ECLI:NL:PHR:2016:868
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02772
mr. [NAAM]2 september 2016
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
(hierna: de maatschap)
2. [eiser 2]
(hierna: [eiser 2] )
(hierna gezamenlijk: [eisers] )
eisers tot cassatie
advocaat: mr. M.E. Bruning
tegen
1. [verweerster 1]
(hierna: [verweerster 1] )
2. [verweerder 2]
(hierna: [verweerder 2] )
(hierna gezamenlijk: [verweerders] )
verweerders in cassatie
advocaat: mr. J.H. van Gelderen
In deze zaak, die de beëindiging van een partnerovereenkomst tussen twee accountants(kantoren) betreft, gaat het in cassatie meer in het bijzonder om de berekening van de door de één aan de ander te betalen
goodwill
. Het hof is in dat verband uitgegaan van de berekening van de partij die de bewijslast draagt, nu deze berekening door de wederpartij niet voldoende (tijdig) onderbouwd - onder overlegging van voldoende toegankelijke gegevens uit haar administratie - zou zijn betwist. Tegen dat oordeel komen [eisers] met verschillende klachten op.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan
:
a) In juli 2005 zijn [verweerders] een zogeheten partnerovereenkomst
aangegaan met de maatschap. In die overeenkomst is [B] , later [verweerster 1] (verweerster in cassatie sub 1), aangeduid als
“partner 1”
en [verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 2) als
“partner 2”
. In art. 10 van de overeenkomst is bepaald dat partner 2 eerst zal worden aangesproken tot nakoming van de verplichtingen op grond van de overeenkomst, indien en voor zover partner 1 haar verplichtingen jegens de maatschap niet nakomt. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, ingaande vanaf 15 augustus 2005 en eindigend op 31 december 2006. Partijen hebben de overeenkomst na 31 december 2006 stilzwijgend voortgezet.
b) Van de overeenkomst maken deel uit enkele, eveneens door genoemde partijen ondertekende bijlagen, waaronder een bijlage genaamd
“overeenkomst inzake de bij [eiseres 1] gebruikelijke voorwaarden ten aanzien van de productie, declaratie en inning, af- en bijschrijvingen en vergoeding van de partner”
(hierna: bijlage 2). Voorts betreft het een bijlage genaamd
“relatiebeding”
(hierna: bijlage 4).
c) Eveneens in juli 2005 hebben voornoemde partijen een door de maatschap opgesteld voorstel inzake toetreding tot de maatschap (hierna: voorstel tot toetreding)
voor akkoord ondertekend. In het voorstel tot toetreding staat onder meer:
“(…) Per 1 januari 2007 zult u toetreden tot profitcenter [plaats] van de maatschap [eiseres 1] . (...) Zoals u bekend is, zal - naar de verwachting per heden - de praktijk [plaats] vanaf 1 januari 2007 (...) worden bestuurd door twee toetreders, waaronder u, waarbij ieder 50% in het geheel participeert (en derhalve tevens in de goodwill/omzet). (...)”
d) [verweerders] hebben notulen overgelegd genaamd
“NAVERGADERING MAATSCHAP D.D. 10 MAART 2007. (....) betreft: mogelijke toetreding van [verweerder 2] (...)”
. In de notulen staat onder meer:
“(...) [verweerder 2] geeft te kennen dat hij het vertrouwen wenst te hebben van andere maten omtrent zijn functioneren daar anders een vennotabele positie voor hem geen zin heeft.
(…) Hierop verlaat [verweerder 2] de vergadering voor een time out in verband met overleg door de andere maten.
Voorzitter deelt daarop [verweerder 2] de uitslag van de stemming mee en wenst hem geluk (...) Ter zake van de financiële afwikkeling is toetreding eerst geformaliseerd op het moment dat de kapitaalstorting ter grootte van € 400.000 heeft plaatsgevonden. Deze dient uiterlijk plaats te vinden op 30 juni 2007. Indien dit niet het geval mocht zijn, zal de toetreding niet plaatsvinden op 1 januari 2007 maar 1 juli 2007 (...)”
De toetreding van [verweerders] tot de maatschap heeft niet plaatsgevonden.
e) Bij e-mail van 28 april 2008
schrijft [verweerder 2] aan [eiser 2] , met een cc aan [betrokkene 1] , onder meer:
“(...) Door je voornemen om mij te degraderen tot gewoon accountant, op horizontaal niveau met de andere accountants zoals jij het noemde, maak jij het werken voor [eiseres 1] voor mij onmogelijk. (...) Alle problemen van kantoor [plaats] worden op deze manier ten onrechte in mijn schoenen geschoven. Ik verzoek je nogmaals vriendelijk doch dringend om morgen niet aan te kondigen dat ik vanaf dan geen kantoorleider meer zal zijn, de functie waarvoor ik in 2005 ben aangenomen, en dit niet aan de andere collega’s kenbaar te maken. Zo niet, dan zijn de gevolgen voor jouw rekening. (...)”
f) [eiser 2] en [betrokkene 1] hebben op 29 april 2008 een door hen opgesteld, aan alle medewerkers van het kantoor [plaats] gericht memo
verzonden waarin onder meer staat:
“(...) Dit houdt in dat [verweerder 2] met ingang van heden geen (eind)verantwoordelijkheid als kantoorleider meer heeft (...)”
g) Bij e-mail van 7 mei 2008
heeft [eiser 2] aan [verweerder 2] een bijlage met nummer m108068 doen verzenden betreffende
“bevoorschotting partnerovereenkomst”
. In deze bijlage staat onder meer:
“(...)
[verweerder 2] ,
Ik heb heden geconstateerd, dat de bevoorschotting op de partnerovereenkomst in 2005 tot en met heden veel te hoog is geweest
(…)
Oorzaken zijn onder meer (voorlopige conclusie tot en met heden):
- geen rekening gehouden met uren [verweerder 2] niet geïnd (zie bijlage 1). uren assistenten niet geïnd op [verweerder 2] cliënten (productieuren [verweerder 2] 100%) € 35.761 (Dart) + assistenten € 15 000 (100%) = € 50.761;
- financiering ohw/debiteuren cliënten door [verweerder 2] ingebracht (zie bijlage 2) = circa € 173 000;
cliënten waar kwesties mee zijn als gevolg van (wellicht) handelen/nalaten [verweerder 2] : Thales + PM. circa €115.751 (100% uren [verweerder 2] );
- incassokosten PM.
(...)
Oplossing
1 Terugbetaling te hoge bevoorschotting: in onderling overleg. (...) Ons voorstel is restitutie ad € 62 707: uit een te hoge bevoorschotting
2 Financiering ohw + debiteuren [verweerder 2] cliënten € 122 239 (...) in onderling overleg in te kopen (…)”
h) Bij e-mail van 7 mei 2008
schrijft [verweerder 2] aan [eiser 2] , met een cc aan [betrokkene 1] , onder meer:
“(...) Zoals jij op maandagavond 28 april reeds aankondigde “vallen er een aantal uren weg, en de hoogte van het door mij te hanteren tarief is een ander probleem.”
Daarnaast heb ik inmiddels ook het memo van vandaag, met nummer m108.068 inzake bevoorschotting partnerovereenkomst, ontvangen. Met de inhoud daarvan kan ik mij eveneens volstrekt niet verenigen. (...) Onder voorbehoud van alle rechten en weren, (...)”
i) Bij brief van 20 juni 2008
aan [eisers] schrijven [verweerders] onder meer:
“(…)
1. Wij (...) bereikten overeenstemming over de beëindiging van onze samenwerkingsovereenkomst per 31 juli 2008 (...)
2. (…)
3. Verder spraken wij af dat ik alle cliënten die ik per 15 augustus 2005 inbracht mee zal nemen, en dit zonder meer zonder enigerlei vergoeding verschuldigd te zijn. Zoals gevraagd zend ik hierbij als bijlage 1 een kopie van de bijlage 1 bij de partnerovereenkomst, waarop deze cliënten zijn vermeld.
4. In mijn visie geldt dit laatste ook voor de door mijzelf na 15 augustus 2005 geworven cliënten die ik meeneem; u meende dat ik voor die cliënten wel een vergoeding zou moeten betalen en u niet voor de resterende door mijzelf na 15 augustus 2005 geworven cliënten, die u overneemt.
(...)
Ik maak van de gelegenheid gebruik u nogmaals te verzoeken mijn voorschotten over de maanden april en mei onmiddellijk en over juni en juli binnen de daarvoor geldende termijn daadwerkelijk uit te betalen (...)”
j) Bij e-mail van 30 juni 2008
heeft [verweerder 2] aan [eiser 2] in een bijlage een overdrachtslijst toegezonden. De overdrachtslijst geeft een overzicht van de stand van zaken met betrekking tot de reeds verrichte en nog te verrichten werkzaamheden door [verweerder 2] voor cliënten en de stand van zaken met betrekking tot de overdracht daarvan. In de lijst zijn de cliënten ingedeeld in drie categorieën, te weten
“Cliënten kantoor”
,
“Eigen cliënten per 15 augustus 2005”
en
“Eigen cliënten verworven na 15 augustus 2005”
.
k) [verweerders] heeft de twee door haar van [eisers] ontvangen voorlopige afrekeningen in het geding gebracht. Het betreft een per e-mail d.d. 30 mei 2006
verzonden
“Concept rekening overzicht 2005 (voorlopig)”
. In de begeleidende e-mail staat onder meer:
“Beste [verweerder 2] , conform afspraak bijgaand het voorlopige overzicht. Het overzicht is nog ter nadere beoordeling van de raad van bestuur”
. In de bij deze e-mail gevoegde bijlage wordt bij
“Beloning [verweerder 2] (voorlopig)”
onder meer een onderscheid gemaakt tussen
“Produktie [verweerder 2] op eigen cliënten”
,
“Productie assistenten op cliënten [verweerder 2] ”
en
“productie [verweerder 2] op andere cliënten*”
. Bij het * onderaan de pagina staat:
“Er is door [verweerder 2] gewerkt op cliënten behorende tot een andere cliënthandler, waarbij de gemaakte produktie nog niet geïnd is. Indien deze definitief niet binnen komt, kan dit conform partnerovereenkomst leiden tot een correctie van de beloning. Het leidt tot correctie in negatieve zin, wanneer partner de opdracht zelf heeft gegenereerd en/of het niet inbaar zijn aan partner te verwijten is. Dit met inachtneming van de gebruikelijke voorwaarden (bijlage 2 bij partnersovereenkomst).”
In deze bijlage staat bij
“BELONING [verweerder 2] (voorlopig)”
een bedrag van € 22.286,- vermeld.
Voorts betreft het een per e-mail van 13 september 2007
door [eisers] aan [verweerders] gezonden rekening-courantoverzicht over 2006, eveneens onder de vermelding dat het nog ter nadere beoordeling is van de raad van bestuur. In de bij deze e-mail gevoegde bijlage inzake de aan [verweerder 2] toekomende beloning wordt dezelfde indeling en toelichting gehanteerd als in de hiervoor genoemde bijlage voor 2005. Bij
“BELONING [verweerder 2] (voorlopig)”
staat in deze bijlage een bedrag van € 99.832,- vermeld.
l) Bij brief van 6 januari 2009
heeft de advocaat [NAAM][verweerders] aan [eisers] een eindafrekening toegezonden. Daarbij is het door [eisers] aan [verweerders] nog te betalen bedrag berekend op € 368.415,- en zijn [eisers] tot betaling gesommeerd.
m) Bij brief van 24 april 2009
heeft [eiser 2] namens de maatschap aan de advocaat [NAAM][verweerders] een afrekening toegezonden inzake
“W. [verweerder 2] ”
. In de brief schrijft [eiser 2] onder meer:
“(…)
Uit het geheel blijkt dat er sprake is van een grote vordering van ons op uw cliënten. Voor de grondslag van onze berekeningen/stellingnamen verwijzen wij u naar hetgeen partijen zijn overeengekomen in de partnerovereenkomst met daarbij behorende bijlagen, in het bijzonder naar het bepaalde in artikel 1 lid 5 van de partnerovereenkomst. Daarbij merken wij tevens op dat uw cliënten vanaf 1 januari 2006 tot en met april 2008 de positie van kantoorleider heeft vervuld. (...) Voor de goede orde vermelden wij dat de door uw cliënten opgestelde eindafrekening d.d. januari 2009 onjuist is. (...)”
In de bij deze brief gevoegde bijlage is berekend dat [verweerders] aan [eisers] nog in totaal een bedrag van € 753.751,- verschuldigd is.
1.2
Bij dagvaarding van 6 november 2009 hebben [verweerders] de onderhavige procedure bij de rechtbank Zutphen ingeleid. Daarbij hebben zij - samengevat en voor zover in cassatie relevant - gevorderd:
(1) [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] van € 321.232,-, vermeerderd met de lopende contractuele rente met ingang van 1 januari 2009; en
(2) [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] van € 7.682,52, vermeerderd met € 971,25 en vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente met ingang van 1 januari 2009 tot de dag der algehele voldoening.
1.3
[eisers] hebben verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerders] en een reconventionele vordering ingesteld, waarbij zij - eveneens samengevat en voor zover in cassatie relevant - hebben gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 753.751,-, vermeerderd met een rentepercentage per jaar gelijk aan staatsleningen (looptijd 5 jaar) per 1 januari plus 1,5%, althans met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
[verweerders] hebben zich tegen deze reconventionele vordering verweerd.
