ECLI:NL:GHAMS:2017:254
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.153.988/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: CV EXPL 13-6745
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. U.J. van der Veldt te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELA VASTGOED II B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.J. Groenhuijzen te Rosmalen.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en Dela genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 11 augustus 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft op 12 oktober 2015 een comparitie plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie is bij de stukken gevoegd
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest is overwogen dat grief I in het incidenteel appel slaagt en dat daarom moet worden beoordeeld of het door [appellant] in eerste aanleg gedane beroep op dwaling slaagt. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] op dit beroep een nadere toelichting gegeven. Dit standpunt komt er – samengevat – op neer dat in de aanloop naar en ten tijde van het sluiten van de allonge door of namens Dela aan [appellant] in het vooruitzicht is gesteld dat er geen nieuwe modezaken in het winkelcentrum zouden worden gevestigd. [appellant] stelt - samengevat - dat hij de mededelingen daarover heeft mogen opvatten als een toezegging van Dela dat er in de toekomst in het winkelcentrum niet meer modezaken zouden komen dan er destijds waren. Dat impliceerde dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat Dela niet enkele jaren later een winkelunit aan C&A zou gaan verhuren. Als deze voorstelling van zaken onjuist was komt hem een beroep op dwaling toe, aldus [appellant] .
2.2.
Het hof verwijst allereerst naar hetgeen in het tussenarrest onder 3.4. is overwogen omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en omtrent de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof concludeerde in dat tussenarrest dat niet is gebleken dat Dela zich jegens [appellant] heeft verplicht geen metrages modezaken meer toe te laten. In dat oordeel ligt, voor de goede orde, besloten dat partijen evenmin een hogere huurprijs dan de marktwaarde zijn overeengekomen. Indien [appellant] , zoals hij stelt, de mededeling van Dela anders heeft begrepen, is de vraag of [appellant] een beroep op dwaling toekomt. Daartoe dient onder meer de vraag te worden beantwoord of die onjuiste voorstelling van zaken van [appellant] voor zijn rekening dient te blijven. In dit verband overweegt het hof als volgt.
2.3.
Het hof is van oordeel dat [appellant] uit de uitlating per email van 6 augustus 2009 door of namens Dela mocht begrijpen dat Dela ten tijde van de totstandkoming van de allonge geen uitbreiding wenste van het aantal modezaken, omdat Dela toen van [appellant] verlangde dat hij zijn branchering aan de wensen van Dela aanpaste. Uit die op dat moment bestaande wens en de inhoud van de uitlating van Dela per e-mail mocht [appellant] evenwel niet afleiden dat Dela ook in de toekomst geen verdere uitbreiding van het aantal modezaken wenste, laat staan dat Dela zich jegens [appellant] had verbonden om in de toekomst geen winkelunit te gaan verhuren aan een modezaak als C&A. De uitlating van Dela geeft voor die verstrekkende veronderstelling onvoldoende aanleiding, met name vanwege de inhoud daarvan (die van een wens van Dela rept, maar niet van een afspraak met [appellant] ). Dat de e-mail op verzoek van [appellant] is gestuurd maakt niet dat over de inhoud van de e-mail anders moet worden geoordeeld. Datzelfde geldt voor de door [appellant] aangehaalde samenhang met de allonge en, voor zover deze zijn komen vast te staan, de overige omstandigheden waaronder de mededeling werd gedaan.
Het hof betrekt bij dit oordeel dat [appellant] onvoldoende concreet heeft bestreden dat, zoals ter comparitie in hoger beroep aan de orde is gekomen, Dela de verwachting kon hebben dat een C&A-winkel als sterke ‘trekker’ voor een winkelcentrum kan fungeren en dat dit op zichzelf reeds een gerechtvaardigde reden kon zijn voor Dela om een dergelijke winkel in haar winkelcentrum te verwelkomen. Des te meer moest [appellant] er rekening mee houden dat Dela zou gaan verhuren aan (een huurder als) C&A wanneer die gelegenheid zich zou voordoen, ook als dat uitbreiding van mode in het winkelcentrum meebrengt. De onjuiste voorstelling van zaken van [appellant] blijft daarom voor zijn rekening, zodat het beroep op dwaling reeds daarom faalt.
2.4.
Nu het beroep van [appellant] op dwaling faalt, is [appellant] aan de overeenkomst met betrekking tot unit [nummer 2] gebonden. Daarom slaagt ook grief II in het incidenteel appel, zodat er geen aanleiding is de door [appellant] te betalen huur op een lager bedrag te stellen dan de huur die is overeengekomen.
