ECLI:NL:GHSHE:2015:549
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.724/01
arrest van 17 februari 2015
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. Autobedrijf [autobedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. V.I.F. Diederen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. Loodgietersbedrijf [loodgietersbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 januari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 229125/HA ZA 11-675 gewezen vonnis van 27 juni 2012 en het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats      ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/229125/HA ZA 11-675 gewezen vonnis van 21 augustus 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 28 januari 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2014;
de memorie van grieven met vier producties, genummerd 16 tot en met 19;
de memorie van antwoord met twee producties, genummerd 7 en 8;
de akte uitlaten producties van appellant;
de antwoordakte uitlating producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt nu tegen de juistheid daarvan geen grieven zijn gericht. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast die het hof hierna zal noemen. Daarmee is grief I, die inhoudt dat de opsomming van de feiten in eerste aanleg onvolledig is, behandeld. Overigens is het aan de rechter voorbehouden om die feiten te noemen die hij noodzakelijk en relevant acht voor zijn beslissing en de motivering daarvan. De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen.
7.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Op 19 januari 2010 heeft [appellant] een aannemingsovereenkomst gesloten met [geïntimeerde] . Ingevolge die overeenkomst heeft [geïntimeerde] , die een loodgietersbedrijf heeft, zich verbonden tot het leveren en aanleggen van vloerverwarming in de nieuw te bouwen werkplaats en showroom van het garagebedrijf van [appellant] . De aanneemsom bedroeg € 15.577,10 inclusief BTW, te betalen in de drie volgende termijnen: 45% “na vloerverwarming”, 45% “na levering ketel” en 10% “na gereed werkzaamheden”.
Op 17 juni 2010 hebben partijen een tweede aannemingsovereenkomst met elkaar gesloten, ingevolge waarvan [geïntimeerde] diverse andere loodgieterswerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw diende uit te voeren tegen een aanneemsom van       € 11.926,18 inclusief BTW. In verband met dit werk zijn partijen meerwerkopdrachten overeengekomen voor een bedrag van € 4.788,21.
Op 8 en 9 november 2010 heeft [geïntimeerde] de slangen van de vloerverwarming voor de werkplaats aangelegd. Enige tijd later heeft hij de slangen gevuld met water en onder druk gezet (“afgeperst”) om deze op lekkages te testen. Na het uitvoeren van de test, waaruit geen lekkages naar voren zijn gekomen, heeft [geïntimeerde] het water in de slangen laten zitten en heeft hij het werk verlaten. De plaats waar de vloerverwarming is aangelegd was toen nog ‘open’, in die zin dat, naar het hof begrijpt, er nog geen deuren en ramen in de gevels van de nieuwbouw waren aangebracht en er nog een aluminium pui moest worden geplaatst.
Vervolgens is beton gestort op het slangenstelsel van de vloerverwarming, welke beton een aantal weken moest uitharden. Kort nadat het beton is gestort, is het gaan vriezen. Tijdens de vorstperiode, die enige weken heeft geduurd, is het water dat zich in de slangen van de vloerverwarming in de werkplaats bevond bevroren, als gevolg waarvan deze op meerdere plaatsen gescheurd zijn en lekkages zijn opgetreden.
Begin februari 2011 heeft [geïntimeerde] de vloerverwarming in bedrijf gesteld. Daarbij is gebleken dat de vloerverwarming van de werkplaats op verschillende plaatsen lekte.
Bij brief van 10 februari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om de lekkages van de vloerverwarming binnen veertien dagen te herstellen. [geïntimeerde] heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.
