ECLI:NL:PHR:2016:663
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/06306
Zitting: 26 april 2016
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 24 november 2014 door het gerechtshof Amsterdam vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken voor subsidiair “opzetheling”.
Namens de verdachte hebben mrs. M. Berndsen en K. Canatan, beiden advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
keert zich tegen de bewijsmotivering en valt in de volgende drie klachten uiteen: a. niet kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de goederen wist dat de goederen van diefstal afkomstig waren, b. het oordeel van het hof omtrent het voorwaardelijk opzet van de verdachte geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is ontoereikend gemotiveerd en c. niet kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte de goederen op de bewezenverklaarde pleegdatum (7 augustus 2013) en pleegplaats (Ter Heijde) voorhanden heeft gehad.
Aan de verdachte is subsidiair tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 07 augustus 2013 te Ter Heijde en/of gemeente Westland, in elk geval in Nederland, een (motor)boot (merk Elan, type 15 SC) en/of een (buitenboord)motor (merk Suzuki, type DF 15) heeft verworven, en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door diefstal, in elk geval (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.”
5. Daarvan is bewezenverklaard dat:
“hij op 7 augustus 2013 te Ter Heijde, een motorboot (merk Elan, type 15 SC) en een buitenboordmotor (merk Suzuki, type DF 15) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist, dat het door diefstal verkregen goederen betrof.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1236 2013080321-1 van 6 augustus 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], (niet doorgenummerd).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1], aangever, zakelijk weergegeven:
Op dinsdag 30 juli 2013 heb ik mijn motorboot voor het laatst gezien. Hij lag in de jachthaven Piet Huis in Aalsmeer.
Ik kan mijn motorboot als volgt omschrijven: motorboot van het merk Elan, type 15 SC, serienummer [001]. Buitenboordmotor van het merk Suzuki, type DF 15, motornummer [002].
Op dinsdag 6 augustus 2013 werd ik gebeld door een neef die mij vertelde dat mijn motorboot niet in de jachthaven lag. Toen ik daar ging kijken, trof ik een lege plek aan. Hierbij werden de boot en de buitenboordmotor weggenomen. Aan niemand werd het recht of toepstemming gegeven tot het plegen van het feit.
3. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1522-2013154922-2 van 7 augustus 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], (niet doorgenummerd).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op woensdag 7 januari (
de politierechter leest: augustus)
2013 omstreeks 00:05 uur  bevonden wij ons op de Strandweg te Ter Heijde. Op genoemde locatie waren wij bezig met het optakelen van een boot die als gestolen gesignaleerd stond. Op de genoemde locatie kwamen drie onbekende mannen aanlopen, waaronder [verdachte], verdachte. De verdachte hoorden wij vervolgens zeggen “Wat zijn jullie aan het doen met mijn boot, ik ben de eigenaar van de boot”.
6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1522-2013154922-10 van 20 augustus 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], (niet doorgenummerd).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 13 augustus 2013 werd ik gebeld door [verdachte]. Ik vroeg hem of hij het aankoopbewijs van de boot kon overhandigen. Hij reageerde boos en zei dat hij het niet ging geven en de rechtszaak wel ging afwachten. Hij wilde pertinent geen aankoopbon overhandigen. j
7. Een geschrift, zijnde een schade-aangifte formulier aan Avéro Achmea, ingevuld door [betrokkene 1], aangever (niet doorgenummerd).
Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Mijn boot is op zaterdag 3 en zondag 4 augustus gezien door mijn neef die zijn bootje naast de mijne ligt op Box 2, en door de havenmeester/eigenaar Piet Huis. Op dinsdag 6-8 belde mijn neef [betrokkene 2] en zei dat mijn bootje weg was.
a. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2013193481-4 van 7 augustus 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 augustus 2013 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik krijg een WAO uitkering. Ik heb geen andere inkomsten. Ik kan daar niet goed van rondkomen. Ik denk dat ik rond de € 1.500,00 euro schulden heb.
