ECLI:NL:GHAMS:2015:305
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-004836-09
datum uitspraak: 6 februari 2015
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2009 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-529122-05 tegen de veroordeelde
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
adres: [adres].
Procesgang
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 168.859,30.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2006 – kort gezegd – veroordeeld ter zake van deelneming aan een criminele organisatie en ter zake van gewoonteheling van gestolen auto’s.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 24 september 2009 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 179.255,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e tweede lid Wetboek van Strafrecht.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2014 en 23 januari 2015, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsman, mr. L.J. Woltring, advocaat [NAAM], naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Uitgangspunten berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
Uit de verklaring van de getuige [getuige] en de administratie van zijn bedrijf [rechtspersoon] is gebleken dat dit bedrijf naast de containers uit het Tetra-onderzoek in de periode van 4 mei 2005 tot en met 17 november 2005 nog 23 andere zeecontainers naar Afrika heeft verscheept voor de veroordeelde en zijn medeveroordeelde [medeveroordeelde]. Van deze 23 containers zijn er 6 onderschept. Uit de Bills of Lading blijkt dat van de 17 overgebleven containers, 12 Nigeria als bestemming hadden en de overige 5 naar Ghana werden verscheept.
Uit de tapgesprekken
komt naar voren dat de veroordeelde zich actief heeft beziggehouden met de verkoop van auto’s in Nigeria. Het dossier biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten voor een gelijkluidende rol ten aanzien van de verkoop van verscheepte auto’s in Ghana. Het hof zal daarom alléén de naar Nigeria verscheepte containers aan de veroordeelde toerekenen.
[getuige] heeft verklaard dat één of twee van de containers zijn teruggekomen. Gelijk aan de rechtbank overweegt het hof dat niet duidelijk is geworden van welke lading (de lading betreffende het Tetra-onderzoek of de 17 containers uit de onderhavige ontnemingszaak) deze container(s) deel uitmaakte(n). Nu niet is gebleken dat deze container(s) onderdeel uitmaakte(n) van de 17 containers die de grondslag vormen van de ontnemingsvordering – nog daargelaten dat niet duidelijk is geworden dat deze container(s) naar Nigeria had(den) moeten worden verscheept –, zal het hof twee containers in mindering brengen op het aantal aan de veroordeelde toe te rekenen containers.
Het voorgaande in ogenschouw nemende, zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de inhoud van 10 containers (12 containers met Nigeria als bestemming minus twee containers).
Gelijk aan de rechtbank zal het hof geen gegevens gebruiken die afkomstig zijn uit het Bianor onderzoek, voor zover in de onderhavige zaak meer actuele gegevens beschikbaar zijn. Dit is het geval ten aanzien van de verkoopprijzen. Voor zover uit het onderhavige onderzoek geen informatie naar voren is gekomen die van belang is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zal het hof zich baseren op de gegevens uit het ontnemingsproces-verbaal, zoals het geval is ten aanzien van de inklaringskosten.
De vordering
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 218.684,63 en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 213.684,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bespreking van de gevoerde verweren
Toerekening van de containers
De raadsman stelt dat op basis van de administratie van [rechtspersoon] niet kan worden vastgesteld dat de in deze administratie genoemde transporten door de veroordeelde zijn verricht, nu de naam van de veroordeelde noch die van medeveroordeelde [medeveroordeelde] in deze administratie wordt genoemd.
De directeur van [rechtspersoon], [getuige], heeft ter terechtzitting in eerste aanleg de veroordeelde herkend als [veroordeelde] en de medeveroordeelde als [medeveroordeelde] en verklaard er zeker van te zijn dat
alle
containers die worden genoemd in de zich in het dossier bevindende stukken van zijn administratie
door de veroordeelde en zijn medeveroordeelde zijn besteld en betaald en ook daadwerkelijk voor hen naar Afrika zijn verscheept, met uitzondering van één of twee retour gekomen containers. [getuige] heeft voorts verklaard dat hij – met uitzondering van één verscheping naar Egypte – alleen voor de veroordeelde en [medeveroordeelde] containers heeft verscheept.
