ECLI:NL:RBROT:2016:9671
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/497304 / HA ZA 16-264
Vonnis van 14 december 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.R.E. Gelok te Roosendaal,
tegen
1
[gedaagde sub1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Buth te Middelharnis.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] (enkelvoud) genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub1] en gedaagde sub 2 zal [gedaagde sub2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 maart 2016 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties;
de brief van de rechtbank van 13 juli 2016, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie, het begeleidend schrijven van 14 oktober 2016 en de daaraan gehechte zes foto’s;
het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
Partijen zijn buren van elkaar. Zij wonen beiden aan de [adres] . [eiser] is eigenaar van de woning met erf en tuin gelegen aan de [adres 1] . [gedaagde sub1] is eigenaar van de woning met erf en tuin gelegen aan de [adres 2] . De percelen waarop de woningen van [eiser] en [gedaagde sub1] staan, grenzen aan elkaar.
2.2.
[gedaagde sub1] heeft in 2008 – met behulp van een tuinontwerp van hovenier Staelduinsebos Groenspecialisten – acht bomen, zijnde leiplatanen van het soort Platanus Acerifolia (hierna: leibomen), geplant op zijn erf op ongeveer een halve meter afstand van de erfgrens met [eiser] . De leibomen staan langs de oprit van [eiser] en naast dan wel achter de garage van [eiser] . Als erfafscheiding is daarnaast op de erfgrens met het perceel van [eiser] een hekwerk geplaatst waartegen hedera (klimplant) groeit.
2.3.
In 2010 is [gedaagde sub1] verhuisd en bewoont zijn zoon, [gedaagde sub2] , de woning aan de [adres 2] zelfstandig.
2.4.
[eiser] heeft in 2015 [gedaagden] verzocht en gesommeerd de binnen twee meter van de erfafscheiding staande leibomen te verwijderen. [gedaagden] is hiertoe niet bereid gebleken.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
‘gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de bomen binnen 2 meter van de erfgrens met het perceel van eiser te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 200,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven, met veroordeling van gedaagden hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten.’
3.2.
[gedaagden] voert verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vorderingen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [eiser] in de kosten, met inbegrip van de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
‘voor recht te verklaren dat [gedaagden] door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen voor het hebben van bomen binnen een afstand van twee meter met de erfgrens met [eiser] , zoals in deze procedure omschreven, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, bij gebreke waarvan de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van eisers, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat geïntimeerden binnen 14 dagen na aanschrijving niet aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag van de betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening.’
3.5.
[eiser] voert verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie worden deze vorderingen gezamenlijk beoordeeld.
4.2.
[eiser] baseert zijn vordering tot verwijdering van de leibomen op artikel 5:42 BW en op artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW op grond van onrechtmatige hinder. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij hinder en schade ondervindt van de leibomen en dat de leibomen binnen twee meter van de erfgrens staan, hetgeen op grond van artikel 5:42 BW niet is toegestaan.
4.3.
[gedaagden] stelt ten verweer dat:
[eiser] geen belang heeft bij zijn vordering, aangezien hij geen overlast van de leibomen ondervindt;
[eiser] misbruik maakt van zijn bevoegdheid;
[eiser] nimmer een voorbehoud heeft gemaakt of heeft geprotesteerd waardoor sprake is van rechtsverwerking;
de vordering niet toewijsbaar is omdat artikel 5:42 BW niet van toepassing is nu de leibomen een toelaatbare erfafscheiding vormen;
[eiser] toestemming heeft gegeven voor het planten van de leibomen;
de bevoegdheid van [eiser] tot opheffing van de onrechtmatige toestand is verjaard (extinctieve verjaring);
[eiser] door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen die inhoudt dat [eiser] moet dulden dat de leibomen moeten blijven staan (acquisitieve verjaring);
de vordering van [eiser] tot verwijdering van de leibomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de leibomen bomen zijn als bedoeld in artikel 5:42 BW. Ingevolge artikel 5:42 lid 1 en lid 2 BW is het niet geoorloofd om binnen twee meter afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is. Op grond van een verordening of plaatselijke gewoonte kan een kleinere afstand als voornoemd zijn toegelaten. De rechtbank stelt vast dat, nu gesteld noch gebleken is dat ingevolge een plaatselijke verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten, het op grond van artikel 5:42 BW niet is toegestaan bomen te plaatsen binnen twee meter vanaf de erfgrens.
