ECLI:NL:PHR:2016:1003
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/04494
mr. W.L. Valk
Zitting 7 oktober 2016
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna [eiser])
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
(hierna gezamenlijk [verweerders] of een ieder afzonderlijk bij naam)
Deze zaak hangt samen met de zaken bekend onder de nummers 15/04731 en 15/04491. De zaak met nummer 15/04731 betreft het afzonderlijke cassatieberoep van [betrokkene 1] (evenals [eiser] in hoger beroep geïntimeerde in de hoofdzaak) tegen [verweerders] De zaak met nummer 15/04491 betreft de vrijwaringszaak tussen [eiser] en [betrokkene 1] onderling. In al deze zaken wordt gelijktijdig geconcludeerd.
Het cassatiemiddel in de onderhavige zaak betreft het toepassingsbereik van art. 7:15 BW (onderdeel I), het rechtskarakter van een gedoogbesluit (onderdeel II), het risico van bestuursrechtelijke handhaving (onderdeel III), dwaling (onderdeel IV) en eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW (onderdeel V).
Deze conclusie stemt wat betreft de weergave van de feiten en het procesverloop overeen met die in de zaak met nummer 15/04731. Mijn beschouwingen naar aanleiding van de onderdelen I en V stemmen inhoudelijk overeen met die naar aanleiding van de onderdelen 1 en 2 in opnieuw de zaak met nummer 15/04731.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
In 1995 heeft [eiser], samen met zijn toenmalige echtgenote [betrokkene 1], de eigendom verworven van de onroerende zaak, bestaande uit een woning, bijgebouwen en gronden, gelegen aan de [a-straat 1], te [plaats], kadastraal bekend gemeente Grubbenvorst, sectie [A 001], groot 1.26.47 hectare (hierna: de onroerende zaak respectievelijk de woning). De onroerende zaak is een voormalige boerderij.
1.1.2.
[eiser] en [betrokkene 1] zijn in de woning gaan wonen en [eiser] heeft in de bijgebouwen een tandtechnisch laboratorium gehad. Vooraf had [eiser] aan de gemeente om toestemming voor het voorgenomen gebruik gevraagd.
Bij brief van 30 juni 1995 heeft de gemeente aan [eiser] geschreven (hierna: de brief van de gemeente uit 1995):
‘In antwoord op uw bovenvermelde brief berichten wij u, dat wij in onze vergadering van 27 juni 1995 hebben besloten, om aan u toestemming te verlenen voor het gebruik van het pand [a-straat 1] te Grubbenvorst als hieronder beschreven.
Het is u toegestaan het pand te gebruiken voor bewoning.
Het is u tevens toegestaan om in het pand een ruimte in te richten voor het uitoefenen van uw tandtechnisch beroep. (…)’
1.1.3.
In februari 2007 zijn [eiser] en [betrokkene 1] van echt gescheiden. Feitelijk was [eiser] reeds in oktober 2005 uit de woning vertrokken.
1.1.4.
Bij schriftelijke koopovereenkomst van 1 oktober 2007 hebben [eiser] en [betrokkene 1] de woning verkocht aan [verweerders] voor € 435.000,— (hierna: de koopovereenkomst). Voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben [verweerders] uitsluitend contact gehad met [betrokkene 1]. Levering heeft plaatsgevonden op 1 februari 2008.
1.2.
Bij dagvaarding van 26 juli 2010 hebben [verweerders] [eiser] en [betrokkene 1] in rechte betrokken. In cassatie is uitsluitend nog van belang de subsidiaire vordering van [verweerders] Die subsidiaire vordering strekt tot schadevergoeding tot een bedrag van € 166.770,— op de grond dat [eiser] en [betrokkene 1], hoewel zij daarmee bekend waren, aan [verweerders] niet hebben meegedeeld dat de woning op grond van het bestemmingsplan een agrarische bestemming heeft. Volgens de stellingen van [verweerders] is sprake van een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW en zijn [eiser] en [betrokkene 1] toerekenbaar tekortgeschoten. Bij eindvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] afgewezen.
1.3.
Bij tussenarrest van 17 december 2013 heeft het hof zakelijk geoordeeld:
a. De vordering van [verweerders] met betrekking tot de agrarische bestemming van de woning is gebaseerd op art. 7:15 en 7:17 BW
(5.10.1).
b. Gelet op het door [verweerders] overgelegde bestemmingsplan is sprake van een [bijzondere] last of beperking in de zin van art. 7:15 BW (5.10.2).
c. Dat [betrokkene 1] wist dat de onroerende zaak formeel een agrarische bestemming had is door haar niet betwist en blijkt ook uit [het verzoek om toestemming dat ten grondslag ligt aan] de brief van de gemeente uit 1995 en zij had dit op grond van art. 7:15 BW aan [verweerders] moeten meedelen. Het is niet ondenkbaar dat [betrokkene 1] het was ‘vergeten’ dat het verkochte formeel geen woonbestemming had, maar daar kan zij geen beroep op doen, want ze heeft het immers ooit geweten (5.10.4).
d. In de brief van de gemeente uit 1995 ligt besloten dat toen toestemming werd verleend om ter plaatse te gaan wonen anders dan in het kader van de uitoefening van een agrarische onderneming (5.10.5). Die toestemming kan niet worden aangemerkt als een zakelijk recht of kwalitatieve verbintenis en gold dus niet voor rechtsverkrijgers van [eiser] en [betrokkene 1] (5.10.6).
e. Het beroep van [eiser] en [betrokkene 1] op de verjaring van art. 7:23 BW gaat niet op omdat dit artikel niet ziet op vorderingen uit hoofde van art. 7:15 BW (5.10.7).
f. Omdat zich een situatie als bedoeld in art. 7:15 BW voordoet en van materiële gebreken aan de woning geen sprake is, mist art. 7:17 BW toepassing (5.10.8).
g. Het staat niet vast dat de gemeente, na bijna 30 jaar lang de feitelijke bestaande situatie te hebben getolereerd of daar expliciet toestemming voor te hebben gegeven, daar zonder meer op zou kunnen terugkomen (5.10.9).
1.4.
Vervolgens heeft het hof bij hetzelfde tussenarrest een deskundigenbericht aangekondigd met betrekking tot het verschil tussen de waarde van de woning indien daaraan publiekrechtelijk een woonbestemming zou zijn gegeven en de waarde van de woning gelet op de bestemming, het feitelijk gebruik van de woning gedurende bijna 30 jaar en de brief van de gemeente van 1995. Bij opvolgend tussenarrest van 13 mei 2014, verbeterd bij arrest van 24 juni 2014, heeft het hof een deskundige benoemd.
1.5.
