ECLI:NL:PHR:2016:1509
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01815
Zitting: 6 december 2016 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 januari 2016 de verdachte vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde, alsook de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Er bestaat samenhang met de zaken 16/00929, 16/01808 en 16/01814. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken, althans dat het die vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.
Waar het over gaat
5. In deze zaak is de verhouding tussen de strafrechter en de bestuursrechter aan de orde. Tegen de verdachte vreemdeling was met toepassing van art. 66a , zevende lid, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod uitgevaardigd. Desondanks verbleef hij nog in Nederland en werd vervolgd voor overtreding van art. 197 Sr. De vraag in deze zaak is vooral welke (beperkte) ruimte er voor de strafrechter is om de rechtmatigheid van het inreisverbod (alsnog) te toetsen. Daarmee staat de uitzondering op het leerstuk van de formele rechtskracht centraal.
6. Het Hof van Justitie EU wees op 11 juni 2015
naar aanleiding van een door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) gestelde prejudiciële vraag een arrest dat in het bestreden oordeel van het hof Amsterdam domineert. Het gaat om een verduidelijking of aanscherping van (de motiveringseisen van) het begrip ‘openbare orde’ in een van de voorschriften van de zogenaamde Terugkeerrichtlijn.
Het komt er in de kern op neer dat gevaar voor of bedreiging van de openbare orde bij individuele bestuurlijke besluitvorming geconcretiseerd moet worden en louter een verdenking of veroordeling ter zake van een misdrijf niet (meer) toereikend is. Als al wordt aangenomen dat deze aanscherping of aanvulling ook voor de bepaling van de duur van een inreisverbod geldt dan rijst de vraag of de strafrechter als niet is voldaan aan die aangescherpte of verduidelijkte eisen kan of moet vrijspreken omdat het gedeelte van de tenlastelegging inhoudende  dat ‘het inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’ (als bedoeld in art. 197 Sr) niet kan worden bewezen.
7. Het plan van aanpak is nu als volgt. Na de inhoud van de tenlastelegging en de uitvoerige overwegingen in het bestreden arrest met inbegrip van de passages uit het arrest van het HvJEU te hebben weergegeven worden enkele toepasselijke voorschriften geciteerd. Onder 13 volgt de toelichting op het middel. Drie vaststellingen op basis van recente rechtspraak ontdoen het probleem van overbodige discussie (14 t/m 19). De meeste aandacht gaat vervolgens uit naar de uitzondering op de regel van de formele rechtskracht (20 t/m 34).  Het is dienstig het concrete inreisverbod alsmede de beslissing van de ABRvS daarover de revue te laten passeren (35 t/m 37) alvorens de tussenbalans op te maken. In 42 e.v. komt de beoordeling van het middel aan de orde.
De inhoud van de  tenlastelegging
8. Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:
“hij op of omstreeks 21 juli 2014 en/of 26 september 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”.
De inhoud van het bestreden arrest
9. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
“
Standpunt raadsvrouw
De raadsvrouw heeft zich - kort samengevat en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het inreisverbod evident in strijd is met de regels van Europees recht nu het verbod is opgelegd voor de duur van 10 jaar en niet is meegewogen of sprake is van een actuele, werkelijke, reële bedreiging van de openbare orde.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich - kort samengevat - op het volgende standpunt gesteld:
- Het arrest van het Hof van Justitie EU (C-554/13) heeft naar de letter geen betrekking op het openbare orde begrip neergelegd in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven). Een redelijke uitleg brengt met zich dat deze uitspraak ook van belang is voor het openbare orde begrip in andere artikelen dan in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
- Uit C-554/13 volgt dat het openbare orde begrip zo moet worden uitgelegd dat beoordeeld zal moeten worden of - kortgezegd - sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van de openbare orde. Een en ander is geconcretiseerd in een uitspraak van de Raad van State (naar het hof begrijpt: de uitspraak van de Raad van State van 20 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3579).
- De strafrechter zal een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter dienen te respecteren. Dit is slechts anders indien sprake is van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Europese unierecht.
- In de situatie van de verdachte is het door de verdachte ingestelde beroep bij de rechtbank alsnog ongegrond verklaard. In de beroepsprocedure is geen aandacht besteed aan het openbare orde begrip.
- De belangrijkste grondslag voor het inreisverbod van de verdachte vormde de veroordeling van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013. Het betreft gewelds- en vermogensfeiten, bedreiging en belediging. Dergelijke feiten hebben een grote impact op de samenleving. De feiten waren actueel. Derhalve is voldaan aan de criteria die volgen uit C-554/13 en de uitleg van de Raad van State.
- Als het hof daarover anders zou denken is in ieder geval geen sprake van evidente strijd met het Europese unierecht.
Indien het hof zou menen dat onvoldoende duidelijk is dat is voldaan aan het openbare orde criterium en er sprake is van evidente strijd geldt het volgende, aldus de advocaat-generaal:
- Het openbaar ministerie gaat uit van de rechtstreekse werking van artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn.
- Ten aanzien van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ligt de rechtstreekse werking ingewikkelder. Het is op zijn minst twijfelachtig of artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Derhalve kan geen sprake zijn van evidente strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.
Uiterst subsidiair wordt aangevoerd:
- Materieel heeft de verdachte wel een termijn voor vertrek gekregen.
Oordeel hof
De verdachte is bij besluit van 1 juli 2013 een inreisverbod voor de duur van 10 jaar opgelegd.
Het besluit tot het opleggen van het inreisverbod is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 juli 2014 rechtens onaantastbaar geworden.
Deze omstandigheid staat er echter volgens jurisprudentie van de Hoge Raad [voetnoot: Uitspraak van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854] niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht. Het hof gaat er van uit dat het vorenstaande toetsingskader ook geldt in het geval dat, zoals in casu, sprake is van een inreisverbod.
Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt.
Artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven), dat onder andere ziet op de maximale duur van het inreisverbod ten aanzien van degene die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, luidt als volgt:
De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn betreft onder andere het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek aan degene tegen wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en die een gevaar vormt voor de openbare orde. Het luidt als volgt:
Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.
In het arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) heeft dit hof het volgende overwogen:
A. Uitspraak HvJ-EU 11 juni 2015
Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
In dit arrest is - samengevat - het volgende overwogen:
Rechtsoverweging 38
De Raad van State heeft een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:
1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?
2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?
3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?
Rechtsoverweging 40
In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een naar misdrijf strafbaar gesteld feit.
Rechtsoverweging 41
Het begrip “gevaar voor de openbare orde” is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd.
Rechtsoverweging 50
Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een individueel onderzoek van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Rechtsoverweging 60
Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
Rechtsoverweging 61
Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn.
Rechtsoverweging 70
Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene.
Het HvJ-EU verklaart in het arrest van 11 juni 2015 voor recht:
1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.
2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf.
3) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat voor gebruikmaking van de bij deze bepaling geboden mogelijkheid om geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt, de gegevens die reeds zijn onderzocht om vast te stellen dat dit gevaar bestaat, niet opnieuw hoeven te worden onderzocht. Elke regeling of praktijk van de lidstaat terzake moet echter waarborgen dat per geval wordt nagegaan of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de grondrechten van die derdelander.
B. Betekenis uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 voor de toetsing van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn
De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (de uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Naar het oordeel van het hof (Amsterdam) kan echter aan de uitleg van het begrip “openbare orde” in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis worden ontzegd bij de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde” in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn.
Met onderschrijving van voormelde overwegingen van dit hof zal het hof er thans bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde van uit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het aangehaalde arrest heeft gegeven aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11, vierde lid
, van deze richtlijn.
De beschikking van 1 juli 2013, waarbij aan de verdachte het inreisverbod is opgelegd, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (waarbij onder betrokkene wordt verstaan: de verdachte):
“Betrokkene is veroordeeld ter zake van verschillende misdrijven (...). Zo is betrokkene door onherroepelijk vonnis d.d. 2 januari 2013 door de Meervoudige Strafkamer te Amsterdam veroordeeld tot 13 maanden gevangenisstraf, wegens overtreding van:
-
Artikel 197 Wetboek van Strafrecht (hierna WvS(...))
-
Artikel 310 WvS (...)
-
Artikel 300, eerste lid, WvS (...)
-
Artikel 285, eerste lid, WvS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 285, eerste lid, WvS (...)
-
Artikel 266, eerste lid WvS juncto artikel 267 ahf/sub 2 WvS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 266, eerste lid, WvS, juncto artikel 167 ahf/sub 2, WvS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 285, eerste lid, WVS (...)
-
Artikel 197 WvS (...)
-
Artikel 197 WVS (...)
Blijkens A3/3 van de Vreemdelingencirculaire geldt iedere verdenking of veroordeling ter zake van misdrijf als een gevaar voor de openbare orde. Derhalve dient betrokkene op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet Nederland onmiddellijk te verlaten. Dit gegeven vormt aanleiding om tegen betrokkene een inreisverbod uit te vaardigen op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet. (...)
Er is in casu geen aanleiding om op grond van artikel 66a, achtste lid, van de Vreemdelingenwet af te zien van het uitvaardigen van het inreisverbod om humanitaire of andere redenen (...).
Ingevolge paragraaf A4/2.3 van de Vreemdelingencirculaire vaardigt de IND (...) het inreisverbod uit voor de duur van de maximale duur zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is genoemd.
Aangezien betrokkene, naast zijn andere veroordelingen, zich schuldig heeft gemaakt aan geweldsdelicten, wordt het inreisverbod ingevolge artikel 6.5a, vijfde lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit uitgevaardigd voor de duur van tien jaren.
In artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het uitvaardigen van een inreisverbod over te gaan. Aangezien de betrokkene geen verdere onderbouwde, bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding kunnen zijn de duur van het inreisverbod in te korten, wordt de maximale duur opgelegd. (...).”.
Het hof is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod van 1 juli 2013 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria onvoldoende is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde. Ten aanzien van de veroordelingen waarnaar in de beschikking wordt verwezen geldt dat, voor zover deze actueel zouden zijn, uit de gegeven motivering niet naar voren komt dat zij dermate ernstig zijn dat redelijkerwijs van een actuele en ernstige dreiging kan worden gesproken.
Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat het inreisverbod evident in strijd is met het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn nu niet is voldaan aan de na de uitspraak van de Raad van State van 8 juli 2014 door het HvJ-EU in de uitspraak van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, zodat het niet kan worden beschouwd als een inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr. Nu het begrip inreisverbod in de tenlastelegging geacht moet worden dezelfde betekenis te hebben als daaraan in artikel 197 Sr toekomt, brengt dit mee dat het verweer van de raadsvrouw doel treft en de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Hetgeen door het openbaar ministerie in dit verband is aangevoerd doet daaraan niet af.”
Relevante regelgeving
10. Voor de beoordeling in cassatie is de volgende regelgeving van belang:
- Artikel 7 van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (L 348/98; hierna: de Terugkeerrichtlijn):
“
Vrijwillig vertrek
1. In een terugkeerbesluit wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land wordt toegekend. In dit geval stellen de lidstaten de betrokken onderdanen van derde landen in kennis van de mogelijkheid tot indiening van een dergelijk verzoek.
De in de eerste alinea bepaalde termijn laat onverlet dat de betrokken onderdanen van derde landen het land eerder kunnen verlaten.
2. Zo nodig verlengen de lidstaten de termijn voor het vrijwillig vertrek met een passende periode, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval, zoals de verblijfsduur, het feit dat er schoolgaande kinderen zijn, en het bestaan van andere gezinsbanden en sociale banden.
3. Voor de duur van de termijn voor vrijwillig vertrek kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om het risico op onderduiken te beperken, zoals de verplichting om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven.
4. Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.”
