ECLI:NL:GHSHE:2014:590
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.108.394/01
arrest van 4 maart 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Roermond,
tegen
V.O.F. [V.O.F.],
h.o.d.n.
[TCC] Timmerwerken Carrosserie Contructions,
gevestigd te [vestigingsplaats],
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: respectievelijk de v.o.f., [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], tezamen: [geïntimeerden c.s.],
geïntimeerden,
in hoger beroep niet verschenen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 januari 2013 en 21 mei 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder zaaknummer 318192 / CV EXPL 11-4702 gewezen vonnissen van 6 september 2011 en 15 mei 2012.
10
Het verdere verloop van de procedure
- de tussenarresten van 29 januari 2013 en 21 mei 2013;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 28 augustus 2013;
- de memorie na contra-enquête van [appellant] van 8 oktober 2013.
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op heden.
11
De verdere beoordeling
11.1.
Bij het tussenarrest van 21 mei 2013 is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond van 6 september 2011. [appellant] is bij genoemd arrest vervolgens toegelaten in contra-enquête getuigen te doen horen met betrekking tot de door de kantonrechter bij vonnis van 18 oktober 2011 aan [geïntimeerden c.s.] verstrekte bewijsopdracht.
11.2.
De vraag die thans in hoger beroep aan het hof voorligt, is of [geïntimeerden c.s.] zijn geslaagd in het door de kantonrechter in eerste aanleg aan hen opgedragen bewijs van hun stelling dat zij op of omstreeks 11 maart 2010 de tussen partijen bestaande huurovereenkomst hebben opgezegd tegen 1 juli 2010 en vervolgens ook deze opzegging in briefvorm (brief d.d. 11 maart 2010) ten huize van [appellant] hebben bezorgd.
Zoals al overwogen in r.o. 4.5 van het tussenarrest van 29 januari 2013, hebben [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg daartoe een vijftal getuigen doen horen, te weten [getuige 1], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2], [getuige 2] en [getuige 3].
11.3.
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] niet erin zijn geslaagd om tegenover de betwisting door [appellant] te bewijzen dat zij de schriftelijke opzegging d.d. 11 maart 2010 (overgelegd als productie bij memorie van antwoord) ten huize van [appellant] hebben bezorgd.
Door [geïntimeerde 2] is hierover als getuige onder meer het volgende verklaard:
Na afloop van de bespreking met de heer [appellant], waarin beëindiging van de huur aan de orde werd gesteld, heb ik mijn dochter [getuige 2] gevraagd een opzeggingsbrief te schrijven. Dat heeft mijn dochter vervolgens ook per computer gedaan. Dat moet de brief zijn zoals u mij die laat zien en zoals die als productie bij conclusie van antwoord is gevoegd. (…) Op een vraag van mijn dochter of de brief vervolgens aangetekend moest worden verstuurd, heb ik negatief geantwoord omdat dat in mijn beleving in de bestaande verhoudingen niet behoefde. Van mijn dochter [getuige 2] heb ik begrepen dat 1 exemplaar van die opzeggingsbrief door haar per post werd verzonden. In ieder geval is een tweede exemplaar door mij zelf in de brievenbus gestopt. Voor de duidelijkheid: de brievenbus van dhr. [appellant] zelf, [adres 1] [plaats]. (…).’
[geïntimeerde 2] dient te worden aangemerkt als een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, zodat zijn verklaring alleen bewijs in het voordeel van [geïntimeerden c.s.] kan opleveren indien voldoende sterk essentieel ander bewijs voorhanden is. Naar het oordeel van het hof is dit laatste niet aan de orde. [geïntimeerde 3], die eveneens dient te worden aangemerkt als partijgetuige, heeft verklaard dat zij uit eigen weten kan verklaren dat de opzeggingsbrief samen met de dagelijkse hoeveelheid post door dochter [getuige 2] in de brievenbus is gestopt en dat [geïntimeerde 2] heeft gezegd dat hij een tweede exemplaar van de brief apart bij [appellant] heeft bezorgd.
