ECLI:NL:GHDHA:2016:4138
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.136.372/01
Zaaknummer rechtbank		: 2029640 VZ VERZ 13-3331
Beschikking van 4 oktober 2016 (bij vervroeging)
inzake
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
wonende te Rotterdam,
verzoekers in hoger beroep,
nader te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
4. [geïntimeerde 4],
5. [geïntimeerde 5],
6. [geïntimeerde 6],
7. [geïntimeerde 7],
8. [geïntimeerde 8],
wonende te Rotterdam,
verweerders in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] (in mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. H. Holland te Enschede.
Het verloop van het geding
1. Bij beroepschrift, bij het hof binnengekomen op 30 oktober 2013, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking ex artikel 3:168 lid 3 BW van 31 juli 2013 van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam (hierna: de beschikking). In het beroepschrift (met bijlagen) heeft [appellant] (niet genummerde) grieven tegen de beschikking aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij verweerschrift (met bijlagen) bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2014. Toen is een nieuwe datum voor voortzetting van de mondelinge behandeling bepaald ten behoeve van de oproep van belanghebbenden. Vervolgens is de zaak, op verzoek van partijen, geruime tijd aangehouden in verband met een mediation traject. Na beëindiging van dit traject heeft op 5 september 2016 voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgehad, bij welke gelegenheid partijen hun standpunten (nogmaals) hebben laten toelichten door hun advocaten, mr. [NAAM]. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
In overeenstemming met hetgeen ter zitting van 5 september 2016 is besproken is na de zitting aan de zijde van [appellant] nog een brief overgelegd waarop door [geïntimeerde] bij akte is gereageerd. Mr. [NAAM]19 september 2016 nog een fax/e-mail aan het hof verzonden. Daarop is diezelfde dag per e-mail door mr. [NAAM].
Beoordeling van het hoger beroep
2.1
Zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil tussen partijen om het volgende.
2.2
Partijen zijn eigenaren van vijf van de zeven villa’s gelegen aan [adres] (even). De eigenaren van de villa’s zijn ieder voor een zevende deel eigenaar van een mandelige zaak (hierna: de mandelige zaak). Deze mandelige zaak wordt gebruikt als (niet-openbare) weg. Deze weg staat haaks op de ’s-Gravenweg en loopt evenwijdig aan de voorzijde van de villa’s. In de leveringsakten van de zeven woningen staat hierover onder meer:
“
MANDELIGHEID
De naast de zeven van het onderhavige plan deel uitmakende kavels gelegen weg, met gedeelte sloot, talud en brug, kadastraal bekend als gemeente Kralingen, sectie H, nummers 578 en 948, beide gedeeltelijk, (...) zijn bij gemelde akte van levering de dato zestien maart tweeduizend (...) bestemd en worden -voor zoveel nodig- bij deze wederom, overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:60 van het Burgerlijk Wetboek, bestemd tot gemeenschappelijk nut van bedoelde zeven kavels, hierna ook te noemen: erven, en zal in mandelige eigendom aan de eigenaars van die erven (...) toebehoren.
(...)
Gebruik
(...)
De mandelige zaak wordt gebruikt als weg/brug, om met alle middelen van vervoer te komen en te gaan van- en naar de openbare weg;
(...).”
2.3
In de mandelige zaak zijn leidingen en kabels aangebracht ten behoeve van de levering van gas, water en licht aan de villa’s.
2.4
Het riool ligt aan de achterzijde van de villa’s en loopt door de bij de villa’s  behorende tuinen. Sinds 2005 doen zich door verzakking de nodige problemen voor aan de riolering en is regelmatig onderhoud nodig.
2.5
Eind 2004 is op initiatief van de mandelige eigenaren de Vereniging zeven villa’s [adres] (hierna: de vereniging) opgericht. De vereniging heeft een rioolcommissie samengesteld en haar opdracht gegeven om een plan uit te werken om de rioolproblemen op te lossen. De commissie heeft voorgesteld om het riool te verleggen naar de mandelige zaak.
