ECLI:NL:GHDHA:2015:1023
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.149.437/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/402466/ HA ZA 11-2361
arrest van 12 mei 2015
inzake
[appellant]
,
wonend te Almere,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.K. van Brugge te Den Haag,
tegen
de na faillietverklaring en door opheffing van het faillissement ex artikel 16 Fw ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Advocatenpraktijk Flevoland B.V. (handelend onder de naam Van der Baan Advocaten)
,
voorheen gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Van der Baan,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 29 april 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 12 maart 2014. Bij memorie van grieven (met één abusievelijk niet aangehechte maar later overgelegde  productie) heeft [appellant] zes grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht.
1.2
Bij memorie van antwoord heeft Van der Baan de grieven bestreden en een productie overgelegd.
1.3
[appellant] heeft hierop gereageerd bij akte inhoudende reactie op (productie bij) memorie van antwoord. Daarna heeft Van der Baan een antwoordakte genomen.
1.4
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling van het hoger beroep
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) Bij vonnis van 3 oktober 2007 is [appellant] door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij verstek veroordeeld tot betaling aan Lizondo van een bedrag van € 120.000,-.
ii) In oktober 2007 heeft [appellant] met Van der Baan een overeenkomst van opdracht gesloten, inhoudende het verlenen van rechtshulp aan [appellant], waaronder het starten van een verzetprocedure. Advocaat [NAAM]. Van Tellingen heeft aan deze overeenkomst feitelijk uitvoering gegeven.
iii) Bij deelvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de veroordeling tot betaling in het verstekvonnis bekrachtigd tot een bedrag van € 106.580,-. De rechtbank heeft Lizondo toegelaten tot het nemen van een akte ter zake van het restant van haar vordering.
iv) Na eisvermindering door Lizondo tot het reeds toegewezen bedrag heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 september 2008 het verstekvonnis vernietigd voor zover daarbij in hoofdsom meer is toegewezen dan € 106.580,-.
v) [appellant] heeft bij exploot van 24 december 2008 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 mei 2008 en 24 september 2008.
vi) Bij arrest van 8 september heeft het hof Arnhem [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 mei 2008, omdat dit beroep niet binnen de termijn van drie maanden was ingesteld. Het vonnis van 24 september 2008 is bekrachtigd omdat op grond van het vonnis van 28 mei 2008 onherroepelijk vast stond dat [appellant] aan Lizondo een bedrag van € 106.580,- diende te betalen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
vii) Bij brief van 27 november 2009 heeft [appellant] Van der Baan aansprakelijk gesteld wegens beroepsfouten.
2.3
[appellant] heeft in deze procedure gevorderd:
- dat Van der Baan zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 77.369,- en een bedrag van € 17.302,08, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- een verklaring voor recht dat Van der Baan aansprakelijk is jegens [appellant] voor de overige schade, nader op te maken bij staat.
[appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Van der Baan tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat mr. [NAAM]gesteld (hierna: de eerste beroepsfout) en doordat hij in de procedure tegen Lizondo de stellingen van [appellant] niet op adequate wijze onder de aandacht van de rechter heeft gebracht (hierna te noemen: de tweede beroepsfout). Voorts stelt [appellant] dat hij onjuist is geadviseerd; mr. [NAAM]te gaan werken en van werkkring te veranderen om executie van het vonnis te voorkomen (verder genoemd: de derde beroepsfout).
2.4
Van der Baan heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt door niet tijdig in hoger beroep te komen. Zij heeft echter als verweer aangevoerd dat deze fout niet tot schade heeft geleid, omdat het hof op grond van hetgeen in appel door partijen naar voren is gebracht niet tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. Van der Baan heeft betwist dat zij in de procedure tegen Lizondo het standpunt van [appellant] niet op juiste en volledige wijze zou hebben verwoord. Ook heeft Van der Baan betwist dat mr. [NAAM][appellant] onjuist heeft geadviseerd.
2.5
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Ter zake van de eerste beroepsfout heeft de rechtbank geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat het hof Arnhem op basis van de voorgelegde stellingen – het te laat instellen van het hoger beroep tegen het deelvonnis weggedacht – tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat deze beroepsfout tot schade bij [appellant] heeft geleid. Ter zake van de tweede beroepsfout heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten van Van der Baan met betrekking tot het in eerste aanleg of hoger beroep namens [appellant] naar voren gebrachte standpunt. Ook de derde beroepsfout, de klacht over de onjuiste advisering, heeft de rechtbank verworpen.
2.6
[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Van der Baan in de proceskosten.
2.7
Van der Baan heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep (inclusief de nakosten), uitvoerbaar bij voorraad.
