ECLI:NL:GHARL:2016:10518
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.160.549/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 2106954 CV EXPL 13-2710)
arrest van 27 december 2016
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. “ [A] ”
wonende te [B] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J. Dekens, kantoorhoudend te Odoorn,
tegen
de gezamenlijke erfgenamen van [C] ,
laatst wonende te [D] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna te noemen:
de erfgenamen [C] ,
advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, kantoorhoudend te Almelo.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 juli 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is de comparitie van partijen bepaald op                          19 augustus 2016. Op de comparitie zijn partijen, vergezeld van hun advocaten, verschenen. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van [appellant] luidt:
“
in conventie
: (...) uitvoerbaar bij voorraad:
1.
de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties, alsmede de wettelijke rente daarover indien niet binnen 14 dagen wordt voldaan.
in reconventie
: (...) uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerden te veroordelen:
Primair:
om uiterlijk 30 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest het gehuurde weer in een dusdanige staat te brengen dat appellant zijn restaurant/pizzeria normaal kan uitbaten met dien verstande dat ook het dak, de toiletten en de CV-ketel worden vervangen c.q. hersteld, op straffe van een dwangsom (...);
en tot betaling, van een bedrag ad € 47.930,72 ter zake van vergoeding van de door appellant geleden schade met betrekking tot inkomstenderving in de periode november 2012 tot en met februari 2015 te vermeerderen met een bedrag ad € 2.995,67 per maand dat geïntimeerden het gehuurde niet volledig hebben hersteld en tevens een bedrag van ad € 9.763,15 ter zake van zaakschade aan het gehuurde;
te verklaren voor recht dat de stopzetting/opschorting van de huurpenningen vanaf 1 november 2012 terecht is en dat eerst weer huurpenningen verschuldigd zijn vanaf de dag dat geïntimeerden aan het in dezen te wijzen arrest geheel gevolg hebben gegeven, alsmede te bepalen dat geen huurpenningen zijn verschuldigd over de periode tot aan de dag der ontruiming en tevens over de periode vanaf de datum van ontruiming tot de datum dat appellant rechtens weer in de gelegenheid wordt gesteld zijn restaurant in het litigieuze pand te exploiteren;
in de proceskosten en het nasalaris in conventie en in reconventie en in beide instanties, alsmede de wettelijke rente hierover indien tijdige betaling uitblijft.
Subsidiair:
indien geïntimeerden geen uitvoering geven aan bovengenoemd herstel, geïntimeerden te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 63.450,- aan appellant, zodat appellant de herstelwerkzaamheden aan het gehuurde pand kan laten uitvoeren;
en tot betaling, van een bedrag ad € 47.930,72 ter zake van vergoeding van de door appellant geleden schade met betrekking tot inkomstenderving in de periode november 2012 tot en met februari 2015 te vermeerderen met een bedrag ad € 2.995,67 per maand dat geïntimeerden het gehuurde niet volledig hebben hersteld en tevens een bedrag van ad € 9.763,15 ter zake van zaakschade aan het gehuurde;
te verklaren voor recht dat de stopzetting/opschorting van de huurpenningen vanaf 1 november 2012 terecht is en dat eerst weer huurpenningen verschuldigd zijn vanaf de dag dat geïntimeerden aan het in dezen te wijzen arrest geheel gevolg hebben gegeven, alsmede te bepalen dat geen huurpenningen zijn verschuldigd over de periode tot aan de dag der ontruiming en tevens over de periode vanaf de datum van ontruiming tot de datum dat appellant rechtens weer in de gelegenheid wordt gesteld zijn restaurant in het litigieuze pand te exploiteren;
in de proceskosten en het nasalaris in conventie en in reconventie en in beide instanties, alsmede de wettelijke rente hierover indien tijdige betaling uitblijft.
Meer subsidiair:
1.
Indien uw hof van mening is dat het niet wenselijk c.q. mogelijk is dat appellant het bedrijfspand weer betrekt, dan verzoekt appellant uw hof geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de door appellant geleden totale schade, nader op te maken bij staat, althans een zodanig bedrag vast te stellen als uw hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten en het nasalaris in conventie en in reconventie en in beide instanties, alsmede de wettelijke rente hierover indien tijdige betaling uitblijft.
