ECLI:NL:GHSHE:2017:1902
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.200.714/01
arrest van 2 mei 2017
in de zaak van
[Vastgoed 1] Vastgoed Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Vastgoed 1] Vastgoed,
advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam,
tegen
Gemeente Tilburg,
gevestigd te Tilburg,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. M.P.C. Hendriks te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 september 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [Vastgoed 1] Vastgoed als gedaagde en de gemeente als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/319207 / KG ZA 16-513)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De gemeente is eigenaar van het kadastrale perceel gemeente Tilburg, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , gelegen op het industrieterrein Loven te [plaats] . Over dat perceel loopt de [straat 1] . Aan weerszijden van de [straat 1] liggen bedrijfspercelen.
Op 20 december 1996 heeft [Vastgoed 1] Vastgoed het kadastrale perceel gemeente Tilburg, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] aangekocht van [Vastgoed 2] Vastgoed B.V. (hierna: [Vastgoed 2] ). Het gaat om een bedrijfsperceel aan de oostzijde van de weg, met daarop bedrijfsgebouwen met huisnummers [huisnummer 1] , [huisnummer 2] , [huisnummer 3] , [huisnummer 4] en [huisnummer 5] . [Vastgoed 1] Vastgoed verhuurt dit terrein thans aan Profile Tyrecenter [vestigingsnaam] B.V. (hierna: Profile), gedaagde sub 2 in eerste aanleg, die daar een detailhandel in autobanden exploiteert.
De gemeente wilde voor 1 december 2016 de [straat 1] aan beide zijden hebben voorzien van een van de rijbaan gescheiden fietspad. Het beoogde fietspad aan de oostzijde van de [straat 1] is geprojecteerd over een strook grond, gelegen tegenover het bedrijfsgebouw met huisnummer [huisnummer 1] , dat met klinkers is verhard en is voorzien van een lage afrastering van staal. Op die strook zijn enkele reclamebanieren en reclameborden geplaatst. De desbetreffende strook (hierna: het perceelsdeel) heeft een oppervlakte van ongeveer 54 m2 en behoort tot het door [Vastgoed 1] Vastgoed aan Profile verhuurde perceel. Profile gebruikt het perceelsdeel als parkeervoorziening.
Bij brieven van 15 maart 2016 heeft de gemeente [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile aangeschreven met het verzoek om het perceelsdeel ter vrije beschikking van de gemeente te stellen voor de aanleg van het beoogde fietspad. Op 7 juni 2016 heeft [Vastgoed 1] Vastgoed geantwoord dat de betreffende strook grond haar eigendom is. Van Profile heeft de gemeente geen reactie ontvangen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de gemeente gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeelt om het perceelsdeel uiterlijk op 1 oktober 2016 te ontruimen, althans uiterlijk op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, volledig en ontruimd aan de gemeente op te leveren, alsmede ontruimd te houden, zodat de gemeente volledig vrij over het perceelsdeel zal kunnen beschikken;
[Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeelt om aan de gemeente te voldoen een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [Vastgoed 1] Vastgoed dan wel Profile nalaat om te voldoen aan het gevorderde sub 1;
[Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeelt om, indien zij niet vrijwillig voldoen aan het gevorderde sub 1 en de gemeente de ontruiming met inschakeling van een gerechtsdeurwaarder zelf bewerkstelligt, aan de gemeente de kosten van ontruiming te voldoen op vertoning van en conform de specificatie van die kosten in het proces-verbaal van ontruiming;
[Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeelt in de kosten van het geding, onder bepaling dat [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over deze kosten verschuldigd zullen zijn wanneer zij deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zullen hebben voldaan, en
[Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeelt in de nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, na betekening te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], onder bepaling dat [Vastgoed 1] en Profile de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over deze kosten verschuldigd zullen zijn wanneer zij deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zullen hebben voldaan.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Door het perceelsdeel in gebruik te hebben maken [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente, althans handelen zij onrechtmatig jegens de gemeente. De gemeente heeft er belang bij dat deze inbreuk zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. Het ligt op de weg van [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile om te bewijzen dat [Vastgoed 1] Vastgoed als rechthebbende van het perceelsdeel aangemerkt moet worden. Volgens de gemeente heeft [Vastgoed 1] Vastgoed het perceelsdeel nimmer in bezit gehad zodat er reeds daarom geen sprake kan zijn van verkrijgende verjaring of bevrijdende verjaring.
