ECLI:NL:RBOBR:2017:1941
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats ‘s Hertogenbosch
zaaknummer: 4866513
rolnummer CV EXPL 16-2077
vonnis van 23 maart 2017
Vonnis van de kantonrechter:
i n z a k e
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr T.R. van Ginkel,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr G. van Dijk
Partijen zullen hierna ook Dexia en [gedaagde] worden genoemd.
De procedure
1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 februari 2016 van Dexia met producties,
- de conclusie van antwoord van 2 juni 2016 van [gedaagde] , met producties,
- de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging eis van Dexia, met producties,
- de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde] , met producties,
- de akte uitlating producties zijdens Dexia.
Vonnis is bepaald op heden.
De feiten
2. 	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staat het navolgende vast.
2.1.
Dexia Bank Nederland N.V. is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchère N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchère of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.2
[gedaagde] heeft als lessee de volgende lease-overeenkomsten gesloten met Dexia:
Contractnr.
Datum
Naam
overeenkomst
Looptijd
Overeen-
gekomen
Leasesom
Aankoop-
bedrag
Verkoop-opbrengst
[contractnummer]
13-02-1998
WinstVer-
Driedubbelaar
36 mnd
f 93.221,79
f 75.178,95
€ 48.680,82
[contractnummer]
19-02-2001
WinstVer-
Driedubbelaar
36 mnd +
36 mnd
verlenging
€ 23.672,16
€ 19.566,72
€ 13.021,26
[contractnummer]
19-02-2001
WinstVer-
Driedubbelaar
36 mnd +
36 mnd
verlenging
€ 23.796,54
€ 19.669,50
€ 14.434,17
2.3.
De eindafrekening van de overeenkomst met contractnummer [contractnummer] is overgelegd als productie 4 bij dagvaarding. Hieruit blijkt dat [gedaagde] aan het einde van dit contract van Dexia te ontvangen had (of te herbeleggen) een bedrag van € 14.338,68.
De andere twee contracten zijn na 72 maanden geëindigd met een restschuld van € 6.663,74 (de overeenkomst met contractnummer [contractnummer] ) respectievelijk € 5.354,23 (de overeenkomst met contractummer [contractnummer] ), zo blijkt uit het financiële overzicht van Dexia, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding.
2.4.
[gedaagde] heeft tijdig een opt-out verklaring gedaan en is niet gebonden aan de Duisenberg-regeling. Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [gedaagde] geschreven dat zij voornemens is aan [gedaagde] een bedrag groot € 9.999,11 uit te keren wegens compensatie van door [gedaagde] geleden schade door de effectenleaseovereenkomsten. Dexia heeft begin 2012 dit bedrag aan [gedaagde] betaald.
2.5.
Bij brief van 18 september 2015 heeft de gemachtigde van Dexia aan [gedaagde] medegedeeld dat Dexia bij de hierboven genoemde uitkering ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de genoten voordelen, die op het schadebedrag in mindering hadden moeten worden gebracht. De gemachtigde van Dexia schrijft dat Dexia slechts gehouden was om maximaal een bedrag van € 2.218,08 aan [gedaagde] uit te keren en dat het restant onverschuldigd is betaald. Hij schrijft voorts dat Dexia in overleg met [gedaagde] wil treden om het geschil tussen partijen definitief te beëindigen. Namens Dexia is [gedaagde] verzocht om door middel van een verklaring te accepteren dat Dexia met haar uitbetaling in 2012 aan (meer dan) haar verplichtingen heeft voldaan.
Indien [gedaagde] de bij de brief gevoegde waiver ondertekent en retour stuurt zal Dexia geen aanspraak maken op terugbetaling van dit bedrag middels een gerechtelijke procedure. Indien Dexia binnen een maand na verzending van de brief geen reactie van [gedaagde] ontvangt, dan geldt de brief tevens als stuiting van de onverschuldigde betaling die Dexia in 2012 heeft gedaan en zal Dexia de rechter vragen om een definitief einde te maken aan het geschil en zal Dexia tevens verzoeken om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het te veel betaalde bedrag, zo schrijft de gemachtigde van Dexia.
