ECLI:NL:PHR:2016:1486
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04116
Zitting: 20 december 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 augustus 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (15/04118), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak gaat om het volgende. De verdachte was ten tijde van het bewezen verklaarde feit bedrijfsleider van de eenmanszaak [A] te Apeldoorn, die in gebruik was als coffeeshop en waarvan de medeverdachte [medeverdachte] de eigenaar was (bewijsmiddelen 1 en 6). De verdachte wist dat de voorraad voor de coffeeshop [A] in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Apeldoorn lag (bewijsmiddelen 1 en 5). In dat bedrijfspand is een groot aantal voorgedraaide joints (in totaal 4.488 stuks) en een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep aangetroffen (bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 7). De verdachte zorgde ervoor dat de voorraad van de coffeeshop een paar keer per dag vanuit de “stash” in de [a-straat 1] te Apeldoorn werd aangevuld (bewijsmiddel 1).
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van vijfentwintig getuigen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.
Ten aanzien van het in het middel bedoelde verzoek heeft het hof bij tussenarrest van 22 april 2015 het volgende vastgesteld:
“In het kader van de regiezitting heeft de raadsman, bij e-mail van 17 april 2014 en herhaald en nader toegelicht ter zitting, een verzoek gedaan tot het horen van de volgende getuigen:
1. [getuige 1]
2. [getuige 2]
3. [getuige 3]
4. [getuige 4]
5. [getuige 5]
6. [getuige 6]
7. [getuige 7]
8. [getuige 8]
9. [getuige 9]
10. [getuige 10]
11. [getuige 11]
12. [getuige 12]
13. [getuige 13]
14. [getuige 14]
15. [getuige 15]
16. [getuige 16]
17. [getuige 17]
18. De (hoofd)officieren van justitie die deel hebben uitgemaakt van de driehoek te Apeldoorn in de periode 2010-heden.
19. De beleidsmedewerkers van de lokale driehoek voor het openbaar ministerie, verantwoordelijk voor de ambtelijke voorbereiding (op het gebied van coffeeshops) in de periode 2010-heden.
20. [getuige 18]
21. [getuige 19]
22. [getuige 20]
23. De districtschefs van de Politie Apeldoorn die deel hebben uitgemaakt van de driehoek te Apeldoorn in de periode 2010-heden.
24. [getuige 21]
25. De beleidsmedewerkers van de lokale driehoek voor de Politie Apeldoorn, verantwoordelijk voor de ambtelijke voorbereiding (op het gebied van coffeeshops) in de periode 2010-heden.”
7. De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, heeft het getuigenverzoek ter terechtzitting van 8 april 2015 toegelicht.
Daartoe merkte hij op dat de verdediging de betrokken bestuurders en ambtenaren wenste te horen over de invulling van het gedoogbeleid ten aanzien van [A] met het oog op de te voeren ontvankelijkheidsverweren en verweren betreffende het ontbreken van strafwaardigheid.
8. Het hof heeft bij tussenarrest van 22 april 2015 de verzoeken tot de getuigenverhoren afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“Met betrekking tot het criterium waaraan de verzoeken van de verdediging dienen te worden getoetst, stelt het hof vast dat de opgave van de getuigen niet is gedaan bij een tijdig ingediend appelschriftuur. In een geval als het onderhavige dient dan het zogenoemde ‘noodzakelijkheidscriterium’ als maatstaf voor de te nemen beslissingen te worden gehanteerd. Dit brengt mee dat de verzoeken hebben te gelden als een beroep van de verdediging op de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen in het geval hij dit noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek (in de zin van de artikelen 328 en 331 juncto 315 van het Wetboek van Strafvordering, die krachtens artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering ook van toepassing zijn voor de fase van het hoger beroep).
Het hof begrijpt dat de verdediging - gelet op de gegeven toelichting - de opgegeven getuigen wenst te doen horen in verband met de 'achterdeurproblematiek' van het Nederlandse gedoogbeleid inzake softdrugs, daarbij er impliciet van uitgaande dat de aangetroffen verdovende middelen kennelijk dienen te worden beschouwd als een (legale) handelsvoorraad van de coffeeshop, waarvan verdachte bedrijfsleider is.
