ECLI:NL:GHDHA:2015:4004
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.087.105/01
Zaaknummer rechtbank	: 266522/ HA ZA 06-2169
arrest d.d. 7 april 2015
inzake
1
Handelsmaatschappij [X] B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2.
[Y] Onions B.V.
,
gevestigd te Kerkrade,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [X] , [Y] en samen [Y] c.s.,
advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,
tegen
1
Aon Nederland C.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
Hudig-Langeveldt Makelaardij in Assurantiën B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna samen te noemen: Aon,
advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Den Haag.
Het verdere verloop van het geding
1. Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het arrest van 3 december 2013 (hierna: het tussenarrest). Het bij dit tussenarrest bevolen getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 13 januari, 28 april, 9 juli en 6 oktober 2014. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Na sluiting van het getuigenverhoor heeft Aon een memorie na enquête (met producties) genomen, waarna [Y] c.s. een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.
2.1
Bij het tussenarrest is Aon toegelaten tot het (bij wijze van tegenbewijs) leveren van het bewijs (1) dat het risico van rejection bij [Y] c.s. bekend was, alsmede (2) dat het risico van rejection in de branche waarin [Y] c.s. werkzaam is zodanig beperkt is dat het sluiten van een verzekering voor dit risico zodanig ongebruikelijk is dat Aon haar zorgplicht niet heeft geschonden door [Y] c.s. niet te wijzen op de mogelijkheid om dit risico mee te verzekeren.
2.2
Bij faxbrief van 6 januari 2014 heeft Aon het hof bericht dat zij afziet van het leveren van getuigenbewijs wat betreft de onder (1) bedoelde bewijsopdracht en dat zij getuigen wil horen wat betreft stelling 2.
2.3
In haar memorie na enquête bepleit Aon dat de bewijsopdracht anders wordt gelezen en wel aldus dat tussen ‘beperkt is’ en ‘dat het sluiten van een verzekering voor dit risico’ de woorden ‘dan wel’ moeten worden geplaatst. Het hof deelt die opvatting niet. De bewijsopdracht is zo geformuleerd in navolging van het door Aon gedane bewijsaanbod (in de conclusie van dupliek onder 23) en geeft aan dat Aon dient te bewijzen dat het risico van rejection in de branche waarin [Y] c.s. werkzaam is beperkt is en het sluiten van de verzekering ongebruikelijk is. Aon is zelf ook bij het leveren van het getuigenbewijs van die formulering uitgegaan, zoals blijkt uit haar hiervoor onder 2.2 genoemde faxbrief, waar zij de tweede bewijsopdracht precies zo omschrijft als het hof heeft gedaan.
2.4
Als getuigen aan de zijde van Aon zijn gehoord [getuige 1] , manager Quality & Control bij Aon, [getuige 2] , Senior Accountmanager Aon, [getuige 3] , voormalig transportverzekeraar bij Allianz en haar rechtsvoorgangers, [getuige 4] , directeur transport van Dutch Marine Insurance B.V., [getuige 5] , branchespecialist bij Delta Lloyd en [getuige 6] , schade-expert bij Crawford & Company Nederland B.V. Marine Surveyor & Int. Loss Adjusters.
2.5
Aan de zijde van [Y] c.s. zijn als getuigen gehoord [getuige 7] , statutair directeur van [Y] Onions B.V., [getuige 8] , voormalig verzekeringsagent, [getuige 9] , export en import manager bij Cool Fresh International B.V., [getuige 10] , senior acceptant bij Centraal Beheer Achmea, [getuige 11] , directeur aandeelhouder bij Gebr. Sluyter B.V., een makelaardij in assurantiën en [getuige 12] , specialist schadeverzekeringen bij Meeus Assurantiën.
2.6
Hierna zullen alle getuigen met hun achternaam worden aangeduid.
3. Het hof is van oordeel dat Aon het (tegen)bewijs heeft geleverd. Het merendeel van de getuigen verklaart dat het risico van rejection niet groot is. Verder verklaart een groot deel van de getuigen dat het sluiten van een rejectionverzekering in de uienbranche niet of heel weinig voorkwam. Dat alles betekent dat het risico zodanig klein was en de rejectionverzekering zo ongebruikelijk dat Aon niet haar zorgplicht heeft geschonden door [Y] c.s. niet op de mogelijkheid te wijzen om dit risico mee te verzekeren. Toegevoegd wordt nog dat niet is gebleken van een voor Aon kenbare bedoeling dat [Y] c.s. het risico van rejection wenste te verzekeren; die bedoeling ligt niet reeds besloten in haar verzoek om een all risk verzekering.