Bij eindarrest van 16 juni 2015 is het hof teruggekomen van het oordeel als onder g weergegeven: afgezien van de gebondenheid van de gemeente aan de vereisten van behoorlijk bestuur, kan degene ten gunste van wie wordt gedoogd nergens aanspraak op maken, behoudens eventueel een terme de grâce (12.10). De schade van [verweerders] bestaat in het verschil tussen de waarde van de woning op de vrije markt indien de woning een woonbestemming had enerzijds en de waarde van die woning met een agrarische bestemming anderzijds (12.13).
1.6.
Na diverse nadere overwegingen van het hof, heeft het dit verschil in waarde vervolgens overeenkomstig het deskundigenbericht begroot op € 70.000,— en [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. De proceskosten heeft het hof gecompenseerd.
1.7.
Van de bedoelde nadere overwegingen zijn er voor het cassatieberoep twee van belang. In de eerste plaats spreekt het hof onder 12.42 over dwaling als grond voor toewijzing van de vordering van [verweerders] en in de tweede plaats verwerpt het hof onder 12.46 het beroep van [eiser] en [betrokkene 1] op eigen schuld ex art. 6:101 BW (evenals hun beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) op de grond dat, kort gezegd, de mededelingsplicht van [betrokkene 1] voorgaat op de onderzoeksplicht van [verweerders]
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Bij dagvaarding van 16 september 2015 is [eiser] – tijdig – in cassatie gekomen van de arresten van 17 december 2013 en 16 juni 2015. Tegen [verweerders] is verstek verleend. Namens [eiser] is afgezien van de mogelijkheid tot het indienen van een schriftelijke toelichting.
2.2.
Het cassatiemiddel kondigt onder I.1 aan dat het in de hoofdzaak in cassatie enkel nog gaat om een tweetal juridische kwesties, namelijk de reikwijdte van art. 7:15 BW en (subsidiair) het rechtskarakter van een onvoorwaardelijk gedoogbesluit. Uit het vervolg van de cassatiedagvaarding blijkt echter onmiskenbaar dat het middel op meer punten dan de zojuist bedoelde kwesties klachten bevat.
Het toepassingsbereik van art. 7:15 BW
2.3.
Het cassatiemiddel richt zich in
onderdeel I.1
tegen de rechtsoverwegingen 5.10.3-5.10.7 van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 en klaagt erover, kort gezegd, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het (impliciet) heeft geoordeeld dat een agrarische bestemming ingevolge het toepasselijke bestemmingsplan onder de reikwijdte van art. 7:15 BW valt. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76 (Portsight/[...]).
2.4.
Met dat arrest kwam uw Raad gedeeltelijk terug van HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 ([A/B]) naar aanleiding van kritiek in de literatuur op de in het arrest [A/B] gegeven invulling van het vereiste dat het voor de toepasselijkheid van art. 7:15 BW moet gaan om een ‘bijzondere’ last of beperking. Heroverweging van die invulling leidde uw Raad in het arrest Portsight/[...] tot de volgende overwegingen:
‘3.6.3 Bij deze heroverweging wordt in aanmerking genomen dat het bij lasten en beperkingen die privaatrechtelijk van karakter zijn (bijvoorbeeld een beperkt recht, een beslag of een kwalitatief recht), steeds gaat om een last of beperking die specifiek op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Er bestaat geen goede grond om bij lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard van een wezenlijk ruimere invulling uit te gaan. Dat stemt ook overeen met de hiervoor in 3.6.1 geciteerde zinsnede uit de T.M. (‘lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen’). Kennelijk bestaat naar het oordeel van de wetgever slechts voldoende rechtvaardiging om de verkoper te belasten met de in art. 7:15 BW bedoelde verplichtingen, indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen. In de regel kan immers ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper.
Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen.
3.6.4
Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest [A/B] geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico’s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn. (…)’
2.5.
Het onderdeel is op zichzelf terecht voorgesteld. In het licht van het arrest Portsight/[...] – welk arrest in de literatuur met instemming is ontvangen
– getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof (onder 5.10.2) de publiekrechtelijke bestemming van de onroerende zaak heeft aangemerkt als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Een bestemmingsplan is immers niet een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit, maar in plaats daarvan een besluit van algemene strekking. Dit is door uw Raad in de laatste zin van rechtsoverweging 3.6.3 van het arrest Portsight/[...] ook met zoveel woorden overwogen (zie hiervoor).
2.6.
Ten tijde van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 was het arrest Portsight/[...] nog niet gewezen, maar bij gebreke van uitgestelde werking krachtens bijzonder rechterlijk overgangsrecht kan dat aan de juistheid van het onderdeel niet afdoen. Het hof had mijns inziens bovendien bij gelegenheid van het eindarrest van 16 juni 2015 naar aanleiding van het arrest Portsight/[...] van zijn eerdere beslissing kunnen en moeten terugkomen, zoals
onderdeel I.6
van het middel terecht aanvoert. Zelfstandige betekenis heeft laatstbedoeld onderdeel echter niet.
2.7.
Zoals
onderdeel I.3
en
onderdeel I.4
naar voren brengen raakt de gegrondheid van onderdeel I.1 ook de rechtsoverwegingen 5.10.3-5.10.13 en het dictum van het tussenarrest voor zover het hof daar voortbouwt op de veronderstelde toepasselijkheid (en schending) van art. 7:15 BW. Hetzelfde geldt voor rechtsoverwegingen 12.1 e.v. en het dictum van het eindarrest, zoals
onderdeel I.5
in de eerste alinea aanvoert. De overige twee alinea’s van onderdeel I.5 hebben geen zelfstandige betekenis: voor zover er een voortbouwklacht in ligt besloten is die klacht reeds besproken en voor zover wordt geklaagd over rechtsoverweging 12.41 met betrekking tot dwaling, stelt onderdeel IV een en ander meer uitvoerig aan de orde.
2.8.
De eerste alinea van
onderdeel I.2
is een inleiding op het vervolg en bevat geen zelfstandige klacht. De tweede alinea van het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis ten opzichte van onderdeel I.1. De derde en volgende alinea van het onderdeel klagen erover, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [betrokkene 1] en [eiser] wisten dat het perceel geen (gewone) woonbestemming had en dat voor bewoning toestemming noodzakelijk of gewenst was. Bij bespreking van deze klachten heeft [eiser] geen belang wat betreft de grondslag van art. 7:15 BW, omdat uit het voorgaande reeds blijkt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat die bepaling hier toepassing vindt. Omdat de overwegingen echter mogelijk van belang zijn voor de door het hof gebezigde alternatieve grondslag voor de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders], namelijk dwaling (zie hierna onder 2.20 e.v.), zal ik de klachten hierna volledigheidshalve toch bespreken.
2.8.1.
[eiser] klaagt erover dat het oordeel van het hof omtrent de wetenschap van [betrokkene 1] (en [eiser]) in strijd is met art. 149 Rv. Daarnaast bevat het onderdeel motiveringsklachten.
2.8.2.
