ECLI:NL:GHSHE:2016:3252
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.171.819/01
arrest van 26 juli 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.L. Aarts te Utrecht,
tegen
Stichting [IBA] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als IBA,
advocaat: mr. D. Simons te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en IBA als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2685093 CV EXPL 14-249)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 26 november 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
de akte uitlating producties van IBA;
de antwoordakte van [appellant] , met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) IBA is een middelbare school, opgericht in 2009. De overkoepelende organisatie van IBA is de Stichting voor persoonlijk onderwijs (SVPO) die tot doel heeft middelbare scholen op te richten met kleine klassen zodat de leerlingen veel persoonlijke begeleiding krijgen.
b) [appellant] was in de periode van 30 augustus 2010 tot 4 juli 2013 in loondienst van IBA in de functie van docent Lichamelijke Opvoeding op basis van opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, te weten:
- van 30 augustus 2010 tot 1 maart 2011 met een werktijdfactor van 0,25,
- van 1 maart 2011 tot 1 augustus 2011 met een werktijdfactor van 0,25,
- van 1 augustus 2011 tot 1 september 2011 met een werktijdfactor van 0,35,
- van 1 september 2011 tot 12 juli 2012 met een werktijdfactor van 0,43,
- van 12 juli 2012 tot 4 juli 2013 met een werktijdfactor van 0,43,
- van 13 augustus 2012 tot 4 juli 2013 met een werktijdfactor van 0,58.
c) Van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen is de CAO voor het Voortgezet Onderwijs (hierna: CAO-VO).
d) Bij de aanvang van het eerste dienstverband werd [appellant] bezoldigd conform salarisschaal 10 nr. 8 van de CAO-VO. IBA heeft [appellant] sindsdien geen periodieke verhoging van het loon toegekend.
3.2.
In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gesteld dat hem ten onrechte periodieke verhogingen zijn onthouden en dat de werktijdfactoren tijdens zijn dienstverband onjuist zijn vastgesteld. [appellant] vorderde bij inleidende dagvaarding, verkort weergegeven, het volgende.
Ter zake van periodieke verhogingen heeft [appellant] betaling van achterstallig salaris ad
€ 2.312,24 bruto gevorderd, te verhogen met pensioenpremies, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2013 en een vergoeding van 15% voor buitengerechtelijke incassokosten.
Ter zake van onjuist vastgestelde werktijdfactoren heeft [appellant] primair betaling van achterstallig salaris ad € 35.097,95 bruto gevorderd en subsidiair ad € 5.246,63 bruto, te verhogen met pensioenpremies, de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2013 en een vergoeding van 15% voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij wijziging van eis heeft [appellant] een en ander in alle mogelijke varianten, deels met wijziging van de bedragen gevorderd, inclusief nieuw geformuleerde meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen. Het hof verwijst daarvoor naar het petitum van de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie.
De primaire vordering ter zake van onjuist vastgestelde werktijdsfactoren heeft [appellant] onder meer gebaseerd op het betoog dat het door het bestuur van IBA vastgestelde taakbeleid niet rechtsgeldig tot stand gekomen is en buiten toepassing dient te blijven. Daarbij heeft [appellant] aangevoerd dat ten onrechte bij IBA geen medezeggenschapsraad aanwezig is zoals wordt voorgeschreven door artikel 3 van de Wet Medezeggenschap op scholen (hierna: WMS).
3.3.
IBA heeft deze vorderingen bestreden en in reconventie terugbetaling gevorderd van onverschuldigd teveel uitbetaald loon, en wel primair een bedrag van € 2.876,41 bruto en subsidiair een bedrag van € 1.293,97 bruto. Aan deze vorderingen heeft IBA, kort samengevat, ten grondslag gelegd, primair, dat zij ten gevolge van dwaling [appellant] bij het aangaan van het dienstverband te hoog heeft ingeschaald (in schaal 10 in plaats van in schaal LB) en, subsidiair, dat [appellant] voorts profiteerde van een vergissing bij de administratie van IBA waardoor hij conform een hogere schaal kreeg uitbetaald dan waarin hij was ingeschaald (niet schaal 10 nr. 8 maar schaal 10 nr. 9).
