ECLI:NL:PHR:2017:296
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05954 P
Zitting: 7 maart 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 14 december 2015 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 16.556,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak (nr. 15/05952) tegen de betrokkene, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt dat de betrokkene geen daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat is gebleken dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten, onbegrijpelijk is in het licht van de bewezenverklaring in de onderliggende strafzaak. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Op 25 mei 2011 is in de door de betrokkene gehuurde woning te Arnhem een hennepkwekerij met 394 hennepplanten aangetroffen. In de samenhangende strafzaak is de betrokkene veroordeeld ter zake van het medeplegen van het opzettelijk telen van deze hennepplanten op die datum. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof overwogen dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen wederrechtelijk  voordeel heeft verkregen. Het hof heeft het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en een ander ([betrokkene 1]) geschat op een bedrag van € 33.112,- en het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel geschat op een bedrag van € 16.556,-.
Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de betrokkene primair betoogd dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, omdat er sprake zou zijn geweest van medeplichtigheid en de betrokkene geen voordeel zou hebben genoten. Pas na de eerste oogst zou de genoemde [betrokkene 1] de betrokkene betalen, terwijl het zo ver niet is gekomen. De betrokkene heeft op die terechtzitting verklaard dat hij niet in hoger beroep zou zijn gegaan, als hij aan de kwekerij zou hebben verdiend.
Het hof heeft, mede in reactie op dit verweer, in de bestreden uitspraak onder “de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 14 december 2015 (parketnummer 21-002498-14) ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof acht het niet aannemelijk dat verdachte in het geheel niets zou hebben ontvangen van de opbrengst van de oogst van de hennepkwekerij.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het door veroordeelde genoten financiële voordeel op een bedrag van € 16.556,00. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Het hof gaat, evenals de politierechter, uit van de bedragen en normen zoals genoemd in de rapportage van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 1 november 2010. In dat rapport wordt uitgegaan van een gewicht van 27,7 gram per plant en een verkoopprijs van € 3,28 per gram.
In de woning van veroordeelde werd een hennepkwekerij aangetroffen. In drie kweekruimtes werden in totaal 394 hennepplanten aangetroffen.
Uitgaande van die hiervoor genoemde gegevens bedroeg de bruto opbrengst van één oogst: 394 planten x 27,7 gram = 10.913,8 gram x € 3,28 = (afgerond) € 35.797,00.
Op dit bedrag dienen afschrijvingskosten van € 250,00 en variabele kosten tot een bedrag van € 2.435,00 in mindering te worden gebracht.
Het hof houdt geen rekening met elektriciteitskosten, nu ter terechtzitting niet is gebleken dat deze zijn betaald.
De totale kosten bedragen derhalve € 2.685,00
Veroordeelde heeft het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit samen met een ander gepleegd. Hierin ziet het hof aanleiding om het genoten voordeel te halveren, zodat dit voordeel op € 16.556,00 wordt geschat.”
8. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
(i) Het arrest van het hof van 14 december 2015, waarbij de betrokkene ter zake van “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” is veroordeeld tot een taakstraf.
(ii) De op de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2015 afgelegde verklaring van de betrokkene, voor zover inhoudende:
“Ik was huurder van de woning. Ik gebruikte destijds medicijnen. Ik kwam [betrokkene 1] tegen. Hij kon mijn geldproblemen oplossen.
Ik wist van de kwekerij in mijn woning. Ik zou bij de tweede oogst geld krijgen. Ik betaalde de huur van de woning.”
(iii) Een op 15 juni 2011 bij de politie afgelegde verklaring van de betrokkene, voor zover inhoudende:
“V: In jouw woning is een hennepkwekerij aangetroffen wat kun jij erover zeggen?
A: Een jongen stelde voor om een hennepkwekerij te beginnen. Hij overtuigde mij om een hennepkwekerij te beginnen.
V : Hoe heet die jongen?
A: Ik noem hem [betrokkene 1] . Het is een Bulgaarse jongen. Ik heb voor u een kopie van zijn id-kaart.
V: Wat zou jij eraan verdienen?
A: Weet ik niet. Hij zou dat berekenen. Hij zei tegen mij dat hij voor een deel mijn problemen zou kunnen oplossen.
V: Heb je enig idee wat een kwekerij zou kunnen opbrengen?
A: Er was afgesproken dat de kwekerij werd opgebouwd en dat de onkosten van de winst werd afgetrokken en dat wat overbleef zouden [betrokkene 1] en ik delen.”
(iv) Een proces-verbaal van politie van 30 mei 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
“Door mij, verbalisant, werd op 25 mei 2011 in de woning van perceel [a-straat] op de bovenetage drie ruimtes aangetroffen die kennelijk waren ingericht voor het telen van hennep. De gehele bovenetage deed dienst als hennepkwekerij. Op het moment van ontdekken stonden in de drie kweekruimtes 394 hennepplanten.
