ECLI:NL:RBAMS:2016:7376
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: 13/567616/HA ZA 14-646
Vonnis van 16 november 2016
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
JABB BEHEER C.V.
,
gevestigd te Oisterwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseressen,
advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Jabb Beheer c.s. en ieder afzonderlijk als Jabb en [eiser 2] . Gedaagde zal Rabobank worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de gelijkluidende dagvaardingen van Jabb Beheer c.s. van 13 juni 2014, met 16 producties;
de conclusie van antwoord van Rabobank, met 10 producties;
het tussenvonnis van 15 oktober 2014, waarbij de zaak is verwezen voor conclusie van repliek en tevens een comparitie van partijen is gelast;
de conclusie van repliek, tevens akte aanpassing van eis en grondslag, met 2 producties;
de conclusie van dupliek;
het verkorte proces-verbaal van de zitting, gehouden op 26 maart 2015, met de daarin vermelde akte aanpassing van eis van Jabb Beheer c.s.;
de akte overlegging producties tevens houdende nadere toelichting opinies deskundigen van 24 juni 2015, aan de zijde van Rabobank, met 2 producties;
de antwoordakte opinies deskundigen van 2 september 2015, aan de zijde van Jabb Beheer c.s.;
het verzoek pleidooi van de zijde van Jabb Beheer c.s. van 30 september 2015;
het proces-verbaal van het pleidooi gehouden op 21 juni 2016, met de daarin vermelde stukken, waaronder de akte ten behoeve van pleidooi tevens akte overlegging aanvullende productie van 21 juni 2016 aan de zijde van Rabobank, met 1 productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 2] is een financiële holding, waarvan de heer [eiser 2] bestuurder en enig aandeelhouder is. Jabb, voorheen genaamd Bedrijvengebouw Ledeboerstraat C.V. (hierna: BL C.V.), is opgericht voor de aankoop en het beheer van een bedrijvengebouw aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg. Stichting Jabb Beheer, voorheen genaamd Stichting Beheer Ledeboerstraat, is beherend vennoot van BL C.V.
2.2.
Rabobank is sinds 1 januari 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel na een juridische fusie van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) en – kort gezegd – alle lokale Rabobanken, waaronder Coöperatieve Rabobank Tilburg U.A. (Rabobank Tilburg). Aangezien Jabb Beheer c.s. te maken heeft gehad met de (voorheen) zelfstandige juridische entiteiten Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland, zal, waar nodig, in dit vonnis ook worden verwezen naar Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland.
2.3.
Bij brief van 15 januari 2008 heeft [naam 1] , adviseur Treasury en werkzaam bij Rabobank International Corporate Clients Nederland, BL C.V., in de persoon van [eiser 2] , een voorstel gedaan met als onderwerp “rente risicomanagement”. In deze brief staat het volgende vermeld.
“Geachte heer [eiser 2] ,
Op 11 januari jl. hebben we uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen.
(…)
Uitgangspunten van dit voorstel:
U geeft aan rentezekerheid belangrijk te vinden,
U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente,
U wenst zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van eur 1.000.000,- aflossingsvrij,
De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar,
(…)
U legt de rente vast middels een (uitgestelde) renteruil (zie bijlage I voor beschrijving). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten (in de toekomst) voor een bepaalde periode gefixeerd zullen zijn. (…) Hiermee bent u ervan verzekerd dat bij een stijgende rente uw rentelasten niet toenemen. Het voordeel van het vastleggen van de rente is, dat u zekerheid heeft over de uitgaven.
De renteswap wordt gesloten op basis van 3-maands Euribor. Uw financiering is gedeeltelijk verstrekt op basis van variabele rente. Zolang de variabele rente lager is dan de 3-maands Euribor behaalt u een voordeel in de renteruil. Mocht in de toekomst de variabele rente hoger zijn dan de 3-maands Euribor dan kan op uw verzoek de financiering door de lokale bank omgezet worden in een Euribor lening.
(…).”
Op pagina 4 van het voorstel wordt de renteruil als volgt schematisch weergegeven.
2.4.
Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van BL C.V. en Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat ten behoeve van de aankoop van het pand aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg heeft Rabobank Tilburg op 18 februari 2008 een financieringsvoorstel (hierna: de offerte) gedaan. De offerte betrof een tweetal geldleningen van EUR 200.000 en EUR 1.100.000, met een looptijd van respectievelijk circa 25 en 30 jaar, tegen een variabele rente (het Variabel Plus tarief) van 4,7% per jaar. De lening van
EUR 1.100.000 betrof een aflossingsvrije lening en op de lening van EUR 200.000 zou maandelijks een bedrag van EUR 670 moeten worden afgelost. In de offerte staat verder vermeld dat er een hypotheek diende te worden gevestigd op de Bedrijfshallen, gelegen aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg, en dat er een pandrecht diende te worden gevestigd op de huurpenningen. Verder was in de financieringsovereenkomst opgenomen dat de rente van de leningen eenmalig mocht worden omgezet naar 3-maands Euribor. Rabobank Tilburg heeft tot slot diverse door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard.
