ECLI:NL:PHR:2016:930
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/03895
mr. [NAAM]16 september 2016
Conclusie inzake:
Blaimont B.V.
(hierna: Blaimont)
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. P.S. Kamminga
tegen
F.N.I. Holding B.V.
(hierna: FNI)
verweerder in cassatie
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en K.J.O. Jansen
In deze zaak, waarin zowel Blaimont als FNI hebben geappelleerd tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling onder dwangsom van FNI, is de vraag aan de orde of het hof met de algehele vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en de herformulering van de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen al dan niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
.
1.2
Eind 2000 heeft de rechtsvoorganger van FNI (Tresforte Investments BV) van de rechtsvoorganger van Blaimont (Eurocommerce Projectontwikkeling BV) een aantal kantoorgebouwen gekocht, waaronder een kantoorgebouw te Zoetermeer, genaamd “De Hermelijn”, en een kantoorgebouw te Delft, genaamd “La Connexion”.
1.3
In 2002 heeft (de rechtsvoorganger van) FNI (de rechtsvoorganger van) Blaimont ervan beschuldigd de huuropbrengsten te hoog te hebben voorgesteld, waardoor FNI een te hoge koopprijs voor de kantoorpanden zou hebben betaald. FNI heeft Blaimont in rechte betrokken en vernietiging, althans ontbinding, van de koopovereenkomsten gevorderd. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de vorderingen afgewezen
. Het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arresten van 25 mei 2010 en 17 juli 2012 ter zake van “De Hermelijn” geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Blaimont
. Dat hof heeft in dat verband overwogen dat Blaimont, door (de rechtsvoorganger van) FNI niet in kennis te stellen van het bestaan en de inhoud van met de huurders van de kantoorpanden gesloten
sideletters
, aan FNI cruciale informatie heeft onthouden en daarmee de op haar rustende informatieverplichting in de kern heeft geschonden, waardoor sprake is van een ernstige tekortkoming van Blaimont
. Het hof heeft de vordering tot gedeeltelijke vernietiging en ontbinding van de koopovereenkomsten afgewezen. Toegewezen is de vordering tot veroordeling van Blaimont tot vergoeding van schade en de zaak is daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure. Ter zake van “La Connexion” heeft het hof geoordeeld dat de vordering van FNI is verjaard.
1.4
Bij dagvaarding van 24 april 2014 heeft FNI de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. FNI heeft een schade gevorderd van € 2.297.763,-, vermeerderd met rente en kosten
.
1.5
Bij dagvaarding van 24 april 2014 heeft FNI Blaimont ter zake van “La Connexion” opnieuw in rechte betrokken, ditmaal in verband met de nakoming van een contractuele afrekeningsverplichting. In deze procedure vordert FNI een schadevergoeding van ongeveer € 275.000,-
.
1.6
FNI heeft op 11 april 2014 conservatoir beslag gelegd op het vastgoed van Blaimont, bestaande uit een vakantiepark in België. Dit park omvat grond - waaronder 63 bouwkavels die aan derden verkocht moeten worden voor de bouw van een vakantiewoning - en zogenoemde verzorgingsgebouwen (“centrumvoorzieningen”) die in eigendom toebehoren aan Blaimont.
1.7
Voorts heeft FNI conservatoir derdenbeslag gelegd op twee bankrekeningen van Blaimont bij Fortis Bank te België. Dit beslag heeft voor een bedrag van € 556.000,- doel getroffen.
1.8
Na het hierna te noemen vonnis van de voorzieningenrechter van 23 december 2014 heeft FNI het beslag op de bankrekeningen van Blaimont opgeheven, tegen zekerheidsstelling door een door een derde partij verleend recht van hypotheek.
2
Procesverloop
2.1
Blaimont heeft FNI bij exploot van 22 oktober 2014 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter). Zij heeft - kort samengevat - gevorderd dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
FNI zal veroordelen de beslagen (gedeeltelijk) op te heffen en haar zal verbieden opnieuw beslag te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom, dan wel
subsidiair
aan de handhaving van het beslag de voorwaarde zal verbinden dat FNI een contragarantie stelt voor de schade als gevolg van de beslaglegging
. Zij heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij een groot en spoedeisend belang heeft bij opheffing van de beslagen vanwege de vastgoedontwikkelingen op het vakantiepark waartoe zij zich heeft verbonden. FNI heeft verweer gevoerd.
2.2
In zijn vonnis in kort geding van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
“4.19. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Blaimont er een reëel belang bij heeft dat zij in een positie behoudt/herkrijgt waarin zij de voorgenomen projectontwikkeling kan uitvoeren, welk belang moet worden afgewogen tegen het verhaalsbelang van FNI.
Blaimont heeft laten weten dat het bankbeslag, dat heeft geleid tot blokkering van liquiditeit ten bedrage van ca. € 550.000, haar belemmert om de verdere projectontwikkeling ter hand te nemen. Gelet op de omvang van het getroffen saldo acht de voorzieningenrechter dit voldoende aannemelijk. De omstandigheid dat niet gebleken is dat de bouw van de proefwoning waartoe Blaimont moet overgaan niet kan plaatsvinden, doet daaraan niet af. Het gaat mede om het perspectief op de stappen die daarna moeten volgen, en in het bijzonder op de mogelijkheid om bebouwde kavels ook aan de afnemers te kunnen leveren, welk perspectief, naar de voorzieningenrechter aannemelijk acht, door de beslaglegging onzeker is geworden.
4.20.
De voorzieningen rechter is verder van oordeel dat er geen aanleiding is om uit te gaan van een andere waarde van het beslagen onroerend goed dan de bedragen die door FNI (…) zelf worden aangehouden. De waarde van de te ontwikkelen percelen wordt daarbij geschat op € 1,1 mln. Indien het beslag op die percelen blijft liggen onder de beperking van het subsidiair aangeboden scenario van een uit de verkoopopbrengst geleidelijk te vullen depot, daalt de totale zekerheid tot € 1,63 mln.
4.21.
Uitgaande van de hiervoor vermelde beperking van de vordering tot € 2 mln. kan het beslagen banktegoed, gelet op het voorgaande, alleen worden vrijgegeven wanneer het beslag op al het onroerend goed blijft liggen. Ook de te ontwikkelen percelen (€1,1 mln.) zijn echter nodig om de projectontwikkeling te realiseren. Uit de verkoop van die percelen zal uitgaande van een storting in dat depot van een bedrag van € 10.000 per verkocht perceel een depot kunnen worden gevuld tot een bedrag van € 630.000. Dat betekent dat die storting ontoereikend is om de zekerheid op het thans bestaande niveau te handhaven. Aannemelijk is echter dat een substantieel hogere storting per kavel de voortgang van de projectontwikkeling ook zal belemmeren.