- Artikel 11, eerste en tweede lid, Terugkeerrichtlijn:
“
Inreisverbod
1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
(…)”
- Artikel 66 Vreemdelingenwet 2000:
“
1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
2. Onze Minister kan een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten.
3. De vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd wordt ter fine van weigering van de toegang en het verblijf gesignaleerd in de daartoe bij of krachtens een verdrag, een EU-verordening, -richtlijn, of -besluit of een algemene maatregel van bestuur aangewezen informatie- dan wel signaleringssystemen.
4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
5. Indien de bekendmaking van de beschikking, waarbij het inreisverbod is uitgevaardigd, geschiedt door toezending, wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.
6. In afwijking van artikel 8 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:
a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;
b. bedoeld in artikel 8, onder j, en
c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.
7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
c. naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.
8. In afwijking van het eerste lid kan Onze Minister om humanitaire of andere redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
”
- Artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000:
“1. De duur van het inreisverbod bedraagt ten hoogste twee jaren.
2. In afwijking van het eerste lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste één jaar, indien het betreft de vreemdeling die de vrije termijn, bedoeld in artikel 3.3, heeft overschreden met meer dan drie dagen maar niet meer dan 90 dagen.
3. In afwijking van het eerste en tweede lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste drie jaren, indien het betreft een vreemdeling die is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van minder dan zes maanden.
4. In afwijking van het eerste tot en met derde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste vijf jaren, indien het betreft een vreemdeling die:
a. is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van zes maanden of langer;
b. gebruik heeft gemaakt van valse of vervalste reis- of identiteitspapieren dan wel opzettelijk reis- of identiteitspapieren heeft overgelegd die niet op hem betrekking hebben;
c. reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit, of
d. zich op het grondgebied van Nederland heeft begeven terwijl een inreisverbod van kracht was.
5. In afwijking van het eerste tot en met vierde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het betreft een vreemdeling die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer:
a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict;
b. een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd;
c. de omstandigheid dat hem artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag wordt tegengeworpen, of
d. de oplegging van een maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht.
6. In afwijking van het eerste tot en met vijfde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste twintig jaren, indien de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de nationale veiligheid of indien naar zijn oordeel zwaarwegende belangen nopen tot een duur van meer dan tien jaren.”
De toelichting op het middel
11. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd over het oordeel van het hof dat het aan de verdachte opgelegde inreisverbod evident in strijd is met rechtstreekse bepalingen van Unierecht. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat, nu ten aanzien van het aan de verdachte opgelegde inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak is beslist, het de strafrechter niet langer vrijstond te beoordelen of dit inreisverbod in strijd is met het Unierecht. Voorts wordt in de toelichting op het middel – subsidiair – geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) gegeven uitleg van het begrip “openbare orde” in art. 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn ook van toepassing is op de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar, als bedoeld in artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Er wordt bovendien op gewezen dat het besluit houdende het inreisverbod nog andere gronden vermeldt dan alleen de onherroepelijke veroordelingen en die gronden zijn door het hof ten onrechte niet in aanmerking genomen.  Tot slot wordt – meer subsidiair – geklaagd dat, het hof niet had mogen volstaan met het oordeel dat het inreisverbod geen inreisverbod in de zin van art. 197 Sr oplevert, althans dat het dat oordeel nader had moeten motiveren.
Drie vaststellingen op basis van recente rechtspraak
12. Eerst licht ik nu recente nationale rechtspraak toe waaruit naar voren komt dat (1) hetgeen voor de ongewenstverklaring in art. 197 Sr geldt eveneens van toepassing is op het inreisverbod in die bepaling en dat (2) het begrip ‘openbare orde’ in de art. 7 en 11 van Terugkeerrichtlijn op dezelfde wijze mag worden ingevuld alsmede (3) dat in het kader van de ernstige bedreiging van de ‘openbare orde’ als bedoeld in art. 11 van de Terugkeerrichtlijn moet blijken dat de bedreiging nog actueel is en een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
13. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad
dient de strafrechter met het oog op het bestanddeel ‘op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling verklaard’ in art. 197 Sr in voorkomende gevallen te onderzoeken of de grondslag van de ongewenstverklaring rechtmatig is. Inmiddels besliste de Hoge Raad dat een dergelijke toetsing eveneens aan de orde kan zijn voor wat betreft het bestanddeel ‘een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid , van de Vreemdelingenwet 2000’.
14. De in het bestreden arrest geciteerde beslissing van het Hof van Justitie (HvJEU) van 11 juni 2015 betreft art. 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn (inzake de termijn voor vrijwillig vertrek). Het hof Amsterdam kent aan de uitleg van het begrip ‘openbare orde’ in art. 7 betekenis toe voor de uitleg van dat begrip in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (inzake de duur van het inreisverbod).
15. In het bestuursrecht is deze kwestie inmiddels uitgekristalliseerd. In een uitspraak van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550) overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) over de toepasselijkheid van de in het genoemde arrest van het HvJEU (door de Afdeling aangeduid als “het arrest Z.Zh. en I.O.”) gegeven uitleg:
“De staatssecretaris betoogt tevergeefs dat de uitleg van het openbare-orde begrip van het Hof in het arrest Z.Zh. en I.O. niet van toepassing is op de uitvaardiging van het jegens de vreemdeling uitgevaardigde inreisverbod voor de duur van tien jaar. Uit het arrest Z.Zh. en I.O. volgt immers dat het begrip "gevaar voor de openbare orde" in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn in elk geval moet worden begrepen in de zin van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Aangezien de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een verdergaande maatregel is dan het onthouden van een vertrektermijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, en artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn vereist dat sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde, volgt uit het arrest Z.Zh. en I.O. dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.”
