ECLI:NL:OGHACMB:2017:6
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnisno.:
Registratienummer: AR 2519/14 Ghis 79160 H - 138/2016
Uitspraak: 14 februari 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
KONG HING SUPERMARKET N.V.
,
gevestigd te Aruba,
oorspronkelijk gedaagde, thans appellante,
gemachtigde: mr. R.L.F. Dijkhoff,
tegen
de naamloze vennootschap
BOOGAARD ASSURANTIËN N.V.,
gevestigd te Aruba,
oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.B. Boyce.
Partijen worden hierna KHS en Boogaard genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 21 oktober 2015, zoals verbeterd bij vonnis van 2 december 2015. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2
KHS is tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen door indiening op 1 december 2015 van een daartoe strekkende akte van hoger beroep. Op 11 januari 2016 heeft KHS een memorie van grieven ingediend, waarbij één grief is voorgedragen en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Boogaard alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Boogaard in de kosten van beide instanties.
1.3
Boogaard heeft op 1 maart 2016 een memorie van antwoord ingediend waarin zij concludeert tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van KHS in de kosten van het beroep, alles uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen schriftelijk pleidooi gevoerd.
1.5
Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Het GEA heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 feiten opgesomd die het tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.1.1
Partijen hebben verschillende verzekeringsovereenkomsten gesloten, namelijk:
a.	op 19 december 2012 een Brand-Bedrijven verzekering met nummer NTI25252;
b. 	op 19 december 2012 een brand- en bedrijfsschadeverzekering met nummer NTI25258;
c.	op 1 februari 2013 een brand- en bedrijfsschadeverzekering Bedrijven met nummer NTI 25675;
d. 	op 1 februari 2013 een brand- en bedrijfsschadeverzekering Bedrijven met nummer NTI 25680;
e. 	op 27 augustus 2013 een brand- en bedrijfsschadeverzekering Bedrijven met nummer NTI 28709.
3.1.2
Op de verzekeringen zijn voorwaarden van toepassing, getiteld  "Treston B060 2001 UGV Aruba" (hierna ook: de polisvoorwaarden).
Deze vermelden onder meer:
"13 PREMIEBETALING
13.1 De verzekeringnemer dient de premie, de kosten en de eventuele belasting vooruit te betalen, uiterlijk op de dertigste dag nadat zij verschuldigd worden.
13.2 Indien de verzekeringnemer de aanvangspremie niet uiterlijk op de dertigste dag na ontvangst van het betalingsverzoek betaalt of weigert te betalen, wordt zonder dat een nadere ingebrekestelling door de verzekeraars is vereist geen dekking verleend ten aanzien van alle gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden.
13.3 Indien de verzekeringnemer de vervolgpremie weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden.
13.4 Indien de verzekeringnemer de vervolgpremie niet tijdig betaalt, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vanaf de vijftiende dag nadat de verzekeringnemer na de vervaldag schriftelijk is aangemaand en betaling is uitgebleven.
13.5 De verzekeringnemer blijft gehouden de premie te voldoen.
13.6 De dekking wordt weer van kracht voor gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de dag waarop hetgeen de verzekeringnemer verschuldigd is, voor het geheel door de verzekeraars is ontvangen. In geval van overeengekomen termijnbetalingen geldt dat de dekking eerst in kracht wordt hersteld nadat alle onbetaald gebleven termijnen zijn voldaan.
13.7 (...)
13.8 (...)
13.9 Ingeval van wanbetaling van de premie,de kosten en eventuele belasting komen alle gemaakte incassokosten, zowel in als buiten rechte, ten laste van de verzekeringnemer.
13.10 Behalve bij opzegging met de bedoeling de verzekeraars te misleiden, wordt bij tussentijdse opzegging de premie naar billijkheid verminderd.
(...)
16 DUUR EN EINDE VAN DE OVEREENKOMST
16.1 De verzekering begint op de ingangsdatum en eindigt op de einddatum van de op het polisblad vermelde verzekeringstermijn. De verzekering wordt telkens stilzwijgend verlengd met de in het polisblad aangegeven termijn.
16.2 De verzekering eindigt door een schriftelijke opzegging:
16.2.1 Op de in het polisblad vermelde einddatum met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden.
16.2.2 Indien verzekeringnemer de premie verschuldigd op de eerste premievervaldag niet tijdig betaalt of weigert te betalen alsmede indien verzekeringnemer de vervolgpremie niet tijdig betaalt of weigert te betalen, in het laatste geval echter uitsluitend indien verzekeraars verzekerde na het verstrijken van de premievervaldag vruchteloos tot betaling van de vervolgpremie hebben aangemaand. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum, zij het in geval van niet-tijdige betaling niet eerder dan 2 maanden na de datum van dagtekening van de opzeggingsbrief.