2.6.
Nadat [gedaagde] telefonisch had aangegeven na te willen denken over het voorstel van Dexia, heeft Dexia hierover niets meer van [gedaagde] vernomen.
Het geschil en de beoordeling ervan
3.1.
Tegen de achtergrond van bovenstaande feiten vordert Dexia, na wijziging van eis, dat de kantonrechter  bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
: zal verklaren voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] , [contractnummer] en [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, alsmede [gedaagde] zal veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van
€ 5.346,96 aan Dexia, vermeerderd met de wettelijke rente, uit hoofde van onverschuldigde betaling;
subsidiair:
zal verklaren voor recht dat (i) [gedaagde] met het sluiten van de tussen Dexia en [gedaagde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] , [contractnummer] en [contractnummer] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last alsmede (ii) dat de winst die [gedaagde] heeft geboekt op de overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnummer] ad € 6.426,52 bij de berekening van de schadevergoedingsplicht van Dexia uit hoofde van de overeenkomsten van effectenlease met nummers [contractnummer] en [contractnummer] in mindering komt op de restschuld ad € 12.017,97, zodat na deze verrekening nog een restschuld resteert van € 5.591,45 waarover Dexia een vergoeding verschuldigd was, alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2.
Dexia stelt dat zij wordt geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde] een
vordering op haar pretendeert, maar dat [gedaagde] deze niet aan de rechter voorlegt en ook niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia stelt dat zelf nog een vordering op [gedaagde] heeft. Zij meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering meer op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten leaseovereenkomsten en dat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling van het door Dexia onverschuldigd betaalde bedrag aan [gedaagde] van
€ 5.346,96.
3.3.
[gedaagde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.
4. De overige stellingen waarop Dexia haar vordering doet steunen worden hierna tezamen met het verweer van [gedaagde] besproken.
5. De kantonrechter overweegt het volgende.
Belang bij de vordering en misbruik van procesbevoegdheid
5.1.
[gedaagde] stelt voorop dat Dexia geen belang heeft bij de onderhavige vordering (artikel 3:303 BW) en dat zij door het instellen daarvan misbruik maakt van haar bevoegdheid daartoe (artikel 3:13 BW). De stellingen van (de gemachtigde van) [gedaagde] komen er op neer dat [gedaagde] thans niet in een procedure behoort te worden betrokken waarin wordt vastgesteld of Dexia nog aanspraken heeft jegens [gedaagde] , en zo ja welke. Ter onderbouwing daarvan wordt aangevoerd dat [gedaagde] de mogelijkheid behoort te hebben om arresten van Gerechtshoven en van de Hoge Raad af te wachten waarin op bepaalde beslispunten duidelijkheid zal worden verkregen. Daarnaast wordt aangevoerd dat een behandeling van en beslissing op de vordering van Dexia tot gevolg kan hebben dat [gedaagde] aanspraken op Dexia verliest waarvan het bestaan in de toekomst kan blijken.
5.2.
Dexia heeft onbetwist gesteld dat haar commerciële bedrijfsvoering reeds lange tijd geleden is gestaakt, dat zij thans slechts bestaat om de geschillen rond de effectenlease- producten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie kosten verbonden zijn. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers – waaronder [gedaagde] – aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door Dexia van haar stelling, inhoudende dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan, vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen. [gedaagde] heeft dan immers de mogelijkheid om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen.
Het voorgaande neemt niet weg dat, gelet op het verweer van [gedaagde] , moet worden onderzocht of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering als de onderhavige. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat Dexia voldoende belang heeft bij het verkrijgen van duidelijkheid in de rechtsverhouding tussen haar en [gedaagde] , kan er toch sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, namelijk indien de belangen van [gedaagde] door het op dit moment instellen van de vordering onevenredig worden geschaad of indien dit in strijd is met het belang van een goede procesorde en/of een goede rechtspleging. Daarbij is van belang of [gedaagde] voldoende de gelegenheid heeft gehad om de feiten en omstandigheden te onderzoeken die bepalend zijn voor zijn aanspraken en of inmiddels voldoende duidelijkheid bestaat over de in rechte toe te passen beoordelingsmaatstaven.
Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende omstandigheden van belang.
5.3.
De onderhavige procedure heeft betrekking op effectenleaseovereenkomsten, die gekwalificeerd worden als overeenkomsten van huurkoop. De rechtsverhouding tussen partijen vormt een onderdeel van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken.
5.4.
Het overgrote deel van de bovenbedoelde zaken is afgedaan door het algemeen verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst in de beschikking van hof Amsterdam d.d. 25 januari 2005. [gedaagde] heeft door het tijdig inzenden van een opt-outverklaring te kennen gegeven daaraan niet gebonden te willen zijn.
5.5.1.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van de zogenoemde Hof-formule waarin maatstaven werden gegeven voor de berekening van de door Dexia te vergoeden schade wegens het als aanbieder van de effentenleaseproducten onvoldoende betrachten van de op haar rustende precontractuele zorgplicht en van de invloed op die schade van de eigen schuld van de huurkoper. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof Amsterdam met recht een algemene formule heeft ontwikkeld aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst.
Het hof heeft aangegeven hoever de schadevergoedingsplicht van Dexia reikt wegens het niet nakomen van de uit hoofde van de op haar rustende tweeledige zorgplicht, te weten een
waarschuwingsplich
t om, alvorens de overeenkomst aan te gaan, de wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van het overblijven van een restschuld in het geval de verkoopopbrengst van de geleasede effecten bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, en een
onderzoeksplicht
om, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen te winnen over de inkomens-en vermogenspositie van de wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten.
Voor wat betreft de schade die het gevolg is van schending van de
waarschuwingsplicht
, heeft het hof overwogen dat uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar is dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van de geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij het tijdstip van verkoop daarvan. Dit brengt met zich mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Daarom heeft het hof aangenomen dat er grond is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen. Indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer redelijkerwijs in staat zou zijn geweest aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen, kan de schade bestaande in de verschuldigde rente-en aflossingstermijnen geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd, onder meer, zodanig dat Dexia deze schadeposten niet behoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven.
In het geval de nakoming door Dexia van haar
onderzoeksplicht
daarentegen zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou leggen, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichting uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en was Dexia gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In dat geval kan de schade bestaande uit de verschuldigde rente en aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan, terwijl zij bekend was, of had kunnen zijn, met de uit de overeenkomst kenbare verplichting tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening. Tot die schade is dan ook bijgedragen door het nalaten van Dexia om de overeenkomst te ontraden. In dat geval wordt de vergoedingsplicht van Dexia niet verminderd met de schade bestaande uit de verschuldigd aflossingen en rente.
In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia met eenderde deel van de schade bestaande in de restschuld voor zover die het gevolg is van de ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten.
Indien de schade mede het gevolg is van de schending van de onderzoeksplicht van Dexia,  dient Dexia ook de schade bestaande uit de betaalde rente en aflossingen te voldoen, met dien verstande dat Dexia eenderde deel daarvan niet behoeft te vergoeden op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden die toe te rekenen zijn aan de eigen schuld van de huurkoper, een en ander behoudens bijzondere omstandigheden.
Naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof Amsterdam, heeft de Hoge Raad op 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) aangegeven dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Dit betekent dat in geval (een gedeelte van) de inleg zoals termijnbetalingen en eventuele aflossingen, moet worden terugbetaald, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt telkens vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte.
5.5.2.
Het hof Amsterdam heeft in zijn december-arresten aangegeven dat bij de berekening van de omvang van schade tevens rekening moet worden gehouden met de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is. Vervolgens heeft de Hoge Raad op 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) nog uitsluitsel gegeven over de volgorde waarin die voordeelstoerekening dient plaats te vinden.
