ECLI:NL:PHR:2017:270
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01591
Zitting: 7 maart 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van  8 mei 2015 de verdachte wegens “opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken verkopen, te koop aanbieden en in voorraad hebben” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, althans dat de verwerping van dit verweer onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 31 mei 2013, in de gemeente Littenseradiel opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, te weten hoeveelheden parfums valselijk voorzien van de beschermde merken en/of logo’s van onder meer Armani, Cacharel en Kenzo, heeft verkocht, te koop heeft aangeboden en in voorraad heeft gehad.”
5. Art. 337, eerste lid, Sr luidt als volgt:
“Hij die opzettelijk:
a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken,
b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft,
c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, zijn voorzien,
d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst of
e. waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertonen als een tekening of model waarop een ander recht heeft, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertonen,
invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, te koop aanbiedt, aflevert, uitdeelt of in voorraad heeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman ter terechtzitting de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft bepleit. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
“Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk verklaard te worden omdat het in strijd met de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude heeft gehandeld. Deze Aanwijzing is nog steeds van toepassing en bevat als uitgangspunt dat bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf voorop staat. Er wordt een aantal uitzonderingen gemaakt waarin dit uitgangspunt niet opgaat, maar deze uitzonderingen doen zich wat de verdediging betreft niet voor. De goederen zijn niet door de douane aangetroffen en zijn geen bedreiging voor de volksgezondheid. Er is geen sprake van grootschalige inbreuk waardoor economische schade wordt toegebracht, noch waren er grote bedragen met de verkoop gemoeid. Het betroffen parfums met een productiefout, die cliënt als hobby verkoopt op markten. De laatste uitzonderingsgrond, recidive, is ook niet van toepassing. Aan mijn cliënt is niet eerder een transactie of strafbeschikking aangeboden, noch is er herhaaldelijk opgetreden door de rechthebbende. Het vrijwillig afstand doen van de goederen is in dit kader niet aan te merken als herhaaldelijke civielrechtelijke handhaving van de zijde van de rechthebbende. De enkele resterende omstandigheid, namelijk dat mijn cliënt meerdere keren aangetroffen wordt met parfums, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van recidive. In dit kader wijs ik uw hof op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 februari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:1740) en het reeds in eerste aanleg aangehaalde arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 januari 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:84). Deze uitspraken ondersteunen mijn standpunt en ik verzoek u derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”
7. Het hof heeft het verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden nu gehandeld is in strijd met de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude (2005A022).
Uit de aanwijzing blijkt dat het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf is.
De hierop in de aanwijzing geformuleerde uitzonderingen zijn in casu niet van toepassing waardoor verdachte voor deze zaak volgens de verdediging niet strafrechtelijk vervolgd had mogen worden.
Het hof overweegt als volgt.
Anders dan is bepleit acht het hof de door het openbaar ministerie ingestelde vervolging van verdachte niet in strijd met de genoemde Aanwijzing. Deze aanwijzing luidt, voor zover relevant, als volgt:
‘Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan. (...)
Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):
• Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving (...)
• Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren (...)
• Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit.
• Recidive (...)’
In onderhavig geval is het hof - anders dan de verdediging - van oordeel dat wel één van de in de aanwijzing genoemde uitzonderingen toepassing vindt, te weten de uitzondering getiteld ‘Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren.’
Uit het dossier blijkt dat verdachte vaker betrokken is geweest bij de handel in namaakproducten. Zo was dit het geval op 11 november 2012, 24 maart 2013, 13 april 2013 en 31 maart 2013. Verdachte is toen telkens aangetroffen op markten in verschillende plaatsen in Nederland, alwaar hij namaak merk-parfums in aantallen van telkens meer dan 100 stuks verkocht, te koop aanbood, dan wel in voorraad had. In onderhavige zaak gaat het om een soortgelijk feit gepleegd op 31 mei 2013 op een markt in Wommels, waarbij meer dan 100 flesjes namaak merk-parfums in beslag zijn genomen. Verdachte heeft verklaard dat hij deze parfums had ingekocht voor € 15,- per fles en dat hij deze op genoemde markt verkocht voor € 25,- per fles.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, met name de frequentie van de handel, de grote aantallen aangeboden/verkochte/in voorraad gehouden goederen en het kennelijke oogmerk van verdachte om winst te maken, dat verdachtes handel het hobbymatige oversteeg en dat het ging om een bedrijfsmatige uitoefening.
