ECLI:NL:GHSHE:2017:285
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.188.609/01
zaaknummer rechtbank	: C/03/207526/FA RK 15-2040
beschikking van de meervoudige kamer van 26 januari 2017
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J.J.M.H. Stevens te Sittard,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A.E.P. Kooi te Schinnen, thans mr. R.A. Wijnands te Schinnen.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 24 december 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 22 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 24 december 2015.
2.2
De vrouw heeft op 2 juni 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 31 mei 2016 met bijlage, ingekomen op 1 juni 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 juni 2016 met bijlagen, ingekomen op 9 juni 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 2 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 2 augustus 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 5 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 5 augustus 2016;
- een brief van de zijde van de man van 30 augustus 2016 met bijlagen, ingekomen op 31 augustus 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 september 2016 met bijlagen, ingekomen op 1 september 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 23 november 2016 met bijlagen, ingekomen op 24 november 2016;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 januari 2017, waaruit blijkt dat de mr. [NAAM]. Kooi
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 6 december 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door mr. J.H.M. Daniëls, kantoorgenoot van mr. [NAAM]. Kooi. Mr. [NAAM].
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Het huwelijk van partijen is op 13 maart 2014 ontbonden door echtscheiding.
3.3
Partijen zijn de ouders van vier, thans meerderjarige, kinderen.
3.4
Bij beschikking van 27 november 2013 heeft de rechtbank Limburg (Maastricht), voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand als uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) van de vrouw € 624,- per maand zal voldoen.
De vrouw is hiervan in hoger beroep gekomen, waarna dit hof bij beschikking van 8 januari 2015 voornoemde beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 27 november 2013 heeft vernietigd ten aanzien van de partneralimentatie en, opnieuw rechtdoende, heeft bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw als partneralimentatie
€ 2.663,- per maand zal voldoen.
De man heeft tegen deze beschikking van dit hof cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 13 mei 2016 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de man verworpen.
De partneralimentatie bedroeg ingevolge de wettelijke indexering in 2015 € 2.684,30,- per maand, in 2016 € 2.719,20 per maand en met ingang van 1 januari 2017 bedraagt deze bijdrage € 2.776,30 per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Limburg (Maastricht), heeft de man verzocht om de beschikking van dit hof van 8 januari 2015 te wijzigen, in die zin dat de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2015, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, wordt bepaald op nihil, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.
4.2.
Bij bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, nu de man niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond dat met de ondernemingswijziging op papier, ook een feitelijke wijziging is gekomen aan zijn inkomenszijde.
4.3.
De man kan zich hiermee niet verenigen en is van deze beschikking in hoger beroep gekomen.
De man verzoekt om bij beschikking, bij voorraad uitvoerbaar voor zover de wet dit toelaat, de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bepalen dat de maandelijks en bij vooruitbetaling door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 1 januari 2015, althans met ingang van de datum van indiening van het wijzigingsverzoek in eerste aanleg (17 juni 2015), althans met ingang van een datum als het hof juist acht, wordt gesteld op nihil, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Het hof stelt vast dat de man zijn verzoek niet heeft gestoeld op het bepaalde in artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het hof ziet ook geen redenen om het verzoek van de man als zodanig op te vatten.
5.2
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
5.3.
De rechtbank heeft in de beschikking waarvan beroep overwogen dat van een situatie als bedoeld in voornoemd artikel geen sprake is, nu de man niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond dat met de ondernemingswijziging op papier, ook een feitelijke wijziging is gekomen aan zijn inkomenszijde.
De rechtbank heeft ter onderbouwing van dit oordeel naar voren gebracht dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt wat de werkzaamheden van de nader te noemen zoon in de vof concreet behelsden, dat de zoon sedert enig moment in de tweede helft van 2015 in detentie verblijft, dat als onweersproken door de vrouw naar voren is gebracht dat aan de nader te noemen zoon, als zijnde vennoot, nog geen betalingen zijn gedaan en dat ook naar zeggen van de man er tussen de vennoten nog geen beslissing is genomen over de feitelijke winstdeling.
Het voorgaande maakt, mede gelet op het gemotiveerde verweer zijdens de vrouw, dat aannemelijk is dat de vof feitelijk nog geen werkzaamheden verricht, aldus de rechtbank.
5.4.
De man stelt dat wel degelijk sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt.
De man geeft aan dat hij sinds 1994 onder behandeling is voor recidiverende rugklachten en dat de behandelend osteopaat heeft geadviseerd het zware werk “op het dak” zoveel mogelijk te beperken. Nu de man bij zijn werk als dakdekker steeds meer problemen ondervond met zijn lichamelijke gesteldheid, heeft hij ervoor gekozen om een samenwerking met de oudste zoon van partijen aan te gaan (hierna: de zoon), die door de man is opgeleid en blijk heeft gegeven de man te willen opvolgen in het bedrijf.
Om bovenstaande redenen is de man met ingang van 1 januari 2015 zijn tot dan toe in de rechtsvorm van een eenmanszaak gedreven dakdekkersbedrijf gaan uitoefenen in de vorm van een vennootschap onder firma (vof) met twee vennoten, te weten de man zelf en de zoon.
Om te voorkomen dat met de zoon een – voor de zoon onhaalbare – inkoopregeling moest worden getroffen, is de eenmanszaak in stand gelaten, waarin de activa zijn “achtergebleven”. Door de oprichting van de vennootschap zijn de zakelijke activiteiten opgesplitst, waardoor thans een deel van het bedrijfsresultaat in de eenmanszaak wordt gegenereerd (en volledig aan de man kan worden toegerekend) en het andere deel in de vof (welk resultaat moet worden verdeeld tussen de vennoten).
In de vof verricht de zoon alle voorkomende werkzaamheden; deze kunnen zowel technisch als administratief van aard zijn. Volgens de man kan worden volstaan met de constatering hiervan en behoeven de werkzaamheden van de zoon niet nader te worden geëxpliciteerd. De man kan zich dan ook niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat niet inzichtelijk is gemaakt wat de werkzaamheden van de zoon behelsden. Evenmin kan hij zich verenigen met de overweging van de rechtbank dat de vof nog geen werkzaamheden zou verrichten. Weliswaar is de zoon in augustus 2015 geheel onverwacht gedetineerd, maar dat neemt niet weg dat de zoon voorafgaande aan zijn detentie werkzaamheden heeft verricht, hetgeen ook blijkt uit de jaarrekening 2015.
De man geeft voorts aan dat er in 2015 wel degelijk al uitbetalingen aan de zoon hebben plaatsgevonden en er inmiddels ook al een beslissing is genomen over de feitelijke winstverdeling (50/50).
Aldus had de man ontvankelijk verklaard moeten worden in zijn verzoek en had de rechtbank hierop een inhoudelijk gemotiveerde beslissing moeten geven, aldus de man.
5.5
De vrouw betwist dat sprake zou zijn van een wijziging van omstandigheden die dermate ingrijpend is dat de vastgestelde alimentatie niet meer zou voldoen aan de wettelijke maatstaven. De vermeende vof wordt door de man alleen maar gebruikt als zoveelste poging om onder zijn alimentatieverplichting uit te komen. Naar de mening van de vrouw wordt hiervoor de zoon misbruikt, welke zoon in feite financieel en sociaal afhankelijk is van de man.
De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een inhoudelijke inkomenswijziging is opgetreden. De vrouw voert aan dat als de man al meer dan 10 jaar rugklachten zou hebben, hetgeen zij betwist, er niet kan worden gesproken van een wijziging van omstandigheden die zich heeft voorgedaan ná 8 januari 2015. Het bevreemdt de vrouw dat in eerste aanleg nog werd gesteld dat in de vennootschapsovereenkomst sprake zou zijn van een winstverdeling van 60/40, terwijl thans een verdeling van 50/50 wordt gesteld. In eerste instantie werd gesteld dat de bestaande eenmanszaak van de man zou worden omgezet in een vof, om thans te stellen dat de eenmanszaak toch blijft bestaan en dat in de vof de feitelijke werkzaamheden worden ondergebracht.
De in eerste aanleg overgelegde akte betreffende de vof, d.d. 4 juni 2015, was door geen van de vennoten ondertekend en overigens was de zoon op 20 juni 2015 nog in het geheel niet op de hoogte van het oprichten van een vof met de man.
De vrouw heeft er niets op tegen dat de zoon werkt in de onderneming van de man, doch ontkent de noodzaak om de zoon mede vennoot te maken. De zoon is in augustus 2015 gedetineerd en werkte voor die tijd in de onderneming van de man, doch stond niet op de loonlijst. Door de man is niet voldaan aan het verzoek van de vrouw om bankafschriften te doen toekomen waaruit de maandelijkse betalingen aan de zoon als vennoot blijken.
De vof is voorts eerst op 16 december 2015 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 aangemeld bij de Kamer van Koophandel (KvK), waarbij de inschrijving van de vof een ander RSIN nummer had gekregen dan de eenmanszaak en er dus sprake kon zijn van een nieuwe onderneming. Ten onrechte is door de man gesteld dat bij iedere wijziging in de ondernemingsvorm een nieuw RSIN nummer werd verstrekt. De vrouw legt een recent uittreksel uit de KvK over van de vof, waaruit blijkt dat de zoon nog steeds woonachtig is in de PI te [woonplaats] .
De man laat zich nog steeds bijstaan door dezelfde accountant. Tot en met 2014, dus ook nadat partijen uit elkaar waren, besprak de accountant de financiële stand van zaken na verloop van ieder kwartaal. De vrouw ziet niet in waarom er geen voorlopige cijfers over 2015 overgelegd konden worden. De man heeft niet betwist dat de zoon voor zijn detentie regelmatig klusjes verrichtte in de eenmanszaak zonder daarvoor officieel op de loonlijst te staan. Indien de zoon een winstaandeel had ontvangen, had de man hiervan tijdig betalingsbewijzen kunnen overleggen. Terecht heeft de rechtbank dus overwogen dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt wat de concrete werkzaamheden de zoon behelsden. Eveneens is terecht overwogen dat de vof nog geen werkzaamheden verrichtte. Het enkel opstellen van een jaarrekening in de vorm van een vof – die eerst op 16 december 2015 met terugwerkende kracht is ingeschreven – maakt niet dat er ook daadwerkelijk sprake is van een vof.
Thans wordt, anders dan tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gesteld dat er wel degelijk betalingen aan de zoon hebben plaatsgevonden. De vrouw wenst hiervan bewijzen te zien, alsook vraagt zij zich af waarom de man wel allerhande conclusies uit de jaarrekeningen kan trekken, terwijl deze nog niet zijn overgelegd.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
5.6
Het hof stelt naar aanleiding van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep vast dat weliswaar sprake is van een gewijzigde situatie, doordat de man een vof heeft opgericht met de zoon als medevennoot, doch het hof is met de vrouw van oordeel dat niet kan worden gesteld dat deze wijziging rechtens dusdanig relevant is dat deze een herbeoordeling van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man rechtvaardigt.
5.7
Het hof overweegt daartoe dat de man ook in hoger beroep niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond dat de door hem geïnitieerde wijziging – te weten de oprichting van een vof, welke vof door de eenmanszaak van de man zou worden ingehuurd – ook een feitelijke inkomenswijziging voor de man met zich brengt. Gelet op de stelling van de vrouw dat de man met deze door hem geïnitieerde wijziging enkel tracht te bewerkstelligen onder zijn onderhoudsverplichting uit te komen, had van de man verwacht mogen worden dat hij zijn stellingen nader, en wel met verificatoire bescheiden, zou onderbouwen. De man heeft dit echter nagelaten, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Zo ontbreken de jaarstukken 2015 met bijbehorende toelichting ten aanzien van de vof, welke stukken van cruciaal belang zijn om te komen tot een gedegen inzicht in de verwevenheid tussen de vof en de eenmanszaak. Op basis van de thans overgelegde stukken kan het hof geen daadwerkelijke bedrijfsparticipatie van de zoon afleiden.
In dit oordeel heeft het hof betrokken dat de man aanvankelijk heeft gesteld dat de tot dan toe door hem in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming per 1 januari 2015 is omgezet in een vof met twee vennoten, te weten de man en de zoon, terwijl thans is gebleken dat van omzetting van de eenmanszaak in een vof geen sprake is. De man stelt in hoger beroep immers dat de eenmanszaak in stand is gebleven en dat er een nieuwe vof is opgericht, welke vof door de eenmanszaak wordt ingehuurd.
Voorts acht het hof het opmerkelijk dat de vof per 1 januari 2015 is opgericht, terwijl de man een (niet ondertekende) overeenkomst vennootschap onder firma heeft overgelegd die dateert van 4 juni 2015 – waarvan overigens de in artikel 3 van die overeenkomst genoemde bijlage ontbreekt – en voorts als onweersproken vast staat dat de man de vof eerst in december 2015 daadwerkelijk heeft laten inschrijven in de Kamer van Koophandel. Daarenboven staat als onweersproken vast dat de zoon van augustus 2015 tot begin maart 2016 in detentie heeft verbleven, zodat de zoon in die periode in ieder geval geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten. De man heeft ook niet betwist dat de zoon in de periode voorafgaand aan zijn detentie regelmatig klusjes verrichtte in de eenmanszaak zonder daarvoor officieel op de loonlijst te staan.
Verder heeft de man in eerste aanleg gesteld dat hij en de zoon een winstverdeling zijn overeengekomen van 60% (de man) / 40% (de zoon), terwijl thans gesteld wordt dat sprake zou zijn van een gelijkwaardige winstverdeling. Als de zoon daadwerkelijk een (gelijkwaardige) vof-partner zou zijn sedert 1 januari 2015, dan ligt het in de rede dat de zoon reeds een aandeel in de winst had ontvangen. Het dan op de weg van de man gelegen om hiervan tijdig betalingsbewijzen te overleggen, te meer nu de vrouw hierom expliciet heeft verzocht.
5.8
Het voorgaande in onderlinge samenhang in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat de man zowel ten tijde van de procedure in eerste aanleg en ook thans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem geïnitieerde wijziging op papier een feitelijke wijziging aan zijn inkomenszijde met zich brengt. Dit maakt dat thans niet kan worden aangenomen dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW.
Voor zover de man heeft gesteld dat zijn lichamelijke gesteldheid een belemmering vormt voor het uitvoeren van werkzaamheden, overweegt het hof dat de man dit, mede ook gelet ook op de betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof ook hierin geen aanleiding ziet om de bij de beschikking van dit hof van 8 januari 2015 vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te wijzigen.
5.9
De bestreden beschikking dient evenwel te worden vernietigd, nu de rechtbank de man ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, en het hof zal, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de man om de aan hem opgelegde bijdrage ten behoeve van de vrouw te verlagen, alsnog afwijzen.
6
De slotsom
in het hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 24 december 2015, met uitzondering van hetgeen daarin ten aanzien van de proceskosten is overwogen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het door de man verzochte alsnog af;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.A.R.M. van Leuven en H.J. Witkamp, bijgestaan door de griffier, en is op 26 januari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.