2.5.
Namens Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat heeft [eiser 2] op 18 februari 2008 de offerte door ondertekening aanvaard, waarmee een financieringsovereenkomst (hierna: de lening) tot stand is gekomen.
2.6.
Op 29 februari 2008 hebben BL C.V. en Rabobank Tilburg een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten (hierna: de OFD). Deze overeenkomst is namens Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat ondertekend door [eiser 2] .
2.7.
De op de OFD van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten vermelden, voor zover hier van belang:
Verzuim van de Bank
Artikel 10
10.1
In ieder van de navolgende gevallen doet zich ten aanzien van de Bank een Verzuim voor, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling is vereist:
(…)
(b) de Bank schendt enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de Overeenkomst om zich van bepaalde (rechts-)handelingen te onthouden;
(…)
10.2
De Bank verbindt zich de Klant onverwijld op de hoogte te stellen indien één of meer van de gevallen, genoemd in 10.1(a) tot en met 10.1(f) zich voordoet.
(…)
Gevolgen van Verzuim
Artikel 11
11.1
Indien zich ten aanzien van één van de partijen een Verzuim voordoet, heeft de andere partij het recht, maar niet de plicht, een Vervroegde Vervaldag vast te stellen. (…)
(…)
11.5
Per de Vervroegde Vervaldag worden de onder de Opgezegde Transacties verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag.
11.6
De Opgezegde Transacties en de Overeenkomst zijn per de Vervroegde Vervaldatum beëindigd, met dien verstande dat de bepalingen die relevant zijn (…) onverminderd van kracht zullen blijven.”
2.8.
De in de OFD vermelde Bijlage Informatie Financiële Derivaten (hierna: Bijlage IFD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Rente swap
(…) Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen.”
2.9.
De in de OFD vermelde Bijlage Verschaffing van Dekking (hierna: Bijlage VvD) vermeldt, voor zover hier van belang:
“
2. MTM waarde van Transacties
Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). Dit is usance in de markt voor transacties in “over the counter” derivaten (“otc derivaten”).
(…)
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.
De MTM waarden van de door u verrichte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen.”
2.10.
Rabobank Tilburg heeft bij brief van 4 maart 2008 de renteswap aan BL C.V. bevestigd (hierna: de bevestiging). De bevestiging vermeldt, voor zover hier van belang:
“
Werking van de Transactie
Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.
(…)
Voorwaarden
De kenmerken van de Transactie waarop deze Bevestiging van toepassing is zijn als volgt en voor deze Transactie hebben de onderstaande begrippen de hieronder beschreven betekenis:
(…)
Transactiedatum:	4 maart 2008
Ingangsdatum:	01 april 2008 (…)
Einddatum:	01 april 2018 (…)
Nominaal Bedrag:	EUR 1.300.000,00
(…)
vaste rente
Betaler Vaste Rente:	de Klant
[rechtbank: BL C.V.]
(…)
Vaste Rente:	4,47000%
(…)
variabele rente
Betaler Variabele Rente (…):	de Bank
[rechtbank: RabobankTilburg]
(…)
Variabele Rente (…):	EUR-EURIBOR-REUTERS (…)
Rente Looptijd:	3 maanden
(…)
Definities
(…)
EUR-Euribor-Reuters
de rente zoals deze voor looptijden gelijk aan de Rente Looptijd op het zogenaamde Reuters scherm [EURIBOR=] op of omstreeks 12:00 Amsterdam-tijd wordt gepubliceerd.”
2.11.
Per 1 januari 2009 heeft BL C.V. gebruik gemaakt van de mogelijkheid de Variabele Plus rente onder de lening om te zetten naar 3-maands Euribor. Vanaf dat moment betaalt BL C.V. dan ook 3-maands Euribor onder de financieringsovereenkomst.
2.12.
Begin 2010 is het onroerend goed aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg verkocht. Op dat moment had de renteswap een negatieve marktwaarde, die door BL C.V. aan Rabobank moest worden vergoed indien de renteswap op dat moment zou worden beëindigd.
Door [eiser 2] de renteswap over te laten nemen kon dit worden voorkomen. Op 15 april 2010 heeft Rabobank Tilburg aan [eiser 2] een financieringsvoorstel gedaan.
Dit voorstel betrof een tweetal geldleningen van EUR 1.100.000 en EUR 183.250 met een looptijd van respectievelijk 335 en 274 maanden, tegen 3-maands Euribor, verhoogd met een opslag van 0,6 procentpunt. De lening van EUR 1.100.000 betrof een aflossingsvrije lening en op de lening van € 183.250 zou maandelijks EUR 670 moeten worden afgelost.  Op de te sluiten overeenkomst heeft Rabobank Tilburg de door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard. Op dezelfde datum heeft [eiser 2] het voorstel namens [eiser 2] ondertekend, waarmee de financieringsovereenkomst tot stand is gekomen. BL C.V. heeft op 11 mei 2010 de leningen onder de financieringsovereenkomst van 18 februari 2008 afgelost en [eiser 2] heeft op dezelfde datum deze leningen met de financieringsovereenkomst van 15 april 2010 overgenomen.