Dochter [getuige 2] heeft, voor zover thans van belang, verklaard dat zij na de bespreking van 11 maart 2010 de opzeggingsbrief op verzoek van haar vader heeft opgesteld, dat het definitieve exemplaar van de brief in tweevoud is afgedrukt op briefpapier van [geïntimeerde 2], dat zij een exemplaar persoonlijk op de post heeft gedaan, niet aangetekend, omdat haar vader had aangegeven dat dat niet nodig was, en dat zij het tweede exemplaar persoonlijk aan haar vader in handen heeft gegeven die die brief zelf zou gaan bezorgen.
Zoon [getuige 3] heeft verklaard van de afwerking (een opzegbrief en de verzending daarvan) niets af te weten, anders dan van horen zeggen. Getuige [getuige 1] heeft ten slotte ten aanzien van de opzeggingsbrief slechts verklaard dat hij de door dochter [getuige 2] opgestelde opzeggingsbrief via de computer onder ogen heeft gehad om de inhoud daarvan te bezien.
Nu enkel [geïntimeerde 2] zelf verklaart de opzeggingsbrief persoonlijk op het adres van [appellant] te hebben bezorgd en geen van de andere door [geïntimeerden c.s.] bijgebrachte getuigen dit uit eigen wetenschap kunnen bevestigen, kan niet worden gezegd dat voldoende sterk essentieel ander bewijs voorhanden van de stelling dat [geïntimeerden c.s.] de opzeggingsbrief ten huize van [appellant] hebben bezorgd. Weliswaar wordt zowel door [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] als dochter [getuige 2] verklaard dat de opzeggingsbrief door [getuige 2] op de post is gedaan, maar hiermee staat nog niet vast dat de opzeggingsbrief [appellant] ook daadwerkelijk heeft bereikt.
Het voorgaande laat evenwel onverlet dat de huurovereenkomst tussen partijen, zoals [geïntimeerden c.s.] stellen, per 1 juli 2010 kan zijn geëindigd door een tijdige mondelinge opzegging door [geïntimeerden c.s.] tijdens de door hen gestelde bespreking met [appellant] op 11 maart 2010. Immers, het vereiste dat een opzegging schriftelijk en per aangetekende brief of deurwaardersexploot dient plaats te vinden, heeft een bewijsrechtelijke functie en is geen constitutief vereiste (vgl. ook artikel 7:228 lid 2 BW). [appellant] heeft ook geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter, inhoudende dat opzegging van huur als eenzijdige, gerichte rechtshandeling niet aan constitutieve, in de wet neergelegde voorschriften behoeft te voldoen en dat een vormvoorschrift daarin geen verandering brengt, aangezien deze uitsluitend bewijswaarde heeft in die zin dat zonder deurwaardersexploot dan wel aangetekende brief een opzegging in rechte niet vast staat, zonder dat de huurder de opzegging op andere wijze doet vaststaan.
11.4.
Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerden c.s.] zijn geslaagd in hun bewijsopdracht voor zover deze ziet op de mondelinge opzegging per 1 juli 2010 tijdens een bespreking tussen partijen op 11 maart 2010 overweegt het hof het navolgende.
11.4.1.
