ECLI:NL:RVS:2017:848
Raad van State — Uitspraak 


201600582/1/A3.
Datum uitspraak: 29 maart 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1.    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2.    [appellant sub 2], wonend te Amsterdam, handelend onder de naam [restaurant],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2015 in zaak nr. 14/6246 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2014 heeft de minister [appellant sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van €11.250 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).
Bij besluit van 14 augustus 2014 heeft de minister het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 december 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 augustus 2014 vernietigd, het besluit van 13 februari 2014 herroepen, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op €8.437,50 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een reactie ingediend en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, bijgestaan door S.M. Bouten en H. Vermaat, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.M. Niemer, advocaat [NAAM], zijn verschenen.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2.    Op 5 augustus 2013 omstreeks 08.00 uur hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een bezoek gebracht aan het [restaurant], in verband met het toezicht op de naleving van onder andere de Atw. De arbeidsinspecteurs troffen daar [werknemer] werkend aan en hebben hem gehoord. Voorts is op 8 augustus 2013 omstreeks 17.00 uur de [manager van het restaurant] gehoord en op 10 september en 23 oktober 2013 de enige eigenaar van het restaurant [appellant sub 2]. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het boeterapport van 7 november 2013.
Besluitvorming
3.    Bij het besluit van 14 augustus 2014 heeft de minister zijn besluit van 13 februari 2014 tot oplegging van een boete van €11.250 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw gehandhaafd. Hij heeft hieraan het boeterapport ten grondslag gelegd. Hieruit volgt dat [appellant sub 2] geen deugdelijke registratie voert van de arbeids- en rusttijden die toezicht op de naleving van de Atw mogelijk maakt. De hoogte van de boete is vastgesteld conform de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: Beleidsregel). Van omstandigheden die grond vormen om af te wijken van de Beleidsregel is volgens de minister niet gebleken. In verband met de financiële situatie van [appellant sub 2], heeft de minister conform zijn beleid zoals gepubliceerd op de website van de Inspectie SZW (hierna: beleid), een betalingsregeling aangeboden.
Aangevallen uitspraak
4.    De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 2] geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden voert die toezicht op de naleving van de Atw mogelijk maakt. De rechtbank heeft hierbij de verklaringen van [werknemer], [manager van het restaurant] en [appellant sub 2], opgenomen in bijlagen 2, 5 en 7 van het boeterapport, en de door [manager van het restaurant] en [appellant sub 2] overgelegde werkroosters, opgenomen in bijlagen 4 en 6 van het boeterapport, in aanmerking genomen. De rechtbank heeft op grond hiervan voorts overwogen dat de minister op goede gronden heeft geconcludeerd dat [appellant sub 2] artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. Volgens de rechtbank ontbreekt de verwijtbaarheid niet, nu [appellant sub 2] bewust heeft gehandeld. Op grond van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel wordt in dit geval direct een boete opgelegd. De Beleidsregel is niet onredelijk. De rechtbank heeft ten slotte reden gezien de boete met 25% te matigen in verband met de financiële moeilijkheden waarin het restaurant verkeert. De rechtbank heeft de hoogte van de boete vastgesteld op €8.437,50.
Hoger beroep [appellant sub 2]
5.    [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden voert die toezicht op de naleving van de Atw mogelijk maakt. Hij voert hiertoe aan dat hij werkroosters bijhield en daarop de begintijden van de diensten van de werknemers invulde, waarna de werknemers de eindtijden van de diensten invulden. [werknemer] werkte voornamelijk in de avond en af en toe ’s ochtends om zo aan zijn 38 uur per week te komen. De uren die [werknemer] ’s ochtends maakte, heeft hij niet apart op het werkrooster vermeld. Hij heeft evenwel niet opzettelijk een overtreding begaan en inspectie op de naleving van de Atw was wel degelijk mogelijk. Ten slotte is niet vastgesteld dat hij de bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden heeft overtreden, aldus [appellant sub 2].
