ECLI:NL:GHSHE:2017:1542
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.104.545/01
arrest van 4 april 2017
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “ [appellant 1] c.s.” of “ [appellant 1] ” en “ [appellante 2] ”,
advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde 1] c.s.” of “ [geïntimeerde 1] ” en “ [geïntimeerde 2] ”,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
en
3
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde 3] c.s.” of “ [geïntimeerde 3] ” en “ [geïntimeerde 4] ”,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 september 2014 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 december 2011, gewezen tussen [appellant 1] c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie. Het hof zal de nummering van voormeld arrest voortzetten.
5
Het geding in hoger beroep
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemd arrest van 16 september 2014;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2014, waaruit blijkt dat zijdens [appellant 1] c.s. twee getuigen zijn gehoord;
- het proces-verbaal van contra-enquête van 12 februari 2015, waaruit blijkt dat zijdens [geïntimeerde 1] c.s. één getuige is gehoord en zijdens [geïntimeerde 3] c.s. drie getuigen zijn gehoord;
- de zijdens [appellant 1] c.s. genomen memorie na enquête, waarbij een productie is overgelegd;
- de zijdens [geïntimeerde 1] c.s. genomen antwoordmemorie na enquête;
- de zijdens [geïntimeerde 3] c.s. genomen memorie na enquête, waarbij een productie is overgelegd.
Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Mr Veldhuijzen van Zanten, de raadsheer die de getuigen heeft gehoord, is niet langer werkzaam als raadsheer in het handelsteam van dit hof. Mr. [NAAM]langer raadsheer.
6
De beoordeling
In principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
6.1
Het hof heeft in voornoemd tussenarrest [appellant 1] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat ter zake de uitweg van een (bestemming tot) buurweg sprake is.
6.2.1
[appellant 1] c.s. hebben als getuigen zich zelf voorgebracht.
Partij [appellant 1] heeft als getuige gehoord verklaard:
“
Ik woon sinds 2005 aan de [straatnaam 1][nr 1] in [woonplaats] . Ik ben voor het eerst daar ter plekke geweest in mei 2005. Aan de achterzijde van mijn perceel loopt een strook grond parallel aan de [straatnaam 1] langs het perceel van [straatnaam 2][nr 1] . Over deze strook grond kan ik niets vertellen betreffende de situatie van voor 1992 want toen woonde ik daar nog niet. Ik heb hierover wel telefonisch contact gehad met de heer [voormalig bewoner 1] die eerder aan de [straatnaam 1][nr 1] woonde. In een gesprek dat ongeveer tien minuten duurde, vertelde hij mij dat hij genoemde strook grond destijds aan de heer en mevrouw [geïntimeerde 3] en de heer en mevrouw [geïntimeerde 1] had aangeboden voor één gulden als zij zelf de beschrijvingskosten zouden betalen, maar zij hadden daarin geen interesse. De heer [voormalig bewoner 1] heeft mij gezegd dat hij dit aanbod heeft gedaan omdat hij zelf geen belang had bij de strook grond. De heer [voormalig bewoner 1] heeft verder gezegd dat hij niet blij was met de situatie dat er gebruik van de strook grond gemaakt werd, maar dat hij er verder toch niets aan kon veranderen. Ik weet niet precies wanneer de heer [voormalig bewoner 1] dit aanbod heeft gedaan, maar dat is geweest in de periode dat hij aan de [straatnaam 1] woonde
.”.
6.2.2
Partij [appellante 2] heeft als getuige gehoord verklaard:
“
Ik woon aan de [straatnaam 1][nr 1] in [woonplaats] sinds 2005. Ik ben daar voor het eerst ter plekke geweest in juni 2005. Langs het perceel van de [straatnaam 2][nr 1] , parallel aan de [straatnaam 1] , loopt achter ons perceel een strook grond. Ik kan betreffende deze strook grond niets zeggen over de periode van voor 1992. Ik wist toen nog niet van het bestaan van deze strook. Het enige wat ik kan zeggen is dat mijn man een keer telefonisch contact met de heer [voormalig bewoner 1] heeft gehad, die vroeger in onze woning heeft gewoond. De heer [voormalig bewoner 1] heeft mijn man gezegd dat hij deze strook destijds voor één gulden heeft aangeboden aan de heer en mevrouw [geïntimeerde 3] en misschien ook wel aan de heer en mevrouw [geïntimeerde 1] , dat weet ik niet, als zij de rechten van de notaris zouden betalen. Dit aanbod is geweigerd. Op een nadere vraag van mr. [NAAM][voormalig bewoner 1] heeft gezegd dat als de grond niet gekocht zou worden deze zijn eigendom zou blijven en in zijn beheer zou blijven.”
.
