ECLI:NL:GHSHE:2016:5589
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 15 december 2016
Zaaknummer	: 200.201.003/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 299703 FT RK 15/1319 + 299704 FT RK 15/1320
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant 1]
en
[appellante 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellante 2]
advocaat: mr. E. Sahin te Eindhoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 oktober 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2016, hebben [appellant 1] en [appellante 2] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en op hen de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. Bij die gelegenheid zijn [appellant 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord. De heer R. Arnoldus, hierna te noemen: de curator, is, met bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 september 2016;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant 1] en [appellante 2] d.d. 10 oktober 2016;
- de brief met bijlagen van de curator d.d. 26 oktober 2016. Omdat gebleken was dat (de advocaat [NAAM]) [appellant 1] en [appellante 2] deze brief niet had/hadden ontvangen is hen de gelegenheid geboden van de inhoud ervan kennis te nemen.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant 1] en [appellante 2] , die in gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd, hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant 1] en [appellante 2] blijkt een totale schuldenlast van € 164.202,59. Daaronder bevinden zich een schuld aan [makelaardij] Makelaardij van € 70.014,44, een schuld aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van € 38.449,86, een schuld aan Bargon van € 38.411,63 alsmede een drietal belastingschulden voor een totaalbedrag van € 6.916,48.
Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant 1] en [appellante 2] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest en dat [appellant 1] en [appellante 2] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen nakomen en zich zullen inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“Gebleken is dat verzoekers schulden bij de belastingdienst en het pensioenfonds hebben laten ontstaan in het jaar 2015. De schuld bij de belastingdienst betreft een aanslag wegens het niet doen van aangifte. De schuld bij het pensioenfonds betreft niet afgedragen pensioenpremie, welke wel op het loon van de werknemers is ingehouden.
Voorts geldt het volgende. In "Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling", behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is onder meer het volgende bepaald: "Van een situatie als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b Fw is in beginsel geen sprake, indien in de in dit artikel genoemde periode van vijf jaar (..) de verzoeker schulden heeft aan het UWV of de Belastingdienst die betrekking hebben op (..) het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting". De goede trouw ten aanzien van het niet betalen van belasting en de premies van het pensioenfonds hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt.
Tevens hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde boete door de arbeidsinspectie te goeder trouw is ontstaan. De schulden bij de belastingdienst, het pensioenfonds en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn korter dan vijf jaar geleden ontstaan.”
(…)
“Daarbij komt dat is gebleken dat verzoekers, zo blijkt uit hun eigen verklaring, de schulden aan vrienden en kennissen hebben voldaan, terwijl zij andere schuldeisers onbetaald hebben gelaten. Sommige schuldeisers zijn daarom bevoordeeld terwijl andere zijn benadeeld. Verzoekers hebben daarmee het gelijkheidsbeginsel onder schuldeisers doorbroken. Dit getuigt niet van een voldoende juiste instelling en saneringsrijpheid. Verzoekster heeft aangegeven niet te zullen gaan werken op korte termijn Niet is gebleken dat zij arbeidsongeschikt is. Dientengevolge bestaat er gegronde vrees dat verzoekster haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende inspanningsverplichting niet zal nakomen. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verzoekers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij zich aan de verplichtingen zullen houden.”
3.4.
[appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan elk voor zich in hoger beroep gekomen. Zij hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De schuld aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ontstaan doordat bij hun autopoetsbedrijf vier Bulgaarse werknemers werkzaam waren zonder een tewerkstellingsvergunning. Echter, [appellant 1] ging er van uit dat zij geen tewerkstellingsvergunningen nodig hadden omdat het om zelfstandigen ging. De vier Bulgaren hadden alle vier een eigen onderneming die ingeschreven stond bij de KvK. Daarnaast stuurden zij steeds facturen naar het autopoetsbedrijf die door hem zijn voldaan. Deze facturen bevinden zich ook in de administratie. Er was derhalve geen sprake van betaling van loon. Dit duidt echter niet op kwader trouw. Bovendien bedroeg de boete volgens appellant ongeveer € 45.000,-. Nu het om een groot bedrag ging zijn [appellant 1] en [appellante 2] een betalingsregeling overeengekomen met het Ministerie en is er al ruim € 6.500,- afgelost. Er is dus getracht om de boete af te lossen. De schuld bij het pensioenfonds betreft niet afgedragen pensioenpremie. Het gaat hier echter maar om één termijn, de laatste, die niet is afgedragen. De reden hiervan is dat [appellant 1] en [appellante 2] het financieel niet meer konden opbrengen om deze te voldoen. Hierbij is derhalve ook geen sprake van kwade trouw. Dat de laatste termijn niet is betaald, wijst daar niet direct op. De schuld