ECLI:NL:PHR:2016:1016
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 15/03025
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 14 oktober 2016
Conclusie in de zaak van:
F. van Lanschot Bankiers N.V.
(hierna: Van Lanschot)
tegen
1
[verweerder 1],
2.
[verweerster 2]
(hierna [verweerder 1], [verweerster 2] en gezamenlijk [verweerders])
Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of er op Van Lanschot een verplichting lag om [verweerders] in het kader van de tussen partijen bestaande adviesrelatie te waarschuwen voor de specifieke risico’s van zogeheten ‘short straddles’ (een combinatie van op dezelfde onderliggende aandelen geschreven call- en putopties, met dezelfde uitoefenkoers en expiratiedatum) en, zo ja, of Van Lanschot aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan. Voorts komen klachten aan de orde tegen de oordelen van het hof omtrent het causaal verband en de vraag of de geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt.
1. Feiten
1.1
[verweerder 1] heeft in 1993 zijn onderneming in bouwmaterialen verkocht en beschikte daarna over een vermogen van ongeveer ƒ 23.000.000,--, dat voor het grootste deel (ongeveer ƒ 14.000.000,--) bestond uit onroerend goed en voor een kleiner deel (ongeveer ƒ 9.000.000,) liquide was.
1.2
Van het liquide vermogen heeft [verweerder 1] in 1993 ƒ 6.000.000,-- bij Van Lanschot ondergebracht. Daarvan werd ƒ 3.000.000,-- (€ 1.360.000,--) belegd, verdeeld over twee effectendepots. De portefeuille in effectendepot met nummer [001] stond op naam van [verweerster 2]. De aandelen in deze vennootschap werden gehouden door [verweerder 1]. De portefeuille in effectendepot met nummer [002] stond op naam van [verweerder 1].
1.3
In de periode van 1993 tot juli 2004 was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de vermogensadviseur van [verweerders] bij Van Lanschot. Vanaf juli 2004 was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) vermogensadviseur van [verweerders] bij Van Lanschot.
1.4
Op 20 september 2005 is het effectendepot van [verweerder 1] privé opgeheven en de in dit depot gehouden effecten overgeboekt naar het effectendepot van [verweerster 2]. Het effectendepot van [verweerster 2] is in augustus 2010 opgeheven.
1.5
In de door Van Lanschot (jaarlijks) opgemaakte rapportages van de beleggingsportefeuille van [verweerster 2] over de periode van 2004 tot en met augustus 2010 is vermeld dat het geadviseerde en het bevestigde risicoprofiel van [verweerster 2] in de jaren 2004 tot en met 2010
groeigericht
was. Blijkens deze rapportages had het effectendepot van [verweerster 2] per 31 december 2003 een waarde van € 923.521,38 en op 18 augustus 2010 (toen het effectendepot werd opgeheven) een waarde van € 1.878,21. Rekening houdende met de onttrekkingen en stortingen van [verweerster 2] in de periode van 1 januari 2004 tot 18 augustus 2010 is in deze periode op de effectenportefeuille van [verweerster 2] per saldo een verlies geleden van € 126.521,85.
1.6
Uit de genoemde rapportages blijkt als volgt van de waarde (-ontwikkeling) en de samenstelling van de beleggingsportefeuille en het actuele risicoprofiel van [verweerster 2] in de periode van 31 december 2013 tot 18 augustus 2010:
Jaar
Actueel
risicoprofiel
Waarde portefeuille
Aandelen incl. optie
%
Obligaties
%
Liquiditeiten
%
31.12.03
offensief
€ 923.521,38
31.12.04
groeigericht
€ 923.297,29
(opname 2004 € 283,11)
64,57
16,69
18,74
31.12.05
neutraal
€ 1.253.647,60 (storting 2005 € 173.460,94)
60,69
15,39
23,93
31.12.06
offensief
€ 1.370.457,90 (opname 2006 € 2.808,31)
82,88
10,95
6,16
31.12.07
offensief
€ 1.425.379,54 (opname 2007 € 9.822,08)
83,26
9,43
7,31
31.12.08
groeigericht
€ 718.046,28 (opname 2008 € 1.256,06)
74,16
12,51
13,34
31.12.09
groeigericht
€ 964.935,39
75,79
5,39
18,82
18.08.10
offensief
€ 1.878,21 (opname 2010 € 954.412,70
94,50
5,50
1.7
Bij brief van 23 maart 2011 heeft de advocaat [NAAM][verweerders] Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor de door [verweerders] geleden schade als gevolg van het onzorgvuldig handelen van Van Lanschot.
2
Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 1 augustus 2011 hebben [verweerders] Van Lanschot gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, en daarbij gevorderd voor recht te verklaren dat Van Lanschot toerekenbaar tekort is geschoten in de haar betamende zorg, althans dat Van Lanschot onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld, met veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met (proces-)kosten. Van Lanschot heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 2012 de vorderingen van [verweerders] afgewezen, onder meer omdat gezien het partijdebat als vaststaand werd aangenomen nemen dat Van Lanschot had geïnformeerd over de werking van opties en de daaraan verbonden risico’s (rov. 4.9 en 4.10).
2.2
[verweerders] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en hebben daarbij, na vermeerdering van eis, geconcludeerd tot – kort samengevat – vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2012 en het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Van Lanschot heeft zich gemotiveerd verweerd.
Bij arrest van 10 maart 2015 heeft het hof het vonnis van 19 december 2012 vernietigd en, opnieuw rechtdoende – kort samengevat – voor recht verklaard dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [verweerster 2], en Van Lanschot veroordeeld tot vergoeding van 70% van de door [verweerster 2] in de periode van juli 2004 tot en met augustus 2010 geleden schade door het handelen in short straddles, een en ander onder veroordeling van Van Lanschot tot restitutie van de door [verweerders] reeds betaalde proceskosten en veroordeling van Van Lanschot in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
2.3
[verweerders] hebben tegen dit arrest tijdig
beroep in cassatie ingesteld. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van repliek respectievelijk dupliek.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen met subonderdelen en bestrijdt de oordelen van het hof over de omvang en schending van de zorgplicht (onderdeel 1), het risicoprofiel (onderdeel 2), het causaal verband (onderdeel 3), de schade (onderdeel 4) en de proceskostenveroordeling (onderdeel 5).
Onderdeel 1: zorgplicht
3.2
Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat het middel − terecht − geen klachten richt tegen de door het hof in rov. 3.6.3 gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van de bijzondere zorgplicht van Van Lanschot jegens een niet-professionele, althans particuliere belegger.
Het onderdeel ziet op de toepassing van deze maatstaf in het onderhavige geval in rov. 3.7.4 t/m 3.7.7. Het hof overwoog:
“3.7.3	Thans zal worden ingegaan op het verwijt van [verweerders] dat Van Lanschot [verweerster 2] niet heeft gewaarschuwd voor het risicovolle karakter van de door Van Lanschot geadviseerde short straddles.
Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerders] reeds vanaf 1994, daartoe geadviseerd door Van Lanschot, heeft gehandeld in opties. Vaststaat verder dat [verweerders] reeds in 1999 naar het hof begrijpt, incidenteel, heeft gehandeld in short straddles en dat, naar [verweerders] onweersproken heeft gesteld, in 2000 en 2001 nauwelijks en in 2002 en 2003 in het geheel  niet in short straddles (en strangles) is gehandeld. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat voorts vast de stelling van [verweerders] dat vanaf juli 2004 tot het einde van de adviesrelatie medio 2010 het door Van Lanschot geïnitieerde en aan [verweerster 2] geadviseerde beleggingsbeleid in zoverre is gewijzigd dat op grotere schaal in short straddles is gehandeld en dat deze transacties in laatstgenoemde periode tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid. [verweerders] heeft niet weersproken dat Van Lanschot bij brief van 18 februari 1998 (prod. 13 memorie van antwoord) een Optie-overeenkomst AEX-Optiebeurs en de brochure
‘Opties: kansen benutten, risico’s begrenzen’
aan [verweerder 1] heeft verstrekt. In deze brief en de brochure is naar het oordeel van het hof in voldoende duidelijke bewoordingen uitgelegd wat het kopen en schrijven van call- en putopties inhoudt alsmede de daaraan verbonden risico’s. [verweerders] heeft ook niet, althans niet gemotiveerd gesteld, dat hij niet op de hoogte was van de werking van het schrijven van enkelvoudige call- of putopties en de daaraan verbonden risico’s.
3.7.4
Anders dan Van Lanschot stelt, is het hof van oordeel dat de risico’s die zijn verbonden aan het schrijven van enkelvoudige call- of putopties alsmede de werking daarvan, niet gelijk te stellen zijn met de werking en de specifieke risico’s van de door Van Lanschot aan [verweerster 2] geadviseerde short straddles.
Bij het schrijven van enkelvoudige call- of putopties wordt gespeculeerd op een koersdaling respectievelijk een koersstijging van het onderliggende aandeel.
Met de door Van Lanschot geadviseerde short straddles, waarbij zowel een gedekte calloptie als putoptie wordt geschreven op dezelfde uitoefenprijs van het aandeel (en eenzelfde expiratiedatum), stelt de belegger zich tegelijkertijd bloot aan het risico: 1. dat in een stijgende markt assignment plaatsvindt (het kooprecht wordt ingeroepen) en de belegger zijn onderliggende aandelen moet verkopen tegen een koers die (veel) lager is dan de actuele koers. In die zin heeft de geschreven calloptie een winstdempend effect, terwijl de geschreven putoptie waardeloos zal aflopen; en 2. dat in een dalende markt assignment plaatsvindt (het verkooprecht wordt ingeroepen) en de belegger dezelfde aandelen moet aankopen tegen een koers die (veel) hoger is dan de actuele koers. In die zin heeft de geschreven putoptie een verliesversterkend effect, terwijl de calloptie waardeloos afloopt. De kans dat assignment plaatsvindt op een short straddle op een aandeel is dan ook groter dan wanneer uitsluitend een (enkelvoudige) call- of putoptie op dat aandeel zou zijn geschreven. Bovendien is deze optiestrategie slechts profijtelijk bij een vlakke koersontwikkeling, waarin de koers van de onderliggende aandelen zich gedurende de looptijd van de call- en putoptie beweegt binnen de (meestal) smalle bandbreedte van de uitoefenprijs van de calloptie en de uitoefenprijs van de putoptie. Binnen deze bandbreedte zal de koper van de calloptie (bij een dalende koers) of de koper van een putoptie (bij een stijgende koers) zijn recht immers niet uitoefenen. De winst van de schrijver van de call- en putoptie bestaat dan maximaal (indien de koper van de calloptie noch de koper van de putoptie zijn koop- respectievelijk verkooprecht zal uitoefenen) uit de ontvangen premies. Bij een volatiele markt, waarbij sprake is van een koersval of een koerssprong buiten de bandbreedte, zal echter hetzij op de geschreven putoptie (bij een koersval) hetzij op de geschreven calloptie (bij een koerssprong) verlies worden gemaakt.
3.7.5
Naar het oordeel van het hof had Van Lanschot [verweerster 2] hetzij schriftelijk hetzij mondeling uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen dienen te waarschuwen voor deze aan short straddles verbonden specifieke risico’s. Deze waarschuwingsplicht strekt immer ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s en de gevolgen van de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Het feit dat [verweerders] reeds vanaf 1994 handelde in opties en van de risico’s van het enkelvoudig schrijven van call- en putopties op de hoogte was, en verliezen heeft geleden op opties en optieconstructies, betekent niet dat sprake was van deskundigheid van [verweerster 2] ter zake de aan de short straddles verbonden specifieke risico’s en dat [verweerster 2] hiervoor dus niet in voormelde zin door Van Lanschot moest worden gewaarschuwd.
3.7.6
De hiervoor in 3.7.3. aan [verweerder 1] in 1998 verstrekte brochure bevat niet een dergelijke (schriftelijke) waarschuwing ter zake short straddles. Hierin is (op blz. 24) slechts in een paar regels een korte en globale beschrijving gegeven van deze optiestrategie, te weten:
“Een short straddle bestaat uit een geschreven call en put met dezelfde looptijd en uitoefenprijs. Stabiliteit leidt bij deze strategie tot winst, maar verliezen kunnen bij een forse koersbeweging oplopen.”
Dat Van Lanschot, althans haar vermogensadviseurs [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [verweerster 2] mondeling uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen voor de aan de short straddles verbonden specifieke risico’s heeft/hebben gewaarschuwd, blijkt niet uit de door hen afgelegde schriftelijke verklaringen van 5 en 6 oktober 2011 (prod. 1 en 2 conclusie van antwoord) en evenmin uit de verklaringen die zij tijdens de comparitie in eerste aanleg en ten pleidooie in hoger beroep hebben afgelegd. (…)
Ook uit de door Van Lanschot overgelegde transcriptie van het telefoongesprek dat op 29 oktober 2004 (prod. 11 conclusie van antwoord) tussen [verweerder 1] en [betrokkene 2] werd gevoerd, en dat kennelijk illustratief is voor de wijze waarop [verweerder 1] instemde met de door Van Lanschot geadviseerde optiestrategieën, blijkt niet dat [verweerster 2] van de werking en de specifieke risico’s van short straddles op de hoogte was. (…) Uit de transcriptie blijkt naar het oordeel van het hof niet meer en niet minder dan dat [verweerder 1] de adviezen van [betrokkene 2] steeds klakkeloos heeft opgevolgd.
Door de mededeling van [betrokkene 2] dat [verweerder 1] bij het schrijven van een call op 44 en de put op 42 op (500) aandelen Koninklijke Olie zijn aandelen niet kan kwijtraken, blijkt overigens ook dat [betrokkene 2] onjuiste informatie over de werking en risico’s van deze, met short straddles vergelijkbare, optiestrategie aan [verweerder 1] heeft verstrekt. Als de expiratiekoers van de aandelen Koninklijke Olie in voldoende mate stijgt boven de uitoefenprijs van 44, zal immers, evenals bij een short straddle, assignment plaatsvinden en [verweerster 2] zal dan 500 aandelen Koninklijke Olie uit haar portefeuille moeten verkopen tegen een koers die (veel) lager is dan de actuele koers op het moment van verkoop (zie rov. 3.7.4).
3.7.7
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat Van Lanschot de stelling van [verweerders], dat Van Lanschot [verweerster 2] niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s van short straddles, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het had op de weg van Van Lanschot gelegen concreet aan te geven op welke wijze haar vermogensadviseurs [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] [verweerster 2] voor de specifieke aan short straddles verbonden risico’s van straddles hebben gewaarschuwd, welke waarschuwingen zij concreet hebben gegeven en of zij deze optiestrategie cijfermatig of de hand van voorbeelden aan [verweerster 2] hebben toegelicht, wat Van Lanschot heeft nagelaten. Aan het door Van Lanschot gedane bewijsaanbod om haar vermogensadviseurs [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige te doen horen over de adviesrelatie met [verweerster 2] en de wijze waarop en in welke mate [verweerster 2] is geïnformeerd en gewaarschuwd over de geadviseerde short straddles wordt gelet op voorgaande voorbij gegaan.