6.3
[geïntimeerde 1] c.s. hebben als getuige  [geïntimeerde 1] , partij in dit geding, laten horen. Hij heeft verklaard:
“
Ik ben op 12 augustus 1964 ingetrokken in de woning aan de [straatnaam 2] [nr 1] in [woonplaats] . De gemeente heeft na enige tijd dit perceel aan de achterzijde afgepaald en daar een grondstrook aangelegd met bomen. Haaks op de [straatnaam 2] loopt een strook grond langs het perceel aan de [straatnaam 2] waar de familie [geïntimeerde 3] woont tot de achterzijde van dat perceel waar een transformatorhuisje staat. Omdat mijn perceel aan de achterzijde was afgepaald, gingen mijn echtgenote en ik vanaf toen over deze strook grond naar de [straatnaam 2] . Deze afpaling vond plaats kort nadat ik aan de [straatnaam 2] was komen wonen. Dat heeft geen jaren geduurd. Voor de afpaling gingen wij nooit over genoemde strook grond, maar dat heeft dus maar even geduurd. Om bij de strook grond te komen, gaan wij eerst over het perceel van de familie [geïntimeerde 3] . Aanvankelijk maakte genoemde strook grond deel uit van een braak liggend bouwterrein. Wij gingen eerst te voet en met de fiets over deze strook grond en nadat wij een garage hadden gebouwd aan de achterkant van ons perceel ook met de auto. Wij hebben geen contact gehad met de gemeente over dit gebruik van de strook grond. Op een gegeven moment schijnt bouwbedrijf [bouwbedrijf] uit [vestigingsplaats] de betreffende grond te hebben gekocht. [bouwbedrijf] heeft daarop een dubbel blok woningen gezet. Daarna is een PNEM-huisje gebouwd aan het eind van de strook grond. Ik dacht dat dat in 1971 is gebeurd, maar dat kan ik niet met zekerheid zeggen. Ook met [bouwbedrijf] heb ik nooit over de strook grond gesproken. Bij het blok woningen werden ook twee garages gebouwd. De achterste garage lag voor het PNEM-huisje. Deze garage die van de heer [voormalig bewoner 2] was, mondde uit op de strook grond en stond daar haaks op. Om in en uit deze garage te komen, moest met de auto worden gedraaid op het perceel van de familie [geïntimeerde 3] en op ons perceel. Een van de woningen is door [bouwbedrijf] aan de heer [voormalig bewoner 1] verkocht, de andere aan genoemde heer [voormalig bewoner 2] . (…) Ik ben nooit aangesproken over het gebruik van de strook grond behalve dan door de familie [appellant 1] en ik heb er zelf ook nooit iemand over aangesproken. Er is nooit over deze strook grond gesproken. In de periode tot 1992 maakten onze buren aan de andere zijde van familie [geïntimeerde 3] ook gebruik van de strook grond. Dit ging om de bewoners van twee woningen aan de andere zijde van mijn woning. Op een gegeven moment na 1992 is dat gebruik gestopt. Nu mijn verklaring gedicteerd wordt, benadruk ik dat ik de precieze jaartallen niet meer weet en ik ook aarzel over het jaartal 1992 met betrekking tot het gebruik van de strook grond van mijn buren aan de andere zijde van [geïntimeerde 3] . (…)
De strook grond werd onderhouden door mevrouw [geïntimeerde 3] . Zij pleegt dit onderhoud elke donderdag al zo lang zij aan de [straatnaam 2] woont. Bij de heer [voormalig bewoner 1] , de heer [voormalig bewoner 2] en de heer [voormalig bewoner 3] was bekend dat wij gebruik maakten van de strook grond. Er was nooit een probleem over, ook niet met de familie [familie 1] en de familie [familie 2] . Ik ga ervan uit dat zij allen wisten dat wij gebruik maakten van de strook grond, omdat zij mij zagen rijden daarover.
Ook de heer [voormalig bewoner 2] en de heer [voormalig bewoner 3] maakten van deze strook gebruik. De heer [voormalig bewoner 2] deed dat zoals gezegd ook over het perceel van de familie [geïntimeerde 3] en ons perceel. De heer [voormalig bewoner 3] heeft later een carport gemaakt met garage aan de zijkant van zijn woning met de opening gericht op de [straatnaam 1] , omdat hij het insteken op de strook te moeilijk vond
.”
6.4.1
[geïntimeerde 3] c.s. hebben als getuigen laten horen zich zelf en [getuige] .
Partij [geïntimeerde 4] heeft verklaard:
“
Ik woon sinds 1967 aan de [straatnaam 2] [nr 1] in [woonplaats] . Mijn echtgenoot de heer [geïntimeerde 3] en ik hebben op een gegeven moment een garage op ons perceel laten bouwen. Tegelijkertijd bouwde de familie [geïntimeerde 1] naast ons ook een garage. Ik denk dat dat in 1969 is geweest, maar dat weet ik niet meer precies. Wij reden naar deze garages over een strook grond die van de [straatnaam 2] naar de achterkant van ons perceel loopt en parallel ligt aan de [straatnaam 1] . Deze strook grond was eigendom van onze buren, [voormalig bewoner 1] respectievelijk [voormalig bewoner 2] , [voormalig bewoner 3] , [familie 1] , [familie 2] en later [appellant 1] .