2.5
Het slagen van de grieven I en II in incidenteel appel brengt mee dat de overige nog niet besproken verweren van [appellant] uit de eerste aanleg nog moeten worden besproken. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de huurschuld niet aan hem toerekenbaar is omdat hij er alles aan heeft gedaan om die schuld te voorkomen, door alternatieve huurders voor te dragen. Dit verweer faalt. Het voldoen aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, ook in geval van teruglopende omzetten, is de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] . Dela was niet verplicht om in te stemmen met [appellant] ’s verzoeken om een andere huurder te accepteren. Dat Dela het overleg daarover met [appellant] is aangegaan, maar dat dat niet tot een voor [appellant] gunstig resultaat heeft geleid, kan Dela daarom niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat de komst van C&A dateert van maart 2012, derhalve van ná de mail van [appellant] van 14 februari 2012 aan Dela, waarin hij Dela schrijft niet in staat te zijn tot rendabele exploitatie en failliet te zullen gaan als de situatie ongewijzigd blijft. Uit deze eigen mededeling van [appellant] volgt dat zijn positie kennelijk reeds vóór de komst van C&A onhoudbaar was. Tegen die achtergrond valt te minder in te zien waarom de huurschuld van [appellant] niet aan hem kan worden toegerekend. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd rechtvaardigt hoe dan ook geen beroep op overmacht.
2.6
De slotsom moet daarom luiden dat [appellant] de volledige huurschuld, die volgens rov. 18 van het bestreden eindvonnis € 185.500,16 bedraagt, verschuldigd is. Ook grief III in incidenteel appel, ter zake de vordering tot betaling van de contractuele boete tot en met maart 2014, slaagt. De door Dela gevorderde boetebedragen vloeien rechtstreeks uit de huurovereenkomst voort en de door [appellant] aangevoerde omstandigheden brengen, anders dan [appellant] , naar het hof begrijpt, in zijn conclusie van antwoord bepleit, niet mee dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van die boetes eist. Dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten (BIK) niet met de huurovereenkomst overeenstemmen is verder onvoldoende concreet aangevoerd. De gevorderde boeterente ten bedrage van (in totaal) € 23.535,41 en de BIK ten bedrage van € 1.500,= zijn daarom voor toewijzing vatbaar.
2.7
Gelet op voornoemde uitkomsten van het incidenteel appel en het verwerpen van de in eerste aanleg gevoerde verweren, kan het principaal appel voor het overige niet tot een andere beslissing leiden. Het behoeft daarom geen verdere behandeling.
2.8
Grief IV in het incidenteel appel betreft tenslotte de toekomstige huurtermijnen vanaf de datum van ontbinding tot het einde van de looptijd van de huurovereenkomst voor zover de bedrijfsruimte nog niet onder gelijkluidende voorwaarden aan een derde is verhuurd, die Dela vordert ten titel van schadevergoeding. Hoewel het bestreden vonnis daarover niet uitdrukkelijk rept, zal het hof er met Dela vanuit gaan dat de huurovereenkomst per 1 juni 2014 is ontbonden. De oorspronkelijke looptijd was tot en met 31 augustus 2019, zodat de vordering van Dela de periode van 1 juni 2014 tot en met – ten hoogste - 31 augustus 2019 betreft.
Nu niet is komen vast te staan dat Dela is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, is deze vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar. [appellant] heeft er evenwel op gewezen dat Dela haar nadeel niet heeft aangetoond, hetgeen het hof opvat als een beroep op Dela’s schadebeperkingsplicht. Het is immers aannemelijk dat Dela schade lijdt nu de overeenkomst met haar huurder tussentijds is ontbonden, voor zover zij althans niet onder gelijke voorwaarden heeft kunnen doorverhuren. Het hof zal Dela in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten (en haar uitlating te onderbouwen) over de vraag of zij haar schade heeft kunnen beperken, waarbij zij in het bijzonder zal moeten ingaan op de vraag of en, zo ja per welke datum en tegen welke prijs zij Unit [nummer 2] weer heeft kunnen verhuren, welke inspanningen zij in dat kader heeft verricht en welke kosten daarmee gemoeid waren. [appellant] mag bij antwoordakte reageren.
2.9
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2017 voor akte aan de zijde van Dela in verband met het onder 2.8 overwogene;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.