1.4
Nadat de rechtbank Zutphen bij tussenvonnis van 10 maart 2010 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 17 juni 2010 heeft plaatsgehad, en na een nadere aktewisseling, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 februari 2011
[eisers] opgedragen bij akte aan te geven de namen en woonplaatsen ofwel statutaire vestigingsplaatsen van degenen die op 31 juli 2008 deel uitmaakten van de maatschap (rov. 4.3). Voorts heeft de rechtbank een beroep op rechtsverwerking van de zijde van [verweerders] voor wat betreft de in de tussen partijen op te stellen eindafrekening op de omzet in mindering te brengen afboekingen voor cliënten waarvoor [verweerder 2]
“cliënthandler”
was, gehonoreerd (rov. 4.9-4.13). Wat betreft de eventuele verschuldigdheid van een
goodwill
vergoeding, heeft de rechtbank [verweerders] tot bewijslevering toegelaten, waarbij zij dienen te bewijzen dat de door hen genoemde klanten
“eigen klanten”
zijn in de zin van de partnerovereenkomst. Daarvoor is volgens de rechtbank maatgevend of de klant na 15 augustus 2005 als nieuwe klant van de maatschap is geworven uit het persoonlijke netwerk van [verweerders] en komt belang toe aan de vraag of de betreffende klant juist vanwege de aanwezigheid van [verweerder 2] van de dienstverlening van de maatschap gebruik is gaan maken (rov. 4.15). Ten slotte heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 4.16) en tussentijds hoger beroep van haar vonnis toegestaan (rov. 4.17).
1.5
Bij dagvaarding van 20 april 2011 is de maatschap bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 16 februari 2011 met conclusie,
primair
, dat het hof dit vonnis vernietigt en de zaak terugverwijst naar de rechtbank Zutphen ter verdere afdoening,
subsidiair
, dat het hof dit vonnis vernietigt en de zaak zelf afdoet zoals bij appeldagvaarding is gevorderd, en
meer subsidiair
, dat het hof een zodanige uitspraak doet als het hof zal vermenen te behoren.
In appel heeft de maatschap zich met name gekeerd tegen het aanvaarden door de rechtbank van het beroep op rechtsverwerking.
[verweerders] hebben zich tegen de grieven verweerd.
1.6
Nadat partijen de zaak op 20 februari 2012 haaden bepleit, heeft het hof bij arrest van 20 maart 2012 het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de door [verweerders] ingeroepen rechtsverwerking onderschreven en het bestreden tussenvonnis bekrachtigd.
1.7
Na wisseling van enkele nadere akten en nadat de zaak op 20 november 2012 was bepleit, heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Oost-Nederland) bij eindvonnis van 16 januari 2013 [verweerders]
in conventie
niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen voor zover ingesteld tegen [eiser 2] en
in reconventie
[eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in zijn reconventionele vorderingen (rov. 2.3, en dictum onder 3.1 en 3.8). De rechtbank heeft de eisvermeerdering van [verweerders]
in conventie
- van hun vordering onder 1) van € 321.232,- tot € 382.218,- - en de eisvermeerdering van de maatschap
in reconventie
- met een vordering tot betaling van,
primair
, een
goodwill
som van € 15.167,09 en,
subsidiair
, een boetebedrag van € 7.000,- - aanvaard (rov. 2.4-2.5 respectievelijk rov. 2.6-2.7).
In conventie
heeft de rechtbank de maatschap veroordeeld om ter zake van de aan [verweerders] toekomende beloning voor tijdens het bestaan van de partnerovereenkomst gerealiseerde omzet aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 119.463,- vermeerderd met de contractuele rente als gevorderd (rov. 2.17 en dictum onder 3.4) en ter zake van in opdracht van de maatschap na het einde van de partnerovereenkomst verrichte werkzaamheden een bedrag van € 7.682,52 vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente met ingang van 21 januari 2009 tot de dag van volledige betaling (rov. 2.18-2.21 en dictum onder 3.4). Ter zake van de
goodwill
vordering heeft de rechtbank
in conventie
een bedrag van € 4.000,- toegewezen, vermeerderd met de contractuele rente als gevorderd (rov. 2.40 en dictum onder 3.4).
In reconventie
heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen (rov. 2.56-2.60 en dictum onder 3.9).
1.8
Bij dagvaarding van 11 april 2013 zijn [eisers] van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door hen in eerste aanleg in reconventie gevorderde alsnog zal toewijzen en het door [verweerders] in eerste aanleg in conventie gevorderde alsnog zal afwijzen.
1.9
[verweerders] hebben verweer gevoerd en hebben hunnerzijds incidenteel appel ingesteld. In hun incidentele appel hebben [verweerders] geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 16 februari 2011 en 16 januari 2013 voor zover daarbij de vorderingen van [verweerders] niet zijn toegewezen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende - voor zover hier relevant - hun (vermeerderde) vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen. Zij hebben daartoe - voor zover in cassatie relevant - gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de door de maatschap verschuldigde
goodwill
.
1.10
Nadat [eisers] ten behoeve van de inmiddels bepaalde pleidooien op 4 december 2014 en [verweerders] vervolgens op 25 december 2014 (aangevuld bij brief van 5 januari 2015) nog nadere stukken hadden overlegd en de zaak op 12 januari 2015 was bepleit, heeft het hof bij arrest van 17 februari 2015 - voor zover in cassatie van belang - [eiser 2] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en [verweerders] niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover tegen [eiser 2] gericht, het bestreden vonnis van 16 januari 2013 bekrachtigd, behoudens voor zover in het dictum onder 3.4 de maatschap is veroordeeld om aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 131.145,52 vermeerderd met de daar genoemde rente, het vonnis op dit punt vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de maatschap veroordeeld om aan [verweerders] te betalen een bedrag van € 308.291,-, vermeerderd met de contractuele rente over een bedrag van € 116.291,- met ingang van 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling, alsmede vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 7.682,52 met ingang van 21 januari 2009 tot de dag van volledige betaling.
Aan de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank ligt in het bijzonder ten grondslag dat het oordeel van het hof over de door de maatschap verschuldigde
goodwill
vergoeding (rov. 4.13-4.32) van dat van de rechtbank afwijkt.
1.11
[eisers] hebben tegen dit (eind)arrest - tijdig
- beroep in cassatie ingesteld en hebben afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben nog gerepliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Alvorens tot de bespreking van het middel over te gaan, stel ik voorop dat [eiser 2] niet in het door hem ingestelde cassatieberoep kan worden ontvangen, althans dat het cassatieberoep, voor zover het door [eiser 2] is ingesteld, dient te worden verworpen. [eiser 2] is in hoger beroep immers niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, terwijl [verweerders] op hun beurt niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, voor zover gericht tegen [eiser 2] (rov. 4.1 en dictum). [eiser 2] heeft in cassatie geen klachten tegen eerstbedoelde niet-ontvankelijkverklaring gericht, terwijl ook [verweerders] de hen betreffende niet-ontvankelijkverklaring niet in cassatie hebben bestreden.
2.2
[eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen, die elk uit meer subonderdelen bestaan.
2.3
Het middel is gericht tegen de rov. 4.19, 4.29-4.32 en de daarop voortbouwende rov. 5.2-5.6, alsmede tegen het dictum van het bestreden arrest.
2.4
De beide onderdelen worden voorafgegaan door een beschrijving van de essentie van de zaak en de uitgangspunten en klachten in cassatie. Op p. 8 van de cassatiedagvaarding worden de nader uit te werken rechts- en motiveringsklachten samengevat. Volgens die samenvatting wordt het hof allereerst een onjuiste rechtsopvatting verweten van art. 19 Rv in verbinding met (of althans van) art. 149 lid 1 Rv door
enerzijds
in rov. 4.5 tot uitgangspunt te nemen dat sprake was van een
gemotiveerde
betwisting, maar
anderzijds
in de rov. 4.29-4.32 te oordelen, kort samengevat, dat [eisers] niet hadden kunnen volstaan met een
niet voldoende onderbouwde
betwisting van de door [verweerders] gemaakte berekeningen.
In de tweede plaats wordt het hof volgens de bedoelde samenvatting verweten dat het in het licht van de gedingstukken en in het bijzonder in het licht van de nader aan te duiden stellingen en verweren van [eisers] alsmede van de door hen ter onderbouwing overlegde - door [verweerders] onbestreden - producties (waaronder, in ieder geval,
productie H8
) zijn oordeel in de rov. 4.29-4.32 niet naar behoren met redenen heeft omkleed.
2.5
Over de als eerste beschreven klacht kan reeds hier worden opgemerkt dat deze feitelijke grondslag mist. In rov. 4.5 heeft het hof immers
niet
tot uitgangspunt genomen dat sprake was van een voldoende gemotiveerde betwisting. Het hof heeft daarentegen overwogen:
“4.5 Het hof stelt vast dat de maatschap thans in hoger beroep de hiervoor genoemde stukken heeft overgelegd ter betwisting van de door [verweerders] reeds eerder overgelegde stukken bij haar akte van 23 mei 2012. De cijfers van [verweerders] over de jaren 2005 en 2008 heeft de maatschap niet betwist. De betwisting heeft louter betrekking op twee relatief kleine verschillen over de jaren 2006 en 2007. Het hof is van oordeel dat de maatschap niet kan volstaan met het overleggen van de stukken in hoger beroep zonder preciezer aan te geven op grond waarvan deze door haar gesignaleerde verschillen zijn ontstaan. Dit had op de weg van de maatschap gelegen nu zij (voor het eerst in hoger beroep en ondanks herhaald aandringen van [verweerders] ) stukken heeft overgelegd uit haar centrale administratie. Het hof is van oordeel dat de maatschap weliswaar thans haar betwisting van de onderbouwde stelling van [verweerders] over de hoogte van de eindafrekening nader heeft gemotiveerd, maar het enkele overleggen van een aantal producties en een totaal overzicht (in productie H1) is onvoldoende om de door haar aangevoerde verschillen te kunnen verklaren nu deze ook niet zonder meer uit de overgelegde stukken volgen. Een dergelijke verklaring ontbreekt, ondanks het door [verweerders] gevoerde verweer, dat het haar - onder verwijzing naar de in hoger beroep overgelegde weekstaten over 2006 en 2007 die zij tot haar beschikking had en op grond waarvan de invoering in het centrale administratiesysteem heeft plaatsgevonden - niet duidelijk is waarin de verschillen precies zitten en zij daardoor niet in staat was om daarop te reageren. Het hof is dan ook van oordeel dat het op de weg van de maatschap had gelegen om zich - in dit stadium - niet te beperken tot het noemen van door haar gesignaleerde verschillen maar dat zij preciezer had moeten duiden op welke wijze haar berekening verschilt met die van [verweerders] Door dit niet te doen heeft de maatschap, ook in hoger beroep, de stellingen van [verweerders] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit leidt er toe dat de maatschap onvoldoende heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten.”
Ook in rov. 4.5 heeft het hof derhalve niet anders geoordeeld dan dat [eisers] de door het hof bedoelde betwisting weliswaar
nader
, maar nog steeds
onvoldoende
hadden gemotiveerd.
2.6
Daarbij komt dat rov. 4.5 niet dezelfde kwestie betreft als de rov. 4.29-4.32.
In rov. 4.5 heeft het hof immers geoordeeld over de gedurende het bestaan van de partnerovereenkomst door [verweerders] gefactureerde omzet - meer specifiek over de verschillen tussen de door [verweerders] gepresenteerde omzetgegevens over 2006 en 2007 en die van de maatschap (vergelijk rov. 4.3) - ter bepaling van de beloning van [verweerders] voor gerealiseerde omzet (vergelijk rov. 4.2 jo rov. 2.14 van het eindvonnis in eerste aanleg). De maatschap heeft in dat kader - blijkens de rov. 4.3-4.5 - de producties H1 en H4 overgelegd. Productie H1 omvat in de woorden van het hof een
“totaaloverzicht”
van de door [verweerder 2] over de jaren 2006 en 2007 gefactureerde, maar
niet
naar werksoorten en individuele cliënten uitgesplitste omzet, terwijl productie H4 kennelijk betrekking heeft op de totale omzet van [verweerder 2] over de jaren 2006 en 2007, gespecificeerd naar elk van de door hem bediende cliënten.
In de rov. 4.29-4.32 gaat het niet om de beloning voor gerealiseerde omzet, maar om de toe te wijzen
goodwill
vergoeding. De hoogte daarvan wordt bepaald door de omzetten die over de jaren 2006 en 2007 ten behoeve van de bij de berekening van de
goodwill
in aanmerking te nemen cliënten zijn gerealiseerd, waarbij volgens de maatschap tevens rekening dient te worden gehouden met afschrijvingen, onbetaalde omzet en omzet die niet tot de
goodwill
behoort, zoals kosten en fiscaal en juridisch advies (rov. 4.29). De producties H1 en H4 bieden in dat alles geen inzicht. Het hof heeft in rov. 4.29 overwogen dat de discussie over de bepaling van de
goodwill
volgens de maatschap nog niet is gevoerd en dat de maatschap in dat kader de producties H8-H10 heeft overgelegd.
2.7
Ondanks het voorgaande zal ik de (sub)onderdelen van het middel bespreken, ook voor zover betrekking die hebben op de hiervoor bedoelde, op p. 8 van de cassatiedagvaarding als eerste omschreven klacht.
2.8
Onderdeel 1
draagt als opschrift
“hof plaatst ten onrechte buiten beoordeling
productie H10
die tot rechtsstrijd behoorde”
.