4.5.
Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de leibomen zich binnen een afstand van twee meter van de erfgrens bevinden, zodat [eiser] in beginsel bevoegd is opheffing van deze onrechtmatige toestand te vorderen. [gedaagden] heeft echter een achttal verweren aangevoerd zoals in 4.3 is weergegeven. Deze verweren zullen in het navolgende worden beoordeeld.
Geen belang (1)
4.6.
[gedaagden] stelt ten verweer dat [eiser] geen belang heeft bij de vordering, nu hij geen hinder ondervindt van de leibomen. Het ligt weliswaar op de weg van [eiser] om concreet aan te geven waaruit de ervaren hinder bestaat en aannemelijk te maken dat die hinder zodanig ernstig is dat deze als maatschappelijk onbetamelijk en daarmee als onrechtmatig heeft te gelden. Echter, de vraag of [eiser] al dan niet hinder wordt toegebracht door de leibomen is voor de toetsing van het in artikel 5:42 BW bepaalde niet van belang. Bovendien heeft [eiser] gemotiveerd gesteld dat hij hinder ondervindt van de leibomen – waarop hierna vanaf 4.20 nader wordt ingegaan – hetgeen een rechtens relevant belang vormt. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Misbruik van bevoegdheid (2)
4.7.
Ook het verweer dat [eiser] misbruik maakt van recht wordt verworpen. Gelet op artikel 3:13 BW is sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer [eiser] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen. Gelet op deze maatstaf zal niet snel mogen worden aangenomen dat sprake is van misbruik van recht. [gedaagden] heeft zijn stelling dat [eiser] zijn bevoegdheid uitsluitend gebruikt om [gedaagden] te schaden – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] – onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] heeft ook niet inzichtelijk gemaakt hoe de kosten van het kappen of verplaatsen van de bomen in verhouding staan tot zijn inkomen. Dat betekent dat slechts van een algemeen financieel belang van [gedaagden] is gebleken, van overige zwaarwegende belangen is onvoldoende gebleken. Hiertegenover staat het belang van [eiser] bij verwijdering van de bomen, te weten het wegnemen van de gestelde hinder en opheffing van de gestelde onrechtmatige toestand. Tussen deze belangen bestaat niet een zodanige onevenredigheid dat [eiser] in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheid tot verwijdering van de bomen kan komen. Het beroep op artikel 3:13 BW wordt dan ook verworpen.
Rechtsverwerking (3)
4.8.
[gedaagden] heeft zich daarnaast beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van [eiser] . [gedaagden] stelt daartoe dat [eiser] nimmer een voorbehoud heeft gemaakt of heeft geprotesteerd waardoor [eiser] zijn recht om verwijdering van de boom te vorderen heeft verspeeld. Ook dit verweer van [gedaagden] kan niet slagen, nu volgens vaste jurisprudentie voor rechtsverwerking meer nodig is dan enkel stilzitten of tijdsverloop, terwijl [gedaagden] – naast het verwijt dat [eiser] eerder actie had moeten ondernemen – onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen.
Artikel 5:42 BW is niet van toepassing (4)
4.9.
[gedaagden] heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat de leibomen – mede doordat zij door het framewerk naar elkaar zijn gegroeid – een toelaatbare heg vormen en met het hekwerk met de hedera als erfafscheiding zijn toegestaan. [eiser] heeft dit betwist en voert aan dat indien het hek de erfafscheiding is, de bomen niet langer mogen zijn dan het hek. Op dit moment zijn de bomen echter hoger dan het hek.
