ECLI:NL:GHAMS:2016:4185
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:	200.170.374/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	1382778 DX EXPL 12-391
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen:
1
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
2
AFAB GELDSERVICE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] , Dexia en AFAB genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 25 maart 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 14 november 2012, 18 december 2013 en 12 februari 2015, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie, Dexia als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie en AFAB als gedaagde.
Bij exploot van 19 mei 2015 heeft Dexia aan [appellant] een vervroegde rechtsdag aangezegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van [appellant] tegen Dexia;
- memorie van antwoord van Dexia, met een productie;
- memorie van grieven van [appellant] tegen AFAB;
- memorie van antwoord van AFAB, tevens voorwaardelijke memorie van eis in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellant] , met producties;
Partijen hebben de zaak op de zitting van 2 september 2016 doen bepleiten, [appellant] door zijn hiervoor genoemde advocaat, Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat [NAAM]. G.M. Jonkman, advocaat [NAAM]. Mr. [NAAM]hof zijn overgelegd.
Ter gelegenheid van het pleidooi zijn door [appellant] en AFAB nog producties in het geding gebracht, genummerd 35 respectievelijk I.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep in de beide memories van grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing van zijn vorderingen zoals deze in de dagvaarding in hoger beroep zijn verwoord, met veroordeling van Dexia en AFAB in de proceskosten, met rente en uitvoerbaar bij voorraad.
Uit de beide memories van grieven blijkt dat het hoger beroep van [appellant] zich niet richt tegen het tussenvonnis van 14 november 2012 (waarbij de zaak slechts naar de rol is verwezen voor repliek aan de zijde van [appellant] ).
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.
In het principaal hoger beroep heeft AFAB geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 18 december 2013 en 12 februari 2015, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met nakosten en rente.
Onder de voorwaarde dat het principale beroep leidt tot vernietiging, heeft AFAB incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 18 december 2013 en 12 februari 2015 en tot algehele afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met nakosten en rente.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van AFAB in de proceskosten.
[appellant] en AFAB hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 18 december 2013 onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten als vaststaand zal uitgaan.
3
Beoordeling
3.1
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft tijdig een opt-outverklaring uitgebracht, zodat die overeenkomst [appellant] niet bindt.
3.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1
[appellant] is in 2001 twee leaseovereenkomsten genaamd Capital Effect met de contractnummers [nummer 1] en [nummer 2] (hierna: de overeenkomsten) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: Dexia). Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was AFAB als tussenpersoon betrokken.
3.2.2
De in eerste aanleg door [appellant] in conventie ingestelde vorderingen zijn erop gericht te bereiken dat Dexia en AFAB worden veroordeeld schadevergoeding aan hem te betalen, met nevenvorderingen. De vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de stelling dat Dexia en AFAB hun zorgplicht hebben geschonden en daarom onrechtmatig ten opzichte van hem hebben gehandeld. De overeenkomsten zijn gesloten terwijl hij niet in staat was de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen na te komen. De overeenkomsten hebben voor hem tot een onaanvaardbare financiële last geleid, aldus [appellant] .
3.2.3
In voorwaardelijke reconventie heeft Dexia gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een eventueel uit hoofde van de leaseovereenkomsten te ontstane restschuld.
3.2.4
De kantonrechter heeft onderzocht of de overeenkomsten tot een onaanvaardbaar zware financiële last voor [appellant] hebben geleid. Het geschil tussen partijen heeft zich onder andere toegespitst op de vraag of bij de berekening volgens het zogenaamde hofmodel bij het bepalen van het netto inkomen al dan niet rekening moet worden gehouden met de negatieve bedrijfsinkomsten van [appellant] . De kantonrechter heeft als onvoldoende weersproken aangenomen dat het bedrijfsverlies van [appellant] mede bestaat uit fiscale aftrekposten en afschrijvingen die niet van invloed zijn op het besteedbare inkomen en daarom op het bedrijfsverlies in mindering dienen te worden gebracht. Uitgaande van het aldus gecorrigeerde bedrijfsresultaat in 2001 en de inkomsten van [appellant] en zijn echtgenote uit loondienst, is de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 december 2013 tot het oordeel gekomen dat bij het aangaan van de overeenkomsten geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.
