ECLI:NL:GHARL:2016:8809
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.734/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/163608 / HA ZA 14-529)
arrest van 1 november 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann, kantoorhoudend te Soest,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. I.B. Jansse, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 januari 2015 en 27 mei 2015 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 augustus 2015,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- een akte van [appellant] en een antwoordakte van [geïntimeerde] .
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in hoger beroep:
"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 27 mei 2015, nr. C/08/163608 HA ZA 14-529 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde, eiseres in 1ste instantie af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde, tot terugbetaling van al hetgeen appellant op grond van het vonnis d.d. 27 mei 2015 aan geïntimeerde heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door appellant, tot de datum van terugbetaling door geïntimeerde, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening
van het in dezen te wijzen arrest, te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 131,- en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met € 199,- en daarbij te bepalen dat zij eveneens de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is als niet binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest alles is betaald."
3
De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 27 mei 2015.
3.1.1
[geïntimeerde] is één van de drie dochters (hierna: de dochters) van [appellant] .
3.1.2
[appellant] heeft in het verleden een benzinestation geëxploiteerd aan de [a-straat] in [A] . Aan [appellant] is de mogelijkheid geboden het pompstation te
verplaatsen naar een locatie aan de [b-straat] in [A] . In verband met een
mogelijke saneringsclaim wegens bodemvervuiling op de locatie aan de [a-straat] is
er in 1992 in overleg met de dochters voor gekozen het nieuwe pompstation aan de
[b-straat] op naam te zetten van de drie dochters.
3.1.3
In 2007 is het pompstation aan de [b-straat] verkocht aan een derde.
3.1.4
[appellant] heeft omstreeks die periode een lening verstrekt aan dochter [C] ten behoeve van de aankoop van een boerderij in Frankrijk.
3.1.5
Er is een geschil ontstaan met betrekking tot de vordering op [C] en een gemeenschappelijk vermogen op depositorekeningen. [geïntimeerde] en [appellant] zijn
destijds beiden bijgestaan door raadslieden. Zij zijn toen tot een regeling gekomen.
3.1.6
In een notariële akte van 20 oktober 2008 (hierna: de notariële akte) is onder meer,
voor zover relevant, het volgende opgenomen:
Heden (..) verschenen voor mij (..) kandidaat-notaris (..):
1. de heer [appellant] (..) handelend voor zichzelf, hierna te noemen:
vader
, en als gevolmachtigde van:
a. mevrouw [C] (..)
c. mevrouw [D] (..)
2. Mevrouw [E] (..) te dezen handelend als gevolmachtigde van mevrouw [geïntimeerde] (..)
De volmachtgevers hierna tezamen ook te noemen: de deelgenoten. (..)
Inleiding.
Tussen de deelgenoten bestaat een onverdeeldheid wat betreft een vorderingsrecht op de deelgenoot onder la genoemd, een aantal gemeenschappelijke depositorekeningen en een gemeenschappelijke schuld aan de naamloze vennootschap: ING BANK N.V., hierna te noemen: de bank.
De deelgenoten wensen bij deze akte te verdelen en te leveren het hierna te omschrijven vorderingsrecht en de tegoeden op de hierna gemelde deposito rekeningen. De gemaakte afspraken zijn ondermeer opgenomen in een brief van negen september tweeduizendacht van de heer mr. [F] aan mevrouw [G] en een brief van twee september tweeduizendacht van mevrouw mr. [G] aan de heer mr. [F] , van welke brieven een kopie aan deze akte wordt gehecht.
Verdeling en Uitbetaling.
A. Verdeling.
a.
