ECLI:NL:RBZWB:2017:1976
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/1490 WET VV
uitspraak van 30 maart 2017 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[Naam horecabedrijf]
, te [vestigingsplaats horecabedrijf], verzoekers,
gemachtigde: mr. B.G.M. de Ruijter,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 17 februari 2017 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake het opleggen van een last onder bestuursdwang, inhoudende de sluiting van [naam café], gelegen aan de [adres horecabedrijf] te [vestigingsplaats horecabedrijf] gedurende drie weken. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 maart 2017. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M.J. van den Biggelaar.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekers zijn vennoten van de [Naam horecabedrijf]. Deze V.O.F. is eigenaar en drijver van de onderneming [naam café] gelegen aan de [adres horecabedrijf] te [vestigingsplaats horecabedrijf].
Op 22 juni 2016 heeft de politie in de persoon van de coördinator Horeca & Evenementen, team Tilburg-Centrum, bestuurlijk aan de burgemeester gerapporteerd vanwege meerdere geweldsdelicten die zich in de periode juli 2015 tot en met juli 2016 hebben voorgedaan in en nabij [naam café]. Daarnaast heeft de politie in de rapportage vermeld ook meldingen van overlast van andere horecaondernemers ten aanzien van [naam café] te hebben ontvangen.
Op 21 juli 2016 heeft naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage een ordegesprek met verzoekers plaatsgevonden
Op 26 juli 2016 heeft ter plaatse van (het terras van) de inrichting opnieuw een geweldsincident plaatsgevonden.
Op 5 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekers en medewerkers van de gemeente Tilburg.
Op 22 oktober 2016 en op 27 december 2016 hebben zich in dan wel nabij de inrichting opnieuw geweldsincidenten voorgedaan.
Bij brief van 24 januari 2017 heeft de burgemeester verzoekers medegedeeld voornemens te zijn hun inrichting te sluiting voor de duur van drie weken.
Op 31 januari 2017 hebben verzoekers mondeling hun zienswijze op het voornemen kenbaar gemaakt.
De zienswijze van verzoekers heeft de burgemeester niet op andere gedachten gebracht. Bij het bestreden besluit heeft hij verzoekers een last onder bestuursdwang opgelegd en hen gelast de inrichting aan de [adres horecabedrijf] te [vestigingsplaats horecabedrijf] met ingang van 1 maart 2017 voor de duur van drie weken te sluiten.
Bij brief van 28 februari 2017 heeft de burgemeester bevestigd dat hij de uitvoering van het bestreden besluit opschort tot drie dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2. Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd is om een tijdelijke sluiting te gelasten. Aan de voorwaarden voor tijdelijke sluiting zoals opgenomen in artikel 34 van de Algemene plaatselijke verordening Tilburg (hierna: APV) wordt niet voldaan nu geen sprake is van een feit in de inrichting. Er heeft zich immers geen geweldsincident voorgedaan in of nabij de inrichting; dat vond elders plaats. Bovendien is er ook geen gewettigde verwachting dat het open blijven van de inrichting een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of gezondheid. Het handhavingsbeleid legt – bij de uitleg van artikel 34 van de APV – een relatie tussen het geweldsincident en de wijze van exploitatie van de inrichting. Er is geen bewijs geleverd dat het incident in de nacht van 26 op 27 december 2016 verband houdt met de wijze van exploitatie van de inrichting door verzoekers. Ook is de politie in relatie tot dit incident geen toegang tot de inrichting geweigerd. Voorts betwisten verzoekers dat de horecabrigadier geprobeerd heeft met hen contact te krijgen. Zij wijzen erop dat als het contact echt noodzakelijk was, de horecabrigadier hen ook een e-mailbericht of brief had kunnen sturen. Na het ordegesprek hebben zij maatregelen getroffen, hetgeen ook blijkt want na juli 2016 hebben zich geen ernstige incidenten meer voorgedaan. Tot slot wijzen verzoekers er op dat zij onevenredig hard in hun belangen worden aangetast door het bestreden besluit. Zij wonen boven de inrichting en hun woning heeft geen aparte toegang. Zij zullen dus door het café moeten kunnen. De burgemeester heeft nagelaten met deze omstandigheid rekening te houden.
Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter overweegt dat de voorlopige voorzieningenprocedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Daarom speelt bij de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening de spoedeisendheid een belangrijke rol. Nu bij de burgemeester bezwaarschriften aanhangig zijn, dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van onverwijlde spoed die noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening in afwachting van de beslissing van de burgemeester op de bezwaren.
Hierbij is van belang dat op grond van vaste rechtspraak een financieel belang op zichzelf geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Dit is slechts anders, indien het financiële belang zodanig zwaarwegend is dat sprake is van een actuele financiële noodsituatie of dat daardoor de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd. Gelet op de door verzoekers overgelegde financiële stukken, de verklaring van de administrateur van de onderneming en de door hen gegeven toelichting ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het voorliggende geval voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van spoedeisend belang.
4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekers een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
5. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt ingevolge art 125, derde lid, van de Gemeentewet uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie inhoudende (a) een last tot het geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Onder een overtreding wordt op grond van artikel 5:1 van de Awb verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
In artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester belast is met het toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Artikel 34, tweede lid onder e, van de APV bepaalt dat de burgemeester de tijdelijke sluiting kan bevelen van een inrichting, indien zich daar feiten hebben voorgedaan, die de verwachting wettigen, dat het geopend blijven van de inrichting gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of gezondheid.
6. Bij besluiten van 14 maart 2006 hebben het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester het Handhavingsprotocol Horeca vastgesteld. Hierin is aangegeven wat de beleidsregels van de burgemeester en het college zijn voor de handhaving van de diverse regels met betrekking tot de horeca. Daarbij wordt in stappenplannen aangegeven wat de reacties van het ter zake bevoegde bestuursorgaan zijn op een geconstateerde overtreding of op een bedreiging van de openbare orde.
Het Handhavingsprotocol is diverse keren gewijzigd, waaronder bij besluit van de burgemeester van 16 augustus 2011.
In het Handhavingsprotocol is – voor zover hier relevant – opgenomen dat de burgemeester het bevoegde bestuursorgaan is voor toepassing van artikel 34 APV. Daarin is verder neergelegd hoe de burgemeester om zal gaan met ernstige incidenten. Bij een ernstig incident informeert de politie de Afdeling Handhaving. Bij een eerste overtreding wordt een last onder bestuursdwang opgelegd, een sluiting voor de duur van minimaal 3 weken en maximaal 3 maanden. Na een tweede overtreding wordt een last onder bestuursdwang opgelegd, een sluiting voor de duur van minimaal 6 weken en maximaal 6 maanden.
In het Handhavingsprotocol is opgenomen dat ernstige incidenten in ieder geval zijn:
vuurwapengeweld;
geweldsdelicten in of nabij de inrichting waarbij een relatie kan worden gelegd met de wijze van exploiteren van de inrichting;
handelen in strijd met artikel 1 van de Wet op de Kansspelen;
indien in de inrichting door misdrijf verkregen voorwerpen zijn verworven, voorhanden zijn of worden overgedragen dan wel bewaard of verborgen;
indien in de inrichting een wapen als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie aanwezig is, waarvoor geen ontheffing, vergunning dan wel verlof is verleend;
indien zich in de inrichting een ernstig strafbaar feit heeft voorgedaan en de exploitant van de inrichting daarvan geen melding heeft gemaakt dan wel het opsporingsonderzoek heeft belemmerd.
In het Handhavingsprotocol is verder overwogen dat deze lijst niet uitputtend is. Na de tijdelijke sluiting volgt altijd een beoordeling of de Drank- en horecavergunning dient te worden ingetrokken.
7. De bevoegdheid tot het gesloten verklaren van een inrichting als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de APV is een discretionaire bevoegdheid van de burgemeester waarvan de uitoefening door de rechter terughoudend moet worden getoetst. De burgemeester heeft een ruime mate van beleidsvrijheid.
Grondslag van de bevoegdheid tot sluiting
7.1
De voorzieningenrechter overweegt dat uit de APV in samenhang gelezen met het handhavingsprotocol volgt dat de burgemeester in geval van een ernstig incident een bevel tot tijdelijke sluiting kan geven. Bij de kwalificatie van een incident als ‘ernstig’ heeft de burgemeester beoordelingsruimte (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:300), welke ruimte is ingevuld met het Handhavingsprotocol.
