ECLI:NL:RBROT:2017:749
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 4200625 CV EXPL 15-4621
uitspraak: 26 januari 2017
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2)
[eiser 2]
,
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde: mr. L. Salomé, ARAG rechtsbijstand,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2)
[gedaagde 2] ,
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigde: mr. L.F. van Wijck, SRK rechtsbijstand.
Partijen blijven hierna aangeduid als [eiser ] c.s. (mannelijk enkelvoud) en [gedaagde ] c.s. (mannelijk enkelvoud).
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
het tussenvonnis van deze rechtbank van 21 juli 2016 met de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de akte overleggen producties namens [eiser ] c.s., met producties;
de akte in reconventie na tussenvonnis, tevens wijziging en vermeerdering van eis, namens [gedaagde ] c.s.;
de antwoordakte in conventie namens [gedaagde ] c.s.;
de akte van antwoord namens [eiser ] c.s.;
de akte uitlating contra-enquête namens [gedaagde ] c.s.;
de processen-verbaal van de op 4 oktober 2016 en 15 december 2016 gehouden getuigenverhoren.
De verdere beoordeling
1.1
In het tussenvonnis van 21 juli 2016 is in conventie [eiser ] c.s. in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de berberishaag op de kadastrale erfgrens (‘op de blauwe lijn’) stond en dat in 2014 de schutting door [gedaagde ] c.s. op een andere plaats is gezet dan waar de oorspronkelijke berberishaag stond.
1.2
In enquête heeft [eiser ] c.s. mevrouw [J.] als getuige doen horen. In contra-enquête heeft [gedaagde ] c.s. doen horen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] (gedaagde sub 2), mevrouw [B.] en de heer [S.] .
1.3
Getuige [J.] , voormalig eigenaresse van de huidige woning van [gedaagde ] c.s., heeft – voor zover van belang – verklaard:
“Ik ben op 2 februari 1977 van Rotterdam verhuisd naar de [adres en plaatsnaam] . […]
Toen ik er kwam wonen, woonde op nummer [huisnummer] [naam bewoner] met zijn vrouw en schoonmoeder. [naam bewoner] had om zijn hele erf een laag hardhouten hek staan. Dat stond dus ook op de scheiding tussen mijn en zijn erf. Dat hek stond er ook nog toen de heer en mevrouw [gedaagde ] er kwamen wonen. Dat hek stond op de kadastrale grens van mijn perceel en zijn perceel. […]
Omdat het hek in de loop der jaren steeds slechter was geworden en ik ook wel van groen houd, heb ik aan de heer en mevrouw [eiser ] voorgesteld om tegen het hek aan een berberishaag te planten. Ik zou dan de plantjes kopen en zij zouden ze planten. Daar gingen ze mee akkoord en de haag is toen op hun grond tegen het hek aan geplaatst. De afstand tussen de berberisstruikjes en het hek bedroeg een paar centimeter. Toen ik mijn huis heb verkocht aan de heer en mevrouw [gedaagde ] stond het hek er nog. De berberishaag was inmiddels gegroeid en kwam boven en door het hek uit. De hoogte van het hek was hooguit 40 centimeter. […]
Ik hoor u zeggen dat u een kopie van de folder (opmerking kantonrechter: de verkoopbrochure van de woning aan de [straatnaam] [huisnummer] ) aan dit proces-verbaal zult hechten.
Mr. [NAAM]verkoopbrochure rechts onder.  […]
Mr. [NAAM]te wijzen waar het hek is. Mijn antwoord is dat dat hek zich in de haag bevindt. Dat hek maakte een scherpe hoek waar de heg op de foto een bocht maakt.
[…]
Mr. [NAAM]zesde pagina van de brochure. […] Mr. [NAAM]ze foto het hek te zien is. Hoewel ik het hek niet zie, was het er nog wel. Het hek is door de haag overgroeid. Wanneer ik onkruid weghaalde onder de heg, kwam ik het hek tegen.”