Getuige [getuige 1] heeft daaromtrent, voor zover thans van belang, verklaard:
‘Op die 11e maart 2010 ben ik, zoals gewoonlijk, in verband met mijn administratieve werkzaamheden ten behoeve van de firma [firma] naar het pand van die firma aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] gegaan. Toen ik daar aankwam (…) heb ik plaatsgenomen achter de balie, achter de p.c., waarmee ik kon inloggen op het intranet van evengenoemd administratiekantoor
(hof: [administratiekantoor])
. In de loop van die dag, terwijl ik in diezelfde ruimte aanwezig was, (…) kwamen een aantal personen daar bijeen. Te weten: ikzelf, mw. [geïntimeerde 3], haar echtgenoot, haar zoon [getuige 3], haar dochter [getuige 2] en een persoon waarvan ik later begreep dat dat dhr. [appellant] was. In verband met bedrijfseconomische omstandigheden werd beëindiging van de huur besproken ten aanzien van een bedrijfspand waarin carrosserie-activiteiten werden ontplooid, hersteld, waarvan de bedrijfsnaam Carrosserie en Constructie inhield. Beëindiging werd afgesproken met ingang van een bepaalde datum, die ik nu niet meer weet, maar die gelijk liep met het einde van het contract. Indien de bedrijfseconomische situatie alsnog verbeterd zou zijn, zou doorhuren mogelijk zijn, maar daartoe diende de familie [familie] het initiatief te nemen. (…) De bespreking met dhr. [appellant], waarover ik sprak, moet volgens mij in de ochtenduren hebben plaatsgevonden.(…)’.
11.4.2.
[geïntimeerde 3] heeft als getuige, voor zover thans van belang, verklaard dat zij aan de verklaring van [getuige 1] kan toevoegen dat de afspraak met [appellant] om exact 10.30 uur geagendeerd stond en dat dat ook volgt uit een kopie van de ondernemingsagenda en dat zij de verklaring van [getuige 1] ten aanzien van beëindiging van de huur verder bevestigt.
[geïntimeerde 2] heeft als getuige, voor zover thans van belang, verklaard dat op de kopie van de ondernemingsagenda te zien is dat er op 11 maart 2010 een bespreking genoteerd staat met aantekening ‘[appellant]’ en dat hij na afloop van de bespreking met [appellant], waarin beëindiging van de huur aan de orde werd gesteld, zijn dochter [getuige 2] heeft gevraagd een opzeggingsbrief te schrijven. Aan het proces-verbaal van de getuigenverklaring van [geïntimeerde 2] is een kopie van de ondernemingsagenda gehecht, waarop op de datum donderdag 11 maart 2012 staat vermeld
’10.30 [appellant] loods’
.
Dochter [getuige 2] heeft, voor zover thans van belang, verklaard:
‘Als dochter en werkneemster van mijn ouders (…) verklaar ik u tegenwoordig te zijn geweest bij de bespreking van 11 maart 2010 en de afwerking van de uitkomst daarvan. U reikt mij een brief aan zoals die als productie bij conclusie van antwoord is gevoegd en die ik herken als een door mijzelf vervaardigde brief. Ik heb die na de bespreking op verzoek van mijn vader opgesteld om uitvoering te geven aan de inhoud van de bespreking, te weten: opzegging van de huur met een mogelijkheid om alsnog opnieuw te huren als dat in de periode tot aan het einde van de huur alsnog mogelijk zou blijken te zijn. (…) Op donderdagmorgen pleeg ik als medewerker van de firma [firma] vrijaf te hebben. Ik ben in feite zonder noodzaak die morgen, aan het einde van de morgen, binnen gelopen en heb toen het einde van de bespreking meegekregen, zoals die met dhr. [appellant] werd gevoerd op 11 maart 2010, op een donderdag.’
Zoon [getuige 3] heeft ten slotte, voor zover thans van belang, verklaard:
‘(…) De bewuste dag, 11 maart 2010, ben ik buiten het bedrijf doende geweest met een klant. Teruggekeerd op de zaak ben ik de showroom binnen gelopen en uitgekomen bij de tafel waaraan mijn ouders met dhr. [appellant] in gesprek waren. Kennelijk was dat gesprek tot een einde gekomen en werd de conclusie daarvan slechts aangeduid in die zin dat de huur opgezegd was. Ik ben daar verder niet bij gebleven en ben, zonder aan tafel te hebben gezeten, naar mijn kantoor gegaan en heb daar mijn werkzaamheden hervat. (…) Het exacte tijdstip waarop ik het einde van de bespreking tussen mijn ouders en dhr. [appellant] heb meebeleefd, weet ik niet meer. Dat moet aan het einde van de ochtend zijn geweest.’