De boot in verband waarmee ik vannacht ben aangehouden heb ik afgelopen zaterdag 3 augustus (het hof begrijpt: 3 augustus 2013) gekocht bij een compagnon van mijn oom voor € 6.500,00 contant. De boot lag in de Jupiterkade te Den Haag. U vraagt mij wie de compagnon van mijn oom is. Dat regel ik zelf. Ik heb een aankoopbon, die ligt bij mij thuis. Het geld heb ik geleend.
Ik ben afgelopen vrijdag 2 augustus (het hof begrijpt: 2013) bij de boot wezen kijken.
De dag daarop ging ik samen met mijn zoon naar de boot. Ik ontmoette daar de compagnon van mijn oom, hij had de sleutel van de boot.
Op dinsdag 6 augustus 2013 ging ik varen met mijn vriendin en zoon en een kameraad van mij. Op een gegeven moment was de benzine op. Gelukkig waren we vlakbij de kant, ik ben uit de boot gesprongen en heb deze een klein stukje geduwd (het hof begrijpt: het strand op). Daarom waren mijn kleren nat. Toen uw collega ’s de boot leeg op het strand aantroffen, waren wij naar huis om droge kleren aan te trekken. Toen ik terugkwam was de boot weg. Ik ben toen de sporen gaan volgen in het zand. We kwamen uit bij de reddingsbrigade waar ik mijn boot op een trailer zag staan. Ik heb tegen jullie collega ’s gezegd dat ik de eigenaar van de boot was.
Ik heb gisteren aangegeven dat mijn broer de aankoopbon kon halen uit mijn huis. Bij de rechter laat ik alles gewoon zien.
b. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1522-2013154922-4 van 7 augustus 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt voor zover hier van belang het volgende in - zakelijk weergegeven
Op dinsdag 6 augustus 2013 omstreeks 21.30 uur werden wij gebeld door de reddingsbrigade dat er op dat moment een witte boot met motorproblemen was gestrand op het strand van Monster. De medewerker vertelde dat er een vijftal personen met natte kleding uit het bootje waren gestapt, van wie één vertelde dat er problemen waren met de motor en dat zij wat brandstof gingen (het hof begrijpt: halen) om vervolgens weer verder te kunnen varen. Het vijftal liep het strand af en liet de boot op het strand liggen. Ter plaatse gekomen zagen wij, verbalisanten, dat er een witte plezierboot op het strand lag en dat de boot was voorzien van het serienummer [001] en de bijbehorende motor van het serienummer: [002]. Na controle van de beide nummers in de politiesystemen bleek de boot met de bijbehorende motor van diefstal afkomstig te zijn. Wij hebben de boot in beslag genomen.
c. Een proces-verbaal van het verhoor van de verdachte op 9 augustus 2013 ten overstaan van mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, ter toetsing van de inverzekeringstelling en op de vordering inbewaringstelling.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
Het aankoopbewijs stond op naam van de compagnon van mijn oom. Ik wil niet zeggen wie dat is.”
7. Voorts heeft het hof met betrekking tot het bewijs nog overwogen:
“De verdachte heeft aanvankelijk, bij de politie, verklaard dat hij, in bijzijn van zijn zoon, de boot op 3 augustus 2013 voor € 6.500,00 en tegen ontvangst van een aankoopbewijs heeft gekocht van een compagnon van zijn oom. De naam van die compagnon wil hij niet noemen. Voorts zou hij, voorafgaand aan de koop, op vrijdag 2 augustus 2013 bij de boot, die toen aan de Jupiterkade te Den Haag zou hebben gelegen, zijn gaan kijken.
Vervolgens verklaart de verdachte bij de rechter-commissaris dat het aankoopbewijs op naam staat van de compagnon van zijn oom, maar hij wil om hem moverende redenen nog steeds niet zeggen wie dat is.
De verdachte is, hoewel hij bij de politie voorts heeft verklaard dat hij “alles gewoon bij de rechter zou laten zien”, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep ter terechtzitting verschenen om zijn verhaal te onderbouwen dan wel nader toe te lichten.
Ook is door de verdachte nimmer enig bewijs van de aankoop van de boot - noch schriftelijk, noch door middel van getuigen - naar voren gebracht.
De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij de boot contant heeft betaald en het daarvoor benodigde geld heeft geleend en verder dat hij niet kan rondkomen van zijn WAO-uitkering. Het hof acht het niet aannemelijk dat iemand die zelf stelt niet rond te kunnen komen van de uitkering die hij ontvangt, een contant bedrag van € 6.500,00 zou kunnen lenen om daarmee een boot aan te schaffen.
