ECLI:NL:GHSHE:2016:1943
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.170.144/01
arrest van 17 mei 2016
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te Geleen,
2.
gezamenlijke erfgenamen van de heer [erflater]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. A. Carli te Roermond,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg (LB),
als vervolg op de door het hof gewezen rolbeschikking d.d. 4 augustus 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 2730179\CV EXPL 14-928 gewezen vonnis van 21 januari 2015.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 17 april 2015;
- de rolbeschikking waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2015;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellanten c.s.] houdende verzoek horen getuigen;
de antwoordakte horen getuigen van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
De beoordeling
2.1
Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals vermeld in 2.1 tot en met 2.8 van het beroepen vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist tussen partijen vast.
Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een beknopte samenvatting van de relevante feiten geven.
a.  Automobielbedrijf [automobielbedrijf] B.V. heeft op 2 december 2012 een grijze Fiat Panda 1.1 met het kenteken [kenteken] (hierna: de Fiat) met schade verkocht aan wijlen [erflater] (hierna: [erflater] ) voor de koopsom van € 1.250,-- (prod. 5 inl. dagv.). De herstelkosten voor de schade aan de Fiat ten gevolge van een aanrijding zijn door een expert van CED ten behoeve van Ohra Verzekeringen op 15 augustus 2011 begroot op een bedrag van
€ 10.531,50 incl. btw, in verband waarmee de auto total loss was verklaard (prod. 17 cvr). Bij dit expertiserapport behoren foto’s van de beschadigde Fiat (prod. 18 cvr).
b. [erflater] heeft een aantal reparaties aan de Fiat verricht en deze vervolgens te koop gezet voor een bedrag van € 3.750,--. [erflater] heeft op 28 december 2012 de Fiat verkocht aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 3.200,--.
[geïntimeerde] en [erflater] hebben in verband daarmee op 29 december 2012 een door [geïntimeerde] opgestelde “koopovereenkomst” (hierna: de koopovereenkomst, prod. 1 inl. dagv.) ondertekend, waarin [erflater] zich als “
Verkoper, de heer [verkoper] , wonende aan de [adres] , te [plaats]
” heeft voorgedaan.
c. De koopovereenkomst houdt onder meer in:
“
Verkoper garandeert koper naar waarheid op de hoogte te hebben gesteld van eventuele gebreken aan de auto. Verkoper garandeert dat er geen gebreken aan de auto zijn. (…) Indien er na de overdracht van de auto op 29 december 2012 gebreken bij de koper bekend worden, valt zulks onder de voornoemde garantie en, zal zulks door koper aan verkoper worden gemeld, waarna verkoper zorg zal dragen voor herstel van de gebreken op kosten van verkoper binnen een door de koper gestelde termijn. Indien verkoper niet binnen de door koper gestelde termijn de gebreken heeft hersteld is koper vrij om op kosten van verkoper het gebrek te laten herstellen bij een derde
.”
d. In februari 2013 vertoonde de Fiat gebreken. Omdat zowel de naam [verkoper] als het door [erflater] in de koopovereenkomst vermelde adres niet juist bleek, heeft [geïntimeerde] pas na enig zoeken [erflater] kunnen opsporen, waarna [geïntimeerde] met een beroep op de garantie de schade heeft gemeld aan [erflater] .
e. [erflater] is op 15 november 2013 overleden.
f. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van repliek d.d. 30 april 2014 de gehele koopovereenkomst vernietigd wegens dwaling.
2.2.1
[geïntimeerde] heeft na wijziging van eis primair – sterk verkort weergegeven - gevorderd:
- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst ten gevolge van dwaling is vernietigd;
- betaling van een schadevergoeding van € 5.250,98 (€ 3200,--- +  2.050,98) met rente alsmede buitengerechtelijke incassokosten;
- het verlenen van medewerking aan het overschrijven van de Fiat op naam van geïntimeerde sub 1 (hierna: mw. [erflater] ), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
- veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft subsidiair – sterk verkort weergegeven – gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] een hoofdelijke vordering heeft op de nalatenschap van [erflater] en op mw. [erflater] van € 2.874,98 met rente alsmede incassokosten;
- veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
2.2.2
[appellanten c.s.] hebben verweer gevoerd.
2.2.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van dwaling en heeft de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen.