11.4.4.
Tegen bovengenoemde getuigenverklaringen staan de verklaringen van de in hoger beroep in contra-enquête gehoorde getuigen van de zijde van [appellant], te weten hijzelf, [echtgenote van appellant] (de echtgenote van [appellant]), [hoofdvertegenwoordiger van firma X.] (hoofdvertegenwoordiger van de Firma [X.]), [zelfstandig ondernemer] (zelfstandig ondernemer) en [broer van appellant] (broers van [appellant]).
11.4.5.
[appellant] heeft, voor zover thans van belang, als getuige verklaard:
‘Op 11 maart 2010 ben ik niet op het kantoor van [firma] geweest voor een bespreking. Ik weet dat zeker. Ik had om 9.20 uur een intakegesprek met de fysiotherapeut. Dat heeft tien minuten geduurd. Daarna ben ik om 9.30 uur door mijn broer opgehaald omdat ik had afgesproken hem mee te helpen met het plaatsen van een trapleuning, een balustrade en een trapdeel. (…) Op de dag dat ik bij mijn broer was, kwam ook een vertegenwoordiger van de firma [X.]. Die kwam om een demonstratie voor bevestigingsmaterialen te geven. (…) Die man van [X.] kwam ongeveer om 10.15 uur en is gebleven tot 12.30 uur. Ik ben de hele dag gebleven bij mijn broer. ’s Middags is nog iemand geweest in verband met een alarmstoring. Om 16.30 uur heeft mijn broer mij naar huis gebracht.
Ik heb in 2010 geen gesprek gehad over huurbeëindiging per 30 juni 2010 met de heer [geïntimeerde 2]. De opzeggingsbrief heb ik voor het eerst onder ogen gekregen via mijn voormalig advocaat, dat was in het najaar 2011.
(…)
Ik ben op 11 maart 2010 bij mijn broer geweest en ik ben niet tussendoor ergens anders geweest. Nadat ik aan het eind van de middag thuis was gekomen, ben ik thuis gebleven. (…).’
11.4.6.
[echtgenote van appellant] verklaart als getuige, voor zover thans van belang, dat [appellant] op 11 maart 2010 om 9.20 uur een intakegesprek had bij de fysiotherapeut en dat zij dat kon nagaan, omdat zij dat op de kalender hadden geschreven, dat [appellant] maar tien minuten is weggeweest en dat hij toen door zijn broer [broer van appellant]opgehaald is omdat hij die dag een trapleuning en een bordes zou plaatsen. [echtgenote van appellant] heeft voorts verklaard dat [appellant] de hele dag is weggeweest en om 16.30 uur thuis is gebracht door zijn broer en dat hij die dag niet meer is weggeweest.
11.4.7.
Getuige [hoofdvertegenwoordiger van firma X.] heeft, voor zover thans van belang, verklaard:
‘Ik ben in contact gekomen met de heer [broer van appellant] omdat deze aan het bouwen was met een speciale steen, een zogenaamde Wiener Berger steen (…). Ons bedrijf doet in bevestigingsmaterialen en ik ben verschillende keren tijdens de bouw van de woning bij [broer van appellant] geweest om bevestigingsmaterialen te testen. (…). Op 11 maart 2010 ben ik ook bij hem geweest. Ik kon dit nagaan via mijn agenda, want ik werk alleen op afspraak. Ik was daar ongeveer om 10.00 uur ’s morgens en ik ben ongeveer anderhalf uur gebleven. De broer van [broer van appellant], die hier ter zitting aanwezig is
(hof: [appellant])
, was ook in de woning aanwezig. We hebben samen koffie gedronken en hij is de hele tijd dat ik daar was aanwezig geweest.