[eiser] voert aan dat [verweerders] de blote stelling dat [betrokkene 1] en [eiser] op de hoogte waren van de omstandigheid dat het verkochte een agrarische bestemming had enkel heeft gemotiveerd met verwijzing naar de brief van de gemeente uit 1995. Volgens [eiser] hebben [betrokkene 1] en hij de hun toegedichte wetenschap steeds gemotiveerd betwist met de volgende (essentiële) stellingen:
1. In de brief van de gemeente uit 1995 heeft de gemeente uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud (met betrekking tot de persoon) dan wel een tijdsbepaling bevestigd dat het is toegestaan om het pand te gebruiken voor bewoning, zonder dat daarin wordt gerept over een agrarische bestemming.
2. In de ‘Gebiedsvisie LOG Witveldweg’ is het pand aangewezen als ‘burgerwoning’.
3. [betrokkene 1] weet niet beter dan dat op het pand een woonbestemming rust en dat er ruim 13 jaar zonder problemen in het pand is gewoond zonder een agrarisch bedrijf uit te oefenen.
4. Uit de brief van de gemeente uit 1995 volgt juist de woonbestemming.
5. De brief van 1995 is een antwoord op de vraag of het verkochte uitsluitend als woning moet worden gebruikt of dat deze ook als tandtechnisch bedrijf mag worden gebruikt.
6. Uit de kadastrale berichten van 31 augustus 2006 en 9 september 2013 volgt dat de woonboerderij een woonbestemming heeft, want daarin staat: ‘Wonen (agrarisch) terrein (akkerbouw)’ respectievelijk ‘Wonen terrein (akkerbouw)’.
7. [betrokkene 1] mocht er op grond van de brief van 1995 en de aanwijzing als burgerwoning in de gebiedsvisie in elk geval op vertrouwen dat het verkochte voor onbepaalde tijd als woning mocht worden gebruikt.
2.8.3.
Ik zie niet in hoe de rechtsklacht dat het oordeel van het hof in strijd met art. 149 Rv is, zou kunnen slagen. Op basis van zijn uitleg van de gedingstukken is het hof ervan uitgegaan dat [betrokkene 1] (die tijdens de bezichtigingen door [verweerders] aanwezig was, anders dan [eiser]) niet heeft betwist dat zij wist dat de onroerende zaak formeel een agrarische bestemming had. Dat feitelijke oordeel zou eventueel onbegrijpelijk kunnen zijn (ik kom hierna tot de conclusie dat het dat niet is), maar hoe het een schending van de rechtsregel van art. 149 Rv zou kunnen opleveren, vermag ik niet in te zien.
2.8.4.
Dan de motiveringsklachten. Ik begin met de opmerking dat het middel onder meer met de stellingen sub 4 en 6 ten onrechte speelt met de meerduidigheid van het begrip ‘woonbestemming’. Dat bewoning als zodanig niet in strijd met het bestemmingsplan is, is tussen partijen niet in geschil. Waar het [verweerders] om gaat, is dat de formele (woon)bestemming
agrarisch
van karakter is (en dus bewoning alleen is toegelaten in het kader van de uitoefening van een agrarisch bedrijf).
2.8.5.
Als ik het goed zie, zijn de door [eiser] aangeduide stellingen van [betrokkene 1] en hemzelf deels (met name die onder 2, 4 en 6, en eventueel ook die onder 3) een betwisting van de publiekrechtelijke bestemming
als zodanig:
die zou wel degelijk een gewone (niet-agrarische) woonbestemming zijn. Ik lees niet in het middel dat het erover klaagt dat het hof heeft aangenomen dat de onroerende zaak formeel, dus volgens het bestemmingsplan, een agrarische bestemming heeft. Zou dat al anders zijn, dan faalt in zoverre het middel. [verweerders] hebben hun stelling dat de onroerende zaak een agrarische bestemming heeft, geadstrueerd door het overleggen van een kopie van het relevante gedeelte van de plankaart van het bestemmingsplan Buitengebied Grubbenvorst 1998 (bijlage 2 bij de memorie van grieven). Op die kaart is de onroerende zaak zichtbaar met het huisnummer (Losbaan) 1 en bovendien met een pijl gemarkeerd. De op de kaart zichtbare arcering heeft volgens de eveneens overgelegde legenda van het plan de betekenis van de bestemming ‘Agrarisch gebied A.’ Dat daartegenover de bedoelde stellingen van [eiser] en [betrokkene 1] geen (gemotiveerde) betwisting van de door [verweerders] gestelde agrarische bestemming konden opleveren, behoefde in redelijkheid geen motivering. Ten overvloede merk ik op dat stelling 6 de formele agrarische bestemming juist lijkt te bevestigen.
2.8.6.
Het hof heeft zijn oordeel dat [betrokkene 1]
wist
dat de onroerende zaak formeel een agrarische bestemming had wél nader gemotiveerd, zie de hierna aangehaalde rechtsoverweging 5.10.5 van het tussenarrest van 17 december 2013. Dat het hof daarbij niet is ingegaan op de stellingen sub 2, 4 en 6 is niet onbegrijpelijk. Zoals gezegd: die stellingen zijn een betwisting van de formele bestemming als zodanig en niet van de wetenschap van [betrokkene 1] van die formele bestemming. Ook stelling sub 7 behoefde het hof niet op te vatten als een betwisting van de wetenschap van [betrokkene 1] van de
formele
bestemming. Dat ook die stelling onbesproken blijft is dus evenmin onbegrijpelijk. Stelling 3 (voor zover op te vatten als een betwisting van de wetenschap van [betrokkene 1] van de formele bestemming) is ongemotiveerd (‘[betrokkene 1] weet niet beter dan…’). Ook daarop behoefde het hof niet in te gaan.
2.8.7.
Resteren nog de stellingen sub 1 en 5. Die stellingen zien op de brief van de gemeente uit 1995. Daarop is het hof min of meer uitvoerig ingegaan in rechtsoverweging 5.10.5:
‘5.10.5 (…) Toen [eiser], tandtechnicus, en [betrokkene 1] in 1995 het pand betrokken, hebben zij vooraf toestemming aan de Gemeente gevraagd. De brief waarmee dat is gebeurd is niet overgelegd; niet duidelijk is of in het verzoek de nadruk lag op toestemming om aldaar een tandtechnisch laboratorium te vestigen (hetwelk feitelijk in een van de bijgebouwen zou worden gesitueerd) dan wel op toestemming om aldaar te gaan wonen. Bij brief van de gemeente Horst aan de Maas van mei 1995 werd aan [eiser] en [betrokkene 1] toestemming verleend om aldaar te gaan wonen en een tandtechnisch bedrijf uit te oefenen. In die brief ligt naar ’s hofs oordeel besloten dat toestemming werd verleend om daar te gaan wonen
anders dan in de [het] kader van de uitoefening van een agrarische onderneming.