2.9
Blijkens het gestelde onder 1 is de klacht gericht tegen de rov. 4.29-4.32:
“
Hoogte goodwillvergoeding
4.29
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans het verweer van de maatschap tegen de hoogte van de gevorderde goodwillvergoedingen beoordelen. Volgens de maatschap komt als goodwillvergoeding in aanmerking 1,5 maal de omzet over 2006 en 2007 met betrekking tot de werkzaamheden die tot de kerncompetentie (accountancy werkzaamheden) van [verweerders] behoren. De door [verweerders] genoemde omzetten zijn niet alleen geschatte omzetten, maar er wordt ook geen rekening gehouden met afschrijvingen, onbetaalde omzet en met omzet die niet tot de goodwill behoort, zoals kosten, fiscaal en juridisch advies. Volgens de maatschap is die discussie nog niet gevoerd. De maatschap heeft in dit kader omzetgegevens en facturen over Dart Design en NSO Galvani overgelegd (productie H8 en H9). Voorts heeft de maatschap bij brief van 4 december 2014 ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep op 12 januari 2015 productie H10 overgelegd, bestaande uit een spreadsheet met de berekening van 4 december 2014 inzake de goodwill inclusief onderliggende facturen van de klanten waarover in hoger beroep thans nog debat is. [verweerders] heeft tijdens het pleidooi op 12 januari 2015 het hof verzocht de ten behoeve van het pleidooi ingediende stukken van de maatschap buiten beschouwing te laten met een beroep op “unfair play” (zodat ook haar eigen voorafgaand aan het pleidooi ingediende reactie op deze stukken buiten beschouwing kan worden gelaten). [verweerders] heeft desondanks getracht de ingediende stukken te beoordelen, maar stuitte (wederom) op een groot aantal onjuistheden en hiaten, waarvan zij op pagina 2 van haar pleitnota en tijdens het pleidooi een samenvatting en nadere toelichting heeft gegeven en waarbij zij ook verschillen zichtbaar heeft gemaakt in vergelijking met de bij brief van 9 november 2012 aan de rechtbank door de maatschap toegezonden stukken en de thans door de maatschap overgelegde stukken.
4.30
Het hof oordeelt als volgt. De maatschap heeft zich gedurende de gehele procedure op het standpunt gesteld dat alle relevante gegevens over omzetten bij [verweerders] bekend waren. [verweerders] heeft dit steeds gemotiveerd betwist, onder meer door vermelding dat zij na haar vertrek geen toegang (meer) had tot het administratiesysteem van de maatschap. [verweerders] heeft voorts bij voortduring aan de maatschap gevraagd om de gegevens uit haar administratie ter beschikking te stellen. Om haar vorderingen te onderbouwen heeft [verweerders] op grond van de haar (in hard copy) ter beschikking staande gegevens berekeningen gemaakt (zie onder meer productie 1 bij akte van 23 mei 2012). De door [verweerders] gemaakte berekeningen zijn weliswaar door de maatschap steeds betwist, maar zij heeft haar betwistingen niet onderbouwd met andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens. Ten behoeve van het pleidooi op 20 november 2012 in eerste aanleg heeft de maatschap stukken overgelegd waaruit de afboekingen en voorzieningen in relatie tot de werkzaamheden van [verweerders] zouden moeten blijken, alsook uren van [verweerder 2] ten aanzien van 2005 tot en met 2008. De rechtbank heeft deze stukken bij haar beoordeling buiten beschouwing gelaten (r.o. 2.1 van het eindvonnis). Het hof heeft in de pleitnota in eerste aanleg geen voldoende toelichting op deze nader ingebrachte stukken kunnen ontdekken en constateert dat deze stukken zonder toelichting niet te doorgronden zijn, terwijl [verweerders] in haar pleitnota in eerste aanleg deze stukken als onbetrouwbaar heeft geduid en gemotiveerd heeft gesteld dat de door de maatschap ingediende stukken nog steeds geen bruikbare cijfers bevatten.
Ook bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep van 5 november 2013 en de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 6 mei 2014 heeft de maatschap in beperkte mate haar verweer met bescheiden onderbouwd en heeft zij een aanbod gedaan om alsnog detailinformatie over de door [verweerders] gerealiseerde omzet en afboekingen over te leggen. Een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten ontbreekt echter nog steeds. Eerst ter gelegenheid van het pleidooi op 12 januari 2015 in hoger beroep heeft de maatschap de hiervoor genoemde productie H10 overgelegd. Tijdens het pleidooi heeft de maatschap opnieuw aangeboden nog nadere facturen over te leggen.
4.31
Het hof is van oordeel dat de maatschap zich in deze fase van de procedure niet meer op de als productie H10 overgelegde stukken kan beroepen. [verweerders] , op wie de bewijslast ter zake rust, heeft reeds vanaf mei 2012 berekeningen overgelegd ter onderbouwing van haar vorderingen. De maatschap kan, zoals ook door de rechtbank is geoordeeld, dan niet volstaan met een niet voldoende onderbouwde betwisting. Het hof acht het in strijd met de goede procesorde dat kort voor het pleidooi in hoger beroep (weliswaar tijdig) stukken worden ingediend waarover de maatschap gedurende de hele procedure reeds de beschikking heeft gehad. Dit heeft de maatschap ook niet betwist. De maatschap heeft ook geen voldoende verklaring gegeven waarom zij niet eerder, zelfs niet bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, deze stukken heeft overgelegd. De verklaring van de (huidige) advocaat [NAAM]stellen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep inzicht kreeg in de wijze waarop de werkzaamheden werden geadministreerd in het systeem van de maatschap en dat daarbij een categorisering plaatsvond in accountancywerkzaamheden dan wel fiscale of juridische werkzaamheden is daartoe onvoldoende, nu het niet verklaart waarom de als productie H10 overgelegde stukken eerst bij het pleidooi in het (tweede) hoger beroep zijn overgelegd. Het hof zal deze stukken, mede gelet op de aangevoerde onderbouwde bezwaren van [verweerders] , waaruit in voldoende mate blijkt dat de stukken van de maatschap weer zoveel thans nog onbeantwoorde vragen oproepen, dan ook buiten beschouwing laten. Hierbij speelt mede een rol dat onderhavige procedure een aanvang heeft genomen op 6 november 2009, derhalve al meer dan vijf jaar duurt, en de diverse vorderingen van partijen in feite zien op het afrekenen na het beëindigen van de partnerovereenkomst per 31 juli 2008, zodat het van het begin af aan duidelijk is geweest dat een ordentelijk debat over omzet en facturatie louter gevoerd kan worden indien partijen hun stellingen met de noodzakelijke stukken cijfermatig onderbouwen. Dan zouden de stellingen van de maatschap met betrekking tot de categorisering van werkzaamheden ook eerder op tafel hebben kunnen komen en had [verweerders] de gelegenheid gehad er ordentelijk op te reageren.
Dit leidt tot de conclusie dat de maatschap haar betwisting onvoldoende (tijdig) heeft onderbouwd, zodat aan bewijslevering - of nadere instructie door het benoemen van een deskundige - niet wordt toegekomen. Als uitgangspunt voor de hoogte van de goodwill zal het hof zich dan ook baseren op de door [verweerders] overgelegde berekeningen.
4.32
Uit het voorgaande volgt dat de maatschap aan [verweerders] een goodwillvergoeding is verschuldigd ten aanzien van de klanten Merkenwerk, [A] en Dart Design. Het hof zal de door [verweerders] gevorderde bedragen toewijzen. De goodwillvergoeding voor Merkenwerk en [A] bedraagt per klant € 6.000 en voor Dart Design € 180.000.”
2.10
Het onderdeel klaagt onder 1 dat het hof (in het bijzonder in de rov. 4.30-4.31) in kennelijke navolging van het betoog van de advocaat [NAAM][verweerders] bij pleidooi (rov. 4.29) ten onrechte heeft geoordeeld en beslist dat [eisers] zich in (de fase van) de appelprocedure niet meer konden beroepen op de, aldus het hof, door [eisers]
tijdig
voor het pleidooi in hoger beroep als productie H10 ingediende stukken (rov. 4.31, vierde volzin), op de grond dat het in strijd was met de goede procesorde dat deze stukken kort voor dat pleidooi zijn ingediend, terwijl [eisers] daarover gedurende de gehele procedure de beschikking hadden en geen voldoende verklaring hadden waarom die stukken niet eerder (zelfs niet bij memorie van antwoord in het incidentele appel) waren overgelegd. Deze klacht wordt in de subonderdelen 1.1-1.7 verder uitgewerkt.
2.11
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het hof (kennelijk) heeft miskend dat het zijn oordeel op grond van art. 19 (tweede zin) Rv ook kon en diende te baseren op de bij productie H10 overgelegde bescheiden, nu [verweerders] tijdig in de gelegenheid waren gesteld zich bij pleidooi in voldoende mate over deze bescheiden uit te laten, hetgeen hun advocaat [NAAM](p. 2-3 van) zijn pleitnota toen ook daadwerkelijk heeft gedaan. Ingevolge art. 19, tweede zin, Rv mocht en diende het hof zijn oordeel in de gegeven omstandigheden mede te baseren (“
baseert”
) op productie H10, nu niet “
uit de wet anders voortvloeit
” (art. 19, eerste zin slot, Rv) en aan [verweerders] - zoals het hof heeft vastgesteld (rov. 4.31) - voldoende tijd was gegund voor een behoorlijke kennisneming van de door [eisers] bij pleidooi over te leggen stukken en, gelet op de aard en omvang van die stukken, voor een deugdelijke voorbereiding van verweer daartegen, nu die stukken voor hen kort en eenvoudig te doorgronden waren. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210, NJ 2004/172 m.nt. HJS en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616, NJ 2006/156.
Onder die omstandigheden - zo vervolgt het subonderdeel - had het hof volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zo nodig na een verdere inhoudelijke toelichting ter zitting door (de advocaat [NAAM]) [eisers] (of schorsing van de behandeling), de als productie H10 overgelegde stukken niet mogen weigeren maar behoren toe te laten (HR 29 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1186, NJ 1990/732 en HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9613, NJ 2008/554 m.nt. H.J. Snijders). Door dit niet te doen en te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het hof in rov. 4.30 en de rov. 4.31-32 heeft gedaan, heeft het volgens het subonderdeel geoordeeld en beslist in strijd met (doel en strekking van) het bepaalde in art. 19 Rv en het, daaraan ten grondslag liggend, fundamenteel beginsel van rechterlijk gehoor, alsmede het door art. 6 EVRM gewaarborgd fundamenteel recht van [eisers] op een eerlijk proces c.q. een gelijk(waardig)e bejegening als procespartij (
“fair trial”
en
“equality of arms”
).
2.12
Het subonderdeel neemt als uitgangspunt dat de rechter de inhoud van een productie zonder uitzondering bij zijn oordeel dient te betrekken, wanneer die productie (formeel) tijdig is overgelegd en de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad op die productie te reageren. Dat uitgangspunt berust echter op een onjuiste rechtsopvatting (en volgt ook niet uit art. 19 Rv en de door het subonderdeel genoemde rechtspraak, die slechts betrekking heeft op de vraag wanneer aan toelating van stukken in de weg staat dat de betrokken stukken eerst kort voor de mondelinge behandeling zijn overgelegd). Ook als de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad op een productie te reageren, kan de goede procesorde met zich brengen dat (de inhoud van) die productie buiten beschouwing blijft
. Partijen zijn immers (onder meer) verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), moeten in beginsel hun stellingen desgevraagd toelichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden overleggen (art. 22 Rv) en dienen de bewijsmiddelen waarover zij beschikken direct te vermelden (art. 111 lid 3 Rv, 128 lid 5 en 353 lid 1 Rv). Bovendien zijn partijen tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen (art. 20 lid 2 Rv). Een en ander houdt mede in dat zij de (eventueel) door hen in het geding te brengen stukken zo spoedig mogelijk en in beginsel in de schriftelijke fase van het geding dienen over te leggen, zodat de rechter en de wederpartij daarvan vóór de mondelinge behandeling kunnen kennisnemen
. Op zijn beurt dient de rechter te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en, zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve maatregelen te nemen (art. 20 lid 1 Rv). De rechter kan aan de niet-naleving van de genoemde verplichtingen van partijen de gevolgtrekking verbinden die hem geraden voorkomt (vergelijk bijvoorbeeld de art. 21, 22 en 85 lid 4 Rv).
Het hof heeft in rov. 4.31 uitvoerig gemotiveerd waarom het in strijd met de goede procesorde acht dat de maatschap weliswaar tijdig (dat wil zeggen met inachtneming van de door het toepasselijke procesreglement gestelde, uiterste termijn), maar eerst kort voor het pleidooi in hoger beroep stukken heeft overgelegd waarover zij gedurende de gehele procedure reeds de beschikking heeft gehad. In dat verband heeft het hof onder meer gereleveerd dat [verweerders] tijdens het pleidooi op 12 januari 2015 uitdrukkelijk hebben verzocht de betrokken stukken buiten beschouwing te laten, dat [verweerders] , op wie de bewijslast ter zake rust, reeds vanaf mei 2012 berekeningen heeft overgelegd ter onderbouwing van haar vorderingen, dat de maatschap in dat licht niet met een onvoldoende onderbouwde betwisting kon volstaan, dat de maatschap niet afdoende heeft verklaard waarom zij de betrokken stukken niet eerder heeft overgelegd, dat de overgelegde stukken weer nieuwe en onbeantwoorde vragen oproepen, dat de procedure al meer dan vijf jaar duurt en dat van het begin af aan duidelijk was dat een ordentelijk debat slechts zou kunnen worden gevoerd indien partijen hun stellingen met de noodzakelijke stukken cijfermatig zouden onderbouwen. Het hof kan naar mijn mening niet worden verweten zijn oordeel aldus ontoereikend te hebben gemotiveerd, waarbij komt dat de klachten van het subonderdeel niet (mede) tegen die motivering zijn gericht.