1.4
De erfgenamen [C] hebben geconcludeerd [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen met veroordeling van
[appellant] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
2
De feiten
2.1
[appellant] heeft geen specifieke grieven gericht tegen de door de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) in het vonnis van 24 december 2013 onder randnummers 2.1 t/m 2.10 vastgestelde feiten. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
2.2
Bij huurovereenkomst van 9 december 2011 heeft [C] (hierna: [C] ) aan [appellant] met ingang van 1 januari 2012 voor de duur van 5 jaar in huur gegeven de bedrijfsruimte aan de [a-straat] 8 te [D] (hierna veelal: het gehuurde) tegen een huurprijs van laatstelijk € 1.016,77 excl. btw per maand. Op grond van artikel 3.2 van de huurovereenkomst dient de huurprijs bij vooruitbetaling te worden voldaan.
2.3
In artikel 2.1 zijn “de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”, ROZ model versie augustus 2008, (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
Gebrek
2. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
(...)
Schade
10.1
Huurder zal verhuurder onverwijld in kennis stellen van een gebrek en van de (dreigende) schade die uit dat gebrek of uit een andere oorzaak of omstandigheid voortvloeit. Huurder geeft verhuurder een redelijke termijn, die behoudens in geval van calamiteiten, tenminste zes weken bedraagt om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van verhuurder komend gebrek.
(...)
Aansprakelijkheid
(...)
11.3
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsverminderingen en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
11.4
Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:
- indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;
- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in 4 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn.
(...)
Kosten onderhoud, herstel en vernieuwingen, inspecties en keuringen
(...)
14.3
voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, (...) daken, platten, bouwmuren en buitengevels;
b. onderhoud, herstel en vernieuwing van tot het gehuurde behorende trappen, traptreden, rioleringen, afvoeren, goten, buitenkozijnen. Wat betreft de tot het gehuurde behorende rioleringen, goten en afvoeren geldt onverminderd het in 14.4 sub k gestelde, met dien verstande het onderhoud, het herstel alsmede de vernieuwing van de rioleringen, de goten en de afvoeren voor rekening van huurder komen, indien de huurder het in 14.4 sub k gestelde niet nakomt.
(...)
14.4
Te verduidelijking dan wel afwijking of in aanvulling op 14.1 zijn voor rekening van huurder:
(...)
k.  de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonhouden, het schoonmaken ne het ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen.”
2.4
[appellant] heeft het pand overeenkomstig de contractuele bestemming (artikel 1.2 huurovereenkomst) gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een pizzeria.
2.5
In het pand is (in ieder geval) in oktober 2012 lekkage opgetreden. [appellant] heeft de schade op 15 oktober 2012 gemeld bij zijn verzekeraar ABN AMRO Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ABN AMRO). ABN AMRO heeft DEKRA Experts B.V. (hierna: Dekra) opdracht gegeven de waterschade te onderzoeken.
2.6
Dekra heeft de toedracht van de waterschade op 23 oktober 2012 onderzocht. Het door Dekra opgemaakte rapport van 31 oktober 2012 vermeldt onder het kopje “toedracht”:
“
(...)  Tijdens hevige regenval is hemelwater, aan de voorzijde van het pand, naar binnen gedrongen langs de randen van de dakkapel. In de bovenwoning lekte tevens een waterleiding in de keuken. Via het platte dak van de aanbouw achter het pand is regenwater naar binnen gelekt. Bij ons bezoek waren de defecten in de bitumineuze dakbedekking reeds hersteld. Het afschot op het platte dak is niet voldoende, waardoor de kans op herhaling bestaat als het waterpeil te hoog komt en door onvoldoende afwateringen het water onder de gevelrand naar binnen lekt
”.
Bij brief van 1 november 2012 heeft ABN AMRO [appellant] bericht dat op basis van het rapport van Dekra aan hem een bedrag van € 4.789,50 wordt overgemaakt ter vergoeding van zijn schade aan pizzaoven, koelingbank, systeemplafond en onderzoekkosten.
2.7
[appellant] heeft de pizzeria met ingang van 29 oktober 2012 gesloten. Voorts heeft [appellant] vanaf oktober 2012 geen huur meer betaald.