4.10.
Ingevolge artikel 5:42 lid 3 in samenhang met 5:49 BW kan – in dit geval – [eiser] zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van leibomen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven en niet hoger zijn dan twee meter. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de leibomen hoger reiken dan het hekwerk met de hedera – waaruit de scheidsmuur in dit geval bestaat – en hoger zijn dan twee meter, hetgeen ook duidelijk zichtbaar is op de door beide partijen overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse. Gelet op deze vaststaande feiten is artikel 5:42 BW van toepassing en wordt ook dit verweer van [gedaagden] verworpen.
Extinctieve verjaring (6)
4.11.
[gedaagden] beroept zich verder op extinctieve verjaring. Op grond van artikel 3:306 BW in samenhang met 3:314 BW verjaart een vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand na verloop van twintig jaren na de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd. Partijen twisten echter over de vraag wanneer de verjaringstermijn ten aanzien van de leibomen is aangevangen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 2008 toen de leibomen zijn geplant, terwijl [gedaagden] van oordeel is dat de verjaringstermijn is aangevangen in 1988 toen er coniferen zijn aangeplant die in 2008 zijn vervangen door de leibomen.
4.12.
Overeenkomstig de geldende jurisprudentie geldt de termijn enkel voor reeds bestaande bomen en begint bij het plaatsen van nieuwe bomen – ook indien deze deels zorg dragen voor de vervanging van daarvoor op deels diezelfde plek staande bomen – een nieuwe verjaringstermijn te lopen. De verjaringstermijn voor extinctieve verjaring van twintig jaar is dan ook nog niet verstreken. Het beroep op extinctieve verjaring zal daarom worden afgewezen.
Acquisitieve verjaring (7)
4.13.
[gedaagden] heeft voorts ten verweer gesteld dat door acquisitieve verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen inhoudende de last van [eiser] om de aanwezigheid van de leibomen binnen de in artikel 5:42 BW genoemde verboden zone te dulden. Dat is een zelfstandig verweer waarvoor [gedaagden] de bewijslast draagt. Het had op de weg van [gedaagden] – mede in het licht van de uitgebreid gemotiveerde betwisting van [eiser] – de betwisting gemotiveerd te weerspreken en het eerder ingenomen standpunt nader en gemotiveerd te onderbouwen. Nu [gedaagden] dit heeft nagelaten en ter comparitie enkel heeft gesteld dat hij zijn standpunt handhaaft, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd zodat het verweer om die reden wordt gepasseerd.
Redelijkheid en billijkheid (8)
4.14.
[gedaagden] heeft daarnaast ten verweer gesteld dat gegeven alle feiten en omstandigheden verwijdering van de leibomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.15.
[gedaagden] voert onvoldoende argumenten aan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat gebruikmaking van dat recht in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank acht de vordering tot verwijdering van de bomen dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Toestemming [eiser] (5)
4.16.
Resteert nog het verweer van [gedaagden] dat [eiser] toestemming zou hebben gegeven voor het planten van de leibomen, althans akkoord zou zijn gegaan met het tuinontwerp. [eiser] betwist echter ooit toestemming te hebben gegeven voor de uitvoering van een tuinplan en het plaatsen van de leibomen. [gedaagden] beroept zich op de uitzondering van artikel 5:42 lid 1 BW, op grond waarvan aangeplante bomen niet ongeoorloofd zijn binnen twee meter vanaf de erfgrens indien de eigenaar van het belendende erf daarvoor toestemming heeft gegeven. De bewijslast van zijn stelling rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagden] Gelet op het door [gedaagden] gedane bewijsaanbod, zal hij worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat [eiser] zijn toestemming heeft gegeven de acht leibomen op het erf van [gedaagden] aan te planten op een afstand binnen twee meter van de erfgrens met het erf van [eiser] .
4.17.