2.13.
Op 17 mei 2010 heeft [eiser 2] enerzijds en Rabobank Tilburg anderzijds een Overeenkomst Financiële Derivaten (OFD) ondertekend. Bij brief van 26 mei 2010 aan [eiser 2] is de renteswap bevestigd, welke brief [eiser 2] op 29 mei 2010 voor akkoord heeft ondertekend. De renteswap is daarmee “omgehangen” van BL C.V. naar [eiser 2] .
2.14.
Op 29 oktober 2013 is tussen enerzijds Rabobank Nederland en anderzijds de United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Section en de United States Department of Justice, Antitrust Division (hierna gezamenlijk: de toezichthouders) een Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst (hierna: de schikkingsovereenkomst) tot stand gekomen. In deze schikkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang en in het Nederlands vertaald, het volgende opgenomen:
“2 Rabobank geeft toe, accepteert en erkent dat zij op grond van Amerikaans recht verantwoordelijk is voor de handelingen van haar functionarissen, directeuren, werknemers en agenten als ten laste gelegd in de aanklacht, en als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting hierbij gevoegd als Bijlage A en als zodanig bij wege van verwijzing onderdeel uitmakend van deze Overeenkomst, en dat de beschuldigingen uiteengezet in de aanklacht en de feiten uiteengezet in Bijlage A juist en nauwkeurig zijn.”
“15. Al vanaf 2005 tot ten minste 2010 verzochten bepaalde [naam 2] swaphandelaren dat bepaalde [naam 2] (…) Euribor submitters (…) Euribor bijdragen zouden doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profiteren, zulks in plaats van tarieven die met de begripsbepalingen van (…) Euribor overeenkomen. De swaphandelaren verzochten ofwel een bepaalde (…) Euribor bijdrage voor een bepaalde looptijd en valuta ofwel dat de tarief-submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en valuta zou indienen. (…) De (…) Euribor submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de swaphandelaren voor gunstige (…) Euribor submissions in te willigen, en bevorderden deze ook daadwerkelijk”
“18 Rabobank komt uitdrukkelijk overeen dat zij geen publieke verklaring, in een rechtszaak dan wel anderszins, zal doen, door middel van huidige of toekomstige advocaten, functionarissen, directeuren, werknemers, agenten of andere personen namens Rabobank of haar dochtermaatschappijen of gelieerde maatschappijen te spreken, waarbij de acceptatie van verantwoordelijkheid door Rabobank als hierboven aangeduid of de feiten als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting worden tegengesproken. (…)”.
“91 Toen Rabobank derivatenhandelaren verzoeken deden aan Rabobank rente submitters om zo de submission van rentebenchmarktarieven van Rabobank te beïnvloeden en toen de submitters aan dergelijke verzoeken gevolg gaven, raakte de manipulatie van de submissions op verscheidene momenten de vaste tarieven.”
[Rabobank heeft terecht opgemerkt dat “vaste tarieven” een onjuiste vertaling is van de in de originele Engelse overeenkomst gebruikte term “fixed rates”; de juiste vertaling moet zijn “tarieven zoals vastgesteld/vastgestelde tarieven”, rb]
“98 Rabobank erkent dat de onrechtmatige handelingen ondernomen door de deelnemende werknemers voortbouwend op het wangedrag als hierboven nader uiteengezet binnen de omvang van hun dienstverband bij de Rabobank vielen. Rabobank erkent dat de deelnemende werknemers, ten minste deels, de bedoeling hadden om Rabobank voordeel te verschaffen door middel van voornoemde handelingen. Rabobank erkent dat vanwege dit wangedrag Rabobank, inclusief de Rabobank vestigingen en agentschappen in de Verenigde Staten, is blootgesteld aan aanzienlijke financiële risico’s en, deels ten gevolge van de boetes opgelegd in deze uitgestelde vervolgingsovereenkomst en uit hoofde van overeenkomsten gesloten met andere officiële autoriteiten, daadwerkelijk financiële verliezen heeft geleden.”
De in de schikkingsovereenkomst omschreven handelwijze van de derivatenhandelaren en rente “submitters” van Rabobank wordt hierna aangeduid als de Euribormanipulatie of het manipuleren/de manipulaties van Euribor.
2.15.
