ECLI:NL:PHR:2017:152
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05234 UA
Zitting: 17 januari 2017
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. In zijn advies van 3 november 2015 aan de Gouverneur van Curaçao heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, geadviseerd over te gaan tot de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika ter fine van strafvervolging “
ter zake van de in het verzoek genoemde feiten
”. De feiten heeft het Hof naar het recht van Curaçao gekwalificeerd als “
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
” en “
het voorbereiden en/of bevorderen van de invoer van cocaïne
”.
2. Er bestaat samenhang met de zaak [A], nr. 16/01894 UA. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat [NAAM], een schriftuur houdende vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. De als
eerste middel
aangeduide klacht houdt in dat de artikelen 5 en 6 EVRM zijn geschonden “
doordat het Hof over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering heeft beslist zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich hiertegen op behoorlijke wijze kon verdedigen.
” Een dergelijke klacht kan niet als een cassatiemiddel als bedoeld in artikel 437, tweede lid, Sv worden aangemerkt bij gebrek aan een stellige en duidelijke klacht over de schending van een recht of het verzuim van vormen “
door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen
”.
5. Illustratief is dat in de toelichting op het middel weliswaar expliciet wordt stilgestaan bij het ontbreken van het voorschrift dat proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt, bij de vraag of een onschuldverweer kan worden gevoerd, bij de vraag of aanspraak bestaat op het horen van getuigen en deskundigen, bij de vraag in hoeverre het Hof zijn advies moet motiveren en bij het moment waarop de opgeëiste persoon op vrije voeten moet worden gesteld nadat de uitlevering ontoelaatbaar is verklaard, maar dat nergens wordt geklaagd dat dit in de onderhavige zaak concreet heeft geleid tot een schending van enig in artikel 5 en 6 EVRM gegarandeerd recht. Dat is ook niet wat de als middel gepresenteerde klacht lijkt te beogen, zoals uit de toelichting kan worden opgemaakt. De opgeëiste persoon, zo wordt in de toelichting opgemerkt, “
vraagt de aandacht van uw Raad voor de hoogst onbevredigende inhoud van die regeling - beter gezegd: gebrek aan inhoud.
” Dat is echter geen als cassatiemiddel aan te merken klacht.
6. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het Hof op ontoereikende gronden althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen, ertoe strekkende dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard op de grond dat de opgeëiste persoon “
het slachtoffer was geworden van een (flagrante) inbreuk op artikel 6 EVRM en dat een aanmerkelijke kans bestond dat hij in de Verenigde Staten geen eerlijk proces zou krijgen als bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM (dreigende flagrante inbreuk)
”.
7. De verweren waarop het middel betrekking heeft, heeft het Hof in zijn advies als volgt samengevat en verworpen:
“
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico op een flagrante inbreuk op een hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Curaçao rustende verplichting om dat recht te verzekeren aan de uitlevering in de weg staat. Volgens de raadsvrouw is in dit geval duidelijk sprake van politiële uitlokking, waardoor op grond van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan de opgeëiste persoon van meet af aan het recht op een eerlijk proces is ontnomen en dus het vervolgingsrecht is vervallen. Nu niet kan worden getoetst of is gehandeld binnen de grenzen van de zogenoemde Tallon-criteria, is de vrees gerechtvaardigd dat op naleving van deze criteria na uitlevering onvoldoende acht zal worden geslagen, aldus de raadsvrouw.
De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de autoriteit die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan –  in dit geval de Gouverneur van Curaçao – brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan artikel 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8326). Het Hof verwerpt dus het verweer dat vanwege een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM moet worden geconcludeerd tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering.