2.8
De
grieven I tot en met V
zien op de eerste en tweede beroepsfout. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover als volgt. Tussen partijen staat vast dat Van der Baan een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig in hoger beroep te komen. Hierdoor heeft Van der Baan [appellant] de kans op een betere uitkomst ontnomen. Het condicio-sine-qua-non-verband tussen deze fout en het verlies van de kans op succes in hoger beroep staat dus vast. Voor het vaststellen van de schade die [appellant] heeft geleden, moet het hof beoordelen hoe het hof Arnhem, indien wel tijdig hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans moet het hof het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep zou hebben gehad. Daarbij verdient opmerking dat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad indien hem geen kans op succes in hoger beroep was ontnomen, slechts ruimte bestaat indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.5.3 en 3.8).
2.9
Het hof zal bij de beoordeling veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat in het hoger beroep tussen [appellant] en Lizondo ook de argumenten naar voren zouden zijn gebracht die zijn vermeld in “Bijlage II, analyse van de procedure in hoger beroep en hoe deze procedure gevoerd had moeten worden” (productie 4 bij inleidende dagvaarding), en dat de bij Bijlage II gevoegde producties A tot en met P zouden zijn overgelegd.
2.10
In het geschil tussen [appellant] en Lizondo staat vast dat [appellant] tussen medio 2004 en medio 2006 restaurant Amigo in Medemblik exploiteerde. Lizondo verrichtte (administratieve) werkzaamheden ten behoeve van restaurant Amigo. Lizondo heeft geld ter beschikking gesteld voor de exploitatie van het restaurant.  Het gaat om een bedrag van in ieder geval € 55.000,-, dat blijkens een giroafschrift van Lizondo op 26 mei 2004 is overgemaakt naar de bankrekening van [appellant]. Tot slot staat vast dat [appellant] en Lizondo een affectieve relatie hebben gehad.
2.11
Lizondo heeft aanvankelijk van [appellant] betaling van een bedrag van € 120.000,- gevorderd, maar haar vordering naderhand verminderd tot een bedrag van € 106.580,-. Zij heeft aangevoerd dat [appellant] dit bedrag van haar heeft geleend voor de exploitatie van het restaurant. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft geoordeeld dat [appellant] geld heeft geleend van Lizondo en dat uit de door Lizondo in het geding gebrachte producties volgt dat het gaat om een bedrag van € 106.580,-. [appellant] is dan ook veroordeeld tot betaling van € 106.580,- aan Lizondo.
2.12
[appellant] stelt – kort gezegd – dat Van der Baan in de procedure tussen Lizondo en hem had moeten betwisten (primair) dat er sprake was van een overeenkomst van geldlening maar dat Lizondo het geld risicodragend heeft geïnvesteerd en (subsidiair), indien zou worden geoordeeld dat die overeenkomst wel bestond, dat de lening niet meer dan € 56.250,- bedroeg.
2.13
Ter zake van de betwisting van de geldlening heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Volgens [appellant] was er feitelijk sprake van een ‘stille vennootschap onder firma’, waarbij [appellant] zich bezig hield met de dagelijkse gang van zaken in het restaurant en Lizondo met de financiën. Lizondo zou risicodragend kapitaal verschaffen voor zover de kasopbrengsten onvoldoende zouden zijn. Dat het restaurant uitsluitend op naam van [appellant] stond, had ermee te maken dat Lizondo niet te boek wilde staan als vennoot, omdat dat ertoe zou kunnen leiden dat zij haar aanspraak op nabestaandenpensioen zou verliezen. Lizondo was degene die (bijvoorbeeld) de onderhandelingen over de aankoopsom van het restaurant (€ 55.000,-) heeft gevoerd en deze ook heeft betaald. Ook verzorgde Lizondo de financiële administratie van het restaurant en de contacten met de boekhouder. Zij beschikte over een bankpas van het restaurant en kon geld van het restaurant gebruiken voor privé-uitgaven. [appellant] heeft zich nooit met de financiën van het restaurant bemoeid.
2.14
Naar het oordeel van het hof zou dit verweer geen reële kans van slagen hebben gehad. Daartoe overweegt het hof het volgende. Op Lizondo rusten de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat sprake is van een overeenkomst van geldlening. Lizondo heeft daartoe een tweetal ondertekende overeenkomsten van geldlening overgelegd, waarvan de echtheid van de daaronder geplaatste handtekeningen door [appellant] is betwist. Nu de echtheid van de handtekeningen niet is vastgesteld, zal het hof deze overeenkomsten bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een geldlening voor een bedrag van € 106.580,- heeft Lizondo verder het volgende aangevoerd:
Eind juni 2005 bedroeg de geldlening € 94.569,-. Dit blijkt volgens Lizondo uit de brief van Administratief en fiscaal servicebureau [A] van 22 september 2005 gericht aan Amigo Argentijns Restaurant, de heer[appellant]. Op bladzijde 10 van het bij de brief behorende “Rapport 1ste halfjaar 2005” is onder het kopje “Toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening” en balans opgenomen per 30 juni 2005 en per 31 december 2004. Daarop staat de lening aan Lizondo voor een bedrag van € 94.569,- vermeld, met als toelichting dat het gaat om een onderhandse lening van Lizondo en dat de terugbetaling in onderling overleg wordt geregeld.