(…)
Na anderhalf uur ben ik uit de woning van [broer van appellant] vertrokken. Zijn broer, [appellant], was toen nog aanwezig. [appellant] kende ik niet, ik had hem voor 11 maart 2010 nog niet ontmoet.’
11.4.8.
Getuige [zelfstandig ondernemer] heeft, voor zover thans van belang, verklaard:
‘[broer van appellant] is mijn zwager, ik ken hem dus goed. Ik ken ook zijn broer [appellant]. Op 11 maart 2010 ben ik bij [broer van appellant] in zijn woning geweest die toen gebouwd werd. Ik kwam daar omdat er een storing was in het alarmsysteem. Ik moest in de meterkast zijn en mijn zwager [broer van appellant]was met zijn broer [appellant] bezig met de trap in de hal. Ik weet zeker dat ik op 11 maart 2010 daar geweest ben omdat ik voor mijn werkzaamheden een bon heb gemaakt. (…) Aan de hand van die bon heb ik kunnen zien dat ik in de woning van mijn zwager ben geweest van 12.30 uur tot 14.00 uur. Al die tijs was ook [appellant] aanwezig.
(…)
De bon die mij wordt voorgehouden, productie 28 bij de memorie van grieven, is de bon die ik zojuist bedoelde. Dat is het exemplaar uit mijn eigen administratie. Als tijdstip van aankomst is vermeld 12.40 uur en als tijdstip van vertrek 14.00 uur.
Toen ik om 14.00 uur vertrok was [appellant] nog aanwezig. (…)’
11.4.9.
[broer van appellant] heeft als getuige, voor zover thans van belang, verklaard:
‘Op 11 maart 2010 is mijn broer [appellant] bij mij thuis geweest in [plaats]. Hij heeft mij meegeholpen met het plaatsen van de trapleuning, de balustrade en de traptreden in mijn woning die ik toen aan het bouwen was. (…) Dat we dit werk hebben gedaan op 11 maart 2010 heb ik kunnen nagaan omdat we dit al een week van tevoren hadden afgesproken en ik heb de afspraak in mijn agenda gezet, net als een tweetal andere afspraken voor die dag, met de firma [X.] en met de firma Gejo, dit laatste in verband met het herstel van het alarmsysteem. Ik heb mijn broer [appellant] op 11 maart 2010 om ongeveer 9.30 uur opgehaald en ’s middags om 16.30 uur weer thuisgebracht. Hij is al die tijd bij mij in de woning gebleven en hij is niet tussentijds weggeweest. (…)
Bij het ophalen en weer terugbrengen van mijn broer op 11 maart 2010 ben ik rechtsreeks met hem naar mijn woning en weer terug naar zijn huis gereden.’
11.4.10.
Het hof overweegt met betrekking tot de in contra-enquete gehoorde getuigen als volgt.
Voor het hof staat voorop de getuigenverklaring van [appellant] dat hij op 11 maart 2010 niet op het kantoor van [geïntimeerden c.s.] is geweest voor een bespreking, omdat hij die dag eerst om 9.20 uur een intakegesprek met een fysiotherapeut had en vervolgens om 9.30 uur door zijn broer is opgehaald, bij wie hij tot 16.30 uur is geweest om te helpen met het plaatsen van een trapleuning, een balustrade en een trapdeel. Nu het gaat om tegenbewijs tegen een voorshands bewezen geachte stelling waarvan de bewijslast en het bewijsrisico op [geïntimeerden c.s.] rust, geldt de verklaring van [appellant] niet als verklaring van een partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Dit betekent dat de met betrekking tot de verklaring van een partijgetuige geldende beperking, te weten dat deze alleen kan strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs, niet van toepassing is op de verklaring van [appellant].