Jabb Beheer c.s. heeft bij brief van 20 mei 2014 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de renteswap wegens dwaling/bedrog. Zij heeft aanspraak gemaakt op restitutie van alle door BL C.V. en [eiser 2] betaalde bedragen. Rabobank heeft aan de brief geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
De rechtbank merkt vooraf op dat Jabb Beheer c.s. in de hiervoor onder 2.15 genoemde vernietigingsbrief (en ook in de hierna te noemen vorderingen) steeds spreekt van twee renteswaps (van respectievelijk 29 februari/4 maart 2008 en 17/26 mei 2010). Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat er slechts één renteswap is (afgesloten op 4 maart 2008 door BL C.V. en op 29 mei 2010 overgenomen door [eiser 2] ). Voor de leesbaarheid zal hierna dan ook (anders dan in de processtukken van Jabb Beheer c.s.) steeds van “de renteswap” worden gesproken.
3.2.
Jabb Beheer c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. voor recht verklaart dat Rabobank Tilburg zich op grond van de beschreven feiten heeft schuldig gemaakt aan schending van de zorgplicht en toerekenbare tekortkomingen en dat Rabobank Tilburg en/of Rabobank Nederland zich jegens Jabb Beheer c.s. tevens hebben schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad;
2. de renteswap op grond van de toerekenbare tekortkoming door Rabobank Tilburg (onder meer) in verband met de schending van de contractuele en/of algemene bancaire bijzondere zorgplichten en/of handelen in strijd met artikel 10 en 11 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten ontbindt met de bepaling dat Jabb Beheer c.s. recht heeft op ongedaanmakingsverplichtingen en anderzijds bevrijd zal zijn uit de betalingsverplichtingen;
subsidiair:
3. de renteswap op grond van bedrog althans dwaling vernietigt en voor recht verklaart dat Jabb Beheer c.s. recht heeft op de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen/vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling en anderzijds bevrijd zal zijn uit de betalingsverplichtingen;
ten aanzien van primair en subsidiair
4. Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland dienovereenkomstig veroordeelt tot het betalen aan Jabb, respectievelijk [eiser 2] van een bedrag van EUR 45.003,26, respectievelijk EUR 197.178,08, te vermeerderen met de nog door [eiser 2] vanaf het tweede kwartaal 2014 aan Rabobank Tilburg betaalde bedragen, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de afsluitdatum van de renteswap althans vanaf de inleidende dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum alsmede te vermeerderen met de schadevergoeding welke gelijk is aan de hoogste positieve waarde die de renteswap in de periode na de afsluitdatum heeft gehad, op te maken bij staat;
5. voor wat betreft de hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen: des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten;
6. Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag voor het salaris van de advocaat [NAAM]c.s. alsmede tot betaling van nakosten zijnde EUR 131 dan wel, indien betekening van het te dezen te wijzen vonnis plaatsvindt, een bedrag van EUR 199, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen aan (de advocaat [NAAM]) Jabb Beheer c.s. zal zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.3.
Jabb Beheer c.s. legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – in de kern aan haar vorderingen
primair
ten grondslag dat Rabobank door de Euribormanipulatie in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, door geen rekening te houden met de belangen van Jabb Beheer c.s. Verder heeft Rabobank in strijd met haar zorgplicht gehandeld door een handelwijze die de belangen van Jabb Beheer c.s. ernstig kan schaden. Ook heeft Rabobank haar mededelingsplicht uit artikel 10 Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten geschonden en heeft zij onrechtmatig gehandeld. Dit alles leidt tot ontbinding van de renteswapovereenkomst, aldus Jabb Beheer c.s.
Subsidiair
stelt Jabb Beheer c.s. dat Rabobank haar heeft bedrogen, doordat zij heeft gezwegen over de manipulaties van Euribor. Dat verzwijgen was er uitsluitend op gericht te bewerkstelligen dat partijen waarmee overeenkomsten werden gesloten benadeeld zouden kunnen worden. Jabb Beheer c.s. heeft verder gedwaald in de eigenschappen van de persoon van haar wederpartij. Had zij geweten dat Rabobank Euribor manipuleerde, dan zou zij de renteswap nimmer zijn aangegaan. Zowel het bedrog door Rabobank als de dwaling bij Jabb Beheer c.s. leidt tot vernietiging van de renteswap.
3.4.
Rabobank voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hieronder, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Inleiding
4.1.
Euribor staat voor Euro InterBank Offered Rate en is een namens de European Banking Federation (hierna: EBF) dagelijks gepubliceerd rentetarief (benchmark). [naam 3] fungeert als het orgaan dat namens de EBF het tarief berekent en publiceert. Euribor is het referentietarief waartegen banken binnen de Eurozone bereid zijn geld (in Euro’s) aan elkaar te lenen, voor een bepaalde looptijd variërend van 1 week tot 1 jaar. Voor elke looptijd wordt het tarief dagelijks vastgesteld en gepubliceerd door [naam 3] . De gepubliceerde tarieven worden wereldwijd door [naam 3] beschikbaar gesteld door middel van elektronische middelen en door middel van een variëteit aan informatiebronnen. De berekening van het rentetarief verricht [naam 3] op basis van de dagelijkse opgaven van (ongeveer) 48 panelbanken. Het aantal panelbanken varieert door de tijd heen. Iedere panelbank doet dagelijks aan [naam 3] opgave voor alle verschillende looptijden. De opgaven van alle panelbanken worden gerangschikt. De hoogste en laagste 15% van de opgaven worden buiten beschouwing gelaten. De dagelijks gepubliceerde Euribor wordt berekend als het gemiddelde van de opgaven die vallen binnen de middelste 70% van de opgaven. Rabobank Nederland is een Euribor panelbank geweest vanaf begin 1998 tot januari 2013.