4.22.
Enige matiging van het niveau waarop vervangende zekerheid moet worden aangeboden acht de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. Hij zal het totaal aan zekerheid te handhaven bedrag stellen op € 1,785 mln. Dat betekent dat:
• 	het beslag op de banktegoeden voor opheffing vatbaar is;
• 	bepaald zal worden dat het beslag op de te ontwikkelen percelen blijft liggen, met dien verstande dat dit beslag niet de verkoop van die percelen blokkeert, indien er per afzonderlijk kavel uit de verkoopopbrengst of uit andere bron een bedrag van € 12.500 door de transporterende notaris in depot wordt gestort, welk depot wordt aangehouden bij een door FNI aan te wijzen notaris.
4.23.
Bij het voorgaande verdient opmerking dat de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd weliswaar niet summierlijk ondeugdelijk zijn, maar dat de hoogte wel met een aantal onzekerheden is omgeven. Immers, schadeberekening kan een andere uitkomst hebben dan de verkoopwaardeberekening waarin het debat door FNI is geplaatst.
Dat is weliswaar ten dele al verdisconteerd in de beperking tot € 2 mln. maar ook dan is er in de context van een belangenafweging onvoldoende grond om die € 2 mln. in volle omvang te zien als “harde” vordering.
4.24.
In de hiervoor vermelde overwegingen is ervan uitgegaan dat het onder beslag liggende onroerend goed niet is belast met hypotheek. In de akte van 28 november 2014 van Blaimont is echter vermeld dat op de centrumvoorzieningen van het vakantiepark een hypothecaire inschrijving rust van € 1 mln. Niet duidelijk is in hoeverre die inschrijving is benut. De omstandigheid dat met overlegging van het hiervoor besproken taxatierapport niet langer wordt gekoerst op het aanbieden van vervangende zekerheid in de vorm van (redelijk liquide) verhaalswaarde lijkt erop te wijzen dat van benutting in vergaande mate sprake is. Dat brengt mee dat uit een oogpunt van het te respecteren belang van FNI zal worden bepaald dat Blaimont aan dit vonnis alleen rechten kan ontlenen indien zij er voor zorgt dat voor de mate waarin de centrumvoorzieningen niet voor verhaal door de beslaglegger beschikbaar zijn, alternatieve zekerheid wordt gesteld. Die zekerheid mag de vorm hebben van een bankgarantie, hypotheek, of een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen.
4.25.
Niet duidelijk is of Blaimont in staat is andere zekerheid aan te bieden in een vorm die voor FNI aanvaardbaar is. Indien mocht blijken dat dit niet het geval is en Blaimont aannemelijk weet te maken dat zij wat betreft haar eigen vermogen daarbij tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan, wordt het navolgende relevant.
4.26.
Zoals hiervoor onder 4.16 al is vermeld, is de zekerheid die Blaimont beoogt te bieden gebaseerd op een geheel ander uitgangspunt dan verhaalswaarde. FNI heeft in haar akte van 5 december 2014 serieus te nemen kritiek op het taxatierapport van [A] geleverd. Blaimont heeft echter niet op die kritiek kunnen reageren hetgeen meebrengt dat de voorzieningenrechter er maar in beperkte mate betekenis aan kan toekennen. Al met al gaat de voorzieningenrechter er in het kader van deze belangenafweging vooralsnog vanuit dat de aandelen in Blaimont waarde vertegenwoordigen doordat en zolang de door en in Blaimont gedreven onderneming als onderneming kan voortbestaan. Die waarde zal waarschijnlijk bij lange na geen 5,5 mln. zijn, maar zij zal ook aanzienlijk meer dan nihil zijn. Daarvan uitgaande is denkbaar dat de zekerheid de vorm krijgt van zekerheid door de derden die bij uitstek belang hebben bij het voortbestaan van Blaimont en de door die vennootschap gedreven onderneming, te weten haar aandeelhouders. Die zekerheid zou kunnen bestaan in een pandrecht op de aandelen.
4.27.
Het voortbestaan van de onderneming lijkt overigens sowieso conditio sine qua non voor het verhaal van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, en is in zoverre een belang dat ook FNI ter harte zou moeten gaan. Indien handhaving van die beslagen ertoe leidt dat Blaimont failliet gaat, betekent dat immers het verval daarvan.
Nu niet zeker is dat FNI zich in voldoende mate door dat perspectief zal laten leiden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de meer subsidiair gevraagde contra-garantie in die zin toe te wijzen dat FNI, indien zij - nadat Blaimont aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen andere mogelijkheden heeft om de sub 4.24 van dit vonnis genoemde zekerheid te stellen - niet bereid is in te gaan op eventueel door Blaimont aangeboden alternatieve zekerheid in de vorm van een pandrecht op haar aandelen, tot een bedrag van € 2 mln. zekerheid stelt voor de schade die Blaimont bij handhaving van het beslag mogelijk leidt (lees: lijdt; LK). Die zekerheid mag de vorm hebben van een bankgarantie, hypotheek, of een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen.
4.28.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als na te melden.
4.29.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.”
2.3
Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter vervolgens als volgt beslist:
“5.1. veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door FNI op 11 april 2014 ten laste van Blaimont gelegde conservatoire derdenbeslag op door Blaimont bij Fortis Bank te België gehouden bankrekening(en) als in dit vonnis besproken, binnen een week na betekening van dit vonnis.
5.2.
bepaalt dat het door FNI ten laste van Blaimont gelegde conservatoire beslag op de te ontwikkelen percelen blijft liggen, met dien verstande dat dit beslag niet de verkoop van die percelen blokkeert indien bij levering per afzonderlijk kavel uit de verkoopopbrengst of uit andere bron een bedrag van € 12.500 door de transporterende notaris in depot wordt gestort, welk depot wordt aangehouden bij een door FNI aan te wijzen notaris.
5.3.
bepaalt dat Blaimont aan de dicta onder 5.1. en 5.2 van dit vonnis alleen rechten kan ontlenen indien zij alternatieve zekerheid stelt als sub 4.24 van dit vonnis omschreven,
5.4.
veroordeelt FNI om tot een bedrag van € 2 mln. zekerheid te stellen van dit vonnis omschreven indien zij er voor kiest niet in te gaan op een aanbod van zekerheid door derden in de vorm van pandrecht op haar aandelen als sub 4.27 van dit vonnis omschreven, en wel binnen een week nadat zij het daartoe strekkende besluit bij exploit of aangetekende brief aan Blaimont kenbaar heeft gemaakt,
5.5.
veroordeelt FNI om aan Blaimont een dwangsom te betalen van € 100.000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 en 5.2 resp. 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000 is bereikt,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.4
Bij dagvaarding van 20 januari 2015 is FNI bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, in zoverre dat de getroffen voorziening zal worden uitgebreid met - uitvoerbaar bij voorraad - de voorwaarde dat een pandrecht op de aandelen slechts dan als vervangende zekerheid kan gelden, indien de directie van Blaimont een vermogensinstandhoudingsverklaring heeft afgegeven, met veroordeling van Blaimont in de kosten van de procedure, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Blaimont heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van FNI, met beslissing over de proceskosten.
2.5
Op haar beurt heeft Blaimont incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat FNI alsnog zal worden veroordeeld tot, primair, opheffing van alle gelegde beslagen, dan wel, subsidiair, opheffing van alle beslagen behoudens de beslagen op de verzorgingsgebouwen, alsmede opheffing van de beslagen op de 32 kavels, al dan niet onder de verplichting tot het storten van een bedrag in depot door Blaimont, alsmede (zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) FNI te verbieden tot het opnieuw leggen van beslag op dezelfde of andere vermogensbestanddelen van Blaimont, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft Blaimont gevorderd, opnieuw subsidiair, aan de handhaving van de beslagen de voorwaarde te verbinden dat FNI zekerheid stelt voor een bedrag van € 2 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van FNI in de kosten van de procedure, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. FNI heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten. FNI heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.
2.6
Bij arrest van 23 juni 2015
heeft het hof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtgedaan in het principaal en incidenteel hoger beroep. Het hof heeft in incidenteel hoger beroep van Blaimont drie grieven onderscheiden. Een eerste grief, waarmee werd betoogd dat alle door FNI gelegde beslagen zouden moeten worden opgeheven, is ongegrond bevonden (de rov. 3.2 en 3.3). Ook een tweede grief, die inhield dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft bepaald dat het beslag op de te ontwikkelen bouwpercelen moet worden opgeheven bij verkoop en depot van € 12.500 per kavel, mits Blaimont alternatieve zekerheid stelt voor € 1.785.000, had naar ’s hofs oordeel geen succes. Het hof overwoog dat de te verstrekken vervangende zekerheid niet onnodig hoog is, bij welk oordeel het betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de voorzieningenrechter de vervangende zekerheid al op een lager bedrag had gesteld dan de geschatte vordering van € 2 miljoen (rov. 3.4 en 3.5). Een derde grief had meer succes. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daarover overwogen:
“3.6 De
derde grief
die het hof leest in de memorie van Blaimont, houdt in dat in het dictum duidelijker had moeten worden geformuleerd dat het beslag op de elk van de 63 bouwkavels, steeds bij verkoop van de betreffende kavel, moet worden opgeheven. Blaimont wenst dat het dictum op dit punt wordt verduidelijkt. Volgens Blaimont is voorzienbaar dat het beslag op de kavels tot problemen gaat leiden, zeker nu de Nederlandse voorzieningenrechter het beslag niet kan opheffen. Handhaving van dit beslag is ook niet vereist. Bovendien is de hoogte van het depot per kavel onnodig hoog.
3.7
Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter (overigens in overleg met partijen) gekozen constructie, om het beslag per kavel op te heffen indien de betreffende kavel is verkocht, na storting in depot van een deel van de koopsom. Niet duidelijk is geworden waarom dit onwerkbaar zou zijn of anderszins tot problemen voor Blaimont zou leiden. Dat dit het geval zou zijn, is ook niet onderbouwd door Blaimont. Overigens is ter zitting gebleken dat nog geen van de bouwkavels is verkocht, zodat door Blaimont geschilderde problemen zich ook nog niet hebben voorgedaan. Wel is het hof van oordeel dat het dictum van het bestreden vonnis op dit punt duidelijker moet worden geformuleerd, door eerst voorop te stellen dat Blaimont alternatieve zekerheid dient te stellen (in een nieuw te formuleren dictum onder 4.1), en vervolgens op FNI de
verplichting
te leggen (onder 4.4), indien Blaimont de alternatieve zekerheid heeft gesteld, tot opheffing van het beslag op de bouwpercelen, tegen storting van een bedrag van € 12.500 in depot per verkochte kavel. Het hof verwijst naar hetgeen hierna zal worden geformuleerd in het dictum.
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de onzekerheid over de waarde van het beslagen onroerend goed, is het hof van oordeel, met afweging van de wederzijdse belangen van partijen, dat er geen aanleiding is om het bedrag dat per verkochte kavel in depot moet worden gestort lager te stellen dan € 12.500 per kavel.
De grief slaagt gedeeltelijk.”
Ook het principaal hoger beroep is gedeeltelijk gegrond bevonden. De ter zake relevante overwegingen luiden als volgt:
“3.8 De
grief
van FNI in het principaal appel bestaat uit twee delen. Het
eerste deel
van de grief houdt in dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening onvoldoende duidelijk is, omdat onduidelijk blijft wanneer Blaimont aannemelijk heeft gemaakt dat zij, waar het gaat om het aanbieden van alternatieve zekerheid, wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan.
3.9
Het hof is van oordeel dat niet op voorhand in het dictum kan worden neergelegd wanneer (in welke gevallen of onder welke voorwaarden) Blaimont voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij het aanbieden van alternatieve zekerheid wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan. FNI heeft ook geen suggesties gedaan voor een nadere formulering.
Dit deel van de grief dient dan ook te falen. Wel zal het hof het dictum aanpassen, in zoverre dat de betreffende voorwaarde ook in het dictum zal worden neergelegd (en niet daarvan louter door een verwijzing naar de overwegingen deel uitmaakt).
3.10
Het
tweede deel
van de grief van FNI houdt in dat aan de mogelijkheid voor Blaimont om alternatieve zekerheid te stellen door het verlenen van een pandrecht op haar aandelen, ten onrechte niet de voorwaarde is verbonden dat dit gepaard dient te gaan met een vermogensinstandhoudingsverklaring van de directie van Blaimont. Zonder zo’n verklaring heeft het pandrecht een onzekere waarde, aldus FNI.