Met deze buren hebben wij nooit over ons gebruik van deze strook grond gesproken, behalve dan met de familie [appellant 1] . Zij wisten allen wel dat wij de strook gebruikten. Wij mochten gebruik maken van deze strook van deze buren. Ik leid dat af uit het feit dat wij er altijd over reden. Alleen de familie [appellant 1] vond dit niet goed. Wij hebben ook nooit met de gemeente of met bouwbedrijf [bouwbedrijf] over ons gebruik van de strook grond gesproken. Ook de gemeente moet het wel geweten hebben. [bouwbedrijf] bouwde een scheidingsmuur. Achter in de tuin waar vroeger de heer [voormalig bewoner 1] en de heer [voormalig bewoner 2] woonden, waren garages gebouwd en deze scheidingsmuur is tussen deze garages gebouwd. Ik deed het onderhoud van de strook grond.
Voor de heer [voormalig bewoner 1] onze buurman werd, gebruikten wij de strook grond al. Dat deden wij al sinds wij er zelf woonden. De familie [geïntimeerde 1] maakte ook gebruik van de strook grond en vroeger ook nog andere buren aan de zijde van de familie [geïntimeerde 1] , genaamd [voormalig bewoner 4] en [voormalig bewoner 5] . De heer [voormalig bewoner 2] en de familie [voormalig bewoner 3] gebruikten de strook grond ook totdat de familie [voormalig bewoner 3] er een carport bouwde. Mijn buren die aan de [straatnaam 2] wonen, moeten gebruik maken van ons perceel om op de strook grond te komen. Dit gebeurt ook al zo lang als wij er wonen
.”
6.4.2
Partij [geïntimeerde 3] heeft als getuige gehoord verklaard:
“
Ik woon sinds 1968 samen met mijn echtgenote aan de [straatnaam 2][nr 1] in [woonplaats] . Langs dit perceel loopt een strook grond van de [straatnaam 2] naar de achterzijde van ons perceel. Deze strook grond loopt parallel aan de [straatnaam 1] . Toen wij aan genoemd adres kwamen wonen, was deze strook grond braak terrein van de gemeente. De gemeente heeft nooit opmerkingen gemaakt over het feit dat wij erover gingen met de auto naar de achterkant van ons perceel waar de garage stond. Deze garage is gebouwd in 1968. In 1975 heeft bouwbedrijf [bouwbedrijf] de grond waarvan genoemde strook deel uit maakte, gekocht van de gemeente en daarop een dubbel huizenblok gezet. In 1977 is de heer [voormalig bewoner 1] daar komen wonen. Vanaf het begin dat wij aan de [straatnaam 2] woonden, zijn wij over genoemde strook grond gegaan. Ook de bewoners van [straatnaam 2] [nr 1] , [nr 2] , en [nr 3] gingen over deze strook grond heen. Zij deden dit ook al voor 1968 en wel al vanaf 1963/1964. Ook de vorige bewoner van ons huis, de heer [voormalig bewoner 6] , ging over deze strook grond. Na [bouwbedrijf] is de heer [voormalig bewoner 1] eigenaar geweest van deze strook grond en hierna mevrouw [familie 1] en mevrouw [familie 2] . De heer [voormalig bewoner 1] heeft tegen mij gezegd dat hij toch niets met die strook grond kon vanwege de erfdienstbaarheid die daarop gevestigd was ten behoeve van de PNEM. Hij zei dat ik er daarom gebruik van kon maken. Andere eigenaren van de strook grond hebben er nooit opmerkingen over gemaakt. Het gebruik ging gewoon door. Het gesprek met de heer [voormalig bewoner 1] waar ik net over verklaarde, vond plaats in de beginperiode dat hij aan de [straatnaam 1] woonde, ik denk rond de jaren ’80. De bewoners van [straatnaam 1] [nr 1] , [voormalig bewoner 2] en [voormalig bewoner 3] , moesten over mijn perceel om uit hun garage te kunnen draaien. (…)
De heer [voormalig bewoner 6] gebruikte de strook grond ook met de auto. Genoemde buren van nummers [nr 2] en [nr 3] heten [voormalig bewoner 7] en [voormalig bewoner 5] . Later kwam de familie [voormalig bewoner 4] in de woning van [voormalig bewoner 7] te wonen. Zij gingen dus naast onze buren, de familie [geïntimeerde 1] en wijzelf over de strook grond. Mijn echtgenote heeft de strook grond altijd onderhouden. De heer [voormalig bewoner 1] , de heer [voormalig bewoner 2] en de heer [voormalig bewoner 3] wisten dat wij gebruik maakten van de strook grond. Ook de heer [voormalig bewoner 2] heeft mij gezegd dat het goed was dat wij erover heen gingen. Ik kan u niet zeggen wanneer dat geweest is, want dat is te lang geleden om nog te herinneren. (…)
Ik word geconfronteerd met het feit dat ik op de comparitie in eerste aanleg heb verklaard dat ik geen contact heb gehad met de heer [voormalig bewoner 1] over de strook grond. Ik heb dat inderdaad bij die gelegenheid verklaard, maar ik blijf bij mijn verklaring zoals ik die zojuist heb afgelegd. Mijn verklaring dat ik geen contact met de heer [voormalig bewoner 1] over de strook grond heb gehad op de comparitie in eerste aanleg moet een vergissing van mijn kant zijn geweest. Ik kan niet uitleggen waarom ik deze vergissing heb gemaakt
.”
