ECLI:NL:GHAMS:2017:146
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.189.975/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	4018392 EA VERZ 15-343:
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
inzake
1
VERENIGING VAN EIGENAARS VVE [adres] TE [plaats] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant sub 2]
en
3.
[appellante sub 3]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. B. Vanatova te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.A. van Hapert te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de VvE, [appellant sub 2] , [appellante sub 3] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.  Appellanten gezamenlijk worden aangeduid als de VvE c.s. [appellant sub 2] en [appellante sub 3] worden samen [appellanten] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden samen [geïntimeerden] genoemd.
De VvE c.s. zijn bij verzoekschrift met bewijsstukken, ontvangen ter griffie van het hof op 22 april 2016, onder aanvoering van negen grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovengenoemd zaaknummer op 24 maart 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog [geïntimeerden] niet ontvankelijk zal verklaren in hun verzoeken, althans die verzoeken zal afwijzen, met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
Op 4 mei 2016 is van de zijde van de VvE c.s. een aanvullende productie ter griffie ontvangen.
Op 4 augustus 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerden] ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 november 2016. Bij die gelegenheid heeft namens de VvE c.s. mr. [NAAM][geïntimeerden] mr. [NAAM].  Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. De VvE c.s. hebben nog een aantal producties overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten zijn de volgende.
2.1
Het gebouw aan de [adres] te [plaats] is gesplitst in drie appartementen. [appellanten] zijn sinds 2005 eigenaar van het appartement op de tweede en derde verdieping (4/10e aandeel in de gemeenschap) en sinds 2008 ook van dat op de eerste verdieping(2/10e aandeel) en beschikken aldus over zes van de tien stemmen in de vergadering van eigenaars. De overige vier stemmen kunnen worden uitgebracht door [geïntimeerden] , die (sinds 1998) eigenaar zijn van het appartement in het souterrain en dat op de begane grond met tuin (4/10e aandeel).
2.2
Tussen [appellanten] en [geïntimeerden] bestaan reeds lange tijd ernstige spanningen. Zij beschuldigen elkaar over en weer ervan niet mee te werken aan de benodigde besluitvorming binnen de VvE, in het bijzonder om te komen tot een aanpak van de onderhoudssituatie van het pand. Vergaderingen van eigenaars worden niet regelmatig gehouden.
2.3
Naar aanleiding van een eerder verzoek op grond van artikel 5:130 BW, door [appellanten] ingediend op 10 januari 2012, heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 augustus 2012 op een gezamenlijk verzoek op grond van artikel 96 Rv. E.W. Lopes Cardozo als deskundige benoemd om onderzoek te doen en bindend advies uit te brengen over een groot aantal op de onderhoudssituatie van het pand betrekking hebbende punten.
2.4
E.W. Lopes Cardozo heeft op 31 december 2012 zijn bindend advies (in definitieve versie) uitgebracht. Hierin is een groot aantal beslissingen opgenomen ten aanzien van noodzakelijke en wenselijke werkzaamheden, met inbegrip van een verdeling van de geraamde kosten over partijen. Dit bindend advies is niet uitgevoerd. Ook werd in het bindend advies beslist dat het redelijk is dat de door [appellanten] gemaakte kosten voor rechtsbijstand door hun toenmalige advocaat (mr. A.J.F. de Jager) tot en met 4 september 2012 ten laste van de VvE worden gebracht.
2.5
Bij beschikking van de kantonrechter van 4 juni 2013 in de hierboven onder 2.3
als eerste bedoelde procedure, zijn de besluiten, genomen in de vergadering van eigenaars van 12 december 2011, waarbij alleen [geïntimeerden] aanwezig waren, vernietigd. Hierbij werd tevens overwogen dat de door [appellanten] gewenste (gedeeltelijke) vernietiging van het bindend advies in die procedure niet aan de
orde was.
2.6
Tijdens de vergadering van eigenaars van 6 maart 2015 zijn de volgende, verkort
weergegeven, besluiten genomen:
i) vaststelling van de balansen 2011 tot en met 2014;
ii.) machtiging aan de voorzitter van de VvE ( [appellant sub 2] ) tot het instellen van een rechtsvordering tegen [geïntimeerden] met betrekking tot de inning van VvE-bijdragen;
iii.) het vaststellen van de (hierboven onder 2.4. bedoelde) kosten van rechtsbijstand die ten laste van de VvE worden gebracht, op € 20.404,06;
tijdens de vergadering van 19 maart 2015:
iv.) erkenning van gedeeltelijke verschuldigdheid van facturen met betrekking tot in het verleden aan het souterrain verrichte werkzaamheden;
en tijdens de vergadering van 10 april 2015:
v.) machtiging aan [appellant sub 2] (als voorzitter van de VvE) om juridische bijstand in te winnen en/of om verweer te voeren in de onderhavige procedure;
vi.) machtiging aan [appellant sub 2] (als voorzitter van de VvE) om deze juridisch adviseur mede te laten onderzoeken of de VvE de rechtbank moet verzoeken de achterstallige VvE-bijdragen van [geïntimeerden] in deze procedure te behandelen;
vii.) machtiging aan [appellant sub 2] (als voorzitter van de VvE) om het bedrijf XS VvE Beheer de jaarrekeningen 2011 tot en met 2014 op te laten stellen met inachtneming van eveneens in het besluit verwoorde uitgangspunten;
viii.) goedkeuring onder voorbehoud van een viertal facturen;
ix.) toestemming met terugwerkende kracht aan [appellanten] voor in 2011 verrichte werkzaamheden aan open haard c.a. en het ten laste van de VvE brengen van de kosten daarvan ten bedrag van (ongeveer) € 3.400,=;
x.) idem met betrekking tot de vervanging van een raam op de eerste verdieping
en het ten laste van de VvE brengen van de kosten daarvan ten bedrag van € 1.477,98.
Al deze besluiten zijn genomen met de zes stemmen van [appellanten] vóór. [geïntimeerden] hebben met vier stemmen tegen deze besluiten gestemd dan wel zich van stemming onthouden omdat de desbetreffende onderwerpen naar het oordeel van [geïntimeerden] niet rechtsgeldig waren geagendeerd zodat geen rechtsgeldig besluit kon worden genomen.
3
Beoordeling
3.1
Bij inleidend verzoekschrift van 2 april 2015 hebben [geïntimeerden] op de voet van het bepaalde in artikel 5:130 BW verzocht om vernietiging en schorsing van de hiervoor onder 2.6 weergegeven besluiten die zijn genomen in de vergaderingen van eigenaars van 6 en 19 maart 2014. Zij hebben toen reeds aangekondigd het verzoek te zullen aanvullen met de op de vergadering van 10 april 2015 nog te nemen besluiten. Bij aanvullend verzoekschrift van 4 juni 2015 hebben zij vernietiging en schorsing verzocht van de hierboven vermelde zes besluiten die zijn genomen op de vergadering van 10 april 2015. De VvE c.s. hebben een verweerschrift ingediend. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter alle aangevallen besluiten vernietigd, met uitzondering van het besluit hiervoor genoemd onder 2.6 sub v, waarbij hij aantekende dat dit niet betekende dat de kosten van de juridische bijstand binnen de VvE volgens de geldende verdeelsleutel moeten worden verdeeld. De kosten van het geding zijn door de kantonrechter gecompenseerd.
3.2
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep aangevoerd dat de VvE niet kan worden ontvangen in het hoger beroep, omdat ten tijde van het instellen daarvan het bestuur van de VvE nog niet beschikte over een machtiging van de vergadering van eigenaars om in hoger beroep te gaan en die machtiging eerst tijdens de vergadering op 29 april 2016 aan [appellant sub 2] , de voorzitter van de VvE, is verstrekt. Dit verweer wordt verworpen. Door tijdens de vergadering van 29 april 2016 de machtiging tot het instellen van hoger beroep alsnog te verstrekken heeft de vergadering van eigenaars achteraf de onbevoegdelijk door de voorzitter verrichte handeling bekrachtigd. Het hoger beroep is derhalve rechtsgeldig ingesteld.
3.3
Grief 1
strekt ten betoge dat de kantonrechter [geïntimeerden] wegens  overschrijding van de in artikel 5:130 lid 2 BW gestelde termijn niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun verzoeken tot vernietiging van de op 6 maart 2015 en 10 april 2015 genomen besluiten.