bij de belastingdienst betreft een aanslag wegens het niet doen van aangifte. De aangifte is niet gedaan omdat [appellant 1] en [appellante 2] een betalingsachterstand hadden bij de boekhouder die normaal gesproken de aangiftes verzorgde en vanwege het (dreigende) faillissement van het autopoetsbedrijf. Ze gaan er echter voor zorgdragen dat de aangifte alsnog wordt gedaan en betaald. Gelet op voornoemde redenen is hier ook geen sprake van kwade trouw. Er zijn inderdaad bedragen van familie en kennissen geleend, omdat het financieel niet goed ging met het autopoetsbedrijf. Dit geld is gebruikt om de onderneming draaiende te houden. Aangezien het hier om relatief kleine bedragen ging, zijn deze schulden volledig voldaan. De grote schuldeisers werden ook gedeeltelijk voldaan. Met hen zijn immers betalingsregelingen overeengekomen, die werden nagekomen. Er is ook een gedeelte afgelost. Vanwege de hoogte van de bedragen konden deze - gelet op de slechte financiële situatie van het bedrijf - niet in één keer worden voldaan. Er is getracht om alle schuldeisers te voldoen. [appellant 1] en [appellante 2] zijn dan ook van mening dat zij niet het gelijkheidsbeginsel onder schuldeisers hebben doorbroken. [appellant 1] is al weer werkzaam bij een ander autopoetsbedrijf en heeft derhalve weer inkomsten en [appellante 2] zal zich ook inspannen om werk te vinden. Zij zal zich daartoe inschrijven bij een uitzendbureau.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant 1] benadrukt dat hij de wijze van betalen van de door hem ingehuurde Bulgaarse arbeidskrachten aan zijn toenmalige boekhouder heeft voorgelegd en dat deze hem daarop te kennen zou hebben gegeven dat een en ander op een juiste wijze geschiedde. Desgevraagd geeft [appellant 1] aan dat hij op dat moment ook nog nooit gehoord had van het begrip tewerkstellingsvergunning, een vergunning die naar hem nu gebleken is wel noodzakelijk was voor het inhuren van de Bulgaarse arbeidskrachten. Met betrekking tot de belastingschuld merken [appellant 1] en [appellante 2] op dat zij hun voormalige boekhouder inmiddels bereid hebben gevonden om alsnog de aangifte over het jaar 2015 te verzorgen. Daarbij sluiten zij niet uit dat zij na het doen van deze aangifte recht hebben op een teruggave omdat dit in 2014 ook het geval was. Voorts erkennen [appellant 1] en [appellante 2] dat zij de schulden aan familieleden inderdaad met voorrang en volledig hebben afgelost. De reden daarvoor is dat dit relatief kleine schulden waren en dat zij met de grotere schuldeisers reeds betalingsregelingen overeengekomen waren. [appellant 1] en [appellante 2] erkennen desgevraagd eveneens dat zij de jaarstukken met betrekking tot de voorheen door hen gedreven onderneming in hoger beroep niet hebben overgelegd. Of deze jaarstukken wel allemaal zijn opgemaakt weten zij overigens niet, alle financiële stukken lagen tot voor kort immers nog bij de curator en [appellant 1] en [appellante 2] geven aan het overzicht mede daardoor een beetje kwijt te zijn. Voorts erkent [appellante 2] desgevraagd dat zij op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken nog een bedrag van € 2.000,00 in cash heeft opgenomen en uitgegeven. Zij wist niet dat dat niet meer was toegestaan, dit heeft de curator haar pas een dag later medegedeeld. [appellant 1] en [appellante 2] beamen voorts dat in de laatste dagen van hun bedrijfsvoering veel transacties cash plaatsvonden en dat lang niet alle transacties meer in het kasboek werden geregistreerd. Voorts geeft [appellante 2] aan dat zij wel wil werken, maar dat zij vanwege de zorg voor haar jongste kind nog niet heeft gesolliciteerd. Wanneer haar jongste kind medio 2017 naar school zal gaan kan zij wel gaan solliciteren, nu heeft zij geen geld voor kinderopvang. Tot slot geven [appellant 1] en [appellante 2] aan dat zij bereid zijn om op korte termijn de laatste termijn alsnog in zijn geheel aan het pensioenfonds te voldoen en dat de vordering van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid feitelijk vooral voor zover al niet geheel aan [appellant 1] te verwijten valt en niet, althans in mindere mate, aan [appellante 2] .
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.6.2.
Het hof is allereerst van oordeel dat de schuld aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet te goeder trouw is ontstaan. [appellant 1] had zich naar het oordeel van het hof beter moeten laten informeren inzake het inhuren van de Bulgaarse arbeidskrachten gelijk het een goed ondernemer betaamt. [appellant 1] heeft evenwel gemeend te kunnen volstaan met de mededeling van zijn voormalige boekhouder dat de door [appellant 1] gebezigde wijze van betalen van de ingehuurde Bulgaarse arbeidskrachten juist en legaal was. Uit het feit dat [appellant 1] deze constructie naar eigen zeggen ook uit eigen beweging aan zijn toenmalige boekhouder heeft voorgelegd maakt het hof op dat hij ten aanzien van de juistheid van deze constructie op dat moment ook niet geheel zeker was. Het had naar het oordeel van het hof in dat geval dan ook juist op zijn weg gelegen om hieromtrent informatie in te winnen bij de juiste instanties, bijvoorbeeld bij het Arboportaal van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid of het Ondernemersplein van de Kamer van Koophandel. Dat [appellant 1] dit heeft nagelaten en zich, zoals hijzelf heeft gesteld, uitsluitend heeft verlaten op het woord van zijn toenmalige boekhouder en dat als gevolg daarvan vervolgens een aanzienlijk boete van de Arbeidsinspectie is ontstaan, dient naar het oordeel van het hof dan ook voor zijn  rekening en risico te komen en dat van zijn partner met wie hij in gemeenschap van goederen was en is getrouwd.
