ECLI:NL:GHARL:2016:8187
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.185.092/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 381007 en 394425)
beschikking van 13 oktober 2016
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J.M. Hoogsteen te Ede,
en
[verweerder]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. L.C. Griffioen-Wennekers te Waddinxveen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 november 2015, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, tevens verzoek tot schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met producties 29-71, ingekomen op 4 februari 2016;
- het verweerschrift tegen het incidentele verzoek tot schorsing met producties 1-11, ingekomen op 2 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]3 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]4 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 maart 2016 met producties 72-73;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]8 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 maart 2016 met producties 74-75;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]18 maart 2016;
- een brief van mr. [NAAM]21 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]22 maart 2016;
- het verweerschrift in de hoofdzaak, ingekomen op 25 maart 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]5 april 2016;
- een brief van mr. [NAAM]6 april 2016;
- een aanvullend beroepschrift met producties 71-79, ingekomen op 25 juli 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]22 juli 2016 met producties 80-84;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 augustus 2016;
- een aanvullend verweerschrift met producties 12-18;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 augustus 2016 met producties 85-89;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 augustus 2016 met producties 90 en 91;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]16 augustus 2016 met producties 19-21;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]23 augustus 2016 met twee producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 augustus 2016 met productie 92.
2.2
Het hof heeft een akte van depot afgegeven waaruit blijkt dat op 12 februari 2016 door mr. [NAAM]gedeponeerd.
2.3
Op 22 augustus 2016 is de na te noemen minderjarige [naam kind 1] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen en de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) door het hof is gehoord.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 25 augustus 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is [medewerker kinderbescherming] verschenen.
2.5
Zoals tijdens de mondelinge behandeling is medegedeeld, zijn de journaalberichten van mr. [NAAM]23 augustus 2016 met twee producties en mr. [NAAM]24 augustus 2016 met productie 92 niet ingediend binnen de daarvoor gestelde termijn conform het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. Desgevraagd hebben beide advocaten tijdens de mondelinge behandeling medegedeeld dat zij over en weer geen bezwaar hebben tegen de overlegging van de bij die journaalberichten gevoegde producties en dat zij instemmen met overlegging hiervan zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op voormelde producties.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn op [datum huwelijk] gehuwd.
3.2
Uit dit huwelijk zijn geboren:
- [naam kind 1] , op [geboortedatum kind 1] , en
- [naam kind 2] , op [geboortedatum kind 2] .
De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.
3.3
Bij de bestreden beschikking van 6 november 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de moeder tegenover de vader het recht heeft om tot 1 april 2016, dan wel tot zoveel eerder als zij reeds over vervangende woonruimte beschikt, in de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] (verder: de voormalige echtelijke woning) te blijven wonen en de bij de woning en tot de inboedel behorende zaken te blijven gebruiken en bepaald dat de kinderen met ingang van 1 april 2016 hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben. Daarnaast heeft de rechtbank als regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) vastgesteld dat de kinderen met ingang van 1 april 2016 de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder verblijven met de wisseling op de maandag, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen. De rechtbank heeft voorts de verzoeken met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (verder ook: kinderalimentatie), de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de moeder (verder ook: de partneralimentatie) en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.
3.4
Bij beschikking van 17 december 2015 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om kinderalimentatie afgewezen en de verzoeken ter zake de partneralimentatie en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aangehouden.
3.5
Bij beschikking van 25 januari 2016 heeft de rechtbank bepaald dat de vader aan de moeder als partneralimentatie € 481,- per maand zal verstrekken gedurende het eerste jaar vanaf de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en € 145,- per maand na één jaar, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Met betrekking tot de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de voormalige echtelijke woning wordt toegedeeld aan de vader voor een waarde van € 575.000,- onder de voorwaarde dat hij de moeder kan laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening van € 709.521,-, waarbij de waarde van de kapitaalpolissen per de datum van feitelijke verdeling in mindering zullen strekken op de hypothecaire geldlening en partijen vervolgens ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de restschuld en de moeder gehouden is de helft van de restschuld aan de vader te voldoen.