1.4
Getuige [gedaagde ] heeft – voor zover van belang – verklaard:
“[…]
Ik wijs u aan de middelste foto op het derde fotoblad, alsmede de eerste foto op het vierde fotoblad (opmerking kantonrechter: van de verkoopbrochure). […] Op die foto’s kun je zien dat het pad achter het huis evenwijdig aan de weg loopt. Je kunt ook zien wat de afstand is tussen de heg en de muur van het huis. Op de foto’s valt ook te zien dat de heg op dat moment niet strak, in de zin van niet gesnoeid was. De bestrating liep onder de begroeiing door.
[…]
Ik vind het lastig om de breedte van de toenmalige heg te schatten, maar ik houd het op in ieder geval 1 meter in ongesnoeide toestand.
Toen wij de heg verwijderen, hebben we geen hekwerk of resten daarvan in/bij de heg aangetroffen.”
1.5
Getuige [gedaagde 2] heeft – voor zover van belang – verklaard:
“[…] Ik weet dat wij de schutting op dezelfde plek hebben gezet als waar voorheen de haag stond.
[…]
De heg was destijds ‘totaal verwoekerd’, daar bedoel ik mee dat de heg niet gesnoeid was. Als ik de breedte van de heg in die toestand moet schatten, kom ik op ongeveer 1 meter uit. De breedte van de bestrating schat ik op ongeveer 1,50 meter.
Toen wij de heg gingen verwijderen, hebben wij niets van een hekwerk daarin of daarbij aangetroffen.”
1.6
Getuige [B.] , vriendin van [gedaagde ] c.s., heeft – voor zover van belang – verklaard:
“Toen meneer en mevrouw [gedaagde ] het huis in [plaatsnaam] hadden betrokken, heb ik hun geholpen met het opknappen van het huis en de tuin. Daarom kan ik iets zeggen over de heg die er toen stond.
Ik ben toen een aantal keren met een kruiwagen vanuit de tuin naar de weg gelopen. Wanneer ik met die kruiwagen over het pad tussen het huis en de heg liep, had ik aan weerszijden voldoende ruimte over. Daar bedoel ik mee dat je met de kruiwagen over het pad kon lopen zonder dat je de heg of de muur aanraakte. […]
Ik vind het lastig om afstanden te schatten, maar ik schat de ruimte tussen de heg en de muur op 1 a 1,50 meter.
[…]
U vraagt mij of je elkaar op het pad met twee kruiwagens zou kunnen passeren. Je kunt elkaar wel passeren, maar je hebt dan geen ruimte meer over, denk ik.”
1.7
Getuige [S.] , vriend van [gedaagde ] c.s., heeft – voor zover van belang – verklaard:
“Ik heb hen destijds geholpen bij de verhuizing. Ik heb toen spullen vanaf de aanhanger naar binnen gebracht. Ik liep dan over het paadje tussen de muur en de heg. Zo hebben we een grote bank van 1 meter diep naar binnen gesjouwd. De heg stond er toen nog. We konden toen met die bank gewoon over het paadje zonder de muur of de heg te raken. […] Indien de heg op de blauwe lijn had gestaan, hadden wij nooit met de bank over het paadje kunnen lopen zonder muur en heg te raken.
Ik heb twee jaar later een dagje geholpen in de tuin bij het verwijderen van de heg. Ik weet daarom dat die heg op ruim 1.50 meter afstand van de muur heeft gestaan. Die afstand heb ik niet gemeten, maar kon ik wel schatten. Er was in of bij die heg niets van een hekje aanwezig.”
1.8
De kantonrechter acht [eiser ] c.s. niet geslaagd in het bewijs dat de berberishaag op de kadastrale erfgrens (‘op de blauwe lijn’) stond en dat in 2014 de schutting door [gedaagde ] c.s. op een andere plaats is gezet dan waar de oorspronkelijke berberishaag stond, namelijk op de gele lijn (zie foto onder 1.1 en dan het gedeelte ter hoogte van de letter A) en overweegt hiertoe als volgt.