Het hof gaat uit van de juistheid van deze verklaring, mede gelet op de in hoger beroep gevoegde Bills of Lading waaruit blijkt dat in elk geval negen van de in de vorenbedoelde administratie genoemde containers ook daadwerkelijk naar Nigeria zijn verscheept en de verklaring van [getuige] ondersteunen. Overigens heeft de raadsman de betrouwbaarheid van deze getuige in hoger beroep  niet betwist.
Transportkosten
De raadsman heeft betoogd dat door het Openbaar Ministerie in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening is gehouden met de kosten die zijn gemaakt voor alle transporten die niet zijn doorgegaan vanwege de 16 auto’s die in beslag zijn genomen. Deze kosten worden door de raadsman gesteld op een bedrag van € 174.000,00 en dienen naar zijn mening in mindering te worden gebracht op de opbrengst. Uitgaande van de door de advocaat-generaal berekende kosten van
€ 21.155,20 per auto, zou dat bij 16 auto’s een kostenpost van €  € 350.908,20 (het hof begrijpt:
€ 338.483,20) betekenen. Indien dit wordt afgetrokken van het bedrag dat de veroordeelde aan 12 transporten heeft verdiend die in Nigeria zijn aangekomen, is de uitkomst negatief en dient de vordering volgens de raadsman te worden afgewezen.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel komen slechts die kosten voor aftrek in aanmerking die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, daadwerkelijk zijn gemaakt en aantoonbaar betaald alsmede tot voordeel hebben geleid. Daartoe behoren in elk geval de transportkosten ten behoeve van containers die daadwerkelijk naar Nigeria zijn verscheept, maar niet de kosten die werden gemaakt ten behoeve van een transport, dat later in beslag werd genomen. Immers, alleen die kosten komen voor aftrek in aanmerking, voor zover zij hebben gediend tot het verkrijgen van voordeel. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.
Tussenpersoon
Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de veroordeelde slechts als tussenpersoon heeft gefungeerd en dat hij in die hoedanigheid wel eens € 200,00 à € 500,00 ontving. De veroordeelde was geen verkoper en heeft op die wijze dan ook niets verdiend.
Het hof overweegt dat de raadsman dit scenario slechts heeft geschetst, maar niet uitdrukkelijk heeft onderbouwd. De veroordeelde heeft ook op generlei wijze aannemelijk gemaakt dat hij slechts als tussenpersoon heeft gefungeerd.
Daar staat daarenboven haaks op dat uit de inhoud van de tapgesprekken naar voren komt dat de veroordeelde een actieve en bepalende rol heeft gespeeld bij de verkoop van auto’s in Nigeria. Zo noemt hij de prijzen die de auto’s moeten opbrengen. Daarnaast heeft [getuige] verklaard dat alle in zijn administratie genoemde containers door de veroordeelde en [medeveroordeelde] zijn besteld en betaald en dat deze containers, met uitzondering van één of twee stuks, ook daadwerkelijk voor hen naar Afrika zijn verscheept. Voornoemde handelingen van de veroordeelde in samenhang bezien, duiden erop dat de rol van veroordeelde beduidend groter is geweest dan die van een tussenpersoon.
Kosten landje Landsmeer
De raadsman heeft bepleit dat de maandelijkse huur van het landje te Landsmeer ten bedrage van
€ 1.000,00 voor aftrek in aanmerking komt.
Het hof overweegt dat alleen die kosten voor aftrek in aanmerking komen die daadwerkelijk door de veroordeelde zijn gemaakt. Op grond van de stukken is aannemelijk geworden dat [medeveroordeelde] gebruik maakte van het terrein aan de Kanaalweg te Landsmeer voor het stallen van containers en witgoed. De stelling van de raadsman dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt voor de huur van dit terrein is evenwel op geen enkele wijze nader onderbouwd. Het hof zal de door de raadsman gestelde kosten ter zake van huur van voornoemd terrein daarom niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uitgaande van het hiervoor overwogene komt het hof tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Opbrengst
De rechtbank heeft de berekening van de opbrengst van een auto in Nigeria gebaseerd op de prijzen die in de taps
worden genoemd. Nu de verdediging de door de rechtbank gehanteerde opbrengst niet heeft betwist en deze berekening het hof redelijk voorkomt, zal het hof dezelfde berekening hanteren als de rechtbank en uitgaan van een gemiddelde verkoopprijs per auto van (afgerond)
€ 39.608,45
.