3.2.3.
[Vastgoed 1] Vastgoed heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Profile heeft zich aangesloten bij het standpunt van [Vastgoed 1] Vastgoed.
[Vastgoed 1] Vastgoed stelt kort gezegd dat zij het perceelsdeel, zolang zij eigenaar is van haar bedrijfsterrein, in gebruik heeft en zij betwist dat het tot het kadastrale perceel van de gemeente behoort. Zij is er altijd vanuit gegaan dat de bestrating naast de asfaltweg en over de gehele lengte van het bedrijfsperceel behoort tot het terrein dat zij in 1996 in eigendom heeft verkregen. Indien het perceelsdeel toch eigendom is van de gemeente, dan stelt [Vastgoed 1] Vastgoed daarvan eigenaar te zijn geworden op grond van verkrijgende, althans bevrijdende verjaring. Zij heeft het perceelsdeel in bezit genomen door hierover bij voortduring en voor iedereen kenbaar de feitelijke macht uit te oefenen en daartoe feitelijke handelingen te verrichten, te weten door het terrein tot aan de asfaltweg te bestraten met identieke klinkers als op het andere deel van haar perceel en het terrein als parkeer- en bedrijfsterrein en oprit te gebruiken door op de bewuste strook grond een afrastering te plaatsen met afsluitbare poort, door reclamebanieren en reclameborden te plaatsen en door het perceelsdeel met uitsluiting van anderen in gebruik te hebben, een en ander met het oogmerk om daarvan bezitter voor zichzelf te zijn zonder dat de gemeente als eigenaar van het perceel hiermee heeft ingestemd. Dat gebruik heeft inmiddels meer dan 20 jaren geduurd.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile veroordeeld om het perceelsdeel uiterlijk op 1 oktober 2016 volledig te ontruimen en volledig ontruimd te houden en ter vrije beschikking van de gemeente te stellen. Voorts heeft de voorzieningenrechter de gemeente gemachtigd om, indien en voor zover [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile in gebreke blijven om aan voornoemde veroordeling te voldoen, de tenuitvoerlegging van het vonnis te bewerkstellingen met behulp van een gerechtsdeurwaarder en de kosten daarvan te verhalen op [Vastgoed 1] Vastgoed en Profile.
De voorzieningenrechter gaat er voorlopig vanuit dat het perceelsdeel is gelegen op het perceel dat toebehoort aan de gemeente, nu dit uit de door de gemeente overgelegde luchtfoto blijkt, de gemeente onderhoud heeft gepleegd aan een boom op het perceelsdeel die door de gemeente is gepland en er een lantaarnpaal op het perceelsdeel staat die daar door de gemeente is geplaatst en door haar wordt onderhouden. [Vastgoed 1] Vastgoed heeft volgens de voorzieningenrechter niet aangetoond dat zij het perceelsdeel heeft gekocht, dan wel dat sprake is van bezit op grond waarvan sprake zou zijn van verkrijgende en bevrijdende verjaring.
3.4.
[Vastgoed 1] Vastgoed heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [Vastgoed 1] Vastgoed heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren, althans afwijzen van de vorderingen van de gemeente. Voorts vordert [Vastgoed 1] Vastgoed de gemeente te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het beroepen vonnis reeds zou hebben ontvangen, inclusief wettelijke rente en de gemeente te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest de gevolgen van een eventuele ontruiming uit hoofde van het beroepen vonnis onmiddellijk ongedaan te maken en het ontruimde weer terug te brengen in de staat waarin het zich bevond voordat tot ontruiming is overgegaan, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
3.5.
[Vastgoed 1] Vastgoed komt met haar eerste grief op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het geschil zich leent voor behandeling in kort geding.