16. Omtrent de aan te leggen beoordeling of sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast overwoog de ABRvS in een uitspraak van 20 november 2015 over de vertrektermijn (art. 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn):
“de staatssecretaris bij zijn beoordeling of sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, alle feitelijke en juridische gegevens moet betrekken die zien op de situatie van een vreemdeling in relatie met het door hem gepleegde strafbare feit, zoals onder meer de aard en ernst van dat strafbare feit en het tijdsverloop sinds het plegen daarvan. Steunen op een algemene praktijk of een vermoeden volstaat daarom niet. Voorts moet de staatssecretaris bij zijn beoordeling in acht nemen dat vorenbedoelde feitelijke en juridische gegevens niet noodzakelijkerwijs beperkt zijn tot de gegevens die de strafrechter heeft beoordeeld.
Het resultaat van vorenbedoeld onderzoek moet blijken uit de motivering van een besluit. Indien een vreemdeling voorafgaand aan het nemen van een besluit omstandigheden aanvoert op grond waarvan volgens hem geen sprake is van een gevaar voor de openbare orde, moet de staatssecretaris aanvullend motiveren waarom die omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden”.
17. Uit nadien door de ABRvS gewezen uitspraken blijkt dat de Afdeling ook daadwerkelijk vergt dat deze beoordeling wordt aangelegd ten aanzien van de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar (art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn). Niet mag worden volstaan met de enkele oordeel dat een vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, tevens dient te worden beoordeeld of die ernstige bedreiging nog actueel is en een fundamenteel belang voor de samenleving aantast. In dat verband geldt voorts dat de enkele vaststelling dat een vreemdeling eerder is veroordeeld wegens een opiumdelict of geweldsmisdrijf, anders dan art. 6.5a, vijfde lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenbesluit bepaalt, een ontoereikende motivering vormt van het oordeel dat van “ernstige bedreiging” sprake is en een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar wordt opgelegd.
De uitzondering op de regel van de formele rechtskracht: bijzondere omstandigheden
18. Als hoofdregel geldt dat in het geval een  door de overheid getroffen maatregel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, dat eraan in de weg staat dat de strafrechter zelfstandig onderzoekt en beslist of die maatregel in strijd is met het recht. Het uitgangspunt dat de (onherroepelijke) beslissing van de bestuursrechter tot ongegrondverklaring van een beroep tegen een inreisverbod in het kader van de berechting ter zake van art. 197 Sr door de strafrechter niet opnieuw wordt getoetst, ligt voor de hand. De Hoge Raad acht deze benadering geboden “(…) in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.”
Over de hoofdregel gaat de discussie niet, maar over de uitzondering daarop.
19. Problematiek vergelijkbaar met hetgeen in de onderhavige zaak aan de orde is, speelde in de zaak die aanleiding gaf tot HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387. Ook daar was het verblijven in Nederland in strijd met een inreisverbod ten laste gelegd en was het verweer gevoerd dat het uitgevaardigde inreisverbod in strijd was met het recht van de Europese Unie. De raadsvrouwe van de verdachte in die zaak had zich op het standpunt gesteld dat niet kon worden geoordeeld dat sprake was van een op een wettelijk voorschrift berustend inreisverbod, omdat het verbod in strijd is met het bepaalde in art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Daartoe had zij aangevoerd dat het enkele feit dat de betrokkene twee keer voor een Opiumwetdelict was veroordeeld onvoldoende is om aan te nemen dat hij een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde en dat in dat verband ook andere factoren een rol dienen te spelen. Het hof in die zaak verwierp het verweer en kwam – anders dus dan in de onderhavige zaak – tot een veroordeling wegens overtreding van art. 197 Sr. Het hof legde daaraan ten grondslag dat, uitgaande van een redelijke taakverdeling tussen bestuurs- en strafrechter, in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van het (ook in dat geval door de bestuursrechter getoetste en in stand gelaten) inreisverbod en dat hetgeen de raadsvrouwe in dat geval had aangevoerd geen grond vormde daarover anders te denken. De Hoge Raad overwoog:
“3.2.	In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)
3.3.	Het Hof heeft het onder 2.2 weergegeven verweer verworpen op de grond dat "een redelijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en strafrechter met zich brengt dat de strafrechter dient uit te gaan van de juistheid van het inreisverbod" en dat "in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen grond [kan] worden gevonden om hierover anders te denken." Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet toereikend zijn voor de gevolgtrekking dat het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.”
20. Wat betreft de kwestie van de formele rechtskracht kan uit deze uitspraak van de Hoge Raad in ieder geval worden afgeleid dat de strafrechter terughoudendheid past. Als een inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, kan er voor de strafrechter slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding zijn om een verweer dat dat inreisverbod in strijd is met het Unierecht zelfstandig te onderzoeken en daarop te beslissen. Wanneer allemaal van dergelijk omstandigheden sprake is, kan hier in het midden blijven. Het hof heeft in de onderhavige zaak immers geoordeeld dat het hier uitgevaardigde verbod evident in strijd is met bepalingen van Unierecht (de Terugkeerrichtlijn), en uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 3.3 van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de gevolgtrekking dat een inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht een dergelijke bijzondere omstandigheid zou kunnen opleveren.
21. Als hoofdregel geldt dat voor toetsing van een bestuurlijke maatregel als een inreisverbod in het kader van een vervolging van art. 197 Sr geen ruimte is indien - zoals in het onderhavige geval – de bestuursrechter het beroep tegen het inreisverbod ongegrond heeft bevonden. Die hoofdregel leidt echter uitzondering, indien er sprake is van bijzondere omstandigheden en daarvan kan sprake zijn bij evidente strijd met het Unierecht waaronder de Terugkeerrichtlijn. Er geldt daarmee dus een ‘evidentiecriterium’, de strijd met het Unierecht moet klaarblijkelijk aanwezig zijn.  Dit roept de vraag op naar de mate van evidentie. Blijft er daadwerkelijk enige ruimte voor afwijking van de hoofdregel of is die ruimte gereduceerd tot een theoretische mogelijkheid?
22. Eveneens op 12 april 2016  wees de Hoge Raad  arrest in een met de eerder besproken zaak samenhangende zaak betreffende dezelfde vreemdeling.