Herhaald zij: de exacte tekst van het verzoek is niet bekend, maar gelet op het antwoord moeten [eiser] en [betrokkene 1] zich ervan bewust zijn geweest dat het verkrijgen van toestemming om (ook) aldaar te gaan wonen noodzakelijk of gewenst was.’
2.8.8.
Ik kan niet inzien dat deze oordelen omtrent de brief van de gemeente uit 1995 en de bewustheid die [eiser] en [betrokkene 1] aan die brief redelijkerwijs moeten hebben ontleend, onbegrijpelijk zijn. Ook heeft het hof geen essentiële stelling van [eiser] en [betrokkene 1] onbesproken gelaten. Ik merk nog op dat bij de uitleg van de brief zoals voorgestaan door stelling sub 5, niet goed is te begrijpen waarom de gemeente in de brief van 1995 expliciet en afzonderlijk toestemming verleent voor het gebruik van het pand als woning door [eiser] en [betrokkene 1], náást de toestemming (in de volgende alinea van de brief) voor het gebruik voor het tandtechnisch beroep van [eiser].
2.8.9.
De klachten van het middel omtrent de wetenschap van [betrokkene 1] en [eiser] omtrent de formele bestemming van de onroerende zaak falen dus alle.
Het rechtskarakter van het gedoogbesluit
2.9.
Onderdeel II
van het middel is voorgesteld voor het geval ‘de voorgaande middelonderdelen’ niet zouden opgaan. Hiervoor is onderdeel I.1 gegrond bevonden, maar ik kom hierna – in verband met de door het hof gebezigde alternatieve grondslag van dwaling – tot de conclusie dat onderdeel I.1 bij gebrek aan belang toch niet tot cassatie kan leiden. Daarom bespreek ik onderdeel II ondanks zijn voorwaardelijke karakter.
2.10.
Het middel betoogt dat sprake is van een onvoorwaardelijke gedoogverklaring met zakelijke werking en die dus overdraagbaar is. Het hof zou dit hebben miskend.
2.11.
Dat de brief van de gemeente uit 1995 geen voorwaarden bevat, sluit niet uit dat de gemeente haar besluit om het niet-agrarisch gebruik te gedogen zal kunnen heroverwegen en daarvan terugkomen. Zij zal dit met name kunnen doen naar aanleiding van belangen van derden en/of een wijziging van omstandigheden.
Te denken valt bijvoorbeeld aan de uitbreiding van een agrarisch bedrijf in de directe omgeving van de onroerende zaak, al dan niet in combinatie met de overgang van de onroerende zaak op een nieuwe eigenaar.
2.12.
Dan de beweerde zakelijke werking en overdraagbaarheid. Die zakelijke werking en overdraagbaarheid volgt niet uit de aard van de gedoogverklaring.
Mij dunkt dat een gedoogverklaring integendeel naar zijn aard een persoonlijk karakter zal dragen, omdat ze immers geen definitieve rechtstoestand tot stand beoogt te brengen. Ook kan de vervreemding van de onroerende zaak waarop de gedoogverklaring betrekking heeft, voor het bestuursorgaan aanleiding zijn voor heroverweging van haar beleid. Voor zover nog van belang: ook de bewoordingen van de gedoogverklaring (‘aan u toestemming te verlenen’, ‘is u toegestaan’) wijzen op het persoonlijke karakter van de gegeven toestemming.
2.13.
Onderdeel II van het middel is dus vergeefs voorgesteld.
Risico van handhaving
2.14.
Voor
onderdeel III
van het middel geldt eveneens dat het is voorgesteld voor het geval onder meer onderdeel I.1 niet zou opgaan.
2.15.
Onder III.1 en III.2 bouwt het middel voort op het vergeefs voorgestelde onderdeel II.
2.16.
Onder III.3 richt [eiser] zich tegen de rechtsoverwegingen 12.11 en 12.12 van het eindarrest van het hof. Kort gezegd meent [eiser] dat uit het deskundigenbericht, waarnaar het hof in de bedoelde overwegingen verwijst, volgt dat er ten tijde van de koop geen concreet risico bestond op handhaving en dat dus van nadeel (schade) voor [verweerders] geen sprake kan zijn. Het middel berust daarmee op een te beperkte lezing van het deskundigenbericht. Uit de toelichting van de deskundige op zijn taxatie van het waardeverschil op € 70.000,— (p. 13 van het deskundigenbericht van december 2014) volgt dat volgens de deskundige de enkele omstandigheid dat de formele bestemming agrarisch is, tot een lagere waarde leidt, want, aldus de deskundige: ‘Landbouwkundige expansie is van alle tijden’. Het hof heeft met zijn overwegingen klaarblijkelijk mede op deze passage het oog gehad. De verwijzing door het hof naar het LOG (Gebiedsvisie LOG Witveldweg) en NBG (Nieuw Gemengd Bedrijf, zie tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.6.3) zijn in dit verband op te vatten als een illustratie van het gegeven dat een formele agrarische bestemming altijd een risico voor een niet-agrarische eigenaar oplevert. In dit licht is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.17.
Onder III.4 richt het middel zich tevergeefs tegen een overweging ten overvloede van het hof. Aan de door het middel aangevallen overweging heeft het hof immers in het geheel geen consequenties verbonden.
2.18.
Hetgeen onder III.5 door het middel wordt aangevoerd heeft geen zelfstandige betekenis. Hetzelfde geldt voor hetgeen het middel onder III.6 inhoudt.
2.19.
Ook onderdeel III van het middel is dus vergeefs voorgesteld.
Dwaling
2.20.
Onderdeel IV
van het middel richt zich tegen rechtsoverweging 12.42 van het eindarrest van het hof. Die overweging luidt als volgt:
‘12.42.	Het hof verwijst naar r.o. 5.10.7 en 5.10.8 uit het tussenarrest van 17 december 2013, waarin besloten ligt dat naar het oordeel van het hof in verband met schending van de mededelingsplicht in verband met de woonbestemming enkel sprake is van schending van art. 7:15 BW en niet van art. 7:17 BW. Om die redenen is art. 7:23 BW niet van toepassing. Het hof heeft aldaar niet bedoeld te overwegen dat daarnaast, in verband met de schending van de mededelingsplicht, niet tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering (enkel) was gebaseerd op dwaling en niet op art. 7:17 BW; met dat laatste is het hof het eens. Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd. [verweerder 1] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven ook uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW. De vordering is in geen geval verjaard. Voor de vraag of tijdig is geklaagd is art. 6:89 BW van toepassing. In dat verband verwijst het hof naar r.o. 5.2.3 van het tussenarrest van 17 december 2013. [verweerder 1] stelde dat hem eerst bij gelegenheid van het voorbereiden van de comparitie in eerste aanleg was gebleken dat de woning geen woonbestemming had. [betrokkene 1] heeft niet, doch [eiser] heeft wel het verweer gevoerd dat [verweerder 1] in verband met deze kwestie te laat heeft geklaagd. In r.o. 5.2.3 verwijst het hof in dat verband naar de ‘akte’ van 9 november 2011. [eiser] heeft op die dag twee aktes genomen; het hof doelde op de ‘antwoordakte inzake aanvulling grondslag/vermeerdering van eis’ van die datum.’
