ECLI:NL:GHSHE:2015:2676
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.167.141/01
arrest van 14 juli 2015
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
Mr. [NAAM]hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde 1] voorheen tevens h.o.d.n. Zonnestudio Zuid en van [gefailleerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M.H.E. Brands te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 11 februari 2015 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – de curator – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/189850/HA ZA 14-178)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering, primair, tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ex art. 351 Rv en, subsidiair, tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv tot een bedrag van € 22.500,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, en meer subsidiair, tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis onder de voorwaarde dat [appellant] zekerheid stelt voor een door het hof te bepalen bedrag;
- de antwoordmemorie in het incident van de curator met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden vonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld om - kort gezegd - de volledige van de heer en mevrouw [gefailleerden] gekochte inventaris van de Zonnestudio in de macht van de curator te brengen binnen 14 dagen na de dag waarop het bestreden vonnis aan [appellant] is betekend, in de staat waarin deze zich op 1 maart 2013 bevonden, zulks op straffe van een dwangsom. De vordering in reconventie is afgewezen. [appellant] is in conventie en reconventie veroordeeld in de kosten van de procedure.
Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
[appellant] vordert in het incident primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Subsidiair vordert hij veroordeling van de curator om zekerheid te stellen tot een bedrag van € 22.500,-, althans tot een door het hof te bepalen bedrag.
Meer subsidiair vordert hij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen onder de voorwaarde dat [appellant] zekerheid stelt voor een door het hof te bepalen bedrag.
Aan deze vorderingen legt [appellant] het volgende aan ten grondslag.
Het bestreden vonnis is aan hem betekend met aanzegging van dwangsom en beslaglegging. De curator zal de zaken waarop de dwangsom ziet verkopen. Bovendien is sprake van een negatieve boedel en het restitutierisico voor de zaken en de proceskosten is volgens [appellant] zeer groot. Hij stelt dat onder deze omstandigheden het belang van de boedel dient te wijken en verwijst naar een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:529.
[appellant] voert vervolgens inhoudelijke argumenten aan waarom het vonnis niet in stand kan blijven.
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in het incident.
3.3.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.4.
Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Wat er ook zij van de juistheid van de stellingen van [appellant] , op basis van wat hij heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.
3.6.
Door [appellant] is verder niet aangevoerd dat er nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen was gekomen nieuwe omstandigheden zijn opgekomen die een afweging van de belangen van partijen in zijn voordeel moeten doen uitvallen. Mede gelet op het hiervoor overwogene moet de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging derhalve worden afgewezen.
3.7.
Bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 235 Rv tot het doen stellen van zekerheid komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het desbetreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele mogelijkheid dat schade ontstaat als gevolg van de tenuitvoerlegging van het vonnis is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. Ook het enkele bestaan van een restitutierisico is daartoe onvoldoende.
3.8.
[appellant] legt aan zijn incidentele vordering tot zekerheidstelling ten grondslag - zo begrijpt het hof - dat hij een restitutierisico loopt. Hij voert daartoe aan dat de boedel negatief is en stelt dat onder deze omstandigheden het belang van de boedel dient te wijken.
3.9.
Gelet op de hiervoor in r.o. 3.7 genoemde maatstaf moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat slechts een concurrente vordering op de faillissementsboedel resteert indien de curator in hoger beroep alsnog in het ongelijk wordt gesteld, kan het belang van [appellant] om daarvoor zekerheid te verkrijgen naar het oordeel van het hof niet opwegen tegen het belang van de curator om tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis over te kunnen gaan zonder daarvoor zekerheid te moeten stellen. Dit klemt temeer nu [appellant] geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn incidentele vordering. De belangenafweging valt derhalve in het voordeel van de curator uit.
3.10.
Nu andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de incidentele vorderingen van [appellant] niet zijn gesteld of gebleken, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire en de (meer) subsidiaire incidentele vordering van [appellant] zullen worden afgewezen.
3.11.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, zoals door de curator gevorderd.
In de hoofdzaak
3.12.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor partijberaad. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 21 juli 2015 voor partijberaad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier					rolraadsheer