ECLI:NL:GHSHE:2016:940
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.178.268/01
arrest van 15 maart 2016
gewezen in de incidenten in de zaak van
[Holding] Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident van onbevoegdheid en het vrijwaringsincident,
eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat: mr. T. Weermeijer te Amsterdam,
tegen
TOP Systems B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident van onbevoegdheid en het vrijwaringsincident,
verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat: mr. P.P.J. van der Rijt te Spijkenisse,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg tussen appellante – [appellante] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en verweerster in incident en geïntimeerde – Top Systems – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en eiseres in incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/293482 / HA ZA 15-41)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de memorie van antwoord tevens houdende incident van onbevoegdheid en incident tot oproeping in vrijwaring;
de antwoordmemorie in de incidenten van onbevoegdheid en oproeping in vrijwaring, tevens houdende incident tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv;
de antwoordmemorie in het incident tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In de incidenten
3.1.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich naar aanleiding van een door Top Systems opgeworpen exceptie van onbevoegdheid onbevoegd verklaard. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat partijen algemene voorwaarden zijn overeengekomen en dat deze een arbitrageclausule bevatten op grond waarvan geschillen tussen partijen dienen te worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de SGOA. Naar aanleiding van het verweer van [appellante] heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] op de hoogte was van de inhoud van (het arbitragebeding in) de algemene voorwaarden en daar zelfs een beroep op heeft gedaan en dat haar thans in redelijkheid geen bevoegdheid tot vernietiging van de algemene voorwaarden toekomt.
De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat zij niet meer toekomt aan de beoordeling van en de beslissing in het door Top Systems opgeworpen vrijwaringsincident.
3.2.
Nadat [appellante] van dit vonnis in hoger beroep is gekomen heeft Top Systems een bevoegdheids- en een vrijwaringsincident opgeworpen. [appellante] heeft op haar beurt een incident ex artikel 843a Rv opgeworpen.
Het incident van onbevoegdheid
3.3.
Top Systems stelt - kort gezegd - dat het hof onbevoegd is gelet op het overeengekomen arbitraal beding.
3.4.
Het hof overweegt dat op grond van artikel 60 Wet RO gerechtshoven in hoger beroep oordelen over de daarvoor vatbare vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun ressort. Nu [appellante] in hoger beroep is gekomen van een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is het hof bevoegd om daarover te oordelen.
De vordering in dit incident zal derhalve worden afgewezen.
Het vrijwaringsincident
3.5.
Voor het geval het hof zich niet onbevoegd verklaart, vordert Top Systems dat de heer [een derde] in vrijwaring wordt opgeroepen.
3.6.
Nu het hof in hoger beroep wel bevoegd is en de rechtbank in eerste aanleg niet aan beoordeling van het vrijwaringsincident is toegekomen, kan Top Systems niet voor het eerst in hoger beroep een derde in vrijwaring worden opgeroepen. Zoals (mede) uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB7189) is af te leiden, wordt in artikel 353, eerste lid, Rv weliswaar de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is, maar moet worden aangenomen dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Oproeping in vrijwaring is niet voor het eerst in hoger beroep mogelijk, omdat de opgeroepen partij dan een instantie zou worden ontnomen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat, voor het geval het hof in de hoofdzaak zal oordelen dat de rechtbank wel bevoegd is, dit incident te prematuur is ingesteld. Immers, in dat geval zal de zaak worden terugverwezen zodat de rechtbank de zaak, inclusief het vrijwaringsincident in eerste aanleg, inhoudelijk kan beoordelen.
Het incident ex artikel 843a Rv
3.7.
[appellante] vordert in dit incident Top Systems te bevelen tot overlegging aan [appellante] , op een wijze als door het hof te bepalen, van de originele en volledige versie van het door Top Systems als productie 1 overgelegde document bij haar genoemde memorie van antwoord.
3.8.
Op grond van artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft een afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan vorderen. [appellante] vordert echter afgifte aan haar van een originele versie, wat naar het oordeel van het hof niet mogelijk is op grond van dit wetsartikel.
Het hof zal de vordering dan ook afwijzen.
In de hoofdzaak
3.9.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in de incidenten
:
wijst de incidentele vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016.
griffier					rolraadsheer