Gelet op de door de Hoge Raad gegeven maatstaven dienen de genoten voordelen eerst in mindering te strekken op de oudste schade, dus eerst op de verschuldigde rente en termijnen, ongeacht of deze betaald zijn.
Deze jurisprudentie wordt door de kantonrechter in grote lijnen gevolgd omdat het in het belang van de rechtszekerheid is, dat de rechtspraak hierin consistent is.
De kantonrechter oordeelt dat door [gedaagde] onvoldoende wordt gemotiveerd welke andere kwesties nog door de Hoge Raad zouden moeten worden beslecht, die van belang zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil. De kantonrechter is van oordeel dat de arresten van de Hoge Raad die tot nog toe zijn gewezen, waaronder die van 9 december 2016 en van 3 en 10 februari 2017, voor die beoordeling voldoende duidelijkheid bieden. De kantonrechter verwerpt de stelling dat Dexia misbruik maakt van procesbevoegdheid.
5.6.
Het merendeel van de argumenten van (de gemachtigde van) [gedaagde] , waarin deze een hogere schadevergoedingsplicht van Dexia bepleit, dan uit voorgaande arresten van Hof Amsterdam en Hoge Raad volgt stuiten op het bovenstaande af. Het zijn slechts standaard herhalingen van reeds eerder door de gemachtigde van [gedaagde] aangevoerde argumenten die reeds zijn beoordeeld in eerdere uitspraken van onder meer de gerechtshoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch, de Hoge Raad en deze rechtbank.
De kantonrechter zal deze hierna kort aanstippen.
Aankoop en behoud aandelen
5.7.1.
De stellingen van [gedaagde] inhoudende dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [gedaagde] aandelen heeft aangekocht en behouden, zijn onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onder leiding van een door het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In de beschikking d.d. 25 januari 2007 (waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend werd verklaard) heeft het hof  die stellingen verworpen. Dit oordeel heeft het hof Amsterdam herhaald in onder meer zijn arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1443). De Hoge Raad heeft laatstgenoemd arrest bekrachtigd op 9 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2823). Concrete feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn door [gedaagde] niet gesteld.
Beurskoersen
5.7.2.
[gedaagde] stelt verder dat Dexia bij de aankoop en bij de verkoop van de aandelen waarop de leaseovereenkomsten betrekking hebben niet de juiste beurskoersen zou hebben gehanteerd.
De kantonrechter overweegt dat de bij aankoop gehanteerde beurskoersen in de overeenkomsten zelf zijn opgenomen en voorts dat de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop en verkoop voor een ieder toegankelijk is. [gedaagde] heeft niet concreet gesteld en onderbouwd dat de beurskoersen van de voor hem gekochte en verkochte effecten zouden afwijken van de door Dexia gehanteerde prijzen. Het feit dat dit wel is voorgekomen en heeft geleid tot een boetebesluit in 2004 van de AFM in verband met het niet hanteren van de best-execution regel, oordeelt de kantonrechter onvoldoende argument, omdat daaruit niets blijkt over de gehanteerde prijzen van de effecten in de onderhavige leaseovereenkomst(en).
Beleggingstechnische tekortkomingen
5.7.3.
[gedaagde] stelt dat de door Dexia aangeboden producten ‘beleggingstechnische tekortkomingen’ vertoonden, waardoor [gedaagde] ofwel heeft gedwaald ofwel aanspraak behoort te hebben op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan zou volgen uit de standaard toepassing van de Hof-formule. De stellingen van (de gemachtigde van) [gedaagde] , daaronder begrepen de verwijzing naar  de conclusies van prof. dr. M. Damm in diens rapport van 16 september 2013 waar ook in deze procedure naar wordt verwezen, zijn in het arrest van hof Amsterdam d.d. 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) uitgebreid besproken en verworpen (vgl. r.o. 3.18 van dat arrest). De kantonrechter volgt deze jurisprudentie. Aangezien [gedaagde] geen rechtsgevolgen aan zijn beweringen hierover verbindt, behoeven deze geen verdere bespreking.