Theoretische opbrengst van de kwekerij.
In de door mij aangetroffen hennepkwekerij zag ik dat er 16 hennepplanten per vierkante meter in deze kwekerij stonden. De opbrengst is volgens de berekening dan 27,7 gram per plant.
De opbrengst van deze kwekerij zou als volgt geweest kunnen zijn:
394 planten x 27,7 gram = 10.913 gram x € 3,28 = € 35.797 per oogst.
Als afschrijvingskosten wordt hiervan € 250 per oogst en variabele kosten van € 2.435 per oogst afgetrokken. Het wederrechtelijk verkregen voordeel zou dan netto per oogst € 33.112,00 zijn.”
9. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen blijkt dat het hof de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen “uit het bewezenverklaarde handelen” in de samenhangende strafzaak. Ook in het kader van de motivering van de toerekening van het voordeel verwijst het hof naar het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit. Het bewezen verklaarde handelen, te weten het medeplegen van het opzettelijk telen van 394 hennepplanten, heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Het hof heeft bij zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene één oogst van deze 394 hennepplanten, die vóór 25 mei 2011 zou hebben plaatsgevonden, tot uitgangspunt genomen. Aldus heeft het hof de schatting gebaseerd op opbrengsten, die dateren van vóór het bewezen verklaarde feit. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof dat de betrokkene op de bewezen verklaarde datum wederrechtelijk voordeel heeft verkregen voor een bedrag van € 16.556,-, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn deze terecht voorgesteld.
10. De vraag rijst of de bestreden uitspraak zich in dit opzicht leent voor een verbeterde lezing in die zin dat het hof bij kennelijke vergissing heeft overwogen dat de betrokkene “uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten” in plaats van dat de betrokkene “uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten”.
11. In een vergelijkbare zaak uit 2014
had het hof een ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene had verkregen "uit de in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten", terwijl uit de bijbehorende strafzaak bleek dat die feiten betrekking hadden op de periode van 15 december 2003 tot en met 13 december 2004. De Hoge Raad casseerde. Daartoe verwees de Hoge Raad naar de bewezen verklaarde periode die aan de schatting van het voordeel ten grondslag was gelegd en naar de gebezigde (abstracte) berekeningsmethode.  Het arrest van 25 maart 2014 is in lijn met een eerdere zaak uit 2008.
Ook in die zaak was het voordeel berekend aan de hand van een abstracte berekeningsmethode.
12. Een zaak uit 2016
leidde tot een andere uitkomst. In die zaak had het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan “het bewezen verklaarde handelen”, dat had plaatsgevonden in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 11 december 2012. Het hof had bij de berekening van dit voordeel mede betrokken een bedrag van € 10.000,- dat vanaf 2008 aan de betrokkene was voldaan in het kader van de verkoop van cocaïne. Door het gehele bedrag bij de berekening van het voordeel te betrekken had het hof baten in aanmerking genomen die dateerden van vóór de bewezen verklaarde feiten. Daardoor is het oordeel van het hof dat de betrokkene in de bewezen verklaarde periode ten bedrage van € 24.189,50 wederrechtelijk voordeel had verkregen, niet begrijpelijk. In mijn conclusie voorafgaand aan dit arrest (ECLI:NL:PHR:2016:648) concludeerde ik, mede gelet op het feit dat het hof was uitgegaan van een concrete berekeningsmethode, tot een verbeterde lezing van de overwegingen van het hof, in die zin dat het hof abusievelijk had overwogen dat de “veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten” in plaats van dat de “veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten”. De Hoge Raad kwam tot een verwerping van het cassatieberoep en deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
13. In de onderhavige zaak had het hof toepassing kunnen geven aan art. 36e, tweede lid, (oud) Sr, zoals die bepaling luidde vóór de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (Stb. 2011, 171).  Deze wetswijziging is in werking getreden met ingang van 1 juli 2011 (Stb. 2011, 237), terwijl het in de strafzaak bewezen verklaarde feit is begaan op 25 mei 2011.
Op grond van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr was ook met betrekking tot “soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan”, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk. In de onderhavige zaak bevatten de overwegingen van het hof evenwel geen expliciete verwijzing naar dit artikellid, terwijl onder de “toepasselijke wettelijke voorschriften” slechts art. 36e Sr (in zijn geheel) is aangehaald. Ook de beslissing van de politierechter in eerste aanleg bevat dienaangaande geen expliciete aanknopingspunten.
14. Evenals in de eerdergenoemde zaak uit 2016, heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak berekend aan de hand van een concrete methode. Anders dan in de zaak uit 2016, biedt de bewijsvoering geen grondslag voor een verbeterde lezing in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij realiseer ik mij dat de wet niet voorschrijft dat het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan (in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr), slechts kan worden ontleend aan dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.