Ook het bestaan van die lening is door de verdachte op geen enkele wijze nader onderbouwd.
Ten slotte spreekt tegen de verklaring van de verdachte dat hij de boot op 2 augustus 2013 heeft bezichtigd dat, blijkens de opgave van de aangever in het schade aangifteformulier van de verzekering, de boot nog op 3 en 4 augustus 2013 door twee getuigen in de box in de jachthaven in Aalsmeer zou zijn gezien.
Gelet op al het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, hecht het hof geen geloof aan de verklaringen van de verdachte over de omstandigheden waaronder hij de boot in zijn bezit heeft gekregen. Het hof gaat er daarom van uit dat de verdachte, op het moment van het voorhanden krijgen van de boot, welbewust de geenszins als denkbeeldige kans heeft aanvaard - en aldus wetenschap heeft gehad - dat de boot van diefstal afkomstig was en acht daarom de ten laste gelegde opzetheling bewezen.”
8. Laat ik vooropstellen dat de bewijsredenering van het hof inderdaad enige mankementen vertoont. Maar ik voeg daar meteen aan toe dat naar mijn inzicht geen van deze gebreken tot cassatie behoeft te leiden.
9. Zo heeft het hof de verklaring van de verdachte ‘niet aannemelijk’ geacht respectievelijk daaraan “geen geloof” gehecht. Als een rechter een verklaring niet aannemelijk of niet geloofwaardig acht, hoort de verklaring niet thuis in de bewijsconstructie. Daarin worden immers opgenomen de feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs.
Dat ligt anders bij een verklaring die door de rechter als kennelijk leugenachtig wordt bestempeld. Zulk een verklaring mag aan het bewijs bijdragen, mits althans het oordeel over de leugenachtigheid steun vindt in ander bewijsmateriaal.
De vraag is nu of in de bewijsoverweging van het hof niet als zijn oordeel besloten ligt dat hier sprake is van een kennelijk leugenachtige verklaring in voormelde zin. Indien deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord, heeft de steller van het middel zonder meer een punt, lijkt mij. Dat is evenwel anders wanneer de vraag in bevestigende zin kan worden beantwoord.
10. Het hof heeft als bewijsmiddel opgenomen de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte, onder meer inhoudende dat:                                                                                                                                                                       - hij op 2 augustus 2013 bij de boot was wezen kijken;                                                               - de boot op die dag, zo begrijp ik, aan de Jupiterkade te Den Haag lag;                                                                - hij een dag later, op 3 augustus, de compagnon van zijn oom, van wie hij de naam niet wil noemen, bij de boot ontmoette;                                                                                                                                     - deze compagnon toen de sleutel van de boot had; en                                                                                                                                                                     - hij de boot toen contant heeft gekocht bij deze compagnon voor een bedrag van € 6.500,00 contant.
11. Voorts houdt de bewijsconstructie het volgende in:                                                             - op 6 augustus 2013 wordt aangifte gedaan van diefstal van de motorboot en de buitenboordmotor in de jachthaven van Aalsmeer;                                                             - - op 7 augustus 2013 treffen de verbalisanten de boot met buitenboordmotor aan in Ter Heijde. Dan blijkt dat de boot met buitenboordmotor van diefstal afkomstig is en volgt inbeslagname. Tijdens het optakelen komt de verdachte aanlopen en zegt hij tegen de verbalisanten dat hij eigenaar is;                                                                                                                           -  volgens de aangever hebben zijn neefje en de havenmeester zijn boot nog op 3 en 4 augustus 2013 zien liggen;                                                                                                                  - de verdachte heeft noch de aankoopbon laten zien (of enig ander bewijsstuk voor de aankoop) noch gezegd wie dan wel de compagnon van zijn oom zou zijn.