Voorts heeft de rechtbank - verkort weergegeven - mw. [erflater] hoofdelijk alsmede, indien en voor zover de nalatenschap door een of meer geïntimeerden sub 2 (hierna: de erfgenamen) zuiver is aanvaard, iedere erfgenaam naar evenredigheid van diens aandeel in de nalatenschap veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 5.250,98 te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
De rechtbank heeft voornoemde personen tevens veroordeeld om mee te werken om de tenaamstelling van de Fiat ongedaan te maken op straffe van een dwangsom.
Ten slotte zijn voornoemde personen veroordeeld in de proceskosten.
2.2.4
De rechtbank heeft [appellanten c.s.] niet ontvankelijk verklaard in hun eis in reconventie omdat deze niet dadelijk bij conclusie van antwoord maar pas bij conclusie van dupliek is ingesteld.
2.3
In de conclusie van de memorie van grieven wordt subsidiair en meer subsidiair een vordering ingesteld door [appellanten c.s.] Voor zover deze vorderingen iets anders inhouden dan terugbetaling van hetgeen [appellanten c.s.] na eventuele vernietiging van het beroepen vonnis onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, zullen deze vorderingen niet als zodanig in behandeling genomen kunnen worden. Een vordering in reconventie kan immers niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, maar uiterlijk bij gelegenheid van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg. [appellanten c.s.] zullen derhalve in zoverre niet ontvankelijk verklaard worden in deze vorderingen.
2.4.1
De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van dwaling omdat [erflater] zijn mededelingsplicht had geschonden. Het hof zal deze drie grieven hierna gezamenlijk beoordelen.
2.4.2
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [erflater] de Fiat heeft gekocht toen deze nog steeds “total loss” was. Hiertoe heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar diverse verkoopbevestigingen van CED, Autohandel [autohandel] en Automobielbedrijf [automobielbedrijf] B.V. (prod. 12 tot en met 16 cvr) gesteld dat [erflater] de Fiat heeft gekocht toen deze zich nog in dezelfde staat bevond als ten tijde van de aanrijding. [erflater] zelf heeft blijkens een proces-verbaal van politie (prod. 19 cvr) omtrent de toestand van de Fiat verklaard:
“(…) de auto was kapot (…). De airbag was uit en de voorkant was in elkaar. De motorkap, de versnellingsbak, bumperbalk, bumper en de koplampen heb ik vervangen. Dat heb ik gerepareerd en het kenteken was ingenomen omdat er een WOK opzat. (…)
”
[appellanten c.s.] hebben voornoemde stelling van [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist zodat het hof daarvan uit zal gaan.
Het hof zal er derhalve vanuit gaan dat [erflater] op de hoogte was van de toestand van de Fiat na de aanrijding. In casu is niet relevant dat [erflater] niet wist van de hoogte van de door CED getaxeerde herstelkosten.
2.4.3
[appellanten c.s.] hebben niet betwist dat de foto’s, zoals overgelegd als productie 18 bij conclusie van repliek, de Fiat betroffen zoals deze er na de aanrijding uitzag.
Gelet op de uit deze foto’s blijkende zware beschadiging van de voorzijde van de Fiat alsmede gelet op de omvang van de door [erflater] verrichte reparaties is het hof van oordeel dat [erflater] bij de verkoop van de Fiat op enigerlei wijze aan [geïntimeerde] had moeten meedelen dat de Fiat in 2011 aan de voorkant een forse schade had opgelopen door een aanrijding. Er zijn immers geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze hierop bedacht hoefde te zijn.
[appellanten c.s.] hebben geen grief aangevoerd tegen het oordeel in 4.3 van het beroepen vonnis, dat [geïntimeerde] de Fiat niet onder dezelfde voorwaarden en zelfs helemaal niet gekocht zou hebben indien zij van deze schade had geweten.
Het gaat hier derhalve om de situatie, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW.
2.4.4
[geïntimeerde] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [erflater] geen mededeling in voornoemde zin aan [geïntimeerde] heeft gedaan. [appellanten c.s.] hebben dit gemotiveerd betwist, onder meer door overlegging van verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] (prod. 1 en 2 mvg).
Gelet op het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:228 lid 1 sub b BW, ligt op [geïntimeerde] de bewijslast van de stelling dat [erflater] haar niets heeft verteld over de eerdere ernstige schade aan de voorzijde van de Fiat. Het hof zal derhalve [geïntimeerde] overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van na te noemen probandum.
2.5
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
3
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [erflater] ten tijde van de verkoop van de Fiat aan [geïntimeerde] haar op geen enkele wijze heeft meegedeeld dat de Fiat bij een aanrijding forse schade aan de voorkant had opgelopen;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk,  O.G.H. Milar en J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.
griffier					rolraadsheer