3.2.5
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] verder aldus begrepen dat deze ook betrekking hebben op de vergoeding van schade als gevolg van een te ontstane restschuld. De overeenkomst met contractnummer [nummer 2] is gedurende het geding in eerste aanleg (op 22 november 2012) geëindigd met een positief saldo van € 362,51. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 18 december 2013 geoordeeld dat bij gebreke van een ontstane restschuld ten aanzien van deze overeenkomst geen verplichting tot schadevergoeding aan de orde kan zijn. Bij het hetzelfde tussenvonnis heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld de vraag te beantwoorden of de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] is geëindigd en bepaald dat als dit het geval is, een eindafrekening moet worden overgelegd. Partijen hebben de kanonrechter vervolgens meegedeeld dat de genoemde overeenkomst nog niet is geëindigd.
3.2.6
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia en AFAB bij het aangaan van de overeenkomsten onrechtmatig hebben gehandeld. In verband daarmee is de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] ter grootte van tweederde deel van de restschuld (na verrekening van voordeel) voorwaardelijk toegewezen, namelijk voor zover op grond van deze overeenkomst uiteindelijk een restschuld zal ontstaan.
3.2.7
Partijen hebben tijdens het pleidooi aan het hof meegedeeld dat de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] nog niet is geëindigd. Deze overeenkomst had ten tijde van het pleidooi een positief resultaat. Dat wil zeggen dat als deze overeenkomst op dat moment zou zijn beëindigd, er geen restschuld zou zijn ontstaan.
3.3
Het hoger beroep beperkt zich tot de vraag of de overeenkomsten voor [appellant] tot een onaanvaardbaar zware financiële last hebben geleid. Dexia en AFAB komen in hoger beroep niet op tegen de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomsten onrechtmatig hebben gehandeld en áls de overeenkomst met contractnummer [nummer 1] tot een restschuld zal leiden, zij bij wijze van schadevergoeding hoofdelijk zijn gehouden tweederde deel daarvan (onder verrekening van eventueel voordeel) aan [appellant] te vergoeden.
3.4
Vaste rechtspraak houdt in (zie laatstelijk ECLI:NL:HR:2016:2012) dat als een aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, deze als hoofdregel tweederde deel van de schade van de afnemer dient te vergoeden,
bestaande uit betaalde rente, aflossingen, kosten en een eventuele restschuld. De betreffende schade is echter mede een gevolg van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend, zodat in beginsel een derde deel van de schade op de voet van artikel 6:101 BW voor rekening van de benadeelde dient te blijven.
3.5
Het hof begrijpt dat het hoger beroep van [appellant] – voor zover van belang – zich in hoofdzaak richt tegen de wijze waarop de kantonrechter in het kader van de berekening volgens het hofmodel het netto-inkomen heeft bepaald. Volgens [appellant] dienen bij die berekening de volledige negatieve inkomsten uit zijn onderneming in aanmerking te worden genomen.
3.6
De afnemer dient gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de verplichtingen uit een leaseovereenkomst tot een onaanvaardbaar zware financiële last voor hem hebben geleid. Vaste rechtspraak van dit hof is dat ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een Biljet van een proces of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is gesloten. In dit geval is dat 2001 voor beide overeenkomsten. Uit de overgelegde stukken van de Belastingdienst (productie 28 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant] in 2001 een negatieve winst had uit onderneming van € 33.432 en daarnaast inkomsten uit dienstbetrekking genoot van € 34.858 bruto. Zijn toenmalige echtgenote had in dat jaar alleen inkomsten uit dienstbetrekking (€ 27.895 bruto). Bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen dienen in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking te worden genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer. Dat is in dit specifieke geval echter anders. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.7
In eerste aanleg heeft AFAB gesteld dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten bij [appellant] informatie heeft ingewonnen over zijn financiële positie. Onder andere is gevraagd naar zijn inkomen. [appellant] en zijn echtgenote hebben (alleen) verteld dat zij inkomen genoten uit dienstbetrekking. [appellant] heeft niets verteld over zijn eigen onderneming, laat staan over zijn negatieve bedrijfsresultaat. AFAB wist niet dat [appellant] een onderneming had en hoefde daarmee ook geen rekening te houden, aldus AFAB. Het verweer dat zij bij de geschiktheidstoets geen rekening kon houden met de negatieve inkomsten uit onderneming, heeft AFAB in hoger beroep gehandhaafd. Haar voorwaardelijk incidenteel appel is met name hierop gebaseerd.