Ter zitting heeft de burgemeester nadrukkelijk aangegeven dat het incident dat in de nacht van 26 op 27 december 2016 plaats heeft gevonden en zoals dat is omschreven in het bestreden besluit, de directe aanleiding is geweest voor het bevel tot sluiting. De overige incidenten, zoals onder meer vermeld in de bestuurlijke rapportage, liggen niet aan het bestreden besluit ten grondslag. Dat betekent dat de voorzieningenrechter thans voor de vraag staat of de burgemeester dit incident in redelijkheid heeft kunnen kwalificeren als een ernstig incident.
7.2
Uit de door de burgemeester overlegde processen-verbaal over dit incident blijkt dat in deze nacht op de openbare weg (op het trottoir en op een deel van de rijbaan) in de nabijheid van de inrichting van verzoekers een vechtpartij (geweldsincident) heeft plaatsgevonden. In ieder geval één van de slachtoffers is vervolgens in de inrichting van verzoekers opgevangen. Ter zitting is door de burgemeester erkend dat geen relatie kan worden gelegd tussen het geweldsincident en de exploitatie van de inrichting. Duidelijk is geworden dat niet het geweldsincident zelf, maar de afwikkeling ervan door verzoekers door de burgemeester is aangemerkt als een ernstig incident. Het betreft dus niet een geweldsdelict in of nabij de inrichting waarbij een relatie kan worden gelegd met de wijze van exploiteren van de inrichting, zoals vermeld onder 2 van het Handhavingsprotocol.
De burgemeester heeft toegelicht dat in het handhavingsprotocol een niet-uitputtende lijst van ernstige incidenten is opgenomen. In het voorliggende geval gaat het om een niet op deze lijst vermeld ernstig incident. De burgemeester verwijt verzoekers ten eerste dat zij de politie niet hebben gebeld over de vechtpartij en evenmin over het slachtoffer dat zij in hun inrichting hebben opgevangen. Het tweede verwijt dat hen wordt gemaakt betreft het feit dat zij  – toen de politie poolshoogte kwam nemen – de politie de toegang tot de inrichting hebben geweigerd. Het niet terugbellen van de horecabrigadier en de vermelding van de bestaande ‘indruk’ dat getuigen geen melding durven te maken van incidenten in dan wel nabij de inrichting, is door de burgemeester niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd.
7.3
Ten aanzien van het eerste verwijt dat verzoekers wordt gemaakt over het niet bellen van de politie overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de vechtpartij en het opvangen van het slachtoffer door verzoekers heeft plaatsgevonden na sluitingstijd van de inrichting. Verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat de deur van de inrichting al gesloten was en dat zij gewoon zijn na sluitingstijd met het personeel nog iets te drinken. Hierdoor hebben zij de vechtpartij op de openbare weg niet direct opgemerkt. Toen het slachtoffer vervolgens bij de inrichting kwam en om hulp vroeg, begreep verzoekster dat zowel de politie als de ambulance al waren gebeld en heeft zij voorrang gegeven aan de verzorging van het slachtoffer.
De burgemeester heeft in dit verband gewezen op de afspraak die met verzoekers is gemaakt tijdens een ordegesprek op 21 juli 2016 en tijdens een gesprek op 5 augustus 2015, inhoudende dat bij incidenten de politie altijd moet worden gebeld.
De voorzieningenrechter stelt vast dat van het ordegesprek geen verslag aanwezig is en dat in het gespreksverslag van 5 augustus 2016 is opgenomen dat “bij geweldsincidenten altijd direct de politie moet worden gebeld”. Hoewel de voorzieningenrechter van oordeel is dat het in het licht van de voorgeschiedenis wellicht verstandig was geweest de politie te bellen, kan worden betwijfeld of daartoe in dit geval een verplichting bestond en acht zij eveneens begrijpelijk om welke redenen dat in dit geval niet is gebeurd. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter met name het feit dat het hier een geweldsincident op de openbare weg buiten sluitingstijd betrof, zonder een directe relatie met de horeca-inrichting van verzoekers, en dat duidelijk was dat de politie al was gebeld.