3.11
Blaimont heeft in de eerste plaats aangevoerd dat FNI geen belang meer heeft bij dit griefonderdeel, omdat geen pandrecht is verleend maar door een derde een hypotheek is verstrekt. Dit argument gaat niet op, nu FNI voldoende belang houdt bij een beoordeling op dit punt in verband met de aan de (voorwaardelijke) veroordeling tot opheffing van de beslagen verbonden dwangsommen. Blaimont heeft ook aangevoerd dat niet FNI zelf maar haar directie een vermogensinstandhoudings- verklaring dient af te geven; de directie is echter geen procespartij. Ook dit argument faalt, nu niet is in te zien waarom Blaimont het niet in haar macht zou hebben om te zorgen voor afgifte van een vermogensinstandhoudingsverklaring door haar bestuurder(s). Ten slotte heeft Blaimont aangevoerd dat haar bedrijfsvoering daardoor geheel zou worden stilgelegd. Het hof kan niet inzien dat dit het geval is. Een vermogensinstandhoudingsverklaring is een niet ongebruikelijke verklaring van een moedervennootschap of bestuurder(s) van een vennootschap, die inhoudt dat het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap niet onder een overeengekomen niveau zal zakken. Dit niveau wordt hetzij in een absoluut bedrag uitgedrukt, hetzij in een percentage van het balanstotaal. In de gegeven omstandigheden, waarin FNI een aanzienlijke vordering op Blaimont pretendeert en onduidelijkheid bestaat over de waarde van de beslagen zaken, is het hof van oordeel dat FNI terecht om een vermogensinstandhoudingsverklaring kan vragen. Het hof zal deze voorwaarde dan ook alsnog in het dictum opnemen. Nu partijen kennelijk niet voor ogen staat dat alsnog een pandrecht op de aandelen in Blaimond wordt verleend (er is immers een alternatieve vorm van zekerheid verstrekt) en een vermogensinstandhoudingsverklaring derhalve thans niet meer aan de orde is, zal het hof in het midden laten wat die verklaring precies moet inhouden. Partijen hebben zich daarover namelijk niet uitgelaten. Mocht een pandrecht op de aandelen en dus een vermogensinstand- houdingsverklaring toch (alsnog) aan de orde zijn, dan zullen partijen onderling moeten overeenkomen wat de precieze inhoud van die verklaring dient te zijn.
Dit deel van de grief slaagt.
3.12
Het hof zal hierna onder 4 een nieuw dictum formuleren, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover FNI bij pleidooi nog meer of andere bezwaren tegen het vonnis heeft aangevoerd dan neergelegd in haar grief, zal het hof daaraan voorbij gaan, nu Blaimont niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze, als nieuwe grieven te kwalificeren, andere bezwaren.
3.13
Het hof zal Blaimont veroordelen in de kosten van het incidenteel appel, nu zij daarin grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kosten in het principaal appel zal het hof compenseren, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk worden gesteld. De kostencompensatie in eerste aanleg zal het hof in stand laten.”
2.7
Uiteindelijk heeft het hof vervolgens als volgt beslist:
“4.1 bepaalt dat Blaimont alternatieve zekerheid dient te stellen ter hoogte van een bedrag van € 1.785.000,-- in verband met de vordering ter zake waarvan FNI conservatoire beslagen heeft gelegd;
4.2
bepaalt dat de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid primair dient plaats te vinden door het verstrekken van een bankgarantie, of het verstrekken van hypothecaire zekerheid, of het verstrekken van een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen;
4.3
bepaalt dat, indien Blaimont aannemelijk maakt dat zij niet in staat is de onder 4.2 bedoelde alternatieve zekerheid te stellen, waarbij zij tevens aannemelijk maakt dat zij wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan, zij de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid kan verstrekken door het verlenen van een pandrecht op de aandelen in Blaimont, waarbij Blaimont een vermogensinstandhoudingsverklaring dient af te geven aan FNI;
4.4
veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar op 11 april 2014 gelegde conservatoire derdenbeslag op de bankrekening(en) van Blaimont bij Fortis Bank te België, binnen een week nadat de alternatieve zekerheid als omschreven onder 4.1 is gesteld door Blaimont;
4.5
veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar gelegde conservatoire beslag op de bouwpercelen van Blaimont, op voorwaarde dat de onder 4.1 omschreven alternatieve zekerheid is gesteld door Blaimont, aldus dat het beslag moet worden opgeheven per kavel indien de betreffende kavel is verkocht en uit de koopsom een bedrag van € 12.500,-- door Blaimont is betaald op de rekening van een door Blaimont aan te wijzen notaris, zulks binnen drie dagen nadat FNI van de notaris bericht van ontvangst van het betreffende bedrag heeft ontvangen;
4.6
veroordeelt FNI om tot een bedrag van € 2.000.000,-- zekerheid te stellen indien zij niet ingaat op een aanbod tot zekerheidsstelling als bedoeld onder 4.3, en wel binnen een week nadat Blaimont dat aanbod tot die zekerheidstelling bij exploot of aangetekende brief aan FNI kenbaar heeft gemaakt;
4.7
veroordeelt FNI tot betaling van een dwangsom aan Blaimont van € 100.000,-- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordelingen omschreven in 4.4, 4.5 of 4.6, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--;
4.8
compenseert de kosten in eerste aanleg alsmede in het principaal appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.9
veroordeelt Blaimont in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze aan de zijde van FNI op nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris alsmede op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
4.10
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
4.11
wijst af het meer of anders gevorderde.”
2.8
Bij brief van haar raadsman van 2 juli 2015 heeft Blaimont zich op het standpunt gesteld dat het arrest kennelijke fouten bevat, nu het hof het gehele vonnis van de rechtbank heeft vernietigd terwijl blijkens de overwegingen is beoogd slechts een deel daarvan te vernietigen, en door - anders dan in het vonnis - een termijn in het dictum op te nemen, tegen het ontbreken waarvan evenmin een grief was ingediend. De grieven strekten ook niet tot volledige vernietiging van het vonnis. Volgens Blaimont is het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Zij heeft om herstel verzocht. FNI heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet.