Grief 2
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerden] hun verzoek mochten uitbreiden met de in de loop van de procedure genomen besluiten (van 10 april 2015). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.1
De termijn voor het indienen van het verzoek tot vernietiging van de besluiten van 6 maart 2015 liep af op 6 april 2015. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat op 2 april 2015 door [geïntimeerden] per fax een verzoekschrift is ingediend waarin abusievelijk [appellanten] waren vermeld als wederpartij. Hij heeft de verbetering daarvan op 7 april 2015 toelaatbaar geacht en heeft het (als eerste ingediende) verzoekschrift als tijdig beschouwd. De VvE c.s. zijn het daarmee niet eens. Zij voeren aan dat, blijkens het daarop geplaatste stempel, het verzoekschrift op 7 april 2015, en dus te laat, ter griffie is binnengekomen en dat bovendien een verzoekschrift waarin een verkeerde wederpartij is vermeld, niet na het verstrijken van de indieningstermijn kan worden verbeterd.
3.3.2
De kantonrechter heeft uitdrukkelijk in de bestreden beschikking vermeld dat hem is gebleken dat het op 2 april 2015 gedateerde verzoekschrift ook op die dag per fax op de griffie is ingekomen. Hetgeen door de VvE c.s. is aangevoerd geeft het hof onvoldoende aanleiding om die vermelding in twijfel te trekken.
3.3.3
Anders dan het geval is bij de dagvaardingsprocedure is in de verzoekschriftprocedure niet wettelijk voorgeschreven dat het procesinleidend stuk de wederpartij dient te vermelden. Niet in alle verzoekschriftzaken bestaat immers een duidelijke wederpartij. Het is de taak van (de griffie van) de rechtbank uit te zoeken wie de belanghebbenden zijn en die op te roepen. Dat in het door [geïntimeerden]
per fax ingediende eerste verzoekschrift [appellanten] als wederpartij was vermeld kan aan de ontvankelijkheid van [geïntimeerden] dan ook niet afdoen. Dit betekent dat de kantonrechter [geïntimeerden] terecht ontvankelijk zijn geacht in hun verzoek tot vernietiging van de besluiten van 6 maart 2015.
3.3.4
De termijn voor het indienen van een vernietigingsverzoek met betrekking tot de besluiten van 10 april 2015 verliep op (maandag) 11 mei 2015. Het aanvullend verzoekschrift van 4 juni 2015 was op zichzelf beschouwd dus ruimschoots te laat. De kantonrechter heeft echter overwogen dat de procedure, eenmaal aanhangig zijnde (door het verzoekschrift van 2 april 2015), zich ook kan richten tegen in de loop daarvan genomen nadere besluiten, voor zover specifiek om vernietiging daarvan wordt verzocht, hetgeen is gebeurd. De VvE c.s. bestrijden deze overweging. Zij menen dat geen vernietiging kan worden gevraagd van een besluit dat nog niet is genomen, zodat de vermelding van dat besluit in het verzoekschrift van 2 april 2015 de indieningstermijn niet kon sauveren.
3.3.5
Naar het oordeel van het hof kan niet worden aanvaard dat een lid van een  VvE reeds bij voorbaat aan de kantonrechter de vernietiging kan verzoeken van besluiten die nog in de vergadering van eigenaars in stemming moeten worden gebracht. Er zijn op dat moment immers nog geen besluiten om te vernietigen en de discussie in de vergadering moet nog plaatsvinden, waardoor de motivering en zelfs de inhoud van die in de toekomst - wellicht - te nemen besluiten ook nog niet vast staan. Het toestaan van vernietiging bij voorbaat zou de gedachtewisseling in de vergadering bovendien op onwenselijke wijze onder druk zetten en aan die gedachtewisseling haar betekenis ontnemen. De vermelding van de besluiten van 10 april 2015 in het verzoekschrift van 2 april 2015 is dus zonder gevolg gebleven.
3.3.6
Weliswaar is toelaatbaar dat bij aanvullend verzoekschrift in een reeds aanhangige procedure nieuwe besluiten aan het oordeel van de kantonrechter worden onderworpen, maar in dat geval geldt voor die aanvulling wel de termijn van een maand van artikel 5:130 lid 2 BW. Aan die termijn is in dit geval niet voldaan, zonder dat van enige vorm van verschoonbaarheid is gebleken. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] dus ten onrechte ontvankelijk geacht in hun verzoek tot vernietiging van de besluiten van 10 april 2015, hiervoor vermeld in rechtsoverweging 2.6 onder v tot en met x. In zoverre slagen de grieven 1 en 2.