2.8
Bij brief van 1 november 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] [C] bevestigd, dat [appellant] mondeling hem op de hoogte heeft gebracht van verschillende gebreken waaronder lekkage, niet werkende oude cv-ketel en verstopt toilet. [C] wordt gesommeerd de gebreken overeenkomstig de wijze zoals aangegeven op de meegezonden offerte van Bouwbedrijf Eikenaar B.V. te herstellen. In de brief wordt aangekondigd dat als [C] herstel nalaat de rechter zal worden verzocht de gebreken op zijn kosten te herstellen. Voorts wordt [C] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] lijdt en nog zal lijden. Tot slot wordt gemeld dat [appellant] de gehele huurprijs zal opschorten totdat alle gebreken zijn verholpen.
2.9
De toenmalige gemachtigde van [C] heeft bij brief van 12 november 2012 betwist dat er gebreken in het pand zijn waarvoor hij aansprakelijk is. Zo is er steeds adequaat op de klachten van [appellant] gereageerd. Een in het verleden gemelde lekkage is adequaat verholpen en [appellant] heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de vervanging van een op zichzelf nog deugdelijke Cv-installaties. De slechte elekticiteitsbedrading  en systeemplafond zijn door [appellant] aangelegd waarvoor [C] niet aansprakelijk is. [appellant] wordt gesommeerd de huurachterstand, vermeerderd met kosten te voldoen. Aan deze sommatie heeft [appellant] geen gevolg gegeven.
2.10
Starke Installatietechniek (hierna: Starke) heeft in opdracht van [C] de lekkage beoordeeld en bij brief van 16 november 2012 aan [appellant] als volgt gerapporteerd:
“(...)
Er is sprake van heftige lekkage er komt veel water vanuit het plafond van de keuken van het restaurant, deze lekkage is er nu ongeveer 1 dag.
Oorzaak van de lekkage is niet bekend.
Oorzaak kan daklekkage zijn, er zit een plat dak boven en op dit dak staat water.
2 weken geleden ben ik daar geweest voor dezelfde klacht, toen stond er ook water op het dak maar was er in de keuken geen lekkage.
oorzaak van lekkage kan ook een waterleiding zijn (...).
afgesproken is dat dhr. Alshalbi het dak droog maakt. Als de lekkage dan stopt zal hoogst waarschijnlijk het dak lek zijn. Als de lekkage niet stopt zullen wij een verder onderzoek doen naar de waterleiding, hiervoor moeten wij wel bij de watermeter kunnen.
(...)
”
2.11
[appellant] heeft het Bouwkundig Adviesbureau de opdracht gegeven een bouwkundig rapport op te maken. De keuring heeft plaatsgevonden op 20 november 2012. Het rapport vermeldt onder meer:
“
2.1 Doel bouwkundige keuring
(...) Het doel van de keuring is het verkrijgen van inzicht in de onderhoudstoestand van het object en de eventueel voorkomende gebreken en/of tekortkomingen door middel van een visuele inspectie, dit in relatie tot de in het bouwjaar geldende eisen, bouwaard en bouwwijze.
(...)
Dakconstructie
(...)
Gebrek:                          Het afschot op het Platte dak is niet voldoende, hierdoor zakt plat
dak Bedrijfspand door. Dit heeft tot gevolg dat bij bijv. regen het
regenwater op het dak blijft staan en niet op de juiste wijze kan
afvloeien. De afwatering is dus onvoldoende. Hierdoor is er lekkage
ontstaan, zie verder Dakbedekking
(...)
Dakuitrusting
Hemelwaterafvoer
(...)
Gebrek:                         Gedateerd en werkt niet optimaal (zie dakconstructie) herstellen.
(...)
Dakafwerking
Dakbedekking dag (exclusief lood) Bedrijfspand + Bovenwoning met 3 tal Dakkapellen
(...)
Gebrek:                          Tijdens de keuring op diverse plaatsen lekkages in het Platte dak,
idem vochtplekken Bovenwoning
Advies:                           Bitumineuze dakbedekking op plat dak, 3 tal dakkapellen, reparatie
dakraam achterzijde onmiddellijk vervangen c.q. dakreparatie en
minimaal op termijn dakpannen zadeldak vervangen. (gedateerd)
(...)
Sanitair
(...)
Gebrek:                          Volgens opgave opdrachtgever regelmatig verstoppingen van toiletten.
(...)
Plafonds + algemeen
(...)
Gebrek:                           Lekkages in systeemplafonds
(...)
CV-ketel
(...)
Gebrek:                           Zwaar gedateerd 1970
Advies:                            Vervangen + kanaalwerk controleren
(...)