2.9
Bij arrest van 22 september 2015 heeft het hof het verzoek van Blaimont afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“Het hof overweegt dat de grieven van Blaimont in het incidenteel appel strekten tot vernietiging van het bestreden vonnis en een veroordeling van FNI tot hetgeen Blaimont achtereenvolgens primair, subsidiair, meer subsidiair heeft gevorderd. Met de gehele vernietiging van het vonnis en de beslissing als neergelegd in het dictum van het arrest (dat overigens grotendeels overeenkomt met het dictum van het bestreden vonnis), is het hof derhalve niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
Anders dan Blaimont stelt is in het arrest niet uitsluitend gegrond bevonden de grief dat ten onrechte geen vermogensinstandhoudingsverklaring is opgenomen in het dictum van het bestreden vonnis, zodat uitsluitend op dit punt het vonnis had mogen worden vernietigd. Gegrond is immers ook bevonden (gedeeltelijk) grief 3 van Blaimont (r.o. 3.7), alsmede (gedeeltelijk) het eerste deel van de grief van FNI (r.o. 3.9). Het gedeeltelijk gegrond bevinden van deze grieven noopte eveneens tot aanpassing van het dictum. Het ligt in de rede om aan de in het dictum opgenomen verplichting een redelijke termijn te verbinden, hetgeen het hof heeft gedaan. Ook in dit opzicht is geen sprake van een kennelijke fout.”
2.10
Blaimont is bij dagvaarding van 17 augustus 2015 tijdig van het arrest van 23 juni 2015 in cassatie gekomen. FNI heeft geconcludeerd tot verwerping. Blaimont heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. FNI heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Blaimont gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Blaimont heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding onder I (1-7), een aantal klachten onder II (8-22).
3.2
Onder 8 klaagt Blaimont dat het hof door de algehele vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, in combinatie met het dictum onder 4.4, 4.5 en 4.7, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en daardoor het recht heeft geschonden en/of het vereiste van een toereikende motivering niet in acht heeft genomen. Zij stelt onder 10 dat FNI in hoger beroep uitsluitend heeft gegriefd met betrekking tot de in rov. 4.26 van het vonnis beschreven alternatieve zekerheid in de vorm van een pandrecht op de aandelen. Met deze grief, die slechts inhield (i) dat het onduidelijk is wanneer Blaimont aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen andere zekerheid kan bieden dan in de vorm van een pandrecht op haar aandelen en (ii) dat een garantie in deze vorm slechts zekerheid biedt indien tevens een vermogensinstandhoudingsverklaring of gelijkwaardige garantie wordt verstrekt, wenste FNI volgens het middel onder 11 slechts op te komen tegen de veroordeling onder 5.4 van het dictum van het vonnis. Volgens het middel onder 12 is ook het petitum in de appeldagvaarding van FNI hierop geënt, met dien verstande dat het hiervoor onder (i) weergegeven onderdeel van de grief daarin niet terugkeert. Het middel onder 13 betoogt dat gegrondbevinding van de grief dan ook slechts diende te leiden tot een herformulering van onderdeel 5.4 van het dictum, en geen gevolgen zou mogen hebben voor het dictum onder 5.1 en 5.3. Blaimont klaagt onder 14 dat het derhalve een misslag is dat het hof de volledige beslissing van de voorzieningenrechter - inclusief de rov. 5.1, 5.3 en 5.5 - heeft vernietigd en FNI in afwijking daarvan heeft veroordeeld tot onder meer het doen opheffen van het beslag op de bankrekening binnen een week nadat de alternatieve zekerheid is gesteld. ’s Hofs beslissing heeft volgens het middel onder 15 tot gevolg dat de titel aan de door FNI uit hoofde van het dictum onder 5.1 jo 5.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter verbeurde dwangsommen is komen te vervallen. Ter toelichting op deze laatste stelling wijst Blaimont erop dat alternatieve zekerheid is aangeboden en verstrekt in de vorm van een hypotheek en FNI desalniettemin het beslag op de bankrekeningen niet terstond heeft opgeheven
.
3.3
Blaimont klaagt onder 17-18 verder dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, indien daaraan ten grondslag ligt dat de door FNI gevorderde vernietiging van het vonnis - zonder voor Blaimont kenbare grief - voldoende was om het geschil in volle omvang voor te leggen, dan wel indien het inhoudt dat de enkele vermelding in de memorie van grieven om het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen genoegzaam is voor een volledige vernietiging van het bestreden vonnis. Tot slot klaagt Blaimont onder 19 dat de herformulering van het dictum onjuist is, nu het hof aan de door de voorzieningenrechter onder 5.1 van het dictum van zijn vonnis uitgesproken veroordeling tot opheffing van het derdenbeslag, waarover niet is gegriefd, de voorwaarde verbindt dat genoemde opheffing dient plaats te vinden binnen een week nadat de alternatieve zekerheid is gesteld. Deze omissie wordt volgens het middel onder 20 niet gerepareerd door rov. 3.7 van het bestreden arrest, nu hetgeen op die plaats wordt overwogen, betrekking heeft op de derde grief van Blaimont. Onder 21 betoogt Blaimont dat niet valt in te zien hoe haar derde grief aanleiding zou kunnen geven om het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1 te vernietigen en te wijzigen zoals het hof heeft gedaan, nu deze grief onmiskenbaar betrekking had op hetgeen de voorzieningenrechter in het dictum onder 5.2 heeft bepaald.
3.4
De klachten van Blaimont zijn in de eerste plaats gericht tegen de algehele vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, ook van díe onderdelen van het dictum van de voorzieningenrechter (in het bijzonder onder 5.1, 5.3 en 5.5) die volgens Blaimont in appel niet zijn bestreden.
In de tweede plaats zijn de klachten van Blaimont gericht tegen de herformulering door het hof van het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1 en 5.3, volgens welke nieuwe formulering FNI is gehouden het door haar gelegde conservatoire derdenbeslag (niet binnen één week na de betekening van het kort-gedingvonnis, maar) binnen één week nadat Blaimont de voorgeschreven alternatieve zekerheid heeft gesteld, te doen opheffen (het dictum van het bestreden arrest onder 4.5). Volgens Blaimont heeft FNI in appel geen klachten tegen het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1 en 5.3 gericht, terwijl de herschikking van het dictum van de voorzieningenrechter, aldus, dat in het bestreden arrest de verplichting van Blaimont om (de door de voorzieningenrechter onder 5.3 bedoelde) alternatieve zekerheid te stellen is verzelfstandigd en vooropgesteld (het dictum van het bestreden arrest onder 1), voortvloeit uit een grief van Blaimont die slechts op de door de voorzieningenrechter onder 5.3 getroffen voorziening ten aanzien van de bouwkavels betrekking heeft.