5.8.1.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat een medewerker van Dexia is opgetreden als adviseur bij het aangaan van de leaseovereenkomsten met de contractnummers [contractnummer] en [contractnummer] . [gedaagde] stelt dat hij in 2001 werd benaderd door Legio-Lease omdat zijn eerdere winstgevende contract zou aflopen en [gedaagde] ‘er goed aan zou doen om het succes verder uit te bouwen’. Kort daarna is hij ongevraagd telefonisch benaderd door een adviseur van Legio-Lease die hem adviseerde om twee nieuwe WinstVer-Driedubbelaars af te sluiten. [gedaagde] was wel geïnteresseerd om een bedrag te sparen en dacht goed te zijn ingelicht en geadviseerd door de adviseur van Legio-Lease. Hij is echter misleid door deze adviseur omdat hij de betreffende overeenkomsten als een geschikt spaarproduct adviseerde. De risico’s van het product zijn nimmer besproken en [gedaagde] was er niet van op de hoogte dat er werd belegd met geleend geld.
Uit dien hoofde stelt [gedaagde] recht te hebben op een hogere schadevergoeding dan volgens de hiervoor genoemde jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam.
5.8.2.
Dexia heeft deze gang van zaken betwist. Zij wijst erop dat [gedaagde] ten aanzien van de overeenkomsten met de contractnummers [contractnummer] en [contractnummer] telefonisch benaderd is, waarbij gevraagd is of [gedaagde] informatie wenst te ontvangen over effectenlease. [gedaagde] toonde interesse, zodat een brochure aan hem is toegezonden. [gedaagde] heeft ingestemd met nader contact, waarna een tweede telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Aan [gedaagde] zijn de effectenleaseovereenkomsten uitgelegd, zijn diens gegevens genoteerd en pas in een derde telefoongesprek met Dexia werd geverifieerd of alle gegevens juist waren en of [gedaagde] nog vragen had. Toen zijn de effectenleaseovereenkomsten in tweevoud, de fiscale opinies en de rekenvoorbeelden aan hem toegezonden. Op 28 februari 2010 heeft Dexia de overeenkomsten van [gedaagde] ondertekend retour ontvangen.
5.8.3.
De kantonrechter oordeelt dat de stellingen van [gedaagde] niet tot de conclusie leiden dat de medewerker van Legio-Lease zich zou hebben voorgedaan als een onafhankelijk financieel adviseur. De door hem geschetste gang van zaken duidt veeleer op de actie van een verkoper dan op die van een persoonlijk adviseur. [gedaagde] heeft van aanvang af redelijkerwijs moeten dan wel kunnen weten dat hij te maken had met een aanbieder van een effectenlease product. Hij diende er derhalve op bedacht te zijn dat de verkoper van Dexia vooral de positieve kanten van haar product zou belichten. De inhoud van de overeenkomsten is voldoende duidelijk: er wordt geld geleend om met name genoemde aandelen te kopen, over die lening is rente verschuldigd, en die lening moet worden afgelost. Het voordeel zit in de op dat moment aan de gang zijnde koersstijging van de beurs, waarvan men verwachtte dat deze zou doorgaan. Op grond van zijn ervaringen met de eerder door hem afgesloten overeenkomst met contractnummer [contractnummer] en de inhoud van de overeenkomsten zelf, had het [gedaagde] duidelijk kunnen en moeten zijn dat er geen sprake was van een spaarproduct met veel zekerheid, zoals het traditionele spaarbankboekje. Uit de brief van Legio Lease aan [gedaagde] van 15 januari 2001, met bijgevoegd rekenvoorbeeld, blijkt duidelijk dat er bij een negatieve koersstijging van de waarde van de aandelen ná 36 maanden
geen
uitbetaling volgt, terwijl de hoofdsom inmiddels is afgelost. Ook staat in deze brief duidelijk vermeld: “De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst”. Gelet hierop wordt het aandeel eigen schuld van [gedaagde] er niet minder om. De stellingen van [gedaagde] op dit punt te leiden dan ook niet tot een verhoogde vergoedingsplicht van Dexia.