3.4.1.
In voormeld tussenvonnis heeft de kantonrechter IBA verzocht stukken in het geding te brengen waaruit blijkt welk taakbeleid is vastgesteld en hoe dat tot stand is gekomen.
3.4.2.
Vervolgens heeft IBA een akte uitlating producties met producties genomen en [appellant] een akte van antwoord.
3.4.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij IBA geen medezeggenschapsraad is ingesteld die voldoet aan de eisen van de WMS. Geconcludeerd moet worden dat het bestuur van IBA het taakbeleid niet heeft vastgesteld in overleg met (de personeelsgeleding van) de medezeggenschapsraad (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis waarvan beroep).
De kantonrechter heeft echter alle vorderingen ter zake van onjuist vastgestelde werktijdfactoren van [appellant] afgewezen omdat [appellant] er telkens vanuit gaat dat de werktijdfactor de verhouding is tussen de ingeroosterde lesuren en de maximale lestaak. Dit is onjuist, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter heeft de vordering ter zake van periodieke verhogingen gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de kantonrechter, uitgaande van een overeengekomen loon van
€ 3.177,-- bruto per maand, IBA per saldo heeft veroordeeld om te betalen aan [appellant] een bedrag van € 398,60 bruto wegens loon te verhogen met pensioenpremies en de wettelijke rente vanaf 19 september 2013. Daarbij heeft de kantonrechter, die ook heeft geoordeeld dat [appellant] conform een hogere schaal kreeg uitbetaald dan was overeengekomen en over de periode van 30 augustus 2010 tot 1 augustus 2011 het verschil als onverschuldigd dient terug te betalen zoals in reconventie subsidiair is gevorderd, de vorderingen voor zover toewijsbaar in conventie en reconventie over en weer verrekend.
In het dictum van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen in reconventie van IBA (geheel) afgewezen.
3.5.1.
[appellant] heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis opnieuw gewijzigd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep gewezen in conventie en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen zoals gewijzigd.
3.5.2.
De vorenbedoelde eiswijziging heeft betrekking op het volgende.
Ten eerste vordert [appellant] thans ook een verklaring voor recht dat ‘IBA het taakbeleid niet heeft vastgesteld in overleg met de personeelsgeleding van de medezeggenschapsraad, dat zij niet heeft voldaan aan de procedurevoorschriften van artikel 7.1 van de CAO-VO 2008-2010 en 2011-212 en dat het taakbeleid onrechtmatig vastgesteld en onverbindend is’.
Ten tweede heeft zij haar vorderingen ter zake van periodieke verhogingen en onjuist vastgestelde werktijdfactoren gewijzigd. Primair heeft [appellant] thans het door IBA verschuldigde bedrag aan achterstallig loon berekend op € 37.506,26 bruto en subsidiair op
€ 1.285,91 bruto. Het laatstgenoemde bedrag betreft het loon dat betaald had moeten zijn als de juiste schaal (LB 10) zou zijn gehanteerd (waaronder de jaarlijks per 1 augustus te maken periodieken) – [appellant] verwijst voor de berekening van dit bedrag naar productie 50 bij zijn memorie van grieven. Het eerstgenoemde bedrag betreft het loon dat betaald had moeten zijn als niet alleen de juiste schaal (LB 10) zou zijn gehanteerd, maar ook de juiste werktijdfactor – [appellant] verwijst voor de berekening van dat bedrag naar productie 53 bij zijn memorie van grieven.
3.5.3.
IBA heeft naar voren gebracht dat [appellant] door een onjuiste opvatting over de bepalingen in de CAO-VO telkens onjuiste berekeningen maakt en daarom ook telkens een onjuiste vordering instelt en dat dit blijkt uit zijn eiswijzigingen, maar zij heeft (ook) tegen de laatste eiswijziging van [appellant] als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.6.1.