3.8
Bij de conclusie van dupliek heeft Dexia zich bij het genoemde verweer van AFAB aangesloten. De overeenkomsten zijn tot stand gekomen via AFAB als tussenpersoon. Deze tussenpersoon heeft bij [appellant] als afnemer de informatie ingewonnen over zijn financiële situatie, maar [appellant] heeft geen melding gemaakt van zijn verlieslatende eenmanszaak. Nu [appellant] heeft nagelaten AFAB hierover in te lichten, dienen die lasten van de onderneming volgens Dexia niet te worden meegenomen in de berekening volgens de hofformule.
3.9
[appellant] heeft erkend dat hij AFAB (en Dexia) niet heeft geïnformeerd over het bestaan van zijn onderneming en de daaraan verbonden negatieve bedrijfsresultaten. In de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en tijdens het pleidooi voor het hof heeft [appellant] toegelicht dat hij verschillende kredieten had gesloten waaraan hij niet of nauwelijks kon voldoen. De werkzaamheden van AFAB hebben er feitelijk toe geleid dat die kredieten zijn geherfinancierd. Onder andere is het bedrag dat [appellant] maandelijks diende te voldoen verlaagd, mede doordat het nieuwe krediet een langere looptijd heeft.
3.10
[appellant] verwijt Dexia en AFAB dat de gekozen constructie, waarvan de overeenkomsten deel uitmaakten, tot stand is gekomen, terwijl dat gezien zijn financiële positie onverantwoord was. Dit verwijt acht het hof niet terecht. Het was voor [appellant] duidelijk, althans het had zonder meer voor hem duidelijk moeten zijn dat hij in het kader van de herfinanciering AFAB als tussenpersoon en/of Dexia als aanbieder openheid van zaken diende te geven over zijn inkomens- en vermogenspositie. [appellant] diende de gegevens te verstrekken die nodig waren om zijn draagkracht te kunnen bepalen. Hij heeft wat zijn inkomsten betreft echter volstaan met het verstrekken van de jaaropgaven en salarisspecificaties van zijn werkgever en die van zijn toenmalige echtgenote, maar heeft niet verteld dat hij een eenmanszaak had die voor een substantieel bedrag tot negatieve inkomsten heeft geleid. [appellant] stelt dat als AFAB haar werk behoorlijk had gedaan, zij de lasten die waren verbonden aan de onderneming zou hebben meegenomen bij het bepalen van de bestedingsruimte. [appellant] heeft deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [appellant] licht niet toe dat AFAB wist dat hij naast zijn fulltime dienstbetrekking ook activiteiten als zelfstandig ondernemer ontplooide, althans op grond waarvan dit voor AFAB in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn.
3.11
Het voorgaande betekent dat Dexia en AFAB zich terecht op het standpunt stellen dat de inkomsten en lasten die aan de onderneming van [appellant] waren verbonden bij de berekening volgens de hofformule buiten beschouwing dienen te blijven. Of de overeenkomsten tot een onaanvaardbaar zware financiële last hebben geleid dient niet mede te worden bepaald aan de hand van gegevens die [appellant] niet heeft verstrekt en waarmee AFAB en Dexia redelijkerwijs geen rekening konden houden bij de toetsing van zijn inkomens- en vermogenspositie.
3.12
Het voorgaande leidt er tevens toe dat de leningovereenkomst die [appellant] met zijn zus stelt te hebben gesloten buiten beschouwing dient te blijven bij de berekening van de draagkracht. Volgens de verklaring van [appellant] tijdens de zitting van het hof strekte deze lening ter financiering van zijn onderneming en van het bestaan van deze lening heeft [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten geen mededeling gedaan aan AFAB en/of Dexia. Voor een verhoging van het bedrag van € 878,92 als verplichting op grond van overig krediet (factor C van het hofmodel) waarvan de kantonrechter is uitgegaan, is daarmee geen plaats.