[appellant] heeft 45% van de aanneemsom van de overeenkomst van 19 januari 2010 betaald en een bedrag van € 8.567,44 onbetaald gelaten. Voor de loodgieterswerkzaamheden die ingevolge de overeenkomst van 17 juni 2010 zijn verricht, heeft [appellant] een bedrag van € 5.366,78 betaald en een bedrag van     € 6.559,40 onbetaald gelaten (het hof gaat ervan uit dat de stelling onder 22 conclusie van antwoord dat [geïntimeerde] € 6.559,40 heeft betaald op een vergissing berust). Ook het meerwerk dat in het kader van de overeenkomst van 17 juni 2010 is overeengekomen en uitgevoerd, is door [appellant] niet betaald.
Ter verzekering van verhaal van hun vorderingen hebben beide partijen conservatoir beslag gelegd.
7.3.
In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 59.630,00 en tot schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft hij ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst van 19 januari 2010 doordat hij in de vorstperiode in november/december 2010 water in de leidingen van de vloerverwarming heeft laten staan, zonder maatregelen te nemen ter voorkoming van bevriezing en zonder [appellant] tegen gevaar van bevriezing te waarschuwen. [appellant] heeft tevens gesteld dat [geïntimeerde] eigenmachtig de pompen van de vloerverwarming heeft uitgeschakeld en verwijderd, welke pompen ervoor zorgden dat het water in de slangen stroomde, alsmede dat [geïntimeerde] een deel van de vloerverwarming buiten de op de bouwtekening aangegeven marges heeft gelegd. [appellant] stelt dat hij als gevolg van de tekortkoming schade lijdt die bestaat in de kosten van herstel en omzetderving.
7.4.
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij aansprakelijk is voor de gestelde schade. In reconventie heeft hij gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 19.915,01, te vermeerderen met rente en kosten. Zijn vordering is gebaseerd op nakoming van de betalingsverplichtingen uit de met [appellant] gesloten aannemingsovereenkomsten.
Indien en voor zover hij uit hoofde van de procedure in conventie gehouden zou zijn tot betaling van enig bedrag aan [appellant] , beroept [geïntimeerde] zich op verrekening.
7.5.
Bij tussenvonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank overwogen dat op [geïntimeerde] geen verplichting rustte om [appellant] te waarschuwen voor het risico van bevriezing en schade aan de leidingen. De rechtbank overwoog in dit verband dat moet worden aangenomen dat het risico voor de door [appellant] ingeschakelde projectleider [projectleider] dermate duidelijk was, dat van [geïntimeerde] niet verwacht kon worden dat hij voor het risico diende te waarschuwen. Volgens de rechtbank was [geïntimeerde] wel gehouden om [appellant] desgevraagd juist te informeren indien zou komen vast te staan dat aan [geïntimeerde] is gevraagd of het geen kwaad kon dat er water in de leidingen bleef staan. De rechtbank heeft [appellant] opgedragen te bewijzen dat voorafgaand aan de bevriezing van de leidingen van de vloerverwarming van de zijde van [appellant] aan [geïntimeerde] is gevraagd of het geen kwaad kon als het water in de leidingen bleef staan in verband met bevriezingsgevaar en dat [geïntimeerde] daarop heeft gezegd dat het water geen kant op kon en dat het beton isoleerde. Voorts heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij een deel van de vloerverwarming buiten de op de bouwtekening aangegeven marges heeft gelegd. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] eigenmachtig de pompen van de vloerverwarming heeft uitgeschakeld en verwijderd heeft de rechtbank als onvoldoende concreet gepasseerd.
7.6.
Na bewijsvoering heeft de rechtbank bij vonnis van 21 augustus 2013 geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. Zij heeft de vordering in conventie afgewezen en [appellant] veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten. De rechtbank heeft verder overwogen dat nu [geïntimeerde] jegens [appellant] niet schadeplichtig is, het beroep dat [appellant] op opschorting had gedaan faalt. Voorts heeft de rechtbank het verweer van [appellant] dat de eindtermijn ter zake de vloerverwarming niet verschuldigd is omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden verworpen. Zij heeft de vordering in reconventie grotendeels toegewezen.
wanprestatie
7.7.
Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk beoordelen. Deze grieven komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 19 januari 2010. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] een fout heeft gemaakt bij de uitvoering van het werk doordat hij de slangen van de vloerverwarming in een winterperiode en in een open ruimte heeft afgeperst met water en hij het water in de slangen heeft laten staan, zonder [appellant] te waarschuwen voor het risico van bevriezing en schade aan de slangen bij eventuele vorst en zonder maatregelen te nemen ter voorkoming van bevriezing. Met een beroep op een als productie 19 bij memorie van grieven overgelegd deskundigenrapport van Ingenieursbureau Nelissen stelt [appellant] – voor het eerst in appel – dat [geïntimeerde] ofwel de slangen met lucht had moeten afpersen, ofwel anti-vries aan het water had moeten toevoegen. Verder stelt hij met een beroep op genoemd deskundigenrapport dat [geïntimeerde] een uitvoeringsfout heeft gemaakt doordat hij de slangen van de vloerverwarming bij een te lage omgevingstemperatuur heeft gelegd en hij per groep slangen van verschillende lengtes heeft aangelegd.
7.8.
[geïntimeerde] betwist dat hij tekortgeschoten is. Ten aanzien van de door [appellant] voor het eerst in appel gestelde fouten stelt hij dat [appellant] op grond van artikel 6:89 BW geen beroep meer kan doen op die gebreken omdat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd. Verder stelt hij dat vorderingen die gebaseerd zijn op deze gebreken inmiddels zijn verjaard.
7.9.
Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] , toen hij de slangen van de vloerverwarming had aangelegd, niet wist dat het zou gaan vriezen. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] dit toen wist. Verder gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat [geïntimeerde] , zoals hij heeft aangevoerd maar [appellant] heeft ontkend, niet op de hoogte was van de planning van de bouw (productie 11 akte eisvermeerdering in conventie) en dus ook niet wist dat het gebouw volgens die planning pas enkele weken na het leggen van de vloerverwarming en het testen daarvan winddicht zou worden gemaakt. Naar de kern genomen gaat het dan om de vraag of [geïntimeerde] niettemin zijn opdrachtgever had moeten waarschuwen voor het gevaar van bevriezing van water in de slangen van de vloerverwarming en beschadiging als gevolg daarvan, dan wel anderszins maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van dit gevaar. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
7.10.
Artikel 7:754 BW verplicht de aannemer bij het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. De ratio daarvan is dat de opdrachtgever in de gelegenheid gesteld wordt om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen.
7.11.
Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft [geïntimeerde] de slangen van de vloerverwarming gelegd in een open ruimte die blootstond aan de invloed van het weer. Vorst is in november niet ondenkbeeldig. [geïntimeerde] moet geacht worden over de nodige deskundigheid ten aanzien van de door hem zelf aangelegde vloerverwarming te beschikken. Als aannemer behoorde hij met name die risico’s te onderkennen die het leveren van deugdelijk werk zouden kunnen bedreigen. Hij behoorde zich daarom te realiseren dat de verwarming beschadigd zou kunnen raken indien hij de slangen met water zou vullen en het zou gaan vriezen. In beginsel had hij dan ook voor dit risico moeten waarschuwen vóórdat hij de slangen met water vulde om deze op lekkages te kunnen testen en om daarmee druk te houden op de slangen voor het storten en uitharden van het beton.