De schatting van het voordeel, in de onderhavige zaak het voordeel dat betrekking heeft op de door het hof in aanmerking genomen oogst, dient echter ingevolge art. 511f Sv wel te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen houden niets in waaruit kan volgen dat sprake is geweest van één oogst waaruit voordeel is verkregen.
De middelen treffen doel.
15. Beide middelen slagen.
16. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof niet met redenen omkleed heeft beslist op het draagkrachtverweer van de verdediging en het daaraan gekoppelde verzoek om de op te leggen betalingsverplichting lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
17. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de betrokkene subsidiair heeft verzocht om de ontnemingsvordering te verminderen en het te ontnemen bedrag meer te matigen dan de politierechter heeft gedaan. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene € 13.000,- aan schulden heeft en dat de vordering van energiebedrijf Liander N.V. nog niet is betaald. Voorts heeft de betrokkene op die terechtzitting ten aanzien van zijn draagkracht nog opgemerkt dat de door de politierechter opgelegde betalingsverplichting te hoog is, dat hij dat bedrag niet kan betalen en dat hij meer dan € 10.000,- aan schulden heeft.
18. Ingevolge art. 36e, vijfde lid, Sr kan het hof het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de betrokkene kan het hof, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van een zodanig verzoek kan het hof ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie deze bevoegdheid toepassen.
19. Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld. De draagkracht van de betrokkene dient in beginsel aan de orde te worden gesteld in de executiefase. Wanneer de draagkracht van de betrokkene nu en in de toekomst ontoereikend is, heeft hij in de executiefase op grond van art. 577b, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 561, derde lid, Sv, de mogelijkheid om het openbaar ministerie te verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan. Voorts heeft de betrokkene in die fase ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd te verzoeken het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.
20. In het verleden kon van het hof in een ontnemingszaak op grond van art. 359, vijfde lid (oud), Sv op straffe van nietigheid worden verlangd dat het op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf.
Deze motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
21. Het hof heeft in de bestreden uitspraak niet afzonderlijk beslist op het “draagkrachtverweer” van de verdediging. Door zonder nadere motivering te overwegen dat de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting wordt gesteld op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene is geschat (€ 16.556,-), heeft het hof het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 19 en 20 is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdediging slechts zonder nadere onderbouwing heeft verzocht een lagere betalingsverplichting op te leggen dan de politierechter in eerste aanleg heeft gedaan op de grond dat de betrokkene € 13.000,- aan schulden zou hebben en hij de vordering van het energiebedrijf nog niet zou hebben betaald. De verdediging heeft evenwel niet stellig en duidelijk en met stukken onderbouwd betoogd dat de betalingsverplichting dient te worden verminderd, omdat de betrokkene geen verdiencapaciteit heeft en in de toekomst evenmin verdiencapaciteit zal hebben. Noch op de terechtzitting in eerste aanleg noch op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging schriftelijke bescheiden overgelegd ten aanzien van de financiële situatie van de betrokkene, terwijl het wel op de weg van de verdediging had gelegen hiervoor zorg te dragen.
22. Daarbij komt dat de aan het verweer ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer meebrengen dat het voor het hof aanstonds duidelijk zou moeten zijn dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst niet in staat zal zijn inkomsten te genereren die voldoening van de opgelegde betalingsverplichting mogelijk maken. Mocht de draagkracht van de betrokkene niettemin ontoereikend zijn en blijven, dan heeft hij in de executiefase nog de mogelijkheid om te verzoeken om uitstel van betaling, betaling in termijnen of vermindering dan wel kwijtschelding van de opgelegde betalingsverplichting. Aldus was het hof niet gehouden met redenen omkleed te beslissen op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht ten aanzien van de draagkracht van de betrokkene.
23. Het middel faalt.
24. De eerste twee middelen slagen. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712.
Zie HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309.
Zie HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2061 (art. 81 RO).
Vgl. voor het overgangsrecht ten aanzien van art. 36e, derde lid, Sr en art. 36e, zevende lid, Sr (eveneens op 1 juli 2011 in werking getreden bij de wet van 31 maart 2011) HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, rov. 3 en HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652, rov. 4.
Vgl. HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805,
NJ
2002/545 m.nt. Reijntjes, rov. 3.3.
Daaraan voeg ik nog toe dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat de betrokkene in het geheel niets zou hebben ontvangen van de opbrengst van de oogst van de hennepkwekerij, maar de verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij bij de tweede oogst geld zou krijgen, wel tot het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 2).
Vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860, rov. 2.3, HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944, rov. 3.3, HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,
NJ
2008/597, rov. 4.3 en HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747,
NJ
2007/195, rov. 4.4.
Vgl. HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2418, rov. 4.5.
Vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944, rov. 3.4, HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,
NJ
2008/597, rov. 4.4 en HR 5 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2913,
NJ
2008/288 m.nt. Borgers, rov. 3.4.
Vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860, rov. 2 en HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0624,
NJ
2008/597, rov. 4.