3.6
De echtscheidingsbeschikking is op [datum] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.7
Bij vonnis in kort geding van 15 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover hier van belang:
- de moeder veroordeeld tot nakoming en uitvoering, onmiddellijk na betekening van dat vonnis, van de in de beschikking van 6 november 2015 vastgestelde zorgregeling en de moeder voorts veroordeeld aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hieraan niet voldoet tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;
- de moeder veroordeeld om uiterlijk 1 september 2016 de voormalige echtelijke woning te verlaten, met achterlating van de aan de vader toebedeelde inboedelgoederen, in goede staat en onbeschadigd, zulks met afgifte van de sleutels aan de vader, en de moeder voorts veroordeeld aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hieraan niet voldoet tot een maximum van € 25.000,- is bereikt.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen waren in hoger beroep aanvankelijk in geschil de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling, het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning, de gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning en de proceskosten in zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Zoals hierna zal blijken, zijn uiteindelijk als te beoordelen geschilpunten overgebleven de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling en de proceskosten.
4.2
De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
6 november 2015. De moeder verzoekt in het beroepschrift, aangevuld bij brief van
3 maart 2016, het hof de werking van de bestreden beschikking te schorsen, alsmede de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover deze ziet op de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling en het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning en, opnieuw beschikkende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
- de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben;
- tussen de kinderen en de vader als zorgregeling zal gelden dat de kinderen eens per veertien dagen bij de vader zullen verblijven van donderdag 19.00 uur tot dinsdag naar school, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de kinderen worden gehaald en gebracht door de vader;
- de moeder het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning en de tot de inboedel behorende zaken heeft vanaf 1 april 2016 gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
- de vader een kinderalimentatie zal voldoen van € 288,- per kind per maand dan wel een bedrag als het hof juist acht, bij vooruitbetaling te voldoen en met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand; en
- de vader wordt veroordeeld in de werkelijke proceskosten van beide instanties.
4.3
De vader voert verweer en verzoekt het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken dan wel haar verzoeken af te wijzen.
4.4
Bij beschikking van 21 april 2016 (zaaknummer 200.185.092/02) heeft dit hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking afgewezen.
4.5
Bij aanvullend beroepschrift heeft de moeder aan het hof verzocht de bestreden beschikking van 6 november 2015 te vernietigen, voor zover die beschikking ziet op het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning beperkt tot 1 april 2016, en opnieuw beschikkende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:
- de moeder jegens de vader het recht heeft tot 4 oktober 2016 in de voormalige echtelijke woning te blijven wonen en de bij de woning en tot de inboedel behorende zaken te blijven gebruiken;
- de moeder jegens de vader in het belang van de kinderen en op grond van de redelijkheid en billijkheid het recht heeft ook na 4 oktober 2016 in de woning te blijven wonen en de tot de inboedel behorende zaken te blijven gebruiken zolang de vader de financiering van de voormalige echtelijke woning en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder voor de hypotheekschuld niet heeft kunnen realiseren; en
- de vader maandelijks aan de moeder tot aan de datum van overdracht van de woning een gebruiksvergoeding betaalt ter hoogte van de helft van de netto hypotheeklasten en overige zakelijke lasten, een en ander bij vooruitbetaling te voldoen.
Voorts heeft de moeder in dit aanvullend beroepschrift haar verzoek om kinderalimentatie ingetrokken. Dit verzoek behoeft derhalve geen bespreking meer.
4.6
Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder naar aanleiding van, kort gezegd, de recente ontwikkelingen met betrekking tot de voormalige echtelijke woning tevens haar verzoek met betrekking tot het voortgezet gebruik van die woning en de tot de inboedel behorende zaken, alsmede haar verzoek omtrent de gebruiksvergoeding ingetrokken. Ook deze verzoeken behoeven derhalve geen bespreking meer.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats
5.2
De moeder stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de kinderen met ingang van 1 april 2016 hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben. Voor het bepalen bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben is van belang wie de meest verzorgende ouder is/is geweest en bij wie het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding heeft gelegen en niet, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, wie van de ouders de voormalige echtelijke woning overneemt.
