ECLI:NL:PHR:2017:178
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr.: 16/00706
mr. J. Wuisman
Zitting:	   3 maart 2017
CONCLUSIE inzake:
Kippersluis Supermarkt Biltstraat B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning
tegen
Jumbo Supermarkten B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
Voorliggende zaak heeft betrekking op een geschil tussen eiseres tot cassatie (hierna  Kippersluis te noemen) en verweerster in cassatie (hierna Jumbo te noemen) over de ontbinding van een onderhuurovereenkomst betreffende een winkelruimte aan de Biltstraat te Utrecht.
(
)
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
i) Kippersluis is in 2006 in een winkelruimte aan de Biltstraat 74 in Utrecht een supermarkt gaan exploiteren. In verband daarmee heeft zij met één van de rechtsvoorgangers van Jumbo (die rechtsvoorgangers hierna tezamen Super de Boer te noemen) drie overeenkomsten gesloten, te weten: een onderhuurovereenkomst
,
een samenwerkingsovereenkomst en een formule-overeenkomst.
ii) De samenwerkingsovereenkomst en de formule-overeenkomst bevatten afspraken tussen Kippersluis en Super de Boer over hun samenwerking bij de exploitatie van de supermarkt door Kippersluis in de door haar van Super de Boer gehuurde winkelruimte. Kort samengevat houdt die samenwerking in dat Kippersluis bij Super de Boer producten afneemt en gebruik maakt van de winkelformules en detailhandelsdiensten van Super de Boer.
iii) De overeenkomst waarbij de winkelruimte aan Kippersluis in onderhuur is gegeven, is gesloten voor de periode van 1 mei 2006 tot 30 september 2011 en vervolgens verlengd tot en met 30 september 2016. Verder is in artikel 1.3 van die overeenkomst de volgende, zogeheten koppelingsbepaling opgenomen:
“1.3(…) De huurder zal, als nadrukkelijke voorwaarde voor de uitoefening van zijn huurrecht, vanaf de ingangsdatum van de huur en zolang hij het gehuurde gebruikt, de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen samenwerkingsovereenkomst (ongeacht de hierin vermelde levensduur),…,stipt nakomen. Een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) uit hoofde van bedoelde samenwerkingsovereenkomst wordt beschouwd als een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de onderhavige overeenkomst.”
iv) Tussen partijen is onenigheid ontstaan over het voornemen van Super de Boer om de supermarkt van Kippersluis onder te brengen bij de supermarktketen C1000. In verband daarmee heeft Super de Boer Kippersluis verzocht gegevens aan C1000 te verstrekken, zodat C1000 een omzetprognose kon maken. Kippersluis wilde hieraan niet meewerken. In een brief van 15 oktober 2010 van haar raadsman heeft Super de Boer aan Kippersluis doen weten, dat de samenwerking- en formule-overeenkomst per 1 november 2011 worden opgezegd voor het geval dat Kippersluis bij haar weigering zou blijven. Dit laatste is het geval geweest. Over deze opzegging heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch in een vonnis  van 6 juli 2011 geoordeeld dat, wegens aanvaarding door Kippersluis van de opzegging, die opzegging een feit was, waarop alleen met instemming van Kippersluis kon worden teruggekomen. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
v) Super de Boer heeft vervolgens Kippersluis verzocht om haar supermarkt conform de Jumbo-formule te gaan exploiteren. Daarmee heeft Kippersluis ook niet ingestemd.
vi) Bij brief van 21 juli 2011 heeft Super de Boer de huurovereenkomst tegen 30 september 2016 opgezegd op grond van dringend eigen gebruik, slechte bedrijfsvoering van Kippersluis en een belangenafweging. In een brief van 28 oktober 2011 aan Kippersluis
(
)
heeft de raadsman van Super de Boer namens deze de samenwerkingsovereenkomst voor ontbonden verklaard. Daarbij werd ervan uitgegaan dat de opzegging van die overeenkomst tegen 1 november 2011 in oktober 2010 niet rechtsgeldig was.
vii) Vanaf begin november 2011 is Kippersluis haar supermarkt in het gehuurde onder eigen naam gaan drijven.
viii) In mei 2012 heeft er bij Kippersluis een inval van de FIOD plaatsgevonden. Super de Boer heeft begin 2013 de beschikking gekregen over door de FIOD opgemaakte processen-verbaal, waaruit blijkt dat de bestuurders van Kippersluis omzet hebben achtergehouden voor de fiscus. Over de achtergehouden omzet is geen franchise fee aan Super de Boer afgedragen.
ix) Kippersluis heeft de winkelruimte per 14 augustus 2013 verlaten. Dit is gebeurd nadat de hoofdverhuurder van de winkelruimte, [betrokkene] , op grond van een vonnis d.d. 24 april 2013 van de rechtbank Midden-Nederland aan Super de Boer de ontruiming van de winkelruimte met inbegrip van de onderhuurder tegen 11 juli 2013 had aangezegd en in het kader van een kort geding het hof Arnhem-Leeuwarden die termijn bij arrest van 16 juli 2013 tot 15 augustus 2013 had verlengd. In genoemd vonnis d.d. 24 april 2013 is op vordering van [betrokkene] de hoofdhuurovereenkomst ontbonden verklaard, omdat Super de Boer jegens [betrokkene] tekortschoot in de verplichting om, kort gezegd, de winkelruimte alleen in onderhuur te geven aan een franchisenemer. Vanaf 1 november 2011 bezat Kippersluis niet meer die hoedanigheid.
x) [betrokkene] heeft een nieuwe huurovereenkomst gesloten met Jumbo. Vanaf begin september 2013 is er in de winkelruimte aan de Biltstraat een Jumbo filiaal gevestigd.
xi) In januari 2014 is Super de Boer gefuseerd met Jumbo, waarbij Super de Boer de verdwijnende, en Jumbo de verkrijgende vennootschap was.
1.2
Bij exploot van 2 mei 2012 heeft Super de Boer tegen Kippersluis een procedure bij de rechtbank Utrecht – thans rechtbank Midden-Nederland geheten – aangespannen. Zij heeft gevorderd primair de onderhuurovereenkomst te ontbinden, en subsidiair te bepalen dat die overeenkomst per 30 september 2016 eindigt. Zij heeft verder onder meer nog gevorderd voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst per 1 november 2011 is geëindigd ingevolge de brief van Super de Boer van 28 oktober 2011. Bij eindvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland alle vorderingen afgewezen en Super de Boer veroordeeld in de proceskosten.
1.3
Tegen genoemd eindvonnis heeft Super de Boer bij exploot van 23 juli 2013 hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
(
)
Na de op 12 juni 2015 gehouden pleidooien spreekt het hof Arnhem-Leeuwarden op 8 september 2015 zijn eindarrest uit. Daarbij vernietigt het hof het eindvonnis van de rechtbank en wijst het alsnog de vordering tot ontbinding van de onderhuurovereenkomst tussen partijen toe. Het hof laat de ontbinding per de datum van het uitspreken van zijn arrest ingaan. De rechtvaardiging voor de ontbinding acht het hof niet gelegen in de weigering van Kippersluis om mee te werken aan de overname van haar supermarkt door C1000 of het overgaan op een exploitatie van de supermarkt conform de Jumbo-formule. Tot die medewerking was Kippersluis naar het oordeel van het hof niet gehouden, omdat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen, zoals in het onherroepelijk geworden vonnis d.d. 6 juli 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch beslist, voor per 1 november 2011 beëindigd moet worden gehouden als gevolg van de opzegging ervan door Super de Boer in oktober 2010 en de aanvaarding van die opzegging door Kippersluis (rov. 3.6 t/m 3.13). De grond voor ontbinding acht het hof in de eerste plaats gelegen in de fraude die bij Kippersluis jarenlang heeft plaatsgevonden, ook in de periode vóór het einde per 1 november 2011 van de samenwerkingsovereenkomst. Die fraude, die bestaan heeft uit het achterhouden van omzet, heeft als gevolg gehad dat aan Super de Boer franchise fee, waarop zij aanspraak kon maken, niet is uitbetaald, dat Super de Boer imagoschade lijdt en dat het noodzakelijke onderlinge vertrouwen is geschaad (rov. 3.14 t/m 3.21). Ontbinding acht het hof ook gerechtvaardigd wegens een in de periode juli 2013 tot 14 augustus 2014 bij Kippersluis ontstane achterstand in de betaling van huursommen ten bedrage van € 33.000,- (rov. 3.22).