Aan ieder van de deelgenoten wordt toegedeeld een geldbedrag gelijk aan een een/derde gedeelte van:
1. de deposito rekening bij de bank met nummer [00000] . Dit betreft een tegoed van in totaal
tweehonderdzevenenzeventigduizend euro ( 277.000,=), waarvan een/derde gedeelte ofwel
tweeënnegentigduizend driehonderdrieëndertig euro (€ 92.333,=);
2. de deposito rekening bij de bank met nummer [00001] . Dit betreft een tegoed van in totaal
tweehonderdvijftigduizend euro (€ 250.000,=), waarvan een/derde gedeelte oftewel drieëntachtigduizend driehonderddrieëndertig euro (€ 83.333,=);
3. de deposito rekening bij de bank met nummer [00002] . Dit betreft een tegoed van in totaal
eenhonderdduizend euro (€ 100.000,=), waarvan een/derde gedeelte ofwel drieëndertigduizend
driehonderddrieëndertig euro (€ 33.333,=);
4. De vordering op de volmachtgever onder
1 a
genoemd wegens geleend geld, aan de deelgenoten
voldoende bekend, in hoofdsom groot tweehonderdeenenzeventigduizend euro (€ 271.000,=), pro resto groot tweehonderdveertigduizend euro (€ 240.000,=),
zulks onder de verplichting voor ieder van de deelgenoten om ten aanzien van een een/derde gedeelte voor hun rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen de schuld aan de bank met leningnummer [00003] , aan de deelgenoten voldoende bekend als "rentevastlening", pro resto groot
tweehonderdzevenenzeventigduizend euro (€ 277.000,=), waarvan een/derde gedeelte oftewel
tweeënnegentigduizend driehonderddrieëndertig euro (€ 92.3333,=).
b.
Voorts zijn de deelgenoten, ieder voor een/derde onverdeeld aandeel gerechtigd in het rekening courant tegoed bij de bank met nummer [00004] . Deze rekening courant verhouding met de bank zal door vader worden overgenomen. Hierbij dragen de deelgenoten om niet over aan vader hun aandeel in het tegoed op deze rekening courant, welk tegoed vader hierbij voor zichzelf aanneemt. (..)
B. Uitbetaling.
Ter uitvoering van de hiervoor overeengekomen verdeling zijn door de deelgenoten de volgende afspraken gemaakt:
(1. ..)
2.Het tegoed op de depositorekening hiervoor onder
a 2
genoemd, zal bij de bank opeisbaar zijn op een juli tweeduizendnegen. De deelgenoten geven hierbij volmacht aan de bank om op het moment van opeisbaarheid:
- aan de deelgenoot onder
2
genoemd een bedrag uit te keren gelijk aan een/derde gedeelte van het tegoed door storting op rekeningnummer [00005] ten name van [geïntimeerde] ;
- aan de deelgenoot onder
1 a
genoemd een bedrag uit te keren gelijk aan een/derde gedeelte van het tegoed verminderd met een bedrag van veertigduizend euro (€ 40.000,=) door storting op rekeningnummer [00004] ten name van [D] en/of [C] ;
- aan de deelgenoot onder
1 b
genoemd een bedrag uit te keren gelijk aan een/derde gedeelte van het tegoed verminderd met een bedrag van veertigduizend euro (€ 40.000,=) door storting op rekeningnummer [00004] ten name van [D] en/of [C] ;
- op een nieuw te openen rekening bij de bank een bedrag ter grootte van tachtigduizend euro (€ 80.000,=) te storten ten name van de deelgenoten, gezamenlijk. Waarbij zij slechts gezamenlijk de beschikking hebben over deze gelden.
(..)
4. Een geldbedrag gelijk aan het een/derde onverdeeld aandeel van de deelgenoot onder
2
genoemd in de hiervoor onder
a 4
genoemde vordering, ter grootte van tachtigduizend euro (€ 80.000,=), zal door de deelgenoten op een juli tweeduizendtien aan haar worden uitgekeerd door storting op rekeningnummer [00005] ten name van [geïntimeerde] ten laste van de nieuw te openen rekening bij de bank, zoals hiervoor onder
B 2
- vierde gedachtestreepje - is gemeld. Het resterende twee/derde onverdeeld aandeel in deze vordering blijft tussen de deelgenoten onder
1a
en
1b
genoemd onverdeeld.
3.1.7
De in de notariële akte onder A, sub a, onder twee en drie genoemde bedragen van
€ 83.333,- en € 33.333,- zijn aan [geïntimeerde] betaald. Het in de notariële akte onder B sub 2
onder het vierde gedachtestreepje genoemde bedrag van € 80.000,- is na afwikkeling van het
deposito niet gestort op een nieuw geopende rekening van de dochters en evenmin
(door)gestort op een rekening van [geïntimeerde] . Het bedrag is medio 2010 overgemaakt op
rekeningnummer [00004] . [appellant] was toen gerechtigde tot  die rekening.
