ECLI:NL:GHDHA:2017:616
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.193.889/02
Zaak-rolnummer rechtbank	: C/09/509277/KG ZA 16-482
arrest d.d. 7 februari 2017
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
mr. J.B. Peters te Zoetermeer,
tegen
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
mr. M.W.A. Verhaard te [plaatsnaam] .
Het geding
De man is bij exploot van 8 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, team handel, van 12 mei 2016 gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De man heeft in de appeldagvaarding vier grieven opgeworpen.
De vrouw heeft ter rolzitting van 26 juli 2016 een memorie van antwoord genomen.
Ter rolzitting van 9 augustus 2016 heeft de man een akte genomen.
Nadat de zaak voor beraad partijen op de rol heeft gestaan is de zaak ambtshalve door het hof geroyeerd op 6 september 2016.
Op 18 oktober 2016 heeft de man verzocht tot hervatting van de zaak ter rolle.
De man heeft vervolgens zijn procesdossier gefourneerd en pleidooi gevraagd.
Op 14 december 2016 is het pleidooi gehouden. Verschenen zijn de man met zijn advocaat [NAAM]. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Ter pleidooizitting zijn drie aktes genomen:
- het H-formulier van de man van 30 november 2016, met producties G t/m K;
- de akte aanvulling eis van de man van 1 december 2016;
- het H-formulier van de vrouw van 1 december 2016 met 3 producties.
Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof recht doet op het door de man overgelegde  procesdossier.
Beoordeling
Algemeen
1. De man vordert in hoger beroep, zo blijkt uit de appeldagvaarding en de akte aanvulling/vermeerdering van eis, dat het dit hof behage bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
- de vorderingen van de vrouw alsnog aan haar te ontzeggen;
- de vrouw te bevelen de paspoorten en/of overige dan wel andere reisdocumenten af te geven aan de man en wel binnen twee keer 24 uur na de betekening van het vonnis (het hof begrijpt: arrest) door deze paspoorten of overige dan wel andere reisdocumenten per aangetekend schrijven aan het adres van de man te sturen, dan wel aan het adres van de advocaat [NAAM], zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of per keer dat de vrouw, na de betekening van het arrest zal nalaten aan de veroordeling tot afgifte te voldoen, met bepaling van een maximum als het hof juist acht;
- de vrouw te veroordelen in de proceskosten van de procedures in beide instanties, waaronder te verstaan de eigen bijdrage voor de rechtshulp van de man in twee instanties en zijn griffiekosten in de beide instanties.
2. De vrouw vordert dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, zo nodig onder verbetering van gronden, dan wel de stichting (het hof begrijpt: de man), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het door hem gevorderde niet-ontvankelijk te verklaren althans hem het gevorderde te ontzeggen, met compensatie van de kosten van beide instanties.
Beslissing voorzieningenrechter
3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter:
- de man verboden om gedurende één jaar na de betekening van het vonnis, tenzij een beslissing van de bodemrechter dat wel toelaat, (i) zich te bevinden in de gemeente [plaatsnaam] en (ii) op enigerlei wijze – schriftelijk, mondeling of elektronisch – in contact te treden met de vrouw en de drie jongste kinderen van partijen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat de man daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-;
- de vrouw gemachtigd die verboden, zo nodig, ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, onder de bepaling dat de vrouw de kosten die zij in verband daarmee moet maken kan verhalen op de man;
- bepaald dat de man binnen twee dagen na de betekening van het vonnis aan de (advocaat [NAAM]) vrouw dient af te geven de originele Nederlandse paspoorten van de hierna nader te noemen drie jongste minderjarige kinderen van partijen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de man daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,-;
- bepaald dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
- bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
Het geschil
4. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Uit het huwelijk van partijen zijn vier kinderen geboren, te weten:
- [naam] , geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] ;
- [naam] , geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] ;
- [naam] , geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] ;
- [naam] , geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] .
In het kader van een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn de drie jongste minderjarigen bij de vrouw geplaatst. De oudste minderjarige verblijft – na beëindiging van diens uithuisplaatsing – bij de man.