2.13
Overigens gaat het subonderdeel ten onrechte ervan uit dat (zou vaststaan dat) de als productie H10 overgelegde stukken kort en eenvoudig te doorgronden waren. Kennelijk is het hof juist van het tegendeel uitgegaan, waar het in rov. 4.29 heeft overwogen dat “
[verweerders] heeft (…) getracht de ingediende stukken te beoordelen, maar stuitte (…) op een groot aantal onjuistheden en hiaten, waarvan zij op pagina 2 van haar pleitnota en tijdens het pleidooi een samenvatting en nadere toelichting heeft gegeven en waarbij zij ook verschillen zichtbaar heeft gemaakt in vergelijking met de bij brief van 9 november 2012 aan de rechtbank door de maatschap toegezonden stukken en de thans door de maatschap overgelegde stukken”
en waar het in rov. 4.31 heeft besloten
“deze stukken, mede gelet op de aangevoerde onderbouwde bezwaren van [verweerders] , waaruit in voldoende mate blijkt dat de stukken van de maatschap weer zoveel thans nog onbeantwoorde vragen oproepen, (…) buiten beschouwing (te) laten”
. Tegen deze overwegingen is in cassatie niet opgekomen.
Voorts gaat het subonderdeel ten onrechte ervan uit dat het hof in rov. 4.31 heeft vastgesteld dat aan [verweerders] voldoende tijd was gegund voor een behoorlijke kennisneming van de door [eisers] bij pleidooi over te leggen stukken en, gelet op de aard en omvang van die stukken, voor een deugdelijke voorbereiding van verweer daartegen. Uit rov. 4.31 blijkt niet van een dergelijke vaststelling. Veeleer ligt in de hiervóór geciteerde rov. 4.29 en 4.31 besloten dat naar het oordeel van het hof [eisers] binnen de beschikbare tijd juist niet een deugdelijk, inhoudelijk verweer hebben kunnen voorbereiden.
2.14
Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.15
Subonderdeel 1.2
klaagt dat het hof met de door subonderdeel 1.1 bestreden oordelen de bewijslast en het bewijsrisico voor de juistheid van de betwisting door [eisers] van de door [verweerders] gestelde/gevorderde
goodwill
vergoeding voor de betreffende klanten (kennelijk en) ten onrechte -
de facto et de iure
- bij [eisers] heeft gelegd, terwijl volgens art. 150 Rv de bewijslast voor de door [verweerders] gestelde hoogte en berekening van de
goodwill
op [verweerders] rustte, nu zij vergoeding daarvan vorderen.
2.16
Nadat het hof in de tweede volzin van rov. 4.31 had vastgesteld dat de bewijslast op [verweerders] rust, is het aan het slot van die rechtsoverweging tot de conclusie gekomen dat de maatschap
“haar betwisting onvoldoende (tijdig) heeft onderbouwd
,
zodat aan bewijslevering - of nadere instructie door het benoemen van een deskundige - niet wordt toegekomen”
, reden waarom het hof zich
“(a)ls uitgangspunt voor de hoogte van de goodwill (…) dan ook (zal) baseren op de door [verweerders] overgelegde berekeningen”
. Daartoe heeft het hof in rov. 4.30 overwogen dat de maatschap de door [verweerders] gemaakte berekeningen weliswaar steeds heeft betwist, maar dat zij haar betwistingen niet heeft onderbouwd met andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens
, dat de door [eisers] in eerste aanleg ten behoeve van het pleidooi op 20 november 2012 overgelegde stukken zonder toelichting niet te doorgronden zijn, terwijl [verweerders] deze stukken in hun pleitnota in eerste aanleg als onbetrouwbaar hebben geduid en gemotiveerd hebben gesteld dat de door de maatschap ingediende stukken nog steeds geen bruikbare cijfers bevatten, en dat weliswaar ook in hoger beroep bij memorie van grieven in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel door [eisers] in beperkte mate bescheiden ter onderbouwing van hun verweer zijn overgelegd, maar dat een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten nog steeds ontbreekt. Ten slotte heeft het hof de als productie H10 bij pleidooi overgelegde stukken om de bij de bespreking van subonderdeel 1.1 reeds genoemde redenen buiten beschouwing gelaten. Aldus heeft het hof noch
de iure
, noch
de facto
de bewijslast en het bewijsrisico ter zake bij [eisers] gelegd. Het hof heeft de berekeningen van [verweerders] als vaststaand aangenomen, nu [eisers] deze berekeningen onvoldoende hebben betwist. Bij die stand van zaken wordt, zoals het hof aan het slot van rov. 4.31 ook uitdrukkelijk heeft overwogen, aan verdere bewijslevering niet toegekomen, hetgeen overigens onverlet laat dat de bewijslast en het bewijsrisico ter zake op [verweerster 1] rusten.
Het bestreden oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het subonderdeel niet over de motivering daarvan klaagt.
2.17
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het hof met zijn beoordeling c.q. waardering van de mate waarin [eisers] hun betwisting hebben
gemotiveerd
, aldus dan ook rechtens onjuist althans ten onrechte, in strijd met (doel en strekking van) het bepaalde in art. 149 lid 1 (en 150) Rv, (impliciet) een
bewijs
oordeel heeft gegeven over de wijze waarop en mate waarin [eisers] hun betwisting in de fase van de (appel)procedure ten tijde van ’s hofs beslissing met bewijsstukken hadden
onderbouwd
.
Gelet op zijn vaststellingen in de rov. 4.30-4.31 dat alleen [eisers] de beschikking hadden over relevante gegevens c.q. stukken uit haar administratie(systeem) voor de berekening(en) van de door [verweerders] gestelde
goodwill
vergoedingen, legde het hof in (de rov. 4.29-4.32 e.v. van) zijn arrest in kennelijke navolging van de stellingen van [verweerders] ten onrechte een
verzwaarde onderbouwings
plicht (gelijk aan:
bewijs
last) bij [eisers] voor hun betwisting van de door [verweerster 1] c.a. gestelde hoogte/omvang van de
goodwill
vergoedingen voor (o.m.) haar klanten Merkenwerk, [A] en Dart Design, hoewel volgens de wet (art. 149) een
gemotiveerde
betwisting door [eisers] van de stellingen van [verweerders] volstond. Anders dan het hof kennelijk en ten onrechte van oordeel was, deed zich hier volgens het subonderdeel immers geen (gelijke c.q. vergelijkbare) situatie voor als in de rechtspraak van de Hoge Raad over de, zeer bijzondere, gevallen van medische aansprakelijkheid
, aansprakelijkheid van notarissen
, en die van andere beroepsbeoefenaars zoals vermogensbeheerders
, nu hier niet aan de orde was dat bepaalde feitelijke gegevens geheel onbekend waren voor de eisende partij om haar vordering te kunnen onderbouwen en - zoals [eisers] bij herhaling hebben aangevoerd - [verweerders] ook naar eigen zeggen over de relevante gegevens beschikten om de door hen gevorderde
goodwill
vergoedingen te kunnen onderbouwen.
Het subonderdeel betoogt voorts dat daarnaast geldt dat ook volgens de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad de daarin bedoelde
verzwaarde motiveringsplicht van een betwisting
(uitsluitend) met zich brengt dat van een betwistende gedaagde kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens
stelt
- dus: niet aanstonds behoeft te verstrekken - ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de eisende partij, zulks teneinde de eisende partij aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering; ook in deze bijzondere gevallen is en blijft de eiser degene die de vordering behoorlijk dient te onderbouwen en zo nodig te bewijzen, zo stelt het subonderdeel met verwijzing naar HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997/175 m.nt. CJHB.
Ten slotte stelt het subonderdeel met verwijzing naar HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. M.R. Mok, dat ook volgens deze rechtspraak een (verkapte) omkering van de bewijslast niet in de rede ligt en de Hoge Raad eerder aangewezen acht dat de rechter de stellingen van een eiser voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de betwistende gedaagde op wie de hiervoor bedoelde verzwaarde motiveringsplicht rustte. Ook in die rechtspraak blijft de betwistende gedaagde aldus steeds in de gelegenheid om zijn betwisting zo nodig te bewijzen, en wordt niet verlangd dat een betwisting reeds aan de hand van bewijsstukken zodanig moet worden onderbouwd dat zij als
gemotiveerde
betwisting (kunnen) kwalificeren in de zin als bedoeld in art. 149 lid 1 Rv, aldus het subonderdeel.
2.18
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, was voor het hof niet beslissend dat [eisers] hun processuele standpunt niet met bewijsstukken hadden onderbouwd, maar dat zij in hun stelplicht waren tekortgeschoten, in die zin dat zij onvoldoende inzichtelijk hadden gemaakt en onvoldoende hadden toegelicht dat, waarom en in welke opzichten de berekeningen van [verweerders] volgens hen niet correct waren. Uit rov. 4.30 blijkt niet dat het hof van [eisers]
bewijs
heeft verlangd dat de door [verweerders] gevorderde
goodwill
vergoedingen niet aan [verweerders] toekomen. Uit die rechtsoverweging blijkt slechts dat het volgens het hof niet zonder nadere toelichting mogelijk was uit de door [eisers] met betrekking tot de
goodwill
aanspraken van [verweerders] ter onderbouwing van hun stellingen overgelegde bescheiden af te leiden dat de berekeningen van [verweerders] niet klopten. Zo heeft het hof in rov. 4.30 gereleveerd dat [eisers] in eerste aanleg weliswaar stukken hebben overgelegd, maar dat deze stukken
“zonder toelichting niet te doorgronden zijn”
; aan het slot van die rechtsoverweging heeft het hof bovendien gesproken van het ontbreken van
“een toegankelijk overzicht”
, aan de hand waarvan de in appel overgelegde stukken kunnen worden
“ontsloten”
. Het bestreden oordeel is dan ook geen bewijsoordeel, maar een oordeel over de vraag of de betwisting van de berekeningen van [verweerders] door [eisers] al dan niet naar behoren was gemotiveerd. Bewijslevering zou in de gedachtegang van het hof slechts in geval van een voldoende gemotiveerde beslissing aan de orde komen, in welk geval volgens de tweede zin van rov. 4.31 de bewijslast op [verweerders] zou rusten.
Het subonderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof een op [eisers] rustende
“verzwaarde stelplicht”
heeft aangenomen. Het hof heeft niet meer verlangd dan dat [eisers] tegenover de berekeningen van [verweerders] een samenhangende voorstelling van zaken hadden gesteld, waaraan de berekeningen van [verweerders] hadden kunnen worden getoetst. Welke eisen aan de motivering van een betwisting kunnen worden gesteld, zal overigens in belangrijke mate afhangen van de mate van detaillering van de stellingen waartegen de betwisting zich richt. Wordt de juistheid van een berekening betwist, dan mag, ook zonder dat van een verzwaarde stelplicht van de betwistende partij sprake is, worden verlangd dat deze partij duidelijk maakt dat, waarom en in welke opzichten de betwiste berekening volgens haar niet klopt. Het hof is naar mijn mening in de bestreden rechtsoverwegingen niet van verdergaande eisen uitgegaan.
Overigens volgt - anders dan het subonderdeel betoogt - uit HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. M.R. Mok, dat het in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. De Hoge Raad heeft in (rov. 3.4 van) het genoemde arrest overwogen dat het in de regel meer voor de hand ligt dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.19
Subonderdeel 1.4
klaagt dat het hof in de rov. 4.30-4.31 heeft miskend dat de in rov. 4.31 in aanmerking genomen omstandigheden, ieder afzonderlijk en/of mede in hun onderlinge samenhang bezien, niet de (volgens de in subonderdeel 1.1 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad toegelaten) uitzondering kunnen rechtvaardigen dat de tijdig voor het pleidooi als productie H10 overgelegde stukken door het hof als in strijd met de goede procesorde - c.q. als niet tijdig overgelegd - buiten beschouwing konden worden gelaten (op de wijze en gronden als het deed).
Hieraan deed, anders dan het hof ten onrechte bepalend achtte, volgens het subonderdeel niet af dat [eisers] productie H10 eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bij akte hebben overgelegd, nu vaststaat dat die stukken tijdig vóór pleidooi aan het hof en aan [verweerders] ter kennisneming waren toegezonden, en [eisers] deze aanvullende bewijsstukken (uitsluitend) in het geding brachten ter nadere onderbouwing van hun - in art. 149 lid 1 Rv. bedoelde - (gemotiveerde) betwisting van de door [verweerders] in productie 1 bij akte van 23 mei 2012 gestelde (hoogte van) de door [eisers] te betalen
goodwill
vergoeding voor onder meer Merkenwerk, [A] (per klant € 6.000,-) en Dart Design (in totaal € 180.000,-).
In dit kader dient dan ook, aldus het subonderdeel, (mede) in aanmerking te worden genomen dat [verweerders] zelf in eerste aanleg bij akte van 23 mei 2012 (onder 39) hadden aangevoerd dat tegenover hun als productie 1 overgelegde berekeningen [eisers] de daarin geraamde bedragen konden en mochten weerleggen door de exacte omzetgegevens in het geding te brengen
“in de vorm van per cliënt een specificatie van alle aan die cliënt verzonden facturen gedurende de desbetreffende periode, rechtstreeks vanuit het administratieve systeem van [eiser 2] ( […] )
.” Aan die, door [verweerders] bedoelde, wijze van reageren hebben [eisers] voldaan, niet alleen met de als productie H10 ingediende stukken maar ook met eerdere producties, zoals de stukken overgelegd als productie H4 en productie H8, waarover onderdeel 2, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.20
Het subonderdeel spreekt van
“de (volgens de in 1.1 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad toegelaten) uitzondering (…) dat de tijdig voor het pleidooi als productie H10 overgelegde stukken door het hof als in strijd met de goede procesorde - c.q. als niet tijdig overgelegd - buiten beschouwing konden worden gelaten”
, welke uitzondering het hof volgens het subonderdeel ten onrechte zou hebben aangenomen. Zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.1 reeds aan de orde kwam, betreffen de daarin genoemde uitspraken steeds de (on)toelaatbaarheid van producties die korte tijd voor de mondelinge behandeling of pleidooi worden overgelegd. Nog daargelaten dat niet geheel duidelijk is op welke door de Hoge Raad geformuleerde
“uitzondering”
het subonderdeel doelt (in de in subonderdeel 1.1 genoemde uitspraken is een dergelijke uitzondering niet geformuleerd, maar mogelijk is gedacht aan het geval dat ondanks de indiening van een productie binnen de bij het toepasselijke procesreglement bepaalde termijn een verantwoorde reactie daarop van de wederpartij bij pleidooi of mondelinge behandeling niet mogelijk is
), berust de bestreden beslissing om productie H10 niet toe te laten kennelijk niet op een voor de wederpartij te korte termijn om verantwoord op de productie te kunnen reageren, maar op een geheel ander geval van strijd met de goede procesorde, te weten dat van een onredelijke vertraging van de procedure. Het subonderdeel werkt niet uit waarom hetgeen het hof heeft overwogen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad niet voldoende zou zijn voor het oordeel dat de goede procesorde zich tegen toelating van de bedoelde productie verzet
.
Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt was voor het hof overigens niet zozeer bepalend dat productie H10 pas bij gelegenheid van het pleidooi op 12 januari 2015 is overgelegd (zie rov. 4.30, op één na laatste volzin:
“Eerst ter gelegenheid van het pleidooi op 12 januari 2015 in hoger beroep heeft de maatschap de hiervoor genoemde productie H10 overgelegd.”
), maar dat [eisers] zulks al veel eerder hadden kunnen (en volgens het hof ook al veel eerder hadden moeten) doen (zie rov. 4.31).
Dat [verweerders] bij akte van 23 mei 2012 hadden aangevoerd hoe [eisers] op de berekeningen van [verweerders] konden reageren als zij zich niet met die berekeningen zouden kunnen verenigen, impliceert ten slotte niet dat het de instemming van [verweerders] had dat [eisers] met hun reactie (als die al was ingericht volgens hetgeen [eisers] hadden aangegeven) tot het pleidooi in hoger beroep van 12 januari 2015 zouden wachten.
Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.
2.21
Subonderdeel 1.5
klaagt dat het hof in rov. 4.31 ten onrechte de als productie H10 (tijdig) voor pleidooi in hoger beroep ingediende stukken mede gelet op de bezwaren van [verweerders] (kort gezegd: dat deze stukken incompleet zouden zijn en onbeantwoorde vragen oproepen) en vanwege de hele duur van de procedure buiten beschouwing heeft gelaten, op de volgens het hof beslissende grond dat vanaf het begin af aan (voor partijen) duidelijk was dat een ordentelijk debat over omzet en facturatie over omzet en facturatie louter kon worden gevoerd, indien partijen hun stellingen met de noodzakelijke stukken cijfermatig zouden onderbouwen, waardoor ook de stellingen van [eisers] over de categorisering van werkzaamheden eerder op tafel hadden kunnen komen en [verweerders] gelegenheid zou hebben gehad daarop ordentelijk te reageren. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat, op grond van (inhoud, doel, en strekking van) het bepaalde in de art. 19 en 149 lid 1 Rv (zie subonderdeel 1.1), voor het (kunnen) kennisnemen en bij de beslissing in zijn beoordeling betrekken van deze stukken
op grond van de wet
(reeds en voldoende) bepalend en beslissend is/was dat vaststaat dat de als productie H10 ingediende stukken
tijdig
vóór het pleidooi in hoger beroep aan [verweerders] waren toegezonden en bij het hof waren ingediend (om bij akte op pleidooi te worden genomen), en [eisers] die stukken in het geding hebben gebracht ter, nadere, onderbouwing van hun - in art. 149 lid 1 Rv bedoelde - (gemotiveerde) betwisting van de door [verweerders] in de eerste aanleg berekende
goodwill
vergoeding voor onder meer de klanten Merkenwerk, [A] (per klant € 6.000,-) en Dart Design (in totaal € 180.000,-), en aan [verweerders] - zoals het hof heeft vastgesteld - voldoende tijd was gegund voor een behoorlijke kennisneming van deze bij pleidooi over te leggen stukken en, gelet op de aard en omvang van die stukken, voor een deugdelijke voorbereiding van een inhoudelijk - niet: louter processueel - verweer daartegen nu deze stukken voor haar kort en eenvoudig te doorgronden waren, en deze stukken [verweerders] (afdoende) aanknopingspunten verschaften om hun
goodwill
vorderingen, in de fase van de appelprocedure, te preciseren en (behoorlijk) nader te (kunnen) onderbouwen (zoals de advocaat [NAAM][verweerders] bij pleidooi subsidiair ook reeds had gedaan) en in het licht van de (gemotiveerde) betwisting van [eisers] , zo nodig, te bewijzen.
2.22
De klachten vormen een herhaling van de klachten van de eerdere subonderdelen (in het bijzonder van subonderdeel 1.1) en zijn om dezelfde redenen als in verband met die eerdere subonderdelen reeds besproken, tevergeefs voorgesteld. Dat productie H10 (formeel) tijdig was aangeboden, sloot niet uit dat het hof toelating van die productie om andere redenen dan vanwege het beginsel van hoor en wederhoor met de goede procesorde in strijd zou achten. Productie H10 strekte, anders dan het subonderdeel suggereert, niet tot een nadere onderbouwing van een reeds voldoende gemotiveerde betwisting van de berekeningen van [verweerster 1] : het hof heeft de eerdere betwisting door [eisers] juist als onvoldoende onderbouwd gekwalificeerd. Ten slotte kwam ook reeds aan de orde dat het hof niet heeft vastgesteld dat de met productie H10 overgelegde stukken voor [verweerster 1] kort en eenvoudig te doorgronden waren en dat [verweerster 1] daarop bij pleidooi adequaat hebben kunnen reageren.
2.23
Subonderdeel 1.6
klaagt dat het hof de in rov. 4.5 aangelegde maatstaf voor het antwoord op de vraag of [eisers] - op de voet van art. 149 lid 1 Rv - de aldaar bedoelde stellingen van [verweerders] gemotiveerd hadden betwist, (kennelijk en) ten onrechte niet in de rov. 4.29-4.32 heeft aangelegd bij de beoordeling van de mate van betwisting door [eisers] van de door [verweerders] gestelde hoogte van de (onder meer) voor de klanten Merkenwerk, [A] en Dart Design door hen berekende
goodwill
vergoedingen. Aldus heeft het hof bij zijn laatstgenoemde oordelen niet alleen een onjuiste maatstaf aangelegd, maar is daarmee de in de rov. 4.5 e.v. en 4.29 e.v. gegeven motivering innerlijk tegenstrijdig en (ook) om die reden onbegrijpelijk.
2.24
Wat betreft de beweerde innerlijke tegenstrijdigheid wees ik hiervóór (onder 2.6) reeds op het feit dat het hof in rov. 4.5 een
andere
kwestie (en andere producties) heeft besproken dan in de rov. 4.29-4.32. Al om die reden is van de beweerde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.
Voorts heeft het hof in de rov. 4.29-4.31 duidelijk en gemotiveerd aangegeven waarom de maatschap haar betwisting met de daar besproken producties niet voldoende (tijdig) heeft onderbouwd. Dat het hof in de rov. 4.29-4.31, evenals in rov. 4.5, heeft geconcludeerd dat de betreffende betwistingen onvoldoende zijn onderbouwd of gemotiveerd, impliceert uiteraard niet dat het hof in beide gevallen op dezelfde gronden tot die conclusie moet zijn gekomen. Die gronden zijn logischerwijs afhankelijk van hetgeen [eisers] over de betrokken kwesties hebben gesteld en ter onderbouwing daarvan hebben ingebracht. In rov. 4.5 had de betwisting van [eisers] betrekking op twee relatief kleine verschillen in omzetgegevens over 2006 en 2007, zonder dat [eisers] preciezer hadden aangegeven op grond waarvan deze door hen gesignaleerde verschillen zouden zijn ontstaan, hoewel dat wel op hun weg had gelegen. In de rov. 4.30-4.31 ging het erom dat de betwisting was onderbouwd met stukken die volgens het hof, hoewel zonder toelichting niet te doorgronden, onvoldoende waren toegelicht, respectievelijk bij gebrek aan een toegankelijk overzicht niet konden worden ontsloten, en dat de als productie H10 overgelegde stukken (nog daargelaten of deze de betwisting van de berekeningen van [verweerders] door [eisers] voldoende hadden kunnen onderbouwen) vanwege strijd met de goede procesorde niet konden worden toegelaten. Uit de betrokken rechtsoverwegingen blijkt niet (en ook door het subonderdeel wordt niet geadstrueerd) dat het hof bij de beoordeling van de toereikendheid van de motivering c.q. onderbouwing van de betreffende betwistingen uiteenlopende maatstaven heeft gehanteerd.
Het subonderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.
2.25
Subonderdeel 1.7
klaagt dat het hof om de in de subonderdelen 1.1-1.6 aangevoerde redenen in rov. 4.31 ten onrechte op grond van de (eisen van een) goede procesorde, in strijd met (inhoud, doel en strekking van) het bepaalde in de art. 19 en 149 lid 1 Rv, heeft geoordeeld dat [eisers] zich in de fase van de procedure (ten tijde van zijn beslissing) niet meer konden beroepen op de door hen als productie H10 overgelegde stukken, dat deze stukken (wel tijdig maar) in strijd met de goede procesorde waren ingediend en dat die stukken (c.q. bescheiden en andere gegevens) mede gelet op de bezwaren van [verweerders] en de duur van de procedure buiten beschouwing moesten blijven. Hiervan uitgaande kwam het hof volgens het subonderdeel ten onrechte tot de conclusie dat [eisers] hun betwisting
“onvoldoende (tijdig) (…) (hebben) onderbouwd”
zodat niet meer werd toegekomen aan bewijslevering door [eisers] of nadere instructie door het benoemen van een deskundige (zoals tijdens pleidooi in overweging gegeven ter vaststelling van de gevorderde
goodwill
), en dat het hof zich daarom voor toewijzing van de
goodwill
vergoeding als vermeld in rov. 4.32 en het daarop voortbouwende dictum van het eindarrest ten onrechte enkel en alleen op de door [verweerders] (als productie 1 bij de akte van 23 mei 2012) overgelegde berekeningen heeft gebaseerd.
2.26
Het subonderdeel bouwt op de voorgaande subonderdelen voort en kan, evenmin als die eerdere subonderdelen, tot cassatie leiden.
2.27
Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.
2.28
Onderdeel 2
draagt als opschrift
“hof betrekt ten onrechte ook niet (kenbaar) productie H8 bij de betwisting van [eiser 2] ”
. Ook dit onderdeel bevat een algemeen deel (onder 2) en een uitwerking daarvan in de subonderdelen 2.1-2.5.
2.29
Het algemene deel (onder 2) is eveneens gericht tegen de rov. 4.29-4.32 (en in het bijzonder tegen de rov. 4.30 en 4.31). Het klaagt dat het hof in deze rechtsoverwegingen ten onrechte en in het licht van de hierna te vermelden gedingstukken en stellingen/verweren van [eisers] onbegrijpelijk heeft geoordeeld en beslist dat
"(d)e door [verweerders] gemaakte berekeningen (...) weliswaar door"
[eisers]
"steeds betwist"
zijn
"maar zij (...) haar betwistingen niet (...) met andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens"
hadden onderbouwd, dat [eisers] ook bij de memorie van grieven en memorie van antwoord in het incidenteel appel (slechts)
"in beperkte mate haar verweer met bescheiden onderbouwd"
hadden maar dat
"een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten"
ontbrak (rov. 4.30), waarvan het hof (dan ook) ten onrechte en onbegrijpelijk bij zijn verdere beoordeling in hoger beroep is uitgegaan, leidende tot zijn conclusie in rov. 4.31, samengevat, dat [eisers] hun betwisting van de door [verweerders] overgelegde berekeningen niet voldoende (tijdig) hadden onderbouwd zodat niet aan bewijslevering werd toegekomen en dat de gevorderde bedragen aan
goodwill
vergoeding konden worden toegewezen met als uitgangspunt voor de hoogte van de
goodwill
- c.q. omvang van de
goodwill
vergoedingen - de berekeningen van [verweerders] in productie 1 van haar akte van 23 mei 2012. Daarbij heeft het hof in rov. 4.31 ten onrechte, en in het licht van die gedingstukken en het door partijen in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde debat, onbegrijpelijk geoordeeld en als uitgangspunt in de beoordeling betrokken dat volgens de door [verweerders] aangevoerde onderbouwde bezwaren zou blijken dat de (tijdig) als productie H10 ingediende stukken
"weer zoveel thans nog onbeantwoorde vragen"
opriepen en (of althans) dat de stellingen van [eisers] met betrekking tot de categorisering van werkzaamheden (ook) eerder op tafel hadden kunnen komen (dan bij pleidooi) zodat [verweerders] (kennelijk eerder in de procedure) de gelegenheid zouden hebben gehad om er ordentelijk op te reageren. Althans zou het bestreden arrest in het licht van de verweren/stellingen van [eisers] niet (toereikend) naar de eisen der wet met redenen zijn omkleed om voldoende begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te (kunnen) zijn. Deze algemene klachten worden nader in de subonderdelen 2.1-2.5 uitgewerkt.