Voor zover het betoog van de raadsvrouw duidt op een mogelijke toekomstige schending, geldt dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat (HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3540 en 3543). Het standpunt van de raadsvrouw dat dit geval zich onderscheidt van dat in het hiervoor bedoelde arrest omdat het recht op vervolging (in de zin van de ontvankelijkheid van de vervolgende instantie) ter discussie staat en dus niet de rechtmatigheid van de bewijsvergaring, is niet steekhoudend. In beide gevallen gaat het om het al dan niet rechtmatig inzetten van opsporingsmiddelen en niet om de mogelijke consequenties van onrechtmatigheid daarvan, zoals het vervallen van het vervolgingsrecht of bewijsuitsluiting.
”
8. Met betrekking tot het beroep op een reeds voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM merk ik het volgende op. Het Hof heeft dit onderdeel van het verweer verworpen en daarbij een beroep gedaan op HR 4 april 2006. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in dit arrest niet valt te lezen dat het oordeel over een reeds voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM niet aan de uitleveringsrechter toekomt, maar i.c. aan de gouverneur. De betreffende overweging van het Hof is vrijwel letterlijk overgenomen uit rechtsoverweging 4.3 van het arrest van 4 april 2006 die als volgt luidt:
“
De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de Minister van Justitie die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering. Een en ander laat onverlet dat de uitleveringsrechter de Minister van Justitie kan adviseren omtrent de vraag of de uitlevering ook daadwerkelijk zou moeten worden toegestaan, omtrent welke vraag de Hoge Raad zich in het onderhavige geval in een nader advies zal uitlaten.
”
9. Hierin staat weliswaar niet met zoveel woorden vermeld dat de uitleveringsrechter de uitlevering niet ontoelaatbaar mag verklaren wegens een reeds voltooide (flagrante) schending, maar de Hoge Raad overweegt dat de uitleveringsrechter de uitlevering “
slechts
ontoelaatbaar mag verklaren indien
” et cetera, zodat het er bij nauwgezette lezing – ook zonder de door mij toegevoegde onderstreping – wel degelijk staat.
10. Dit onderdeel van het middel faalt daarom.
11. Met betrekking tot het beroep op een dreigende inbreuk op artikel 6 EVRM merk ik het volgende op. Ter zitting van het Hof heeft de raadsvrouw van de opgeëiste persoon aangevoerd dat hij is uitgelokt tot het voorbereiden van de uitvoer van cocaïne.
12. De zitting van het Hof van 20 oktober 2015 overgelegde pleitnota houdt met betrekking tot de uitlokking onder 19, 22 en 24 het volgende in:
“
19. […] De politie heeft zodanige druk op [de opgeëiste persoon] uitgeoefend, ook na aanvankelijk weigeren, dat hij is uitgelokt tot het plegen van de feiten als tenlastegelegd in de VS.
”
“
22. […] Er zijn geen indicaties om aan te nemen dat hij zonder actieve uitlokking van de politie wel deze zelfde strafbare feiten zou hebben begaan. In het gedrag van de DEA is de oorzaak van het strafbare feit gelegen, heeft de DEA dit rechtstreeks teweeg gebracht bij [de opgeëiste persoon] en zou het zonder de DEA niet gepleegd zijn. Hun opzet was duidelijk gericht op het bewegen van [de opgeëiste persoon] tot het begaan van dit strafbare feit: het grondfeit. Het wilsbesluit bij [de opgeëiste persoon] is door de DEA opgewekt. Het bewegen van [de opgeëiste persoon] is geschiedt door geld te beloven en het middel (nepcocaïne) te verschaffen. Het nemen van initiatief in het contact met [de opgeëiste persoon] is zijdens de politie, herhaling van aanbod ondanks aanvankelijk afslaan door [de opgeëiste persoon], het bieden van significante bedragen en psychologische druk.
”
“
24. [de opgeëiste persoon] zou deze strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd niet hebben gepleegd als hij niet benaderd was door die DEA-agenten. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen van wel. De DEA is veel verder gegaan dan de passieve rol van undercover agent en hebben hem actief uitgelokt tot het met de politie in zee gaan […].
”
13. De twee arresten van de Hoge Raad waarnaar het Hof verwijst, hebben net als de onderhavige betrekking op uitlevering door Curaçao aan de Verenigde Staten. In beide zaken was aangevoerd dat de bewijsvergaring te Curaçao onrechtmatig was verlopen. In beide zaken was aangevoerd dat “
door de Amerikaanse autoriteiten hier ten lande bijzondere opsporingsmethoden, zoals observatie en infiltratie zijn gebruikt zonder bemoeienis van het lokale Openbaar Ministerie, waardoor niet kan worden getoetst of al dan niet is gehandeld in strijd met het in ons (en niet op gelijke wijze in het Amerikaanse) rechtssysteem geldende zgn. Tallon-criterium (177m, derde lid Sv).
”
14. Ik geef de hier relevante overweging weer die in beide arresten gelijkluidend is:
“Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof bij zijn oordeel dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard mede tot uitgangspunt genomen dat de omstandigheid dat ‘de litigieuze bewijsmiddelen’ ‘via een mogelijk proces in de Verenigde Staten’ zouden kunnen worden gebruikt, aan uitlevering in de weg staat. Aldus heeft het Hof miskend dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat (vgl. HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3324, NJ 2001/618). Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.”
15. De onderhavige zaak verschilt van beide zaken doordat in de onderhavige zaak daarenboven is aangevoerd dat de
bewijsgaring
moet worden aangemerkt als een dreigende flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM en dat aan de opgeëiste persoon na uitlevering geen rechtsmiddel ter zake van die inbreuk ten dienste staat. Dat zijn twee te onderscheiden vragen.
Op het verweer dat betrekking heeft op de dreigende flagrante inbreuk heeft het Hof niet gerespondeerd. Tot vernietiging behoeft dit verzuim niet te leiden omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
16. Ter zitting van het Hof is enerzijds wel aangevoerd dat de opgeëiste persoon het risico zou lopen te worden blootgesteld aan een dreigende flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, maar anderzijds niet dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van die inbreuk.
In de schriftuur wordt uitvoerig uiteengezet, met verwijzingen naar Amerikaanse literatuur over de beoordeling door de Amerikaanse strafrechter over een beroep op uitlokking, dat en waarom [de opgeëiste persoon] “
geen effectief rechtsmiddel tegen entrapment, in de betekenis welke het EHRM daaraan heeft gegeven, ter beschikking zal staan.
” Een dergelijk verweer behoeft een feitelijke beoordeling en kan daarom niet met succes voor het eerst in cassatie worden opgeworpen.
17. Uit het van de zitting opgemaakte proces-verbaal en de daar overgelegde pleitnota kan echter niet blijken dat een vergelijkbaar punt is opgeworpen. Als zodanig kan niet worden opgemaakt de in de pleitnota geuite vrees van [de opgeëiste persoon] “
dat op dit punt in het strafproces, indien de uitlevering toelaatbaar zal worden verklaard, op de naleving van dit criterium
[verwezen wordt naar het Tallon-criterium, AG]
onvoldoende acht zal worden geslagen en/of dat aan de niet-naleving niet de consequenties zullen worden verbonden die naar het recht van Curaçao geboden zijn: de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de (immers uitgelokte) verdachte.
” De geuite “
vrees
” kan niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwd verweer.
18. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
19. Het
derde middel
behelst de klacht dat “
ten aanzien van
count 2
niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is
”. De feiten kunnen geen strafbare voorbereidingshandeling opleveren naar het recht van Curaçao op de grond dat de feiten die in “
count 2
” zijn uiteengezet, betrekking hebben op een koffer waarin zich weliswaar in de voorstelling van de opgeëiste persoon cocaïne zou bevinden, maar waarin zich volgens de uiteenzetting van de feiten “
sham cocaine
” bevond.
20. Aanklacht 2 houdt geen uiteenzetting van feiten in, maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “
count 2
” zijn de feiten gekwalificeerd als “
attempted importation and distribution of cocaine into the United States, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2), 960(b)(1)(b)(ii), and 963, and Title 18, United States Code, Section 2
”. De eis dat het feit strafbaar is “
krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen
”
heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten.
De kwalificatie naar het recht van de verzoekende staat en de kwalificatie naar het recht van de aangezochte staat behoeven niet identiek te zijn. In zoverre faalt het middel reeds.
21. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “
count 2
” betrekking heeft, merk ik het volgende op.
22. Het middel gaat voorbij aan de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de dubbele strafbaarheid, waarbij het Hof uitvoerig is ingegaan op het door de raadsvrouw van de opgeëiste persoon gevoerde verweer. In zijn advies heeft het Hof met betrekking tot de vereiste dubbele strafbaarheid en het gevoerde verweer het volgende overwogen:
“
Ten aanzien van count 2 (attempt to import cocaine) geldt het volgende. Met de raadsvrouw is het Hof van oordeel dat, nu vaststaat dat de koffer die door de DEA- agent naar de Verenigde Staten is vervoerd geen cocaïne bevatte, naar Curaçaos recht van een strafbare poging geen sprake is. De (verweten) omstandigheid dat de opgeëiste persoon in de veronderstelling verkeerde dat de koffer cocaïne bevatte doet daar niet aan af.
In artikel 11a van de Opiumlandsverordening 1960 is de voorbereiding en/of de bevordering van onder meer het opzettelijk invoeren van cocaïne als zelfstandig delict strafbaar gesteld. De voorbereidingshandelingen zijn strafbaar ongeacht het resultaat van die handelingen, ook als het niet verder is gekomen dan de voorbereiding of bevordering (HR 29 april 1997, NJ 1997, 665). Voor de verwezenlijking van dit delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die voorbereidingshandelingen niet hun zelfstandige strafbare karakter (HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494).
Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat de aan de opgeëiste persoon verweten gedragingen naar het recht van Curaçao strafbaar zijn als gedragingen gericht op het voorbereiden en/of bevorderen van de invoer van cocaïne.”
23. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.
24. De feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren zijn in de “
Affidavit in support of request for extradition
” als volgt uiteengezet:
“
An investigation by the United States Drug Enforcement Administration (‘DEA’) revealed that the subjects of this extradition request, [de opgeëiste persoon] and [A], a/k/a ‘[…],’ beginning on an unknown date but no later than December 2014, and continuing through on or about January 26, 2015, conspired with others to distribute cocaine, intending that such controlled substance would be imported into the United States, in violation of United States law.
[de opgeëiste persoon] and [A] are members of a drug trafficking organization that operates in Curaçao, and works with employees at Hato International Airport who are able to smuggle cocaine past security. In January 2015, pursuant to a Mutual Legal Assistance Treaty request from the United States, a DEA undercover agent (“UC”) traveled to Curaçao to pick up ten (10) kilograms of (sham) cocaine at Hato Airport to transport back to Miami, Florida. A DEA confidential source (“CS”) discussed with [de opgeëiste persoon] a plan to transport cocaine to Florida.
On January 22, 2015, the CS met [A] at [de opgeëiste persoon]’s body shop in Curaçao. The CS delivered to [A] the ten (10) kilograms of sham cocaine. [A] explained the details of the smuggling operation to the CS. [de opgeëiste persoon] arrived at the body shop moments later. The CS, [de opgeëiste persoon] and [A] discussed the plan, including the fact that the cocaine would be smuggled into the United States. [A] and [de opgeëiste persoon] packed the ten (10) kilograms of sham cocaine into two shopping bags and loaded the bags into a car.
The CS, [de opgeëiste persoon] and [A] drove to the airport to transfer the purported drugs to co-conspirator [B]. The Korps Politie Curaçao (‘KPC’) conducted surveillance at the airport and observed [B] remove the two bags containing the ten (10) kilograms of sham cocaine from the car.
The following Sunday, January 25, 2015, the DC met [B] and they discussed the plan to smuggle the cocaine through the airport. 0fl Monday, January 26, 2015, the UC arrived at Hato Airport to meet [B] and receive the sham cocaine for transport to Miami.
The UC, as planned, went through security and sat down at a table in a sports bar. [B] was present, working behind the bar. The UC left his suitcase near the bar while he went to the bathroom. When he returned, another suitcase had been substituted for his; it contained the ten (10) kilograms of sham cocaine delivered to [B] on January 22, 2015. KPC conducted surveillance of the entire operation and observed [B] exchange the UC’s suitcase with the suitcase containing the sham cocaine.
The UC boarded the plane to Miami, FL. After arriving at the Miami International Airport, the UC secured the brown suitcase as evidence.
”
25. Het middel komt erop neer dat de feiten waarop aanklacht 2 betrekking heeft, niet strafbaar zijn naar het recht van Curaçao omdat de feiten niet kunnen worden aangemerkt als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 11a Opiumlandsverordening 1960. Voor zover dit van belang is voor de beoordeling van het middel, komt de inhoud van artikel 11a Opiumlandsverordening 1960 overeen met artikel 10a Opiumwet zodat de rechtspraak die daarop betrekking heeft eveneens van toepassing is op artikel 11a Opiumlandsverordening 1960.
26. De feiten die door het Hof als strafbare voorbereidingshandeling zijn aangemerkt, zouden niet strafbaar zijn op de grond dat die feiten betrekking hebben op een koffer waarin zich – anders dan de opgeëiste persoon veronderstelde – géén cocaïne bevond. Aangezien een poging om nepcocaïne uit te voeren is niet strafbaar, zou het evenmin een strafbare voorbereidingshandeling kunnen opleveren, aldus begrijp ik de redenering van de steller van het middel.
27. Het feit dat de koffer waarop de voorbereidingshandelingen betrekking hebben, nep-cocaïne bevatte, doet aan de strafbaarheid van de gedraging echter niet af vanwege het zelfstandige karakter van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Ik wijs op een tweetal arresten waarin de Hoge Raad eveneens strafbaarheid van voorbereidingshandelingen heeft aangenomen. In het ene geval waren de  voorbereidingshandelingen begaan met betrekking tot een partij van 124 kg heroïne die in Nederland zou moeten worden ingevoerd terwijl die in feite al in beslag was genomen. In het andere geval hadden de voorbereidingshandelingen betrekking op een zoektocht naar een koffer waarin zich ongeveer 25 kg heroïne zou bevinden, die in Nederland zou moeten worden ingevoerd, maar welke koffer niet is aangetroffen. De Hoge Raad overwoog in beide arresten dat – indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen – het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter ontneemt. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan.
28. Het middel faalt.
29. Het
vierde middel
behelst de klacht dat “
ten aanzien van
count 1
niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is
”. De feiten kunnen naar het recht van Curaçao – kort gezegd – geen deelneming aan een criminele organisatie opleveren omdat de “
vereiste duurzaamheid en continuïteit van het samenwerkingsverband die voorwaarde is voor
” het hier toepasselijke art. 2:79 Sr Curaçao, “
uit de door de Amerikanen geschetste feiten en omstandigheden noch uit de door het hof gedane vaststellingen volgen
”.
30. Aanklacht 1 houdt geen uiteenzetting van feiten in maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “
count 1
” zijn de feiten gekwalificeerd als “
conspiracy to import into the United States, from a place outside thereof, ten kilograms of cocaine, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2) and 963
”. De eis dat het feit strafbaar is “
krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen
”, heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten. In zoverre faalt het middel reeds.
31. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “
count 1
” betrekking heeft, wijs ik eerst op hetgeen het Hof hierover heeft overwogen. Het middel gaat daaraan volledig voorbij. Ik citeer:
“
Namens de opgeëiste persoon is aangevoerd dat - kort gezegd - de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht naar het recht van Curaçao niet strafbaar zijn, omdat nepcocaïne geen verboden middel is. Dit brengt, aldus de raadsvrouw, mee dat er geen sprake is van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat de poging om cocaïne te smokkelen absoluut ondeugdelijk was.
Ten aanzien van count 1 (conspiracy to import cocaine) geldt dat naar het recht van Curaçao strafbaar is deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (artikel 2:79 Wetboek van Strafrecht). Anders dan de raadsvrouw betoogt is voor het aanwezig zijn van dit oogmerk een voltooid delict of een deugdelijke poging niet vereist. Voldoende is dat het plegen van misdrijven wordt beoogd, zodat nog geen aanvang hoeft te zijn gemaakt met het daadwerkelijke plegen daarvan.
”
32. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.
33. De feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren, zoals die uiteen zijn gezet in de “
Affidavit in support of request for extradition
”, heb ik hierboven geciteerd bij de bespreking van het derde middel.
34. De uiteenzetting van de feiten wijst uit dat de organisatie uiterlijk in december 2014 bestond en heeft bestaan tot het moment van het transport van de koffer gevuld met nepcocaïne op 25 januari 2015, en dat aan de organisatie werd deelgenomen door de opgeëiste persoon tezamen met [A] en medewerkers op Hato International Airport die over de mogelijkheid beschikten cocaïne langs de beveiliging te smokkelen. Uit de uiteenzetting van de feiten blijkt bovendien de onderlinge verdeling van werkzaamheden en afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie.
Verder vereist strafbaarheid wegens het deelnemen aan een criminele organisatie het oogmerk om misdrijven te begaan, niet het bewijs dat de organisatie meerdere misdrijven heeft begaan.
35. Het middel faalt.
36. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
37. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 207.
ECLI:NL:HR:2006:AV8326,
NJ
2006/408 m.nt. A.H. Klip.
HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3543, r.o. 2.3.
HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1534,
NJ
2004/595, vgl. r.o. 3.4.3 en r.o. 3.5.1.
HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1534,
NJ
2004/595, r.o. 3.4.2.
Art. 2, eerste lid aanhef en onder a, Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika,
Trb.
2004, 299, p. 6: “
Feiten die tot uitlevering kunnen leiden krachtens dit Verdrag zijn: a. feiten, vermeld in het Aanhangsel bij dit Verdrag, die strafbaar zijn krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen […].
”
HR 4 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0451, r.o. 3.8: “
Opmerking verdient voorts dat het vereiste van de dubbele strafbaarheid niet vergt dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen
”. HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL3327,
NJ
2004/86, r.o. 3.2: “
Art. 28, derde lid, UW schrijft niet voor dat ingeval van toelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering in de bestreden uitspraak de kwalificaties van de feiten naar Nederlands recht worden opgenomen, maar slechts dat de toepasselijke wetbepalingen dienen te worden vermeld
”.
Art. 11a Opiumlandsverordening 1960, luidt, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het middel (
PB
A 1989, 94;
PB
A 2000, 28):
“
Hij die om een feit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel A, B of D, 3a, eerste lid, onderdeel A, B of D voor zover opzettelijk gepleegd, of artikel 4, eerste lid, onderdeel A, voor zover opzettelijk gepleegd, voor te bereiden of te bevorderen:
a. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
b. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
c. voorwerpen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft:
a. hetzij met levenslange gevangenisstraf;
b. hetzij met een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren;
c. hetzij met een geldboete van ten hoogste zes miljoen tweehonderd en vijftigduizend gulden;
d. hetzij met beide straffen bedoeld in de onderdelen b en c.
”
HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494,
NJ
2001/338, r.o. 4.6 (inbeslaggenomen heroïne); HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3862,
RvdW
2011/488, r.o. 2.3 (zoektocht naar koffer).
HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502, r.o. 3.4.
HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502, r.o. 3.3 en 3.5.