2.21.
Het middel leest in de overweging klaarblijkelijk dat het hof heeft willen zeggen dat behalve art. 7:15 BW ook dwaling een deugdelijke grond voor de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [verweerders] is. Die lezing dunkt mij juist. Vergelijk mijn conclusie in de parallelle zaak met nummer 15-04731 onder 2.15 e.v.
2.22.
Het middel betoogt dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank en de processtukken van [verweerders] en in strijd is met het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 onder 5.10.1. Volgens het middel heeft het hof zich aldus bovendien schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van feitelijke gronden (art. 24 Rv). Een en ander werkt het middel uit onder IV.1 en IV.2.
2.23.
Ik meen dat het middel op zichzelf terecht erover klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van het vonnis van de rechtbank van 12 september 2012 en de processtukken van de zijde van [verweerders] Ook is het hof teruggekomen van zijn eigen uitleg van de grondslag van de vordering van [verweerders] zoals in het tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.10.1 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven, zonder te verantwoorden waarom heroverweging van die beslissing nodig was teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou worden gedaan en zonder voorafgaand partijen de gelegenheid te hebben geboden dienaangaande zich uit te laten.
Hoe het tussenarrest van 17 december 2013, het vonnis van de rechtbank van 12 september 2012 en de gedingstukken van de zijde van [verweerders] moeten worden gelezen, werkt het middel onder IV.1 uit en die uitwerking is, meen ik, op zichzelf geheel en al juist.
2.24.
Met enige goede wil laat zich echter verdedigen dat de overwegingen van het hof omtrent de juridische grondslag die [verweerders] aan zijn vordering heeft gegeven en hetgeen door de rechtbank en door het hof zelf daaromtrent was overwogen, overwegingen ten overvloede zijn (zodat de onjuistheid van die overwegingen niet tot vernietiging kan leiden). In deze lezing van rechtsoverweging 12.42 is dragend de zin:
‘Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd.’
Een aanknopingspunt voor deze lezing ligt in het woordje ‘ook’ in de volgende zin:
‘[verweerder 1] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven
ook
uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW.’
In deze lezing heeft het hof met het oog op zijn gehoudenheid tot het aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv) onderzocht of – onafhankelijk van de door [verweerders] aan hun vordering gegeven juridische grondslag – ook dwaling een deugdelijke grond voor toewijzing van de vordering van [verweerders] is. Ten overvloede heeft het hof daaraan toegevoegd dat volgens het vonnis van de rechtbank (waarmee het hof zijn instemming betuigt) en volgens de door het hof aangeduide plaatsen uit de memorie van grieven [verweerders] ook zelf de grondslag van dwaling heeft genoemd.
2.25.
Tégen deze lezing van het arrest van het hof pleit uiteraard dat de overweging van het hof volgens welke de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW kan worden gebaseerd, niet alleen wordt gevolgd door een overweging omtrent de door [verweerders] in hoger beroep gebezigde grondslagen, maar ook voorafgegaan door een verwijzing naar de uitleg die de rechtbank heeft gegeven van de (naar moet worden aangenomen) door [verweerders] voor hun vordering in eerste aanleg gebezigde grondslagen.
2.26.
Dat ik niettemin het arrest van het hof graag wil lezen als een toepassing van art. 25 Rv, berust erop dat het resultaat waartoe het hof is gekomen mijns inziens alleszins passend is (afgezien van de hierna te bespreken kwestie van eigen schuld). Wanneer een woning wordt verkocht zonder dat de koper erop bedacht is dat de bestemming van de onroerende zaak volgens het bestemmingsplan agrarisch is (en hij en zijn rechtsopvolgers dus zullen moeten leven in de onzekerheid of de gemeente mogelijk haar gedogen van een niet-agrarisch gebruik zal heroverwegen), ligt – zo zou ik menen – een aansprakelijkheid van de verkoper voor het waardeverschil alleszins voor de hand. En
niet
voor de hand ligt dat de verkoper de (hogere) koopprijs – die een gewone, niet-agrarische woonbestemming veronderstelt – ten volle zal kunnen behouden. Bedoelde passende uitkomst kan niet worden gegrond op art. 7:15 BW, zoals het hof meende (zie hiervóór, naar aanleiding van onderdeel I.1). Maar het ligt voor de hand dat het resultaat waartoe het hof is gekomen (nogmaals: afgezien van de kwestie van eigen schuld) wel op andere gronden kan worden bereikt. Daarbij denk ik aan art. 7:17 jo. 6:74 BW (non-conformiteit), maar ook aan dwaling (art. 6:228 BW) in samenhang met hetzij art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) hetzij art. 6:230 BW (wijziging van de overeenkomst). Dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 7:17 BW is evident. Ook heeft het, zo dunkt mij, geen toepassing gegeven aan art. 6:230 BW, want in dat geval ligt voor de hand dat het hof van ‘wijziging’ (in plaats van schadevergoeding) zou hebben gesproken. Maar, zo zou ik willen aannemen, het hof heeft wél toepassing gegeven aan art. 6:162 BW, waarbij het heeft aangenomen dat waar de aan de zijde van [verweerders] bestaande dwaling werd veroorzaakt door de schending van een mededelingsplicht door [betrokkene 1] en [eiser], dezen hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
2.27.
Bij déze lezing van het arrest van het hof, resteert er één klacht van het middel, namelijk die volgens welke het hof in strijd met art. 24 Rv feitelijke gronden heeft aangevuld.
2.28.
Met betrekking tot die klacht stel ik het volgende voorop. Het verbod van het aanvullen van feitelijke gronden staat in het allernauwste verband met het gebod van het aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv), niet alleen historisch,
maar ook conceptueel.
Naarmate we meer tot de (niet aan te vullen) feitelijke gronden rekenen, is er minder ruimte voor een aanvulling van de rechtsgronden. Art. 24 Rv spreekt nogal onbestemd over het onderzoeken en beslissen van de zaak ‘op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd’. Deze formulering is zo ruim dat men er ook (zuivere) rechtsgronden toe zou kunnen rekenen, ware het niet dat uit art. 25 Rv voortvloeit dat deze lezing onjuist is. In het licht van deze ruime formulering van art. 24 Rv is het begrijpelijk dat men in art. 24 Rv wel leest dat het aan de rechter ook verbiedt vorderingen en verweren aan te vullen met
juridische
gronden die niet in de stellingen van partijen besloten liggen, ook al zijn de feiten die voor die gronden nodig zijn op reguliere wijze ter kennis van de rechter gekomen (omdat ze uit het dossier blijken, dan wel van algemene bekendheid zijn, art. 149 Rv).