De vader betwist dat. Hij stelt dat de rechtbank een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Beide ouders zijn zeer betrokken bij de kinderen en zij zijn beiden voldoende in staat en toegerust om de kinderen te verzorgen en op te voeden. In dat verband dient het belang van de kinderen de doorslag te geven. De kinderen hebben aangegeven in de woning te willen blijven wonen, zodat zij hun vertrouwde sociale omgeving behouden. Hij kan hen dit bieden zodat de kinderen het meest gebaat zijn met de hoofdverblijfplaats bij hem, aldus de vader.
5.3
Het hof overweegt ten aanzien van de hoofdverblijfplaats als volgt. Hoewel de vader in het verleden onmiskenbaar een belangrijke rol in de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gehad, is voldoende aannemelijk geworden dat tijdens de samenleving en ook na het feitelijk uiteengaan van partijen in september 2013 tot aan de zomervakantie 2016 het hoofdaccent van de verzorging en opvoeding bij de moeder heeft gelegen. Partijen verschillen van mening over de precieze verdeling van de verzorging en opvoeding tijdens de samenwoning, maar uit de stukken valt op te maken dat zij beiden daarin hun aandeel hebben gehad. De moeder nam daarnaast ook het gezinsmanagement op zich, waaronder het onderhouden van de contacten met de oppas en de school. Uit de stukken blijkt ook dat de kinderen, gelet op hun problematiek, bijzondere zorg en aandacht nodig hebben en dat vooral de moeder de hulpverlening en begeleiding hiervoor regelde en coördineerde (hetgeen zij nog steeds doet). De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat in de periode na het feitelijk uiteengaan tot aan de voorlopige voorzieningen van 20 oktober 2014 de zorgregeling zodanig was dat de moeder de kinderen gemiddeld vier dagen per week verzorgde en hij drie dagen per week. Het hof constateert dat in de periode daarna, vanaf omstreeks november 2014 tot aan de zomervakantie 2016, partijen de ter zitting bij de voorlopige voorzieningenrechter overeengekomen voorlopige zorgregeling hebben nageleefd. Deze regeling hield in dat de kinderen iedere woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, alsmede om het weekend van vrijdag uit school tot maandagochtend naar school bij de vader verbleven. Ook tijdens deze periode waren de kinderen meer bij de moeder dan bij de vader. Het hof acht beide ouders voldoende toegerust om de kinderen te verzorgen en op te voeden, maar oordeelt het in het belang van de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder te bepalen nu het hoofdaccent van hun verzorging en opvoeding de afgelopen jaren bij haar heeft gelegen en zij met betrekking tot het regelen en de coördinatie van de zorgtrajecten voor de kinderen een belangrijke functie heeft vervuld en nog steeds vervult. Het feit dat de moeder thans niet meer in de voormalige echtelijke woning woont, maakt het oordeel niet anders. De kinderen zijn er de afgelopen twee jaren aan gewend geraakt dat zij in verband met de zorgregeling niet altijd in de voormalige echtelijke woning verblijven. Voorts is [naam kind 1] dit nieuwe schooljaar gestart op de middelbare school en heeft de moeder een woning gevonden in de directe nabijheid van zijn school. Voor [naam kind 2] geldt dat hij het onderwijs op de hem vertrouwde school in [plaatsnaam] kan blijven volgen, een (gespecialiseerde) streekschool waarvan het merendeel van de leerlingen buiten een straal van vijf kilometer van de school woont, zo heeft de moeder onweersproken verklaard. De stelling van de vader dat de moeder mogelijk gaat verhuizen naar bijvoorbeeld [plaatsnaam] , waar haar vriend woont, en de kinderen dan niet meer in de buurt van de voormalige echtelijke woning blijven wonen heeft de moeder gemotiveerd betwist. Bovendien hebben de ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen en zal de moeder voor een eventuele verhuizing de toestemming nodig hebben van de vader of van de rechter indien partijen daar samen niet uitkomen.
Ten aanzien van de zorgregeling
5.4
In haar tweede grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte een co-ouderschapsregeling het meest in het belang van de kinderen heeft geacht en dat de rechtbank de vaststelling van de zorgregeling ten onrechte heeft gekoppeld aan de toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de vader. Volgens de moeder is een co-ouderschapsregeling niet in het belang van de kinderen gelet op de slechte communicatie tussen de ouders en de gang van zaken met betrekking tot de lopende zorgregeling. Voor de dagelijkse zorg is het nodig dat de vader goed kan plannen en organiseren en dient de vader daaraan prioriteit te geven, boven zijn werk en sociale leven. Volgens de moeder kan de vader dat niet.