Ingevolge vaste jurisprudentie dient terughoudend gebruik te worden gemaakt van de bevoegdheid om te oordelen dat een geschil (ingevolge artikel 256 Rv) niet geschikt is om te worden behandeld in kort geding. Alleen indien de gevraagde voorziening niet in kort geding kan worden gegeven, het geschil feitelijk onhelder is of de zaak in kort geding niet toereikend beoordeeld kan worden , is een zaak ongeschikt voor behandeling in kort geding. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Weliswaar leent het kort geding zich niet voor nadere bewijsvoering, echter op grond van de door partijen aangeleverde stukken kan het hof zich wel een voorlopig oordeel vormen over het eigendom en bezit van het perceelsdeel.
Grief 1 faalt.
3.6.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Naar het oordeel van het hof is ook in hoger beroep nog steeds sprake van een spoedeisend belang. Dit spoedeisend belang volgt reeds uit de aard van de vordering van de gemeente. Deze vordering strekt er immers toe aan een voortdurende inbreuk op een eigendomsrecht of aan een voortdurende onrechtmatige situatie waardoor de gemeente schade lijdt, een einde te maken.
Dat de gestelde inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente c.q. de gestelde onrechtmatige situatie reeds langer duurde doet aan het voorgaande niet af. Deze gestelde inbreuk c.q. onrechtmatige situatie is immers actueel geworden doordat de gemeente een fietspad in de [straat 1] wilde aanleggen. Zij heeft daarbij onbetwist aangevoerd dat het subsidiebesluit van de provincie Noord-Brabant dat hierop zag, inhield dat de werkzaamheden uiterlijk 1 december 2016 dienden te worden gerealiseerd. Dat [Vastgoed 1] Vastgoed niet zou zijn geïnformeerd over de aanleg van het fietspad is door de gemeente betwist met verwijzing naar de publiekrechtelijke besluiten die via de geëigende kanalen bekend zijn gemaakt.
Grief 2 – gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisend belang – faalt.
3.7.
Met grief 3 komt [Vastgoed 1] Vastgoed op tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente eigenaar is van het perceelsdeel. De grief faalt.
De gemeente heeft in eerste aanleg een luchtfoto overgelegd (gegenereerd met softwareprogramma Infogis) met daarop de kadastrale perceelgrenzen geprojecteerd (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Uit die projectie blijkt dat het perceelsdeel is gelegen op het perceel van de gemeente. De gemeente heeft – met verwijzing naar de overgelegde (interne) e-mail van de gemeente (productie 15 bij de memorie van antwoord) waarin uitleg wordt gegeven over de wijze waarop Infogis functioneert – onbetwist gesteld dat Infogis gebruik maakt van data die rechtstreeks afkomstig zijn uit het kadaster en dat de gemeente de metadata die ten grondslag liggen aan de projectie van de kadastrale grenzen op de kaart niet kan manipuleren.
In hoger beroep heeft de gemeente als productie 14 bij de memorie van antwoord daarnaast een recente kadastrale (in)meting door het Kadaster overgelegd, waaruit eveneens volgt dat het perceelsdeel is gelegen op het perceel van de gemeente. Ook uit de door de gemeente als productie 16 bij de memorie van antwoord overgelegde overzichtskaart via de website pdokviewer volgt dat het perceelsdeel is gelegen op het perceel van de gemeente.
Gelet op het voorgaande is het hof voorlopig van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat het perceelsdeel eigendom is van de gemeente.
3.8.
De vierde grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Vastgoed 1] Vastgoed niet heeft aangetoond dat zij het perceelsdeel in 1996 heeft gekocht en dat [Vastgoed 1] Vastgoed naar objectieve maatstaven in onvoldoende mate heeft aangetoond dat zij eigendom van het perceelsdeel heeft verkregen.
Ter toelichting op de grief stelt [Vastgoed 1] Vastgoed dat het aan de gemeente is om voldoende aannemelijk te maken dat de kadastrale grens ligt waar de gemeente stelt dat deze ligt.
Zoals het hof hiervoor in rov. 3.7 reeds heeft overwogen, is het hof voorlopig van oordeel dat het perceelsdeel eigendom is van de gemeente. Ook in hoger beroep heeft [Vastgoed 1] Vastgoed haar stelling dat zij het perceelsdeel in 1996 heeft gekocht dan wel in eigendom heeft verkregen niet nader onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg lag. De grief faalt.