3.4
Het hof zal slechts een oordeel kunnen geven over de besluiten die hiervoor onder i tot en met iv zijn vermeld, die alle door de kantonrechter zijn vernietigd op grond van de volgende overweging. Alle vernietigde besluiten blijken bij nadere bestudering samen te hangen met de onderhoudssituatie van het pand en de verdeling van enkele in dat kader in het verleden gemaakte kosten, waarover een (meeromvattend) bindend advies tussen partijen voorligt, en van de in het kader van de totstandkoming van dat advies gemaakte kosten, waarover in dat advies eveneens is beslist. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [appellanten] enerzijds willen weglopen van het bindend advies als geheel, doch anderzijds via de aangevallen besluiten besluitvorming uitlokken over enkele onderdelen daarvan die hun wel goed uitkomen, welke besluitvorming als gevolg van hun absolute meerderheid van stemmen in de vergadering altijd wel tot stand komt. Met betrekking tot besluit ii, de invordering van de achterstallige VvE-bijdragen van [geïntimeerden] , heeft de kantonrechter in het bijzonder nog overwogen dat weliswaar niet snel aanleiding zal bestaan goed te keuren dat reguliere VvE-bijdragen waarover rechtsgeldig is besloten, niet tijdig worden voldaan, maar in dit geval evident is dat [geïntimeerden] zijn overgegaan tot inhouding van de bijdragen uitsluitend in relatie tot de overige problematiek tussen partijen c.q. toen de die keer door hen uitgelokte besluitvorming niet tot een oplossing leidde. De kantonrechter acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [appellanten] de bijdragen kunstmatig van de overige problematiek wensen los te koppelen. Zolang partijen niet tot algehele oplossing van hun geschillen zijn genomen, zullen zij moeten bewerkstelligen dat absoluut noodzakelijk uitgaven, zoals verzekeringspremies, op andere wijze worden voldaan als de VvE-kas daartoe niet toereikend is, aldus de kantonrechter.
3.5
Met
grief 3
en
grief 4
komen de VvE c.s. op tegen voormelde overwegingen voor zover die respectievelijk de besluiten van 6 maart 2015 (i tot en met iii) en het besluit van 19 maart 2015 (iv) betreffen.
3.5.1
Met betrekking tot het besluit onder i, het vaststellen van de balansen over de jaren 2011 tot en met 2014, hebben de VvE c.s. aangevoerd dat de VvE alle benodigde informatie aan [geïntimeerden] heeft verstrekt.  Inhoudelijk hebben [geïntimeerden] daarover en over de opgemaakte balansen, abusievelijk aangeduid als exploitatierekeningen, geen opmerkingen gemaakt. De balansen sluiten aan bij de balansen in het bindend advies. Na 2012 heeft slechts een zeer beperkt aantal mutaties plaatsgehad, onder meer voor watergeld en premie opstalverzekering, aldus de VvE c.s. Met betrekking tot het besluit onder iii, de  vaststelling van de kosten van het juridisch advies als bedoeld in het bindend advies, voeren zij eveneens aan [geïntimeerde sub 1] alle informatie in de vorm van de nota’s te hebben verschaft. In strijd met de inhoud van het bindend advies wensen [geïntimeerden] de verschuldigdheid van die nota’s niet te erkennen. Met betrekking tot het besluit onder iv, de erkenning van de gedeeltelijke verschuldigdheid van de facturen van Perfusie BV voor de werkzaamheden in het souterrain, voeren de VvE c.s. aan dat de in het besluit gemaakte verdeling van de kosten over de VvE en [geïntimeerden] in overeenstemming is met de verdeling die Lopes Cardozo had opgenomen in de conceptversie van zijn advies. In strijd met de waarheid hebben [geïntimeerden] na de totstandkoming van dat concept tegen de deskundige gezegd dat geen van de facturen van Perfusie BV betrekking heeft op (volgens het bindend advies voor hun eigen rekening blijvende) sloopwerkzaamheden, aldus de VvE c.s.