Dit leidt tot de conclusie dat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerster 2] niet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die aan het handelen in short straddles waren verbonden. Van Lanschot is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [verweerster 2] als gevolg van deze tekortkoming van Van Lanschot heeft geleden.”
3.3
Ik bespreek eerst de subonderdelen 1.b t/m 1.d die zien op de door het hof aangenomen specifieke risico’s van short straddles, te weten: (i) een grotere kans op assignment en (ii) slechts profijtelijk bij een vlakke koersontwikkeling.
3.4
Onderdeel 1.c
betreft het risico op assignment. Het onderdeel erkent dat de kans op assignment bij een short straddle groter is dan wanneer uitsluitend op een (enkelvoudige) call- of putoptie op dat aandeel zou zijn ingeschreven is. Volgens het onderdeel volgt dat echter uit het feit dat een short straddle bestaat uit een onderliggende calloptie en een putoptie: bij twee opties is de kans op assignment uiteraard groter dan bij één optie. De winstkans van een short straddle is niets meer of anders dan de optelsom van de winstkansen van de onderliggende call- en putoptie. Aan het schrijven van short straddles zijn dus geen risico’s verbonden die naar hun aard verschillen van de risico’s die verbonden zijn aan de gewone optiehandel, aldus samengevat het onderdeel.
Deze klacht faalt, omdat zij miskent dat de overweging van het hof niet ziet op de eenvoudige optelsom van (de winstkansen van) twee opties. Het hof wijst in rov. 3.7.4 (derde t/m zesde volzin) juist op de samenhang tussen de beide opties in een short straddle en het daarmee samenhangende winstdempende effect in een stijgende markt en verliesversterkende effect in een dalende markt. De optelsomredenering van het onderdeel doet daaraan niet af en maakt het door het hof gegeven oordeel niet onbegrijpelijk. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van het betoog in de MvG nrs. 34-46 (zie in het bijzonder nr. 38) en de pleitnota van mr. [NAAM]. 14.
3.5
Volgens de tweede klacht van
onderdeel 1.c
is het oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) ingaat op het betoog van Van Lanschot (MvA nr. 39) dat het risico dat assignment plaatsvindt bij een short straddle juist lager is dan in het geval van een call- of putoptie op verschillende aandelen. In het geval van een short straddle kan er slechts op de call- óf de putoptie assignment plaatsvinden en niet op beide opties, nu beide opties dezelfde looptijd en uitoefenprijs hebben en verbonden zijn aan hetzelfde aandeel, terwijl in het geval van twee willekeurige opties waarvoor dit niet geldt op beide opties assignment kan plaatsvinden.
De klacht faalt, omdat het hof niet afzonderlijk op dit betoog behoefde in te gaan. Van Lanschot gaf aan dat de kans op assignment op een short straddle groter is dan bij uitsluitend een calloptie of een putoptie (MvG nr. 38). Zij stelde daar tegenover dat bij een short straddle er slechts op de call- óf de putoptie assignment kan plaatsvinden en niet op beide opties (het betoog in MvA nr. 39, waarnaar het onderdeel verwijst).
Van Lanschot nuanceerde dat laatste echter ook weer. Zij betoogde weliswaar dat een beleggingsstrategie met een calloptie op het ene aandeel en een putoptie op het andere aandeel een groter inherent risico draagt dan het beleggen in short straddles nu op beide opties assignment kan plaatsvinden, maar voegde daaraan toe “zij het dat de kans op verwezenlijking van dat risico in beginsel minder groot is” (MvA nr. 39). Dat laatste hangt ermee samen, zo begrijp ik, dat het hier gaat om een call- en een putoptie op − anders dan bij een short straddle − verschillende aandelen. De vergelijking tussen de aard van de risico’s van het schrijven van twee enkelvoudige (call- respectievelijk put-)opties op verschillende aandelen en het schrijven van een short straddle op één aandeel – hetgeen naar mijn indruk de kern van het betoog van Van Lanschot in cassatie is (zie s.t. nrs. 28-29) – oogt daarom in zoverre niet volledig, nu daarin niet wordt verdisconteerd het belang van het verschil tussen enerzijds de mogelijke koersontwikkelingen van twee onderliggende aandelen bij het schrijven van twee enkelvoudige opties respectievelijk de koersontwikkeling van het ene onderliggende aandeel bij een short straddle. Althans kon het hof er mijns inziens in het licht van het partijdebat mee volstaan om de risico’s een short straddle te vergelijken met de risico’s van het schrijven van een enkelvoudige optie op een bepaald aandeel.
3.6
De onderdelen 1.b en 1.d zien op het punt van de vlakke koersontwikkeling.
Onderdeel 1.b
wijst erop dat een short straddle strategie winstgevend is als de koers van de onderliggende aandelen zich gedurende de looptijd beweegt binnen de bandbreedte van enerzijds de uitoefenprijs plús de premie die wordt ontvangen bij het schrijven van de calloptie en anderzijds de uitoefenprijs min
de premie van de putoptie (een en ander wordt uitgelegd in Van Lanschot s.t. nr. 6 e.v.). Het hof omschrijft de bandbreedte echter als die tussen de uitoefenprijs van de calloptie en de uitoefenprijs van de putoptie.
Anders dan onderdeel 1.b aanvoert, is het oordeel van het hof dat er specifieke risico’s zijn verbonden aan short straddles niet onbegrijpelijk. Het hof wijst immers op het grotere risico van assignment en op het belang van een vlak koersverloop. Dat blijft gelden ook indien het hof de parameters voor de bandbreedte niet geheel juist of volledig zou hebben weergegeven.
3.7
Volgens
onderdeel 1.d
is de overweging dat het beleggen in short straddles slechts profijtelijk is bij een vlakke koersontwikkeling, waarbij de koers zich gedurende de looptijd beweegt binnen de in subonderdeel 1.b genoemde bandbreedte, evenmin een toereikende motivering van het oordeel dat Van Lanschot haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Een geschreven calloptie is winstgevend bij een dalende koers, een geschreven putoptie bij een stijgende koers en een short straddle
bij een vlakke koers, zodat zonder nadere toelichting door het hof niet valt in te zien waarom dit kenmerk van short straddles specifieke risico’s zou meebrengen waarvoor een (afzonderlijke) waarschuwingsplicht gold naast de plicht om voor de aan opties in het algemeen verbonden risico’s te waarschuwen, aldus het middel.
Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het in rov. 3.7.4 vervatte oordeel van het hof dat de optiestrategie van short straddles slechts profijtelijk is bij een vlakke koersontwikkeling, en dat in een volatiele markt een koersval of koerssprong tot verlies zal leiden, wordt door het onderdeel niet bestreden. Het hof beoordeelt dit aspect in samenhang met het grotere risico op assignment. De vergelijking met een positie die bestaat uit een calloptie en een putoptie met betrekking tot verschillende onderliggende aandelen in (ook) Van Lanschot s.t. nr. 32 gaat daaraan naar mijn mening voorbij (zie de bespreking van onderdeel 1.c).