3.1
[geïntimeerde] heeft op 15 mei 2013 een verzoek ex artikel 3:168 BW (hierna: het verzoek) ingediend bij de kantonrechter. Het verzoek strekt ertoe de gebruiksregeling van de mandelige zaak uit te breiden zodat de mandelige zaak niet alleen als weg kan worden gebruikt maar ook ten behoeve van “het aanleggen, hebben, houden, onderhouden en vervangen van gemeenschappelijke nutsvoorzieningen zoals riool en afwatersystemen, kabels, leidingen, postbussen, verlichting, gemeenschappelijke (toegangs)hekwerken etc.”. [geïntimeerde] legt aan het verzoek kort gezegd ten grondslag dat in de mandelige zaak reeds kabels en leidingen aanwezig zijn en dat er nadien een toegangspoort en postbussen zijn aangebracht, terwijl dit niet in de gebruiksregeling is geregeld. Voorts voert hij aan dat de aanleg van het riool niet op deugdelijke wijze heeft plaatsgevonden en dat een meerderheid van de eigenaren van de villa’s voorstander is van de aanleg van een nieuw riool in de mandelige zaak. Als het riool in de mandelige zaak ligt zijn geen graafwerkzaamheden in particuliere tuinen meer nodig en behoeft niet steeds overleg met alle individuele eigenaren plaats te vinden over onderhoud en reparatie, aldus [geïntimeerde] Ook wijst hij er op dat de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) heeft verklaard dat de situatie rondom het huidige riool afwijkt van hetgeen in Rotterdam gebruikelijk is en dat de gemeente bereid is een aansluiting te maken op een door haar in de mandelige zaak aan te leggen nieuwe verzamelput met pomp en tevens bereid is een deel van de kosten voor haar rekening te nemen.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijzing van het verzoek. Kort gezegd komt het standpunt van [appellant] er op neer dat hij zich niet verzet tegen het aanpakken van de riolering, maar wel tegen de aanleg van het riool in de mandelige zaak, omdat de ondergrond daarvoor ongeschikt is.
3.2
De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen.
3.3
Het beroepschrift bevat geen genummerde grieven, maar het hof begrijpt dat [appellant] de volgende vier grieven richt tegen beschikking:
I - de kantonrechter had verzoekers niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat niet alle eigenaren in de procedure betrokken zijn geweest (beroepschrift onder 14);
II - de mandeligheid kan niet worden uitgebreid en de beheersovereenkomst kan alleen op onderhoud van het riool betrekking hebben en niet op de aanleg van een ander riool op een andere plaats. De riolering is niet in de mandeligheid geregeld; iedere villa-eigenaar is door natrekking eigenaar van het deel van de riolering dat door zijn tuin loopt (beroepschrift onder 15 en 16);
III - de postbussen zijn eigendom van iedere kaveleigenaar en staan op de openbare weg, niet op de mandelige weg. De postbussen mogen niet onteigend worden (beroepschrift onder 17);
IV - het hek is geplaatst op de mandelige brug. Het onderhoud daarvan is genoemd in de statuten van de vereniging. De eigendomssituatie kan niet worden gewijzigd door aanpassing van de beheersovereenkomst (beroepschrift onder 18).
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat hij mee wil werken aan een structurele oplossing  voor de riolering, maar nooit in de mandelige weg.
Het hof zal de grieven achtereenvolgens bespreken.
3.4
Met grief I stelt [appellant] op zichzelf terecht dat de eigenaren van villa’s nr. [huisnummers] in eerste aanleg hadden moeten worden opgeroepen omdat zij als belanghebbenden zijn aan te merken. Dit kan er echter niet toe leiden dat [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk in zijn verzoek wordt verklaard. Het verzuim is in hoger beroep immers hersteld; het procesdossier is alsnog aan de eigenaren van villa’s nr. [huisnummers] (hierna: de belanghebbenden) gestuurd en zij zijn ingevolge artikel 361 lid 3 Rv. opgeroepen voor de  mondelinge behandeling op 5 september 2016. De eigenaresse van villa nr. [huisnummer] is toen ook verschenen en gehoord. De eigenaar van villa nr. [huisnummer] heeft zijn standpunt bij brief van 4 september 2014 kenbaar gemaakt.