Die zaak had ook betrekking op een veroordeling van art. 197 Sr, echter niet wegens het overtreden van een inreisverbod maar wegens het verblijven in Nederland in weerwil van een (oude) ongewenstverklaring. Het hof hield ook hier vast aan de formele rechtskracht:
“Bij onherroepelijk geworden uitspraak, van de bestuursrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (van onbekende datum) is - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat zich geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de grondslag aan het onherroepelijk geworden besluit tot ongewenstverklaring van 15 april 2008 is komen te ontvallen, zodat de staatssecretaris van Justitie zich op het standpunt kon stellen om geen terugwerkende kracht aan de opheffing van de ongewenstverklaring te verlenen.
Het respecteren van de formele rechtskracht van de betreffende beslissing van het bestuursorgaan van 15 april 2008 heeft naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet tot gevolg dat moet worden geoordeeld dat dit besluit van (indertijd) op juiste gronden is genomen.
Beoordeling in volle omvang van het verweer van de raadsvrouw, dat onder meer ingaat op uitleg van Nederlandse wet- en regelgeving, op het terrein van het Vreemdelingenrecht zou naar het oordeel van het hof evenwel een dusdanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht vergen dat een strafrechtelijke procedure hiervoor in beginsel niet geëigend is. Ook zou deze in de weg zou staan aan een goede taakverdeling tussen bestuursrechter en strafrechter.
Nu in hetgeen is aangevoerd door de raadsvrouw noch anderszins aannemelijk is geworden dat het besluit van 15 april 2008 evident onjuist is, dan wel in strijd met het recht is genomen, verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw”.
23. In zijn conclusie voor die zaak schreef mijn ambtgenoot Machielse
:
“Het lijdt, gelet op de hiervoor aangehaalde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak, mijns inziens geen twijfel dat ten tijde van het besluit om de verdachte ongewenst te verklaren het Vreemdelingenbesluit 2000 daarvoor geen grondslag bood. Dat betekent dat de ongewenstverklaring van het begin af aan op losse schroeven stond. Dat is een andere situatie dan die waarin de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het gevaar voor de openbare orde dat eerst nog van de vreemdeling uitging, is geweken, zodat er aanleiding is om de ongewenstverklaring niet met terugwerkende kracht, maar met onmiddellijke ingang op te heffen. Bij een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter past het de strafrechter niet zijn eigen afwegingen in de plaats te stellen van die van de bestuursrechter. De bestuursrechter is bijvoorbeeld de eerstaangewezene om te kunnen beoordelen of het bestuur in redelijkheid een ernstig gevaar voor de openbare orde heeft kunnen aannemen, omdat de bestuursrechter een beter overzicht heeft op dit terrein en daarop ook een zeker beleid heeft kunnen ontwikkelen, hetgeen de rechtszekerheid bevordert. Een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter mag naar mijn mening echter niet impliceren dat de vreemdeling wordt veroordeeld voor een misdrijf terwijl eenvoudige kennisneming van een door de verdediging aangereikte referentie de strafrechter tot de conclusie moet voeren dat de beschikking tot ongewenstverklaring naar de maatstaven die de Afdeling zelf hanteert niet genomen had mogen worden. Dit van het hof gevraagde onderzoek vergde geenszins een zodanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht dat de strafrechtelijke procedure daarvoor geen ruimte bood. Naar mijn mening is er dus sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het hof zich aan dit onderzoek niet heeft mogen onttrekken.”
24. De Hoge Raad volgde de conclusie van de advocaat-generaal niet. Met een soortgelijke overweging als in het hiervoor aangehaalde arrest van dezelfde datum overwoog hij:
“3.2.	(…) Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving, waaronder ook bepalingen van Europees Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)
3.3.
Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan het verweer ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven onder 2.2, getuigt de verwerping door het Hof van het gevoerde verweer niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die beslissing toereikend gemotiveerd.”
25. Dit arrest roept temeer de vraag op naar de ruimte voor onderzoek door de strafrechter naar de  recht- en regelmatigheid van het desbetreffende besluit, wanneer de bestuursrechter een inreisverbod of ongewenstverklaring in stand heeft gelaten. Het arrest lijkt niet veel ruimte te laten. De Hoge Raad gebruikt de term ‘zelfstandig’ onderzoek. Een onderzoek in volle omvang lijkt mij uitgesloten. De strafrechter moet immers bij de vaststelling van bijzondere omstandigheden niet op de stoel van de bestuursrechter gaan zitten om in dezelfde volle omvang als de bestuursrechter te toetsen. Een dergelijke toetsing zou te zeer het gevaar opleveren van tegenstrijdige rechtspraak.  De taakverdeling tussen bestuursrechter en strafrechter wordt dan verstoord en met mijn ambtgenoot Machielse ben ik bevreesd voor ravage in de porseleinkast van die taakverdeling.
26. Intussen zegt de Hoge Raad niet wat onder ‘zelfstandig onderzoek’ moet worden verstaan.  Niet juist lijkt mij  in het kader van dergelijk (zelfstandig) onderzoek in het bijzonder de vraag te beantwoorden of (het resultaat van) de toetsing ten voordele van de verdachte strekt.
Is dan de vraag bepalend of de voorafgaande toetsing van de bestuursrechter wel volledig is geweest?
Dat kan blijken na beantwoording van de vraag of bepaalde al wel aanwezige, maar aan de bestuursrechter niet bekende feiten en omstandigheden bij de beoordeling zijn betrokken.