Toepassing Hof-model en Hof-formule
5.9.1.
Ingevolge artikel 6:100 BW dient op de schade van de huurkoper die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, in mindering te worden gebracht al het voordeel dat de huurkoper ingevolge deze of andere leaseovereenkomsten heeft genoten, zoals de aan hem gedane uitkeringen bestaande uit koerswinst en de aan hem betaalde of toekomende dividenden. Op grond van de beslissingen in het arrest HR 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164, dienen de voordelen uit dividendbetaling en de fiscale voordelen, eerst in mindering te worden gebracht op de oudste schade, dus op de schade bestaande uit de oudste betaalde rente en aflossingstermijnen. Nadat de (eventuele) voordelen op die schade in mindering zijn gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door de huurkoper geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) voor rekening van de huurkoper moet blijven.
5.9.2.
In dit geval heeft [gedaagde]
niet
gesteld dat er, bij toepassing van de criteria van de Hof-formule, sprake zou zijn van een ‘onaanvaardbaar zware last’.
Dexia had de derhalve het aangaan van de leaseovereenkomsten
niet
behoren te ontraden.
Voordeelstoerekening
5.9.3.
De overeenkomst van effectenlease met nummer [contractnummer] is op of omstreeks
12 februari 2001 geëindigd met een batig saldo. Dit batig saldo bestaat uit het bedrag dat [gedaagde] uit hoofde van deze overeenkomst van Dexia heeft ontvangen minus hetgeen hij gedurende de looptijd van deze overeenkomst aan Dexia aan rente en aflossing heeft voldaan. Op 14 februari 2001 heeft Dexia aan [gedaagde] een bedrag van € 14.338,68 uitgekeerd uit hoofde van de overeenkomst. Daarnaast heeft [gedaagde] gedurende de looptijd van de overeenkomst een bedrag van € 47,89 aan dividend ontvangen. Anderzijds heeft [gedaagde] aan leasetermijnen een bedrag van € 7.960,05 voldaan. Dit leidt tot een  batig saldo van € 6.426,52 (€ 14.338,68 + € 47,89 – € 7.960,05).
5.9.4.
Dexia stelt zich op het standpunt dat het batig saldo op grond van artikel 6:100 BW in zijn geheel op de voor vergoeding in aanmerking te komen schade in mindering mag worden gebracht. De kantonrechter overweegt dat, zoals hierboven reeds is overwogen, uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 volgt dat de toerekening van voordelen in de eerste plaats dient te geschieden op het nadeel bestaande in de oudst betaalde termijnen. Dit gebeurt in de volgorde waarin dat nadeel is ontstaan, dus waarin termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of zij zijn voldaan.
Naast het batig saldo uit de effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] heeft [gedaagde] voordelen behaald uit de effectenleaseovereenkomsten met de nummers [contractnummer] en [contractnummer] . Dit voordeel bestaat uit de volgende bedragen:
met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] : een dividenduitkering van € 602,09 en een fiscaal voordeel van € 220,59.
Met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] : een dividenduitkering van € 1.184,88 en een fiscaal voordeel van € 367,54.
Met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] heeft [gedaagde] 36 termijnbedragen betaald van € 114,04 per maand en 35 termijnbedragen van € 118,28 per maand. Dit komt neer op een totaal van € 8.245,24.
Met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] heeft [gedaagde] 36 termijnbedragen betaald van € 114,64 per maand en 35 termijnbedragen van € 118,90 per maand. Dit komt neer op een totaal van € 8.288,54.
Wanneer de hiervoor genoemde voordelen (het batig saldo van de effectenlease-overeenkomst met nummer [contractnummer] en de dividenduitkeringen en de fiscale voordelen van de effectenleaseovereenkomsten met de nummers [contractnummer] en [contractnummer] ) die [gedaagde] heeft behaald hierop in mindering worden gebracht, resteren er geen voordelen meer die nog toegerekend dienen te worden op de restschulden die zijn ontstaan na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten met de nummers [contractnummer] en [contractnummer] .