De verklaring van [appellant] wordt ondersteund door de verklaring van zijn broer, [broer van appellant], die inhoudt dat [appellant] van 9.30 uur tot 16.30 uur bij hem is geweest om mee te helpen met het plaatsen van de trapleuning, de balustrade en de traptreden in zijn woning, dat [appellant] al die tijd bij hem is geweest en niet tussentijds is weggeweest en dat hij bij het ophalen en thuisbrengen van [appellant] rechtstreeks naar zijn woning en weer terug naar de woning van [appellant] is gereden. Voorts wordt de aanwezigheid van [appellant] in de woning van zijn broer op 11 maart 2010 voor de tijd tussen ongeveer 10.00 uur tot 11.30 uur bevestigd door getuige [hoofdvertegenwoordiger van firma X.], die verklaard heeft gedurende die tijd aanwezig te zijn geweest in de woning van [broer van appellant] voor de demonstratie van bevestigingsmaterialen. Deze tijd valt grotendeels samen met de tijd gedurende welke volgens [geïntimeerden c.s.] de bespreking tussen [geïntimeerden c.s.] en [appellant] op 11 maart 2010 op het kantoor van [geïntimeerden c.s.] zou hebben plaatsgevonden, te weten van 10.30 uur tot het einde van de ochtend (zie ook de getuigenverklaring van de zoon van [geïntimeerden c.s.]). De aanwezigheid van [appellant] in de woning van zijn broer op 11 maart 2010 wordt voor de tijd tussen ongeveer 12.30 uur en 14.00 uur bevestigd door getuige [zelfstandig ondernemer] die verklaard heeft gedurende die tijd in de woning van [broer van appellant] aanwezig te zijn geweest in verband met een storing in het alarmsysteem. [appellant] heeft bij memorie van grieven een door [zelfstandig ondernemer] opgemaakte servicebon van 11 maart 2010 overgelegd, waaruit blijkt dat [zelfstandig ondernemer] om 12.40 uur aankwam bij [broer van appellant] en om 14.00 uur daar vertrok (productie 28).
Getuige [echtgenote van appellant] heeft bevestigd dat [appellant] om 9.30 uur thuis is opgehaald door zijn broer en dat zijn broer hem om 16.30 uur weer naar huis heeft gebracht.
De afspraak van [appellant] bij de fysiotherapeut om 9.20 uur wordt niet alleen bevestigd door de verklaring van [echtgenote van appellant] maar ook door de (ongedateerde) schriftelijke verklaring van en het overzicht uitgevoerde behandelingen d.d. 26 november 2011 van de desbetreffende fysiotherapeut, [fysiotherapeut] (productie 27 bij memorie van grieven).
Van de zijde van [geïntimeerden c.s.] is tegen het voorgaande niets tegenover gesteld, aangezien zij in hoger beroep niet zijn verschenen.
11.4.11.
Het hof concludeert op basis van de afgelegde verklaringen dat [geïntimeerden c.s.] alsnog niet zijn geslaagd in het aan hen in eerste aanleg opgedragen bewijs. Nu [geïntimeerden c.s.] in hoger beroep geen nader bewijs hebben aangeboden – zij zijn immers in hoger beroep niet verschenen -, kan het hof niet anders concluderen dan dat de huurovereenkomst na ommekomst van de eerste huurperiode op 1 juli 2010 is blijven doorlopen en dat de schriftelijke huuropzegging d.d. 11 maart 2010, waarvan in ieder geval vaststaat dat deze [appellant] in het najaar van 2011 heeft bereikt (vgl. zijn getuigenverklaring in contra-enquête), niet eerder effect kan resulteren dan de datum per wanneer de tweede huurperiode eindigt, te weten per 1 juli 2014 (vgl. artikel 3.2 van de door partijen gesloten huurovereenkomst).
Hieruit volgt dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig door opzegging of een andere wijze van beëindiging is geëindigd tegen 1 juli 2010 en dat de huurovereenkomst in beginsel voortduurt tot en met 30 juni 2014, kan worden toegewezen. Dit geldt eveneens voor de door [appellant] gevorderde betaling van de huurtermijnen vanaf 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2014 en de (deels) daarover gevorderde wettelijke handelsrente.