Indien [gedaagden] niet slaagt in deze bewijsvoering, komt vast te staan dat de acht leibomen zonder toestemming van [eiser] binnen twee meter van de erfgrens staan, hetgeen op grond van artikel 5:42 BW niet is toegestaan. In dat geval ligt de vordering van [eiser] op grond van de primaire grondslag voor toewijzing gereed.
4.18.
Slaagt [gedaagden] daarentegen in de bewijsvoering dan leidt dit tot de conclusie dat [gedaagden] met succes een beroep heeft gedaan op de uitzondering van artikel 5:42 lid 1 BW waardoor de primaire grondslag van de vordering van [eiser] voor afwijzing gereed ligt.
4.19.
In dat geval ligt aan de rechtbank de beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] voor, dat hij zodanige hinder van de leibomen ondervindt, dat de aanwezigheid van die leibomen jegens hem onrechtmatig is. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Onrechtmatige hinder?
4.20.
[eiser] stelt hinder en schade te ondervinden doordat de wortels van de leibomen onder de bestrating van zijn oprit doorgroeien, de leibomen in de zomer de lichtinval in de twee slaapkamers en kantoorkamer blokkeren en [eiser] meer dan eens last heeft van overhangende takken waar hij op moet wijzen alvorens deze worden gesnoeid. [gedaagden] betwist dit, voert daartegen aan dat er slechts één keer sprake is geweest van achterstallig onderhoud waarvoor excuses zijn aangeboden en dat wortels van leibomen verticaal de grond ingroeien. Ter onderbouwing van zijn betwisting heeft [gedaagden] een verklaring van een hovenier overgelegd waarin is opgenomen dat leibomen in de regel een diepe wortelgroei hebben (productie 6 CvA).
4.21.
Op grond van artikel 5:37 in samenhang met artikel 6:162 BW is het de eigenaar van een erf niet toegestaan onrechtmatige hinder aan eigenaren van andere erven toebrengen. Daaruit volgt dat niet elke vorm van hinder onrechtmatig is. De beoordeling of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de omvang van de daardoor toegebrachte schade in verband met de overige omstandigheden van het geval.
4.22.
Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv lag het op de weg van [eiser] om tegenover de betwisting van [gedaagden] concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de last die hij van de leibomen ondervindt van dien aard is dat deze als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Dergelijke concrete feiten en omstandigheden zijn niet door [eiser] gesteld. Daarbij komt dat als onweersproken vaststaat dat er reeds hoge beplanting aanwezig was toen [eiser] zijn woning kocht, zodat enige hinder hem van aanvang af bekend was. Het door [eiser] gestelde waardeert de rechtbank derhalve niet als onrechtmatig.
4.23.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat indien [gedaagden] slaagt in de bewijsvoering de vordering van [eiser] – zowel wat betreft de primaire als de subsidiaire grondslag – voor afwijzing gereed ligt.
Het verdere verloop van de procedure
4.24.
De rechtbank kan zich voorstellen dat partijen – gelet op hetgeen in dit tussenvonnis reeds is overwogen – alsnog zelf tot een afhandeling van deze kwestie in der minne zouden willen en kunnen komen. In dat geval kunnen zij verzoeken om de procedure op gezamenlijk verzoek door te halen.
4.25.
Over de eventuele verdere beslechting van de tussen partijen bestaande geschilpunten in deze procedure zal de rechtbank nader beslissen na de bewijsvoering.
4.26.
In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
laat [gedaagden] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [eiser] zijn toestemming heeft gegeven de acht leibomen op het erf van [gedaagden] aan te planten op een afstand binnen twee meter van de erfgrens met het erf van [eiser] ;
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 januari 2017
voor uitlating door [gedaagden] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
5.3.
bepaalt dat [gedaagden] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken direct in het geding moet brengen;
5.4.
bepaalt dat [gedaagden] , indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen in de maanden februari, maart en april 2017 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J.M. van Beckhoven in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125;
5.6.
bepaalt dat [gedaagden] uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. van Beckhoven en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.
2868/2053