6.4.3
[getuige] heeft als getuige gehoord verklaard:
“
Ik heb van 1991 tot 2001 met de heer [familie 1] aan de [straatnaam 1][nr 1] in [woonplaats] gewoond. Mijn meisjesnaam is De Rooij. De heer [familie 1] en ik waren samen eigenaar van dit perceel. Aan de achterzijde van dit perceel loopt parallel aan de [straatnaam 1] langs het perceel [straatnaam 2][nr 1] een strook grond vanaf de [straatnaam 2] tot de achterzijde van perceel [straatnaam 2][nr 1] . Een deel van deze strook was ons eigendom. Wij konden daar echter niets mee, omdat er een recht van overpad bestond ten behoeve van PNEM. Door de heer [voormalig bewoner 1] en de heer [voormalig bewoner 3] is ons verteld dat de familie [geïntimeerde 3] en de familie [geïntimeerde 1] en wie er verder nog over deze strook moest, daarvan gebruik maakten om in hun garages te komen. Dat was geen probleem. De familie [voormalig bewoner 3] zei wel eens in de zoveel jaar dat er een bordje moest worden opgehangen waarop stond “Eigen weg”. Dit deden zij ook daadwerkelijk, maar na twee dagen haalden ze het altijd weer weg. Ik zou dat hebben laten hangen, maar ik heb zelf verder niets ondernomen. Dit gebeurde puur omdat wij anders ons eigendom zouden verliezen. Meneer [voormalig bewoner 3] zei dat de grond anders door verjaring naar de gemeente zou gaan. Dat de familie [geïntimeerde 1] en de familie [geïntimeerde 3] over genoemde strook reden, vonden wij geen probleem. Ik vond dat goed en de heer [familie 1] ook. Ook de heer [voormalig bewoner 3] was daarmee akkoord. Mevrouw [geïntimeerde 3] zorgde voor het onderhoud van de strook en dat was makkelijk voor ons. Wel hebben wij gemopperd dat wij niets konden met de strook grond vanwege de aanwezigheid van het PNEM-huisje.
(…)”
6.5.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 16 september 2014 in rov. 3.11.3.2 geoordeeld dat er in deze zaak sprake is van langdurig en ongestoord bezit van het recht van buurweg    – dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefende die paste bij het gebruik van die weg als buurweg – en dat dit het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van een (bestemming tot) buurweg sprake is geweest. [appellant 1] c.s. zijn in de gelegenheid gesteld tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren, hetgeen betekent dat zij dit vermoeden moeten trachten te ontzenuwen. Daarvoor is voldoende dat het vermoeden aan het wankelen wordt gebracht. [appellant 1] c.s. kunnen hiertoe onder meer aannemelijk maken dat de uitoefening van het recht van buurweg enkel steunt op gedogen van hen en hun rechtsvoorgangers als zijnde de rechthebbenden op de weg en/of dat sprake is geweest van enkel eigenmachtig optreden van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. als degenen die zich op het recht van buurweg beroepen (ontleend aan de conclusie van de AG voorafgaand aan het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad van 15 september 2006, NJ 2006/506 en zie ook HR 3 december 1965, NJ 1967, 41).
6.5.2
Uit de verklaring van [geïntimeerde 1] blijkt dat [geïntimeerde 1] c.s. de grond eigenmachtig zijn gaan gebruiken en dat dit gebruik op niet meer is gegrond dan een enkel gedogen door de rechthebbende en dat er nooit een stilzwijgende of expliciete handeling van een rechthebbende van de grond is geweest waaruit kan worden afgeleid dat de rechthebbende heeft ingestemd met de bestemming als buurweg. [geïntimeerde 1] verklaart immers dat hij geen contact heeft gehad met de gemeente over het gebruik van de grond, dat hij met [bouwbedrijf] nooit over de grond heeft gesproken en dat hij nooit is aangesproken over het gebruik van de grond behalve dan door de familie [appellant 1] en dat hij zelf nooit iemand over dit gebruik heeft aangesproken. Deze verklaring is zodanig dat het vermoeden in voldoende mate aan het wankelen is gebracht. In feite verklaart [geïntimeerde 1] immers dat de grond door [geïntimeerde 1] c.s. eigenmachtig in gebruik is genomen en bij gebreke van elke vorm van contact met de rechthebbende van de grond kan van niet meer sprake zijn geweest dan stilzwijgend gedogen van het gebruik.
6.5.3
[geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [getuige] hebben niet of nauwelijks anders verklaard dan [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] verklaart dat de gemeente nooit opmerkingen heeft gemaakt over het feit dat met de auto over de grond werd gereden. Slechts [voormalig bewoner 1] , eigenaar van de grond tussen 1977 en 1991 (zie rov. 3.1 sub j van het tussenarrest) heeft iets tegen [geïntimeerde 3] gezegd en wel dat hij, [voormalig bewoner 1] , niets met de strook grond kon vanwege de erfdienstbaarheid die daarop was gevestigd ten behoeve van de PNEM en dat [geïntimeerde 3] de grond mocht gebruiken. Daaruit valt niet meer af te leiden dan een enkel gedogen of mogelijk zelfs een positief ‘goedvinden’, maar niet dat (ook) [voormalig bewoner 1] daarmee de grond bestemde tot buurweg, waardoor [voormalig bewoner 1] zichzelf en zijn rechtsopvolgers zou binden jegens ( [geïntimeerde 1] c.s. en) [geïntimeerde 3] c.s. en zijn (hun) rechtsopvolgers.