Toelichting inspecteur
:
Een op een redelijke locatie gelegen Bedrijfspand met Bovenwoning. Matig tot plaatselijk Slecht onderhouden Pand dient grotendeels extern alsook intern opgeknapt / gerenoveerd. Bedrijfspand thans door de aanwezige lekkages niet exploiteerbaar. (besluit brandweer). (...)
Tijdens de keuring geen sporen van bewuste “vernieling” door opdrachtgever zoals bijvoorbeeld kapotsnijden en/of gaten maken in dakbedekking waargenomen.
”
2.12
Bij exploot van 28 december 2012 heeft [appellant] [C] in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle en na vermeerdering van eis gevorderd dat [C] op straffe van een dwangsom het gehuurde in een dusdanige staat brengt dat [appellant] zijn restaurant normaal kan uitbaten, dat [C] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding bij wege van voorschot van € 27.738,- en dat de kantonrechter bepaalt dat de stopzetting van de huurpenningen vanaf 1 november 2012 terecht is en dat [appellant] eerst weer huur verschuldigd is als [C] aan het te wijzen vonnis uitvoering heeft gegeven. Bij vonnis in kort geding van 30 mei 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.13
Op basis van het eindvonnis van de kantonrechter is het pand op 15 september 2014 ontruimd.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[C] heeft in conventie gevorderd de huurovereenkomst met [appellant] te ontbinden met veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van                           € 9.150,93 wegens huurschuld t/m juni 2013, € 833,- wegens buitengerechtelijke incassokosten incl. btw, € 1.016,77 per maand vanaf juli 2013 tot de datum van ontruiming met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2
[appellant] heeft verweer gevoerd en een tegeneis ingediend. [appellant] heeft in reconventie gevorderd primair [C] op straffe van een dwangsom te veroordelen het gehuurde in zodanige staat te brengen dat hij zijn pizzeria weer in het gehuurde kan exploiteren en subsidiair dat [C] wordt veroordeeld tot betaling van € 63.450, - zodat [appellant] met dat bedrag de gebreken zelf kan herstellen. Voorts heeft [appellant] primair en subsidiair gevorderd [C] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, voor recht te verklaren dat [appellant] vanaf 1 november 2012 tot de datum dat [C] aan het te wijzen vonnis uitvoering heeft gegeven geen huur verschuldigd is en [C] te veroordelen in de proceskosten.
3.3
Bij tussenvonnis van 20 augustus 2013 heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast, welke op 4 oktober 2013 is gehouden. Na akte wisseling is bij tussenvonnis van 24 december 2013 [E] , verbonden aan Huls Bouwkostenmanagement, tot deskundige benoemd. Bij uitspraak van 28 januari 2014 heeft de kantonrechter zijn beslissing in het tussenvonnis van 24 december 2013 dat [appellant] het voorschot van de deskundigenkosten heeft te dragen hersteld en het voorschot voorlopig ten laste van de Staat der Nederlanden gebracht. De deskundige heeft in zijn rapport van 13 mei 2014 op de vragen van de kantonrechter geantwoord dat er een flinke lekkage is geweest die niet door een slecht dak is veroorzaakt. De meest aannemelijk oorzaak is volgens de deskundige een defecte wateraansluiting, waarbij niet moet worden gedacht aan een niet goed sluitende verbinding in de waterleiding, maar aan een niet gesloten kraan of een nagenoeg volledig losse verbinding.
In het eindvonnis van 26 augustus 2014 heeft de kantonrechter het oordeel van de deskundige overgenomen dat de oorzaak van de lekkage niet moet worden gezocht in een onvoldoende staat van het dak. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] te weinig heeft gesteld ter onderbouwing van zijn (nieuwe) stelling dat de lekkage is veroorzaakt door een kapotte leiding. De overige klachten over de oude cv-installatie, onvoldoende riolering en brandschade kunnen volgens de kantonrechter in ieder geval geen volledige opschorting van de huurprijs rechtvaardigen, zodat de conventionele vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde met nevenvorderingen worden toegewezen.
Doordat de huurovereenkomst wordt ontbonden heeft [appellant] volgens de kantonrechter geen belang meer bij zijn reconventionele vordering tot herstel van de gebreken en de verklaring voor recht dat hij geen huur hoeft te betalen zolang de gebreken niet zijn hersteld. De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen omdat de schade niet het gevolg is van een fout van de verhuurder. De gevorderde hogere energiekosten wordt afgewezen omdat [appellant] bij aanvang van de huurovereenkomst wist dat er een oudere cv-ketel was.
[appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
In eerste aanleg heeft de gemachtigde van [C] de kantonrechter bij brief van 8 augustus 2014 met als bijlage de verklaring van erfrecht bericht dat [C] op 31 januari 2014 is overleden. De kantonrechter heeft aan dat bericht terecht geen verdere consequenties verbonden dan in het kort na de brief van 8 augustus 2014 gevolgde eindvonnis van 26 augustus 2014 de eisende partij als “wijlen [C] ” aan te duiden.
[appellant] heeft in hoger beroep gedagvaard de erfgenamen van [C] , die ook in rechte zijn verschenen. Het hof zal van deze procespartij uitgaan.
4.2
[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis bij memorie van grieven gewijzigd en aangevuld. Tegen deze eiswijziging is door de erfgenamen van [C] geen bezwaar gemaakt en deze is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de wet of de goede procesorde. Het hof zal op de gewijzigde eis beslissen.
4.3
Tegen het tussenvonnis van 24 december 2013, hersteld bij beslissing van 28 januari 2014 (hierna: het tussenvonnis), en het eindvonnis van 26 augustus 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft [appellant] 13 grieven geformuleerd.
4.4
Grief 1
is gericht tegen de samenvatting van het verweer van [appellant] in randnummer 1 van het eindvonnis en
grief 9
tegen een betwisting van [C] in randnummer 4.2 van het tussenvonnis. Deze overwegingen geven partijstandpunten weer en zijn niet dragend voor de beslissing van de kantonrechter, zodat [appellant] bij de behandeling van deze grieven geen belang heeft. Voor zover [appellant] erover klaagt dat op zijn verweer, dat het afschot op het dak onvoldoende is en dat bij hevige regenval het water onder de gevelrand en het dakkapel naar binnenloopt, niet is beslist, zal het hof ingaan bij de behandeling van de grieven 4 en 5.
4.5
Met
grief 2
komt [appellant] op tegen de zinsnede in randnummer 1 van het eindvonnis dat de door de kantonrechter benoemde deskundige de opmerkingen van partijen (over zijn concept rapport) in zijn (eind)rapport heeft opgenomen en waar nodig becommentarieerd. Volgens [appellant] is de deskundige niet adequaat ingegaan op zijn vragen/opmerkingen bij het concept-rapport.
Naar het oordeel van het hof mist deze klacht feitelijke grondslag. In hoofdstuk 9 van het deskundigenrapport is de reactie van [appellant] in verschillende onderdelen uitgesplitst en is ieder onderdeel door de deskundige van een commentaar voorzien.
Uit de toelichting bij de grief blijkt dat de klacht zich vooral richt op de kwaliteit van het door de deskundige verrichte onderzoek. Het hof zal bij de behandeling van grief 3 ingaan op de vraag of de kantonrechter gelet op de kritiek van [appellant] het deskundigenrapport (mede) aan zijn oordeel ten grondslag mocht leggen.
4.6
[appellant] bestrijdt met de
grieven 10 t/m 13
de deskundigenbenoeming door de kantonrechter, met de
grieven 3, 4 en 5
de op het deskundigenrapport gebaseerde oordelen van de kantonrechter dat de waterschade niet het gevolg is van een lekkage aan het dak en met
grief 6
dat [appellant] te weinig heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling dat als de door hem geleden schade het gevolg is van een kapotte leiding [C] daarvoor aansprakelijk is.  In
grief 7
klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter de gebreken betreffende de cv-ketel, de riolering en de brandschade voor de beoordeling van het opschortingsrecht buiten beschouwing heeft gelaten. De afwijzing van zijn reconventionele vorderingen wordt bestreden met
grief 8
.
4.7
Het hof stelt het volgende voorop. De kantonrechter heeft eerst de conventionele vordering van [C] behandeld, waartegen [appellant] niet is opgekomen en dat de kantonrechter overigens ook vrij stond.
Ter afwering van de conventionele vorderingen van [C] tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en betaling van de huurschuld heeft [appellant] zich erop beroepen dat hij ten gevolge van tekortkomingen aan de zijde van [C] zijn verplichting tot betaling van de huur vanaf oktober 2012 heeft opgeschort totdat die tekortkomingen zijn hersteld en zijn schade is vergoed. De tekortkomingen aan de zijde van [C] zijn volgens [appellant] lekkage aan het dak, gebrekkige riolering die stank verspreid, een verouderde cv-ketel en brandschade ten gevolge waarvan hij zijn pizzeria niet kan exploiteren.