5.1.    Op grond van het boeterapport, de daarin in bijlage 2, 5 en 7 opgenomen verklaringen en de overgelegde werkroosters heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 2] geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden voert die toezicht op de naleving van de Atw mogelijk maakt. Hierbij wordt met de rechtbank in aanmerking genomen dat op de werkroosters alleen de uren staan vermeld die [werknemer] in de avond heeft gewerkt, terwijl uit de verklaringen van [werknemer] en [appellant sub 2] volgt dat [werknemer] ook in de ochtend heeft gewerkt. [appellant sub 2] heeft bovendien zelf verklaard dat hij de uren die [werknemer] in de ochtend heeft gewerkt niet op het werkrooster heeft ingevuld. Dat toezicht op de naleving van de Atw ondanks het niet deugdelijk registreren van de arbeids- en rusttijden wel mogelijk was, heeft [appellant sub 2] niet aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellant sub 2] heeft betoogd dat niet is vastgesteld dat hij de wettelijke bepalingen over de arbeids- en rusttijden heeft overtreden, wordt overwogen dat, zoals de minister te kennen heeft gegeven, een inspectie naar de door [appellant sub 2] gehanteerde arbeids- en rusttijden niet mogelijk was wegens de ondeugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden.
Het betoog faalt.
Hoger beroep minister
6.    De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank slechts is uitgegaan van de financiële draagkracht van het restaurant. Nu [appellant sub 2] overtreder is, het besluit aan hem is gericht en de boete aan hem is opgelegd, moet worden gekeken naar zijn financiële draagkracht. Voor de beoordeling van de vraag of een boete moet worden gematigd of een betalingsregeling moet worden getroffen, is het beleid ontwikkeld. Aan de hand van de door [appellant sub 2] overgelegde gegevens is aan de hand van het beleid berekend dat de boete in 3 jaren kan worden afbetaald, hetgeen geen reden geeft tot matiging, maar wel tot het treffen van een betalingsregeling. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij door de hoogte van de boete onevenredig wordt getroffen. Daarbij komt dat [appellant sub 2] inmiddels 15 van de 36 termijnen heeft voldaan. Zijn financiële situatie is niet veranderd, aldus de minister.
6.1.    Artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht luidt:
"Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is."
6.2.    De minister heeft in zijn voornemen om aan [appellant sub 2] een boete op te leggen wegens overtreding van de Atw van 20 januari 2014 onder meer kenbaar gemaakt dat, indien [appellant sub 2] de boete te hoog vindt, deze in sommige situaties kan worden gematigd. Het is dan van belang een betalingsregeling aan te vragen of een beroep te doen op verminderde draagkracht en dit in de zienswijze goed te onderbouwen met bewijsstukken. De minister heeft hem hiervoor verwezen naar de website www.inspectieszw.nl/boete. Op 7 februari 2014 heeft [appellant sub 2] het formulier ‘vragenlijst natuurlijke personen voor bepaling draagkracht’ ingevuld. Bij het besluit van 13 februari 2014 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] onvoldoende bewijsstukken heeft ingediend waardoor zijn financiële situatie niet inzichtelijk is. Bij brief van 31 maart 2014 heeft [appellant sub 2] een betalingsregeling aangevraagd en naar aanleiding van de hoorzitting in bezwaar heeft hij de ontbrekende stukken over zijn financiële situatie overgelegd. De minister heeft [appellant sub 2] bij het besluit van 14 augustus 2014, gelet op zijn financiële situatie, een betalingsregeling van 36 maanden aangeboden.