4.2.
Rabobank is in 2013 de onder 2.14 vermelde schikkingsovereenkomst aangegaan. Uit deze schikkingsovereenkomst blijkt dat de Amerikaanse toezichthouders hebben vastgesteld dat in de periode vanaf 2005 tot ten minste 2010 een aantal derivatenhandelaren van Rabobank Nederland aan bepaalde Rabobank rente “submitters” (degenen die het rentetarief – in dit geval Euribor – namens Rabobank aan [naam 3] opgeven) heeft verzocht om een tariefopgave te doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profteren. De derivatenhandelaren verzochten onder meer dat de rente submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en voor bepaalde valuta zou indienen. De rente submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de derivatenhandelaren voor gunstige Euribor submissions in te willigen.
4.3.
Bij de door BL C.V. bij Rabobank afgesloten, en later door [eiser 2] overgenomen, renteswap vindt, voor zover hier van belang, een ruil plaats tussen een vaste rente en een variabele rente, in dit geval eerst het Variabel Plus Tarief en sinds 1 januari 2009 Euribor. BL C.V betaalde, en [eiser 2] betaalt, als gevolg hiervan aan Rabobank de variabele rente plus debiteurenopslag uit hoofde van de lening en een vaste rente uit hoofde van de renteswap. Rabobank betaalt op haar beurt de variabele rente aan BL C.V (en later aan [eiser 2] ). Per saldo betaalde BL C.V., en betaalt [eiser 2] , de in de renteswap overeengekomen vaste (swap)rente (vermeerderd met de debiteurenopslag uit de lening die bovenop de variabele rente geldt).
4.4.
De rechtbank heeft ter comparitie van 26 maart 2015 medegedeeld, dat in de zaak die in de ochtend was behandeld, is afgesproken dat Rabobank een opinie van een deskundige in het geding zal brengen over een aantal in het proces-verbaal genoemde onderwerpen. De rechtbank heeft Rabobank opgedragen deze opinie ook in de onderhavige procedure in het geding te brengen. Rabobank heeft vervolgens een opinie in het geding gebracht van [naam 4] , hoogleraar Finance and Innovation aan de TIAS School for Business and Society (Tilburg University) en een opinie van [naam 5] en [naam 6] verbonden aan Zanders Treasury & Finance Solutions (hierna: de opinies respectievelijk de deskundigen). Uit de opinies komt in hoofdlijnen het volgende naar voren. De vaste rente van een renteswap wordt vastgesteld aan de hand van de lange rente (ofwel kapitaalmarktrente, de rente voor krediet met een looptijd langer dan 1 jaar) en de hoogte van de lange rente en swaprente wordt niet beïnvloed door de hoogte van Euribor (korte rente). Er is weliswaar een correlatie tussen de lange rente en de korte rente, in die zin dat er factoren zijn die zowel de korte rente als de lange rente beïnvloeden, maar er is geen sprake van een causaal verband tussen de twee, in die zin dat de korte rente de lange rente beïnvloedt. Verder komt naar voren dat bewegingen in de rentecurve van zowel de korte als de lange rente voor een groot deel kunnen worden verklaard door macro-economische factoren, zoals inflatie en economische groei.
4.5.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond zal de beoordeling van het geschil plaatsvinden. Daarbij staat vast dat medewerkers van Rabobank Nederland op ontoelaatbare wijze hebben geprobeerd de Euribor-opgaven te manipuleren. Dit wordt door Rabobank ook erkend. Het gaat in deze procedure echter niet om de vraag naar de verwerpelijkheid van de Euribormanipulatie als zodanig. De vraag die in deze procedure voorligt is of aan de Euribormanipulatie (het gedrag van derivatenhandelaren en de rente submitters van Rabobank) in het thans voorliggende individuele geval civielrechtelijke consequenties moeten worden verbonden.
dwaling
4.6.