[C] heeft de door [appellant] gestelde tekortkomingen betwist, althans aangevoerd dat hij voor die tekortkomingen niet aansprakelijk is.
4.8
Voor het beantwoorden van de vraag of aan [appellant] een opschortingsrecht vanaf oktober 2012 toekomt, heeft het hof in het licht van de stellingen van [appellant] na te gaan of zijn klachten tekortkomingen aan de zijde van [C] opleveren die opschorting van de gehele huurprijs rechtvaardigen.
De klachten van [appellant] leveren een tekortkoming aan de zijde van [C] op indien sprake is van een gebrek dat het gehuurde gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten
(artikel 2 algemene voorwaarden en artikel 7:204 BW).
[appellant] heeft ter zitting erkend dat de brandschade, die kort voor de geplande behandeling van het kort geding op 29 januari 2013 nabij het magazijn en toiletten was ontstaan, beperkt was, de verouderde cv ketel op zichzelf aan gebruik van het gehuurde als pizzeria niet in de weg stond maar volgens [appellant] tot hoge energiekosten leidde en de riolering op gezette tijden verstopte en voor enige stankoverlast zorgde. De lekkage was echter zodanig dat het volgens [appellant] op regenachtige dagen voor ernstige overlast zorgde en mede in verband met de elektrische bedrading in het pand tot een gevaarlijke situatie leidde waardoor gebruik van het pand vanaf oktober 2012 niet meer mogelijk was.
In het licht van het partij debat mocht de kantonrechter naar het oordeel van het hof op grond van deze stellingen tot uitgangspunt nemen dat het opschorten van de gehele huurprijs alleen gevaardigd zou zijn als (ook) de door [appellant] ondervonden lekkage in het gehuurde het gevolg was van een eigenschap of andere omstandigheid die niet aan hemzelf is toe te rekenen.
Grief 7
treft daardoor geen doel.
4.9
In artikel 14 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst is een regeling opgenomen welke kosten van onderhoud voor rekening van de verhuurder komen. Kosten van herstel van gebreken aan het dak en (water)leidingen komen (in beginsel) voor rekening van de verhuurder. [appellant] heeft gesteld dat de lekkage het gevolg is van gebreken aan het dak en heeft dat in eerste aanleg met de bevindingen van de partijdeskundige Bouwkundig Adviesbureau "De Woningkeurders" en de door zijn verzekeraar ingeschakelde deskundige Dekra onderbouwd. [C] heeft deze stelling betwist en aangevoerd dat het dak geen gebrek vertoont en dat een oorzaak kan zijn dat [appellant] de schade moedwillig heeft veroorzaakt door het openlaten van een kraan of het (tijdelijk) losmaken van een waterleiding. [C] heeft zijn stelling dat het dak in orde was onderbouwd met de bevindingen van de partijdeskundige Starke.
4.10
Uit de bevindingen van de partijdeskundigen en de stellingen van partijen volgt niet eenduidig dat de (ernstige) lekkage in het gehuurde het gevolg was van gebreken aan het dak. Onder deze omstandigheden kon de kantonrechter, teneinde zich over dit technisch aspect nader te laten voorlichten, op grond van artikel 194 Rv een deskundigenbericht gelasten. Voor het gelasten van een deskundigenonderzoek is niet vereist, anders dan in grief 10 kennelijk wordt verondersteld, instemming van één of alle partijen. Voorts kon de kantonrechter het onderzoek van de deskundige beperken tot de oorzaak van de waterschade in het pand doordat alleen dit gebrek, al dan niet in samenhang met de overige gebreken, een algehele opschorting van de huurprijs kon rechtvaardigen.
De
grieven 10 t/m 14
slagen daardoor niet.
4.11
In
grief 3
klaagt [appellant] er in het bijzonder over dat de kantonrechter in randnummer 2 van het eindvonnis de conclusie en de argumentatie van de deskundige overneemt dat de oorzaak van de lekkage niet in een onvoldoende staat van het dak moet worden gezocht. Met
grief 4
komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter in hetzelfde randnummer dat het van algemene bekendheid is dat op een lek dak geen water blijft staan. In de toelichting bij de grief wordt met verwijzing naar de bevindingen van De Woningkeurders de stelling betrokken dat bij hevige regenval water op het platte dak onder de gevelrand en via de randen van de dakkapel naar binnen lekt. [appellant] bestrijdt met
grief 5
de conclusie van de deskundige dat de watersporen in de plafonds niet overeenkomen met het gestaag druppelen van een lekkage in het dak.