3.9.
Met de vijfde grief komt [Vastgoed 1] Vastgoed op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Vastgoed 1] Vastgoed er niet in is geslaagd om aan te tonen dat zij het perceelsdeel exclusief, dat wil zeggen met uitsluiting van de eigenaar, jarenlang in bezit heeft gehad.
Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).
[Vastgoed 1] Vastgoed heeft aangevoerd dat door haar (althans haar rechtsvoorganger) op het perceelsdeel een afsluitbaar hek en enkele reclamebanieren en reclameborden zijn geplaatst en dat het perceelsdeel met dezelfde klinkers is bestraat als (de rest van) het perceelsdeel van [Vastgoed 1] Vastgoed.
Van ondubbelzinnig bezit van het perceelsdeel door [Vastgoed 1] Vastgoed is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hekwerk is zodanig laag (ongeveer 50 cm), dat een gemiddeld persoon hier eenvoudig overheen kan stappen. Het perceelsdeel is derhalve ondanks het hek eenvoudig zonder toestemming van [Vastgoed 1] Vastgoed door anderen dan [Vastgoed 1] Vastgoed te betreden. Daarbij komt dat het hekwerk op twee plaatsen wordt onderbroken. Eerder heeft op een van deze twee onderbrekingen een boom gestaan. Op de plaats waar de boom is verwijderd, is niets in de plaats gekomen. Van het kunnen afsluiten van het perceelsdeel door [Vastgoed 1] Vastgoed is – anders dan zij stelt – dan ook geen sprake.
Het hof acht verder aannemelijk en relevant dat bedoelde boomdoor de gemeente is onderhouden en uiteindelijk gekapt. [Vastgoed 1] Vastgoed heeft niet geprotesteerd tegen het kappen van de boom, hetgeen voor de hand had gelegen als zij de eigendom dan wel het bezit van het perceelsdeel pretendeerde. Bovendien heeft de gemeente als productie 17 bij de memorie van antwoord een e-mail van de gebiedsbeheerder van de openbare ruimte van 15 november 2016 overgelegd waarin deze verklaart dat de gemeente het onderhoud van de boom heeft verzorgd en dat deze door de gemeente is gekapt.
Op het perceelsdeel bevindt zich verder een lantaarnpaal die in eigendom en in onderhoud is van de gemeente. Weliswaar heeft [Vastgoed 1] Vastgoed betwist dat de gemeente onderhoud pleegt aan de lantaarnpaal, echter het is een feit van algemene bekendheid dat straatverlichting door de (lokale) overheid wordt onderhouden.
Grief 5 faalt.
Nu het bezit van het perceelsdeel door [Vastgoed 1] Vastgoed niet aannemelijk is geworden, komt het hof niet toe aan de vraag of de huidige situatie zich gedurende langere tijd heeft voorgedaan en of sprake is van verkrijgende, althans bevrijdende verjaring.
3.10.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat, indien [Vastgoed 1] Vastgoed in gebreke blijft om aan de veroordeling het perceelsdeel uiterlijk op 1 oktober 2016 te ontruimen, de kosten van tenuitvoerlegging van ontruiming op [Vastgoed 1] Vastgoed kunnen worden verhaald. Tegen dat oordeel is grief 6 gericht. [Vastgoed 1] Vastgoed stelt dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is, omdat de met de ontruiming gemoeide kosten slechts toewijsbaar zijn als zij in redelijkheid zijn gemaakt, hetgeen niet op voorhand kan worden beoordeeld.
De grief faalt. Uit het op dit punt onbetwiste verweer van de gemeente maakt het hof op dat de kosten van de ontruiming zich beperken tot de deurwaarderskosten. De tarieven en verschotten die de deurwaarder voor zijn ambtshandelingen in rekening kan brengen zijn gereguleerd in het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. De tarieven en verschotten dienen derhalve als redelijk te worden beschouwd.
3.11.
[Vastgoed 1] Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Daarmee faalt eveneens grief 7.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 september 2016 beroep;
veroordeelt [Vastgoed 1] Vastgoed in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2017.
griffier					rolraadsheer