Het belang van Blaimont bij de klachten is evident. Waar Blaimont zich op het standpunt stelt dat op grond van het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1 en 5.5 reeds dwangsommen zijn verbeurd, is met algehele vernietiging van het kortgedingvonnis de grondslag aan eventueel voor het bestreden arrest reeds verbeurde dwangsommen komen te ontvallen.
3.5
Ik bespreek als eerste de klacht volgens welke het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door FNI in het dictum onder 4.4 te veroordelen het door haar gelegde conservatoire derdenbeslag te doen opheffen, binnen een week nadat Blaimont de voorgeschreven alternatieve zekerheid heeft gesteld.
3.6
Naar ik meen vormt het dictum onder 4.4, anders dan FNI in cassatie heeft verdedigd, niet het uitvloeisel van (gegrondbevinding van) het (ruim uitgelegde) eerste deel van de grief van FNI. Rov. 3.8 laat geen andere conclusie toe dan dat het hof de in het eerste deel van de grief van FNI bedoelde onduidelijkheid slechts heeft betrokken op het ontbreken van duidelijkheid
“wanneer Blaimont aannemelijk heeft gemaakt dat zij, waar het gaat om het aanbieden van alternatieve zekerheid, wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan.”
Voorts heeft het hof het eerste deel van de grief van FNI niet gehonoreerd, maar heeft het in rov. 3.9 juist uitdrukkelijk geoordeeld dat het eerste deel van die grief faalt, zij het dat het hof het dictum niettemin heeft aangepast, in zoverre, dat de betreffende voorwaarde (te weten dat Blaimont tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan) in het dictum zelf is neergelegd en niet (zoals in de opzet van het dictum van de voorzieningenrechter) louter door een verwijzing naar de betrokken rechtsoverwegingen daarvan deel uitmaakt (zie het geherformuleerde dictum onder 4.3). In het middel lees ik overigens niet de klacht dat het hof met díe herformulering buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden.
3.7
Het bestreden arrest sluit bovendien uit dat het hof in hetgeen FNI bij pleidooi nog heeft aangevoerd een te honoreren, tegen de onduidelijkheid van (de verhouding tussen) de door de voorzieningenrechter in diens vonnis onder 5.1 en 5.3 getroffen voorzieningen gerichte grief heeft ontwaard, waaraan het hof met het dictum onder 4.4 heeft willen tegemoetkomen. In rov. 3.12 heeft het hof immers overwogen dat, voor zover FNI bij pleidooi nog meer of andere bezwaren tegen het vonnis heeft aangevoerd dan neergelegd in haar grief, het hof daaraan zal voorbijgaan, nu Blaimont niet ondubbelzinnig met deze, als nieuwe grieven te kwalificeren, andere bezwaren heeft ingestemd.
3.8
Zoals door het middel onder 20 gememoreerd, vormt het verzelfstandigen en vooropstellen van de verplichting van Blaimont tot het stellen van alternatieve zekerheid een uitvloeisel van de derde grief van Blaimont, die erop was gericht dat de voorziening met betrekking tot de bouwkavels zou worden verduidelijkt. Na te hebben overwogen dat niet duidelijk is geworden dat de door de voorzieningenrechter beoogde constructie onwerkbaar zou zijn of anderszins tot problemen zou leiden, overwoog het hof in rov. 3.7 wél van oordeel te zijn
“dat het dictum van het bestreden vonnis op dit punt duidelijker moet worden geformuleerd, door eerst voorop te stellen dat Blaimont alternatieve zekerheid dient te stellen (in een nieuw te formuleren dictum onder 4.1), en vervolgens op FNI de verplichting te leggen (onder 4.4
), indien Blaimont de alternatieve zekerheid heeft gesteld, tot opheffing van het beslag op de bouwpercelen, tegen storting van een bedrag van € 12.500 in depot per verkochte kavel.”
Naar uit het arrest van 22 september 2015 (p. 2, vierde alinea) kan worden afgeleid, berustte die verduidelijking op een gedeeltelijke gegrondbevinding van de derde grief van Blaimont. Alhoewel die derde grief (ook naar vaststelling van het hof in rov. 3.6, eerste zin, van het bestreden arrest) erop was toegespitst dat in het dictum van de voorzieningenrechter duidelijker had moeten worden geformuleerd dat het beslag op elk van de 63 bouwkavels, steeds bij verkoop van de betreffende kavel, moet worden opgeheven (in het vonnis van de voorzieningenrechter was inderdaad wat cryptisch bepaald dat het conservatoire beslag op de te ontwikkelen percelen blijft liggen, met dien verstande dat dit beslag onder bepaalde voorwaarden niet de verkoop van die percelen blokkeert), wordt in cassatie niet geklaagd dat het hof met de in rov. 3.7 bedoelde verduidelijking (die, naast het expliciteren van de onder omstandigheden bestaande verplichting van FNI tot opheffing van het beslag op de bouwpercelen, het verzelfstandigen en het vooropstellen van de verplichting van Blaimont tot het stellen van alternatieve zekerheid, alsmede het incorporeren van de voorwaarde van een dergelijke zekerheid in de voorziening met betrekking tot de bouwpercelen omvatte
) buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden.
3.9
De voorzieningenrechter had in zijn vonnis (dictum onder 5.3 jo 5.1 en 5.2) géén onderscheid gemaakt tussen de rechtsgevolgen van het stellen van alternatieve zekerheid door Blaimont voor de verplichtingen van FNI met betrekking tot het conservatoire derdenbeslag en het beslag op de te ontwikkelen percelen. Het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.3 bepaalde ietwat cryptisch dat Blaimont aan de dicta onder 5.1 en 5.2 alleen rechten kan ontlenen indien zij alternatieve zekerheid stelt. Nu het hof (in cassatie onbestreden) in de derde grief van Blaimont aanleiding zag de verplichting van Blaimont tot het stellen van alternatieve zekerheid te verzelfstandigen en voorop te stellen en de voorwaarde van alternatieve zekerheid in de voorziening met betrekking tot de bouwpercelen te incorporeren (zie het dictum van het hof onder 4.5:
“(…) op voorwaarde dat de onder 4.1 omschreven alternatieve zekerheid is gesteld door Blaimont (…)”
), kon het hof de door de voorzieningenrechter onder 5.3 getroffen voorziening niet ongewijzigd in stand laten. Die voorziening diende immers hoe dan ook te worden herschreven, althans voor zover zij zag op het dictum onder 5.2 (met betrekking tot het beslag op de bouwpercelen). Alhoewel de overwegingen van het hof daarover geen uitsluitsel bieden, ligt het naar mijn mening voor de hand dat het hof (niet als uitvloeisel van enige grief van FNI, maar) als sequeel van de met het oog op de derde grief van Blaimont noodzakelijk geachte aanpassing van de door de voorzieningenrechter onder 5.3 getroffen voorziening, die voorziening óók heeft herschreven voor zover zij met de voorziening onder 5.1 verband hield.