3.8
Onderdeel 1.d
voert ook aan dat Van Lanschot expliciet op dit kenmerk van short straddles  heeft gewezen middels de aan [verweerster 2] in 1998 verstrekte brochure, waarin staat: “
Een short straddle bestaat uit een geschreven call en put met dezelfde looptijd en uitoefenprijs. Stabiliteit leidt bij deze strategie tot winst, maar verliezen kunnen bij een forse koersbeweging oplopen
.” Het onderdeel verbindt daaraan de conclusie dat Van Lanschot [verweerster 2] wel heeft gewaarschuwd, zodat het andersluidende oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
Deze klacht faalt. In rov. 3.7.6 heeft het hof ten aanzien van de aan [verweerster 2] verstrekte brochure, en specifiek de geciteerde passage, geoordeeld dat deze niet de vereiste waarschuwing bevat, doch slechts in een paar regels een korte en globale beschrijving geeft van deze optiestrategie. Dit feitelijke oordeel is onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
3.9.1
De
onderdelen 1.a en 1.e
betogen dat de oordelen van het hof over het bestaan en schending van een waarschuwingplicht c.q. het risico van short straddles (a) miskennen dat deze afhangen van alle omstandigheden van het geval en (b) onbegrijpelijk zijn in het licht van de in de onderdelen genoemde omstandigheden.
De sub (a) bedoelde rechtsklachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag nu niet blijkt dat het hof dit heeft miskend.
De sub (b) bedoelde motiveringsklachten falen, omdat het hof voldoende is ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is, aangezien deze oordelen berusten op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard.
3.9.2
Ten aanzien van
onderdeel 1.a
wijs ik nog op het volgende. Tegen de achtergrond van de vermogenspositie van [verweerders] en de waardeontwikkeling van de beleggingsportfeuille (zie rov. 3.1 sub (i), (ii) en (vi)) alsmede de aard van de adviesrelatie (rov. 3.6.2), heeft het hof in rov. 3.7.3 t/m 3.7.6 aandacht besteed aan de waarschuwing voor de handel in opties, de (stellingen van Van Lanschot omtrent de) risico’s van short straddles, de ervaring van [verweerders] met de handel in short straddles en de in 1998 aan [verweerder 1] verstrekte brochure. Daarmee zijn de door het middel onder (i) t/m (iii), (v) en (vii) t/m (x) genoemde omstandigheden verdisconteerd.
Dat het hof een waarschuwingsplicht voor short straddles nodig acht, is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de onder (vii) genoemde omstandigheid, dat [verweerster 2] beschikte over substantiële andere vermogensbestanddelen (waaronder onroerend goed en bij Van Lanschot aangehouden liquiditeiten), en het belegde vermogen niet voor een specifiek doel nodig zou hebben; de onder (x) genoemde omstandigheid, dat [verweerster 2] per saldo winst zou hebben behaald met de beleggingen en optiestrategieën bij Van Lanschot; en de onder (iv) genoemde omstandigheid dat [verweerster 2] – overigens pas vanaf 2007 (vgl. MvA nr. 5) − cliënt was bij de ‘special clients desk’ van Van Lanschot. Als zodanig sluiten deze omstandigheden immers niet uit dat de bank aanleiding had moeten zien om haar cliënt te waarschuwen voor bepaalde risico’s van onderdelen van diens portefeuille. Het hof behoefde de onder (iv) genoemde omstandigheid niet specifiek te benoemen in zijn arrest.
Het hof heeft oog gehad voor de handel in ‘short strangles’, de onder (vi) genoemde omstandigheid. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking van onderdeel 4.b. Het hof behoefde aan dit aspect niet meer aandacht te besteden. Van Lanschot heeft daarvan slechts een voorbeeld genoemd in combinatie met de handel in short straddles in 1999 en 2000 (MvA nrs. 28-29). Voorts heeft zij aangegeven dat het gaat om een variant op de short straddle (MvA nr. 26), waarbij de kans dat assignment plaatsvindt kleiner is dan bij short straddles (MvA nr. 43).
3.9.3
Ten aanzien van
onderdeel 1.e
merk ik nog op dat het middel niet aangeeft waarom de bedoelde omstandigheden, gezien het partijdebat waarin zij kennelijk niet aan de orde zijn gesteld (het middel verwijst althans niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding), het hof tot een ander oordeel zouden hebben moeten brengen. De enkele stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat de risico’s van short straddles afhangen van (ook) deze omstandigheden,
volstaat daartoe niet.
Onderdeel 2: risicoprofiel
3.10
Het hof heeft – voor zover thans relevant – als volgt overwogen:
“3.1 (…)
(v) In de door Van Lanschot (jaarlijks) opgemaakte rapportages van de beleggingsportefeuille van [verweerster 2] over de periode van 2004 tot met augustus 2010 is vermeld dat het geadviseerde en het bevestigde risicoprofiel van [verweerster 2] in de jaren 2004 tot en met 2010
groeigericht
was.
(vi) Uit de genoemde rapportages blijkt als volgt van de waarde (-ontwikkeling) en de samenstelling van de beleggingsportefeuille en het actuele risicoprofiel van [verweerster 2] in de periode van 31 december 2013 tot 18 augustus 2010:
[volgt de hierboven bij 1.6 weergegeven tabel; AG] (…)
3.9.1
Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat het door Van Lanschot geadviseerde en bevestigde beleggingsprofiel voor [verweerster 2] in de periode 2004-2010 groeigericht was. (…)
3.9.5
Naar het oordeel van het hof past het schrijven van gedekte call- en putopties, en dus ook short straddles, in beginsel binnen het voor [verweerster 2] geldende groeigericht profiel. Het schrijven van putopties mag er in beginsel echter niet toe leiden dat als gevolg van assignment de zakelijke waarden in de portefeuille zodanig toenemen dat de bandbreedte voor het overeengekomen risicoprofiel wordt overschreden. (…)
Het hof begrijpt uit de in 3.9.2 weergegeven kenmerken van een groeigericht profiel dat bij dit profiel gemiddeld 70% in zakelijke waarden zou worden belegd en dat, bij een groeigericht profiel, hoewel dat niet blijkt uit de brochure maar wel kan worden afgeleid uit de jaarlijkse rapportages, voor beleggingen in zakelijke waarden destijds kennelijk een bandbreedte gold tot 80% (de ondergrens heeft het hof niet uit de stukken kunnen herleiden). (…)
3.9.6
Uitgaande van een bandbreedte voor beleggingen in zakelijke waarden bij een groeigericht profiel tot 80% betekent dat dat de beleggingen van [verweerster 2] in de jaren 2004, 2005, 2008 en 2009 hebben bewogen binnen de grenzen van het geldende groeigericht profiel (…) en dat in de jaren 2006, 2007 en 2010 sprake is van een overschrijding van de bandbreedte van het groeigerichte profiel (…). Dit betekent dat de portefeuille van [verweerster 2] in de jaren 2006, 2007 en 2010 een offensiever karakter heeft gekregen dan was overeengekomen. (…)
3.9.7
Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat deze overschrijding van de asset allocatie in de jaren 2006, 2007 en 2010 (en die in de jaren 2008 en 2009 boven de gemiddelde norm van 70% lag) is veroorzaakt door assignments op geschreven putopties, die deel uitmaakten van de short straddles (…).
3.9.8
Het hof heeft hiervoor in 3.7.5 reeds geoordeeld dat Van Lanschot [verweerster 2] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de aan short straddles verbonden risico’s en in 3.7.7 dat Van Lanschot in deze niet aan haar zorgplicht (waarschuwingsplicht) ter zake short straddles heeft voldaan.
Nu Van Lanschot, zoals hiervoor in 3.7.7 is overwogen, in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [verweerster 2] als gevolg van het handelen in short straddles heeft geleden, komt aan de thans vastgestelde overschrijding van de gemiddelde norm in zakelijke waarden, althans de bandbreedte, van het groeigerichte profiel als gevolg van het handelen in die short straddles, geen zelfstandige betekenis (meer) toe.”