Toch is die uitleg te beperkt. Het gebod van het aanvullen van de rechtsgronden veronderstelt een zekere vrijheid van de rechter tot het zelfstandig kwalificeren van de feiten, zij het ook dat hij daarbij hoor en wederhoor niet behoort te vergeten. Maakt men van art. 24 Rv een slokop, dan wordt het gebod van het aanvullen van de rechtsgronden tot een holle frase.
2.29.
Ik zou daarom een beperkte opvatting van art. 24 Rv willen verdedigen, daarbij aansluitend bij de Memorie van Toelichting op art. 24 Rv (in de nummering van het ontwerp art. 1.3.6). Volgens die memorie mag de rechter zich in beginsel niet baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, maar mag hij de staving van de grondslag wel uit zodanige feiten en omstandigheden en uit de feitelijke gevolgtrekking die hij daaruit maakt, afleiden (bij dit laatste verwijst de memorie naar de ruime grenzen van art. 149 Rv).
Wat nu te verstaan onder de feiten en omstandigheden welke de partijen aan hun vordering (of verweer) ten grondslag hebben gelegd? Dit zijn mijns inziens alle feiten en omstandigheden die partijen hebben aangevoerd ten betoge dat de vordering moet worden toegewezen (respectievelijk afgewezen). Dus níét de feiten die door een partij in geheel ander verband of geheel terloops zijn aangevoerd. Maar wél mede de feiten die een partij met het oog op een ándere rechtsgrond heeft aangevoerd, zolang het daarmee door die partij ingeroepen rechtsgevolg gelijk is aan (althans niet minder verstrekkend dan) het rechtsgevolg van de door de rechter ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond. Deze laatste beperking (‘zolang…’) geldt alleen niet voor zover het recht van openbare orde betreft (of wat daaraan gelijk moet worden gesteld).
Mij dunkt dat met een dergelijke beperkte lezing van art. 24 Rv recht wordt gedaan aan de wetsgeschiedenis én aan het belang om een effectieve vervulling van de plicht tot het aanvullen van rechtsgronden niet te verhinderen. Zij vindt bovendien, zo meen ik, steun in de rechtspraak van uw Raad:
‘Het (…) middel berust kennelijk op de opvatting dat, indien de rechter tot de slotsom komt dat de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding een andere is dan door de eiser gesteld, de door de eiser ingestelde vordering niet op grondslag van die andere rechtsverhouding kan worden toegewezen.
Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist. Zij miskent dat het enkele feit dat een eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde rechtsverhouding onjuist heeft gekwalificeerd, de rechter niet ontslaat van zijn uit art. 48 Rv. voortvloeiende verplichting om ambtshalve en onafhankelijk van enige door die partij aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dat is slechts anders, indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt.’
2.30.
Terug naar de zaak: klaagt uitgaande van de hiervoor verdedigde beperkte lezing van art. 24 Rv het middel terecht dat het hof feitelijke gronden heeft aangevuld? Het hof heeft met zijn beslissing dat de vordering ook op grond van dwaling toewijsbaar is, mijns inziens een verrassingsbeslissing gegeven en aldus hoor en wederhoor (art. 19 Rv) geschonden. Maar dáárover klaagt het middel niet. Het middel klaagt er wel omstandig over dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [verweerders] naast art. 7:15 BW ook dwaling als grondslag heeft aangevoerd, maar, zoals gezegd, dat zou ik willen opvatten als overwegingen ten overvloede. In het slot van de laatste alinea van onderdeel IV.1 voert het middel nog aan dat [verweerders] de feiten en omstandigheden die nodig zijn voor een dwalingsberoep niet hebben ingeroepen ter onderbouwing van hun vordering op grond van de bestemmingskwestie. In zoverre voldoet het middel mijns inziens niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv, meer concreet het vereiste dat het met bepaaldheid en precisie dient aan te geven tegen welk gedeelte van de uitspraak het opkomt en waarom daarin het recht is geschonden dan wel waarom de motivering van de uitspraak tekortschiet.
Het middel benoemt immers niet op welke voor toewijzing op grond van dwaling benodigde feiten en omstandigheden het doelt.
2.31.
Onder IV.2 bouwt het middel vergeefs voort op hetgeen het daarvoor heeft aangevoerd.
2.32.
Ik meen dus dat ook onderdeel IV niet slaagt. Daarbij ben ik mij ervan bewust dat ik daarbij zowel uitga van een welwillende lezing van het arrest van het hof (volgens welke de overwegingen van het hof omtrent de door [verweerders] gebezigde grondslagen overwegingen ten overvloede zijn) als van een beperkte opvatting van het verbod van aanvullen van feitelijke gronden van art. 24 Rv. Het eerste lijkt mij passen bij de inhoud van de zaak (een agrarische bestemming van een onroerende zaak die is verkocht tegen een prijs die past bij een gewone woonbestemming) en het laatste lijkt mij ook los van de onderhavige zaak alleszins geëigend met het oog op een voldoende effectieve naleving van het gebod van het aanvullen van rechtsgronden.
Eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW
2.33.
Het middel richt zich in
onderdeel V
tegen rechtsoverweging 12.46 van het eindarrest van 16 juni 2015. Die overweging luidt als volgt:
‘12.46. [eiser] en [betrokkene 1] hebben nog aangevoerd dat [verweerder 1] zelf had kunnen ontdekken dat de woning geen woonbestemming had. Dat moet volgens hen leiden tot de slotsom dat sprake is van eigen schuld ex artikel 6:101 BW en/of tot de constatering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het waardeverschil aan [verweerder 1] toe te wijzen. Het hof verwerpt die stelling en daarmee beide verweren. Zoals reeds in het tussenarrest van 17 december 2013 is overwogen, rustte op [betrokkene 1] een mededelingsplicht. Het hof is van oordeel dat die mededelingsplicht in dit geval gaat voor een onderzoeksplicht van [verweerder 1] en dat honoreren van het verweer van [eiser] en/of [betrokkene 1] ertoe zou leiden dat aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht vóór de onderzoeksplicht dient te gaan afbreuk zou worden gedaan, althans dat dan aan de onderzoeksplicht een te grote betekenis zou worden toegekend.’
2.34.
Het middel betoogt dat ondanks het door het hof genoemde uitgangspunt dat de mededelingsplicht gaat boven de onderzoeksplicht,
de nalatigheid van de dwalende (bestaande in de schending van zijn onderzoeksplicht) kan leiden tot toepassing van art. 6:101 BW in het geval de dwalende aanspraak maakt op schadevergoeding. Een en ander mondt uit in een rechtsklacht voor het geval het hof dit heeft miskend en een motiveringsklacht voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend.
2.35.
Mij dunkt dat dit onderdeel van het middel terecht is voorgesteld.
2.36.