De vader betwist dat. Hij stelt dat de moeder de emoties van partijen met betrekking tot de echtscheiding, als gevolg waarvan de discussies zijn ontstaan, verwart met de rol die beide partijen als ouders voor de kinderen hebben en de wijze waarop zij invulling geven aan het gezamenlijk ouderschap. De vader betwist dat partijen niet (langer) in staat zouden zijn om met elkaar op een goede wijze over de kinderen te communiceren.
5.5
Ten aanzien van de zorgregeling overweegt het hof als volgt. In het onderhavige geval acht het hof de door de vader verzochte en door de rechtbank vastgestelde 50%-50% verdeling aangewezen, nu noch uit de gedingstukken noch uit hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling is gebleken van enige contra-indicatie aan de zijde van de kinderen of de vader die aan een co-ouderschapregeling in de weg staat. De vader heeft tot op heden altijd een substantiële rol in de verzorging en opvoeding van de kinderen gehad en hij heeft, net als de moeder, een hechte band met hen. De moeder betoogt dat de vader niet het organisatievermogen zou hebben om de kinderen structureel meerdere dagen achtereen te verzorgen en op te voeden en hen te begeleiden bij hun dagelijkse verplichtingen en activiteiten, maar dit is onvoldoende aannemelijk geworden. Hoewel de verstandhouding tussen de ouders slecht is, ziet het hof hierin geen contra-indicatie voor een co-ouderschapsregeling. Niet is gebleken dat zij onvoldoende in staat zijn tot onderling overleg en samenwerking waar het gaat om (praktische) zaken rond de kinderen. Voorts verwacht het hof dat als partijen eenmaal duidelijkheid is verschaft over de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling en als de afwikkeling van de echtscheiding in al haar gevolgen eenmaal achter hen ligt, voor hen meer rust en ruimte ontstaat om zich te richten op het herstel van hun verhouding als ouders van [naam kind 1] en [naam kind 2] . Beide partijen hebben ter mondelinge behandeling er blijk van gegeven met hulpverlening aan dit herstel te willen werken. Verder geldt dat de moeder onvoldoende heeft duidelijk gemaakt waarom de communicatieproblemen tussen de ouders niet in de weg staan aan de door haar verzochte zorgregeling van (ongeveer) vijf aaneengesloten dagen per veertien dagen, maar wél aan een week-op-week-af-regeling.
Voorts overweegt het hof dat de co-ouderschapsregeling slechts één wisseldag kent, de maandag, hetgeen de kinderen rust zal geven. De afstand tussen de woningen van partijen vormt geen belemmering voor de uitvoering van de regeling aangezien deze beperkt is; de scholen van de kinderen zijn vanaf beide adressen goed te bereiken en de kinderen kunnen nog steeds deelnemen aan hun sportactiviteiten. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat de vader een regeling waarbij de kinderen om de week bij hem verblijven, kan combineren met zijn werk.
Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de door de rechtbank bepaalde zorgregeling waarbij de zorg bij helfte tussen partijen is verdeeld, in het belang van de kinderen is. Het hof zal nader bepalen dat het wisselmoment op maandag na school is.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, wat betreft de beslissing over de hoofdverblijfplaats van de kinderen, vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld en wat betreft de beslissing over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, bekrachtigen, met dien verstande dat het wisselmoment op maandag na school is.
6.2
De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. Het hof ziet in hetgeen de moeder heeft gesteld geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt dat de proceskosten in geschillen als de onderhavige worden gecompenseerd.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
6 november 2015 wat betreft de beslissing over de hoofdverblijfplaats van de kinderen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de kinderen met ingang van heden hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
6 november 2015 wat betreft de beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, met dien verstande dat het wisselmoment op maandag na school is;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, A. Smeeïng-van Hees en
J.B. de Groot, en is op 13 oktober 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.