Het hof constateert echter dat de verdachte tot nu toe heeft gezwegen over het hem ten laste gelegde waardoor de verdachte geen enkele verklaring heeft gegeven over de herkomst, het doel en de bestemming van de aangetroffen forse hoeveelheid verdovende middelen in een pand dat gehuurd wordt door de coffeeshop waar verdachte een leidinggevende functie vervult. Ook is niet door verdachte - bij voorkeur ondersteund door het overleggen van stukken die verdachtes stelling kunnen onderbouwen - inzicht gegeven op grond van wiens toestemming, instemming of anderszins van welke persoon of functionaris dan ook hij zich op het standpunt stelt dat hij met betrekking tot hetgeen hem wordt verweten binnen de grenzen van het recht heeft gehandeld of mocht handelen. Het staat verdachte vanzelfsprekend vrij om niet te verklaren maar dat maakt niet dat de rechter in zo’n geval tot de conclusie zou moeten komen dat het strafdossier dat hem wordt voorgelegd en waarover hij heeft te oordelen gebukt gaat onder onvolledigheid van het plaatsgevonden onderzoek. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat hem de noodzakelijkheid van de gevraagde verhoren niet is gebleken. De verzoeken tot de getuigenverhoren worden dan ook afgewezen.”
9. Ter terechtzitting van 29 juli 2015 hebben de raadslieden van de verdachte, mr. G. Spong en mr. J.T.E. Vis, een voorwaardelijk getuigenverzoek gedaan.
De voorwaarde betrof de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De lijst met getuigen komt overeen met die in het verzoek waarop het hof bij tussenarrest van 22 april 2015 heeft beslist, met dien verstande dat daaraan [getuige 22] van de Belastingdienst, medewerker “Invordering” en verantwoordelijk voor het dossier van [A] , is toegevoegd.
10. Ook de toelichting op het verzoek komt goeddeels overeen met die van het eerdere verzoek. In aanvulling daarop wijzen de raadslieden erop dat de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken bij tussenarrest van 22 april 2015 niet in stand kan blijven, omdat de verdachte intussen wel ter terechtzitting een verklaring heeft afgelegd en gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft bepleit. Het verzochte is volgens de raadslieden van belang met het oog op de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, omdat het horen van de getuigen rechtstreeks raakt aan de ontvankelijkheidsvraag en aan de vraag of en, zo ja, welke straf moet worden opgelegd.
11. Het hof heeft het verzoek bij eindarrest afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd:
“De verdediging heeft aangevoerd dat, indien het hof niet aanstonds besluit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, het noodzakelijk is om zesentwintig in de pleitnota genoemde getuigen te horen onder wie (oud-)burgemeesters van Apeldoorn, beleidsmedewerkers van die gemeente, contactpersonen van de politie, contactpersonen van de belastingdienst en leden van de zogeheten driehoek in Apeldoorn.
Het hof is, zoals reeds bij tussenarrest van 22 april 2015 is overwogen, van oordeel dat op dit verzoek het noodzaakcriterium van toepassing is.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft verdachte in grote lijnen erkend dat er sprake was van een externe bedrijfsvoorraad ten behoeve van de coffeeshop. In zoverre is de situatie anders dan ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 22 april 2015. Verdachte heeft echter niet, ook niet ter terechtzitting van het hof op 29 juli 2015, verklaard welke concrete toezeggingen (of aan dergelijke toezeggingen gelijk te stellen gedragingen) zijn gedaan en door wie, met betrekking tot het niet strafrechtelijk vervolgen van een externe bedrijfsvoorraad in de [a-straat 1] , behoudens in algemene zin verwijzend naar het driehoeksoverleg en de hiervoor reeds besproken waarschuwing van de wijkagent.
De noodzaak tot het horen van de opgegeven getuigen acht het hof gelet hierop niet aanwezig nu ook overigens niet van die noodzaak is gebleken.