3.5.2
Partijen hebben een ernstig verschil van mening over de vraag hoe de kosten die in verband met de onderhoudstoestand van het pand in het verleden zijn gemaakt en nog moeten worden gemaakt, over partijen moeten worden verdeeld. Lopes Cardozo heeft hierover bindend geadviseerd, maar [appellanten] bestrijden dat advies, voornamelijk op grond van hun overtuiging dat [geïntimeerden] de bindend adviseur opzettelijk onjuist hebben voorgelicht over de aard/omvang van de door henzelf aan de kelder verrichte werkzaamheden. In deze kwestie zal door de rechtbank in de inmiddels aanhangig gemaakte nieuwe procedure klaarheid moeten worden gebracht. Zolang dat niet het geval is acht het hof het, met de kantonrechter, in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [appellanten] gebruik maken van hun meerderheidspositie in de vergadering van eigenaars om de besluiten i, iii en iv door te drukken. Die besluiten zijn immers sterk verweven met de kwestie van de financiële verhoudingen binnen de VvE en de inhoud van het bindend advies. Het advies is in zijn geheel leidend voor partijen óf is dat in het geheel niet. Het is geen optie alleen die delen van het bindend advies uit te voeren die [appellanten] welgevallig zijn. Voorts hebben VvE c.s. het hof niet ervan kunnen overtuigen dat de goede gang van zaken binnen de VvE vergt dat de besluiten i, iii en iv (reeds) op dit moment worden genomen. In zoverre heeft grief 3 dus geen succes, evenmin als grief 4.
3.5.3
Anders moet worden geoordeeld over het besluit onder ii: het besluit tot het incasseren van de achterstallige VvE-bijdragen. Al jarenlang weigeren [geïntimeerden] hun reguliere VvE-bijdragen te betalen. Omdat bepaalde uitgaven niet achterwege kunnen blijven, bijvoorbeeld het watergeld en de verzekeringspremie, zien [appellanten] zich gedwongen bedragen voor te schieten. Met juistheid heeft de kantonrechter overwogen dat niet snel aanleiding zal bestaan goed te keuren dat reguliere VvE-bijdragen waarover rechtsgeldig is besloten, niet tijdig worden voldaan. [geïntimeerden] hebben niettemin een beroep op algehele opschorting/verrekening gedaan. Aan de VvE kan niet het recht worden ontzegd de gegrondheid van dat beroep in rechte te laten toetsen. De goede gang van zaken binnen de VvE vergt immers dat er voldoende geld in kas is om de vaste lasten te voldoen. Het genomen besluit de voorzitter van de VvE, [appellant sub 2] , te machtigen tot het instellen van rechtsvorderingen tegen [geïntimeerden] met betrekking tot de inning van VvE-bijdragen, is dus niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.5.4
Daarmee komt het hof aan het argument van [geïntimeerden] dat het besluit onder ii ook vernietigbaar is, omdat het is genomen in strijd met artikel 33 lid 6 van het modelreglement, namelijk zonder dat dit besluit van tevoren in de agenda van de vergadering van 6 maart 2015 was vermeld. Dit betoog wordt verworpen. In de agenda waren onder 3 B (2e punt) de achterstallige VvE-contributiebetalingen gedurende vijf respectievelijk acht jaar als onderwerp vermeld. Dat was toereikend om te voldoen aan het bepaalde in artikel 33 lid 6 van het modelreglement. Het besluit is dus ook op die grond niet vernietigbaar. In zoverre slaagt grief 3.
3.6
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. [geïntimeerden] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun verzoek voor zover dat betreft de op 10 april 2015 genomen besluiten. Het verzoek tot vernietiging van het besluit met betrekking tot de incasso van de achterstallige VvE-bijdrage wordt afgewezen. Voor het overige wordt de bestreden beslissing bekrachtigd. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd, evenals die van de eerste aanleg, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Dit betekent dat grief 9 tevergeefs is voorgedragen. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij het vernietigingsverzoek van [geïntimeerden] is toegewezen met betrekking tot het besluit [appellant sub 2] te machtigen tot het instellen van rechtsvorderingen ter incassering van de achterstallige VvE-bijdragen en met betrekking tot de op 10 april 2015 genomen besluiten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek tot vernietiging van het besluit [appellant sub 2] te machtigen tot het instellen van rechtsvorderingen ter incassering van de achterstallige VvE-bijdragen;
verklaart [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun verzoek tot vernietiging van de op 10 april 2015 genomen besluiten;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, J.C.W. Rang en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.