3.13
Uit de overgelegde stukken van de Belastingdienst kan worden afgeleid dat het netto inkomen van [appellant] uit loondienst in 2001 (€ 34.858 – € 10.172) / 12 = € 2.057,17 per maand bedroeg. Het netto inkomen van zijn toenmalige echtgenote was (27.895 - € 7.213) / 12 = € 1.723,50 per maand. Het gezinsinkomen was daarmee € 3.780,67 netto per maand. [appellant] stelt dat de onregelmatigheidstoeslag en de betalingen voor overwerk niet tot het inkomen gerekend kunnen worden, maar het hof volgt hem daarin niet. Het betreft inkomsten uit dienstbetrekking die de financiële draagkracht verhogen. [appellant] legt niet uit waarom in 2001 – toen in het kader van de vervulling van de zorgplicht zijn inkomenspositie door AFAB en Dexia moest worden beoordeeld – deze inkomsten in redelijkheid niet meegerekend konden worden (bijvoorbeeld omdat het slechts zeer incidentele inkomsten betrof). De stelling van [appellant] dat in 2003 geen overuren meer gemaakt mochten worden, leidt evenmin tot een ander oordeel, omdat [appellant] niet tegelijkertijd stelt dat dit reeds in 2001 voorzienbaar was.
3.14
De bestedingsnorm van [appellant] is volgens het hofmodel € 1.331,00 uitgaande van het genoemde netto inkomen van € 3.780,67 per maand en de Nibud basisnorm in 2001 van € 804,10. Als van de voor [appellant] meest gunstige vooronderstellingen wordt uitgegaan, namelijk van de genoemde verplichting op grond van overig krediet van € 878,92 (factor C), woonlasten van € 321,00 boven de Nibudnorm (factor W) en de verplichtingen op grond van de overeenkomsten van € 181,77 respectievelijk € 44,40 per maand, was volgens het hofmodel zijn draagkracht € 2.398,98 dan wel € 2.354,58 (overeenkomst [nummer 1] , respectievelijk overeenkomst [nummer 2] ) en daarmee hoger dan de bestedingsnorm. De verschillen in de door partijen aangedragen berekeningen kunnen niet tot een ander oordeel leiden en kunnen daarom verder in het midden blijven.
3.15
Met het voorgaande kunnen de grieven 1 tot en met 7 en 9 tot en met 11 in principaal hoger beroep niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Want als met [appellant] wordt aangenomen dat de kantonrechter ten onrechte deels de inkomsten en lasten uit de onderneming buiten beschouwing heeft gelaten, dient het hof – met inachtneming van het door Dexia en AFAB in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep gehandhaafde verweer – de vorderingen van [appellant] opnieuw te beoordelen. Het hof komt dan tot de hiervoor weergegeven conclusie dat de inkomsten en lasten uit de onderneming geheel buiten beschouwing moeten blijven, zodat geen onaanvaardbaar zware financiële last kan worden vastgesteld.
3.16
Grief 8 ziet op de buitengerechtelijke kosten en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
3.16.1
Als uitganspunt geldt dat buitengerechtelijke kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen als deze betrekking hebben op werkzaamheden die meer hebben omvat dan de gebruikelijke verrichtingen voorafgaand aan een procedure. Nu [appellant] niet concreet duidelijk heeft gemaakt waarop de betreffende werkzaamheden betrekking hebben gehad, komen de geclaimde kosten reeds daarom niet voor vergoeding in aanmerking. De kantonrechter heeft deze kosten dus terecht afgewezen.
3.16.2
In eerste aanleg zijn de vorderingen van [appellant] deels toegewezen en voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft dus terecht beslist dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen. De uitkomst van het geding in hoger beroep leidt niet tot een andere beslissing.
3.17
Het bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.18
Het hoger beroep van [appellant] is vergeefs ingesteld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal hij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
3.19
De voorwaarde voor de behandeling van het incidenteel hoger beroep is niet vervuld, zodat dit buiten behandeling kan blijven.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op 711,00 aan verschotten, € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AFAB begroot op € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest;
verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van Dexia uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M Tromp, J.W. Hoekzema en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 oktober 2016.