In oktober 2005 bedroeg het saldo € 106.580,-, aldus Lizondo, die ter onderbouwing daarvan heeft verwezen naar een brief van 27 oktober 2007 van [B] van AAC/Einstein B.V., accountants-administratieconsulenten aan Lizondo. Deze brief luidt als volgt:
Bijgaand zenden wij u – zoals heden telefonisch besproken – een kopie van de leningsovereenkomst tussen u en de [appellant].
Deze leningsovereenkomst is in oktober 2005 opgesteld op verzoek van [appellant], bij ons bekend als eigenaar van Amigo Argentijns Restaurant te Medemblik.
De bijlage is een stuk getiteld “Overeenkomst van geldlening” tussen Lizondo (partij 1) en [appellant] (partij 2) en vermeldt:
Partij 1 heeft in de periode 1 mei 2004 tot en met 30 september 2005 diverse malen geld ter beschikking gesteld aan partij 2 ten behoeve van de aankoop en exploitatie van Argentijns Restaurant Amigo te Medemblik en partijen wensen de gemaakte afspraken thans vast te leggen.
Partij 1 heeft in voornoemde periode geleend aan partij 2, terwijl partij 2 heeft geleend van partij 1 een geldbedrag van € 106.580,-
Aldus overeengekomen en ondertekend in tweevoud te Almere dd. 10 oktober 2005.
- Verder heeft Lizondo schriftelijke verklaringen overgelegd van een drietal personen, die inhouden dat [appellant] tegen deze personen heeft gezegd, dat hij geld had geleend van Lizondo.
2.15
Naar het oordeel van het hof zou het hof Arnhem, op basis van de onderbouwde stellingen van Lizondo tenminste als voorshands aannemelijk hebben aangenomen dat sprake was van een geldleningsovereenkomst tussen Lizondo en [appellant]. Het is niet aannemelijk dat het hof Arnhem (al dan niet na (tegen)bewijslevering) tot de conclusie zou zijn gekomen dat [appellant] met zijn verweer dat partijen hadden afgesproken dat Lizondo haar geld risicodragend in het restaurant had geïnvesteerd, het voorshands geleverde bewijs had kunnen ontzenuwen. Dat Lizondo zich met de exploitatie van het restaurant bemoeide, de financiële administratie verzorgde, over de bankrekening van het restaurant kon beschikken en de contacten onderhield met de verhuurder en/of de boekhouder, zoals [appellant] heeft aangevoerd, acht het hof onvoldoende. Het restaurant stond immers niet mede op naam van Lizondo, terwijl dit wel voor de hand had gelegen als partijen werkelijk een exploitatie voor gezamenlijk risico beoogden. Dit klemt te meer in het licht van de hiervoor genoemde door Lizondo overgelegde stukken waaruit blijkt dat sprake was van een geldlening. [appellant] heeft voorts niet toegelicht op welke wijze hij, in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs, zijn stelling dat sprake was van de investering van risicodragend kapitaal door Lizondo nader had kunnen onderbouwen.
2.16.
Ook ter zake van de omvang van de geldlening lag de bewijslast op Lizondo. De omvang van het geleende bedrag is eveneens door [appellant] betwist. Hij heeft zich op het standpunt gesteld  dat hij zich nooit heeft bemoeid met de financiën en dat hij de hiervoor genoemde stukken nimmer onder ogen heeft gehad. Voorts heeft hij gesteld dat Lizondo, die zich wel met de boekhouding en administratie bezighield en alle contacten met de boekhouder onderhield, hem hierover had moeten inlichten. De brief van de heer Luten is opgesteld op verzoek van Lizondo en levert daarom geen doorslaggevend bewijs op, aldus [appellant]. Volgens [appellant] is de bij de brief gevoegde concept-overeenkomst op initiatief van Lizondo tot stand gekomen, want [appellant] had amper contact met de heer Luten. [appellant] voert voorts aan dat het niet mogelijk is dat Lizondo meer dan € 100.000,- in de exploitatie van het restaurant heeft gestoken, omdat er niet zo veel geld in het restaurant om ging. Partijen hadden geen personeel in loondienst en in drukke tijden werden tijdelijk werkstudenten aangetrokken die contant werden uitbetaald. Het geld kan ook niet zijn uitgegeven aan huurpenningen, omdat de huur al snel is opgeschort wegens ernstige gebreken aan het gehuurde. Vrijwel alle uitgaven werden betaald uit de kas (de contante opbrengsten) van het restaurant, aldus [appellant].
2.16
Het hof acht het aannemelijk dat het hof Arnhem op basis van de onder rov. 2.14 genoemde stukken van de beide boekhouders ook voor wat betreft de hoogte van het geleende bedrag voorshands bewezen zou hebben geacht dat op 30 september 2005 sprake was van een lening ten bedrage van € 106.580,-. De omstandigheid dat Lizondo de boekhouding verzorgde en de contacten met de boekhouders onderhield, betekent nog niet dat de stukken waarop Lizondo zich heeft beroepen, onjuist zijn. Het is niettemin goed denkbaar dat het hof Arnhem [appellant] ook voor wat betreft de hoogte van het geleende bedrag had toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en dat in dat verband (onder anderen) De Vries en Luten zouden zijn gehoord. [appellant] heeft echter niet toegelicht hoe hij het door Lizondo geleverde bewijs van de hoogte van het geleende bedrag had kunnen ontzenuwen. Meer in het bijzonder heeft hij niet het minste houvast verschaft om aan te kunnen nemen dat De Vries en Luten afstand zouden hebben genomen van hetgeen in de onder rov. 2.14 bedoelde brieven en stukken is vermeld. De in deze procedure overgelegde “Bijlage II” bevat daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten. Ook het feit dat Lizondo destijds geen kwitanties of bankafschriften heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij meer dan € 56.250,- aan [appellant] heeft verstrekt, legt hiertoe onvoldoende gewicht in de schaal. De stelling dat er voor de exploitatie van het restaurant geen behoefte bestond aan een zo omvangrijke lening, is door [appellant] niet met nadere bewijsstukken onderbouwd, zodat aannemelijk is dat het hof Arnhem aan deze stelling voorbij zou zijn gegaan. Op grond van het voorafgaande komt het hof tot de conclusie dat er geen reële kans was dat [appellant] de vordering met succes had kunnen betwisten, zodat er geen ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [appellant] zou hebben gehad indien hem niet de kans op succes in hoger beroep was ontnomen.
2.17
Ter zake van de tweede beroepsfout geldt het volgende. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat in de procedure tussen Lizondo en hem ook de argumenten naar voren hadden moeten worden gebracht die zijn vermeld in “Bijlage II, analyse van de procedure in hoger beroep en hoe deze procedure gevoerd had moeten worden” en dat de bij Bijlage II gevoegde producties A tot en met P hadden moeten worden overgelegd. Het kan in het midden blijven of Van der Baan terzake een beroepsfout heeft gemaakt. Uit het vorenstaande volgt immers dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] een reële kans op succes had gehad indien de argumenten uit Bijlage II wel naar voren waren gebracht en de producties A tot en met P in het geding waren gebracht.
2.18
De conclusie is dat [appellant] geen succes heeft met de grieven I tot en met V.
2.19
Grief VI
ziet op de derde beroepsfout, het advies van mr. [NAAM]Zwolle-Lelystad om minder te gaan werken en van werkkring te veranderen om de schuldeisers van het lijf te houden. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van een juridisch advies.
2.20
Het hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat mr. [NAAM]. Gelet op de inhoud van de mededelingen, is het hof echter van oordeel dat [appellant] deze mededelingen redelijkerwijs niet als een serieus advies van mr. [NAAM]ook niet als zodanig heeft opgevat. [appellant] heeft immers tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij, naar eigen zeggen, naar aanleiding van de bedoelde mededelingen tegen mr. [NAAM]: “Vriend, nu ga je te ver.” Bij die stand van zaken heeft [appellant] bovendien onvoldoende toegelicht waarom hij niettemin aan het advies gevolg zou hebben gegeven. [appellant] stelt in de inleidende dagvaarding weliswaar dat hij een baan als chefkok (tegen een salaris van € 2.750,- bruto per maand) heeft opgegeven om vervolgens in dienst te treden bij andere werkgevers tegen een aanzienlijk lager loon, maar nu Van der Baan betwist dat dit het gevolg is geweest van het vermeende advies, had het op de weg van [appellant] gelegen nader toe te lichten dat er causaal verband bestaat tussen de uitlatingen van mr. [NAAM]komensschade. Grief VI is daarom ongegrond.
2.21
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant], nu niet dit terzake dienend is.
2.22
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
3
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Van der Baan tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.920,- aan verschotten en € 3.948,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D.A. Schreuder en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.