Het daartoe strekkende verzoek wordt dan ook afgewezen.”
12. De steller van het middel bestrijdt niet dat het hof bij de beoordelingen van de getuigenverzoeken het juiste criterium heeft toegepast, te weten of de noodzaak van het verhoor van de genoemde getuigen is gebleken. Wel worden de begrijpelijkheid van de oordelen en de toereikendheid van de motivering daarvan bestreden.
13. Zowel de afwijzing bij tussenarrest van 22 april 2015 als die bij het eindarrest acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ten aanzien van de eerstgenoemde beslissing geldt het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte tot het moment van het tussenarrest geen enkele verklaring heeft afgelegd over de herkomst, het doel en de bestemming van de forse hoeveelheid middelen in het pand dat werd gehuurd door de coffeeshop waar de verdachte een leidinggevende functie vervulde. Ook is geen inzicht gegeven op grond waarvan hij erop zou mogen vertrouwen dat hij binnen de grenzen van het recht heeft gehandeld. Het hof heeft in zijn oordeelsvorming kunnen betrekken dat de verdachte tot dat moment geen verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de forse hoeveelheid middelen alsook dat en op grond waarvan hij erop zou mogen vertrouwen dat die aanwezigheid zou zijn te rechtvaardigen. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat het aldus ook geen indicatie heeft dat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.
Tegen deze achtergrond, acht ik het geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Het hof heeft zijn oordeel bovendien toereikend gemotiveerd.
14. Ten aanzien van de beslissing bij eindarrest geldt slechts ter aanvulling het volgende. Ter terechtzitting van 29 juli 2015 heeft de verdachte wel een verklaring afgelegd. Deze verklaring houdt echter evenmin in dat sprake zou zijn geweest van concrete uitlatingen of daaraan gelijk te stellen gedragingen ten aanzien van het niet strafrechtelijk vervolgen van de verdachte in verband met de aangetroffen externe bedrijfsvoorraad in het pand aan de [a-straat 1] in Apeldoorn. Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat slechts in algemene zin is verwezen naar het driehoeksoverleg en naar een waarschuwing van de wijkagent. Bij het ontbreken van een meer concrete onderbouwing van het verzoek, acht ik het oordeel van het hof dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daaraan doet niet af dat het verzoek mede in de sleutel van de strafwaardigheid is gezet.
15. Het middel faalt.
16. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof het verweer, ertoe strekkende dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het in strijd met het vertrouwensbeginsel, het verbod van willekeur of enig ander beginsel van een goede procesorde heeft gehandeld, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
17. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer onder “de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging” als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte nu zowel de gemeente Apeldoorn als het openbaar ministerie wist dat coffeeshop [A] over een externe bedrijfsvoorraad softdrugs moest beschikken om de continuïteit van de gedoogde verkoop van softdrugs in de coffeeshop te kunnen realiseren.
Nu hier door de gemeente en het openbaar ministerie nimmer bezwaar tegen is gemaakt, is door het openbaar ministerie het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat het aanhouden van een bedrijfsvoorraad zou worden gedoogd en niet tot strafvervolging zou leiden.
Voorts heeft de verdediging gesteld dat van de onderhavige vervolging niet kan worden gezegd dat een redelijk handelend officier van justitie heeft kunnen oordelen dat er enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang aan de orde is, hetgeen eveneens met zich brengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
De advocaat-generaal heeft het verweer bestreden.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad leent de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie zich slechts in zeer beperkte mate voor rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van goede procesorde, zoals in het geval dat er bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Daarop beroept verdachte zich.
Het hof stelt vast dat verdachte en zijn medeverdachte ter zitting van het hof op 29 juli 2015 (voor het eerst) in grote lijnen het tenlastegelegde hebben erkend en toegegeven dat er in het pand [a-straat 1] te Apeldoorn sprake was van een externe bedrijfsvoorraad ten behoeve van coffeeshop [A] . Anders dan in eerste aanleg kan daar thans dan ook van worden uitgegaan.