Na beantwoording van die vraag wordt het er voor de strafrechter niet eenvoudiger op.  Wat is rechtens indien eenmaal vaststaat dat de bestuursrechter bepaalde feiten en omstandigheden niet bij zijn eerdere toetsing heeft betrokken? Op zich zelf behoeft namelijk de omstandigheid dat bepaalde feiten en omstandigheden niet zijn meegewogen niet te betekenen dat het resultaat van de toetsing anders wordt, maar dat is ook niet uitgesloten. Hier wordt dus alsnog bestuursrechtelijke beoordeling door de strafrechter gevraagd. Dan dreigt ravage in de porseleinkast, tenzij zonder nader onderzoek naar de bij de eerdere toetsing door de bestuursrechter niet betrokken feiten en omstandigheden zonder meer duidelijk is dat het inreisverbod (of de ongewenstverklaring) geen deugdelijke grondslag kan hebben. Denk aan een exceptioneel geval als bijvoorbeeld persoonsverwarring. Het is dan eerder een kwestie van een achteraf evident onjuiste eerdere toetsing door de bestuursrechter dan van een onvolledige toetsing.  Al met al meen ik dat de noodzaak van nader bestuursrechtelijk onderzoek een harde contra-indicatie is om aan te nemen dat van bijzondere omstandigheden sprake is.
27. Bij een evident mankement in de feitelijke grondslag van de toetsing is er dus een muizengaatje en de vraag is hoe dat zit bij een mankement van meer juridische aard.  Wat is rechtens als bepaalde gronden voor vernietiging of onverbindendheid niet aan de bestuursrechter zijn voorgelegd en de bestuursrechter deze gronden ook niet ambtshalve mocht toepassen.
Daarmee zijn we aangeland bij de nog nader te bespreken (voorafgaande) toetsing van het inreisverbod door ABRvS in de onderhavige zaak. Daarin is namelijk in het geheel niet aan de bestuursrechter voorgelegd dat het inreisverbod niet gestoeld was op één van de in art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn genoemde gronden, zoals ‘openbare orde’. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn om toe te laten dat die toetsing alsnog in het kader van de strafzaak plaatsvindt. Als de toegangspoort van evidente strijd met Europees Unierecht is geslecht, komt ook hier al spoedig een nadere bestuursrechtelijke beoordeling (al dan niet in volle omvang) in zicht. Zo zal hier de vraag rijzen of het inreisverbod partieel (bijvoorbeeld voor vijf jaar)  in stand kan blijven. Als dat het geval is, lijkt mij goed verdedigbaar dat dus het inreisverbod in zoverre nog niet in strijd is met het Unierecht.
28. Betekenis komt vervolgens nog toe aan de vraag of het gaat om feiten, omstandigheden of gronden die ten tijde van de toetsing van de bestuursrechter al aanwezig waren, maar slechts buiten de wetenschap, althans buiten de toetsing,  van de bestuursrechter bleven dan wel die feiten, omstandigheden en gronden zijn opgekomen na de beoordeling van de bestuursrechter.
29. In de onderhavige zaak heeft de verdachte wel een bestuursrechtelijke procedure  gevolgd maar daarin heeft  hij, zoals gezegd, niet aangevoerd dat het besluit van de staatssecretaris ontoereikend is gemotiveerd.
Heel verwonderlijk is dat bepaald niet omdat die nadere motiveringseisen pas later zijn geëxpliciteerd. Gelet op de stand van de rechtspraak in juli 2014 zou de stelling dat de ernstige bedreiging voor de openbare orde onvoldoende was geconcretiseerd bij de ABRvS weinig kans hebben gemaakt. De toereikendheid van de motivering van het oordeel van de staatssecretaris dat sprake is van een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde is overigens niet een punt dat door de bestuursrechter ambtshalve aan de orde wordt gesteld. Kortom lijken we hier te maken te hebben met een geval waarin er voor is gekozen de vraag of er sprake was van een ernstige bedreiging voor de openbare orde niet aan de orde te stellen, omdat gelet op de stand van de rechtspraak niet veel zin had, terwijl ambtshalve toetsing niet plaatsvindt.
30. De expliciete interpretatie van art. 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn werd door het HvJEU gegeven na de eerdere toetsing door de bestuursrechter. Ik ga ervan uit dat die interpretatie niet zomaar uit de lucht kwam vallen zodat aan te nemen valt dat het begrip ‘openbare orde’ ook voor de beslissing van het Hof van Justitie al op zelfde wijze diende te worden uitgelegd. Achteraf kan in algemeen zin dus wel worden gezegd dat een inreisverbod uit 2013 dat louter is gestoeld op veroordelingen onvoldoende is gemotiveerd.
31. Een ruime toetsingsmogelijkheid door de strafrechter bevordert mogelijk  dat een vreemdeling die constateert dat tegen hem een inreisverbod wordt uitgevaardigd waaraan een motiveringsgebrek kleeft zijn kruid droog houdt en daarvan in de bestuursrechtelijke procedure geen punt te maakt. Het tot stand gekomen inreisverbod zal immers achteraf alsnog ter discussie kunnen worden gesteld en (in ieder geval in strafrechtelijke zin) niet handhaafbaar blijken te zijn. Een dergelijke benadering is niet wenselijk in het licht van de taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter.
Door een terughoudende opstelling van de strafrechter kan dit worden voorkomen. Kan bij terughoudendheid door de strafrechter met recht worden volgehouden dat  de (straf)rechter zijn taak verzaakt om rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht toe te passen?  Als uitgangspunt lijkt het mij niet onredelijk om die rechtstreekse toepassing niet onverkort te vragen van de (later oordelende) strafrechter, maar uiteraard wel van de bestuursrechter.
32. Ik ga ervan uit dat van de strafrechter niet moet worden verlangd dat hij onderzoekt wat er precies in de bestuursrechtelijke procedure is aangevoerd en waarom een al dan niet door de vreemdeling genomen standpunt niet tot vernietiging van een uitgevaardigd inreisverbod heeft geleid, en dat de strafrechter met een verwijzing naar de werking van de formele rechtskracht in het algemeen kan volstaan met het oordeel dat, zo  al sprake is van strijdigheid met direct werkend Europeesrechtelijke regels, die strijdigheid in ieder geval niet evident is.