4. Het hof leidt dit af uit de volgende verklaringen.
4.1
Een meerderheid van de getuigen verklaart dat het risico van rejection bij uien (of meer algemeen: groente en fruit) niet bijzonder groot is, dan wel klein. [getuige 1] verklaart dat het risico van rejection van groente en fruit altijd ongewoon is geweest. [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] verklaren dat verzekering van rejection nooit werd geëist of verzocht door de ontvangers van de producten, waaruit kan worden afgeleid dat het risico zich weinig voordeed. [getuige 4] verklaart dat hij niet denkt dat hij een rejectionverzekering zou hebben geadviseerd omdat het bijna nooit voorkwam. Ook [getuige 7] acht het risico van rejection niet erg groot maar wel aanwezig. [getuige 11] antwoordt op de vraag of er bij uien een risico is dat zich ervoor leent om een rejection-verzekering te sluiten dat hij het nog nooit in de branche heeft gezien en het niet bij hem zou opkomen.
[getuige 8] en [getuige 9] , die van mening zijn dat het risico van rejection afhankelijk is van de bestemming, achten het risico op rejection groot in Venezuela. Hun verklaring vindt het hof onvoldoende overtuigend, omdat geen van de andere getuigen Venezuela als een risicoland noemt, maar vooral wijzen naar Egypte en het Midden-Oosten. Overigens verklaart [getuige 8] dat het zelden voorkwam dat aan hem een verzoek werd gericht om een rejectionverzekering af te sluiten. [getuige 10] verklaart desgevraagd dat hij nooit een rejectionverzekering heeft afgesloten voor export naar Venezuela. Op de vraag hoe hij het risico op rejection inschat antwoordt hij ‘dat het wel zal gaan’ als de kwaliteit van de uien en de documenten in orde zijn. Venezuela brengt volgens hem geen andere risico’s mee dan export waar dan ook naar toe. [getuige 6] en mogelijk ook [getuige 5] zien een bijzonder risico in het feit dat uien ziektes kunnen hebben dan wel organische producten zijn, waarmee van alles kan gebeuren. Daaraan wordt voorbijgegaan, omdat Aon heeft betoogd en [Y] heeft erkend dat een rejectionverzekering bedoeld is voor het risico dat een gezond product wordt geweigerd en niet ter dekking van het risico van ziekten. Overigens zijn [getuige 5] geen aanvragen bekend van verzekerden en/of makelaars die een rejectionverzekering wilden sluiten voor uien.
4.2
Daarnaast verklaren acht van de twaalf gehoorde getuigen dat een rejectionverzekering voor uien ongebruikelijk is. [getuige 1] verklaart dat hij nog nooit heeft meegemaakt dat er voor groenten en fruit een rejectionverzekering werd gesloten. [getuige 2] heeft in de sector AGF nooit een rejectionverzekering aangeraden en heeft voor zover hij zich kan herinneren nooit een vraag gekregen om een rejectionverzekering te sluiten. Ook [getuige 3] heeft nog nooit een rejectionverzekering gesloten voor AGF waaronder hij ook uien vat. Evenmin heeft hij ooit gehoord dat een collega een rejectionverzekering had afgesloten voor een transport van AGF. [getuige 4] verklaart op overeenkomstige wijze. Volgens hem kwam bij uien geen rejectionverzekering voor en werd er nooit een rejectionverzekering aangevraagd.
Ook [getuige 5] , die in de periode 1992-1998/1999 fruitverzekeringen heeft gedaan, heeft in die periode geen rejection verzekering gesloten, ook niet voor uien. [getuige 6] verklaart dat hij voor uien geen rejection verzekeringen aantreft. De enige rejectionverzekering die [getuige 8] volgens zijn verklaring heeft afgesloten is er één voor [Y] c.s., die uiteraard buiten beschouwing moet blijven bij de beantwoording van de vraag of op AON er gelet op de risico’s en de gebruikelijkheid van de rejectionverzekering een zorgplicht rustte om [Y] c.s. op de mogelijkheid van die verzekering te wijzen. En ook [getuige 11] ten slotte kent volgens zijn zeggen geen rejection-verzekering voor uien.
De overige getuigen, die anders hebben verklaard, verklaren niet dat een rejection-verzekering voor uien veel voorkwam. [getuige 7] (van [Y] c.s.) en [getuige 9] (vroeger van Greenery, waartoe ook [Y] inmiddels behoort, thans van Cool Fresh) verklaren alleen dat zij zelf standaard een rejectionverzekering sluiten voor uien. [getuige 10] verklaart dat er bij Achmea een stuk of 6, 7 klanten zijn die deze verzekering hebben en daarvan zijn er twee in de aardappel- en uienmarkt en dat zijn wederom [Y] en Cool Fresh, waarover ook [getuige 7] en [getuige 9] verklaarden.  [getuige 12] verklaart dat hij vijf aanvragen per jaar krijgt voor een rejection-verzekering, het betreft aanvragen, geen afgesloten overeenkomsten.
5. [Y] c.s. heeft bij antwoordmemorie na enquête aangevoerd dat het risico op rejection in de branche waarin [Y] werkzaam is wel degelijk aanwezig was, omdat AON zelf zich bij pleidooi in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat dit risico aanwezig was en bekend mag worden verondersteld. Aan dit standpunt van [Y] c.s. wordt voorbijgegaan. Aon heeft bij dat pleidooi gesteld dat het risico van rejection en de mogelijkheid tot verzekering daarvan bij [Y] c.s. bekend waren. Deze stelling vormde het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Aon heeft op dat punt afgezien van bewijslevering. Dat betekent dat niet vast staat dat het risico van rejection bekend was en de conclusie die [Y] c.s. daaruit wil trekken evenmin kan worden aangenomen.
6. Verder heeft [Y] c.s. in de antwoordmemorie na enquête
aangevoerd dat het risico op rejection in de branche waarin [Y] c.s. werkzaam is groot is, maar dat er geen rejectionverzekering wordt gesloten omdat de premies te hoog zijn. Dat betekent volgens haar dat Aon niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan.
7. Het hof volgt dat standpunt niet. Juist is dat er getuigen hebben verklaard dat het sluiten van een rejectionverzekering in de uien- of AGF-branche ongebruikelijk is omdat de marges klein zijn en de premies hoog, maar niet juist is de conclusie dat het risico op rejection volgens de getuigen groot is. [Y] c.s. doet haar standpunt vooral steunen op de verklaringen van [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 9] , maar het hof heeft aan die verklaringen op dit punt juist weinig waarde gehecht om de in rov. 4.1 genoemde reden. Nu het risico niet groot is en de verzekering ongebruikelijk, heeft Aon wel aan de bewijsopdracht voldaan.
8. [Y] wil dat het hof de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] met terughoudendheid benadert, omdat zij werknemers van Aon zijn. Het hof zal daartoe niet overgaan. De verklaringen van beide werknemers worden op de van belang zijnde punten gesteund door voldoende verklaringen van andere getuigen. Los hiervan zou er ook zonder  beide verklaringen voldoende bewijs overblijven ten voordele van het standpunt van Aon. Ook de suggestie om de verklaring van de – door [Y] c.s. zelf voorgebrachte – getuige [getuige 11] als ongeloofwaardig te bestempelen zal het hof niet volgen. De verklaring is onder ede afgelegd en het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat [getuige 11] niet naar waarheid heeft verklaard. Daarentegen is aan het hof niet bekend op welke wijze de schriftelijke verklaring – die deels niet overeenkomt met de onder ede afgelegde verklaring – tot stand is gekomen, met name niet wie de tekst heeft opgesteld die door [getuige 11] is ondertekend. Bovendien zijn de verklaringen in zoverre gelijkluidend dat hij beide keren verklaart dat er rejection-verzekeringen worden gesloten voor pootaardappelen voor Egypte en dat hem niet bekend is dat Venezuela een risicoland is ten aanzien van rejection.
Slotsom
9. Het voorgaande voert tot de slotsom dat Aon is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Dat betekent dat Aon niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, zodat zij niet aansprakelijk is jegens [Y] c.s. De vordering moet reeds daarom ook in hoger beroep worden afgewezen. Voor zover de grieven in het principaal appel nog niet zijn behandeld, behoeft dat niet meer te geschieden omdat de beoordeling niet tot een andere uitkomst zal leiden. Aan de bewijsopdracht die aan [Y] c.s. is verstrekt is geen uitvoering gegeven, maar ook dat doet verder niet ter zake omdat zelfs indien [Y] c.s. in dat bewijs zou slagen dit niet tot toewijzing van haar vordering zou kunnen leiden
.
De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is daarmee niet vervuld, zodat dat beroep geen verdere behandeling behoeft en een beslissing over de kosten van het incidentele appel achterwege kan blijven. [Y] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2010;
- veroordeelt [Y] c.s. in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aon begroot op € 649,- voor griffierecht, € 50,- aan getuigentaxen en
€ 27.265,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M. van der Klooster en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.