4.12
Samengevat komt de door de kantonrechter benoemde deskundige tot de volgende bevindingen. De dakbedekking verkeert in goede staat. Het dak ligt niet goed op afschot, maar dat is technisch geen probleem zolang de dakbedekking in goede staat is. Bij de voorgevel zijn enkele lekkage sporen gevonden die het gevolg zijn van een niet goed aansluiten van de dakkapel op het dak. De deskundige gaat ervan uit dat dit is verholpen.
In het pand is sprake geweest van een grote hoeveelheid water dat zich over diverse vloeren, plafonds en isolatieplaten heeft verspreid en via naden naar beneden is gelopen. De oorsprong van deze lekkage is volgens de deskundige niet direct aanwijsbaar, omdat het water zich over een groot oppervlak heeft verplaatst. De deskundige heeft vervolgens drie mogelijkheden onderzocht, te weten lekkage van het dak, verstopte dakafvoeren en lekkage door waterleidingen.
Uit door [appellant] toegezonden filmpjes van de lekkage leidt de deskundige af dat er sprake is geweest van een stroom water. Voor een stroom water is, anders dan bij druppelende lekkage, een forse beschadiging van de dakbedekking nodig. Die is door de deskundige niet aangetroffen, zodat de deskundige lekkage van het dak uitsluit.
Verstopte dakafvoeren kunnen er toe leiden dat het hele dak tot de dakranden vol water komt te staan en bij doorregenen over de opstandrand loopt en waterschade in het pand veroorzaakt. Uit de datering van de opnames van de filmpjes en de weerberichten van de nabijgelegen weerstations leidt de deskundige af dat in de periode van de opnames geen heftige regenval is geweest – er is volgens de deskundige in een week geen druppel regen gevallen - . Hierdoor sluit de deskundige ook deze tweede mogelijkheid uit.
De derde mogelijkheid is een defecte waterleiding. Gezien de hoeveelheid water en het oppervlakte waarover het water zich heeft verspreid, betreft het volgens de deskundige niet een niet goed sluitende verbinding, maar moet gedacht worden aan een niet gesloten kraan of een nagenoeg volledig losse verbinding.
4.13
De door de deskundige genoemde argumenten en conclusie acht de kantonrechter overtuigend en heeft die tot de zijne gemaakt. Op zichzelf staat het de rechter vrij voor de motivering van zijn oordeel te verwijzen naar de argumenten in het deskundigenrapport en die argumenten over te nemen.
4.14
Uit het deskundigenrapport leidt het hof af dat volgens de deskundige denkbaar is dat de door De Woningkeurders genoemde mogelijkheden tot lekkage vanaf het dak kunnen leiden, maar die lekkagemogelijkheden geven niet de stroom water die (mede) volgens de filmpjes van [appellant] de lekkage in het pand is geweest. Daarvoor is volgens de deskundige een forse beschadiging van de dakbedekking nodig en die is niet aangetroffen. In reactie op een opmerking van (de advocaat [NAAM]) [appellant] op het concept rapport heeft de deskundige daaraan toegevoegd dat op alle foto’s die zijn overgelegd water op het dak staat en dat als het dak lek zou zijn het water daar niet langdurig op zou blijven liggen.
[appellant] betwist in hoger beroep niet dat uit de door hem aan de deskundige toegezonden filmpjes een stroom water is te zien en dat de lekkage over een groot oppervlak in het gehuurde is verspreid. De door [appellant] ingeschakelde deskundigen melden niet een forse beschadiging van het dak, terwijl dat ook niet uit de overige bewijsstukken van [appellant] is gebleken. Voor zover de door [appellant] gestelde lekkage niet het gevolg hoeft te zijn van een forse beschadiging van het dak heeft [appellant] niet toegelicht hoe die zichtbare stroom water en het grote oppervlak van de lekkage te verklaren is uit een gestaag druppelen van water door een lekkage in/vanaf het dak. Verder staat niet ter discussie dat water op een plat dak dat niet goed op afschot ligt op zichzelf niet tot lekkage leidt. Als door een hevige regelval veel water op het platte dak komt dat onvoldoende snel wordt afgevoerd, leidt dat volgens de deskundige niet tot een stroom water vanaf het dak in het gehuurde. [appellant] heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld waarom die bevinding van de deskundige onjuist is.