In algemene zin is namens verdachte gewezen op het driehoeksoverleg tussen het openbaar ministerie, de gemeente Apeldoorn en de politiechef, waarin over het gedoogbeleid in die gemeente wordt gesproken. Door of namens verdachte is echter ook in hoger beroep in dit verband niet nader onderbouwd op grond waarvan hij meent dat hierdoor bij hem dit gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt, nu er ook thans niet is gebleken van enig overleg of afspraken met (een van de deelnemers van) de driehoek aangaande de opslag van de externe voorraad van de coffeeshop, niet is gebleken. Ook het hof gaat er -evenals de rechtbank- van uit dat de externe opslag van de hennepvoorraad voor de gemeente juist geheim is gehouden.
Ook de aan verdachte afgegeven gedoogverklaring voor coffeeshop [A] aan de [b-straat 1] te Apeldoorn behelst niets over een dergelijke externe bedrijfsvoorraad, zodat verdachte ook daaraan geen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij terzake niet zal worden vervolgd.
Er zijn ook overigens aan verdachte en/of de medeverdachte geen concrete toezeggingen gedaan die erop neerkomen dat voor het aanhouden van een externe bedrijfsvoorraad niet strafrechtelijk zou worden vervolgd.
Namens verdachte is aangevoerd dat door een aan een uitlating gelijk te stellen gedraging van de wijkagent het gerechtvaardigd vertrouwen van niet-vervolging bij verdachte (en zijn medeverdachte) is gewekt. Hierbij is gedoeld op de waarschuwing van de wijkagent aan [verdachte] om uit veiligheidsoverwegingen ’s avonds voorzichtig te zijn en niet meer met een voorraad weed te gaan rijden. Dit kan niet als een dergelijke toezegging, instemming of gedraging worden aangemerkt, nu deze waarschuwing met een geheel ander doel is gegeven en voorts geen enkele aanwijzing bevat dat de wijkagent kennis droeg van de opslagplaats aan de [a-straat 1] en de hoeveelheid softdrugs die daar lag opgeslagen.
Niet kan worden gezegd dat de vervolging van verdachte in strijd is met een redelijke en billijke belangenafweging. Er kan immers niet worden gezegd dat een redelijk handelend officier van justitie niet heeft kunnen oordelen dat er in dit geval een door strafrechtelijke handhaving beschermd belang aan de orde was.
Door verdachte en/of zijn medeverdachte zijn verder geen nadere en goed onderbouwde op henzelf of [A] betrekking hebbende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie zouden moeten leiden.
Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wordt dan ook verworpen.”
18. Het volgende kan worden vooropgesteld.
De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen in de regel niet worden ontleend.
Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.
19. Het hof heeft ten aanzien van het in het voorafgaande toetsingskader geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk, terwijl het in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet nader heeft onderbouwd op grond waarvan hij meent dat bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij ter zake van de externe opslag van de hennepvoorraad niet zou worden vervolgd. Daarbij heeft het hof betrokken dat niet is gebleken van enig overleg of afspraken met (één van de deelnemers van) de driehoek ten aanzien van de opslag van de externe voorraad van de coffeeshop. Het hof is er daarbij vanuit gegaan dat de externe opslag van de hennepvoorraad voor de gemeente juist geheim is gehouden.
20. De steller van het middel acht het oordeel van het hof niet (zonder meer) begrijpelijk, omdat de door de verdediging verzochte getuigenverhoren van belang zouden zijn voor de invulling van het gedoogbeleid en het hof het verzoek tot het horen van getuigen juist heeft afgewezen. Daarmee zou in strijd met art. 6 EVRM zijn gehandeld.
21. Dat standpunt deel ik niet. Het hof heeft immers ook vastgesteld dat namens de verdachte slechts in algemene zin is gewezen op het driehoeksoverleg. Uit niets blijkt dat namens de verdediging is gesteld dat sprake is geweest van enige concrete toezegging of daarmee gelijk te stellen gedraging die aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend en waaraan de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen zou kunnen ontlenen dat hij ter zake van de externe opslag niet zou worden vervolgd.
Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de waarschuwing van de wijkagent aan de verdachte om uit veiligheidsoverwegingen ’s avonds voorzichtig te zijn en niet met een voorraad weed te gaan rijden, niet als een dergelijke toezegging of daaraan gelijk te stellen gedraging kan worden beschouwd.
22. De steller van het middel betoogt dat het in strijd met art. 6 EVRM is een verzoek tot het horen van getuigen, die de feitelijke grondslag van een verweer zouden kunnen schragen, af te wijzen om vervolgens aan de verdachte tegen te werpen dat hij zijn verweer niet nader heeft onderbouwd. Van strijd met art. 6 EVRM is naar mijn mening evenmin sprake. Daarbij roep ik in herinnering dat namens de verdediging niet is gesteld dat sprake is geweest van enige concrete toezegging of daarmee gelijk te stellen gedraging die aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend en waaraan de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen zou kunnen ontlenen dat hij ter zake van de externe opslag niet zou worden vervolgd. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat zelfs als getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het verweer zouden kunnen ondersteunen, zulks nog niet tot het door de verdediging gewenste resultaat zou kunnen leiden, omdat daarop geen gerechtvaardigd vertrouwen dat vervolging achterwege zou blijven kan worden gebaseerd. Niet valt in te zien dat daarmee in strijd met art. 6 EVRM is tekortgedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces.
23. Het middel faalt.
24. Het
derde middel
bevat de klacht dat het hof de toepassing van art. 9a Sr achterwege heeft gelaten op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.
25. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Coffeeshop [A] bedient in Apeldoorn een zodanige hoeveelheid gebruikers dat voor de exploitatie van die coffeeshop een grotere (externe) handelsvoorraad nodig is dan de volgens de gedoogverklaring toegestane 500 gram. Dat verdachte als bedrijfsleider daarmee een strafbaar feit pleegt, disculpeert hem niet, maar maakt dat de strafwaardigheid van zijn handelen wel enige nuancering behoeft nu coffeeshops in het huidige Nederlandse gedoogbeleid een maatschappelijke functie vervullen in de bestrijding van onder meer overlast. De wetgever heeft de zogenaamde achterdeurproblematiek van de coffeeshops niet geregeld zodat een rechterlijk oordeel zal volgen na een inhoudelijke beoordeling van de feiten.
Het hof acht het bij de strafoplegging van belang dat een coffeeshop voldoet aan de door de gemeente gestelde gedoogvoorwaarden en voorts op administratief en economisch verantwoorde wijze wordt geëxploiteerd, waartoe ook een juiste en inzichtelijke boekhouding behoort.
In dat kader is van belang dat door verdachte is verklaard dat verdachte vanaf 2010 als bedrijfsleider werkzaam is in coffeeshop [A] . Verdachte werkt zeven dagen per week in de coffeeshop en ontvangt als bedrijfsleider 49% van de bedrijfswinst.
Op de aan coffeeshop [A] op 15 december 2010 door de gemeente Apeldoorn afgegeven gedoogverklaring staan de namen van een achttal leidinggevenden vermeld, die allen een verklaring omtrent het gedrag (VOG) dienen over te leggen.
Daar staat de naam van de verdachte niet bij. Verdachte is volgens de gedoogvoorwaarden van de gemeente dus niet gerechtigd om als bedrijfsleider werkzaam te zijn in de coffeeshop.
De gedoogverklaring vermeldt met zoveel woorden dat niet bestuursrechtelijk zal worden opgetreden tegen de verstrekking van softdrugs, mits aan de in die verklaring verbonden voorschriften wordt voldaan.
Verdachte is er zich van bewust, gelet op zijn verklaring ter terechtzitting van 29 juli 2015, dat hij zonder dat aan hem een VOG is afgegeven niet als bedrijfsleider in de coffeeshop mag werken. Hij heeft verklaard dat hij niet achter de kassa mag staan omdat hij geen VOG heeft, maar dat er wel altijd iemand in de coffeeshop aanwezig is die wel op de gedoogverklaring staat vermeld.
