ECLI:NL:RBZWB:2016:8510
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 15/7767 WABOM
uitspraak van 23 december 2016 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam bedrijf] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 21 oktober 2015 (bestreden besluit) van het college inzake de weigering eiseres omgevingsvergunningen te verlenen ten behoeve van het plaatsen van een betonnen wand en om haar een omgevingsvergunning beperkte milieutoets te verlenen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 december 2016.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Daarnaast zijn
[naam persoon1] en [naam persoon2] verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M.B. van Overdijk en mr. M.H. Verhees.
Overwegingen
1.	Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[naam persoon1] exploiteert op een perceel gelegen tussen de [adres1] , [adres2] en [adres3] te [plaats] , plaatselijk bekend [adres4] , een onderneming gericht op de handel in metalen en ijzerwaren.
In 2014 heeft [naam persoon1] een aangrenzend perceel aangekocht, plaatselijk bekend als [adres5] te [plaats] . [naam persoon1] heeft aan drie zijden van dat perceel een betonnen wand van 6 meter hoog geplaatst.
Op 29 september 2014 heeft [naam persoon1] in verband met het plaatsen van de betonnen wand een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan aangevraagd en heeft [naam persoon1] in verband met de uitbreiding van haar activiteiten en capaciteit een omgevingsvergunning beperkte milieutoets aangevraagd. De aanvraag heeft zij op 12 januari 2016 aangevuld.
Het college heeft de uniforme openbare voorbereidingsprocedure gevolgd en met ingang van 8 juni 2015 onder meer de ontwerpbeschikking ter inzage gelegd. Uit de ontwerpbeschikking blijkt van het voornemen van het college om de omgevingsvergunning ten behoeve van het plaatsen van de betonnen wand en de uitbreiding van de capaciteit te weigeren.
[naam persoon1] heeft bij brief van 19 juli 2015 haar zienswijze over dit voornemen naar voren gebracht.
Het college heeft in de zienswijze geen aanleiding gezien om af te wijken van het eerdere voornemen en heeft de omgevingsvergunning bij het bestreden besluit geweigerd.
2.1
Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt -voor zover van belang-, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit
(a.) 	het bouwen van een bouwwerk
(c.) 	het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan
(i) 		het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.
Artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo bepaalt -zakelijk weergegeven en voor zover van belang- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de aangevraagde activiteit in strijd is met (a.) het Bouwbesluit, (b.) de bouwverordening,
(c.) het bestemmingsplan of (d.) met redelijke eisen van welstand.
Ingevolge het tweede lid wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, bepaalt -voor zover van belang- dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan slechts kan worden verleend:
1°. 	met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking,
2°.	in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3°. 	indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
§ 3.2. van de Wabo draagt de titel “De reguliere voorbereidingsprocedure”
Artikel 3.7, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat deze paragraaf van toepassing is op de voorbereiding van besluiten, tenzij paragraaf 3.3 daarop van toepassing is.
§ 3.3. van de Wabo draagt de titel “De uitgebreide voorbereidingsprocedure”
Artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bepaalt dat afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (“de uniforme openbare voorbereidingsprocedure”) van toepassing is op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°.
2.2
Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Bedrijventerrein Vossenberg 2008” rust op de locatie de bestemming ‘Bedrijventerrein’.
Artikel 7.1.3 aanhef en onder d van de planregels bepaalt dat de voor ´Bedrijventerrein´ aangewezen gronden tevens zijn bestemd voor bouwwerken, geen gebouw zijnde.
Artikel 7.2.7 (“Bouwwerken, geen gebouw zijnde”) van de planregels bepaalt dat voor het bouwen de volgende bepalingen gelden:
a. de hoogte van erf- en terreinafscheidingen mag niet meer dan 3 m bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erf- en terreinafscheidingen op het onbebouwd erf niet meer dan 2 m mag bedragen;
b. de hoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde mag in het bouwvlak niet meer dan 15 m en op het onbebouwd erf niet meer dan 2 m bedragen.
Artikel 7.3.1 (“Ontheffingsmogelijkheden”) van de planregels bepaalt, voor zover thans van belang, dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn om, mits de bebouwing niet is gesitueerd binnen de aanduiding ´geen vrijstelling bouwhoogte´, met inachtneming van de procedureregels in artikel 26.1 en de ontheffingsvoorwaarden in 7.3.2 ontheffing te verlenen van (…)
c. het bepaalde in 7.2.7 onder a voor de hoogte en situering van erfafscheidingen in het onbebouwd erf tot een hoogte van maximaal 3 m;
d. het bepaalde in 7.2.7 onder b voor de hoogte en situering van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, tot een hoogte van maximaal 30 m binnen het bouwvlak en tot een hoogte van maximaal 10 m in het onbebouwd erf voor bouwwerken, geen gebouw zijnde die naar hun aard en bestemming op een onbebouwd erf toelaatbaar zijn.