Jabb Beheer c.s. stelt – zakelijk weergegeven – dat de renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, omdat een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Jabb Beheer c.s. heeft gekozen voor een vaste rente in de renteswap vanwege de angst voor een stijging van Euribor. De onjuiste voorstelling van zaken is en was dat zij daarbij in de veronderstelling verkeerde dat Euribor een objectief mechanisme was voor het vaststellen van de relevante rentetarieven terwijl die tarieven in werkelijkheid werden gemanipuleerd. Vanwege de manipulatie is Euribor in ieder geval vanaf 2005 niet op de juiste wijze tot stand gekomen. Rabobank Tilburg was hiervan vanaf 2005 op de hoogte en zij wist dat medewerkers van Rabobank Nederland zich ten behoeve van een positieve ontwikkeling van haar resultaten aan manipulatie van Euribor schuldig maakten. De kennis en de gedragingen van medewerkers van Rabobank Nederland moeten aan Rabobank Tilburg worden toegerekend. Rabobank Tilburg had Jabb Beheer c.s. over de manipulatie moeten inlichten. Jabb Beheer c.s. zou geen renteswap met Rabobank hebben afgesloten indien zij van de mogelijkheid, laat staan uitvoering, van een dergelijke omvangrijke fraude bij en door Rabobank op de hoogte zou zijn geweest. Het op integere wijze vaststellen van het rentetarief is een essentiële eigenschap voor de cliënt die een overeenkomst met een variabel rentetarief aangaat. Daarmee heeft Jabb Beheer c.s. tevens gedwaald in de persoon van de Rabobank, aldus Jabb Beheer c.s.
4.7.
Rabobank heeft aangevoerd dat de vaste rente die Jabb Beheer c.s. onder de renteswap betaalt dan wel heeft betaald, niet is vastgesteld op basis van Euribor, maar op basis van de kapitaalmarktrente (lange rente). Er is volgens Rabobank dus geen relatie tussen de onregelmatigheden bij Euribor-opgaven door bepaalde medewerkers van Rabobank Nederland (zoals vastgesteld door de toezichthouders) en de renteswap die Jabb Beheer c.s. heeft afgesloten met Rabobank Tilburg. Er kan daarmee ook geen sprake zijn van dwaling, daar de kern van de renteswap is dat de variabele (Euribor) rente wordt geruild tegen de vaste (swap)rente, waardoor de onderneming per saldo een vaste rente betaalt. Dat doel is bereikt. De Euribor (en bepaalde onregelmatigheden omtrent bepaalde Euribor-opgaven) kan daarmee geen relevante rol hebben gespeeld in de beslissing om een renteswap aan te gaan. Daarmee ontbreekt ook causaal verband, aldus Rabobank.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Jabb Beheer c.s. heeft de inhoud van de rapporten van de deskundigen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank in beginsel van de juistheid daarvan zal uitgaan. Jabb Beheer c.s. heeft weliswaar gesteld dat aan de onafhankelijkheid van de deskundigen moet worden getwijfeld daar zij door Rabobank zijn ingeschakeld, maar Jabb Beheer c.s. heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan dan ook voorbij wordt gegaan.
4.9.
Voor een geslaagd beroep op dwaling is het aan Jabb Beheer c.s. te onderbouwen dat zij niet alleen een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad bij het aangaan van de renteswap, maar ook dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de transactie niet zou zijn aangegaan. Daarin is zij niet geslaagd. Hiervoor is het volgende redengevend.
4.10.
Op basis van de hiervoor geschetste feiten en de opinies van de deskundigen moet worden vastgesteld dat de renteswap voor Jabb Beheer c.s. heeft betekend dat zij in plaats van een variabele rente (Euribor) een vaste rente heeft betaald. Deze vaste rente was blijkens de op dit punt niet weersproken opinies van de deskundigen gebaseerd op de lange rente (de kapitaalmarktrente) en dus niet op Euribor. De manipulaties van Euribor kunnen daarop dus niet van invloed zijn geweest. De stelling van Jabb Beheer c.s. dat de vaste (swap)rente “eigenlijk het gevolg is van de hoogte van Euribor” is derhalve onjuist.
4.11.
De deskundigen hebben verder toegelicht dat de Euribor slechts een minimale invloed heeft op de marktwaarde van een renteswap, namelijk in het door hen gekozen voorbeeld van een renteswap met een hoofdsom van EUR 5 miljoen: EUR 10. Ook dit is door Jabb Beheer c.s. niet gemotiveerd betwist. Jabb Beheer c.s. heeft een renteswap afgesloten voor ongeveer een vijfde van dat bedrag. Een eventuele beïnvloeding van Euribor kan dan heeft dan ook slechts verwaarloosbaar kleine gevolgen hebben gehad voor de marktwaarde van de renteswap van Jabb Beheer c.s.
4.12.