De regel dat een mededelingsplicht voorrang heeft boven een onderzoeksplicht is tot ontwikkeling gekomen bij het leerstuk van de dwaling en wel bij de vraag of vernietiging mogelijk moet zijn (art. 6:228 lid 2 BW). Dat is een kwestie van
wel of niet
, dus van wat we een ‘digitale’ vraag zouden kunnen noemen (1 of 0).
De bedoelde voorrangsregel verhindert dat het resultaat van de beantwoording van die vraag kan zijn dat de dwalende geheel en al met lege handen achterblijft (hoewel de wederpartij een mededelingsplicht schond). Het ligt alleszins voor de hand dat dezelfde of een vergelijkbare voorrangsregel geldt bij andere digitale vragen, waaronder de vraag of aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld uit hoofde van non-conformiteit (art. 7:17 jo. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Opnieuw verhindert de voorrangsregel dan dat de partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, geheel en al met lege handen achterblijft.
2.37.
Naast regels met betrekking tot digitale vragen zijn er echter in het verbintenissenrecht ook tal van regels met betrekking tot vragen met een ‘analoog’ karakter, die dus kwesties van
meer of minder
betreffen. De regel van art. 6:101 BW met betrekking tot eigen schuld is bij uitstek een analoge regel in de zojuist bedoelde zin, ze betreft immers de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (eventueel te corrigeren op grond van de billijkheid). Als de voorrang van de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht in de context van deze analoge regel al gelding heeft, zou zij daar mijns inziens hoe dan ook een wezenlijk andere rol moeten spelen (dan bij de hiervoor bedoelde regels met betrekking tot digitale vragen). Het vertrekpunt van art. 6:101 BW is het bestaan van een vergoedingsplicht. Het resultaat dat de benadeelde geheel en al met lege handen achterblijft, is alleen mogelijk indien we zouden aannemen dat alleen de schending van de onderzoeksplicht de schade heeft veroorzaakt en niet ook de schending van de mededelingsplicht, dan wel we op grond van de billijkheid álle schade voor rekening van de benadeelde zouden brengen. Beide oordelen zijn nauwelijks voorstelbaar, maar zekerheidshalve kan men aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht voorrang heeft boven de onderzoeksplicht de regel ontlenen dat het resultaat dat alle schade voor rekening blijft van een partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, niet is toegelaten. Daarnaast dunkt mij dat bedoeld uitgangspunt betekenis kan hebben bij de toepassing van de billijkheidscorrectie, in die zin dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten tot een andere verdeling kan leiden dan de maatstaf van de wederzijdse causaliteit. Voor de beoordeling van de ernst van de gemaakte fouten zijn echter alle omstandigheden van het geval van belang en niet slechts de kwalificatie van die fouten in termen van ‘onderzoeksplicht’ en ‘mededelingsplicht’.
2.38.
De door het middel bepleite opvatting (schending van onderzoeksplicht kan ondanks de voorrangsregel leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld) vindt zeer ruime steun in de literatuur.
Ook in de rechtspraak van uw Raad zijn er voor die opvatting aanknopingspunten te vinden. Ik wijs in de eerste plaats op HR 11 november 1997, NJ 1998/657 (Holvrieka/Brunink), rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7: misleiding bestaande in verzwijging van bodemverontreiniging is ook dan onrechtmatig indien de koper zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen; daarin ligt besloten dat de stellingen omtrent de onderzoeksplicht ‘hoogstens relevant zijn’ in het kader van het beroep op eigen schuld (welk beroep het hof reeds op andere gronden had verworpen). In de tweede plaats dunkt mij van belang uw rechtspraak met betrekking tot de waarschuwingsplicht van de aannemer. Op de aannemer rust de verplichting de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of behoort te kennen; de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is doet daaraan niet af, maar die deskundigheid kan wel leiden tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.
Mij dunkt dat sprake is van een tot op grote hoogte vergelijkbare problematiek. Voor de aansprakelijkheid van een verkoper in geval van schending van zijn mededelingsplicht, behoort evenzeer te gelden dat toepassing van art. 6:101 lid 1 BW mogelijk is.
2.39.
Terug naar de door het middel aangevallen overweging van het hof. Die overweging kan in de eerste plaats de betekenis hebben dat het hof ervan is uitgegaan dat in het geval van schending van een mededelingsplicht de vergoedingsplicht
nimmer
in verband met eigen schuld mag worden verminderd. In dat geval klaagt het middel er terecht over dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, want een regel als door het hof bedoeld bestaat niet. Een dergelijke regel is ook ongewenst; ze schaadt de nuttige werking van de regel van art. 6:101 BW, namelijk het nuanceren van aansprakelijkheid met het oog op onder meer het beginsel van evenredigheid (proportionaliteit).
2.40.
De overweging van het hof kan – wanneer zij welwillend wordt gelezen – in de tweede plaats de betekenis hebben dat het hof aan de billijkheidscorrectie toepassing heeft gegeven. In dat geval klaagt het middel er terecht over dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] een mededelingsplicht heeft geschonden, is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat naar billijkheid de schade niet gedeeltelijk voor rekening van [verweerders] mag worden gebracht. In dit verband dunkt mij mede van belang dat het hof in het tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.10.4 heeft overwogen dat het niet ondenkbaar is dat [betrokkene 1] ten tijde van de bezichtigingen door [verweerder 1] was vergeten dat de onroerende zaak formeel geen woonbestemming had, maar dat zij daar dan geen beroep op kan doen omdat ze het ooit wel heeft geweten. Ook in het licht van die overweging behoefde een toepassing van de billijkheidscorrectie volgens welke alle schade voor rekening van [eiser] en [betrokkene 1] is, een nadere motivering.
Afronding
2.41.
Ik kom tot een afronding. Onderdeel I van het middel, dat ziet op het toepassingsbereik van art. 7:15 BW, is weliswaar op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan bij gebrek aan belang aan de zijde van [eiser] niet tot cassatie leiden, omdat het hof de aansprakelijkheid van [eiser] en [betrokkene 1] niet enkel op art. 7:15 BW heeft gegrond, maar ook op dwaling, en het daartegen gerichte onderdeel IV geen doel treft. De onderdelen II en III zijn vergeefs voorgesteld. Onderdeel V, dat ziet op het beroep van [eiser] en [betrokkene 1] op eigen schuld aan de zijde van [verweerders], treft wél doel. Dat onderdeel raakt ook de grondslag van de dwaling.
3
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Vergelijk het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 onder 5.1.1-5.1.4 en het vonnis van de rechtbank van 12 september 2012 onder 3.1-3.7.
De brief waarbij dit plaatshad, behoort niet tot de gedingstukken.