Het hof acht aannemelijk dat de invloed van verdachte op de bedrijfsvoering van [A] uitgaat boven die van de door de gemeente in de gedoogverklaring genoemde leidinggevenden, alleen al gelet op het hiervoor genoemde winstaandeel.
Nu de gemeente alleen bij naam genoemde personen met een VOG, dus van onbesproken gedrag, als leidinggevende op de gedoogverklaring wenst te vermelden en als leidinggevende actief te laten zijn in de coffeeshop, is het hof van oordeel dat, gelet op het feitelijk als bedrijfsleider werkzaam zijn van verdachte, de gedoogvoorwaarden binnen coffeeshop [A] niet worden nagekomen.
Het feit dat er ook altijd een andere - wel op de gedoogverklaring vermelde - leidinggevende aanwezig is, maakt dat niet anders, gelet op hetgeen hiervoor omrent de leidinggevende rol van verdachte is overwogen.
Uit een door de advocaat-generaal overgelegde mail van [betrokkene 1] , controlemedewerker/projectleider cannabis/fraude-aanpak van de belastingdienst te Zwolle van 20 juli 2015 volgt onder meer dat naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek over de jaren 2007 tot en met 2010 is gebleken dat er door de coffeeshop geen inzichtelijke inkoopadministratie wordt bijgehouden. Evenmin wordt er een voorraadadministratie bijgehouden. De belastingdienst is van mening dat de boekhouding van de coffeeshop zodanige tekortkomingen laat zien dat de administratieplicht over die jaren is geschonden. Met de belastingdienst is over deze jaren en het jaar 2011 een schikking getroffen met medeverdachte [medeverdachte].
Het hof is van oordeel - anders dan de advocaat-generaal- dat gelet op het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops en de problematiek met betrekking tot het aanhouden van een externe bedrijfsvoorraad, de zogenaamde achterdeurproblematiek, in beginsel artikel 9a van Het Wetboek van Strafrecht zou kunnen worden toegepast.
Nu evenwel in het onderhavige geval sprake was van onvolkomenheden in de boekhouding en verdachte als bedrijfsleider in de coffeeshop werkzaam is met grote invloed op de bedrijfsvoering, terwijl hij niet op de gedoogverklaring van de gemeente staat vermeld, is het hof van oordeel dat in dit geval schuldigverklaring zonder oplegging van straf niet aan de orde is.
Daarom zal het hof een noodzakelijke, voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur opleggen, waarbij het hof de positie van verdachte enigszins anders waardeert dan die van medeverdachte [medeverdachte] als eigenaar van de coffeeshop.
Voor het daarnaast nog opleggen van een geldboete, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd, ziet het hof geen aanleiding.”
26. De keuze van de factoren welke voor de bepaling van de straf of maatregel van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en deze keuze behoeft geen motivering.
Bovendien kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf of maatregel is opgelegd en evenmin of de straf of maatregel beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.
Art. 9a Sr biedt de rechter de mogelijkheid in geval van schuldigverklaring af te zien van het opleggen van een straf of maatregel. Het gaat daarbij om een bevoegdheid, niet om een verplichting.
27. Het hof heeft in het licht van het gedoogbeleid en de “problematiek met betrekking tot het aanhouden van een externe bedrijfsvoorraad” overwogen art. 9a Sr toe te passen, maar daarvan afgezien omdat sprake was van onvolkomenheden in de boekhouding en de verdachte als bedrijfsleider in de coffeeshop werkzaam is, terwijl hij niet op de gedoogverklaring van de gemeente staat vermeld.