3.1.8
Bij brieven van 7 mei 2011 en 29 juni 2011 heeft [geïntimeerde] onder verwijzing
naar de notariële akte [appellant] en haar zussen [C] en [D] verzocht het bedrag van € 80.000,- alsnog aan haar over te maken. Bij aangetekende brief van 17 juli 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 80.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en incassokosten. Aan de verzoeken en sommatie is geen gevolg gegeven.
4
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van € 80.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2009 en vermeerderd met kosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Het bedrag van € 80.000,- is - in strijd met de notariële akte - niet gestort op een nieuwe rekening op naam van de dochters, maar op rekening [00004] ten aanzien van welke rekening haar vader gerechtigde was. Haar vader heeft in de loop van de jaren via deze rekening steeds betalingen aan en ten behoeve van hemzelf verricht, terwijl de desbetreffende gelden aan haar toekwamen, aldus [geïntimeerde] . Zij baseert haar vordering dan ook op de tussen partijen gemaakte afspraken die door de vader niet zijn nagekomen.
4.2
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3
De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente is toegewezen vanaf 3 juli 2011. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
5.1
De memorie van grieven bevat geen als zodanig aangeduide, genummerde grieven tegen het bestreden vonnis. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] zijn bewaren tegen dit vonnis op een voor [geïntimeerde] voldoende duidelijke wijze heeft geformuleerd, hetgeen ook blijkt uit haar verweer in de memorie van antwoord, zodat zij niet geschaad is in haar verdediging. Het hof zal de in de memorie van grieven vervatte klachten tegen het vonnis dan ook in behandeling nemen.
5.2
Het onderhavige geschil is ontstaan doordat - in afwijking van de in de notariële akte  neergelegde afspraken tussen [appellant] en de zussen [C en D en geïntimeerde] - het onder B sub 2 (laatste gedachtestreepje) en sub 4 bedoelde bedrag van € 80.000,- niet gestort is op een nieuwe, gemeenschappelijke rekening ten name van de dochters [van appellant] , maar op een rekening ten aanzien waarvan [appellant] gemachtigd was (notariële akte onder A sub b). In plaats van dit bedrag op 1 juli 2010 te betalen aan zijn dochter [geïntimeerde] , heeft [appellant] dit geld voor zichzelf gehouden en opgebruikt.
5.3
Het hof is van oordeel dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken, zoals neergelegd in de notariële akte, in samenhang met het feit dat - in afwijking van deze afspraken - het bedrag van € 80.000,- op een rekening van [appellant] is gestort, voor [appellant] de verplichting voortvloeide om dit bedrag - conform de notariële akte - per 1 juli 2010 aan [geïntimeerde] over te maken. [appellant] heeft er immers mee ingestemd dat dit bedrag zou worden overgemaakt naar een rekening van de dochters gezamenlijk en op 1 juli 2010 zou worden uitgekeerd aan [geïntimeerde] . Aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij volgens het bepaalde in de notariële akte niet belast was met de uitvoering van de stortingen per 1 juli 2009 en 1 juli 2010. Toen het bedrag van € 80.000,- op zijn rekening terechtkwam, ontstond voor hem echter de (zelfstandige) verplichting om - conform de tussen partijen gemaakte afspraken - dit bedrag per 1 juli 2010 aan zijn dochter [geïntimeerde] over te maken.
5.4
Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde] er mogelijk zelf onvoldoende op heeft toegezien dat het bedrag van € 80.000,- per 1 juli 2009 op een nieuw te openen rekening ten name van de zussen gezamenlijk werd gestort en dat dit bedrag per 1 juli 2010 aan haar werd uitbetaald. Niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] hiermee stilzwijgend afstand heeft gedaan van haar recht op betaling van € 80.000,-, noch dat [appellant] hierop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen (artikelen 3:33 en 35 BW). Handelingen en/of gedragingen van [geïntimeerde] waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij dit recht heeft prijsgegeven, zijn immers gesteld noch gebleken. Het feit dat [geïntimeerde] 'niets meer van zich liet horen' en 'zich niet bekommerd heeft' om de betaling per 1 juli 2009 noch per 1 juli 2010, is daartoe op zich ontoereikend. Bovendien heeft [geïntimeerde] vanaf 7 mei 2011 jegens haar vader en zussen aanspraak gemaakt op betaling (zie hiervoor onder 3.1.8).