Kosten per auto
Chauffeur in Nederland						€      500,00
Gemiddelde aankoopprijs per auto in Nederland  		€   7.250,00
Transportkosten per container  					€   2.270,00
Inklaringskosten						€ 10.000,00
Aanbrengkosten Nigeria (200.000 Naira)
€   1.321,00
Totale kosten per auto:					€ 21.341,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel per verkochte auto
Gemiddelde verkoopprijs Nigeria				€ 39.608,45
Gemiddelde kosten
€ 21.341,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel per auto 	€ 18.267,45
Wederrechtelijk verkregen voordeel
10 verscheepte auto’s x € 18.267,45 (wederrechtelijk verkregen voordeel per auto) =
€ 182.674,50
Vervolgprofijt
De advocaat-generaal heeft nadere financiële gegevens overgelegd van twee in beslag genomen bedragen, te weten € 3.330,00 en € 2.355,00, welke bedragen respectievelijk € 1.158,99 en € 886,64 rente hebben gegenereerd (in totaal € 2.045,63). Naar het oordeel van de advocaat-generaal dient dit bedrag als vervolgprofijt te worden ontnomen.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat dit bedrag van € 2.045,63 als vervolgprofijt kan worden ontnomen.
Naar het oordeel van het hof dient daarnaast de forfaitaire rente van 2 % (rentemaatstaf) over het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 182.674,50 minus de beslagen bedragen van € 5.685,00 te worden ontnomen.
Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke rentemaatstaf een percentage van 2% per jaar; hetgeen bezien over de gehele periode (van afgerond 8,5 jaren x 2% x € 176.989,50 neerkomt op een totaal bedrag (afgezien van rente over rente) van € 30.088,22, welk bedrag de veroordeelde aan rente heeft  kunnen (doen) genereren dan wel aan rente heeft kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).
Het totaalbedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan uit op afgerond
€ 209.123,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Draagkracht
De raadsman van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de veroordeelde onvoldoende draagkracht heeft om het door de advocaat-generaal gevorderde te ontnemen bedrag te betalen. Hij heeft daartoe bepleit dat de veroordeelde geen werk heeft en volledig afhankelijk is van de inkomsten van zijn vrouw. Daarnaast heeft de raadsman aangedragen dat de veroordeelde suikerpatiënt is.
Het hof overweegt dat in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht een beroep op matiging worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarvan is op dit moment (nog) geen sprake. Evenmin ziet het hof aanleiding bij gebrek aan concrete informatie om in algemene zin tot matiging over te gaan.
Redelijke termijn
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen op het moment dat de officier van justitie bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, te weten op 6 juli 2006. Het eindvonnis is gewezen op 24 september 2009. Het hoger beroep is ingesteld op 29 september 2009 en het hof wijst arrest op 6 februari 2015.
Het hof stelt vast, dat de procedure als geheel een periode van 8 jaren en 7 maanden heeft bestreken en dat uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie (rechtbank-gerechtshof), deze periode is overschreden met (afgerond) 5 jaren.
Het hof ziet dienaangaande aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties in andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard)bedrag te hanteren van € 500,00 per half jaar voor overschrijding van de termijn als geheel.
In totaal is een termijn verstreken, afgerond in het voordeel van de veroordeelde, van 5 jaren zodat een vergoeding van immateriële schade van € 5.000,00 (10 x € 500,00) het hof redelijk voorkomt.
Gelet op het vorenstaande dient aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een totaal bedrag van
afgerond € 204.123,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 209.123,00 (tweehonderdnegenduizend honderddrieëntwintig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 204.123,00 (tweehonderdvierduizend honderddrieëntwintig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel en mr. E.N. van der Spoel, in tegenwoordigheid van mr. A.T. de Muinck - Dezentje, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 februari 2015.
Bijlagen bij de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 25 juni 2014; in hoger beroep aan het dossier toegevoegd.
Bijlage bij het ontnemingsproces-verbaal, p. 44 e.v.
Administratie van [rechtspersoon], p. 132 tot en met 151.
Verklaring van de getuige [getuige], afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 24 augustus 2009.
Bijlage bij het ontnemingsproces-verbaal, p. 44 e.v.