3.10
De wijze waarop het hof de voorziening onder 5.3, óók voor zover zij verband hield met de onder 5.1 vervatte veroordeling van FNI tot opheffing van het conservatoire derdenbeslag, heeft herschreven, lijkt mij overeen te stemmen met hetgeen de voorzieningenrechter kennelijk met die voorzieningen heeft bedoeld. Naar de letter genomen verplichten de onder 5.1 en 5.3 getroffen voorzieningen FNI tot het opheffen van het conservatoire derdenbeslag binnen één week na de betekening van het vonnis, maar alleen in het geval dat Blaimont alternatieve zekerheid heeft gesteld. Het verstrijken van een termijn van één week na de betekening van het vonnis is derhalve zonder betekenis, zolang voorafgaande alternatieve zekerheid ontbreekt. Mogelijk heeft de voorzieningenrechter voor ogen gestaan dat Blaimont eerst tot betekening zou overgaan zodra zij alternatieve zekerheid zou hebben gesteld (in welk geval FNI één week zou hebben gehad om het conservatoire derdenbeslag op te heffen), maar dat is niet het traject dat Blaimont heeft gevolgd. Blaimont heeft het kort-gedingvonnis van 23 december 2014 reeds op 30 december 2014 aan FNI doen betekenen
; naar ik uit de stukken afleid is het conservatoire derdenbeslag op 20 februari 2015 (te 13:08 uur) opgeheven, nadat de notaris ten overstaan van wie de hypotheekakte op 11 februari 2015 was verleden, partijen op 13 februari 2015 (te 9:52 uur) had bericht dat de hypotheek (die als alternatieve zekerheid diende) rechtsgeldig was gevestigd (in die zin dat de inschrijving als eerste hypotheek had plaatsgevonden)
. Wat er van dit alles zij, zoveel is duidelijk dat óók naar de bedoeling van de voorzieningenrechter het stellen van alternatieve zekerheid aan de opheffing van het conservatoire derdenbeslag vooraf dient te gaan en dat óók naar de bedoeling van de voorzieningenrechter aan FNI een redelijke termijn voor die opheffing, te rekenen vanaf het moment waarop FNI weet waaraan zij toe is, behoort te worden gegund. Daarbij acht ik het niet te gewaagd te veronderstellen dat de door het hof gekozen (en in de opzet van de voorzieningenrechter in het dictum onder 5.1 reeds gehanteerde) termijn van één week (in de opzet van het hof te rekenen vanaf het stellen van de alternatieve zekerheid) volledig met de bedoelingen van de voorzieningenrechter spoort. Aldus beschouwd heeft het hof de als uitvloeisel van de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de derde grief van Blaimont ingezette herschikking van de door de voorzieningenrechter onder 5.3 getroffen voorziening ook doorgezet voor zover zij met de voorziening onder 5.1 verband hield, en wel op een wijze die aan de strekking van de desbetreffende voorziening van de voorzieningenrechter niet toe- of afdeed.
3.11
Het voorgaande rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in acht heeft genomen. Dat de gedeeltelijke gegrondbevinding van de derde grief van Blaimont (in cassatie onbestreden) met zich bracht dat de door de voorzieningenrechter onder 5.3 getroffen voorziening diende te worden geherformuleerd voor zover zij verband hield met de voorziening onder 5.2 (met betrekking tot het beslag op de bouwpercelen), impliceerde niet dat een herformulering van de voorziening onder 5.3 óók in relatie tot de voorziening onder 5.1 (met betrekking tot het conservatoire derdenbeslag) onontkoombaar was. Het hof had de voorziening onder 5.3 zeer wel in tweeën kunnen knippen en zowel die voorziening voor zover zij de voorziening onder 5.1 betrof als die laatste voorziening zelf ongewijzigd in stand kunnen laten. Het hof had dit een en ander mijns inziens ook moeten doen, nu de derde grief van Blaimont, zoals het middel onder 21 terecht betoogt, onmogelijk aldus kan worden uitgelegd dat zij mede tot een wijziging laat staan een vernietiging van de voorziening onder 5.3 jo 5.1 strekte. Daarbij acht ik mede van belang dat het hof ermee bekend was dat Blaimont zich op het standpunt stelde dat FNI op grond van overtreding van de voorziening onder 5.3 jo 5.1 reeds dwangsommen had verbeurd, en dat het niet voor de hand lag dat Blaimont de volgens haar reeds verbeurde dwangsommen in de waagschaal zou stellen door (met haar incidentele appel, dat op 17 februari 2015 werd ingesteld) op een wijziging van de voorziening onder 5.3 jo 5.1 aan te sturen. In dat verband ware immers te bedenken dat in het geval dat de appelrechter de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen wijzigt, een bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter is uitgesloten, ook als met die bekrachtiging slechts is bedoeld de gewijzigde voorziening van stonde af aan te laten gelden. Een dwangsom kan immers niet met terugwerkende kracht aan een later gewijzigde veroordeling worden verbonden. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moet de appelrechter in een dergelijk geval de in eerste aanleg getroffen voorziening vernietigen, met als gevolg dat aan de eventueel op grond van die voorziening reeds verbeurde dwangsommen de grondslag komt te ontvallen
.
Ten slotte is van belang dat, naar het hof bekend was (zie rov. 2.7), het conservatoire derdenbeslag ten tijde van zijn arrest reeds was opgeheven en een herformulering van de voorziening onder 5.3 jo 5.1 overeenkomstig de bedoelingen van de voorzieningenrechter in zoverre geen redelijk doel meer diende.
3.12
Voor zover het middel op het voorgaande gerichte klachten omvat, acht ik die klachten gegrond. Daarbij teken ik nog wel aan dat ik niet uitsluit dat Blaimont belang bij haar klachten mist, in het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat FNI op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter zoals dit kennelijk naar het oordeel van het hof moet worden uitgelegd, géén dwangsommen heeft verbeurd. Zoals hiervóór (onder 3.10) reeds ter sprake kwam, is het conservatoire derdenbeslag op 20 februari 2015 (te 13:08 uur) opgeheven, nadat de notaris ten overstaan van wie de hypotheekakte op 11 februari 2015 was verleden, partijen op 13 februari 2015 (te 9:52 uur) had bericht dat de hypotheek (die als alternatieve zekerheid diende) rechtsgeldig was gevestigd (in die zin dat de inschrijving als eerste hypotheek had plaatsgevonden). Ook als ervan moet worden uitgegaan dat FNI het beslag had moeten opheffen binnen een week nadat alternatieve zekerheid door Blaimont was gesteld, is over het exacte aanvangsmoment van die termijn (en over de betekenis van de door Blaimont in de betrokken dagvaarding vermelde tijdstippen) naar mijn mening zoveel discussie mogelijk, dat daarop in de onderhavige cassatieprocedure niet kan worden geanticipeerd.
3.13
De klacht het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het vonnis van de voorzieningenrechter in zijn geheel te vernietigen, behoeft in verband met het voorgaande geen bespreking meer. Nu de ingreep door het hof in het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.3 jo 5.1 niet door enige grief van partijen werd gedekt, had het hof zich van die ingreep en van de daarmee verband houdende vernietiging van het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.3 (en onder 5.5 en 5.6) jo 5.1 dienen te onthouden.
3.14
De Hoge Raad zou eventueel zelf in de zaak kunnen voorzien door de vernietiging van het bestreden arrest te beperken tot
(i) de in het dictum van het bestreden arrest onder 4 vervatte
algehele
vernietiging van het 	vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2014, voor zover deze mede 	betrekking heeft op het dictum van dat vonnis onder 5.1, 5.3, 5.5 en 5.6, wat de dicta 	onder 5.3, 5.5 en 5.6 betreft echter slechts voor zover deze met de hoofdveroordeling 	onder 5.1 samenhangen;
(ii) het dictum van het bestreden arrest onder 4.4; en
(iii) het dictum van het bestreden arrest onder 4.7, voor zover dit verwijst naar de 	veroordeling omschreven in 4.4,
en door in plaats daarvan het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1, 5.3, 5.5 en 5.6 te bekrachtigen, wat de dicta onder 5.3, 5.5 en 5.6 betreft echter slechts voor zover deze op de hoofdveroordeling onder 5.1	betrekking hebben.
Daarbij teken ik aan dat de gedeeltelijke instandhouding van het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.5 en de gedeeltelijke instandhouding van het dictum van het bestreden arrest onder 4.7 zonder nadere voorziening tot onduidelijkheid over de betekenis het in die dicta gestelde maximum van € 1.000.0000,- zouden leiden. De voorgestelde afdoening zou kunnen suggereren dat het in het gedeeltelijk te bekrachtigen dictum van de voorzieningenrechter onder 5.5 aan de te verbeuren dwangsommen gestelde maximum (slechts) voor de in dat dictum onder 5.1 bedoelde hoofdveroordeling zou gelden, terwijl het in het gedeeltelijk in stand te laten dictum van het bestreden arrest onder 4.7 gestelde maximum (slechts) zou gelden voor de in dat arrest onder 4.5 en 4.6 bedoelde hoofdveroordelingen tezamen. Als, zoals ik meen, de oorspronkelijke veroordeling van de voorzieningenrechter onder 5.5 aldus moet worden verstaan dat de te verbeuren dwangsommen voor de drie hoofdveroordelingen tezamen tot een bedrag van € 1.000.000,- is gelimiteerd, zou de Hoge Raad tot uitdrukking moeten brengen dat een limiet van € 1.000.000,- geldt voor de
in totaal
te verbeuren dwangsommen, zowel in verband met de in het dictum van de voorzieningenrechter onder 5.1 vervatte (en in stand te laten) hoofdveroordeling als in verband met de beide, door het hof in het dictum van zijn arrest onder 4.5 en 4.6 opnieuw geformuleerde hoofdveroordelingen.
4
Slotsom
De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening van de zaak overeenkomstig het hiervóór onder 3.14 gestelde.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan de rov. 2.1-2.7 van het bestreden arrest. Zie ook de rov. 2.1-2.5 van het vonnis in kort geding van 23 december 2014 van de rechtbank Noord-Holland.
Prod 3 bij de inleidende dagvaarding.
De arresten zijn overgelegd als respectievelijk prod. 8 en prod. 5 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX1993) bij de inleidende dagvaarding. Zie in dezelfde procedure ook het tussenarrest van 26 juli 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR3114), overgelegd als prod. 6 bij de als prod. 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie.
Deze
sideletters
zijn overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
De bedoelde dagvaarding is als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Het hof heeft overwogen dat de desbetreffende zaak voor vonnis staat. Of er inmiddels vonnis is gewezen, is niet duidelijk
Deze dagvaarding is als prod. 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegd.
Vgl. de korte samenvatting van de vordering in rov. 4.2 van het vonnis in kort geding van 23 december 2014. Zie voor een letterlijke weergave van het gevorderde rov. 3.1 van voornoemd vonnis.
ECLI:NL:GHAMS:2015:2556.
Vgl. de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure ter zake de beweerdelijk verbeurde dwangsommen onder 45 e.v., overgelegd als prod. 7 bij brief van 21 mei 2015.
Kennelijk heeft het hof hier het dictum onder 4.
5
bedoeld; het dictum onder 4.4 betreft niet de opheffing van het beslag op de bouwpercelen, maar de opheffing van het conservatoire derdenbeslag.
In het vonnis van de voorzieningenrechter is de voorwaarde van alternatieve zekerheid in het dictum onder 5.2 zelve niet opgenomen.
Cassatiedagvaarding onder 15.
Zie de posita onder 51, 52 en 64 van de dagvaarding van 20 mei 2015, onder meer strekkende tot invordering van de volgens Blaimont door FNI verbeurde dwangsommen als gevolg van het niet tijdig opheffen van het conservatoire derdenbeslag (prod. 7 bij de brief van Blaimont aan het hof van 21 mei 2015.
HR 31 mei 2002 (
Telfort/Scaramea
), ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343 m.nt. HJS.