Getuige [J.] heeft weliswaar verklaard dat het hek nog in de heg stond, maar daartegenover staan de verklaringen van de getuigen [S.] , [gedaagde ] en [gedaagde 2] die hebben verklaard dat bij het verwijderen van de heg er geen hek of restanten daarvan werden aangetroffen. Daarnaast hebben de getuigen [gedaagde ] , [gedaagde 2] , [B.] en [S.] overeenstemmend verklaard over de ruimte tussen de muur en de heg. Getuige [gedaagde ] heeft ter ondersteuning van zijn verklaring gewezen op onder andere de volgende twee foto’s uit de verkoopbrochure van getuige [J.] :
Ondanks de staat van de heg (ongesnoeid) neemt de kantonrechter op die foto’s meer ruimte waar tussen de muur/achtergevel van de woning van [gedaagde ] c.s. en de heg dan de afstand tussen de muur en het horizontale stuk van eerdergenoemde blauwe lijn. Eveneens neemt hij meer ruimte waar tussen de trap en de heg dan de afstand tussen de trap en het verticale stuk van de blauwe lijn. Zeker nu eerder in deze procedure al is vast komen te staan dat de bestrating nog doorliep tot het midden van de berberishaag zodat die ruimte nog meer zou zijn bij een gesnoeide heg. Dat er meer ruimte moet zijn geweest dan de strook tussen de muur en de kadastrale grens sluit eveneens aan bij de eigen bevindingen van de kantonrechter tijdens de descente op 23 maart 2016. Er is tijdens die descente door hem een afvalcontainer voortbewogen tussen de muur/achtergevel en het gespannen touw op de plek van genoemd horizontale stuk van de blauwe lijn. Die container paste maar net. Dit strookt niet met de getuigenverklaringen van [gedaagde ] , [gedaagde 2] , [B.] en [S.] over de ruimte, maar ook niet met de onderste foto. Op die foto zijn twee naast elkaar geplaatste afvalcontainers te zien, terwijl nog steeds een doorgang resteert.
1.9
Dit heeft als gevolg dat in rechte niet is vast komen te staan dat de berberishaag op de kadastrale erfgrens (‘op de blauwe lijn’) stond. Onder 3.8 van genoemd tussenvonnis is reeds beoordeeld dat in dat geval het beroep van [gedaagde ] c.s. op verkrijgende of bevrijdende verjaring van eigendom slaagt. De vordering van [eiser ] c.s. in conventie tot het verwijderen van de schutting, zand en bestrating zal dan ook worden afgewezen.
1.10
De vordering van [gedaagde ] c.s. in reconventie [eiser ] c.s. te veroordelen mee te  werken aan het oprichten van een schutting en een hekwerk dat [gedaagde ] c.s. wil plaatsen dan wel (gedeeltelijk) al geplaatst heeft, van 2,00 meter hoogte op de erfgrens op straffe van een dwangsom en betaling van de helft van de kosten van de schutting en het plaatsen daarvan, wordt afgewezen. [gedaagde ] c.s. heeft zonder overleg met [eiser ] c.s. voor een bepaalde uitvoering van schutting en hekwerk gekozen en de wijze van plaatsen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan dan van [eiser ] c.s. niet verlangd worden dat hij bijdraagt in de kosten van de aanschaf van de schutting en het hekwerk en het plaatsen daarvan, mede omdat één en ander al gedeeltelijk geplaatst is.
1.11
Onder 3.12 van genoemd tussenvonnis is reeds beoordeeld dat boom 2 (de boom die binnen twee meter van de erfgrens staat) verwijderd dient te worden, althans het gedeelte boven een schuttinghoogte van twee meter.
1.12
Bij akte in reconventie van 18 augustus 2016 heeft [gedaagde ] c.s. de grondslag voor zijn vordering tot verwijdering van boom 1 gewijzigd in die zin dat hij naast artikel 5:42 BW aan deze vordering ook onrechtmatige hinder ten grondslag legt.