7.12
Ook nadat [geïntimeerde] de slangen van de vloerverwarming had afgeperst en het water in de slangen had laten staan mocht hij naar het oordeel van het hof niet “stilzitten” toen de vorst intrad. [geïntimeerde] mocht er niet zonder meer van uitgaan dat zijn opdrachtgever zich gerealiseerd had dat het water in de slangen zou kunnen bevriezen en de nodige maatregelen had genomen om bevriezing te voorkomen. Meer in het bijzonder mocht hij er niet zonder meer van uitgaan dat de werkplaats winddicht en derhalve vorstvrij was gemaakt. Naar ook [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, had hij de vloerverwarmingsinstallatie in november 2010 nog niet opgeleverd, zodat het wel en wee van die installatie (daarom) nog niet aan zijn zorg onttrokken was. Omdat hij als aannemer bij uitstek bedacht diende te zijn op de risico’s die zijn werk zouden kunnen bedreigen en de verwarming (nog) onder zijn verantwoordelijkheid viel, had hij zelf maatregelen moeten treffen ter voorkoming van de bevriezing van de leidingen of had hij, indien hij die maatregelen niet zelf kon treffen, zijn opdrachtgever moeten wijzen op het gevaar van bevriezing van de leidingen en de in dat verband te treffen maatregelen. Dat dergelijke maatregelen mogelijk waren geweest volgt uit de eigen stelling van [geïntimeerde] dat het vrij eenvoudig zou zijn geweest om het pand winddicht en, mitsdien, vorstvrij te maken door het plaatsen van plastic zeil voor de openingen en het verwarmen van de binnenruimte met heaters.
7.13.
Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] die inhoudt dat hij niet gehouden was tot het geven van de hiervoor genoemde waarschuwingen omdat de heer [projectleider] , die namens [appellant] de directie voerde en die de nieuwbouw namens [appellant] begeleidde en coördineerde en toezicht hield op de uitvoering van de werkzaamheden, deskundig was op het gebied van de bouw en uit dien hoofde geacht moet worden ermee bekend te zijn geweest dat wanneer met water gevulde leidingen blootgesteld worden aan vorst deze kunnen bevriezen en mogelijk kunnen barsten of scheuren. De deskundigheid van [projectleider] , ontsloeg [geïntimeerde] niet van zijn verplichting om [appellant] te waarschuwen voor risico’s die hij zelf kende of behoorde te kennen (HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 en HR 8 september 2006, NJ 2006, 494). De kans bestond immers dat [appellant] , althans [projectleider] (op het moment dat het dreigde te gaan vriezen) niet aan die risico’s dacht en (nog) geen of onvoldoende maatregelen had getroffen ter voorkoming of beperking daarvan. Het behoorde tot de zorgplicht van [geïntimeerde] om daartegen te waken.
7.14.
[geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan hij met het oog op de deskundigheid van [projectleider] ontheven was van zijn verplichting om zijn opdrachtgever te waarschuwen. Het hof gaat op dit punt voorbij aan de suggestie van [geïntimeerde] dat [projectleider] of de hoofdaannemer van [appellant] daadwerkelijk bekend waren met het risico van bevriezing. [geïntimeerde] heeft die suggestie afgeleid van een stelling van [appellant] dat [projectleider] en/of de hoofdaannemer hem zouden hebben gewezen op het risico van bevriezing en/of zouden hebben verzocht om het water uit de leidingen te halen, maar deze laatstgenoemde stelling van [appellant] is door [geïntimeerde] zelf weersproken. Daarmee heeft [geïntimeerde] in feite geen stelling ingenomen.
7.15.
Aan de verplichting tot het geven van een waarschuwing of het nemen van maatregelen doet, anders dan [geïntimeerde] voorts nog heeft betoogd, niet af dat [appellant] of zijn hoofdaannemer de planning van de nieuwbouw heeft bepaald en in dit verband een risico heeft genomen door de vloerverwarming in november 2010 te laten plaatsen en te laten vullen met water. Zoals hiervoor is overwogen diende [geïntimeerde] dit risico te onderkennen en diende hij [appellant] hiertegen te waarschuwen.
7.16.
[geïntimeerde] heeft de hiervoor genoemde waarschuwingen niet gegeven en de hiervoor genoemde maatregelen niet getroffen, hoewel hij daartoe gehouden was. Daarmee is hij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst betreffende de vloerverwarming en is hij ingevolge artikel 6:74 BW verplicht tot vergoeding van de schade als gevolg daarvan, mits sprake is van verzuim.