3.11
Het onderdeel acht onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen (i) t/m (vi):
- ten eerste, het oordeel in rov. 3.5 sub (v) en 3.9.1 dat niet in geschil is dat het door Van Lanschot geadviseerde en bevestigde beleggingsprofiel voor [verweerster 2] in de periode 2004-2010 en daarvóór groeigericht was, en
- ten tweede, het oordeel in rov. 3.9.6-3.9.7 dat de portefeuille van [verweerster 2] in de jaren 2006, 2007 en 2010 een offensiever karakter heeft gekregen dan was overeengekomen, hetgeen slechts werd veroorzaakt door assignments op geschreven putopties die deel uitmaakten van de short straddles.
3.12
Per saldo ontbreekt naar mijn mening belang bij deze klacht. De overweging in rov. 3.9.7, dat niet in geschil is dat de overschrijding van de asset allocaties is veroorzaakt door assignments op geschreven putopties die deel uitmaakten van de short straddles, wordt door de klacht niet als zodanig aangevallen. En volgens rov. 3.9.8 komt aan het verwijt van overschrijding van de gemiddelde norm in zakelijk waarden, althans de bandbreedte, van het groeigerichte profiel als gevolg van het handelen in die short straddles, geen zelfstandige betekenis (meer) toe. Zo bezien, is het onderdeel gericht tegen overwegingen die niet dragend zijn voor zijn uiteindelijke beslissing. Nu onderdeel 1 faalt, is daarmee de kwestie van de bandbreedte ook afgekaart. Ik vind het toch nuttig om de klacht te bespreken, omdat het onderdeel m.i. ook inhoudelijk niet opgaat.
3.13.1
Wat betreft de (eerste) motiveringsklacht over het oordeel in rov. 3.1 sub (v) en 3.9,
stel ik voorop, dat de rov. 3.1 sub (v) en (vi) niet met elkaar in tegenspraak zijn. [verweerders] hebben reeds in de inleidende dagvaarding nr. 2.7 voor de periode 2004-2010 per jaar aangegeven het actuele risicoprofiel, het geadviseerde risicoprofiel en het bevestigde risicoprofiel, zoals deze bleken uit de door Van Lanschot opgestelde jaarlijkse rapportages.
Volgens deze rapportages was het geadviseerde en bevestigde risicoprofiel voor [verweerster 2]
in de periode 2004-2010 steeds groeigericht – zoals het hof vast stelt in rov. 3.1 (v) − terwijl het actuele risicoprofiel soms – zoals het hof vast stelt in rov. 3.1 (vi) − daarvan afweek.
3.13.2
De klacht steunt, naar ik begrijp, kennelijk in het bijzonder op de stellingen onder (i) (iii), (iv) en (v) nu deze (mede) zien op het volgens Van Lanschot soms geldende offensieve beleggingsprofiel.
Er is inderdaad wat debat geweest over het risicoprofiel. In eerste aanleg heeft Van Lanschot namelijk aangevoerd − het onderdeel wijst op dit betoog door middel van de stellingen onder (i) (iii), (iv) en (v) − dat gedurende het verloop van de adviesrelatie de profielen groeigericht en offensief hebben gegolden. Daarbij werd verwezen naar een brief van Van Lanschot van 23 januari 2004 waarin wordt gemeld dat per 31 december 2003
sprake is van een geadviseerd profiel neutraal en van een bevestigd en actueel profiel offensief, en voorts naar (interne) gespreksnotities van 16 maart 2007 en 21 augustus 2008 (CvA nrs. 15, 17 en 34).
In appel heeft [verweerders] herhaald dat het profiel in 2004-2010 groeigericht was (MvG nr. 2.77; pleitnota van mr. [NAAM]. 17). Van Lanschot herhaalde haar in eerste aanleg ingenomen stellingen (MvA nrs. 48, 52-53 en pleitnota van mr. [NAAM]p. 3, bovenaan, en nrs. 16-17).
Naar aanleiding van het debat in eerste aanleg heeft de rechtbank overwogen dat “
uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [verweerders] en Van Lanschot overeenkwamen dat voor [verweerster 2] (…) vanaf 2004 het risicoprofiel groeigericht gold.
” (rov. 4.8; zie ook rov. 2.5). Het hof heeft kennelijk in de stellingen van Van Lanschot in appel geen (voldoende kenbare) incidentele grief tegen deze overwegingen gelezen. Dat oordeel berust, evenals de feitenvaststelling respectievelijk het oordeel in rov. 3.1 sub (v) en 3.9.1, op een aan het hof voorbehouden lezing van de processtukken. Onbegrijpelijk is die lezing naar mijn mening niet te noemen in het licht van  de stellingen van Van Lanschot, mede nu van de zijde van Van Lanschot geen verklaring is aangedragen voor de volgens haar bestaande afwijking van de geadviseerde en bevestigde risicoprofielen voor [verweerster 2] die volgens haar jaarrapportages golden (althans het middel wijst niet op vindplaatsen in de stukken van het geding waaruit dat zou blijken).
3.14.1
De (tweede) motiveringsklacht over het oordeel in rov. 3.9.6-3.9.7, steunt, naar ik begrijp, kennelijk in het bijzonder op de stellingen onder (ii) dat de handel in short straddles past bij de risicobereidheid van [verweerster 2], onder (v) dat ondanks verliezen in 2006-2007 [verweerders] hebben aangegeven te willen doorgaan met short straddles en onder (vi) dat bij het schrijven van putopties de mogelijkheid hoort dat er meer aandelen in de portefeuille komen. Dit betoog faalt, omdat het hof in rov. 3.9.5 deze stellingen verdisconteert met zijn overweging dat het schrijven van short straddles past binnen het profiel groeigericht, mits de bandbreedte voor de zakelijke waarden niet wordt overschreden als gevolg van de assignment.
3.14.2
De stelling onder (v) dat [verweerders] in 2006-2007 niet hebben aangegeven short straddles te risicovol te vinden, miskent dat het naar het oordeel van het hof aan Van Lanschot was om [verweerders] voor de daaraan verbonden risico’s waarschuwen.
Hetzelfde geldt voor de stelling onder (vi) dat overschrijdingen van het profiel het gevolg zijn van eigen weloverwogen beleggingskeuzes van [verweerders], indien deze stelling op meer ziet dan op de overschrijding van de bandbreedte.
Onderdelen 3 en 4: causaal verband, schade en voordeelstoerekening
3.15.1
Ik geeft eerst de relevante onderdelen van het arrest weer. Volgens het hof bestaat er causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beslissing van [verweerster 2] tot het handelen in short straddles:
“3.14.2 Vaststaat dat [verweerders], daartoe geadviseerd door Van Lanschot, reeds vanaf 1994 heeft gehandeld in opties, in de jaren 1999-2001 (tevens) op beperkte schaal in short straddles heeft gehandeld en dat [verweerders] in de jaren (…) 2002 en 2003 in het geheel niet in short straddles heeft gehandeld. Van Lanschot heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat vanaf juli 2004 (bij de overgang van [verweerster 2] van de vermogensadviseur [betrokkene 1] naar de vermogensadviseur [betrokkene 2]) het geadviseerde beleggingsbeleid in die zin is gewijzigd, dat vanaf dat moment tot het einde van de adviesrelatie medio 2010, [verweerster 2] op grotere schaal in short straddles heeft gehandeld en dat [verweerster 2] op zijn beleggingen in short straddles in die periode (aanzienlijke) verliezen heeft geleden. Van Lanschot heeft de stelling van [verweerders] dat dit sedert 2004 gewijzigde beleggingsbeleid niet is getoetst aan de risicobereidheid van [verweerster 2] niet weersproken, zodat dit eveneens vaststaat.