In genoemd tussenvonnis is reeds overwogen dat deze vordering op grond van artikel
5:42 BW niet kan worden toegewezen nu de boom meer dan twee meter van de erfgrens afstaat.
De kantonrechter begrijpt de aanvulling van de grondslag aldus dat [gedaagde ] c.s. een beroep doet op artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW. Artikel 5:37 BW bepaalt dat het de eigenaar van een erf niet is toegestaan onrechtmatige hinder aan eigenaren van andere erven toe te brengen. Daaruit volgt dat niet elke vorm van hinder onrechtmatig is. De beoordeling of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de omvang van de daardoor toegebrachte schade in verband met de overige omstandigheden van het geval. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv lag het op de weg van [gedaagde ] c.s. om tegenover de betwisting van [eiser ] c.s. concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de last die hij van boom 1 ondervindt van dien aard is dat deze als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Concrete feiten en omstandigheden dat de hinder
onrechtmatig
is, zijn niet door [gedaagde ] c.s. gesteld noch is de kantonrechter daarvan anderszins gebleken. Daarbij komt dat als onweersproken vast staat dat boom 1 reeds aanwezig was toen [gedaagde ] c.s. zijn woning kocht, zodat hij rekening diende te houden met enige hinder. Ook weegt mee de omstandigheid dat boom 2 binnenkort verwijderd wordt, althans het gedeelte hoger dan twee meter, waardoor de hinder zal afnemen nu vooral de takken van deze boom over de schutting reiken. De primaire vordering tot het verwijderen van boom 1 zal ook op deze grond worden afgewezen.
1.13
Artikel 5:44 BW bepaalt dat overhangende beplanting mag worden weggehaald indien de eigenaar van het erf waarop de beplanting staat na aanmaning hiermee in gebreke blijft. Het is niet noodzakelijk dat hinder wordt ondervonden door de overhangende beplanting. Een beperking is dat deze bevoegdheid niet mag worden misbruikt, maar dit is niet gesteld door [eiser ] c.s. noch is de kantonrechter daarvan gebleken. De kantonrechter zal [eiser ] c.s. dan ook veroordelen de overhangende takken af te zagen of terug te snoeien tot aan de erfgrens. Om problemen in de toekomst te voorkomen, zal de kantonrechter [eiser ] c.s. eveneens veroordelen de takken tot de erfgrens terug gesnoeid te houden.
1.14
Door [eiser ] c.s. is aangevoerd dat gelet op de hoogte van de bomen, de dikte van de takken en de overlevingskans van de bomen het snoeien door een hovenier dient te gebeuren. De kantonrechter ziet in dat het (grotendeels) verwijderen van boom 2 en het snoeien van boom 1 veel voeten in de aarde zal hebben zodat hiermee rekening gehouden wordt in die zin dat [eiser ] c.s. een termijn van twee maanden gegeven wordt voor het (doen) uitvoeren van de werkzaamheden.
1.15
De dwangsom zal in gematigde vorm worden toegewezen, namelijk € 250,- per dag en met een maximum van € 10.000,-.
1.16
De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten in conventie en reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, gelet op het feit dat partijen buren zijn en zij over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld.
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
wijst af de vordering van [eiser ] c.s.;
in reconventie
veroordeelt [eiser ] c.s. om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis tot het afzagen/snoeien en gesnoeid houden van de overhangende takken van boom 1 tot aan de erfgrens, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,- per dag, een gedeelte van een dag daarin begrepen, waarover nakoming uitblijft, met een maximum van € 10.000,-
veroordeelt [eiser ] c.s. om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis tot het verwijderen van boom 2, althans het gedeelte boven een schuttinghoogte van twee meter, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 250,- per dag, een gedeelte van een dag daarin begrepen, waarover nakoming uitblijft, met een maximum van € 10.000,-;
in conventie en in reconventie
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
745