[geïntimeerde 4] heeft verklaard dat de strook grond eigendom was van de buren, en wel [voormalig bewoner 1] , respectievelijk [voormalig bewoner 2] , [voormalig bewoner 3] , [familie 1] , [familie 2] en later [appellant 1] en dat met deze buren nooit over hun gebruik van de grond is gesproken, behalve dan met [appellant 1] . De buren, zo verklaarde [geïntimeerde 4] verder, wisten wel van hun gebruik, maar uit enkel die wetenschap kan, zoals het hof hiervoor ook heeft overwogen, niet meer worden afgeleid dan dat stilzwijgend gebruik is gedoogd, maar niet dat dit gebruik heeft plaatsgevonden uit hoofde van een door de rechthebbende op de grond gewilde bestemming tot buurweg. Enige instemming zijdens de rechthebbende van de weg dat deze als bestemming buurweg kreeg, is daarmee niet gegeven. Ook uit het feit dat de rechthebbende toeliet dat [geïntimeerde 4] onderhouds- en/of schoonmaakwerkzaamheden op en/of aan de weg verrichtte, kan geen instemming voor bestemming tot buurweg worden afgeleid. Indien [geïntimeerde 3] c.s. de weg (veel) meer gebruikten dan de rechthebbende (of zelfs indien de rechthebbende de weg niet gebruikte), is het vanzelfsprekend dat de gebruiker de weg bruikbaar houdt voor zichzelf. Bestemming als buurweg door de rechthebbende kan daar niet uit worden afgeleid. De getuige [getuige] , mede-eigenaresse van de grond van 1991 tot 2001 (zie rov. 3.1 sub j van het tussenarrest) heeft ook niet meer verklaard dan dat anderen gebruik maakten van de grond en dat dit voor haar geen probleem was. Die opmerking moet echter worden bezien in het licht van haar verklaring dat zij met die grond niets kon omdat er een recht van overpad bestond ten behoeve van de PNEM. Aldus volgt ook uit haar verklaring dat het gebruik van de strook grond was gebaseerd op een gedogen door de rechthebbende op die strook.
6.6.4
Uit de verklaringen van [appellant 1] c.s. kan niet anders worden afgeleid. Het hof leidt, met inachtneming van de getuigenverklaringen die hiervoor aan de orde zijn geweest, uit het telefoongesprek dat met [voormalig bewoner 1] zou zijn gevoerd, niet meer af dan dat [voormalig bewoner 1] kennelijk wist van het gebruik, maar daar geen bezwaar tegen had. Het recht van erfdienstbaarheid dat de PNEM had bracht met zich dat [voormalig bewoner 1] vond dat hij de strook grond niet zinvol (meer) kon gebruiken. Uit het plaatsen van de muur kan niet meer worden afgeleid dan een afbakening, niet dat daarmee de overblijvende grond als bestemming buurweg kreeg.
Al met al zijn [appellant 1] c.s. dan ook geslaagd in de tegenbewijslevering (ter ontzenuwing van het eerder genoemde vermoeden), zodat de door hen onder (II) gevorderde verklaring voor recht dat er geen buurweg is ontstaan zoals bedoeld in art. 719 (oud) BW ten aanzien van het perceel [straatnaam 1][nr 1], [postcode] [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente], omschrijving WONEN, [sectieletter], nummer [sectienummer 1] op de bedoelde strook grond zoals gearceerd in productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, moet worden toegewezen.
6.7
Het hof dient thans ook te oordelen over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid op het stuk grond ten laste van [appellant 1] c.s. en ten gunste van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. De vordering van [appellant 1] c.s. onder (I) in hun dagvaarding in eerste aanleg is door de rechtbank toegewezen. Met die vordering hebben [appellant 1] c.s., samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan en/of zal ontstaan ten laste van het perceel [straatnaam 1][nr 1] te [woonplaats] , ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde 3] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. hebben tegen die toewijzing incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarde dat het hof zal oordelen dat geen recht van buurweg bestaat (zie rov. 3.7 van het tussenarrest van 16 september 2014 en ook nr. 24 van de pleitnotities van [geïntimeerde 1] en nr. 39 memorie van antwoord van [geïntimeerde 3] ). Nu het hof van oordeel is dat geen recht van buurweg bestaat, moet over deze incidentele beroepen worden geoordeeld.
6.8.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat naar oud recht noch naar nieuw recht een erfdienstbaarheid is ontstaan. Het hof acht dat oordeel, zoals vermeld in de rov. 4.4 tot en met 4.10 van het vonnis van 14 december 2011, en dat als hier herhaald in ingelast moet worden beschouwd, juist en neemt dit oordeel over als het zijne. Daarmee behoeven de incidentele grieven I tot en met VI, VIII en X van [geïntimeerde 1] c.s. geen verdere beoordeling. Voor zover die zes grieven al meer zijn dan een herhaling van hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg hebben aangevoerd met betrekking tot de erfdienstbaarheid, heeft de rechtbank in voornoemde rov. 4.4 tot en met 4.10 over al dat meerdere geoordeeld in het kader van het tussen alle partijen gevoerde debat, inclusief hetgeen ter comparitie in eerste aanleg over en weer is aangevoerd zoals weergegeven in de processen-verbaal daarvan. De rechtbank heeft op juiste gronden geoordeeld dat geen recht van erfdienstbaarheid bestaat.