Voorts staat vast dat Euribor tot eind 2008 is gestegen, zodat de veronderstelling waar Jabb Beheer c.s. bij het afsluiten van de renteswapovereenkomst in februari 2008 op basis van mededelingen van Rabobank is uitgegaan, juist is gebleken. Dat Euribor als gevolg van de manipulaties tot eind 2008 is gestegen, zoals in het betoog van Jabb Beheer c.s. besloten lijkt te liggen, kan uit niets worden afgeleid. Vaststaat immers dat de desbetreffende handelaren Euribor zowel naar boven als naar beneden hebben geprobeerd te manipuleren (zie de tekst van de schikkingsovereenkomst, par. 15, hiervoor onder 2.14), afhankelijk van de vraag of stijging of daling van Euribor gunstig of ongunstig was voor de swapposities die de bank zelf had ingenomen. Daar komt nog bij dat, zoals hiervoor is beschreven, de vaststelling van Euribor plaatsvond aan de hand van de opgaven van circa 48 banken. De hoogste en de laagste 15% van de opgaven vielen na rangschikking af. Over de resterende 70% van de opgaven werd het gemiddelde genomen. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de gemanipuleerde Euribor-opgaven steeds deel uitmaakten van de 70% opgaven op basis waarvan de gepubliceerde Euribor werd berekend, geldt dat – zoals Rabobank onbetwist heeft aangevoerd – deze opgaven een uitermate geringe rol spelen.
Een plausibele verklaring waarom een consistente stijging van Euribor over een periode van jaren tot eind 2008, het jaar van de financiële crisis, desondanks het gevolg zou kunnen zijn van een relatief klein aantal manipulaties zowel naar boven als naar beneden, is door Jabb Beheer c.s. niet aangedragen.
4.13.
Tegen deze achtergrond kunnen de volgende conclusies worden getrokken.
Voor zover Jabb Beheer c.s. aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd dat zij geen zaken met Rabobank zou hebben gedaan, indien zij van de Euribormanipulatie op de hoogte was geweest, geldt het volgende. Deze stelling kan alleen al niet slagen omdat Jabb Beheer c.s. met zoveel woorden te kennen heeft gegeven andere lopende overeenkomsten met Rabobank, zoals de lening, in stand te willen laten. De stellingen van Jabb Beheer c.s. komen er daarmee feitelijk op neer dat zij met Rabobank geen zaken wil doen waar het een product betreft (de renteswap) dat tot resultaat heeft dat zij een vaste rente betaalt, waarop (de mogelijk gemanipuleerde) Euribor geen invloed heeft, maar wel waar het een product betreft (de lening) op grond waarvan zij een rente betaalt die rechtstreeks is gebaseerd op diezelfde (mogelijk gemanipuleerde) Euribor. Daaruit kan, zoals Rabobank terecht aanvoert, slechts worden afgeleid dat de vernietiging niet wordt verlangd vanwege het (laakbaar) handelen van Rabobank, de Euribormanipulatie, maar slechts omdat Euribor inmiddels een gunstigere rente is dan de (niet gemanipuleerde) door Jabb Beheer c.s. betaalde (en nog  te betalen) vaste (swap)rente.
4.14.
Jabb Beheer c.s. heeft betoogd dat onjuist is dat de renteswap en de lening in samenhang moeten worden bezien. De renteswap is immers een wederkerige overeenkomst op grond waarvan de klant een vaste rente betaalt en de variabele rente (Euribor) terugontvangt. De renteswap en de lening zijn twee afzonderlijke producten/overeenkomsten, zo stelt Jabb Beheer c.s. Op zich is juist dat het afzonderlijke overeenkomsten zijn, maar met dit betoog miskent Jabb Beheer c.s. dat (in het onderhavige geval) de renteswap niet kan worden los gezien van de lening. Door partijen is immers uitdrukkelijk beoogd om met de renteswap het aan de lening verbonden risico van een rentestijging te beperken. De samenhang volgt bovendien overduidelijk uit de schematische weergave in het voorstel rente risicomanagement van Rabobank (zie hiervoor onder 2.3) en het feit dat de hoofdsom van de lening en het nominale bedrag van de renteswap bij aanvang gelijk waren.
bedrog
4.15.
Jabb Beheer c.s. heeft verder gesteld dat Rabobank opzettelijk het feit dat Euribor-opgaven werden gemanipuleerd heeft verzwegen, terwijl zij verplicht was dit feit aan haar mee te delen. Rabobank heeft dit doelbewust gedaan teneinde te bewerkstelligen dat de partijen waarmee zij overeenkomsten sloot, waaronder Jabb Beheer c.s., zouden worden benadeeld. Hier geldt het volgende. Voor bedrog is vereist dat een oogmerk bestaat om de ander te misleiden. Rabobank heeft uitvoerig toegelicht dat de medewerkers van Rabobank Nederland die zich schuldig maakten aan Euribormanipulatie (de derivatenhandelaren en rente submitters) geen contacten onderhielden met klanten van de lokale Rabobanken (zoals Jabb Beheer c.s.) en dat deze medewerkers Euribor trachtten te manipuleren met de bedoeling de eigen swapposities van de bank (de handelsposities van de handelaren) te beïnvloeden, en niet de tarieven die de klanten op grond van de swapovereenkomsten die zij met een lokale Rabobank afsloten, moesten betalen. Tegenover deze toelichting heeft Jabb Beheer c.s. onvoldoende concreet onderbouwd dat Rabobank Euribor opzettelijk trachtte te manipuleren of deze manipulaties opzettelijk heeft verzwegen om de klant te bewegen tot het aangaan van swapovereenkomsten. Aldus kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van Rabobank in de door Jabb Beheer c.s. gestelde zin.
onrechtmatige daad
4.16.