7.4
Dat betekent dat resteert het verwijt dat de portier heeft geweigerd de politie binnen te laten. In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [naam verbalisant] is in dit verband opgenomen:
“Ik hoorde de jongen zeggen dat hij niet naar binnen mocht van de portier. Ik vroeg aan de portier waar de jongen was. De portier zei, “binnen maar dat regelen wij wel verder”. Ik zei dat de ambulance onderweg was. Ik hoorde de portier zeggen dat dat allemaal niet nodig was. Intussen zag ik dat de ambulance ook ter plaatse was. Ik vroeg nogmaals aan de portier of ik de jongen mocht spreken of dat ik misschien naar binnen kon. Mij werd de toegang geweigerd. De portier gaf hierop geen antwoord maar bleef voor de deur staan. Ik vroeg aan de portier de jongen dan naar buiten te brengen. Ik vertelde dat de ambulance er was en dat deze de jongen wilde nakijken”
. Het slachtoffer is vervolgens door twee personen naar buiten gebracht. Uit de camerabeelden blijkt dat dit alles zich in een tijdsbestek van twee minuten heeft afgespeeld.
Verzoekers hebben ter zitting verklaard dat zij het – als dit daadwerkelijk gebeurd is – betreuren dat hun portier de politie de toegang heeft geweigerd. De portier heeft hen echter aangegeven de politie niet geweigerd te hebben.
De voorzieningenrechter overweegt dat het vaste jurisprudentie is dat een bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dat uitgangspunt. Van tegenbewijs – anders dan de niet onderbouwde verklaring van verzoekers – is niet gebleken.
Dat betekent dat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit gaat dat de portier de toegang tot de inrichting heeft geweigerd. Weliswaar vond het incident na sluitingstijd plaats, zodat de politie niet op grond van artikel 33 van de APV de toegang moest worden verleend, doch dat neemt niet weg dat dit in ieder geval onzorgvuldig is te noemen, zoals verzoekers ter zitting ook hebben erkend.
7.5
De voorzieningenrechter heeft echter wel twijfels over de vraag of het enkel weigeren om de politie toegang te verschaffen tot de inrichting onder deze omstandigheden in redelijkheid kan worden aangemerkt als een feit dat de verwachting wettigt dat het geopend blijven van de inrichting gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of gezondheid. De burgemeester zal nader moeten motiveren om welke reden dit feit op zichzelf kan worden aangemerkt als een ernstig incident dat tijdelijke sluiting van de inrichting vanwege gevaar voor de openbare orde rechtvaardigt.
Last onder bestuursdwang
8. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat het bestreden besluit een last onder bestuursdwang inhoudt. Er is echter (nog) geen sprake van een overtreding waarvoor een herstelsanctie moet worden opgelegd, zodat een grondslag voor het opleggen van een dergelijke last ontbreekt. De burgemeester is er ten onrechte vanuit gegaan dat het bevel tot sluiting een besluit tot toepassing van bestuursdwang is, hetgeen niet het geval is. De grondslag van het bevel tot sluiting is immers gelegen in artikel 34, tweede lid, van de APV (vergelijk de uitspraak van de AbRS van 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7324). Dit artikel bevat zelf geen gebod of verbod. Het sluitingsbevel schept vervolgens de norm, bij overtreding waarvan een last onder bestuursdwang kan worden opgelegd om naleving van het sluitingsbevel af te dwingen. De bestuursdwang kan bij het sluitingsbevel wel worden aangezegd, maar nog niet worden opgelegd. De burgemeester heeft dat niet onderkend. De door de burgemeester gemaakte vergelijking met artikel 13b van de Opiumwet gaat niet op, omdat in artikel 13b van de Opiumwet rechtstreeks een bevoegdheid tot het opleggen van bestuursdwang wordt toegekend. Ook in dit opzicht kleeft aan het bestreden besluit een gebrek.
9. Gelet op het bovenstaande, en dan met name hetgeen in rechtsoverweging 7.5 is overwogen, is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd dat het bestreden besluit na heroverweging in bezwaar stand houdt. Die conclusie leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het belang van verzoekers bij schorsing van het bestreden besluit op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de burgemeester bij een onmiddellijke uitvoering van het besluit.
10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit. Deze voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
12. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 333,- aan verzoekers te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van
€ 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.M. van Lanen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A. Lemaire, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2017.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.