7.17.
Bij brief van 10 februari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om de lekkages van de vloerverwarming binnen veertien dagen te herstellen, waarmee een redelijke termijn voor nakoming is gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Omdat nakoming binnen die termijn is uitgebleven, verkeert [geïntimeerde] vanaf 25 februari 2011 in verzuim. De slotsom luidt dat [appellant] recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van de lekkages van de vloerverwarming in de werkplaats.
7.18.
De door [appellant] gestelde overige tekortkomingen die voor het eerst in appel naar voren zijn gebracht, kunnen hier onbesproken blijven en hetzelfde geldt voor de verweren daartegen, waaronder het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW en het beroep op verjaring.
causaal verband
7.19.
[geïntimeerde] heeft het door [appellant] gestelde causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de gestelde schade weersproken. Hij wijst erop dat [projectleider] verschillende malen heeft verklaard wetenschap te hebben gehad van het bevriezingsgevaar en dat [appellant] stelt dat [projectleider] [geïntimeerde] meerdere keren heeft verzocht om het water uit de leidingen te halen.
7.20.
Het hof begrijpt het verweer van [geïntimeerde] zo dat [projectleider] bekend was met het gevaar en de noodzaak van het nemen van maatregelen, maar niettemin niets heeft gedaan ter voorkoming van het gevaar van bevriezing van de leidingen, zodat een waarschuwing zonder effect zou zijn gebleven indien deze door [geïntimeerde] zou zijn gegeven. Het verweer gaat er echter aan voorbij dat [geïntimeerde] niet alleen had moeten waarschuwen tegen het gevaar van bevriezing van de leidingen nadat die leidingen met water waren gevuld, maar tevens voordat [geïntimeerde] daartoe overging. Ook gaat het verweer er aan voorbij dat [geïntimeerde] tevens maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van bevriezingsgevaar of zijn opdrachtgever had moeten wijzen op de maatregelen die daartoe nodig waren. Afgezien hiervan, wijst het hof op hetgeen het hiervoor onder 7.14 heeft overwogen. Het verweer van [geïntimeerde] is gestoeld op stellingen van [appellant] die door [geïntimeerde] zelf worden betwist. Daarmee heeft [geïntimeerde] zelf geen reële stelling betrokken, zodat het hof ook aan dit verweer voorbij kan gaan.
schade
7.21.
[appellant] stelt dat de schade die hij als gevolg van de tekortkoming lijdt bestaat in de kosten van herstel ten bedrage van € 59.630,00. De vervangende schadevergoeding betreft volgens [appellant] de kosten voor het verwijderen van de huidige betonvloer, het aanleggen van een nieuwe vloerverwarming, het demonteren en weer aansluiten van de elektrische autobruggen en het storten van een nieuwe betonvloer met een vloeistofdichte afwerking. Als productie 6 bij dagvaarding heeft [appellant] offertes overgelegd ter onderbouwing van de kosten van herstel. Naast voornoemde schade, is volgens [appellant] sprake van omzetverlies doordat de werkplaats in verband met de herstelwerkzaamheden enige tijd niet kan worden gebruikt. Deze gevolgschade kan nog niet exact worden begroot maar bedraagt minimaal € 46.860,00, aldus [appellant] .
7.22.
[geïntimeerde] heeft de gestelde schade betwist. Zo heeft hij onder meer weersproken dat de in de overgelegde offertes genoemde werkzaamheden nodig zijn om de gebreken in de waterleiding te herstellen. Hij stelt dat volstaan kan worden met de vervanging van negen groepen en met het frezen van sleuven in de vloer, zodat niet de gehele vloer vervangen dient te worden. Hij wijst er verder op dat de meeste onderdelen van de installatie goed functioneren (cv-ketel, vloerverwarmingsverdelers, enz.), zodat het niet nodig is om de gehele installatie te vervangen. Verder weerspreekt hij dat de garage tijdens herstelwerkzaamheden stil moet liggen.