2.30
Subonderdeel 2.1
klaagt dat ’s hofs oordelen in rov. 4.30 dat
“(d)e door [verweerders] gemaakte berekeningen (...) weliswaar door de maatschap steeds (zijn) betwist, maar zij (...) haar betwistingen niet heeft onderbouwd met andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens”
, dat de maatschap ook bij de memorie van grieven in het principale appel en de memorie van antwoord in het incidentele appel (slechts)
“in beperkte mate haar verweer met bescheiden (heeft) onderbouwd”
, maar dat
“(e)en toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten (…) nog steeds (ontbreekt)”
, (ieder afzonderlijk en mede in onderlinge samenhang bezien) onbegrijpelijk zijn in het licht van, (meer) in het bijzonder, de volgende gedingstukken van [eisers] :
memorie van grieven onder 6 e.v., in het bijzonder onder 10 e.v., waarbij [eisers] als productie H4 de omzetgegevens 2006-2007 hebben overgelegd ten aanzien waarvan [verweerders] in de memorie van antwoord onder 13 erkenden dat die omzetgegevens de basis vormen voor hun berekeningen op grond van de in het […] van [eisers] ingevoerde weekstaten welke [verweerder 2] uit zijn
“eigen administratie”
beschikbaar had (welke weekstaten [verweerders] bij aparte ordner in het geding brachten; productie 2.a); en
memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep onder 40 e.v., in het bijzonder onder 44, 54 en 56, waarbij [eisers] als productie H8 naast de spreadsheet met hun omzetberekening voor Dart Design in 2006-2007, als de in rov. 4.30 bedoelde
“uit haar eigen administratie afkomstige gegevens”
, hebben overgelegd de enige voor deze klant relevante facturen (nrs. 85075447 en 85075450), waaruit duidelijk bleek wat volgens de betwisting van [eisers] wel/niet behoorde tot de in art. 7 lid 4 van bijlage 4 bij de partnerovereenkomst bedoelde kerncompetentie
“accountancy werkzaamheden”
, op grond waarvan [eisers] de voor die klant verschuldigde
goodwill
berekenden op een totaalbedrag van € 55.084,73 in plaats van het door [verweerders] in productie 1 bij akte van 23 mei 2012 gestelde bedrag van € 180.000,-.
Gelet op de inhoud van die memories van [eisers] en de daarbij als producties H4 en H8 in het geding gebrachte stukken - i.e. bescheiden en andere gegevens: urenuitdraaien, omzetgegevens, in de spreadsheet vermelde omzet/
goodwill
berekening en facturen - is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof in (rov. 4.30 van) zijn arrest heeft kunnen komen tot zijn hier bestreden oordelen c.q. vaststellingen, samengevat, dat [eisers] de door [verweerders] gemaakte berekeningen steeds hadden betwist maar hun betwistingen niet hebben onderbouwd met andere (uit hun administratie afkomstige gegevens en dat [eisers] ook bij hun memorie van grieven in het principale appel en hun memorie van antwoord in het incidentele appel hun verweer slechts in beperkte mate met bescheiden hebben onderbouwd. Vorenbedoelde (passages in de) memories en de als productie H4 en H8 overgelegde stukken/gegevens wettigen géén andere lezing en conclusie dan dat [eisers] daarmee hun betwistingen, in zoverre, wél met (andere) uit hun administratie afkomstige stukken (bescheiden en andere gegevens) onderbouwden.
In dit kader moet volgens het subonderdeel bovendien (mede) in aanmerking worden genomen dat [verweerders] zelf in eerste aanleg bij akte van 23 mei 2012 (onder 39) had aangevoerd dat tegenover haar als productie 1 overgelegde berekeningen [eisers] de daarin geraamde bedragen konden en mochten weerleggen door de exacte omzetgegevens in het geding te brengen
“in de vorm van per cliënt een specificatie van alle aan die cliënt verzonden facturen gedurende de desbetreffende periode, rechtstreeks vanuit het administratieve systeem van [eiser 2] ( […] ).”
Aan die, door [verweerders] voorgestelde, wijze van reageren hebben [eisers] voldaan, niet alleen met de als productie H10 ingediende stukken, maar met
eerdere producties
, zoals de bij productie H4 en productie H8 behorende stukken. Ook in het licht van de eigen stellingname van [verweerders] zijn ’s hofs bestreden oordelen in rov. 4.30-4.31 - samengevat: dat [eisers] [verweerders] in hoger beroep niet tijdig en niet voldoende hadden voorzien van de relevante stukken (c.q. bescheiden en andere gegevens uit haar […] -administratie) - onbegrijpelijk, nu [eiser 2] met deze producties (H4 en H8) reeds bij eerste conclusiewisseling in hoger beroep had voldaan aan het eigen (bewijs)verzoek van [verweerders] uit de eerste aanleg, aldus het subonderdeel.
2.31
Het subonderdeel lijkt zich (mede blijkens het gestelde onderaan p. 13 en bovenaan p. 14 van de cassatiedagvaarding) toe te spitsen op het oordeel van het hof dat [eisers] hun betwistingen niet hebben onderbouwd met uit hun administratie afkomstige gegevens en dat [eisers] hun verweer bij memorie van grieven en bij memorie van antwoord in incidenteel appel in beperkte mate met bescheiden hebben onderbouwd. Daartoe wijst het subonderdeel in het bijzonder naar de producties H4 en H8, die [eisers] bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding hadden gebracht.
2.32
Voor zover het subonderdeel zich (bovenaan p. 14 van de cassatiedagvaarding) toespitst op de vraag of [eisers] hun betwisting al dan niet met
“andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens”
hebben onderbouwd, een en ander zoals bedoeld in rov. 4.30, eerste alinea, en voor zover het subonderdeel zich te dien aanzien beroept op de bij memorie van grieven en memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde producties (waaronder productie H8), wijs ik erop dat de eerste alinea van rov. 4.30 en het daarin vervatte oordeel dat [eisers] hun betwistingen niet met
“andere (uit haar administratie afkomstige) gegevens”
hebben onderbouwd, slechts betrekking hebben op de door [eisers] in eerste aanleg overgelegde stukken.
2.33
Voor zover het subonderdeel betrekking heeft op het oordeel dat [eisers] hun verweer bij memorie van grieven en bij memorie van antwoord in incidenteel appel (slechts) in beperkte mate met bescheiden hebben onderbouwd, wijs ik allereerst erop dat het hof, zoals hiervóór (onder 2.6) reeds ter sprake kwam, productie H4 blijkens de rov. 4.3-4.5 in verband heeft gebracht met het dispuut over de totale omzetgegevens over 2006 en 2007 en niet met de in de rov. 4.29-4.32 aan de orde zijnde kwestie van de hoogte van de aan [verweerders] toekomende
goodwill
vergoeding. De hoogte daarvan is niet afhankelijk van de totale door [verweerder 2] over 2006 en 2007 gefactureerde omzet, maar van de omzetten die over 2006 en 2007 met betrekking tot de bij de berekening van de
goodwill
in aanmerking te nemen cliënten zijn gerealiseerd, waarbij volgens de maatschap tevens rekening dient te worden gehouden met afschrijvingen, onbetaalde omzet en omzet die niet tot de
goodwill
behoort, zoals kosten en fiscaal en juridisch advies (rov. 4.29). Het hof heeft in rov. 4.29 overwogen dat de discussie daarover volgens de maatschap nog niet is gevoerd en dat de maatschap in dat kader de producties H8-H10 heeft overgelegd. Overigens wijs ik erop dat het hof productie H4 in rov. 4.5 heeft aangemerkt als een
onvoldoende
motivering van de betwisting (met betrekking tot de omzetcijfers over 2006 en 2007) tot onderbouwing waarvan zij strekte.
In de tweede plaats is van belang dat het hof in rov. 4.30, laatste alinea, met betrekking tot de bij memorie van grieven in principaal appel en bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte producties (waaronder derhalve ook de volgens het hof wél relevante productie H8) heeft geoordeeld dat (afgezien van de door het hof buiten aanmerking gelaten productie H10) een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten nog steeds ontbreekt. Nog daargelaten wat het hof precies heeft bedoeld met
“in beperkte mate”
, is zoveel zeker dat het hof ook die producties als een
onvoldoende
onderbouwing van de betwisting door [eisers] van de berekeningen van [verweerders] heeft beschouwd, omdat een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken kunnen worden ontsloten, ontbreekt en de bij de genoemde memories in het geding gebrachte stukken in elk geval in dat opzicht tekortschoten. In het licht van het oordeel over het onvoldoende toegankelijk zijn van de bedoelde stukken (dat, naar ik begrijp, door subonderdeel 2.3 ten aanzien van productie H8 afzonderlijk wordt bestreden), is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] hun betreffende betwisting bij haar beide memories in hoger beroep (slechts) in beperkte mate hebben onderbouwd.
Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet ten slotte evenmin af dat [verweerders] zich op het standpunt hebben gesteld dat hun berekeningen eventueel zouden kunnen weerlegd door exacte omzetgegevens, in het geding te brengen
“in de vorm van per cliënt een specificatie van alle aan die cliënt verzonden facturen gedurende de desbetreffende periode, rechtstreeks vanuit het administratieve systeem van [eiser 2] ( […] ).”
Nog daargelaten dat [verweerders] op de aangegeven plaats slechts hebben aangegeven dat [eisers] de relevante omzetgegevens in het geding dienden te brengen en niet dat met het in geding brengen van gegevens uit hun administratie (welke dan ook) de omzetberekeningen van [verweerders] op voorhand zouden zijn weerlegd, impliceerde het bedoelde standpunt niet dat [eisers] ter adstructie van hun betwisting van de berekeningen van [verweerders] met enkele productie van gegevens uit de eigen administratie zouden kunnen volstaan,
zonder
een toereikende toelichting waarmee (in de woorden van het hof) die gegevens zouden kunnen worden ontsloten.
2.34
Subonderdeel 2.1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.35
Subonderdeel 2.2
klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.31 heeft geoordeeld, samengevat, dat [eisers] hun betwisting van de door [verweerders] overgelegde berekeningen niet voldoende
tijdig
hadden onderbouwd zodat niet aan bewijslevering werd toegekomen en de door [verweerders] gevorderde bedragen aan
goodwill
vergoeding konden worden toegewezen met als uitgangspunt voor de hoogte van de
goodwill
- c.q. de omvang van de daarop gebaseerde vergoeding(en) - de door [verweerders] gestelde (bedragen in hun) berekeningen (zoals vermeld in productie 1 van hun akte van 23 mei 2012), nu [eisers] - zoals reeds in subonderdeel 2.1 toegelicht - daaraan volgens de zogenoemde
“twee-conclusie-regel”
als bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds hadden voldaan bij eerste conclusiewisseling in hoger beroep in hun memorie van grieven en memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel (indachtig en, of althans,) voor het geval na gegrondbevinding van de grieven de hoogte van de door [verweerders] gestelde en door [eisers] betwiste berekening van de hoogte van de
goodwill
(vergoeding) voor door [verweerders] aangebrachte klanten waaronder Merkenwerk, [A] en Darts Design, door de devolutieve werking van het appel alsnog zou (moeten) worden beoordeeld/bepaald. Aangezien in eerste aanleg de rechtbank daaraan niet meer was toegekomen, konden (en behoefden) [eisers] in de procedure in hoger beroep niet eerder en/of anders dan, reeds en eerst, bij hun memorie van grieven en memorie van antwoord in incidenteel appel de bij productie H4 en H8 overgelegde stukken c.q. bescheiden en andere gegevens (als [verweerders] bij akte van 23 mei 2012 voor ogen stond) in het geding te brengen.
2.36
Het hof heeft aan het slot van rov. 4.31 geoordeeld dat [eisers] hun betwisting onvoldoende tijdig hebben onderbouwd. Dat oordeel (dat overigens in het bijzonder ziet op de ontijdigheid van productie H10) houdt stand, ook als een toereikende onderbouwing bij memorie van grieven of memorie van antwoord in incidenteel appel voldoende tijdig zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof was met de bij die memories verstrekte bescheiden de betwisting van [eisers] echter nog steeds niet voldoende onderbouwd, omdat het aan een toegankelijk overzicht waardoor de onderliggende stukken zouden kunnen worden ontsloten, ontbrak.
Het subonderdeel faalt, waarbij echter zij aangetekend dat het oordeel over de ontoegankelijkheid van de door [eisers] met productie H8 overgelegde stukken door subonderdeel 2.3 afzonderlijk wordt bestreden.
2.37
Subonderdeel 2.3
klaagt onder meer onder verwijzing naar de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 54-56 dat [eisers] aan de hand van de als productie H8 overgelegde enige (twee) relevante facturen uit 2006 en 2007 (zeer) precies hebben geduid op welke wijze hun berekening verschilde van die van [verweerders] . Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, valt volgens het subonderdeel dan ook niet in te zien dat en waarom het hof het verweer van [eisers] - in ieder geval (of althans) in zoverre - niet heeft aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting (naar zijn maatstaf in rov. 4.5).
Het subonderdeel herhaalt ook hier dat [verweerders] zelf in eerste aanleg bij akte van 23 mei 2012 (nr. 39) hadden aangevoerd dat tegenover hun als productie 1 overgelegde berekeningen [eisers] de daarin geraamde bedragen konden en mochten weerleggen door de exacte omzetgegevens in het geding te brengen
“in de vorm van per cliënt een specificatie van alle aan die cliënt verzonden facturen gedurende de desbetreffende periode, rechtstreeks vanuit het administratieve systeem van [eiser 2] ( […] ).”
Aan die, door [verweerders] voorgestelde, wijze van reageren hebben [eisers] volgens het subonderdeel voldaan, niet alleen met de als productie H10 ingediende stukken (bescheiden/gegevens), maar ook met
eerdere producties
zoals de stukken bij productie H4 en productie H8.