28. De steller van het middel meent dat in wezen sprake is van een dubbele bestraffing van tekortkomingen in de administratie, omdat ter zake met de Belastingdienst een schikking is getroffen. Die stelling gaat niet op, reeds omdat het hof heeft vastgesteld dat de schikking is getroffen met de medeverdachte [medeverdachte] . Bovendien vindt de strafoplegging plaats wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en niet wegens tekortkomingen in de fiscale administratie. Het stond het hof vrij die tekortkomingen in zijn strafmotivering te betrekken. Daarbij komt dat het hof zijn oordeel dat niet met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf kan worden volstaan mede heeft gegrond op de omstandigheid dat de verdachte als bedrijfsleider in de coffeeshop werkzaam is, terwijl hij niet op de gedoogverklaring van de gemeente staat vermeld. Het hof heeft overwogen dat de gemeente alleen bij naam genoemde personen met een verklaring omtrent het gedrag als leidinggevende op de gedoogverklaring wenst te vermelden en als leidinggevende actief te laten zijn in de coffeeshop. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte feitelijk als bedrijfsleider in de coffeeshop werkzaam was en dat aldus de gedoogvoorwaarden niet worden nagekomen. Ook de laatstgenoemde omstandigheid mocht het hof in zijn strafmotivering betrekken, los van de vraag of de gemeente Apeldoorn op grond hiervan bestuursrechtelijk heeft ingegrepen. Als de redeneertrant van de steller van het middel wordt gevolgd, wordt het de strafrechter ook wel erg ingewikkeld gemaakt: de administratieve onvolkomenheden mogen niet worden meegewogen bij de strafoplegging omdat de Belastingdienst daartegen al heeft opgetreden, terwijl de betrokkenheid van de verdachte als niet op de gedoogverklaring vermelde bedrijfsleider daarbij niet in aanmerking mag worden genomen omdat de gemeente daartegen juist niet zou hebben opgetreden.
29. De opgelegde straf is toereikend gemotiveerd.
30. Het middel faalt.
31. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Pleitnotities, onderdeel 8.
Zie pleitnota van 29 juli 2015, p. 38-42.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 juli 2015 houdt in dat mr. [NAAM]te horen getuigen dienen te worden toegevoegd [verbalisant 1] , hoofd toezicht “Openbare Orde en Veiligheid”, en wijkagent [verbalisant 2] . Hoewel het hof in de bestreden uitspraak bij zijn beslissing op de getuigenverzoeken niet expliciet heeft gerefereerd aan deze twee getuigen, ligt in de overwegingen van het hof besloten dat het hof de verzoeken ten aanzien van deze getuigen op dezelfde gronden heeft afgewezen als ten aanzien van de 26 andere getuigen. Aangezien in cassatie niet wordt geklaagd over het niet horen van deze twee getuigen, laat ik dit punt verder rusten. In de schriftuur wordt overigens opgemerkt dat de verzoeken zien op 25 getuigen.
Zie voor dit criterium onder meer HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen.
Zie HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen. Zie voorts HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:23, NJ 2016/129, m.nt. Reijntjes en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:740.
Vgl. ook HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109, m.nt. Schalken.
Vgl. ook HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002.
Hier doet zich dan ook niet de situatie voor waarin getuigenverhoren kunnen bijdragen aan de beoordeling of de door de verdachte gestelde toezeggingen aannemelijk zijn geworden. Vgl. HR 2 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8948, NJ 2002/357 en de daaraan voorafgaande conclusie van toenmalig AG Fokkens.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof een van de Belastingdienst afkomstige e-mail, waarnaar in de schriftuur wordt verwezen, ook niet als zodanig beschouwd. Daarbij merk ik nog op dat de enkele omstandigheid dat over de wijze van aanvoer vanuit een externe ‘stash’ is gesproken niet het gerechtvaardigde vertrouwen zal kunnen wekken dat vervolging achterwege zal blijven, terwijl in dezen niet relevant is of sprake is van uitlatingen van een overheidsinstantie, maar of het gaat om uitlatingen die afkomstig zijn van dan wel zijn toe te rekenen aan het openbaar ministerie.
Vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805, rov. 3.3, HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9353, rov. 4.3, HR 25 november 2003, nr. 01040/03,
NS
2004/18, rov. 4.4, HR 26 juni 1984,
NJ
1985/138, rov. 7.5 en A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 313.
Vgl. Van Dorst, a.w., p. 310.
Vgl. ook in een specifieke context: HR 6 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9394, NJ 2013/12, m.nt. Mevis, rov. 3.5.