De vrouw heeft in eerste aanleg een straat- en contactverbod van de man jegens haarzelf en de drie bij haar wonende minderjarigen gevorderd alsmede afgifte van de paspoorten van deze minderjarigen door de man aan haar. De man maakt hier bezwaar tegen.
Spoedeisend belang
5. Het spoedeisend belang vloeit ook in hoger beroep nog voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen, zodat het hof over de voorliggende vorderingen zal oordelen.
Het contact- en straatverbod: standpunten van partijen
6. De man is het niet eens met het aan hem opgelegde contact- en straatverbod en voert daartoe het volgende aan. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens de man overwogen dat er op basis van eerdere beslissingen van de rechtbank geen contact mag zijn tussen de kinderen en de man. Volgens de man is de lezing van de eerdere beschikkingen welke door de voorzieningenrechter worden vermeld niet juist. In de beschikking voorlopige voorzieningen van 31 maart 2016 is bepaald dat er geen voorlopige omgangsregeling tussen de man en de drie jongste minderjarigen wordt bepaald; echter niet is vermeld dat de man geen contact met de kinderen mag hebben, aldus de man. Ook uit de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2016 blijkt niet dat de man geen contact met de kinderen mag hebben, aldus de man. In de schriftelijke aanwijzing van 2 maart 2016 waarvan de man in die procedure tevergeefs vervallenverklaring heeft verzocht staat dat de man geen contact mag zoeken met de jongste drie kinderen, maar wel kaarten of brieven mag schrijven die aan hen zullen worden doorgestuurd. De man wordt derhalve slechts beperkt in zijn contacten met de kinderen, maar geenszins blijkt hieruit volgens de man dat hij geen contact met de kinderen mag hebben.
Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat is voldaan aan de juridische criteria voor het opleggen van een gebieds- en contactverbod. Zo betwist de man dat er sprake zou zijn van een reële dreiging. In een echtscheidingsprocedure is niet ongebruikelijk dat  spanningen tussen partijen ontstaan, maar dat wil nog niet zeggen dat er sprake is van een reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen. Er is niet onrechtmatig gehandeld, de dreiging is door de vrouw ook niet onderbouwd en wordt door de man uitdrukkelijk betwist. De man heeft slechts gereageerd op een noodkreet van de kinderen, die hem vertelden dat ze geïsoleerd zijn, door de moeder worden mishandeld en hem heel erg missen. Vervolgens heeft hij op 2 april 2016 met de kinderen afgesproken in [plaatsnaam] in een openbare ruimte. De man is geen moment bij de vrouw in de buurt geweest en is ook niet uit geweest op een confrontatie met haar. Daarna is de man nog een keer in [plaatsnaam] geweest om aan de directeur van de school van de kinderen te vertellen wat hij van de kinderen had gehoord over hun situatie bij de vrouw thuis en om te vragen wat de school in die noodsituatie voor de kinderen kon doen. Verder is er naar de mening van de man geen sprake van enige inbreuk in de persoonlijke levenssfeer van de vrouw, laat staan dat er sprake is van enige stelselmatigheid daarvan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van de man ten onrechte overwogen dat er geen alternatieven voorhanden zijn. Deze alternatieven waren wel voorhanden en zijn ook geëffectueerd. Zo dient de man zich op basis van de beschikking voorlopige voorzieningen te onthouden van het zoeken naar contact met de kinderen, anders dan door het sturen van kaartjes en brieven. De man heeft zich – behoudens het voornoemde beschreven incident – ook aan deze beschikking respectievelijk aanwijzing gehouden. Naar het oordeel van de man hebben de alternatieven voor een gebieds- en contactverbod derhalve niet gefaald en zullen ook niet falen.
De man voert voorts meer in het bijzonder nog aan dat het contact- en straatverbod verder gaat dan de afwijzing van de verzochte voorlopige zorg- en contactregeling in de beschikking voorlopige voorzieningen, en dat dit door de rechter uitgesproken verbod onder meer in strijd is met artikel 9 IVRK.