De belanghebbenden zijn derhalve op de hoogte gesteld van de standpunten van partijen en in de gelegenheid geweest zich daarover uit te laten. Van schending van hoor en wederhoor is, anders dan [appellant] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, geen sprake.
De conclusie is dat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.
3.5
Bij de beoordeling van grieven II tot en met IV stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 3:168 lid 3 BW kan een tussen deelgenoten bestaande regeling omtrent het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen wegens onvoorziene omstandigheden worden gewijzigd. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de rechter een ruime discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van een verzoek tot wijziging. Voldoende is dat er zich naar de mening van de rechter omstandigheden voordoen, waarmee bij het opstellen van de regeling geen of onvoldoende rekening is gehouden.
3.6
Grief II heeft betrekking op de verwerping van het bezwaar van [appellant] om te voorzien in het gebruik van de mandelige zaak ten behoeve van “het aanleggen, hebben, houden, onderhouden en vervangen van gemeenschappelijke nutsvoorzieningen zoals riool en afwatersystemen, kabels, leidingen”.
Voorop staat dat de mandelige zaak tot gemeenschappelijk nut is bestemd. De onder 2.2. weergegeven gebruiksregeling voorziet alleen in het gebruik van de mandelige zaak als weg. Vast staat evenwel dat in de mandelige zaak in het verleden een goot is aangelegd met leidingen en kabels en dat de deelgenoten de mandelige zaak feitelijk dus niet alleen als weg gebruiken, maar ook ten behoeve van de geleiding van gas, water en licht naar hun villa’s. Met dit feitelijk gebruik, dat voor alle deelgenoten van nut is, is bij het opstellen van de gebruiksregeling geen rekening gehouden zodat er aanleiding is de gebruiksregeling op dit punt te wijzigen, aldus dat ook het houden van kabels en leidingen is toegestaan. [appellant] heeft tegen deze uitbreiding ook geen (voldoende gemotiveerd) verweer gevoerd. Wel voert hij verweer tegen het verzochte gebruik ten behoeve van de aanleg en het (onder)houden van een rioolleiding. In dit verband acht het hof van belang dat het riool waarop de villa’s thans zijn aangesloten, is verzakt en niet naar behoren functioneert, waardoor stelselmatig kostbaar onderhoud in diverse tuinen noodzakelijk is. Dit is een onvoorziene omstandigheid die reden geeft tot wijziging (uitbreiding) van de gebruiksregeling, omdat de aanleg van een rioolleiding in de mandelige zaak de rioolproblemen mogelijk zou kunnen oplossen en ook het onderhoud aan het riool zou kunnen vergemakkelijken. Of het vanuit technisch en economisch oogpunt daadwerkelijk mogelijk en wenselijk is om een rioolleiding in de mandelige zaak aan te leggen, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Daarover dienen de deelgenoten gezamenlijk te besluiten maar een daartoe strekkend besluit is (nog) niet genomen en staat thans dus niet ter beoordeling.
Anders dan [appellant] stelt, brengt de toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] geen wijziging van de bestaande eigendomssituatie met zich. Meer in het bijzonder is het niet zo dat het huidige riool door toewijzing van het verzoek onderdeel wordt van de mandeligheid.
3.7
Grief III heeft betrekking op de postbussen. Volgens [appellant] staan de postbussen op de openbare weg, niet op de mandelige weg. [geïntimeerde] betwist dat niet, maar voert aan dat (door een wijziging in de postbezorging) de post nog slechts bezorgd wordt aan de openbare weg. Wat daarvan ook zij, daarmee is niet duidelijk gemaakt waarom de postbussen in de gebruiksregeling zouden moeten worden betrokken. Anders dan ten aanzien van het riool, is ten aanzien van de postbussen gesteld noch gebleken dat er bij (een aantal van) de eigenaren behoefte bestaat of zal bestaan aan de verplaatsing van de postbussen naar de mandelige zaak. Grief III slaagt daarom. Dat heeft tot gevolg dat de beschikking wordt vernietigd voor zover daarbij het gebruik ten behoeve van het plaatsen en houden van postbussen is toegestaan.