Jabb Beheer c.s. heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank Amsterdam en/of Rabobank Nederland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij met Euribor heeft gemanipuleerd. Rabobank stelt zich op het standpunt dat Jabb Beheer c.s. geen belang heeft bij toewijzing van deze vordering, daar zij vanwege de manipulatie hoe dan ook geen schade kan hebben geleden.
4.17.
De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van schade een constitutief vereiste is voor onrechtmatige daad. Jabb Beheer c.s. heeft (slechts) belang bij deze vordering als de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760).
In de kern komen de aan deze vordering ten grondslag gelegde stellingen van Jabb Beheer c.s. erop neer dat de manipulaties Euribor hebben beïnvloed en dat zij dientengevolge meer (een hogere) vaste rente heeft betaald dan zij zonder de Euribormanipulatie zou hebben betaald, waardoor zij schade heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen heeft Euribor geen invloed op de hoogte van de vaste swaprente. De mogelijkheid dat Jabb Beheer c.s. schade heeft geleden als gevolg van de Euribormanipulatie is dan ook niet aannemelijk geworden. Jabb Beheer c.s. heeft als gevolg hiervan geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.
toerekenbare tekortkoming
4.18.
Jabb Beheer c.s. stelt zich ook op het standpunt dat de Euribormanipulatie een toerekenbare tekortkoming in de nakoming heeft opgeleverd op grond waarvan ontbonden kan worden dan wel schadevergoeding verschuldigd is. De rechtbank begrijpt dat Jabb Beheer c.s. stelt dat onder de renteswap op Rabobank een verplichting rustte om Euribor op de juiste wijze vast te stellen en dat Rabobank met het toepassen van een gemanipuleerd tarief in strijd heeft gehandeld met de verplichting die zij in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden op zich heeft genomen om rekening te houden met de belangen van haar klanten. Daarnaast, zo stelt Jabb Beheer c.s., heeft Rabobank in strijd gehandeld met artikel 10 lid 1 sub b en 10 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten waarin een mededelingsplicht voor Rabobank is opgelegd om de klant onverwijld op de hoogte te stellen indien sprake is van “schending van enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de Overeenkomst om zich van bepaalde (rechts-)handelingen te onthouden”.
Het verzuim zou er dan, zo begrijpt de rechtbank, in zijn gelegen dat Rabobank niet heeft medegedeeld dat zij Euribor manipuleerde.
4.19.
Dit betoog gaat niet op. Onder de renteswap rust op Rabobank geen contractuele verplichting om zich van Euribormanipulatie te onthouden en evenmin een verplichting om aan de klant (Jabb Beheer c.s.) mededelingen te doen over de wijze waarop Euribor wordt vastgesteld. Op grond van de renteswap heeft Rabobank slechts de verplichting om 3-maands Euribor aan Jabb Beheer c.s. te betalen, welke 3-maands Euribor zij moet aflezen van de door [naam 3] op het “ [naam 3] scherm” gepubliceerde tarieven (“EUR-EURIBOR- [naam 3] ”, zie de bevestiging, hiervoor onder 2.10). Voor de renteswap is Euribor derhalve in beginsel een feitelijk gegeven. Onder omstandigheden zou de contractuele goede trouw mogelijk met zich brengen dat Rabobank gehouden was haar wederpartij – in dit geval Jabb – te informeren over de Euribormanipulatie. In lijn met hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen, is de rechtbank evenwel van oordeel dat daar in dit geval geen aanleiding toe was, omdat Euribor voor de betalingen die Jabb (per saldo) onder de renteswap en de financieringsovereenkomst moest verrichten niet relevant was.
slotsom
4.20.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen beoordeling, waaronder de stelling van Jabb Beheer c.s. dat het handelen van de derivatenhandelaren en rente submitters van Rabobank Nederland (die zich schuldig maakten aan de Euribormanipulatie) moet worden toegerekend aan Rabobank Nederland en Rabobank Tilburg.
4.21.
Jabb Beheer c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Rabobank. Deze kosten worden begroot op EUR 3.829 aan griffierecht en EUR 2.486 aan salaris advocaat. Jabb Beheer c.s. zal tevens worden veroordeeld in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van Rabobank zullen ontstaan zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Jabb Beheer c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Rabobank, tot op heden begroot op EUR 6.315,00,
5.3.
veroordeelt Jabb Beheer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jabb Beheer c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.H.E. van der Pol, en
mr. C.H. Rombouts, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.