Onder deze omstandigheden heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof, mede gelet op de aard en de omvang van de lekkage die aan [C] wordt verweten, met overneming van de bevindingen van de deskundige toereikend gemotiveerd dat de oorzaak van de lekkage niet in een gebrek aan het dak kan zijn gelegen, zodat op goede gronden die mogelijkheid is uitgesloten, waarmee ook de noodzaak tot een verder technisch onderzoek naar het dak ontbrak.
De grieven 3, 4 en 5 slagen daardoor niet.
4.15
Met de
grieven 5 en 6
klaagt [appellant] over het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] te weinig heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling dat de oorzaak van de lekkage gezocht moet worden in een kapotte leiding. Uit de toelichting bij deze grieven leidt het hof af dat [appellant] bestrijdt dat hij zelf de lekkage via het opendraaien van een kraan of het beschadigen van een waterleiding heeft veroorzaakt en dat de lekkage van een waterleiding niet voor de hand ligt omdat in dat geval sprake zou moeten zijn van een doorlopende lekkage en dat is niet het geval.
Het hof leidt uit deze grieven en de daarop gegeven toelichting af dat [appellant] niet (meer) aan zijn verweer tot opschorting van de huurprijs ten grondslag legt dat de lekkage het gevolg is van een defecte waterleiding waarvoor de verhuurder aansprakelijk is. Nu de kantonrechter een gebrek aan de waterleiding waarvoor de erfgenamen van [C] aansprakelijk zijn niet aannemelijk heeft geacht, heeft [appellant] geen belang bij de behandeling van zijn grieven nu hij dat oordeel feitelijk niet bestrijdt. Voor zover [appellant] betoogt dat de oorzaak van de lekkage niet kan zijn gelegen in een defecte waterleiding en daardoor wel door een lekkage in het dak veroorzaakt moet zijn, wijst het hof erop dat op zichzelf denkbaar is dat de waterleiding door iemand anders dan de verhuurder en iemand waarvoor de verhuurder niet aansprakelijk is de waterleiding tijdelijk heeft losgekoppeld of de kraan tijdelijk heeft opengezet, hetzij uit onachtzaamheid, hetzij om een lekkage te simuleren. De enkele betwisting van [appellant] dat hij dat niet is geweest, sluit die mogelijkheid bepaald niet uit.
4.16
Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van [appellant] dat hij gerechtigd was de gehele huurprijs vanaf oktober 2012 op te schorten niet slaagt, zodat de kantonrechter op goede gronden de conventionele vorderingen van (de erfgenamen van) [C] heeft toegewezen.
4.17
Met
grief 8
bestrijdt [appellant] de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen. Doordat de huurovereenkomst is ontbonden heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn reconventionele vorderingen tot (primair) herstel van de gebreken en (subsidiair) tot een vergoeding van de kosten om zelf tot herstel over te gaan. Doordat in conventie is geoordeeld, welk oordeel in hoger beroep in stand blijft, dat [appellant] niet gerechtigd was de gehele huurprijs op te schorten dient de door hem gevorderde verklaring van recht te worden afgewezen. Voorts voegt het hof daaraan toe dat de formulering van die vordering niet inhoudt een huurprijsvermindering op basis van artikel 7:208 BW, terwijl evenmin is gevorderd – voor het geval de gebreken geen algehele opschorting van de huurprijs rechtvaardigen – een gedeeltelijke vermindering van de huurprijs.
Daargelaten de vraag of de door [appellant] gestelde schade in de huurovereenkomst is geëxonereerd, heeft de kantonrechter de gevorderde schadevergoeding terecht afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat die schade het gevolg is van een aan de verhuurder toe te rekenen gebrek.
5
Slotsom
5.1
De grieven slagen niet. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep, die aan de zijde van de erfgenamen [C] worden begroot op € 308,- aan griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente zoals in het dictum geformuleerd.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
I. bekrachtigt het tussenvonnis van 24 december 2013, verbeterd bij uitspraak van 28 januari 2014 en het eindvonnis van 26 augustus 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle;
II. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erfgenomen [C] vastgesteld op € 308,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat, en indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden nogmaals € 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
III. verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2016.