12. Op grond van het vorengaande houd ik het ervoor dat het hof zich van wat ongelukkig gekozen bewoordingen heeft bediend en bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat de verklaring van de verdachte als kennelijk leugenachtig dient te worden aangemerkt, welke kennelijke leugenachtigheid blijkt uit bewijsmiddel 7 (toegegeven, in dit verband niet het allersterkst denkbare bewijsmiddel), meer in het bijzonder voor zover deze verklaring inhoudt dat hij, de verdachte, de boot op 2 augustus 2013 aan de Jupiterkade te Den Haag was wezen bekijken en hij op 3 augustus 2013 de boot en de buitenboordmotor contant voor € 6.500,00 had gekocht van de compagnon van zijn oom. Dit impliciete oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
13. Daaruit volgt dat de verdachte deze kennelijk leugenachtige verklaring heeft afgelegd teneinde de waarheid te bemantelen. Bij die stand van zaken kan uit de bewijsconstructie worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de goederen wel wist dat het door diefstal verkregen goederen betrof. Dat het hof spreekt in termen die doen denken aan een sterk verouderde en daarom onjuiste (Cicero-)formulering van het voorwaardelijk opzet, maakt dat niet anders; daar wil ik gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen nog wel overheen stappen. De klacht (b), die zich specifiek richt tegen de achterhaalde formulering van het voorwaardelijk opzet, laat ik dan ook verder buiten bespreking.
14. Ervan uitgaande dat het hof de verklaring van de verdachte als kennelijk leugenachtig aan het bewijs ten grondslag heeft gelegd, kan het weten in de zin van art. 416, eerste lid aanhef en onder a, Sr in relatie tot de diefstal uit de bewijsconstructie worden gedestilleerd.
15. De laatste klacht (c) van het eerste middel betreft de bewezenverklaarde pleegdatum en pleegplaats.
16. Ook als moet worden aangenomen dat de verdachte inderdaad niet (meer) op 7 augustus 2013 te Ter Heijde - maar op 6 augustus 2013 te Monster (bewijsmiddel b) - de goederen voorhanden had, meen ik dat de verdachte op dit punt geen belang heeft bij cassatie en terugwijzing, nu immers de tenlastelegging subsidiair tevens inhoudt dat de verdachte “omstreeks” 7 augustus 2013 en in de “gemeente Westland” de goederen voorhanden heeft gehad en de bewezenverklaring technisch eenvoudig in die zin kan worden aangepast zonder dat daardoor het feit zelf en de strafwaardigheid anders van inhoud worden; omstreeks 7 augustus omvat als bekend mede de datum van 6 augustus, terwijl Monster deel uitmaakt van de gemeente Westland.
17. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
18. Het
tweede middel
klaagt dat het hof de verdachte een vrijheidsbenemende straf heeft opgelegd zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze voor die strafsoort hebben geleid.
19. Daarin kan ik het middel niet volgen. Het hof heeft de oplegging van de straf wel degelijk toereikend gemotiveerd. Ik citeer:
“De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor de meer subsidiair ten laste gelegde schuldheling veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, subsidiair 40 (viertig) dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor de meer subsidiair ten laste gelegde schuldheling zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, subsidiair 30 (dertig) dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich midden in het vaarseizoen schuldig gemaakt aan opzetheling van een motorboot en een buitenboordmotor. Dit zijn waardevolle goederen. Door gedrag als dat van de verdachte wordt diefstal lonend gemaakt. Het bewezenverklaarde is daarom een hinderlijk feit, dat ook in het! algemeen bijdraagt aan gevoelens van onrust en onveiligheid bij degene die er de dupe van worden.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 oktober 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld voor diefstal, eveneens een vermogensdelict.
Het hof ziet voorts gelet op de omstandigheid dat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de advocaat-generaal aanleiding om af te wijken van de eis van de advocaat-generaal.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf in dit geval passend en geboden is.”
20. Anders dan het middel wil, heeft het hof uiteengezet dat en waarom in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf passend en geboden is. Van schending van het bepaalde in art. 359, zesde lid, Sv is geen sprake.
21. Het tweede middel faalt.
22. Beide middelen falen en kunnen, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1167,
NJ
2014/382 m.nt. Keulen.
HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413,
NJ
1996/540 m.nt. Schalken, HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8873,
NJ
2002/567 en HR 24 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2897,
NJ
2005/396, onder meer herhaald in HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9968,
NJ
2012/466.