3.14.3
Gelet op dit eerdere, sedert 1994 op advies van Van Lanschot gevoerde, beleggingsbeleid, acht het hof het aannemelijk dat indien Van Lanschot het vanaf juli 2004 door haar geïnitieerde, gewijzigde beleggingsbeleid, waarbij op grotere schaal dan voorheen zou worden en is gehandeld in short straddles, met [verweerster 2] zou hebben besproken en [verweerster 2] daarbij uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen zou hebben gewaarschuwd voor de aan short straddles verbonden specifieke risico’s, [verweerster 2] niet met dit gewijzigde beleggingsbeleid zou hebben ingestemd en aldus niet zou hebben gehandeld in short straddles.
Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerster 2] niet in short straddles zou hebben gehandeld. Van Lanschot heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerster 2] met het gewijzigde beleggingsbeleid zou hebben ingestemd indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen.”
3.15.2
Volgens rov. (3.11.1 en) 3.11.4 komen in beginsel ook de aan [verweerster 2] in rekening gebrachte kosten (provisie en overige kosten) ter zake de short straddles als schade voor vergoeding in aanmerking. Wat betreft de schadebepaling oordeelt het hof voorts:
“3.15.3 Daarbij dient naar het oordeel van het hof voorshands te worden uit gegaan van de fictie dat, indien Van Lanschot [verweerster 2] zou hebben geadviseerd in overeenstemming met haar zorgplicht, de effectenportefeuille van [verweerster 2] in de periode van juli 2004 tot augustus 2010 overeenkomstig het geldende risicoprofiel groeigericht en conform het in voorgaande jaren gevoerde beleggingsbeleid zou zijn samengesteld. Het hof is voorshands van oordeel dat dient te worden uitgegaan van het gevoerde beleggingsbeleid (zoals geadviseerd door vermogensadviseur [betrokkene 1]) in de jaren 2000 tot juli 2004.
Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat het schrijven van enkelvoudige opties past bij het risicoprofiel groeigericht van [verweerster 2] en dus ook in de vast te stellen fictieve portefeuille van [verweerster 2]. Voor zover [verweerster 2] op advies van Van Lanschot in de jaren 2000 en 2001 in shorts straddles (of andere optieconstructies, zoals short strangles) heeft gehandeld, dienen deze wel buiten beschouwing te blijven.
Voor vergoeding komt derhalve naar het voorshandse oordeel van het hof in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille van [verweerster 2] indien advisering had plaatsgevonden overeenkomstig het eerder vanaf 1 januari 2000 tot juli 2004 gevoerde beleggingsbeleid op grond van het risicoprofiel groeigericht op 18 augustus 2010 (zonder short straddles of andere optieconstructies) en de waarde die de beleggingsportefeuille thans bij beëindiging van de beleggingsrelatie op 18 augustus 2010 heeft opgebracht.
De schade die [verweerster 2] op basis van deze vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
Voor zover [verweerster 2] in de werkelijk situatie meer of minder transactiekosten heeft moeten betalen dan in de fictieve situatie komen deze kosten naar het voorshandse oordeel van het hof eveneens voor vergoeding in aanmerking, dan wel dienen deze kosten op de schade in mindering te worden gebracht.
3.15.4
Het hof is van oordeel dat het debat over de vast te stellen schade, waarbij het hof hiervoor uitgangspunten heeft geformuleerd, nog onvoldoende is gevoerd. Het hof zal daarom niet tot een definitieve schadevaststelling overgaan. Nu [verweerders] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster 2] mogelijk schade heeft geleden door het handelen in short straddles en Van Lanschot ook erkent dat per saldo enig verlies zal zijn geleden door [verweerster 2] op short straddles, zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen.”
3.15.3
In de schadestaatprocedure zal ook over de ingangsdata van de rente worden beslist, maar het beroep op eigen schuld en voordeelstoerekening doet het hof reeds af (rov. 3.15.5). Het hof stelt het percentage eigen schuld van [verweerster 2] op 30% (rov. 3.16). Over de voordeelstoerekening oordeelt het:
“3.17.1 In rechte staat vast dat Van Lanschot heeft nagelaten [verweerster 2] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de aan short straddles verbonden specifieke risico’s. De door [verweerders] aan zijn vordering ten grondslag gelegde tekortkoming van Van Lanschot en de door [verweerders] gevorderde schade heeft, zoals hiervoor al aan de orde is geweest, betrekking op de door Van Lanschot (in de persoon van [betrokkene 2]) aan [verweerster 2] geadviseerde short straddles in de periode van juli 2004 tot augustus 2010.
3.17.2
Vaststaat dat [verweerders] ook in de periode 1999-2001 incidenteel op advies van Van Lanschot (in de persoon van [betrokkene 1]) in short straddles heeft gehandeld.
Indien Van Lanschot jegens [verweerster 2] haar waarschuwingsplicht ter zake de short straddles zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks [verweerster 2] in de periode 1999-2001 in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het eventuele uit winstgevende short straddle transacties genoten voordeel in de periode 1999-2001 is dan dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Van Lanschot in de nakoming van haar zorgplicht. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een zelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen in beginsel meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade.
In artikel 6:100 BW is uitdrukkelijk bepaald dat genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Gelet echter op het tijdsverloop gelegen tussen de door Van Lanschot ([betrokkene 1]) geadviseerde beleggingen in short straddles in de periode 1999-2001 en de door Van Lanschot ([betrokkene 2]) geadviseerde beleggingen in short straddles in de periode van juli 2004 tot augustus 2010 en het feit dat in de periode 2002 en 2003 niet in short straddles is gehandeld, acht het hof het niet redelijk dat het eventuele door [verweerster 2] in de periode 1999-2001 genoten voordeel ter zake short straddles, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade over de periode van juli 2004 tot augustus 2010 in mindering te brengen.”
3.16
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.14.3. Anders dan
onderdeel 3.a
betoogt, is dit oordeel niet onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling, dat [verweerster 2] toen in 2006-2007 verliezen werden geleden op de short straddles Van Lanschot niet heeft aangegeven dat een te risicovol instrument te vinden maar daarmee wilde doorgaan. De gestelde omstandigheid hoeft namelijk niet te betekenen, dat het − met wijsheid achteraf: de stelling ziet niet op het moment van wijziging van het geadviseerde beleggingsbeleid vanaf juli 2004, maar op een periode nádien − gaat om een cliënt die niet op waarschuwingen zal reageren. Het kan ook gaan om een cliënt die zich de risico’s van het beleggingsproduct onvoldoende realiseert (zie bij 3.14.2). Het hof is van dat laatste uitgegaan. Dat feitelijke oordeel is aan het hof voorbehouden.
3.17
Onderdeel 3.b
klaagt dat het oordeel onuist is, omdat hof alleen heeft vastgesteld dat
condicio sine qua non
-verband voldoende aannemelijk is, maar heeft miskend dat voor het vaststellen van causaal verband ook vereist is dat de schade in redelijkheid aan Van Lanschot kan worden toegerekend, dan wel dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
De klacht faalt, omdat het hof zich heeft beperkt, en kon beperken, tot een beoordeling of er c.s.q.n.-verband bestaat tussen het achterwege laten van een waarschuwing en de beslissing van [verweerster 2] tot het handelen in short straddles. Het onderdeel wijst er niet op dat het debat over art. 6:98 BW reeds in de onderhavige procedure is gevoerd. Dit debat zal dus, zoals ook [verweerders] (s.t. nr. 37) aangeven, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.