Het inreisverbod en de toetsing daarvan door de ABRvS
33. In het bestreden arrest heeft het hof passages uit de  beschikking van 1 juli 2013, inhoudende het inreisverbod,  geciteerd. Opmerking verdient dat een passage waarin mogelijk betekenis valt toe te kennen voor de invulling van het begrip bedreiging van de openbare orde in art. 11 , tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn ontbreekt in het citaat. Ik doel (met doorbreking van de papieren muur) op de volgende passage:
“Vastgesteld wordt dat de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid als bedoeld in artikel 66a, zevende lid, onder c, van de Vreemdelingenwet. Gelet op het uittreksel van het Justitieel Documentatieregister blijkt dat betrokkene veroordeeld is voor mishandeling en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (meermalen gepleegd). Gelet hierop wordt het inreisverbod uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet.
Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat betrokkene op geldige gronden reeds in 1994 tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Zo is betrokkene op 12 februari 1994 door de Meervoudige Strafkamer te Amsterdam veroordeeld wegens (o.a.) bedreiging met zware mishandeling. Betrokkene heeft na zijn ongewenstverklaring nimmer het land verlaten. Door het plegen van verschillende misdrijven ontwijkt en/of belemmert betrokkene zijn terugkeerprocedure. Voor overtredingen van artikel 197 WvS is dit duidelijk, maar voor de veroordelingen van betrokkene inzake diefstal en zakkenrollerij geldt dit evenzeer. Hiermee tracht betrokkene in zijn levensonderhoud te voorzien en geeft daarmee aan dat hij dus niet uit Nederland weggaat, maar op strafbare wijze voor zichzelf de mogelijkheden creëert om in Nederland te kunnen blijven.
Ingevolge paragraaf A4/2.3 van de Vreemdelingencirculaire vaardigt de IND of de ambtenaar belast met de grensbewaking of met het toezicht op vreemdelingen het inreisverbod uit voor de maximale duur zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is genoemd.
Aangezien betrokkene, naast zijn andere veroordelingen, zich schuldig heeft bevonden aan geweldsdelicten, wordt het inreisverbod ingevolge artikel 6.5a, vijfde lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit uitgevaardigd voor de duur van tien jaren.
In artikel 6.5a van het Vreemdelingenbesluit is verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het uitvaardigen van een inreisverbod over te gaan. Aangezien betrokkene geen verdere onderbouwde bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding kunnen zijnde duur van het inreisverbod in te korten, wordt de maximale duur opgelegd. De duur wordt berekend met ingang van de dag waarop betrokkene de Europese Unie, De Europese Economische Ruimte en Zwitserland daadwerkelijk verlaat”.
34. De ABRvS verklaarde op 8 juli 2014
het beroep van de (thans verdachte) vreemdeling tegen het inreisverbod – in dat besluit werd vastgesteld dat verdachte een ernstige bedreiging vormde voor de openbare orde en openbare veiligheid als bedoeld in art. 66a , zevende lid, van Vreemdelingenwet - van 1 juli 2013 ongegrond. De rechtbank kwam tot gegrondheid van het beroep naar ik begrijp wegens een gebrek in de bekendmaking van het inreisverbod. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank de wijze van bekendmaking van het inreisverbod ten onrechte betrokken bij het oordeel over de rechtmatigheid van het besluit, terwijl de vreemdeling voorafgaande aan het besluit te kennen is gegeven dat hij (kort gezegd) individuele omstandigheden tegen het (voorgenomen) besluit kon inbrengen.
35. Ik concludeer nu dat een passage waaraan mogelijk betekenis kan worden toegekend voor de motivering van de bedreiging van de openbare orde als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn door het hof niet in de beschouwing is betrokken, terwijl de vraag of het inreisverbod is gegeven conform het tweede lid van art. 11 van de Terugkeerrichtlijn door de bestuursrechter niet met zoveel woorden is beantwoord.
De tussenbalans
36. Tot nu toe is in deze conclusie nog nauwelijks bijzondere aandacht geweest voor de in het middel geconcretiseerde klachten tegen de  beslissing van het hof.  Voor de beoordeling daarvan was het aangewezen het algemene kader te schetsen. Dat kader is vanuit cassatieperspectief  aan de te  ruime kant, omdat de papieren muur al is gesneuveld bij het citeren van een passage uit het inreisverbod dat geen deel uitmaakt van de beslissing van het hof.  In die wetenschap maak ik nu eerst een tussenbalans op.
37. Het komt mij voor dat niet zonder meer kan worden volgehouden dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om hier de formele rechtskracht te doorkruisen. Van zodanig evidente, dus zonder volle inhoudelijke toetsing reeds aanwezige, schending van Unierecht dat het inreisverbod elke rechtskracht mist is geen sprake. Dat zonder meer klaarblijkelijk is dat de rechtspraak inzake de grondslag van de  ‘openbare orde’ hier meebrengt dat geen inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a , zevende lid, van toepassing is, valt te betwijfelen en dat is in dit verband al voldoende.
38. Die evidentie lijkt mij allereerst te ontbreken omdat niet zonder meer glashelder is dat uit de weggelaten passage van de motivering van het inreisverbod niet blijkt dat de bedreiging (ten tijde van het uitvaardigen van het reisverbod) nog actueel is en een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Dat vergt een inhoudelijke beoordeling van de vaststelling dat verdachte de terugkeerprocedure belemmert en ontwijkt, dat hij door strafbare feiten in levensonderhoud tracht te voorzien en daarmee aangeeft niet uit Nederland te vertrekken, maar mogelijkheden creëert om juist alhier te blijven. Cassatietechnisch is er een belemmering om deze grond hier in stelling te brengen nu deze berust op gegevens die geen deel uitmaken van de rechterlijke beslissingen en processen-verbaal van de zittingen in deze zaak. Het levert een merkwaardig dilemma op dat slechts kan worden opgelost door de strafrechter die oordeelt dat een besluit evident onjuist is te verplichten een dergelijk besluit volledig op te nemen in het vonnis of arrest.  Ik laat dit punt verder rusten omdat er nog een andere grond is die tot de slotsom leidt dat van klaarblijkelijke onrechtmatigheid van het besluit geen sprake is.