16.2.3 Indien gedurende de verzekeringstermijn van de verzekering het risico wordt of zal worden verzwaard door wetgeving in formele of materiële zin. De verzekering eindigt met ingang van een door verzekeraars te bepalen datum met inachtneming van een termijn van ten minste 2 maanden.
16.2.4 Binnen 2 maanden na de ontdekking dat verzekerde de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet is nagekomen en verzekerde daarbij heeft gehandeld met de bedoeling verzekeraars te misleiden dan wel verzekeraars de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet zouden hebben gesloten. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum."
3.1.3
De aanvangspremies van de hiervoor onder a tot en met d genoemde verzekeringen zijn door KHS betaald. De premie voor de verzekering genoemd onder e is niet voldaan.
3.1.4
Volgens een afdruk van een e-mailbericht van 31 december 2013 heeft
[naam 1] (hierna: [naam 1]), werkzaam bij Kong Hing, op die dag om 11.29 uur 's ochtends het volgende bericht aan [naam 2] (hierna: [naam 2]), werkzaam bij Boogaard Assurantiën:
"[naam 2], ainda mi ta wardando bo confirmashon por escrito cu bo compania no lo cover nos danjonan di e incidente di e forklifer y tambe di e robo segun nos petishon via telefoon y email.
Alavez nos kier a ponebo na altura cu nos no lo renoba e polisa di seguro cu Kong Hing Group tin cu bo empresa entrante awe nochi 00.00 hours.
Favor di confirma esaki por escrito lo antes possible."
Vrij vertaald door het Hof:
"[naam 2], ik ben nog in afwachting van je schriftelijke bevestiging dat jouw maatschappij onze schade bij het incident met de Fork Lifer niet zal dekken en evenmin de diefstal volgens ons verzoek per telefoon en e-mail.
We willen je tevens ervan op de hoogte stellen dat wij de verzekeringspolis die Kong Hing Group met jouw onderneming heeft, niet zullen vernieuwen met ingang van hedennacht 00.00 uur.
Graag zo spoedig mogelijk een schriftelijke bevestiging hiervan."
3.1.5
Boogaard heeft bij brief van 25 april 2014 KHS ter zake van de verzekeringspremies aangemaand een bedrag van in totaal Afl. 51.368,09 te betalen. KHS heeft hier niet aan voldaan.
3.2
Boogaard heeft in deze procedure betaling gevorderd van voormeld bedrag aan achterstallige verzekeringspremies, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de onder a tot en met d genoemde verzekeringen zijn geprolongeerd en dat KHS op grond van de verzekeringsovereenkomsten is gehouden de premies daarvoor te betalen, alsmede dat KHS de premie voor de verzekering onder e nog niet heeft voldaan. Bij het bestreden vonnis heeft het GEA de vorderingen van Boogaard toegewezen. Tegen deze beslissing komt KHS in hoger beroep op.
3.3
Bij memorie van grieven heeft Kong Hing onder het kopje
"ad informandum" erop gewezen dat een bij conclusie van dupliek door Kong Hing overgelegde verklaring melding maakt van een geschil over een schadeclaim met betrekking tot een inbraak in september 2013 en dat het GEA daaraan voorbij is gegaan.
Dit betoog maakt, ook in samenhang gelezen met de bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek overgelegde producties, onvoldoende duidelijk dat en waarom Kong Hing een opeisbare vordering op Boogaard Assurantiën had, voor zover zij dat bedoelt te stellen, en dat en waarom deze haar de bevoegdheid gaf haar in dit geding aan de orde zijnde betalingsverplichtingen op te schorten. Ook is niet duidelijk gesteld dat zij de betalingsverplichtingen ook daadwerkelijk heeft opgeschort in verband met de schadeclaim.
Het betoog wordt daarom verworpen.
3.4
Het onder het kopje "Grief 1" gehouden betoog doet onder meer een beroep op de hiervoor in rov. 3.1.4 bedoelde afdruk van een e-mailbericht.
Boogaard Assurantiën heeft zonder nadere toelichting gesteld dat zij het bericht niet heeft ontvangen. Dit geldt als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat het bericht Boogaard Assurantiën heeft bereikt, gelet op het volgende.
De afdruk vermeldt een e-mailadres van [naam 2]. Boogaard Assurantiën heeft niet (expliciet) aangevoerd dat het bericht niet naar dat adres is verzonden, en evenmin dat het gebruikte e-mailadres niet juist is of dat de verzender van het bericht niet mocht aannemen dat een naar dat e-mailadres verzonden bericht Boogaard Assurantiën zou bereiken. Ook heeft Boogaard Assurantiën niet gesteld of en zo ja hoe zij is nagegaan dat zij het bericht niet heeft ontvangen. Het Hof gaat daarom ervan uit dat het e-mailbericht Boogaard Assurantiën heeft bereikt.