7.23.
De betwisting van de schade door [geïntimeerde] is voldoende gemotiveerd. Gelet op de aard van hetgeen partijen verdeeld houdt, acht het hof omtrent de schadeomvang een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
a) Welke werkzaamheden zijn redelijkerwijs nodig om de lekkages van de vloerverwarming in de werkplaats te herstellen?
b) Wat zijn de met het herstel gemoeide kosten?
c) Kan de werkplaats in verband met het herstel gedurende enige tijd niet of in mindere mate worden gebruikt? Hoe lang kan de werkplaats niet of in mindere mate worden gebruikt?
d) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u van belang acht voor de door het hof te nemen beslissing?
7.24.
Partijen kunnen zich uitlaten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen. Teneinde een zo mogelijk eensluidend voorstel te kunnen doen, wordt partijen verzocht met elkaar in overleg te treden.
7.25.
Gelet op de hoofdregel van artikel 195 Rv dient [appellant] het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek te voldoen.
algemene voorwaarden
7.26.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat op de overeenkomst van 19 januari 2010 de algemene voorwaarden van Uneto-Vni (ALIB 2007), overgelegd als productie 7 memorie van antwoord, van toepassing zijn. Hij beroept zich op artikel 16 lid 8 van die voorwaarden, waarin vermeld is dat de omvang van de door de aannemer te vergoeden schade beperkt is tot het bedrag van de in de overeenkomst vastgelegde prijs en op artikel 16 lid 2 en 3, op grond waarvan vergoeding van de gestelde gevolgschade (omzetderving) is uitgesloten.
7.27.
Het hof verwerpt het beroep op de algemene voorwaarden. Naar aanleiding van het beroep op die voorwaarden, heeft [appellant] bij antwoordakte uitlaten producties betoogd dat [geïntimeerde] hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en heeft hij de bedingen in de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] zich op beroept op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW vernietigd. [geïntimeerde] is hierop bij antwoordakte uitlating producties niet ingegaan waardoor hij zijn stelling in het licht van de betwisting door [appellant] niet gemotiveerd heeft gehandhaafd. Het hof gaat er daarom van uit dat hij [appellant] inderdaad niet de in artikel 6:233 onder b BW genoemde mogelijkheid heeft geboden en de vernietiging van de algemene voorwaarden door [appellant] terecht is geschied.
eigen schuld
7.28.
[geïntimeerde] heeft in appel een beroep gedaan op eigen schuld van [appellant] (artikel 6:101 lid 1 BW). Hij stelt dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen heeft gehaald waardoor het water, naar [appellant] wist, in de slangen van de vloerverwarming stil is komen te staan en de kans op bevriezing is toegenomen. [geïntimeerde] stelt dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest voor de bevriezing van het water in de slangen. Verder stelt hij dat het openlaten van de werkplaats gedurende de drie weken dat de beton diende uit te harden, zonder zelfs maar provisorische maatregelen te nemen tegen eventuele vorstschade, een omstandigheid is die voor rekening komt van [appellant] .
7.29.
[appellant] heeft nog niet kunnen reageren op dit verweer van [geïntimeerde] . Hij zal daartoe bij de hiervoor genoemde akte in de gelegenheid gesteld worden.
reconventie
7.30.
Het hof overweegt dat geen grief gericht is tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie dat het verweer van [appellant] , dat de eindtermijn van de aanneemsom ter zake de vloerverwarming niet verschuldigd is omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden, faalt (r.o. 2.18 van het vonnis van 21 augustus 2013). Het hof zal er daarom van uitgaan dat in ieder geval dit punt geen onderdeel vormt van het geschil in hoger beroep.
7.31.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen, opdat zij zich kunnen uitlaten als bedoeld in 7.24 en 7.29 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.W.T. Vriezen en L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2015.