Dit maakt dat verdachtes handel onder de eerdergenoemde uitzondering valt, dat hiermee het algemeen belang in het geding is gekomen en dat derhalve het strafrecht in het kader van de handhaving voor toepassing in aanmerking komt. De strafrechtelijke vervolging in deze zaak is dan ook niet in strijd met de aard en strekking van voornoemde Aanwijzing.
Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”
8. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing bevat regels over de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van intellectuele eigendomsfraude. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
Eén en ander brengt mee dat de Hoge Raad de aanwijzing kan uitleggen en tot cassatie kan overgaan als het hof die aanwijzing onjuist heeft uitgelegd.
9. De verdachte wordt vervolgd voor overtreding van het in art. 337 Sr bepaalde. Met de invoering van de Wet bestrijding namaakproducten is in deze bepaling onder meer strafbaar gesteld het opzettelijk verkopen van valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken.
In de memorie van toelichting bij het voorstel tot invoering van de Wet bestrijding namaakproducten wordt naar voren gebracht dat het wetsvoorstel strekt tot een effectievere bestrijding en voorkoming van namaak van producten, beschermd door rechten op een merk of rechten op een tekening of model.
Benadrukt wordt voorts dat optreden door belanghebbenden zelf vooropstaat, bijvoorbeeld door een civiele actie strekkende tot een verbod van het gebruik van een merk dan wel tot schadevergoeding.
De toepassing van het strafrecht wordt in de bestrijding van namaak aangemerkt als sluitstuk.
10. Het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving is ook terug te vinden in de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude. Deze aanwijzing strekt ertoe nadere regels te verschaffen ten aanzien van de strafrechtelijke vervolging wegens onder meer de overtreding van het in art. 337 Sr bepaalde. De Aanwijzing hanteert als uitgangspunt dat ‘bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf voorop dient te staan’. De gedachte achter dat uitgangspunt is dat het civiele recht voldoende aanknopingspunten biedt om intellectuele eigendom te beschermen, terwijl expliciet aanwijsbare slachtoffers van merkenfraude zich goed kunnen verweren en zich daartoe ook verenigd hebben in privaatrechtelijke organisaties die hun belangen vertegenwoordigen.
11. Strafrechtelijke vervolging komt volgens de aanwijzing in beeld wanneer het algemeen belang in het geding is. Daarbij wordt opgemerkt dat bij intellectuele-eigendomsfraude het algemeen belang vaak in het geding is, hetgeen het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving enigszins relativeert. In de aanwijzing wordt een aantal gevallen genoemd waarin het algemeen belang in het geding kan zijn, waarbij wordt opgemerkt dat de gevallen niet cumulatief zijn opgesomd. Tot de met name genoemde gevallen behoren:
“(…)
- Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren:
Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen.
(…)
-  Recidive
Indien de overtreding of het misdrijf is begaan binnen vijf jaar na een eerdere onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling of transactie ex artikel 74 WvSr, dan is strafrechtelijk optreden gewenst. Hetzelfde geldt als er reeds herhaaldelijk aantoonbaar civielrechtelijk is opgetreden tegen de desbetreffende inbreukmaker, maar deze zijn frauduleuze activiteiten voortzet.
Niet voldoen aan transactievoorstel van de officier van justitie ex art. 74 WvSr.
Indien er in het kader van strafrechtelijke vervolging een transactie wordt aangeboden en deze wordt niet opgevolgd, dient de strafrechtelijke vervolging te worden voortgezet.”