3.5
De omstandigheden dat de polissen niet op naam staan van
"Kong Hing Group", dat [naam 1] mogelijkerwijs niet bevoegd was Kong Hing te binden (en dat een e-mailbericht mogelijkerwijs niet kwalificeert als een "schriftelijke opzegging" in de zin van de polisvoorwaarden), maken niet dat het Boogaard Assurantiën vrijstond het e-mailbericht te negeren.
Boogaard Assurantiën diende als redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon na te vragen welke verzekeringen namens wie [naam 1] wenste op te zeggen en hem te informeren over de mogelijkheden die er in dat opzicht bestonden. Dit geldt ook als het [naam 1] (en Kong Hing) duidelijk moest zijn dat een tussentijdse opzegging met (vrijwel) onmiddellijke ingang niet mogelijk was.
3.6
Mogelijkerwijs moeten de artikelen 13 en 16 van de polisvoorwaarden aldus worden uitgelegd dat niet beoogd is tussentijdse opzegging door de verzekeringnemer mogelijk te maken, maar alleen tussentijdse opzegging door de verzekeraars, hetzij wegens premieachterstand (16.2.2), hetzij wegens risicoverzwaring (16.2.3), hetzij wegens misleidende schending van de mededelingsplicht (16.2.4). Maar ook indien dat zo beoogd is, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard dat de verzekeraars in geval van premieachterstand naar eigen goeddunken ervoor kunnen kiezen tussentijds op te zeggen, met als gevolg dat de premie naar billijkheid moet worden verminderd, of daarvan af te zien, zonder dat gevolg, terwijl de verzekeringnemer in het geheel niet tussentijds kan opzeggen.
Boogaard Assurantiën heeft niets aangevoerd wat er in dit geval in redelijkheid aan in de weg staat om aan te nemen dat Kong Hing de verzekeringen tussentijds kon opzeggen, zodat het Hof aanneemt dat Kong Hing die mogelijkheid had.
3.7
Op grond van het voorgaande moet de premie naar billijkheid worden verminderd. Geen van beide partijen heeft het Hof aanknopingspunten verschaft met betrekking tot de vraag hoeveel de premie moet worden verminderd, hoewel daarvoor voldoende gelegenheid heeft bestaan.
3.8
Aannemelijk is dat indien Boogaard Assurantiën op de e-mail zou hebben gereageerd op een wijze die van haar mocht worden verwacht, het mogelijk zou zijn geweest de polissen op te zeggen tegen (ongeveer) 1 april 2014.
Er is geen reden om de in de gefactureerde bedragen vervatte kosten te verminderen. De premie zal, bij gebrek aan betere gezichtspunten, min of meer tijdsevenredig worden verminderd, aldus:
a. NTI25252 Prolongatiepremie: 3/12 maanden x Afl. 994,50 = Afl. 248,63;
b. NTI25258 Prolongatiepremie: 3/12 maanden x Afl. 12.205,01 = Afl. 3.051,25;
c. NTI25675 Prolongatiepremie: 3/12 maanden x Afl. 4.480,00 = Afl. 1.120,00;
d. NTI25680 Prolongatiepremie: 3/12 maanden x Afl. 33.485,38 = Afl. 8.371,35;
e. NTI28709 Aanvangspremie (ongewijzigd) Afl. 203,20.
Het totaal van deze vijf bedragen is Afl. 12.994,42.
3.9
Grief 1 slaagt dus gedeeltelijk.
3.10
Er is geen grief aangevoerd tegen de toewijsbaarheid of de hoogte van het bedrag voor de buitengerechtelijke incassokosten. Het Hof zal het in hoger beroep hiervoor toewijsbare bedrag op 15% stellen van de in hoger beroep toewijsbare hoofdsom, dus op Afl. 1.949,16.
2.11
De vordering moet gedeeltelijk worden toegewezen en gedeeltelijk worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal daartoe worden vernietigd. Kong Hing zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het proces in eerste aanleg, berekend naar liquidatietarief 4, gelet op het toewijsbare bedrag. Het hoger beroep heeft gedeeltelijk succes, zodat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Kong Hing tot betaling aan Boogaard Assurantiën van
Afl. 12.994,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende betaaldata, en tot betaling van Afl. 1.949,16;
veroordeelt Kong Hing in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Boogaard Assurantiën gevallen en begroot op Afl. 945,00 aan  verschotten en
Afl. 2.000,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2015;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en D. Radder, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 14 februari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.