IBA heeft in incidenteel hoger beroep één grief (tegen de overwegingen onder rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis waarvan beroep) aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor wat betreft deze overwegingen en voor het overige tot bekrachtiging daarvan.
3.6.2.
Het hof stelt vast dat IBA geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen door de kantonrechter in het dictum van het vonnis waarvan beroep. De uitkomst van dit hoger beroep kan dan ook niet zijn dat [appellant] alsnog wordt veroordeeld IBA onverschuldigd teveel uitbetaald loon terug te betalen, anders dan in eerste aanleg is beslist via de verrekening in conventie. [appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep gewezen in reconventie (zie zijn memorie van grieven, onder 2.1), maar (bij grief 3) wel bezwaar gemaakt tegen de feitelijke toewijzing van (een deel van) de subsidiaire reconventionele vordering door de verrekening in conventie. In zoverre is deze vordering wel aan oordeel van het hof onderworpen.
3.7.
Alvorens verder te beslissen, ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. De comparitie zal worden gehouden tegelijkertijd met de comparitie van partijen die door dit hof bij arrest van heden wordt gelast in de parallel-zaak [appellant in de zaak 200.170.457_01] - IBA (zaaknummer 200.170.457/01). Dit met name gezien de samenhang tussen deze zaken gelet op het betoog van [appellant] (en [appellant in de zaak 200.170.457_01] in de parallel-zaak) dat het door het bestuur van IBA vastgestelde taakbeleid niet rechtsgeldig tot stand gekomen is en buiten toepassing dient te blijven.
3.8.
Tijdens de comparitie zullen in elk geval de volgende onderwerpen aan de orde komen.
a. Wat is het (zelfstandige) belang van [appellant] bij de gevorderde verklaring voor recht (naast zijn belang bij de onderhavige geldvorderingen)? Welke consequenties zouden eraan moeten worden verbonden mocht het hof tot het oordeel komen dat het door het bestuur van IBA vastgestelde taakbeleid niet rechtsgeldig tot stand gekomen is? Kunnen individuele docenten rechten ontlenen aan (eventuele) schending van de WMS?
b. Het hof wenst door partijen nader geïnformeerd te worden over de feitelijke gang van zaken bij IBA, onder meer met betrekking tot de invulling van de taken van docenten, in het bijzonder door [appellant] , en de wijze waarop de medezeggenschap bij IBA is vormgegeven (ook in de periode voordat er sprake was van “directe democratie”).
c. [appellant] stelt dat IBA hem onjuist heeft ingeschaald: hij had per 30 augustus 2010 moeten worden ingeschaald in LB 10 en hem had een loon van € 3.102,- moeten worden toegekend (zie de toelichting bij grief 1 in principaal hoger beroep, onder 2). IBA heeft hiertegen ingebracht (in haar memorie van antwoord, onder 4) dat in de sollicitatieprocedure expliciet is gevraagd of [appellant] in LB, LC of LD ingeschaald moest worden en dat hij heeft geantwoord dat het schaal 10 moest worden. IBA heeft daarbij een beroep gedaan op de als productie 8 bij haar conclusie van antwoord overgelegde e-mail van [appellant] van 28 augustus 2009. Het hof zal tijdens de comparitie partijen ook vragen naar de sollicitatieprocedure voor wat betreft de inschaling van [appellant] .
3.9.
Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal de comparitie mede kunnen worden benut voor het beproeven van een schikking tussen partijen. Ter comparitie zal niet de gelegenheid worden geboden te pleiten. Hieronder wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak al dan niet aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.
3.10.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rov. 3.8 en 3.9 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] bij de opgave van de verhinderdata op genoemde roldatum in tweevoud een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat indien partijen ten behoeve van de comparitie producties in het geding wensen te brengen, zij die producties uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie dienen te doen toekomen aan de wederpartij en in viervoud aan het hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.
griffier					rolraadsheer