De minister heeft gelet op het voorgaande in zijn beoordeling rekening gehouden met de financiële situatie van [appellant sub 2] en gemotiveerd te kennen gegeven op grond daarvan voor een betalingsregeling te hebben gekozen. De minister heeft in zijn hoger beroepschrift voorts toegelicht dat hij aan de hand van de door [appellant sub 2] overgelegde informatie conform het beleid heeft beoordeeld of een betalingsregeling zou worden aangeboden of dat de boete moest worden gematigd. In het geval van [appellant sub 2] is gekozen voor een betalingsregeling, omdat hij een jaarlijkse betalingscapaciteit heeft van €3.833 waarmee de boete in 3 jaren kan worden voldaan. Conform het beleid wordt naar het inkomen gekeken indien er onvoldoende vermogen is om de boete te betalen. Onder inkomen vallen bijvoorbeeld salaris, uitkeringen, bedrijfswinst en dividend. Bij natuurlijke personen wordt alleen dat deel van het inkomen betrokken dat meer is dan 100% van de bijstandsnorm. De lasten van de woning en de bedrijfspanden van [appellant sub 2] en zijn inkomsten uit verhuur van een pand zijn op grond van het beleid niet meegewogen. Die lasten en inkomsten zijn bovendien door [appellant sub 2] onvoldoende inzichtelijk gemaakt. [appellant sub 2] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij de boete niet binnen de vastgestelde termijn kan betalen of dat anderszins reden bestaat de boete te matigen.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat op grond van de nader overgelegde stukken reden bestaat de boete te matigen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant sub 2] met die stukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat de boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is dan wel dat de nadelige gevolgen van de boete voor hem onevenredig zijn. De rechtbank heeft bij haar oordeel de tegenvallende bedrijfsresultaten van het restaurant en de verklaring daarover van de boekhouder van [appellant sub 2] betrokken. Uit de overgelegde stukken volgt echter dat [appellant sub 2] tevens in ieder geval €1.000,00 per maand aan huurinkomsten ontvangt. Deze inkomsten heeft de rechtbank niet bij haar oordeel betrokken. Eventuele overige inkomsten en uitgaven zijn door [appellant sub 2] niet inzichtelijk gemaakt. Nu, ook na herhaaldelijke verzoeken van de minister om stukken daarover, een volledig beeld van de financiële situatie van [appellant sub 2] ontbreekt, heeft de rechtbank ten onrechte, louter afgaande op de tegenvallende bedrijfsresultaten en de verklaring daarover van de boekhouder, reden gezien de boete met 25% te matigen.
Het betoog slaagt.
7.    Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 14 augustus 2014 alsnog ongegrond verklaren.
8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2], handelend onder de naam [restaurant], ongegrond;
III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank van Amsterdam van 22 december 2015 in zaak nr. 14/6264;
IV.    verklaart het beroep van [appellant sub 2], handelend onder de naam [restaurant], ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.
w.g. Troostwijk    w.g. Veenboer
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2017
730.  BIJLAGE
Arbeidstijdenwet
Artikel 4:3
1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
[…].
Artikel 10:1
1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […] 4:3, eerste lid, […].
[…].
Artikel 10:5
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
[…].
Artikel 10:7
[…].
6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Voor overtredingen begaan door personen, bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, stellen Onze Minister van Infrastructuur en Milieu en Onze Minister tezamen beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor die overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens de wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.
[…].
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013
Artikel 1 Berekening van de bestuurlijke boete
1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.
2. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat dezelfde of een soortgelijke wettelijke verplichting niet is nageleefd of dat de desbetreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete;
b. overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, die zijn opgenomen in de ‘Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd’, die als bijlage 2  bij deze beleidsregel is gevoegd.
[…].
Artikel 2 Correctie aantal werknemers
1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:
[…];
b. 0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf);
[…].
3. Een al dan niet op het aantal werknemers dat in dienst is van de werkgever gecorrigeerd normbedrag, is het uitgangsbedrag voor de eventuele verdere berekening van de bestuurlijke boete.
Artikel 6 Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd
Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.
Bijlage 1 Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet
Onderwerp     Boetenormbedrag
[…]
Algemene verplichtingen
[…]
- arbeids- en rusttijdenregistratie    € 10.000,-
[…]
Bijlage 2 Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd
a. Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is. […].