39. De evidentie ontbreekt namelijk eveneens omdat het feit is gepleegd binnen twee jaar nadat verdachte een inreisverbod is gegeven. Het criterium van de bedreiging van de openbare orde is slechts van betekenis voor feiten die na vijf jaar of meer worden gepleegd. Voor zover het inreisverbod de eerste vijf jaar betreft is er niet zonder meer sprake van een evident mankement aan dat verbod.
Bespreking van het middel
40. Voor zover de klacht inhoudt dat het oordeel van het hof dat de uitleg van het begrip ‘openbare orde’ in art. 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn door het Hof van Justitie betekenis heeft voor dat begrip in art. 11, tweede lid, van die Richtlijn onjuist of onbegrijpelijk is, meen ik gelet op hetgeen hierboven onder 17 naar voren kwam te kunnen volstaan met de constatering dat die klacht faalt.
41. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het de rechtmatigheid van een inreisverbod slechts dan door de strafrechter mag worden getoetst wanneer dat inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht, faalt het gelet op hetgeen onder 20 naar voren kwam het eveneens.
42. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft beslist dat (er sprake is van bijzondere omstandigheden omdat) het inreisverbod evident in strijd is met het Unierecht slaagt deze klacht. Voor zover het inreisverbod de eerste vijf jaar betreft is er, zoals onder 39 naar voren kwam, immers niet zonder meer sprake van een evident mankement aan dat verbod. De motivering van het hof is in zoverre niet zonder meer begrijpelijk.
43. Het middel slaagt.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde alsmede de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Hof van Justitie EU 11 juni 2015, Z.Zh. en I.O., ECLI:EU:V:2015:337.
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
Bedoeld zal zijn: tweede lid.
HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/200 m.nt. Klip, HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR: 2016:617.
HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387 m.nt. Reijntjes.
ECLI:NL:RVS:2015:3579.
ABRvS 22 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2378 (niet bleek dat de betrokkene na 2006 nog strafbare feiten heeft gepleegd); ABRvS 5 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2219 (vier veroordelingen in de periode 2005 tot en met 2008 onder meer wegens een geweldsdelict; de enkele verwijzing naar ar. 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000 waaruit volgt dat een veroordeling voor een geweldsdelict voldoende is om een ernstige bedreiging voor de openbare orde aan te nemen, is ontoereikend); ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2063 (ontoereikende motivering waarom het persoonlijk gedrag van de betrokkene een actuele bedreiging vormt).
Zie HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE2126, NJ 2003/80 m.nt. Buruma (r.o.3.6).
HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617, NJ 2016/386.
ECLI:NL:PHR:2015:2637
ECLI:NL:PHR:2015:2636 onder 3.6.
Vgl. noot Buruma bij HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:AE2126, NJ 2003/80.
Vgl. noot Reijntjes bij HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387.
Vgl noot Mevis bij HR 22 september 2009, ECLI:NL:HR:BI0522, NJ 2010/142.
Vgl noot Mevis bij HR 22 september 2009, ECLI:NL:HR:BI0522, NJ 2010/142 die voor deze grond verwijst naar de noot van L.Rogier onder hof Den Haag 21 maart 2006, Gst. 2006, 7255. .
Moet bijvoorbeeld bezien worden of de justitiële documentatie ten tijde van de bestuurlijke beschikking toereikend was voor een ongewenstverklaring of inreisverbod of kan in aanmerking worden genomen dat gelet op het feit dat na de beschikking er geen sprake was van enige vorm van recidive de ‘oude’ documentatie is verbleekt.  Daarover lijkt verschillend te worden gedacht door Klip in zijn noot bij HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:BL2854 , NJ 2010/573 en Machielse (ECLI:NL:PHR:2015:2637 onder 3.8). Machielse verwijst overigens ook nog naar het betoog van J.J.J. Sillen, De strafrechter en de leer van de formele rechtskracht, JBSelect 2014, 24, p. 368 over de ruimte van de strafrechter die enigszins meer zou omvatten dan die van de civiele rechter. Zie in dit verband ook Reijntjes in zijn noot onder HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016, 606, NJ 2016/387 onder 5 en 6.
De bestuursrechtelijke procedure spitste zich toe op de vraag of er sprake was van redenen van humanitaire of andere aard, die ertoe noopten om af te zien van het uitvaardigen van een inreisverbod (art. 66a, achtste lid, Vreemdelingenwet 2000 alsook 11, derde lid, Terugkeerrichtlijn). In dat verband geldt dat aan de vreemdeling gelegenheid moet worden geboden dergelijke redenen aan te voeren en dat wanneer deze van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, de afwezigheid van dergelijke redenen kan worden aangenomen (ABRvS 15 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9115). Nu door de verdachte niet dergelijke redenen waren aangevoerd, kon worden aangenomen dat er geen sprake was van humanitaire of andere redenen die een belemmering vormen aan de verdachte een inreisverbod van tien jaren op te leggen. De zaak werd gepubliceerd: ABRvS 8 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2680. Daarbij merk ik op dat, zoals uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Afdeling kan worden afgeleid (vgl. onder meer ECLI:NL:RVS:2015:3579), de omstandigheid dat een vreemdeling ervan heeft afgezien zijn zienswijze te geven, de staatssecretaris niet ontslaat van de motiveringsplicht ten aanzien van zijn oordeel dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast op grond waarvan een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaren kan worden opgelegd. Uit die rechtspraak blijkt immers dat indien een vreemdeling voorafgaand aan het nemen van een besluit omstandigheden aanvoert op grond waarvan volgens hem geen sprake is van een gevaar voor de openbare orde de staatssecretaris zijn besluit
aanvullend
zal moeten motiveren.
Reijntjes speekt in dit verband als ik het goed begrijp van ongehoorzaamheid die een prijs heeft. Zie zijn noot bij HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387.
ABRvS 8 juli 2014, nr. 201400010/1/V3, ECLI:NL:RVS:2014:2680.