6.8.2
De tweede grief van [geïntimeerde 3] c.s. vormt grotendeels een herhaling van hetgeen zij in eerste aanleg al hebben aangevoerd omtrent de erfdienstbaarheid. Ook wat dat betreft verwijst het hof naar het juiste oordeel van de rechtbank dat naar oud recht noch naar nieuw recht een erfdienstbaarheid is ontstaan en wordt dat in de rov. 4.4 tot en met 4.10 van het vonnis van 14 december 2011 gegeven oordeel als hier herhaald in ingelast beschouwd, en neemt het hof dat oordeel over als het zijne. Daarmee behoeven de incidentele grieven van [geïntimeerde 3] c.s. behoudens het hierna volgende geen verdere beoordeling. Voor zover die grieven al meer zijn dan een herhaling van hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg hebben aangevoerd, heeft de rechtbank in voornoemde rov. 4.4 tot en met 4.10 al geoordeeld.
Voor zover [geïntimeerde 3] c.s. in hun incidentele grief wat dit betreft nog expliciet aanvoeren dat het pad vanaf 1964 duidelijk in het veld zichtbaar was (nr. 44 memorie van antwoord tevens memorie van grieven), is dit niet voldoende ter zake doende. Het is immers niet zozeer het feitelijke pad dat zichtbaar moet zijn. Zichtbaar en voortdurend moeten zijn dat dit pad door [geïntimeerde 3] c.s. wordt gebruikt in het kader van het (door verkrijgende verjaring ontstane) bezit van een erfdienstbaarheid. Daarvoor zijn duidelijkere en meer pregnante feitelijkheden noodzakelijk, zoals bijvoorbeeld een volledige ommuring van het pad met afsluitbare toegangsdeuren. Onder meer de voortdurendheid en de zichtbaarheid van die deuren kunnen leiden tot een uitzondering op de regel (zie HR 27 september 1996, NJ 1997, 496). Daarvan is echter niet gebleken, waarbij het hof ook wijst op de verklaring van de getuige [getuige] voor zover inhoudende: “(…)
De familie [voormalig bewoner 3] zei wel eens in de zoveel jaar dat er een bordje moest worden opgehangen waarop stond “Eigen weg”. Dit deden zij ook daadwerkelijk, maar na twee dagen haalden ze het altijd weer weg. Ik zou dat hebben laten hangen, maar ik heb zelf verder niets ondernomen. Dit gebeurde puur omdat wij anders ons eigendom zouden verliezen.(…)”
. Daaruit blijkt eerder dat de voorgangers van [appellant 1] volledige zeggenschap over het pad wilden houden en daartoe ook handelingen hebben verricht. Het hof begrijpt uit de grieven van [appellant 1] c.s. dat zij geen bezwaar hebben tegen de door de rechtbank in het dictum (nr. 6.1) gegeven verklaring voor recht zodat het hof die tekst in het hierna volgende dictum zal opnemen.
6.9.1
In hun eerste grief in incidenteel hoger beroep voeren [geïntimeerde 3] c.s. aan dat [appellant 1] c.s. misbruik van recht maken met hun vorderingen. Zij voeren daartoe aan (nr. 40 memorie van antwoord en memorie van grieven) dat:
i. [appellant 1] c.s. het perceel in de bestaande toestand hebben gekocht;
ii. [appellant 1] c.s. de strook grond niet kunnen gebruiken omdat de strook feitelijk van hun tuin is afgescheiden door een garage c.q. muur, zij geen overlast ondervinden van het gebruik door [geïntimeerde 3] c.s. en er een erfdienstbaarheid van weg op rust ten behoeve van Essent (die bij haar transformatorhuisje moet kunnen komen);
iii. er een erfdienstbaarheid is gevestigd voor het hebben van kabels en leidingen waardoor beperkingen ter zake beplantingen bestaan;
iv. [geïntimeerde 3] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. groot belang hebben bij gebruik van de weg omdat er geen andere ontsluiting is voor de achter op het perceel van [geïntimeerde 3] aanwezige garage;
v. de positie van de eigenaar van perceel [straatnaam 1] [nr 2], de buur van [appellant 1] c.s., niet bekend is.
6.9.2.1	Het hof stelt voorop dat gelet op de door [geïntimeerde 3] c.s. aangevoerde argumenten, zij zich beroepen op art. 3:13 lid 2 BW voor zover inhoudende dat een bevoegdheid kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Zelfs als de hiervoor in rov. 6.9.1 onder i tot en met iv gegeven stellingen juist zijn, ziet het hof niet dat die in de weg staan aan de bij dagvaarding in eerste aanleg onder (I) en (II) gevorderde verklaringen voor recht. Dit betekent dat nog wel beantwoord moet worden de vraag of [appellant 1] c.s. het hiervoor gestelde misbruik maken met het door hen bij inleidende dagvaarding onder (III) gevorderde. Onder (III) vorderen zij veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. om op geen enkele wijze direct dan wel indirect gebruik te maken van en/of zich te begeven dan wel om zich te verwijderen en verwijderd te houden van en/of op het perceel van [appellant 1] c.s.