Artikel 7.3.2 (“Ontheffingsvoorwaarden”) van de planregels bepaalt onder welke voorwaarden de in artikel 7.3.1 genoemde ontheffingen kunnen worden verleend.
Artikel 20.7.1, aanhef en onder b van de planregels bepaalt dat ter plaatse van de aanduiding monumentale boom of beeldbepalende boom zoals weergegeven in de bijlage Boomwaardekaart de afstand van enig bouwwerk tot het hart van de boom of houtopstand gemeten op een hoogte van 1.30 meter vanaf het maaiveld niet minder mag bedragen dan
8 m, indien sprake is van de aanduiding ´beeldbepalende boom´.
Artikel 20.7.3 van de planregels bevat de voorwaarden waaronder burgemeester en wethouders ontheffing kunnen verlenen van het bepaalde in 20.7.1.
3. Bij het bestreden besluit heeft het college geweigerd aan Hamilton een omgevingsvergunning te verlenen ten behoeve van het plaatsen van de betonnen wand.
Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van het bouwen de 6 meter hoge wand geen sprake is van strijd met de in artikel 2.10 van de Wabo genoemde weigeringsgronden: (a) het Bouwbesluit, (b.) de bouwverordening of (d.) met redelijke eisen van welstand.
Evenmin is in geschil dat wel sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Het muurdeel parallel aan de [adres3] staat op een afstand van minder dan 8 meter tot de langs de [adres3] gelegen beeldbepalende bomen, zodat sprake is van strijd met artikel 20.7.1 aanhef en onder b van de planregels. Daarnaast staat vast dat de muurdelen parallel aan de [adres1] en de [adres3] niet in het bouwvlak staan, terwijl op grond van artikel 7.2.7 de hoogte van bouwwerken op het onbebouwd erf niet hoger dan 2 meter mag zijn. Ook het muurdeel dat staat op de scheiding tussen het perceel van [naam persoon1] en het naastgelegen perceel van [naam persoon3] staat niet volledig in het bouwvlak, zodat de hoogte van 6 meter ook daar in strijd is met de volgens de planregels toegestane maximale hoogte van 2 meter.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en zo ja op welke grondslag kan worden afgeweken van het bestemmingsplan.
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 7.3.1 van de planregels weliswaar ontheffing kan worden verleend tot een hoogte van 10 meter, maar dat deze ontheffingsmogelijkheid geen soelaas biedt, aangezien de betonnen wand niet volledig kan worden aangemerkt als een overig bouwwerk in de zin van artikel 7.2.7 onder b van de planregels. De wand, in het bijzonder het muurdeel parallel aan de [adres1] en het muurdeel op de scheiding tussen het perceel van [naam persoon1] en [naam persoon3] , moet volgens het college primair worden aangemerkt als een erf- of terreinafscheiding, als genoemd in artikel 7.2.7 onder a van de planregels. Daarvoor kan gelet op artikel 7.3.1 onder c van de planregels slechts een ontheffing tot een hoogte van 3 meter worden verleend. Er kan volgens het college dan ook alleen van het bestemmingsplan worden afgeweken met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3° van de Wabo,
[naam persoon1] heeft betwist dat de muur primair de functie van erf- of terreinafscheiding heeft. Volgens [naam persoon1] heeft de muur primair de functie van keerwand, zodat de muur een overig bouwwerk in de zin van artikel 7.2.7 onder b van de planregels vormt.