Dit een en ander geldt volgens het subonderdeel (ook en) te meer nu [eisers] in de memorie van antwoord in incidenteel appel met de aan de hand van productie H8 gegeven precisering van hun betwisting [verweerders] (kennelijk voldoende) aanknopingspunten hebben verschaft om hun stellingen/berekening ter zake van (de hoogte van) de gevorderde
goodwill
vergoeding, in elk geval: wat betreft deze klant, te preciseren c.q. specificeren en zo nodig bewijzen, alsmede hun (inhoudelijk) verweer te kunnen voorbereiden ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep, alwaar (de advocaat [NAAM]) [verweerders] vervolgens (de juistheid van) deze facturen voor klant Dart Design uit 2006-2007 en de in de memorie van antwoord in incidenteel appel daarop gegronde betwisting van [eisers] niet (meer), als zodanig, heeft bestreden (pleitnota mr. [NAAM]p. 2 vijfde gedachtestreepje, waar mr. [NAAM]productie 6, en enkele cijfers in de berekeningen van [eisers] in hun akte bij productie H10).
2.38
Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat aan het hof niet is ontgaan dat productie H8 betrekking had op de
goodwill
vergoeding, voor zover deze met de cliënt Dart Design verband hield (zie rov. 4.29). Van de door het hof aan [verweerders] toegekende
goodwill
vergoeding vormde de vergoeding voor Dart Design het leeuwendeel: de toegewezen vergoeding bedroeg voor de cliënten Merkenwerk en [A] per cliënt € 6.000,- en voor de cliënt Dart Design € 180.000,- (rov. 4.32). Daarbij is het hof volgens de slotzin van rov. 4.31 uitgegaan van de door [verweerders] overgelegde berekeningen (die overigens eerder schattingen dan berekeningen waren), waarvoor het hof (in rov. 4.30) heeft verwezen naar productie 1 bij de akte van 23 mei 2012.
2.39
Productie 1 bij de akte van 23 mei 2012 bevat op de laatste pagina een opsomming van tien cliënten (waaronder Dart Design), waarbij per cliënt de
“gemiddelde omzet op jaarbasis (raming)”
is vermeld. Op diezelfde pagina is de volgens [verweerders] per cliënt aan hen toekomende
goodwill
vergoeding vervolgens berekend als 1,5 maal het totaal van de (geraamde) gemiddelde jaaromzet. De akte zelf bevat onder 39 de in het subonderdeel (en ook elders in het cassatiemiddel veelvuldig) aangehaalde passage waarin [verweerders] hebben aangegeven hoe [eisers] op hun ramingen zouden moeten reageren:
“39. In haar berekening (zie laatstelijk productie 1) moet [verweerders] noodgedwongen de bedragen ramen, omdat haar de exacte omzetgegevens voor de berekening (conform artikel 7 lid 4 van bijlage 4 bij de Partnerovereenkomst; productie 1 bij de inleidende dagvaarding) ontbreken. [eiser 2] dient deze gegevens in het geding te brengen, in de vorm van per cliënt een specificatie van alle aan die cliënt verzonden facturen gedurende de desbetreffende periode, rechtstreeks vanuit het administratieve systeem van [eiser 2] ( […] ).”
2.40
In hun memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel (volgens de rechtbank waren [eisers] over de cliënt Dart Design géén
goodwill
vergoeding verschuldigd, welk oordeel [verweerders] in incidenteel appel hebben bestreden) hebben [eisers] (voor het geval dat het hof, anders dan de rechtbank, zou oordelen dat [verweerders] wél een
goodwill
vergoeding voor Dart Design toekomt) onder 56 het volgende vermeld:
“
Toelichting op omzet
56. Bij Dart is over de jaren 2006 en 2007 een relevante accountancy omzet gerealiseerd van € 73.446,30 incl. BTW, bestaande uit de “accountancy” omzet inclusief 19% btw (vide spreadsheet + facturen 85075447 en 85075450,
productie H8
). Uit voornoemde facturen blijkt helder wat niet tot de kerncompetentie “accountancy” behoort, zijnde de omzet van “niet-accountancy” medewerkers zoals juristen, fiscalisten en salarisadministratie. De gemiddelde omzet per jaar is derhalve € 36.723,15. Op grond van deze cijfers dient een goodwill vastgesteld te worden op € 55.084, 73 incl BTW.”
Productie H8 bij die memorie omvat een tweetal facturen van de maatschap aan Dart Design, beide van 5 december 2007 en beide zowel op het boekjaar 2006 als op het boekjaar 2007 betrekking hebbend, waarbij de maatschap voor ten behoeve van Dart Design verrichte werkzaamheden bedragen van € 10.840,36 (€ 12.900,03 inclusief BTW), respectievelijk € 67.957,67 (€ 80.869,63, inclusief BTW) in rekening heeft gebracht. Beide declaraties zijn vergezeld van een factuurspecificatie, waarop het in rekening gebrachte bedrag per boekjaar, werksoortnummer en medewerker is gespecificeerd. De werksoortnummers van de 10-groep betreffen
“Accountancy”
; andere groepen werksoortnummers die in de specificaties voorkomen zijn onder meer
“Management Consultancy”
(20-groep),
“Advisering Arbeid en Recht”
(25-groep),
“Fiscaal”
(30-groep) en
“Personeels Advies Diensten”
(40-groep). De facturen en factuuromschrijvingen gaan vergezeld van een (op één A4’tje gesteld) overzicht waarop de met beide declaraties in rekening gebrachte werkzaamheden, behorende tot de 10-groep
“Accountancy”
(óók voor zover verricht door andere medewerkers dan [verweerder 2] ) zijn bijeengebracht. Dat leidt tot een totaalbedrag (inclusief BTW) van € 73.446,30, derhalve gemiddeld per jaar € 36.723,15, hetgeen resulteert (zo wordt in het overzicht voorgerekend) in een
goodwill
van (1,5 x € 36.723,15 =) € 55.084,73.
2.41
Bij brieven van 25 december 2014 en 5 januari 2015 hebben [verweerders] op (de door het hof geweigerde) productie H10 gereageerd, in welke reactie zij ook op de hoogte van de
goodwill
vergoeding voor Dart Design zijn ingegaan. Bij pleidooi hebben [verweerders] zich echter op het standpunt gesteld dat, als productie H10 buiten beschouwing zou worden gelaten, voor hun reactie daarop en voor de daarin vervatte berekening, óók van de
goodwill
vergoeding voor Dart Design, hetzelfde zou gelden (zie pleitnota in hoger beroep, p. 3, alsmede rov. 4.29:
“(…) [verweerders] heeft tijdens het pleidooi het hof verzocht de ten behoeve van het pleidooi ingediende stukken van de maatschap buiten beschouwing te laten (...) (zodat ook haar eigen voorafgaand aan het pleidooi ingediende reactie op deze stukken buiten beschouwing kan worden gelaten.”
). Tegen die achtergrond impliceert de weigering van productie H10 naar mijn mening dat niet alleen productie H10 en de reactie van daarop van [verweerders] , maar ook hetgeen partijen bij pleidooi nog over die stukken hebben gesteld, bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel geen rol kunnen spelen.
Voor het geval dat de Hoge Raad daarover echter anders zou oordelen, vermeld ik dat uit de reactie van [verweerders] en uit hetgeen zij bij pleidooi in aanvulling daarop nog hebben opgemerkt, kan worden afgeleid dat zij de benadering van productie H8 (met inbegrip van de daarin vervatte beperking tot de werkzaamheden
“Accountancy”
) volgen, maar zich op het standpunt stellen dat méér facturen in aanmerking hadden moeten worden genomen; [eisers] hebben bij pleidooi meer in het algemeen (niet specifiek met betrekking tot Dart Design) aangevoerd, dat, voor zover [verweerders] zich hebben beroepen op facturen die niet zouden zijn overgelegd, het gaat om facturen die géén betrekking hebben op de peiljaren of op accountancy-werkzaamheden.
2.42
Blijkens de laatste alinea van rov. 4.30 is het hof (óók) aan productie H8 slechts voorbijgegaan, omdat naar zijn oordeel een toegankelijk overzicht zou ontbreken waardoor de onderliggende stukken zouden kunnen worden ontsloten. Althans ten aanzien van productie H8 en de stukken die daarvan onderdeel vormen, acht ik dat oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De als productie H8 overgelegde facturen en factuurspecificaties behoefden, mede gelet op hetgeen reeds in de memorie van antwoord in incidenteel appel was gesteld, geen nadere toelichting; hun relevantie was evident. Voor zover die stukken niet al voor zichzelf spraken, bood althans het bij die stukken gevoegde voorblad, waarop de relevante, (controleerbaar) op de factuurspecificaties vermelde werkzaamheden (
“Accountancy”
) en de bijbehorende omzetten zijn samengebracht en waarop is voorgerekend tot welke
goodwill
vergoeding die gecumuleerde gegevens voor de cliënt Dart Design leiden, het
“toegankelijke overzicht”
dat het hof kennelijk (ook) voor het ontsluiten van de tot productie H8 behorende declaraties en declaratiespecificaties onontbeerlijk achtte. Het vermeende gebrek aan toegankelijkheid van de desbetreffende stukken kan daarom niet als toereikende motivering dienen voor het negeren van de relevante, door [eisers] concreet en onderbouwd gestelde omzetgegevens en voor de beslissing om niet díe gegevens, maar de nota bene ook door [verweerders] zelf slechts als
ramingen
aangeduide cijfers als onvoldoende weersproken uitgangspunt te hanteren.
Aan het voorgaande doet niet af dat over de door [eisers] aan productie H8 verbonden gevolgtrekkingen wellicht nog discussie mogelijk is (zie hiervóór onder 2.41, laatste alinea). Dat laatste neemt op zichzelf immers niet weg dat [eisers] de ramingen van [verweerders] onderbouwd met stukken en gemotiveerd hebben betwist.
Ten slotte teken ik ten overvloede nog aan dat de argumenten die het hof in rov. 4.31 heeft genoemd, slechts op het buiten beschouwing laten van (de bij pleidooi overgelegde) productie H10 en niet ook op het buiten beschouwing laten van de bij de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde stukken betrekking hebben. Voor het buiten beschouwing laten van die laatste stukken lees ik in het bestreden arrest geen ander argument dan dat in de slotalinea van rov. 4.30.
Ik acht het subonderdeel daarom gegrond.
2.43
Subonderdeel 2.4
klaagt dat het hof in rov. 4.31 ten onrechte, en in het licht van de gedingstukken en het gevoerde partijdebat in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, onbegrijpelijk, heeft geoordeeld en als uitgangspunt in zijn beoordeling heeft betrokken, samengevat, dat uit de door [verweerders] tijdens het pleidooi aangevoerde
“onderbouwde bezwaren”
zou blijken dat de (tijdig) als productie H10 ingediende stukken
“weer (...) onbeantwoorde vragen”
opriepen, en de stellingen van [eisers] met betrekking tot categorisering van werkzaamheden eerder dan bij pleidooi op tafel hadden kunnen komen, zodat [verweerders] eerder in de procedure de gelegenheid zouden hebben gehad om er ordentelijk op te reageren.
Ook deze oordelen, ieder afzonderlijk en (mede) in onderlinge samenhang gelezen en bezien, zijn volgens het subonderdeel immers onbegrijpelijk nu - zoals volgt uit de in de inleiding van het middel weergegeven chronologie van het partijdebat - [eisers] hun stellingen met betrekking tot de berekening van de
goodwill
volgens de in art. 7 lid 7 van bijlage 4 bij de partnerovereenkomst bedoelde kerncompetentie
“accountancy werkzaamheden”
ter betwisting van de door [verweerders] gestelde omvang van de
goodwill
al bij antwoordakte van 18 juli 2012
in eerste aanleg
hadden aangevoerd, welk verweer door (de advocaat [NAAM]) [verweerders] bij pleidooi van 20 november 2012 is bestreden (pleitnota mr. [NAAM], p. 3) en zij aldus toen reeds de gelegenheid hebben gehad om ordentelijk op deze stellingen te reageren. Nu de zogenoemde categorisering van werkzaamheden aldus reeds in eerste aanleg op tafel is gekomen en deel uitmaakte van het aldaar gevoerde partijdebat, konden en moesten [verweerders] erop bedacht zijn c.q. erop anticiperen dat [eisers]
in hoger beroep
voor de berekening van de
goodwill
vergoedingen hun stellingen over de op basis van de kerncompetenties te bepalen omzet en
goodwill
zouden (kunnen) herhalen, (op de wijze) zoals [eisers] bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (onder 42 e.v., in het bijzonder onder 44, 54 en 56) onder overlegging van productie H8 aan de hand van de twee voor de klant Dart Design relevante facturen uit 2006-2007 hebben gedaan.
Anders dan het hof in de rov. 4.30-4.31 volgens het subonderdeel kennelijk, ten onrechte en onbegrijpelijk, heeft geoordeeld, heeft het partijdebat zich voor wat betreft de categorisering van de werkzaamheden naar de hiervóór bedoelde, door [eisers] gestelde kerncompetentie
“accountancy werkzaamheden”
zich niet pas voor het eerst in appel ontwikkeld, en konden [verweerders] aan de hand van de reeds (tijdig) bij memorie van antwoord in incidenteel appel als productie H8 gevoegde berekening(en) en facturen behoorlijk hun inhoudelijk verweer daartegen voor het pleidooi voorbereiden.
2.44
Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof met de zogenoemde
“categorisering van werkzaamheden”
(zie de op twee na laatste zin van rov. 4.31; eerder in diezelfde rechtsoverweging wordt gesproken van
“de wijze waarop de werkzaamheden werden geadministreerd in het systeem van de maatschap (….) (waarbij) een categorisering plaatsvond in accountancywerkzaamheden dan wel fiscale of juridische werkzaamheden”
) klaarblijkelijk niet heeft gedoeld op het gegeven dat voor de
goodwill
berekening slechts de tot de kerncompetentie
“accountancy”
behorende werkzaamheden over het relevante tijdvak in aanmerking dienden te worden genomen. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Zoals het subonderdeel overigens terecht aanvoert, was het bedoelde gegeven van een tot de kerncompetentie
“accountancy”
beperkte
goodwill
al in de rechtsstrijd in eerste aanleg betrokken (zie de antwoordakte van [eisers] van 18 juli 2012 p. 14/15 en de reactie daarop in de pleitnota van de zijde van [verweerders] van 20 november 2012, p. 3).
Met de
“categorisering van werkzaamheden”
heeft het hof onmiskenbaar gedoeld op de verdeling van de over de relevante periode gedeclareerde werkzaamheden in al dan niet tot de kerncompetentie
“accountancy”
behorende werkzaamheden aan de hand van de in de administratie van [eisers] gehanteerde werksoorten. Ook in dat verband heeft het hof kennelijk eraan voorbijgezien dat [eisers] met de als productie H8 overgelegde declaraties en declaratiespecificaties (en met het tot die productie behorende samenvattende overzicht) althans met betrekking tot de berekening van de
goodwill
vergoeding voor de cliënt Dart Design de volgens hen voor die cliënt aan de hand van de gehanteerde
“categorisering van werkzaamheden”
geldende verdeling tussen wel en niet tot de kerncompetentie
“accountancy”
behorende werkzaamheden gemotiveerd en met bescheiden cijfermatig hebben onderbouwd. Daar staat echter tegenover dat het hof in rov. 4.31
niet
heeft geoordeeld over de (on)tijdigheid van productie H8, maar over de (on)tijdigheid van productie H10. In de omstandigheid dat de advocaat [NAAM][eisers] eerst bij het opstellen van de memorie van antwoord in incidenteel appel inzicht kreeg in de wijze waarop de werkzaamheden werden geadministreerd in het systeem van de maatschap en dat daarbij een categorisering plaatsvond in accountancywerkzaamheden dan wel fiscale of juridische werkzaamheden, heeft het hof een onvoldoende verklaring gezien voor het feit dat
“de als productie H10 overgelegde stukken eerst bij het pleidooi in het (tweede) hoger beroep zijn overgelegd”
. Dat oordeel houdt stand, óók nu moet worden aangenomen dat [eisers] bij productie H8 hun verweer gedeeltelijk, met betrekking tot de cliënt Dart Design, al wel voldoende aan de hand van de in de administratie van [eisers] gehanteerde werksoorten hebben geadstrueerd.
Ook voor zover de klacht meer in het bijzonder is gericht tegen de overweging dat, als partijen hun stellingen van het begin af aan met de noodzakelijke stukken cijfermatig hadden onderbouwd,
“de stellingen van de maatschap met betrekking tot de categorisering van werkzaamheden ook eerder op tafel hebben kunnen komen en (…) [verweerders] de gelegenheid (had) gehad er ordentelijk op te reageren”
, is zij tevergeefs voorgesteld. Ook die (op zichzelf overigens juiste) constatering, die verband houdt met de vaststelling van het hof dat de procedure al meer dan vijf jaar duurt, houdt naar mijn mening geen oordeel in over de (on)tijdigheid van productie H8, maar ligt slechts ten grondslag aan de weigering van de eerst bij pleidooi overgelegde productie H10, voor zover [eisers] daarin hun verweer nader aan de hand van de bedoelde categorisering van werkzaamheden hebben geadstrueerd (
“Het hof zal deze stukken (…) dan ook buiten beschouwing laten. Hierbij speelt mede een rol dat onderhavige procedure (…) al meer dan vijf jaar duurt, en (…) van het begin af aan duidelijk is geweest dat een ordentelijk debat over omzet en facturatie louter gevoerd kan worden indien partijen hun stellingen met de noodzakelijke stukken cijfermatig onderbouwen. Dan zouden de stellingen van de maatschap met betrekking tot de categorisering van werkzaamheden ook eerder op tafel hebben kunnen komen (…)”
).
2.45
Volgens
subonderdeel 2.5
heeft het hof in de rov. 4.29 e.v., in het bijzonder de rov. 4.31 en 4.32, bovendien, of althans, wat betreft de door [verweerders] gevorderde
goodwill
vergoeding voor klant Dart Design met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze, betrokken het door [eisers] in eerste aanleg bij antwoordakte van 18 juli 2012 (p. 7, laatste alinea) aangevoerde, in appel niet prijsgegeven (essentiële) verweer dat, indien Dart Design zou worden aangemerkt als klant van [verweerders] , laatstgenoemden aan [eisers] een bedrag zouden zijn verschuldigd, gelijk aan de door [eisers] op grond van de met [C] gesloten samenwerkingsovereenkomst (productie 10 bij akte na comparitie van partijen van 15 september 2010) aan deze voor de werving en selectie van klanten jaarlijks betaalde
fee
. Door dit verweer van [eisers]
niet
bij de (hernieuwde) beoordeling van de toewijzing van de
goodwill
vordering van [verweerders] in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof volgens het subonderdeel in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv geoordeeld. Aldus heeft het hof immers niet in zijn oordeel betrokken al hetgeen [eisers] als hun verweer in eerste aanleg en/of in hoger beroep ten gronde hadden aangevoerd. Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend en vorenbedoeld verweer van [eisers] in zijn oordeel en beslissing heeft betrokken, heeft het zijn arrest volgens het subonderdeel niet toereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is op grond van de in de rov. 4.29 e.v. gegeven motivering immers onduidelijk of, dat en waarom het hof van oordeel was dat dit verweer van [eisers] ongegrond was c.q. in het kader van de
goodwill
voor Dart Design [verweerders] niet aan [eisers] verschuldigd zou zijn (c.q. zou kunnen zijn) een bedrag gelijk aan de
fee
van [C] (die [eisers] op grond van de samenwerkingsovereenkomst jaarlijks hebben betaald).
Daartoe was, aldus het subonderdeel, onvoldoende (immers: niet-concludent) dat, zoals het hof in rov. 4.19 had geoordeeld, voor beantwoording van de vraag of [verweerders] Dart Design als klant van [eisers] hadden aangebracht, niet van doorslaggevend belang was dat [eisers] aan [C] een
fee
betaalden. Deze laatste omstandigheid was echter wel relevant voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre [eisers] voor Dart Design (als)nog aan [verweerders] een
goodwill
vergoeding waren verschuldigd, zodat het hof naar aanleiding van het bedoelde verweer van [eisers] had moeten beoordelen en onderzoeken of de jaarlijks door hen aan [C] betaalde
fee
in mindering moe(s)t worden gebracht op de door [verweerders] voor Dart Design berekende
goodwill
vergoeding.
2.46
Het subonderdeel bevat een zelfstandige klacht die geen uitwerking inhoudt van de als 2 genummerde klacht met als opschrift
“hof betrekt ten onrechte ook niet (kenbaar) productie H8 bij de betwisting van [eiser 2] ”
. Dat is echter geen reden die klacht buiten behandeling te laten.
2.47
Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat [eisers] nimmer enige berekening van de bedoelde
fee
hebben overgelegd, althans niet in de door het subonderdeel genoemde passage in de antwoordakte van 18 juli 2012 en evenmin in de in appel overgelegde productie H8. Productie 2a bij de genoemde akte heeft wel betrekking op de door [eisers] aan [C] betaalde
“fee”
, maar bevat een opgave daarvan over januari en februari 2012, enkele jaren nadat de samenwerking tussen [verweerders] en [eisers] reeds was geëindigd, en zegt derhalve niets over het (eventueel) op de
goodwill
vergoeding in mindering te brengen bedrag.
2.48
Het standpunt van [eisers] komt erop neer dat zij, in het geval dat Dart Design als een door [verweerders] aangebrachte klant zou hebben te gelden, een vordering op [verweerders] ter zake van de aan [C] betaalde fee zouden hebben. [eisers] hebben dienaangaande echter geen (voorwaardelijke) reconventionele vordering ingesteld; evenmin blijkt dat zij zich voor dat geval op verrekening hebben beroepen. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten de door het subonderdeel bedoelde stellingen niet bij zijn oordeel over de (omvang van de) aan [verweerders] toekomende
goodwill
vergoeding te hebben betrokken.
2.49
Als aan het subonderdeel ten grondslag ligt dat de aan [C] betaalde
fee
mede bepalend is voor de omzet aan de hand waarvan de
goodwill
dient te worden berekend, dan geldt daarvoor hetgeen het hof in de rov. 4.29-4.32 heeft geoordeeld, te weten dat de betwisting door [eisers] van de door [verweerders] berekende
goodwill
onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel zou ook in zoverre niet onbegrijpelijk zijn, gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.47) reeds werd opgemerkt.
2.50
Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.51
Aan het slot van het middel wordt nog gesteld dat gegrondbevinding van één of meer klachten met zich brengt dat hetgeen het hof, voortbouwend op de rov. 4.19 en 4.29-4.32, in de rov. 5.2-5.6 en het dictum heeft geoordeeld en beslist, evenmin in stand kan blijven.
2.52
Indien, zoals ik meen, subonderdeel 2.3 slaagt, kan hetgeen is overwogen en beslist in de rov. 5.2-5.4 en het dictum niet zonder meer in stand blijven.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] , althans tot verwerping van het cassatieberoep voor zover door [eiser 2] ingesteld, en voor het overige tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan de rov. 2.1-2.13 van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 16 februari 2011, waarnaar het hof in rov. 3.2 van het bestreden arrest heeft verwezen.
Inleidende dagvaarding, prod. 1.
Inleidende dagvaarding, prod. 2.
Conclusie van antwoord in reconventie, prod. 9.
Inleidende dagvaarding, prod. 5.
Inleidende dagvaarding, prod. 4.
Inleidende dagvaarding, prod. 7.
Inleidende dagvaarding, prod. 6.
Inleidende dagvaarding, prod. 9.
Inleidende dagvaarding, prod. 10.
Inleidende dagvaarding, prod. 15.
Inleidende dagvaarding, prod. 16.
Inleidende dagvaarding, prod. 17.
Inleidende dagvaarding, prod. 18.
ECLI:NL:RBZUT:2011:BP6677.
Het bestreden arrest dateert van 17 februari 2015, terwijl de cassatiedagvaarding op 18 mei 2015 is uitgebracht (17 mei 2015 was een zondag).
HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2391, NJ 2005/68, rov. 3.5.2 (
“(…) Te dien aanzien merkt de Hoge Raad op dat het rechters in het algemeen vrijstaat geen kennis van bepaalde stukken te nemen op grond van hun oordeel dat de goede procesorde zich daartegen verzet. (…)”
); HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78, rov. 3.6
(“(…) De tegen deze oordelen gerichte klachten stuiten alle erop af dat het hof ingevolge art. 20 lid 1 Rv. tot taak heeft te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en daartoe zo nodig ook ambtshalve maatregelen dient te treffen. Het hof mocht op grond daarvan, en mede gelet op de overige - voormelde - omstandigheden die het in zijn oordeel heeft betrokken, de onderhavige stukken buiten beschouwing laten. Zijn oordeel dat [D] in de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde, is niet in strijd met enige rechtsregel en is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd
.
”
); HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650, JBPR 2011/16 m.nt. K. Teuben (vgl. van deze laatste annotatie in het bijzonder punt 10), rov. 3.3.2
(“(…) Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. (…) Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.”
). Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, art. 85 Rv, aant. 7 (R.H. de Bock, 20-08-2014) en V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (2006), nrs. 216 e.v.. Lindijer, a.w., nr. 222 (p. 247), meent dat het beginsel van hoor en wederhoor en het belang van een zo veel mogelijk op de materiële waarheid gebaseerde rechtspleging vorderen dat de rechter een stuk waarover de wederpartij zich ter zitting behoorlijk heeft kunnen uitlaten in zijn beoordeling betrekt, maar voegt daaraan toe dat zulks slechts bij gebreke aan in redelijkheid te respecteren belangen die zich tegen toelating van een dergelijk stuk verzetten (de wederpartij wordt niet onredelijk in haar verdediging benadeeld, het geding wordt niet onredelijk vertraagd) geldt. Zie ook nr. 225, waaruit blijkt dat Lindijer hij het terzijde laten van een stuk op grond van de goede procesorde, anders dan op grond van art. 85 lid 4 Rv, mogelijk acht.
Zie voor de verzoekschriftprocedure HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2407, NJ 1998/328 m.nt. HJS. Zie voorts in het algemeen de noot van M.A.J.G. Janssen onder HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210, JBPR 2003/22, onder 2-3 en 5. Zie voor een op de goede procesorde gebaseerde last om - ter voldoening aan de stelplicht - terstond alle beschikbare bescheiden te overleggen, althans gemotiveerd aan te geven waarom die bescheiden ontbreken, HR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2238, NJ 1997/451 m.nt. JdB. Vgl. daarover ook Lindijer, De goede procesorde (2006), nrs. 183 en 213.
Dat dit laatste voor een voldoende gemotiveerde betwisting - mede gelet op de eisen van een goede procesorde - noodzakelijk kan zijn, volgt ook uit (het in voetnoot 18 reeds genoemde arrest) HR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2238, NJ 1997/451 m.nt. JdB.
Het subonderdeel verwijst naar HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058, NJ 1988/500 m.nt. WLH; HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1269, NJ 1994/368; HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997/175 m.nt. CJHB; HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002/387 m.nt. JBMV; HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587, NJ 2007/335, JA 2007/144 m.nt. K. van der Meer, VR 2007/134 m.nt. GMvW bij VR 2007/133.
Het subonderdeel verwijst naar HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286 m.nt. WMK.
Het subonderdeel verwijst naar HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203 m.nt. M.R. Mok.
Vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650, JBPR 2011/16 m.nt. K. Teuben, rov. 3.3.1:
“(…) De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (…). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. (…)”
.
Zie de in voetnoot 17 genoemde rechtspraak, in het bijzonder HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084, NJ 2007/78, rov. 3.6.