11.5.
[geïntimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg noch in hoger beroep verweer gevoerd tegen de overige vorderingen van [appellant], te weten:
- betaling van de contractuele boete van 2 % over de achterstallige huurtermijnen vanaf 1 juli 2010 tot en met de maand waarin het hof arrest zal wijzen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
- betaling van de contractuele boete van € 250,- per dag dat [geïntimeerden c.s.] in overtreding zijn met de exploitatieverplichting vanaf 1 juli 2010 tot aan de dag waarop het arrest van het hof zal worden betekend, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
- nakoming door [geïntimeerden c.s.] van zijn exploitatieverplichting vanaf betekening van het arrest van het hof op straffe van een dwangsom van primair € 1.785,- per dag, subsidiair een dwangsom van € 250,- per dag, meer subsidiair een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag per dag dat [geïntimeerden c.s.] in overtreding zijn;
- betaling van de kosten voor vervanging van de watermeter ter hoogte van € 104,76;
- betaling van de kosten voor het verzoek tot leggen van conservatoir beslag ter hoogte van € 341,- en van de kosten van de deurwaarder tot het leggen van conservatoir beslag van € 262,10.
Het hof zal deze vorderingen dan ook tevens toewijzen, behoudens de gevorderde veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot nakoming van de exploitatieverplichting vanaf de datum van betekening van dit arrest. De datum van betekening van het arrest zal, gelet op de uitspraakdatum, niet ver liggen van de datum waarop de huurovereenkomst zal zijn geëindigd (1 juli 2014). Naar het oordeel van het hof kan redelijkerwijze niet van [geïntimeerden c.s.] worden verwacht dat zij de exploitatie van hun bedrijf in het gehuurde voor zo’n korte tijd weer hervatten, terwijl zij de exploitatie reeds met ingang van 1 juli 2010 gestaakt hebben.
11.6.
[appellant] heeft tevens betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Het betreft hier niet bedongen buitengerechtelijke incassokosten, nu niet gesteld is dat partijen de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten zijn overeengekomen.
Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dan ook afwijzen.
11.7.
Het hof komt aldus tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerden c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
12
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde, gelegen aan de [adres 3] te [vestigingsplaats], niet rechtsgeldig door opzegging of een andere wijze van beëindiging is geëindigd tegen 1 juli 2010 en dat de huurovereenkomst voortduurt tot en met 30 juni 2014 dan wel tot en met de (bedoeld zal zijn: eerdere) datum waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de achterstallige huurpenningen van € 1.785,- per maand vanaf 1 juli 2010 tot en met deze maand waarin het hof arrest wijst, rekening houdend met de in artikel 4.5 van de huurovereenkomst overeengekomen jaarlijkse indexering en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de afzonderlijke vervaldata tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de contractuele boete van 2 % van het verschuldigde per maand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,- per maand, over de afzonderlijke achterstallige huurpenningen vanaf 1 juli 2010 tot en met deze maand waarin het hof arrest wijst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de resterende huurpenningen vanaf deze maand waarin het hof arrest wijst tot en met 30 juni 2014, daarbij rekening houdend met de in artikel 4.5 van de huurovereenkomst overeengekomen jaarlijkse indexering;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de contractuele boete van € 250,- per dag dat zij in overtreding zijn in verband met het niet nakomen van de exploitatieverplichting vanaf 1 juli 2010 tot aan de dag van betekening van dit arrest, althans tot 1 juli 2014;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de kosten voor vervanging van de watermeter ter hoogte van € 104,76;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] om aan [appellant] te voldoen de kosten voor het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ter hoogte van € 341,- en de kosten van de deurwaarder tot het leggen van conservatoir beslag ter hoogte van € 262,10;
veroordeelt [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 238,26 aan verschotten en € 1.500,- voor salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 372,17 aan verschotten, € 122,50 aan getuigentaxe en op € 2.235,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.