Ter pleidooizitting is de man uitgebreid ingegaan op de rol van JBW (de gecertificeerde instelling) en de raad in onderhavige zaak. De man verwijt de gecertificeerde instelling dat ze eenzijdig partij kiest voor de vrouw. De beweringen van de vrouw worden als zoete koek geslikt en van hetgeen de man heeft verteld komt nauwelijks iets op papier te staan. Bovendien zijn de kinderen  niet deugdelijk in staat gesteld hun mening kenbaar te maken. Volgens de man wil de gecertificeerde instelling hem compleet buitenspel zetten en het gezin opsplitsen. De man heeft tegen de inhoud van het door de raad opgestelde rapport uitdrukkelijk bezwaar gemaakt. De eerste klacht van de man is in de klachtenprocedure bij de raad gehonoreerd. Het rapport moet op basis daarvan in ieder geval gedeeltelijk opnieuw worden opgesteld na een hernieuwd onderzoek. De man heeft een tweede klacht ingediend, die volgens hem ertoe zal leiden dat zowel hij als de kinderen opnieuw gehoord zullen moeten worden en derhalve het gehele onderzoek opnieuw zal moeten plaatsvinden.
7. De vrouw is van mening dat op goede gronden het contact- en straatverbod is gegeven en voert daartoe het volgende aan. Volgens de vrouw is het thans, gezien de houding van de man, nog te gevaarlijk voor de kinderen om contact met de man te hebben. Ook de rechtbank en de hulpverlenende instanties zijn deze mening toegedaan. Uit de laatste rapportage van de raad blijkt dat er onder begeleiding geprobeerd gaat worden een contactregeling van de grond te krijgen. Voorts was er volgens de vrouw wel degelijk sprake van een stelselmatige inbreuk door de man op de persoonlijke levenssfeer van de vrouw en de kinderen. De vrouw verwijst ter onderbouwing hiervan onder meer naar de overgelegde stukken van de gecertificeerde instelling en de raad. Ondanks dat de vrouw met de kinderen naar een geheim opvangadres in Zeeland was gevlucht, heeft de man via de kinderen hun verblijfplaats weten te achterhalen. Hij is op 2 april 2016 naar [plaatsnaam] afgereisd om de kinderen te ontmoeten. Hij heeft hen een prepaid mobiele telefoon gegeven en € 10,-. Daarbij heeft hij de oudste dochter onder druk gezet om een e-mail sturen met de mededeling dat de vrouw de kinderen slaat. De man heeft vervolgens aangegeven dat hij op 6 april 2016 de kinderen zou opwachten bij school en hen zou meenemen naar een voor de vrouw onbekend adres. Op 22 april 2016 is de man wederom afgereisd naar [plaatsnaam] en heeft hij de school van de kinderen bezocht. De vrouw is, zodra zij vernam dat de man contact had gehad met de kinderen, overgeplaatst naar een ander opvangadres in Zeeland. Volgens de vrouw heeft de man er bewust voor gekozen om de beschikking voorlopige voorzieningen van 31 maart 2016 en de eerdergenoemde schriftelijke aanwijzing van 2 maart 2016 naast zich neer te leggen. Gezien de voorgeschiedenis van partijen maakte de vrouw zich dermate zorgen dat zij het kort geding aanhangig heeft gemaakt.
Ter pleidooizitting heeft de vrouw nog opgemerkt dat het opvallend is dat de man met erg veel stukken komt, terwijl het slechts het hoger beroep tegen een voorlopige voorziening betreft en niet de bodemprocedure. De zaak wordt op die manier van het kort geding karakter ontdaan. De man verzet zich ook tegen de echtscheiding en betwist in de bodemprocedure de duurzame ontwrichting. Hij probeert de vrouw nog steeds terug te krijgen, telefonisch dan wel via familie in Afrika. De vrouw wil echter verder zonder de man, in het belang van de kinderen en haarzelf. De man probeert ook thans nog, dan wel zelf dan wel via de zoon van partijen, contact te krijgen met de vrouw dan wel met de drie jongste minderjarigen.
Beslissing van het hof
8. Het hof stelt met betrekking tot het contact- en straatverbod het volgende voorop. Voor de toewijzing van het gevorderde contact- en straatverbod, dat een ernstige inbreuk maakt op het grondrecht van bewegingsvrijheid van de man, dient in elk geval een reële dreiging te bestaan van toekomstig onrechtmatig handelen van de man jegens de vrouw en de jongste drie minderjarige kinderen van partijen. De vraag of in dat geval een straat- en contactverbod noodzakelijk is moet vervolgens worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de daarbij betrokken belangen van beide partijen.
9. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat een contact- en straatverbod gerechtvaardigd is. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep is voorts niet gebleken van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, doch juist van feiten en omstandigheden die het oordeel van de voorzieningenrechter ondersteunen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
10. Bij beschikking van 15 maart 2016 heeft de rechtbank Den Haag het verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling van 2 maart 2016 afgewezen. In deze schriftelijke aanwijzing is bepaald dat er geen ruimte is voor onbegeleid contact tussen de man en de minderjarigen [naam] en [naam] . Voorts is in de beschikking voorlopige voorzieningen van 31 maart 2016 geoordeeld dat het niet in het belang van de drie jongste minderjarigen is dat er een voorlopige zorgregeling tussen hen en de man wordt vastgesteld. Uit deze beslissingen blijkt dat door rechterlijke instanties is geoordeeld dat er thans geen onbegeleide omgang dan wel fysiek contact tussen de man en de minderjarigen dient plaats te vinden. De man heeft deze rechterlijke beslissingen naast zich neergelegd. Hij heeft bewust fysiek contact met de minderjarigen gezocht op het moment dat zij met de vrouw op een voor de man onbekend adres op grote afstand van de woonplaats van de man woonden. Dat hij, zoals hij stelt, hiermee slechts aan zijn vaderlijke plicht heeft voldaan door aan een noodkreet van de minderjarigen gehoor te geven is betwist en doet, zo al juist, hieraan naar het oordeel van het hof ook niet af. De man heeft hiermee naar het oordeel van het hof een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de vrouw en de minderjarigen. De man heeft achter de rug van de vrouw om eerst telefonisch contact met de minderjarigen gezocht en vervolgens met hen op een speelplaats afgesproken. Dat deze plek een openbare plek was, doet niet af aan het feit dat hiermee inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de vrouw. Als gevolg van deze door de man gelegde contacten zijn de vrouw en de minderjarigen naar een ander opvangadres in Zeeland overgebracht.
11. Voornoemde beschikking van 15 maart 2016 is door dit hof bij beschikking van 2 november 2016 bekrachtigd, zodat deze schriftelijke aanwijzing met daarin een verbod voor onbegeleid contact tussen de man en de minderjarigen [naam] en [naam] nog immer van kracht is. Ook indien het onderhavige contact- en straatverbod ongedaan zou worden gemaakt, zou dit derhalve nog niet met zich brengen dat de man onbegeleid contact met de minderjarigen mag hebben. Toch heeft de man zulk een contact gezocht.
12. In de beschikking voorlopige voorzieningen van 31 maart 2016 heeft de rechtbank overwogen dat er grote zorgen bestaan over de fysieke veiligheid van de vrouw in het geval een voorlopige zorgregeling tussen de man en de jongste drie minderjarigen zal worden bepaald. De raad is in deze beschikking door de rechtbank verzocht onderzoek te verrichten en te adviseren over de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en een zorgregeling tussen de man en de drie jongste minderjarigen enerzijds en de vrouw en de oudste minderjarige van partijen anderzijds. De raad heeft een rapport uitgebracht op 7 juli 2016 en daarin geadviseerd de hoofdverblijfplaats van de drie jongste minderjarigen bij de vrouw te bepalen. Voorts is geadviseerd om de behandeling van de zorgregeling aan te houden en begeleide omgang via het omgangshuis in te roepen.
13. De man heeft tegen dit raadsrapport zowel een interne als een externe klacht ingediend. Naar aanleiding van de interne klachtenbeslissing is de raad, zo blijkt uit een brief van de raad van 26 oktober 2016, een aanvullend onderzoek gestart. De man heeft de raad echter aangegeven niet in gesprek te willen met de raadsonderzoekers tot er een uitspraak van de externe klachtencommissie is. Derhalve kan door toedoen van de man thans niet begonnen worden met een aanvullend onderzoek en evenmin met het zo mogelijk starten van begeleide contacten tussen de man en de minderjarigen en houdt de raad als gevolg van deze gang van zaken vooralsnog vast aan het reeds opgemaakte rapport van 7 juli 2016.