Eigen schuld
5.9.5.
De kantonrechter is, in navolging van het Amsterdamse hof, van oordeel dat de
schade ter zake betaalde rente van de lening, geheel voor rekening van [gedaagde] behoort te blijven.
5.9.6.
In dit geval leidt toepassing van het arrest van de Hoge raad van 3 februari 2017 (t.a.p.) tot de navolgende uitgangspunten voor de berekening van de vergoedingsplicht door Dexia:
5.9.6.1.	Koersverlies WinstVerDrieDubbelaar met contractnummer [contractnummer] : € 6.545,46. Hiervan dient Dexia 2/3de deel te vergoeden, dus € 4.363,64. [gedaagde] heeft op 26 maart 2007 een bedrag van € 6.663,74 wegens restschuld voldaan. Daarom zal de kantonrechter de wettelijke rente op die dag laten ingaan. Hij heeft toen immers € 4.363,64 teveel betaald. De wettelijke rente wordt derhalve toegekend vanaf 26 maart 2007 tot de betaling door Dexia van € 9.999,11 op 18 januari 2012. Deze rente bedraagt € 1.062,23.
5.9.6.2.	Bij beëindiging van de WinstVerDrieDubbelaar met contractnummer [contractnummer] had [gedaagde] een koersverlies van € 5.235,33. Hiervan dient 2/3de deel voor rekening van Dexia te komen. Dit resulteert in een vergoeding van € 3.490,22. [gedaagde] heeft op
26 maart 2007 een bedrag van € 5.354,23 wegens restschuld voldaan. Daarom zal de kantonrechter de wettelijke rente op die dag laten ingaan. Hij heeft toen immers € 3.490,22 teveel betaald. De wettelijke rente wordt derhalve toegekend vanaf 26 maart 2007 tot de betaling door Dexia van € 9.999,11 op 18 januari 2012. Deze rente bedraagt € 849,61.
5.9.6.3.	Uit het bovenstaande volgt dat Dexia, gelet op haar betaling van € 9,999,11, aan [gedaagde] een bedrag van € 233,41 meer heeft betaald, dan waartoe zij gehouden is:
(€ 9.999,11 – (€ 4.363,64 + € 3.490,22) koersverlies - € 1.911,84 wettelijke rente.
5.9.7.
Na wijziging van eis vordert Dexia terugbetaling van hetgeen door haar onverschuldigd zou zijn betaald. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia haar recht verwerkt om het bedrag van € 233,41 als zijnde onverschuldigd betaald, terug te vorderen van [gedaagde] . De kantonrechter sluit daarbij aan bij de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:9801) en de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2016:6718) en neemt daarbij in overweging dat [gedaagde] de brief van 21 december 2011 van Dexia (zie r.o. 2.4.) redelijkerwijze zo heeft mogen begrijpen dat Dexia erkende dat zij schadeplichtig was jegens hem in verband met de leaseovereenkomsten voor (ten minste) een bedrag van € 9.999,11. Nu Dexia dit bedrag kort nadien ook daadwerkelijk heeft uitbetaald en gesteld noch gebleken is dat zij ter zake van deze betaling enig voorbehoud heeft gemaakt, heeft Dexia haar recht om - pas na enkele jaren  - terug te komen op de erkenning, verwerkt.
5.9.8.
De stelling van [gedaagde] dat hij recht heeft op buitengerechtelijke incassokosten wordt verworpen, aangezien de door hem opgesomde werkzaamheden van zijn gemachtigde ofwel betrekking hebben op de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak, zodat deze vallen onder de kosten van een eventuele proceskostenveroordeling, ofwel betrekking hebben op geschillen tussen Dexia en andere partijen.
5.9.9.
Dat betekent dat de door Dexia primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is als hierna vermeld.
5.9.10.
Aangezien partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zodat ieder de eigen kosten draagt.
Beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomsten van effectenlease met de contractnummers [contractnummer] , [contractnummer] en [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. E.J. Spoor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter