ECLI:NL:RBOVE:2016:4952
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/194300 / KG ZA 16-387
Vonnis in kort geding van 6 december 2016
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
in zijn hoedanigheid van curator van [X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2] ,
in haar hoedanigheid van curator van [X] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. D.F. Briedé te Almelo,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.J.P. Jager te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en ING genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 11 producties,
25 producties aan de zijde van ING,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van ING.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij akte van 14 juni 2004 hebben [X] en eiseres sub 3 aan ING een recht van hypotheek verleend voor een bedrag van € 152.500,00 op het woonhuis met verdere opstallen, ondergrond, erf en tuin, aan de [adres] te [plaats] (hierna te noemen: de woning).
2.2.
Op 12 maart 2014 heeft de kantonrechter van deze rechtbank, locatie Enschede, [X] onder curatele gesteld wegens een geestelijke stoornis. Eiser sub 1, zoon van [X] , en eiseres sub 2, moeder van eiser sub 1 en echtgenote van [X] , zijn hierbij tot curator benoemd.
2.3.
[X] en eiseres sub 3 zijn de verplichtingen uit hoofde van voormelde lening onder hypothecair verband niet nagekomen.
2.4.
Bij brief van 28 juli 2016 heeft ING bij [X] en eiseres sub 3 de totale hypotheekschuld opgeëist.
2.5.
Bij exploot van 4 oktober 2016 heeft ING aan [X] de executoriale veiling van de woning op 7 december 2016 aangezegd.
2.6.
Bij brief van 2 november 2016 heeft ING bij eiser sub 1 de totale hypotheekschuld opgeëist.
2.7.
Bij exploot van 4 november 2016 heeft ING aan eiser sub 1 en eiseres sub 2 de executoriale veiling van de woning op 7 december 2016 aangezegd.
2.8.
Op 1 december 2016 bedroeg de totale achterstand exclusief lopende rente en (veiling)kosten van [X] en eiseres sub 3 € 13.003,21, bestaande uit € 7.306,94 aan achterstand en € 5.696,27 aan openstaande veilingkosten.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ING te veroordelen de voorgenomen openbare executoriale verkoop van de woning voor de duur van 6 maanden te staken en gestaakt te houden dan wel deze te schorsen en geschorst te houden op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte van de dag dat zij zich hieraan niet houdt. Daarnaast vorderen [eisers] ING te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eisers] stellen daartoe dat de wijze waarop de lening is opgeëist onzorgvuldig, onprofessioneel en rommelig is. ING had al een veiling gepland en is de lening pas later (en nog steeds niet rechtsgeldig) gaan opeisen. [X] staat onder curatele. De opeising en het exploit hadden aan het adres van eiser sub 1 moeten plaatsvinden, nu hij en eiseres sub 2 over de financiën van [X] gaan. Daarnaast stellen [eisers] dat ING misbruik maakt van haar recht op executie. Er is geen sprake geweest van redelijk oveleg tussen ING en eiser sub 1 en eiseres sub 2 teneinde een oplossing te vinden. ING heeft verzuimd om bij [eisers] navraag te doen naar de financiele (on)mogelijkheden teneinde de hypotheek betaalbaar te houden. Voorts blijkt niet dat ING [eisers] de mogelijkheid heeft geboden om de woning zelf te verkopen binnen 6 maanden alvorens een verkoopvolmacht te verlangen. Uitgaande van een verwachte opbrengst op de veiling van € 85.000,00 resteerst een restschuld ter hoogte van € 67.500,00. ING handelt tegenover [eisers] onrechtmatig door aan te sturen op een veiling.
3.3.
ING voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Vooropgesteld wordt dat een hypotheeknemer in beginsel gerechtigd is zijn recht van parate executie met betrekking tot een woning te effectueren indien sprake is van een tekortkoming in een betalingsverplichting aan de zijde van de hypotheekgever. Dat kan anders zijn indien de hypotheeknemer misbruik maakt van dit recht, bijvoorbeeld indien voldoende concreet uitzicht bestaat op voldoening van de betalingsachterstand of indien ook overigens de belangen van de hypotheekgever in redelijkheid zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de hypotheeknemer bij een onverwijlde executie.
4.2.
Niet in geschil is dat [X] en eiseres sub 3 zijn tekortgeschoten in hun hypothecaire betalingsverplichtingen. De vraag die thans dan ook voorligt, is of ING misbruik maakt van haar recht tot parate executie. De voorzieningenrechter acht voor beantwoording van die vraag het volgende relevant.
4.3.
Vast staat dat ING de hypothecaire geldlening reeds ruim vier maanden geleden, te weten op 28 juli 2016, bij [X] en eiseres sub 3 heeft opgeëist. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] in die maanden hebben getracht de woning ondershands te verkopen. [eisers] stellen dat zij die keuze niet hebben gekregen van ING en dat eiser sub 1 en eiseres sub 2 niet door ING hierover zijn geïnformeerd. Hierin volgt de voorzieningenrechter [eisers] niet. Bij mail van 22 juli 2016 heeft ING eiser sub 1 gewezen op het feit dat [X] en eiseres sub 3 een betalingsachterstand op de hypotheek hadden. In deze e-mail heeft ING voorts gevraagd om voor 27 juli 2016 een notariële volmacht voor onderhandse verkoop te verlenen. In de bijlage bij deze e-mail “Notariële volmacht voor onderhandse verkoop, zo werkt het” is gewezen op de mogelijkheid om de woning eerst zelf te verkopen. Indien het niet zou lukken om de woning binnen zes maanden te verkopen, dan zou alsnog om een volmacht worden gevraagd. Vast staat dat van de zijde van [eisers] niet op deze mail is gereageerd. Hierop heeft ING bij [X] en eiseres sub 3 de lening opgeëist bij brief d.d. 28 juli 2016.
4.4.
Bij brieven d.d. 21 september 2016 heeft ING [X] en eiseres sub 3 nader geïnformeerd over het veilingproces. In deze brief wijst ING hen erop dat de veiling alleen kan worden stopgezet als de volledige hypotheekschuld wordt afgelost bij de notaris. Bij brief d.d. 2 november 2016 heeft ING de lening opgeëist bij eiser sub 1. In deze brief is nogmaals een termijn gegeven om tot  algehele aflossing van de hypotheekschuld over te gaan. Hierop heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen ING en eiser sub 1, maar een concreet betalingsvoorstel van eiser sub 1 is uitgebleven. Vervolgens heeft ING op             22 november 2016 een betalingsvoorstel aan [eisers] gedaan. Hierop heeft ING geen reactie van [eisers] ontvangen. Op 28 november 2016 heeft ING een alternatief betalingsvoorstel aan [eisers] gedaan, maar hierop heeft ING evenmin een reactie ontvangen.
4.5.
In het licht van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan niet tot het oordeel worden gekomen dat ING in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid heeft kunnen komen.
Eiser sub 1 was voldoende op de hoogte c.q. had voldoende op de hoogte kunnen zijn van de betalingsachterstanden van [X] en eiseres sub 3 en de door ING naar aanleiding hiervan gezette vervolgstappen. Dit klemt temeer nu eiseres sub 3, de echtgenote van [X] , tevens curator is van [X] . Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat er reeds langdurig betalingsproblemen bestaan en de hypothecaire betalingen vanaf                  4 april 2016 volledig zijn gestaakt. ING heeft zich coulant opgesteld door twee verschillende voorstellen aan te bieden ter voorkoming van de veiling van de woning. Dat [eisers] om hun moverende redenen hierop niet zijn ingegaan, kan niet aan ING worden tegengeworpen. De door [eisers] gestelde vergelijking met de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 2 november 2015, C/08/176701/ KG ZA 15-308 kan evenmin slagen, reeds gelet op het feit dat in laatstgenoemde zaak sprake was van concrete onderhandse verkoopmogelijkheden, terwijl in de onderhavige zaak geen onderhandse verkoopactiviteiten door [eisers] zijn verricht.
4.6.
Gelet op het vorenstaande is van misbruik van bevoegdheid van het recht tot parate executie aan de zijde van ING niet gebleken. De vorderingen van [eisers] zullen dan ook worden afgewezen.
4.7.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht	€ 	619,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal		€         1.435,00
4.8.
Ter zitting hebben [eisers] de voorzieningenrechter verzocht om na te gaan of aan ING verlof is verleend voor het inroepen van het huurbeding en zo ja, wie bij dat verzoek als belanghebbenden zijn aangemerkt. De voorzieningenrechter zal daarop niet ingaan nu dat immers voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang is. Meer in zijn algemeenheid merkt de voorzieningenrechter op dat het inroepen van het huurbeding door de bank in het voordeel moet worden geacht van de hypotheekgever, nu immers in dat geval een hogere verkoopopbrengst mag worden verwacht.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.
type:
coll: