ECLI:NL:PHR:2017:217
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04304
Zitting: 14 februari 2017
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 september 2015 door het hof Amsterdam wegens “overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof ter zake van het bewezenverklaarde aan verdachte een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 10 (tien) maanden opgelegd met aftrek als bedoeld in artikel 179, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994.
Namens de verdachte heeft mr. W. Drummen, advocaat [NAAM], beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A. Boumanjal, advocaat [NAAM]één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.
Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 18 maart 2013 te Amsterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof, te weten cannabinoïden, waarvan hij redelijkerwijs moest weten dat het gebruik daarvan de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht.”
5. Het hof heeft het in appel door de verdediging gevoerde bewijsverweer verworpen en hieraan de volgende overweging ten grondslag gelegd:
“De raadsvrouw heeft gesteld dat het NFI-rapport niet kan dienen als bewijsmateriaal en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat niet uitgesloten kan worden dat het onderzoek niet betrouwbaar is geweest, nu de verdachte niet is geïnformeerd over de (vermeend) beperkte mogelijkheid een betrouwbare contra-expertise te kunnen doen. Uit de verklaring van prof. Touw volgt immers dat bloed met cannabis tijdig dient te worden onderzocht. Bij niet-tijdig onderzoek bestaat het risico dat de mogelijkheid van een fout bij het eérste onderzoek niet kan worden uitgesloten, zodat het aanvankelijk gepresenteerde testresultaat door een fout in de beoordeling tot stand kan zijn gekomen, aldus de raadsvrouw. Voorts sluit de verdediging niet uit dat het na tijdsverloop altijd om een dergelijk grote afname in de gemeten THC-waarde zal gaan en wijst de verdediging erop dat de gemeten waarde na contra-expertise geen strafbare hoeveelheid THC in het bloed heeft opgeleverd.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.
Op 18 maart 2013 is de verdachte, naar aanleiding van een overtreding van de Wegenverkeerswet 1994, door verbalisanten staande gehouden nadat zij hadden geconstateerd dat de verdachte een doorgetrokken streep overschreed. De verbalisanten zagen dat de verdachte grote pupillen had en zij roken een sterke, hevige wietlucht vanuit de auto komen. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van de Wegenverkeerswet (proces-verbaal van bevindingen van 18 maart 2013, p. 7-10).
Van de verdachte is vervolgens bloed afgenomen. De bevoegd forensisch toxicoloog dr. K.J. Lusthof, werkzaam als NFI-deskundige, heeft het bloed van de verdachte vervolgens onderzocht. Blijkens zijn rapport van 9 april 2013 waren de resultaten van het toxicologisch onderzoek in het bloed van de verdachte als volgt:
- Stof: THC Cannabinoïden, concentratie: 0,0095 mg/l;
- Stof I l-OFI-THC Cannabinoïden, concentratie: 0,0033 mg/l;
- Stof: THC-COOH Cannabinoïden, concentratie 0,067 mg/l.
Voorts is vermeld dat er internationaal consensus bestaat over de concentratie THC in serum waarboven nadelige effecten op de rijvaardigheid beginnen op te treden, vergelijkbaar met 0,5 promille alcohol.
THC is bij de verdachte gemeten in een concentratie die hoger is dan bovengenoemde grensconcentratie. De deskundige Lusthof heeft op grond daarvan geconcludeerd dat ten tijde van de bloedafname de rijvaardigheid van de verdachte (naar het hof begrijpt: daardoor) waarschijnlijk nadelig beïnvloed was.
De verdediging heeft ter zitting in hoger beroep van 19 juni 2014 verzocht een contra-expertise te laten uitvoeren. De contra-expertise op het bloed van de verdachte, uitgevoerd door prof. dr. D.J. Touw, heeft geleid tot de vaststelling van een lagere THC-concentratie dan in het aanvankelijk onderzoek van dr. K.J. Lusthof. Dr. Touw verklaart dit gemeten verschil in THC-concentratie in zijn rapport van 10 december 2014 op basis van het onderzoek van Scheidweiler (2013), waaruit is gebleken dat in een monster bewaard bij -20 graden Celsius gedurende 52 weken een 40-80% lagere THC-concentratie kan worden gemeten. In het nadere rapport van dr. D.J. Touw van 12 mei 2015 heeft dr. D.J. Touw zich op het standpunt gesteld dat de resultaten van het onderzoek van Scheidweiler (2013) representatief zijn in het licht van de FDA-richtlijn.
Het hof stelt vast dat op verzoek van de verdediging een contra-expertise heeft plaatsgevonden. Deze heeft geleid tot de vaststelling van een lagere THC-concentratie in het bloed van de verdachte dan in het aanvankelijke onderzoek van het NFI. De deskundige Touw heeft in zijn rapport een wetenschappelijke verklaring gegeven voor de mogelijke oorzaak van de aanzienlijk lagere gemeten THC-concentratie. Nu de door het NFI gemeten THC-concentratie voorts past bij de door de politie gedane constateringen - het rijgedrag van de verdachte en de weedlucht uit de auto die door de verdachte werd bestuurd - acht het hof de mogelijkheid dat de afwijkende resultaten van de contra-expertise hun grondslag vinden in een fout bij het - met waarborgen omgeven - onderzoek van het NFI, verwaarloosbaar klein. Het hof acht de oorspronkelijke onderzoeksresultaten van het NFI dan ook betrouwbaar en zal daar van uitgaan. Daaraan doet niet af dat de verdachte niet op voorhand is geïnformeerd over de beperkte mogelijkheid om een betrouwbare contra-expertise te kunnen doen, te weten binnen korte tijd na de bloedafname. Tot de waarborgen die moeten worden nageleefd alvorens sprake is van een onderzoek als bedoeld in artikel 163, vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, behoort immers niet een dergelijke mededelingsplicht (vgl. art. 11 van de Regeling bloed- en urineonderzoek (Stcrt. 2005, 188) in verbinding met art. 10 van het Besluit alcoholonderzoeken (Stb. 1997, 293)).”
6. De hier toepasselijke wettelijke bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt:
Art. 163, eerste en vierde lid, WVW 1994:
“1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a.
(…)
3. In het geval, bedoeld in het derde lid, dan wel indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, en artikel 8, derde lid, onderdeel b. Gelijke bevoegdheid heeft de opsporingsambtenaar, indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed van een andere in artikel 8, eerste lid, bedoelde stof dan alcoholhoudende drank verkeert.”
Art. 1 Besluit alcoholonderzoeken (hierna: Besluit)
:
“In dit besluit wordt verstaan onder:
ademanalyse: het vaststellen van het alcoholgehalte van uitgeademde lucht door middel van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, onderdeel a, van de Wegenverkeerswet 1994, (…);
(…)
bloedafname: het afnemen van een hoeveelheid bloed ten behoeve van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, en derde lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, (…).”
Artikel 20 Besluit:
“Het resultaat van het onderzoek wordt zo spoedig mogelijk aan de verdachte medegedeeld.”
Art. 21, eerste lid, Besluit:
“De verdachte kan de officier van justitie de wens kenbaar maken dat een tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine wordt verricht. Hij kan hiertoe een laboratorium aanwijzen uit een lijst van ten minste drie door Onze Minister van Veiligheid en Justitie erkende laboratoria.
(…).”
7. De klacht heeft betrekking op de overweging van het hof inzake de verplichting tot mededeling van de mogelijkheid om een tegenonderzoek naar de concentratie van THC in het bloed te verrichten. Omdat een niet onverwijld uitgevoerd tegenonderzoek naar een concentratie van THC van weinig waarde is, kan - ik citeer- onmogelijk nog langer worden vastgehouden aan het feit dat het wijzen van verdachte op diens recht op een tegenonderzoek niet behoort tot de waarborgen die moeten worden nageleefd alvorens sprake is van ‘een onderzoek’. De stelling is derhalve dat naar geldend recht aan een verdachte wiens bloed op THC is onderzocht, moet worden meegedeeld dat (onverwijld) een tegenonderzoek mogelijk is.
8. In 1983 heeft de Hoge Raad
reeds uitgemaakt dat er in het kader van een onderzoek naar het alcoholgehalte in het bloed geen verplichting bestaat om een verdachte mee te delen dat een tegenonderzoek mogelijk is. Een verdachte heeft het recht op tegenonderzoek en het lijkt ook wenselijk de verdachte zo enigszins mogelijk mee te delen dat hij van dat recht gebruik kan maken, maar het ontbreken van die mededeling betekent niet dat geen sprake meer is van een bloedonderzoek als bedoeld in art. 8 WVW 1994.
De steller van het middel onderkent deze rechtspraak, maar meent dat deze rechtspraak - ik citeer- is ingehaald door de informatie zoals afkomstig van de deskundige prof. Touw.
9. Ik wijs er op dat het ontbreken van een mededeling over de mogelijkheid van tegenonderzoek er niet toe heeft geleid dat er geen tegenonderzoek heeft plaats gevonden. Dan resteert als klacht dat de mededeling niet tijdig of onverwijld heeft plaats gevonden en dat een niet onverwijlde mededeling in de weg staat aan een behoorlijk tegenonderzoek. Ik ga er daarmee dus vanuit dat de steller van het middel voor ogen heeft dat het recht het vereiste kent dat de mogelijkheid tot tegenonderzoek
onverwijld
wordt meegedeeld. Een dergelijke eis is kennelijk noodzakelijk om te bewerkstelligen dat een deugdelijk tegenonderzoek kan plaatsvinden. Voor zover de steller van het middel meent dat een tegenonderzoek volledig op dezelfde voet dient plaats te vinden als het oorspronkelijke onderzoek, miskent hij daarmee het karakter van een tegenonderzoek. Tegenonderzoek op identieke wijze is doorgaans na verloop van tijd niet meer mogelijk en desondanks kan een tegenonderzoek deugdelijk zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan een reconstructie.
10. Of de mededeling inzake het tegenonderzoek gelijktijdig moet worden gedaan met de mededeling van het resultaat van het onderzoek of al eerder
wordt door de steller van het middel niet afzonderlijk besproken. Hoe dan ook staat mijns inziens niet zonder meer vast dat een onverwijlde mededeling er in een geval als het onderhavige daadwerkelijk toe kan leiden dat het tegenonderzoek onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden kan plaatsvinden als het oorspronkelijke onderzoek. Voor zover het betoog van de steller van het middel dus rust op het uitgangspunt dat een tegenonderzoek van bloed op THC is te realiseren op een identieke wijze als het oorspronkelijke onderzoek mist dit feitelijke grondslag.
11. De steller van het middel is kennelijk van oordeel dat het in de onderhavige zaak uitgevoerde tegenonderzoek niet als zodanig heeft te gelden. Een tegenonderzoek is in zijn benadering naar ik aanneem slechts een deugdelijk onderzoek indien dat tegenonderzoek onverwijld is uitgevoerd. Dat kan ik zonder nadere toelichting niet volgen. Ik laat dan nog maar buiten beschouwing dat een onverwijlde mededeling van de mogelijkheid van tegenonderzoek nog niet behoeft te leiden tot een onverwijld tegenonderzoek. Belangrijker is dat uit de overweging van het hof blijkt dat het tegenonderzoek een lagere THC-concentratie als resultaat had. Als dat onverklaarbaar is dan is er aanleiding om het oorspronkelijke onderzoek niet deugdelijk te achten. Het hof overweegt echter dat die lagere concentratie volgens dr. Touw verklaarbaar is
en het hof sluit zich kennelijk bij die verklaring aan. Daarmee heeft het tegenonderzoek dus niet geleid tot een aanwijzing voor ondeugdelijkheid van het oorspronkelijke onderzoek. Daarmee heeft het argument dat een onverwijlde mededeling van tegenonderzoek noodzakelijk is om van tegenonderzoek te kunnen spreken zijn kracht verloren. Het tegenonderzoek ondersteunt na correctie immers gewoon het oorspronkelijke onderzoek. Waarom het recht dus zou moeten inhouden dat onverwijlde mededeling van de mogelijkheid tot tegenonderzoek noodzakelijk is, zie ik niet in. Het middel faalt reeds hierom.
12. Opmerking verdient dat het recht op tegenonderzoek van bloed op een andere stof dan alcohol niet voortvloeit uit art. 21 Besluit alcoholonderzoeken. Naar de bewoordingen van die bepaling gaat het daar immers uitsluitend om tegenonderzoek naar het alcoholgehalte van bloed of urine. Gelijkschakeling van bloedonderzoek naar het alcoholgehalte met onderzoek van bloed naar de concentratie van THC ligt zonder ontbrekende wettelijke grondslag niet zonder meer voor de hand. Er is een vergelijking mogelijk met het aanvankelijk niet wettelijk geregelde recht op een tegenonderzoek na een ademonderzoek. Toen het hof Den Haag oordeelde tot de verplichting van de mogelijkheid van tegenonderzoek van het bloed na ademonderzoek stak de Hoge Raad
daar een stokje voor. Het was aan de wetgever om de mogelijkheid van een tegenonderzoek na ademonderzoek open te stellen. Dat gebeurde vervolgens ook in 1992.
13. In het geval de verkeersregelgeving het tegenonderzoek (van bloed op drugs) niet regelt, kan ook om die reden dus evenmin sprake zijn van een uit de verkeersregelgeving voortvloeiend recht op tegenonderzoek, laat staan van een verplichting tot (onverwijlde) mededeling daarvan aan verdachte. Intussen staat dat er niet aan in de weg dat een verdachte de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan verzoeken om een tegenonderzoek. Zo is het in de onderhavige zaak ook gegaan. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 19 juni 2014 heeft de verdediging om een tegenonderzoek verzocht en dat verzoek is toegewezen. Het kader van het tegenonderzoek is daarmee een ander dan het kader in de wegenverkeerswetgeving. Zo wordt het tegenonderzoek uitgevoerd ook voordat de verdachte de kosten daarvan heeft voldaan.
Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, zie ik niet dat een dergelijk door de rechter bevolen tegenonderzoek in strijd is met recht op eerlijke berechting, omdat er geen mededeling heeft plaatsgevonden dat verdachte recht had op tegenonderzoek. Bij door de rechter bevolen tegenonderzoek is dat de gebruikelijke situatie. Zelfs de feitelijke onmogelijkheid van tegenonderzoek maakt de berechting nog niet zonder meer ‘oneerlijk’.
14. De huidige regelgeving van rijden onder invloed van drugs vertoont verschillende onvolkomenheden. Reeds om die reden heeft het rijden onder invloed van drugs terecht de aandacht van de wetgever. De nog niet in werking getreden Wet van 26 september 2014 tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs (Stb. 2014, 353) voorziet onder meer in het verbeteren van de handhaving van het verbod van rijden onder invloed van drugs. Er komt een nieuw vijfde lid in art. 8 WVW en een Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen (Besluit van 14 december 2016, Stb. 2016, 529). Het Besluit voorziet onder meer in grenswaarden voor enkele stoffen waaronder THC (art. 3), schrijft voor dat het bloedonderzoek dient plaats te vinden binnen twee weken na ontvangst van het bloed en dat van het onderzoek verslag moet worden opgemaakt (art. 16) en dat de opsporingsambtenaar binnen een week na ontvangst van het verslag het resultaat van het onderzoek alsmede het recht op het tegenonderzoek moet meedelen (art. 17).
15. Het middel faalt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Besluit van 5 juli 1997, houdende nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van de artikelen 160, vijfde lid, en 163 van de Wegenverkeerswet 1994 (Besluit alcoholonderzoeken), Stb. 1997, 293 (laatstelijk gewijzigd 30 november 2012, Stb. 2012, 615).
HR 15 februari 1983, NJ 1983/448 en HR 12 april 1983, NJ 1983/569 m.nt. Van Veen (inzake art. 11 Bloedproefbesluit, in 1987 vervangen door het Besluit alcoholonderzoeken). Zie ook de Nota van toelichting bij het ‘oude’ (art. 20 en 21) Besluit alcoholonderzoeken (Stb. 1987, 432) met voor wat betreft de mogelijkheid van tegenonderzoek en de mededeling van het resultaat dezelfde inhoud als de thans geldende voorschriften. Opgemerkt wordt dat de politie niet verplicht is de verdachte op het tegenonderzoek te wijzen. In de Aanwijzing onderzoek rijden onder invloed, Stcrt. 29 september 2006, nr. 190/p. 18 wordt dit herhaald. Ook de opsporingsambtenaar behoeft de verdachte niet te wijzen op het recht op tegenonderzoek, aldus HR 5 januari 1999, NJ 1999/229.
Zie voor de mededeling van het resultaat M. Barels, Handboek Strafzaken hoofdstuk 97.5 (bijgewerkt tot 1 november 2014).
De mededeling van het resultaat van het onderzoek dient niet onverwijld, maar ingevolge het huidige art. 20 Besluit alcoholonderzoeken zo spoedig mogelijk te geschieden. In het algemeen is bij een tijdverloop van twee maanden de termijn niet overschreden, maar bij een tijdverloop van meer dan drie maanden kan dat wel het geval zijn. Zie HR 12 april 1983, NJ 1983/548 en 549 m.nt. Van Veen.
Zie de rapportage van dr. Touw onder punt 3: “(…) de lagere concentratie zoals gevonden door het laboratorium van het UMCG goed is te verklaren door de instabiliteit van THC.” Als ik het goed begrijp zit de verklaring in de bewaartermijn en bewaartemperatuur. Blijkens de bevindingen van het laboratorium van het NFI (Lusthof) was de waarde 9,5 microgram per liter bloed en blijkens de bevindingen van het UMCG (Touw) 2,3 microgram per liter bloed. In de toekomst zal een vaste grenswaarde van 3,0 microgram tetrahydrocannabinol per liter bloed gelden. Zie het (nog niet in werking getreden) art. 3, eerste lid onder b, van het Besluit alcohol drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Besluit van 14 december 2016, Stb. 2016, nr. 529). Opmerkelijk is dat uit de rapportage van Touw (nog) naar voren komt dat de nieuwe regelgeving de grenswaarde op 1 microgram per liter bloed zal bepalen.
HR 6 maart 1990, NJ 1990/467.
Vgl. art. 11 Regeling bloed- en urineonderzoek (Stcrt. 2005, 188).
Omdat dit punt in de schriftuur niet verder wordt uitgewerkt volsta ik met verwijzing naar Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2014, p. 808 en 809.