De veronderstelling van onderdeel 3.b, dat het hof op dit punt reeds heeft beslist, mist feitelijke grondslag.
3.18
Onderdeel 4 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.11.1, 3.11.4, 3.15.3, 3.15.4, 3.17.1 en 3.17.2.
Onderdeel 4.a
bevat geen zelfstandige klacht en verbindt zijn lot aan dat van de onderdelen 1 t/m 3. Waar laatstgenoemde onderdelen falen, kan ook onderdeel 4.a niet tot cassatie leiden.
3.19
Onderdeel 4.b
klaagt dat het hof in rov. 3.15.3 (voorshands) heeft geoordeeld dat bij de schadeberekening tot uitgangspunt moet worden genomen de waarde die de beleggingsportefeuille van [verweerster 2] zou hebben gehad indien advisering had plaatsgevonden overeenkomstig het eerder vanaf 1 januari 2000 tot juli 2004 gevoerde beleggingsbeleid op grond van het risicoprofiel groeigericht, zonder short straddles, short strangles of andere optieconstructies. Het onderdeel voert aan dat het hof uitsluitend heeft vastgesteld dat Van Lanschot tekort is geschoten door niet te waarschuwen voor de bijzondere risico’s verbonden aan het beleggen in short straddles, maar niet heeft geoordeeld dat Van Lanschot tekort is geschoten door niet te waarschuwen voor de bijzondere risico’s verbonden aan het beleggen in andere optiestrategieën, waaronder short strangles.
3.20
Ook deze klacht is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn oordeel dat Van Lanschot haar zorgplicht jegens [verweerster 2] heeft geschonden niet beperkt tot de advisering met betrekking tot short straddles, maar daaronder mede begrepen de short strangles. Zie hiervoor:
- rov. 3.7.3: “Vaststaat verder dat [verweerders] reeds in 1999 naar het hof begrijpt, incidenteel, heeft gehandeld in short straddles en dat, naar [verweerders] onweersproken heeft gesteld, in 2000 en 2001 nauwelijks en in 2002 en 2003 in het geheel niet in short straddles (en strangles) is gehandeld.”),
- rov. 3.7.6: “Uit deze transcriptie blijkt dat [betrokkene 2] [verweerder 1] adviseert op 500 stukken Koninklijke Olie een short straddle te schrijven op jan 42 en dat [betrokkene 2] even later [verweerder 1] adviseert om een call op 44 en de put op 42 te schrijven (het betreft hier kennelijk een short strangle…” en “Door de mededeling van [betrokkene 2] dat [verweerder 1] bij het schrijven van een call op 44 en de put op 42 op (500) aandelen Koninklijke Olie zijn aandelen niet kan kwijtraken, blijkt overigens ook dat [betrokkene 2] onjuiste informatie over de werking en de risico’s van deze, met short straddles vergelijkbare, optiestrategie aan [verweerder 1] heeft verstrekt. Als de expiratiekoers van de aandelen Koninklijke Olie in voldoende mate stijgt boven de uitoefenprijs van 44, zal immers, evenals bij een short straddle, assignment plaatsvinden en [verweerster 2] zal dan 500 aandelen Koninklijke Olie uit haar portefeuille moeten verkopen tegen een koers die (veel) lager is dan de actuele koers op het moment van verkoop (zie rov. 3 .7.4).”
- de samenvatting van zijn eerdere oordeel in rov. 3.15.3: “Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat het schrijven van enkelvoudige opties past bij het risicoprofiel groeigericht van [verweerster 2] en dus ook in de vast te stellen fictieve portefeuille van [verweerster 2]. Voor zover [verweerster 2] op advies van Van Lanschot in de jaren 2000 en 2001 in shorts straddles (of andere optieconstructies, zoals short strangles) heeft gehandeld, dienen deze wel buiten beschouwing te blijven.”
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof zijn overwegingen omtrent de schending van de waarschuwingsplicht van Van Lanschot weliswaar heeft toegespitst op de geadviseerde short straddles, maar uit het voorgaande blijkt dat deze overwegingen niet daartoe zijn beperkt. Daar komt nog bij dat Van Lanschot de short strangle heeft geduid als een variant op de short straddle (MvA nr. 26 en 34 e.v.). Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag, en kan niet tot cassatie leiden.
3.21
Voor zover het
onderdeel 4.c
nogmaals betoogt dat de risico’s van short straddles niet wezenlijk anders zijn dan die van andere optiestrategieën en het schrijven van enkelvoudige call- en putopties, komt dit betoog neer op een herhaling van de klacht die in onderdeel 1.c is aangevoerd, en faalt de klacht om dezelfde redenen.
In het onderdeel wordt voorts gesuggereerd dat [verweerster 2] ook wanneer Van Lanschot aan haar waarschuwingsplicht zou hebben voldaan, nog steeds een offensief althans groeigericht risicoprofiel zou hebben gehad, in opties zou hebben belegd, en per saldo verlies zou hebben geleden. Het subonderdeel lijkt daarmee te willen betogen dat het hof heeft miskend dat bij de schadeberekening ook in acht zou moeten worden genomen in welke andere opties en andere zakelijke waarden [verweerster 2] zou hebben belegd, indien zij niet in short straddles zou hebben belegd. Ook die klacht is ongegrond. Het hof heeft in rov. 3.15.4 immers geoordeeld dat het debat over de vast te stellen schade, waarvoor het hof weliswaar uitgangspunten heeft geformuleerd, nog onvoldoende is gevoerd, zodat het hof niet is overgegaan tot een definitieve schadevaststelling, maar partijen heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. In die schadestaatprocedure zal de schadeberekening worden uitgevoerd naar aanleiding van het daarover door partijen te voeren debat, waarbij (zo nodig) ook kan worden meegewogen in hoeverre bij die schadeberekening rekening moet worden gehouden met het antwoord op de vraag in welke andere opties en andere zakelijke waarden [verweerster 2] zou hebben belegd, indien zij niet in short straddles zou hebben belegd.
3.22.1
Onderdeel 4.d
klaagt aan het slot ervan, samengevat, dat het oordeel over het beroep op voordeelstoerekening onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is, voor zover in de verwerping van dat beroep besloten lig dat het hof heeft geoordeeld dat de resultaten die [verweerster 2] in de periode 1999-2001 op haar beleggingen in short straddles heeft gerealiseerd, niet in aanmerking moeten worden genomen.
3.22.2
Nu het hof in rov. 3.17.2 aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat [verweerster 2] (ook) in de periode 1999-2001 incidenteel in short straddles heeft gehandeld, berust de klacht in zoverre op een onjuiste lezing van het arrest.
Voorts heeft het hof duidelijk uiteengezet (in de laatste zin van rov. 3.17.2) waarom die omstandigheid naar zijn oordeel in redelijkheid niet met zich brengt dat het in die periode genoten voordeel (ook niet gedeeltelijk) in mindering dient te worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade over de periode van juli 2004 tot augustus 2010. Voorts heeft het hof overwogen dat vanaf juli 2004 – bij de overgang van de vermogensadviseur [betrokkene 1] naar de vermogensadviseur [betrokkene 2] – het geadviseerde beleggingsbeleid is gewijzigd. Klaarblijkelijk heeft het hof in deze wijziging een cesuur gezien, welke met zich brengt dat eventuele (positieve) resultaten van vóór juli 2004 niet in mindering strekken op de te vergoeden schade over de periode ná juli 2004. Het in rov. 3.17.2 vervatte oordeel – dat berust op waarderingen van feitelijke aard, welke aan het hof zijn voorbehouden – is in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel ook in dit opzicht faalt.
3.23.1
Onderdeel 4.d
klaagt voor het overige met een beroep op art. 6:163 en 6:98 BW over de oordelen in rov. 3.15.3 en 3.15.4.
Daarin zou het hof ten onrechte niet hebben beoordeeld of de geschonden norm – de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht voor de bijzondere risico’s van short straddles – strekt tot bescherming tegen de door [verweerster 2] gevorderde verliezen en gederfde winsten in verband met beleggingen in short straddles in de periode 2004 t/m 2010, en of deze schade in zodanig verband staat met de schending door Van Lanschot van haar bijzondere zorgplicht dat deze schade in redelijkheid aan Van Lanschot kan worden toegerekend (art. 6:163 en 6:98 BW). Van Lanschot heeft in feitelijke instanties namelijk betoogd dat zij niet aansprakelijk is voor de schade die [verweerster 2] heeft geleden op haar short straddle-posities in de periode van juli 2004 tot augustus 2010, omdat het bij Van Lanschot belegde vermogen van [verweerders] is gestegen van € 900.000,-- naar € 1.500.000,-- en [verweerders] met de beleggingen in opties en optiestrategieën per saldo winst heeft behaald, en dat [verweerster 2] – gelet op deze substantiële winst – geen beroep toekomt op schending door Van Lanschot van de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de door [verweerster 2] geleden schade door beleggingen in short straddle-posities.
Mocht het hof dit verweer hebben verworpen, dan is dat rechtens onjuist, omdat de bijzondere zorgplicht niet strekt tot een selectieve bescherming van [verweerster 2] tegen het (koers)verlies dat zij op haar beleggingen in short straddles heeft geleden in de periode 2004-2010.
Daarbij moest het hof in aanmerking nemen welk resultaat [verweerster 2] gedurende de beleggingsrelatie met Van Lanschot op haar beleggingsportefeuille heeft gerealiseerd, althans op het onderdeel opties c.q. optiestrategieën daarvan; had het acht moeten slaan op de omstandigheid dat de risico’s die zich met betrekking tot het onderdeel opties c.q. optiestrategieën van de beleggingsportefeuille van [verweerster 2] hebben voorgedaan, niet specifiek zijn aan short straddle-strategieën, maar zich ook zouden hebben voorgedaan indien [verweerster 2] niet zou hebben belegd in short straddles; en moest het hof ook de resultaten die [verweerster 2] in de periode 1999-2001 op haar beleggingen in short straddles heeft gerealiseerd, in aanmerking nemen.
3.23.2
[verweerders] (s.t. nr. 44) wijzen er mijns inziens terecht op dat de kwestie van de relativiteit en toerekening naar redelijkheid in het partijdebat niet aan de orde zijn gekomen. Daarvan is het hof kennelijk ook uitgegaan. Onbegrijpelijk is dat niet in het licht van de vindplaatsen waarnaar het middel verwijst. Hierop stuiten de zojuist genoemde klachten af. Deze kwestie zou dus in de schadestaatprocedure eventueel nog aan de orde kunnen komen. Ik laat thans in het midden in hoeverre het middel via de band van de art. 6:163 of 6:98 BW opnieuw kwesties aan de orde wil stellen die door het hof in het onderhavige arrest reeds in ander verband zijn afgedaan.
Onderdeel 5: proceskostenveroordeling
3.24
Dit onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt slechts dat bij het slagen van een of meer van de voorgaande klachten, ook de ten nadele van Van Lanschot uitgesproken proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven. Nu de onderdelen 1 t/m 4 niet tot cassatie kunnen leiden, faalt ook dit onderdeel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.1 onder (i) t/m (vii) van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:841, JOR 2015/262 m.nt. F.M.A. ‘t Hart. Zie voorts rov. 2.1 t/m 2.14 van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 december 2012.
Voor zover in cassatie van belang.
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 juni 2015.
Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. Jac. Hijma, rov. 4.3.1; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95, rov. 3.4; HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.4; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184, rov. 4.8.4; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184, rov. 4.5.4-4.5.5; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.6.2-4.6.3; HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.6.3; HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998/660 m.nt. C.J. van Zeben, rov. 3.6; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998/192 m.nt. C.J. van Zeben, rov. 3.3.
Vgl. in dit verband Van Lanschot s.t. nr. 30.
In de cassatiedagvaarding wordt gesproken van “de uitoefenprijs
plus
[onderstreping: A-G] de premie van de putoptie”, doch dit berust blijkens de s.t. van Van Lanschot (p. 13, laatste regel, doorlopend op p. 14) op een vergissing.
Het middel spreekt hier van een
short strangle
, maar dat berust kennelijk op een verschrijving. In de toelichting op het onderdeel spreekt Van Lanschot (s.t. nrs. 32-33) alleen over short straddles. Een short strangle is een variant waarbij de call- en de putoptie een verschillende uitoefenprijs hebben. Vgl. het voorbeeld in rov. 3.7.6 met betrekking tot een calloptie op 44 en een putoptie op 42 voor een aantal aandelen Koninklijke Olie.
Het onderdeel wijst op de hoogte van de premie die [verweerster 2] ontving op grond van de short straddles, of de calloptie gedekt werd uitgeschreven, of aan de marginverplichting werd voldaan, de volatiliteit van de onderliggende aandelen, of de positie was afgedekt (‘hedging’), de omvang van de beleggingen in short straddles ten opzichte van de totale portefeuille.
Zij mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt (cassatiedagvaarding p. 10) dat het hof heeft geoordeeld dat het beleggingsprofiel van [verweerster 2] vóór de periode 2004-2010 groeigericht was. Het hof beoordeelt alleen de periode 2004-2010.
Als productie 1 door [verweerders] overgelegd.
Zie inleidende dagvaarding nr. 1.1. Vgl. voorts het p.-v. van comparitie d.d. 8 februari 2012, blad 6, bovenaan.
Productie 7 van Van Lanschot. De als productie 9 overgelegde brief van 14 november 2002 betreft de situatie vóór 2004.
Ik wijs in dit verband ook op rov. 3.8.4, waarin het hof bij zijn verwerping van het beroep op art. 6:89 BW overweegt: “Het feit dat de door de Van Lanschot vanaf juli 2004 op grotere schaal geadviseerde short straddles in 2006 reeds tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid, wijst dan ook niet zonder meer op een tekortschieten van Van Lanschot en hoefde voor [verweerster 2] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.”
Vgl. HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:BY6755, NJ 2013/142, rov. 3.6.2; HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010, 229, rov. 3.5.4; HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2682, NJ 1998/778, rov. 3.8.
In de schriftelijke toelichting van Van Lanschot wordt onder 48 opgemerkt dat het onderdeel zich ook zou richten tegen rov. 3.7.7. In de cassatiedagvaarding wordt rov. 3.7.7 in de inleiding op onderdeel 4 (op p. 13 onderaan) ook wel genoemd, maar het lijkt daarbij eerder te gaan om de verwijzing naar rov. 3.7.7, zoals die in rov. 3.11.4 is opgenomen. Onderdeel 4 bevat in ieder geval geen (directe) klacht tegen rov. 3.7.7.
Onder verwijzing naar HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320, NJ 2010/67 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.7.