6.9.2.2	Het hof wijst er voor alle duidelijkheid op dat het hof in het tussenarrest van 16 september 2014 in rov. 3.11.4 niet over deze vraag heeft geoordeeld. In die rov. 3.11.4 heeft het hof beoordeeld de stelling van [appellant 1] c.s. dat als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. een recht van buurweg hebben, zij bij de uitoefening van hun daaruit voortvloeiende bevoegdheid tot gebruik van de uitweg misbruik van bevoegdheid maken. De thans aan de orde zijnde vraag is of [appellant 1] c.s. misbruik maken van hun recht van eigendom indien zij [geïntimeerde 3] c.s. het recht ontzeggen om over de strook grond van [appellant 1] c.s. te rijden terwijl [geïntimeerde 3] c.s. noch enig zakelijk recht hebben waaruit dit gebruik voortvloeit, noch een recht van buurweg, noch een recht krachtens enige overeenkomst. Daarvan uitgaande zouden [geïntimeerde 3] c.s. dan dus zonder enig recht of titel gebruik van de grond van [appellant 1] c.s. maken en is hun stelling dat hun belang bij dit gebruik zodanig is dat [appellant 1] hun dat gebruik niet mag ontzeggen. Vanzelfsprekend spelen wel dezelfde feiten een rol als de feiten vermeld in rov. 3.11.4 van het tussenarrest van 16 september 2014, maar de te beantwoorden rechtsvraag is een andere en daarmee kunnen ook de betreffende feiten – die niet veranderen - op een andere wijze worden gewaardeerd.
6.9.3
Het hof acht het belang van [geïntimeerde 3] c.s. in het kader van deze vraag niet heel groot of heel zwaar. Zij kunnen te voet en met een tweewieler ook bij en in hun garage komen via een andere weg dan het onderhavige pad. Het enige dat niet meer kan is dat hun auto in de garage kan worden gereden, tenzij zij hun auto over een smal groenperk van ongeveer 70 cm van de gemeente rijden waarbij het inrijden niet gemakkelijk is (zie het proces-verbaal van comparitie van 8 november 2011). Van belang is verder dat [geïntimeerde 3] c.s. eigenmachtig de strook grond zijn gaan gebruiken en vanaf het begin wisten dat zij geen enkel recht hadden op het gebruik van die strook grond en, blijkens het vorenstaande, nooit expliciet inhoudelijk met de rechthebbenden over de juridische merites van dat gebruik hebben gesproken. Alleen [voormalig bewoner 1] zou rond de jaren ’80 tegen [geïntimeerde 3] c.s. hebben gezegd dat zij gebruik van de strook konden maken. Daartegenover staat dat aan de hand van de kadastrale gegevens op geen enkel moment onzekerheden over de eigendomsgrenzen hebben bestaan en dat in geen enkel register enig recht op gebruik van de grond is ingeschreven. In elk geval aan de hand van de kadastrale gegevens was de bestaande toestand toen [appellant 1] c.s. het perceel kochten dan ook zodanig dat zij geen rekening hoefden te houden met enig thans door [geïntimeerde 3] c.s. gepretendeerd recht. Gesteld noch gebleken is dat bij een bezichtiging ten behoeve van bijvoorbeeld de koop van [straatnaam 1][nr 1] niet zichtbaar was dat er via een andere weg toegang te krijgen was tot de garage van [geïntimeerde 3] c.s. Het hof acht het verder onaannemelijk dat het recht van erfdienstbaarheid dat Essent heeft een parkeer- en/of stalverbod van de caravan van [appellant 1] c.s. op de strook grond met zich brengt. Zo daarover al afspraken met Essent moeten worden gemaakt, is niet voldoende aannemelijk dat dit niet zou lukken. Dit brengt met zich dat [appellant 1] c.s. als eigenaar van de grond nog nut (kunnen) hebben van de strook. Hierbij kan het gratis gebruik dat [geïntimeerde 3] c.s. van de strook grond van [appellant 1] c.s. willen houden, voor [appellant 1] c.s. (zeer) hinderlijk zijn. Het parkeren of stallen van de caravan kan immers niet indien de doorgang vrij moet blijven ten behoeve van [geïntimeerde 3] c.s. Het hof ziet niet op welke wijze het door [geïntimeerde 3] c.s. gestelde feit dat de positie van de buur niet bekend is, in hun voordeel moet meewegen. Zij voeren immers aan het [appellant 1] c.s. misbruik maken en daarmee moeten zij duidelijkheid geven wat de positie van de buur is en waarom die positie in hun voordeel moet wegen. Al met al is het hof dan ook van oordeel dat [appellant 1] c.s. geen misbruik maken van hun recht van eigendom als zij [geïntimeerde 3] c.s. het gebruik van de strook grond willen ontzeggen. Hiermee faalt de eerste incidentele grief van [geïntimeerde 3] c.s.