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is zeer summier en bevat geen weergave van het standpunt van de advocaat-generaal bij het hof ten aanzien van de vraag hoe de vervolgingsbeslissing zich naar zijn mening verhoudt tot de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude. Het hof heeft aangenomen dat één van de met name genoemde uitzonderingen op het uitgangspunt van civielrechtelijke handhaving van toepassing is, te weten ‘grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep en bedrijf, die de markt verstoren’. Het hof heeft bij zijn oordeel dat deze uitzondering van toepassing is de frequentie van de handel, de grote aantallen aangeboden, verkochte en / of in voorraad gehouden goederen en het kennelijke winstoogmerk van de verdachte in aanmerking genomen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vaker betrokken is geweest bij de handel in namaakproducten, waarbij vier concrete data zijn genoemd. De verdachte is daarbij op verschillende plaatsen in Nederland aangetroffen, waar hij namaak merk-parfums in aantallen van telkens meer dan honderd stuks verkocht, te koop aanbood of in voorraad had. In de onderhavige zaak gaat het om een soortgelijk feit, gepleegd op 31 mei 2013 op een markt in Wommels. In dit verband zijn meer dan honderd flesjes namaak merk-parfums in beslag genomen. De verdachte heeft verklaard dat hij deze parfums inkocht voor vijftien euro per fles en op de genoemde markt verkocht voor vijfentwintig euro per fles.
13. Gelet op deze vaststellingen, geeft de verwerping door het hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging geen blijk van miskenning van de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude. Ik neem daarbij in aanmerking dat in de overwegingen van het hof als zijn oordeel ligt besloten dat het gaat om grootschalige en verspreid voorkomende, omvangrijke inbreuken waardoor civielrechtelijk optreden ernstig wordt bemoeilijkt en de markt wordt verstoord. Gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd ter onderbouwing van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, was het hof niet gehouden dit oordeel nader te motiveren.
14. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, volgt uit de Aanwijzing niet dat voor de toepasselijkheid van de desbetreffende uitzonderingsgrond als voorwaarde geldt dat moet worden vastgesteld dat de verdachte gedurende een aantal maanden telkens een omzet van duizend euro of meer heeft gemaakt. In de Aanwijzing wordt in dit verband slechts gesteld dat
in elk geval
van beroeps- of bedrijfsmatig handelen sprake is indien de verdachte van de winst voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien, terwijl daarvoor als
indicatie
wordt gezien dat de verdachte een omzet heeft van duizend euro of meer per maand.
15. Ten slotte lees ik in het middel de klacht dat het hof heeft miskend dat de Aanwijzing niet als criterium hanteert of de handel van de verdachte het hobbymatige oversteeg. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft met de gebezigde bewoordingen kennelijk gereageerd op de opmerking van de raadsman dat de verdachte de parfums ‘als hobby’ verkocht, welke opmerking was gemaakt in het kader van het verweer dat de uitzonderingsgrond van ‘grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren’ niet van toepassing was. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een miskenning van het toepasselijke toetsingskader.
16. Het middel faalt.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8556,
NJ
1991/119 m.nt. Scheltema en Van Veen, HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9943,
NJ
2010/130, rov. 2.5, HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1275, rov. 2.5.
G.J.M. Corstens,
Het Nederlandse strafprocesrecht
(bew. door M.J. Borgers), achtste druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 32.
Stb.
1992, 642.
Kamerstukken II
1989/90, 21 641, nr. 3, p. 4. Zie hierover nader V. Mul, ‘Merkenfraude’, in: H.J.B. Sackers en P.A.M. Mevis,
Fraudedelicten
, Deventer: Kluwer 2000, p. 105-132, p. 107.
Kamerstukken II
1989/90, 21 641, nr. 3, p. 4.
Kamerstukken II
1989/90, 21 641, nr. 3, p. 2 en 5.
Zo blijkt uit de Aanwijzing en uit de nota van het openbaar ministerie, ‘De strafrechtelijke aanpak van georganiseerde misdaad in Nederland 2005-2010’, p. 11.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het ging om 196 flessen parfum. Bij een verkoopprijs van vijfentwintig euro zou de omzet bijna vijfduizend euro bedragen.
Hoewel het een andere context betreft, wijs ik erop dat voor het bewijs van de in sommige delictsomschrijvingen opgenomen strafverzwarende omstandigheid dat het feit ‘in beroep’ is begaan, niet is vereist dat de verdachte het feit herhaaldelijk heeft begaan. Het kenmerkende van deze strafverzwaringsgrond ligt veeleer in het oogmerk om te herhalen teneinde zich een bron van inkomsten te verschaffen. Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht,
aant. 7 bij art. 250 (actueel t/m 1 februari 2005).