5.5
Het door [appellant] gedane beroep op artikel 6:101 BW faalt, nu het in casu niet gaat om een verplichting tot schadevergoeding en de daartoe aangevoerde feiten, zowel op zich, als in onderlinge samenhang beschouwd, niet toereikend zijn voor een geslaagd beroep.
5.6
Ook het beroep van [appellant] op verjaring faalt. De vordering van [geïntimeerde] jegens haar vader werd opeisbaar op 1 juli 2010, zijnde de datum waarop krachtens het bepaalde in de notariële akte het bedrag van € 80.000,- aan haar diende te worden uitbetaald. Ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst door verloop van vijf jaren, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. [geïntimeerde] heeft haar vader binnen deze termijn in rechte betrokken. Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat de vordering opeisbaar werd op 1 juli 2009, zoals [appellant] heeft betoogd, heeft [geïntimeerde] de verjaring tijdig gestuit met haar brieven d.d. 7 mei 2011 en 29 juni 2011 (artikel 3:317 lid 1 BW).
5.7
De stelling van [appellant] dat hij economisch eigenaar is gebleven van de € 80.000,- stuit af op het bepaalde onder B subonderdeel 4 in de notariële akte. Deze bepaling laat zich naar het oordeel van het hof niet anders verstaan dan dat de deelgenoten verplicht zijn tot uitkering van het daarin genoemde bedrag van € 80.000,- aan [geïntimeerde] . [appellant] heeft geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat - met toepassing van het Haviltex-criterium - geoordeeld moet worden dat partijen hiermee bedoeld hebben dat het desbetreffende bedrag de economische eigendom van [appellant] zou blijven en dat hij gerechtigd was om dit geld ten eigen behoeve aan te wenden. Het beroep op de overeenkomst in 1992, waarbij de juridische eigendom van het pompstation aan de dochters [van appellant] werd overgedragen en de economische eigendom daarvan bij [appellant] bleef, snijdt in dit verband geen hout. De in de notariële akte neergelegde afspraken strekten immers tot beëindiging van een geschil omtrent (onder meer) de verdeling van gemeenschappelijke vermogen. Aldus heeft de notariële akte een nieuwe rechtstoestand in het leven geroepen, die onder meer inhoudt dat [geïntimeerde] recht heeft op uitbetaling van het onderhavige bedrag van € 80.000,-. [appellant] heeft al met al onvoldoende gesteld om hem toe te laten tot tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de notariële akte.
5.8
Het voorgaande brengt mee dat - anders dan [appellant] betoogt - [geïntimeerde] niet in strijd met de overeenkomst van 1992 handelt, noch onrechtmatig dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar jegens haar vader handelt door 'achteraf, nadat vader de gelden verteerd heeft,' alsnog betaling van haar vader te vorderen. Hetgeen [appellant] aanvoert omtrent zijn situatie op zowel financieel als gezondheidsgebied, alsmede omtrent de tussen hem en zijn dochter bestaande familierechtelijke betrekking en daaruit voortvloeiende (onderhouds)verplichtingen van moraal en fatsoen, is daartoe ontoereikend. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt de omstandigheid dat het bedrag van € 80.000,- inmiddels door hem is verteerd voor zijn eigen rekening.
5.9
Krachtens de brief van [geïntimeerde] aan (onder meer) [appellant] d.d. 29 juni 2011 (zie hiervoor onder 3.1.8) is [appellant] vanaf 3 juli 2011 in verzuim geraakt ter zake van zijn verplichting tot betaling aan [geïntimeerde] . De rechtbank heeft dan ook terecht de wettelijke rente over € 80.000,- vanaf 3 juli 2011 toegewezen.
5.10
Het hof is voorts van oordeel dat de rechtbank [appellant] terecht in de proceskosten heeft veroordeeld. Gezien de aard van het geschil ziet het hof - ondanks de familierechtelijke relatie - geen aanleiding voor compensatie van de proceskosten.
5.11
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienend.
6
De slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		             € 711,-
- salaris advocaat
€ 2.446,50
(1 ½  punt x tarief IV)
Totaal		                          € 3.157,50
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 27 mei 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J. Smit en mr. L. Groefsema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op dinsdag
1 november 2016.