6.10
De derde en laatste grief van [geïntimeerde 3] c.s. in het incidenteel appel behoeft geen beoordeling omdat deze rust op de stelling dat zij een recht van erfdienstbaarheid en/of een recht van buurweg hebben op de strook grond. Nu zij geen van beide rechten hebben, hoeft niet te worden geoordeeld over de door hen gevorderde dwangsom.
6.11
Resteren de grieven VII, IX en XI van [geïntimeerde 1] c.s. Zij maken daarin bezwaar tegen de compensatie van de proceskosten.
Uit al hetgeen het hof in dit geschil heeft overwogen, blijkt dat de vorderingen van [appellant 1] c.s. toewijsbaar zijn en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. en van [geïntimeerde 3] c.s. moeten worden afgewezen. Daarmee hebben [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partijen en dienen zij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van dit hoger beroep. De door [appellant 1] c.s. wat dit betreft gevorderde hoofdelijke veroordeling over alle proceskosten vindt geen steun in het recht, en zal daarom worden afgewezen. [appellant 1] c.s. hebben afzonderlijk geconcludeerd tegen [geïntimeerde 1] c.s. en tegen [geïntimeerde 3] c.s. en eveneens afzonderlijke memories genomen. Het hof zal de proceskosten begroten met inachtneming daarvan.
6.12
Voor zover met het vorenstaande niet alle grieven zijn beoordeeld, heeft de partij die deze grieven heeft aangevoerd bij verdere beoordeling geen belang. [appellant 1] c.s. hebben verder evenmin belang bij beoordeling van hun bij memorie na enquête gedane opmerkingen inhoudende, primair, dat het hof ten onrechte het beroep op misbruik van bevoegdheid heeft verworpen, en, subsidiair, dat het hof in elk geval op dit oordeel moet terugkomen omdat voor de boom die wordt genoemd in rov. 3.11.4 van het tussenarrest van 16 september 2014 inmiddels een onherroepelijke kapvergunning is afgegeven.
De verder over en weer gedane bewijsaanbiedingen worden als niet meer ter zake doende gepasseerd. Het hof ziet, mede gelet op de hoogte van de door [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. in reconventie gevorderde dwangsom (respectievelijk € 1.000,- en € 500,-) geen redenen om de door [appellant 1] c.s. gevorderde dwangsom van € 500,- te matigen. Het hof zal om proces-economische redenen het volledige vonnis vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna in het dictum is bepaald.
7
De uitspraak
Het hof:
In principaal appel
vernietigt het in conventie en reconventie gewezen vonnis van 14 december 2011 en doet opnieuw recht als volgt:
(I) verklaart voor recht, dat er geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan ten laste van het erf van [appellant 1] c.s., plaatselijk bekend als [straatnaam 1][nr 1] te [gemeente], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter], nummer [sectienummer 1] en ten dienste van de erven van [geïntimeerde 1] c.s., plaatselijk bekend als [straatnaam 2] [nr 1] te [gemeente], kadastraal bekend gemeente als gemeente [woonplaats] , [sectieletter], nummer [sectienummer 2] en van [geïntimeerde 3] c.s., plaatselijk bekend als [straatnaam 2][nr 1] te [gemeente], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter], nummer [sectienummer 3];
(II) verklaart voor recht dat er geen buurweg is ontstaan zoals bedoeld in art. 719 (oud) BW ten aanzien van het perceel van [appellant 1] c.s., plaatselijk bekend als [straatnaam 1][nr 1] te [gemeente], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter], nummer [sectienummer 1] op de bedoelde strook grond zoals gearceerd in productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg;
(III) veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. om op geen enkele wijze direct dan wel indirect gebruik te maken van en/of zich te begeven op het perceel van [appellant 1] c.s., plaatselijk bekend als [straatnaam 1][nr 1] te [gemeente], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter], nummer [sectienummer 1], dan wel om zich van dat perceel te verwijderen en verwijderd te houden;
(IVa) veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van een dwangsom van € 500,- per keer dat zij afzonderlijk dan wel samen in gebreke blijven om aan de veroordelingen onder (I), (II), en/of (III) te voldoen;
(IVb) veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. tot betaling van een dwangsom van € 500,- per keer dat zij afzonderlijk dan wel samen in gebreke blijven om aan de veroordelingen onder (I), (II), en/of (III) te voldoen;
(V) veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [appellant 1] in eerste aanleg op € 106,81 betekening dagvaarding en € 258,- griffierecht en € 1.808,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 106,52 kosten betekening appeldagvaarding, € 291,- aan griffierecht en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad behoudens voor wat betreft de onder (I) en (II) gegeven verklaringen voor recht;
In voorwaardelijk incidenteel appel
verwerpt het appel van [geïntimeerde 1] c.s. en van [geïntimeerde 3] c.s.;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het incidenteel appel tussen [appellant 1] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s., voor zover gerezen aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op € 1.341,- voor salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde 3] c.s. in de kosten van dit incidenteel appel tussen [appellant 1] c.s. en [geïntimeerde 3] c.s. voor zover gerezen aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op € 1.341,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, H.A.G. Fikkers en W.J.J. Beurskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.
griffier					rolraadsheer