14. Uit al het vorenstaande in samenhang bezien volgt naar het oordeel van het hof - de belangen van de man enerzijds en die van de vrouw en de minderjarigen anderzijds wegende - dat de voorzieningenrechter op goede gronden het contact- en straatverbod heeft gegeven en voorts dat deze gronden ook in hoger beroep zeer zeker nog aanwezig zijn. In het bovenstaande ligt besloten dat het beroep van de man op strijd van het contact- en straatverbod met artikel 9 IVRK thans faalt.
15. Met betrekking tot hetgeen de man heeft aangevoerd aangaande de rol van de gecertificeerde instelling en de raad merkt het hof op dat hiervoor geen plaats is in het kader van de onderhavige procedure waarin slechts een ordemaatregel wordt gegeven. Het hof gaat hier dan ook verder niet op in.
Afgifte paspoorten
16. De man vordert in hoger beroep de vrouw te bevelen de paspoorten en/of overige dan wel andere reisdocumenten van de drie jongste minderjarigen aan hem af te geven, op straffe van een dwangsom. De vrouw stelt dat de man deze vordering te laat en in strijd met artikel 362 Rv heeft ingediend.
17. Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt. Het hof vat het door de man gevorderde niet op als een zelfstandige vordering doch als een vordering strekkende tot een ongedaanmakingsverplichting aan de zijde van de vrouw indien de derde grief van de man slaagt, waarin hij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de paspoorten van de drie jongste minderjarigen aan de vrouw dient af te geven. Het hof zal hetgeen de man heeft aangevoerd en gevorderd in dat licht bezien beoordelen.
18. De man is van mening dat de paspoorten van de drie jongste minderjarigen in zijn bezit moeten zijn en voert daartoe het volgende aan. De vrouw heeft volgens de man tot driemaal toe geprobeerd met gebruik van de paspoorten de kinderen te ontvoeren naar het buitenland. Dit zijn strafbare feiten en onrechtmatige gedragingen van de vrouw, waarmee zij de kinderen aan het gezag van de man heeft willen onttrekken. Nu de vrouw en de kinderen op een geheim adres vlakbij de grens wonen, bestaat het risico dat zij de kinderen op eenvoudige wijze mee de grens overneemt. Daarom wil de man de paspoorten hebben.
19. De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist. Zij heeft in het verleden een keer met de kinderen op vakantie willen gaan naar familie in Frankrijk, maar daar heeft de man een stokje voor gestoken, als gevolg waarvan zij niet is gegaan. Verder is de vrouw voornemens om in [plaatsnaam] of omgeving gevestigd te blijven. De oudste van de drie bij haar verblijvende minderjarigen gaat hier inmiddels ook naar de middelbare school.
20. Het hof volgt de voorzieningenrechter in zijn oordeel dat het uitgangspunt is dat het paspoort van een minderjarige zich in beginsel moet bevinden bij de verzorgende ouder(s). Bij beschikking van dit hof van 2 november 2016 is bekrachtigd de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2016 waarbij de machtiging tot uithuisplaatsing gedurende dag en nacht van de drie jongste minderjarigen bij de vrouw tot 17 maart 2017 is verlengd. De paspoorten van deze minderjarigen behoren zich als gevolg daarvan in beginsel bij de vrouw te bevinden. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw de stelling van de man dat het risico bestaat dat zij de minderjarigen naar het buitenland zal ontvoeren, voorts voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal derhalve het bestreden vonnis bekrachtigen voor wat betreft de afgifte van de paspoorten aan de vrouw. Hetgeen de man voorts heeft aangevoerd dan wel gevorderd behoeft derhalve geen bespreking meer.
Kostenveroordeling
21. Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen aanleiding om, zoals de man heeft gevorderd, de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties. Deze kosten dienen naar het oordeel van het hof te worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen in het onderhavige arrest voor de kosten van het hoger beroep en het bestreden vonnis dienaangaande bekrachtigen.
22. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, P.B. Kamminga en F.G.F. Peters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.