3.8
Grief IV ziet tot slot op het hek dat toegang tot de mandelige brug geeft. Niet in geschil is dat het hek is geplaatst op de brug die onderdeel uitmaakt van de mandelige zaak, en dat de eigenaren van de villa’s ieder voor een zevende deel eigenaar van het hek zijn. Nu de mandelige zaak feitelijk is en wordt gebruikt voor het aanleggen, onderhouden en houden van een gemeenschappelijk toegangshek, en het nut hiervan voor de eigenaren niet ter discussie staat, is er ook op dit punt aanleiding de gebruiksregeling te wijzigen (uit te breiden), zoals de kantonrechter ook heeft gedaan. Hieraan doet niet af dat het onderhoud van het hek ook wordt genoemd in de statuten van de vereniging zoals [appellant] aanvoert, temeer niet nu [appellant] zijn lidmaatschap van de vereniging heeft opgezegd. Aan het door [appellant] aangevoerde argument dat de eigendomssituatie niet door aanpassing van de
beheers
overeenkomst kan worden gewijzigd, gaat het hof voorbij. Alleen de
gebruiks
overeenkomst wordt aangepast en deze aanpassing brengt geen wijziging van de eigendomssituatie met zich.
3.9
Gelet op het voorgaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het verzoek   om uitbreiding van de gebruiksregeling voor toewijzing in aanmerking komt, behoudens voor zover deze uitbreiding betrekking heeft op de postbussen. Hoewel de beschikking slechts op één onderdeel (de postbussen) wordt vernietigd en voor het overige wordt bekrachtigd, zal de beschikking ten behoeve van de leesbaarheid van het dictum geheel worden vernietigd.
3.10
Het hof gaat voorbij gaan aan de door [geïntimeerde] op 20 september 2016 overgelegde (en op voorhand toegezonden) akte, waarin bezwaren zijn geuit ten aanzien van  de brief van de eigenaar van villa nummer 748 zoals die door [appellant] is overgelegd. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] geen belang bij de beoordeling van die bezwaren. De correspondentie van de advocaten van 19 september 2016 die op deze akte is gevolgd, behoeft daarom evenmin bespreking.
3.11
Het hof merkt ten overvloede nog het volgende op. Het debat tussen partijen heeft zich met name toegespitst op de technische (on)mogelijkheid en de economische (on)wenselijkheid om een rioolleiding in de mandelige zaak aan te leggen. Teneinde dit materiële geschilpunt tussen partijen op te lossen, heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling op 22 mei 2014 geopperd om een deskundige te benoemen en partijen verzocht zich daarover uit te laten. In dit verband hebben partijen vervolgens gekozen voor een mediation traject maar zij hebben, zo bleek tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 5 september 2016, hierover geen overeenstemming kunnen bereiken. Zoals uit het voorgaande blijkt is voorlichting door een deskundige niet nodig voor de beoordeling van het voorliggende verzoek. Het hof heeft daarom afgezien van de benoeming van een deskundige.
3.11
Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep veroordelen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking,
en
opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat de mandeligheidsbepaling, opgenomen onder “Gebruik” in artikel 3, lid 1 sub a van de akte van levering van 16 maart 2000 als volgt wordt gewijzigd:
De mandelige zaak wordt gebruikt als weg/brug, om met alle middelen van vervoer te komen en te gaan van- en naar de openbare weg, alsmede voor  het aanleggen, hebben, houden, onderhouden en vervangen van gemeenschappelijke nutsvoorzieningen, waaronder riool en afwatersystemen, kabels, leidingen verlichting en gemeenschappelijke (toegangs)hekwerken”
- bepaalt dat de wijziging wordt vastgelegd in een notariële akte;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot 31 juli 2013 aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 75,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris van de advocaat;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Honée, E.J. van Sandick en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.