3.6.3.
Voorts staat vast dat er sprake is van een belastingschuld. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens dient naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. [appellant 1] en [appellante 2] hebben erkend dat deze schuld (mede) een gevolg is van het feit dat er over het jaar 2015 geen aangifte is gedaan. De toezegging dat deze aangifte alsnog op korte termijn zal worden gedaan, althans dat zij daartoe in ieder geval bereid zijn, maakt het oordeel van het hof, dat deze belastingschuld niet te goeder trouw is ontstaan, niet anders.
3.6.4.
Daarbij komt dat, nu [appellant 1] en [appellante 2] verzuimd hebben om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken de jaarstukken met betrekking tot de voorheen door hen gedreven onderneming te overleggen, geen, althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. Daarbij staat bovendien niet vast of de jaarstukken over de laatste drie jaar van de onderneming wel zijn opgemaakt. [appellant 1] en [appellante 2] laten dit in het midden omdat zij, omdat de financiële stukken tot voor kort nog bij de curator lagen, naar eigen zeggen een beetje het overzicht kwijt zijn. Het hof overweegt hierbij dat de curator in zijn verslag met betrekking tot de financiële verslaglegging het navolgende heeft opgemerkt:
“Boekhoudplicht: de administratie van gefailleerde is sinds januari 2015 niet meer bijgewerkt. Ondanks het feit dat binnen de onderneming vele transacties contant plaatsvonden, werd door gefailleerde geen kasboek aangehouden. De administratie werd aldus feitelijk enkel via het kasstelsel gevoerd op basis van de bankadministratie. Dit geeft een zeer vertekend beeld over de financiële situatie van gefailleerde. Bovendien lijkt de administratie allerminst volledig. Zowel aan de opbrengsten kant (facturen aan afnemers) als aan de kosten kant (facturen van leveranciers) lijkt de administratie niet geheel compleet. Ook in de voorgaande jaren is de administratie niet deugdelijk ingericht. In het afgelopen jaar hebben de vennoten aan een nieuwe boekhouder de opdracht gegeven om de administratie vanaf 2010 opnieuw te verwerken. Deze administrateur heeft gezien de incompleetheid van de administratie deze werkzaamheden ook nog niet kunnen voltooien.”
Het hof is dan ook van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de jaarstukken over de laatste drie jaren dat de onderneming heeft bestaan nimmer zijn opgemaakt. Het tegendeel is niet aannemelijk gemaakt.
3.6.5.
Voorts is het hof van oordeel dat [appellant 1] en [appellante 2] in strijd met het beginsel van de ‘paritas creditorum’ hebben gehandeld door de schuldeisers uit de eigen familiekring te bevoordelen ten opzichte van de overige schuldeisers. Schulden binnen de eigen familiekring werden immers met voorrang en bovendien volledig afgelost. Dat er op dat moment met overige schuldeisers betalingsregeling overeen zouden zijn gekomen maakt dit, temeer nu het bestaan van dergelijke regeling niet ten aanzien van alle overige schuldeisers is aangetoond, geenszins anders. Daar komt bij dat [appellante 2] op de dag waarop het faillissement van de door haar en [appellant 1] gedreven onderneming werd uitgesproken nog een bedrag in contanten van € 2.000,00 heeft opgenomen en naar eigen inzicht heeft besteed, een handeling waartoe zij op dat moment beschikkingsonbevoegd was. Dit bedrag is aldus ongeoorloofd aan de boedel van het faillissement onttrokken, hetgeen eveneens een benadeling van de (overgebleven) schuldeisers betekent.
3.6.6.
Tot slot stelt het hof vast dat [appellante 2] , hoewel zij zowel in het beroepschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat zij zál gaan solliciteren, nog geen enkele sollicitatie (heeft) verricht. Daarbij heeft zij bij gelegenheid van voornoemde zitting bovendien aangegeven pas medio augustus 2017 (na de schoolvakantie) voor een arbeidsbetrekking beschikbaar te zijn. Als reden hiervoor stelt [appellante 2] dat zij thans niet over de financiële middelen beschikt om voor haar jongste kind dagopvang te bekostigen. Het hof kan deze redenering niet volgen nu het verwerven van een betaalde arbeidsbetrekking immers extra inkomsten voor [appellante 2] zou betekenen waarvan zij de kosten van de kinderopvang, welke zij zelf begroot op € 80,00 per maand,  zou kunnen voldoen. Bovendien zou zij alsdan ook extra gelden genereren om op de bestaande schuldenlast van haar en [appellant 1] af te lossen. Het hof is dan ook van oordeel dat deze redeneerwijze van [appellante 2] maar weinig blijk geeft van een saneringsgezinde grondhouding.
3.6.7.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.