Het hof verwijst voor de grondslag van art. 7:17 BW naar een akte van 10 september 2013, welke akte niet tot het overgelegde dossier behoort. Wel bevindt zich in het dossier een akte van 25 september 2013 waarin de aanvulling van de grondslag met art. 7:17 BW wordt genoemd. Deze laatstgenoemde akte wordt door het hof niet in het procesverloop vermeld. Als verklaring ligt het meest voor de hand dat de akte die is gedateerd op 25 september 2013 (de op dat moment eerstvolgende geplande roldatum) bij het hof is ingediend op 10 september 2013 en dat het hier dus om één en dezelfde akte gaat. Ik merk verder op dat deze akte is genomen ná de memorie van grieven en memorie van antwoord.
Zie de noot van Jac. Hijma in NJ 2016/76 de noot van J.J. Dammingh in TBR 2015/119 en M.M. van Rossum, Recente ontwikkelingen ten aanzien van publiekrechtelijke beperkingen, WPNR 2015/7086, p. 1027 e.v. Neutraler zijn de noten van E.E. van der Kamp in JIN 2015/110 en van H.W. Heijman in JOR 2015/126.
F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, diss. Groningen, Kluwer: Deventer 2010, p. 99 e.v.
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Kluwer: Deventer 2014, nr. 6.4.37; T. Barkhuysen e.a., Bestuursrecht in het Awb-tijdperk, Kluwer: Deventer 2014, paragraaf 5.3.2; R.J.N. Schlössels, Kern van het bestuursrecht, BJu: Den Haag 2013, paragraaf  4.5.2 en 7.8.2. Vergelijk in meer algemene zin ook C.L. Knijf, Rechtsopvolging bij vergunningen in de gemeentepraktijk, Gst. 2004, 59.
HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 ([...]/Gemeente Voorst). Vergelijk Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy 2015, nr. 119 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 4 2012/152-158. Het middel verwijst niet met zoveel woorden naar de maatstaf en procedure zoals die geldt voor het terugkomen op bindende eindbeslissingen, maar ik meen dat in de klacht dat het eindarrest van het hof in strijd is met het tussenarrest besloten ligt dat het middel mede erover klaagt dat de aangevallen overweging van het hof met veronachtzaming van de bedoelde maatstaf en procedure tot stand is gekomen.
Tot de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 werd het verbod van het aanvullen van feitelijke gronden
a contrario
afgeleid uit de verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden zoals neergelegd in art. 48 Rv (oud).
Vergelijk W.D.H. Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Boom 2015, p. 326.
In die zin Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/92. Bij Van Schaick staat deze uitleg van art. 24 Rv intussen ook in verband met zijn opvatting van de rolverdeling tussen rechter en partijen, welke opvatting grote betekenis toekent (mijns inziens te grote) aan de ‘partijautonomie’ en de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter.
In deze zin vat ik op hetgeen in diverse toonaarden door verschillende gezaghebbende processualisten in de afgelopen decennia omtrent het grensgebied tussen de verboden aanvulling van feitelijke gronden en de toegestane en zelfs verplichte aanvulling van rechtsgronden is opgemerkt. Zie in het bijzonder: W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans: Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2003, p. 79 e.v.; W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd: Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2006, p. 53; G. de Groot, Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht, paragraaf 4.7 in: Waarheid en waarheidsvinding in het recht (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2012-1), Kluwer: Deventer 2012; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg, Deventer: Kluwer 2011, onder meer p. 122 e.v.; W.D.H Asser, Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Boom 2015, p. 307 e.v. (in het bijzonder paragraaf 3.3.1).
Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht 2002, p. 161.
Men vergelijke de welbekende rechtspraak van uw Raad (en die van het Hof van Justitie van de EU) omtrent de ambtshalve toetsing aan regels van Europees consumentenrecht. Kijken we over de grens, dan is de bedoelde beperking ook wat betreft regels die niet van openbare orde zijn niet zonder meer vanzelfsprekend. Uit het preadvies van W. van Eeckhoutte, Schuifelen op de rechterstoel: De taak van de rechter in het Belgisch privaatrechtelijk procesrecht: een kwestie van moeten of mogen, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Boom 2015, p. 289-290 leid ik af dat naar Belgisch recht de burgerlijke rechter weliswaar slechts verplicht is tot het ambtshalve toepassen van rechtsregels op de feitelijke gegevens die partijen hebben aangevoerd ‘gericht op’ de ingestelde vordering of het opgeworpen verweer, maar geldt tegelijk dat hij álle door partijen aangevoerde gegevens wel voor zijn beslissing
mag
gebruiken. Mij dunkt dat déze opvatting met ons art. 24 Rv en de wetsgeschiedenis van die bepaling niet is te verenigen, hoezeer ik ook tegen een dergelijke actieve rol van de burgerlijke rechter persoonlijk geen enkel bezwaar zou hebben.
HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655, NJ 1998/625 (Van Rooij/Van der Sluijs c.s).
Onder meer HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/X). Vergelijk Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/217.
Het is het niet moeilijk te bedenken wat het middel zoal
zou kunnen bedoelen
, maar dat is de maatstaf niet. Wat betreft de voor het bestaan van een mededelingsplicht noodzakelijke wetenschap van de agrarische bestemming bij [betrokkene 1] en [eiser], geldt dat het hof onder 5.10.4 van het tussenarrest van 17 december 2013 heeft gemotiveerd waaruit die wetenschap volgt. Vergelijk de bespreking van onderdeel I.2 van het middel.
Vaste rechtspraak sinds HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 (Van der Beek/Van Dartel). Vergelijk voorts in het bijzonder ook HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof) en HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg): deze regel strekt ertoe ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.
De term is geijkt door J.H. Nieuwenhuis, Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?, WPNR 1998/6304, p. 155 e.v.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden, Kluwer: Deventer 1992, p. 144 e.v.; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht, NTBR 1998, p. 299; J.H. Nieuwenhuis, t.a.p.; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1999, p. 183 e.v.; J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2002, p. 228 e.v.; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 2003, p. 150; H.M. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: koop, Den Haag: Boom 2012, nr. 329. Ik vond geen auteurs die tegenstander zijn van de mogelijkheid dat schending van een onderzoeksplicht ondanks de bedoelde voorrangsregel via art. 6:101 BW tot vermindering van de vergoedingsplicht leidt. K.J.O. Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in het contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2012, p. 184 e.v. is slechts tegenstander van de opvatting volgens welke ten aanzien van dezelfde informatie tegelijk een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht kunnen bestaan (waarmee hij afwijkt van de heersende leer), maar niet van de genuanceerde resultaten die met die opvatting ex art. 6:101 BW worden behaald.
HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2706, NJ 1998/818 (KPI/Leba).
Nóg een parallel: dat een notaris aansprakelijk is voor een beroepsfout, sluit toepassing van art. 6:101 BW niet uit op de grond dat de cliënt de fout had moeten opmerken en de notaris daarop had moeten wijzen. Zie HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4119, NJ 2006/59, rechtsoverwegingen 5.1.2 en 5.1.3.