingang van 1 januari 2017 € 115,- per kind per maand,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 29 januari 2015 tot heden meer heeft betaald dan hierboven vastgesteld, de vrouw tot terugbetaling daarvan niet gehouden zal zijn;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.A.R.M. van Leuven en
A. Herczog, bijgestaan door de griffier, en is op 16 februari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.