Het college heeft ter onderbouwing van het standpunt dat de betonnen wand primair de functie van erf- en terreinafscheiding heeft, gewezen op de uitstraling en functie van de muur. Niet alleen staat de muur op de erfgrens, maar volgens het college blijkt uit een luchtfoto van mei 2016 ook dat, hoewel de muur als keerwand zou kunnen worden gebruikt, de muur feitelijk niet als zodanig wordt gebruikt. In reactie daarop heeft [naam persoon1] ter zitting een toelichting gegeven op de bedrijfsvoering. [naam persoon1] koopt schroot op en bewaart de voorraden op het perceel, totdat zij de voorraden tegen een goede prijs kan doorverkopen. De hoeveelheid schroot die op het perceel aanwezig is, fluctueert dan ook. Op het moment dat er voorraden op het perceel aanwezig zijn, wordt de muur als keerwand gebruikt. [naam persoon1] heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op een foto waarop te zien is dat voorraden tegen de muur liggen opgestapeld. Gelet hierop kan het college naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd in het standpunt dat de muur feitelijk niet als keerwand wordt gebruikt. De rechtbank merkt daarbij op dat het haar ambtshalve bekend is dat de aanwezigheid van keerwanden gebruikelijk is in de schroothandel. Daarnaast vormt ook de hoogte van de muur, te weten 6 meter, naar het oordeel van de rechtbank een indicatie dat de muur primair als keerwand wordt gebruikt. Het enkele feit dat, zoals het college heeft gesteld, de muur is geplaatst op de erfgrens, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank ten slotte niet de conclusie dat de muur primair de functie van erf- of terreinafscheiding heeft. De rechtbank acht niet onaannemelijk dat [naam persoon1] ervoor heeft gekozen om de keerwand op de erfgrenzen van het perceel te plaatsen om aldus gebruik te kunnen maken van de volledige oppervlakte van het perceel.
Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank het college niet in het standpunt dat de betonnen wand primair de functie van erf- en terreinafscheiding heeft en daarom niet als overig bouwwerk in de zin van artikel 7.2.7 onder b van de planregels kan worden aangemerkt. Nu de wand als een “overig bouwwerk” kan worden aangemerkt, valt het plaatsen ervan binnen de reikwijdte van de in het bestemmingsplan in artikel 7.3.1 onder d, gegeven bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. Op de voorbereiding van het besluit over de toepassing van deze bevoegdheid is gelet op artikel 3.7 van de Wabo de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing.
De strijd met het bestemmingsplan, bestaande uit de te korte afstand tussen het muurdeel aan de [adres3] en de beeldbepalende bomen langs die straat, valt daarnaast binnen de reikwijdte van de in artikel 20.7.3 van de planregels gegeven ontheffingsbevoegdheid, zodat ook op de voorbereiding van het besluit over de toepassing van die bevoegdheid de reguliere procedure van toepassing is.
Ten slotte dient gelet op artikel 3.7 van de Wabo ook het besluit op de aanvraag om een omgevingsvergunning beperkte milieutoets te worden voorbereid met de reguliere procedure.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het college het besluit op de aanvraag ten onrechte heeft voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Het besluit op de aanvraag had moeten worden voorbereid met de reguliere procedure.
4. Artikel 3.9, eerste lid, eerste volzin van de Wabo bepaalt dat het bevoegd gezag op de aanvraag om een omgevingsvergunning beslist binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag.
Het derde lid, eerste volzin, bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb, met uitzondering van de artikelen 4:20b, derde lid, en 4:20f, van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag.
Het vierde lid bepaalt, voor zover thans van belang, dat het bevoegd gezag zo spoedig mogelijk mededeling doet van de bekendmaking bedoeld in artikel 4:20c van de Awb.
Paragraaf 4.1.3.3 van de Awb draagt de titel “Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen” en omvat de artikelen 4:20a tot en met 4:20f.
Artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege is gegeven.
Artikel 4:20c, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de beschikking bekend maakt binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven.
5. Ter zitting heeft het college erkend dat niet binnen de daarvoor geldende termijn van acht weken is beslist op de aanvraag van [naam persoon1] voor de activiteiten bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan en op de aanvraag voor de omgevingsvergunning beperkte milieutoets. Als gevolg daarvan is op grond van artikel 3.9, derde lid, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb, de omgevingsvergunning voor deze activiteiten van rechtswege aan [naam persoon1] verleend.
Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was het college wegens het van rechtswege ontstaan van de omgevingsvergunning niet meer bevoegd om op de vergunningaanvraag te beslissen (zie onder meer de uitspraak van de AbRS van 8 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3623). Het beroep is dan ook gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, omdat het besluit onbevoegd genomen is.
Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat het college op grond van artikel 4:20c, eerste lid, van de Wabo bekend dient te maken dat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend. In afwijking van artikel 4:20b, derde lid, van de Wabo, wordt de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning gelet op artikel 6.1, vierde lid, van de Wabo opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, op dit bezwaar is beslist.
6. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan [naam persoon1] te worden vergoed.
De rechtbank zal het college veroordelen in de door [naam persoon1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 331,- aan [naam persoon1] te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van [naam persoon1] tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2016.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.