1.5
Van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015 is Kippersluis bij exploot van 8 december 2015 en daarmee tijdig in cassatie gekomen. Bij conclusie van antwoord van 3 juni 2016 heeft Jumbo – waarin Super de Boer per 1 januari 2014 als gevolg van een juridische fusie was opgegaan – tot verwerping van het beroep van Kippersluis geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Kippersluis heeft tot verwerping van het laatstgenoemde beroep geconcludeerd. Nadat de zaak voor partijen is toegelicht door hun advocaten – en voor Jumbo mede door mr. J.M. Moorman –, is er nog gere-, en –dupliceerd.
2
Bespreking van het principaal cassatie beroep
2.1
Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarin klachten zijn opgenomen die strekken tot het bestrijden van de ontbinding door het hof van de onderhuurovereenkomst op de gronden, kort gezegd, van jarenlange fraude bij Kippersluis en een betalingsachterstand. Aan het slot van het cassatiemiddel is nog een algemene veegklacht opgenomen.
Onderdeel 3
2.2
Het betoog in
subonderdeel 3a
strekt ertoe dat het hof ten onrechte de jarenlange praktijk bij Kippersluis van het buiten de boeken houden van omzet als fraude heeft aangemerkt. Daarbij wordt onder verwijzing naar rov. 3.15 ervan uitgegaan dat het hof met het kwalificeren van genoemd gedrag als fraude een strafrechtelijke kwalificatie van het gedrag van Kippersluis heeft gegeven. Door dat te doen heeft het hof, zo wordt gesteld, het recht geschonden. Het hof heeft met zijn kwalificatie afbreuk gedaan aan de in artikel 6 EVRM verankerde onschuldpresumptie en miskend dat de vraag of er sprake is van fraude nog beoordeeld moet worden in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de strafrechter of belastingrechter.
2.2.1
Voormelde klacht in subonderdeel 3a treft om de volgende redenen geen doel.
In rov. 3.15 reageert het hof op een aan de kant van Kippersluis bij pleidooi gevoerd verweer dat er nog geen conclusies uit de FIOD-rapporten kunnen worden getrokken, want, zo wordt gesteld, er heeft nog geen strafrechtelijk veroordeling van Kippersluis plaatsgevonden.
(
)
Ter verwerping van dat verweer geeft het hof in rov. 3.15 niet meer te verstaan dan – en dan nog slechts in algemene zin – dat het ontbreken van  een vonnis van de strafrechter er niet in de weg staat dat (in een civielrechtelijke procedure) een strafbaar feit, d.w.z. een feit waaraan het strafrecht een straf verbindt, kan worden aangenomen. Hieruit valt niet uit af te leiden dat het hof de bij Kippersluis aanwezig geachte fraude ook daadwerkelijk als een strafbaar feit heeft aangemerkt. Dat is al niet aannemelijk, omdat fraude in het strafrecht niet in algemene zin als een strafbaar feit (strafdelict) wordt opgevat. Maar bovendien zet het hof ook niet nader uiteen dat en waarom de bij Kippersluis aanwezig geachte fraude een strafbaar feit zou zijn. Kortom, er wordt in subonderdeel 3a ten onrechte van uitgegaan dat het hof met het bezigen van de term ‘fraude’ een strafrechtelijke kwalificatie geeft.
Overigens – en dat zij ten overvloede opgemerkt – zelfs indien het Kippersluis verweten gedrag een strafrechtelijk feit zou vormen, dan staat dat gegeven er niet aan in de weg dat de civiele rechter dat gedrag als fraude aanmerkt en daaraan civiele rechtsgevolgen verbindt. Het beoordelen door de civiele rechter van de aanwezigheid van fraude en het verbinden van civielrechtelijke gevolgen aan geconstateerde fraude doet geen afbreuk aan de mogelijkheid en ruimte voor de strafrechter of de belastingrechter om aan de hand van de door hen te hanteren straf- en fiscale regels vast te stellen of het door de civiele rechter in een civielrechtelijk verband beoordeelde gedrag in strafrechtelijke of fiscale zin fraude oplevert. Het is ook niet wenselijk te achten dat de loop van het civiele recht afhankelijk wordt gesteld van die van het straf- of fiscale recht, dit reeds omdat het volstrekt onzeker kan zijn of dan wel wanneer er iets op het straf- of fiscaalrechtelijke vlak met betrekking tot eenzelfde gebeurtenis wordt ondernomen.
Kortom, van de beweerde schending van het recht door het hof als waarvan in subonderdeel 3a wordt uitgegaan is geen sprake.
2.3
De klacht
in subonderdeel 3b
lijkt in te houden dat het hof ten onrechte aan de door Super de Boer in het geding gebrachte FIOD-documenten dwingende bewijskracht heeft toegekend en daarmee geen ruimte voor tegenbewijs tegen die stukken aanwezig heeft geacht. Waaruit van deze opvatting van het hof zou blijken wordt niet, althans niet voldoende duidelijk aangegeven. Van genoemde opvatting geeft het hof, naar het voorkomt, in de rov. 3.14 t/m 3.21 ook geen blijk. De klacht in subonderdeel 3a mist dan ook feitelijke grondslag en daarmee doel.
2.4
In
subonderdeel 3c
wordt erover geklaagd dat hof ten onrechte de in onderdeel 3a vermelde omstandigheden inzake fraude als vaststaande feiten heeft aangemerkt en tot uitgangspunt heeft genomen.
Voor zover bij deze klacht wordt aangehaakt bij de voorgaande subonderdelen, strandt de klacht op het niet slagen van die subonderdelen.
Voor het overige is de klacht te ongespecificeerd. Onvoldoende wordt aangegeven welke omstandigheden op welke wijze door Kippersluis zijn betwist. Daardoor valt niet te beoordelen of het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof omstandigheden als vaststaand heeft beschouwd en tot uitgangspunt heeft genomen.
Onderdeel 4
2.5
Uit met name rov. 3.14 jo. rov. 3.16, laatste volzin, valt af te leiden dat het hof het tekortschieten van Kippersluis onder de samenwerkingsovereenkomst wegens de fraude onder toepassing van de koppelingsbepaling in artikel 1.3 van de onderhuurovereenkomst heeft aangemerkt als een tekortschieten van Kippersluis ook onder deze laatste overeenkomst. In onderdeel 4 wordt het toepassen van genoemde koppelingsbepaling bestreden.
2.6
In
subonderdeel a
wordt aangevoerd, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat na het geëindigd zijn van de samenwerkingsovereenkomst per 1 november 2011 als gevolg van de opzegging van die overeenkomst door Super de Boer in oktober 2010 aan de koppelingsbepaling geen werking meer toekwam, ook niet ten aanzien van een wanprestatie onder de samenwerkingsovereenkomst van vóór 1 november 2011. In ieder geval heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat aan de koppelingsbepaling nog toepassing is te geven ten aanzien van gedragingen van vóór 1 november 2011.
2.6.1
Bij deze klacht is ervan uit te gaan dat de vóór 1 november 2011 gepleegde fraude wanprestatie van Kippersluis onder de samenwerkingsovereenkomst vormde, voordat deze overeenkomst per 1 november 2011 eindigde. In de periode vóór die datum bracht de koppelingsbepaling mee dat er vanwege de fraude ook van wanprestatie van Kippersluis onder de onderhuurovereenkomst gesproken kon worden. Dat het wegvallen van de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 november 2011 zou impliceren dat er dan niet langer meer kan worden uitgegaan van een wanprestatie onder de onderhuurovereenkomst in de periode vóór 1 november 2011, valt niet in te zien. In subonderdeel a wordt daarvoor ook geen (steekhoudend) argument aangevoerd.
(
)
Als zodanig geldt in ieder geval niet de enkele bewering dat de koppelingsbepaling vanaf november 2011 rechtens niet meer gold. Die bewering gaat reeds niet op, nu de koppelingsbepaling is opgenomen in de onderhuurovereenkomst en niet in de samenwerkingsovereenkomst. In dat licht gezien, bestond er voor het hof ook geen aanleiding om nader toe te lichten dat en waarom ter zake van de wanprestatie van Kippersluis onder de samenwerkingsovereenkomst vóór 1 november 2011 nog een beroep op de koppelingsbepaling kan worden gedaan in verband met de vraag of er ook sprake is geweest van wanprestatie van Kippersluis onder de onderhuurovereenkomst vóór 1 november 2011.
2.7
In
subonderdeel b
wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 3.24 met het overnemen van het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.3 van zijn vonnis dat de koppelingsbepaling niet valt onder de bedingen als bedoeld in artikel 7:291 BW en daarmee niet vernietigbaar is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.7.1
Artikel 7:291 BW is opgenomen in afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Deze afdeling bevat bepalingen die strekken tot bescherming van huurders van zogenoemde middenstandsbedrijven. In lid 1 van artikel 7:291 is bepaald:
“Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.”
Aan de afwijking van de bepalingen in de afdeling 6 is de sanctie van vernietigbaarheid verbonden, tenzij voor het beding met de afwijking een goedkeuring van de rechter is verkregen, aldus lid 2 van artikel 7:291 BW. Er komen in afdeling 6 geen bepalingen voor die betrekking hebben op de vraag wanneer een huurder geacht wordt toerekenbaar tekort te schieten in zijn verplichtingen en welke rechten de verhuurder tegen de huurder heeft in geval van toerekenbaar te kortschieten van de huurder. Gelet op de in artikel 7:291 lid 1 BW voorziene begrenzing moet, zoals ook het hof in navolging van de rechtbank doet, aangenomen worden dat de koppelingsbepaling niet onder de werking van artikel 7:291 BW valt. De klacht in subonderdeel b faalt dan ook.
2.8
De klacht in
subonderdeel c
stoelt op het uitgangspunt
“dat de algehele ontbinding van de (onder)huurovereenkomst voor de periode vanaf 1 november niet meer kan worden gegrond op de koppelingsbepaling van art. 1.3 van de onderhuurovereenkomst.”
Daarvan uitgaande wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een tekortkoming onder de samenwerkingsovereenkomst in de periode vóór 1 november 2011 hooguit een gedeeltelijke, in tijd beperkte ontbinding van de onderhuurovereenkomst zou hebben kunnen recht-vaardigen. Met dit laatste wordt kennelijk bedoeld een ontbinding van de onderhuur-overeenkomst tot 1 november 2011.
2.8.1
De klacht faalt reeds omdat zij stoelt op een onjuist uitgangspunt. Zoals in het kader van de bespreking van de klacht in subonderdeel a al uiteengezet, blijft het mogelijk om na het eindigen van de samenwerkingsovereenkomst per 1 november 2011 op basis van de in de onderhuurovereenkomst opgenomen koppelingsbepaling een wanpresteren van Kipper-sluis onder de samenwerkingsovereenkomst vóór 1 november 2011 ook een wanpresteren van Kippersluis onder de onderhuurovereenkomst vóór 1 november 2011 aan te nemen.
Onderdeel 1
2.9
In rov. 3.16 vermeldt het hof de feiten en omstandigheden, waaruit het tekortschieten van Kippersluis in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met Super de Boer heeft bestaan. Die feiten en omstandigheden betreffen het vanaf het begin van de onderhuurovereenkomst niet afdragen van de over de achtergehouden omzet verschuldigde franchise fee, het veroorzaken van imagoschade bij Super de Boer in verband met de fraude en het door de bestuurders van Kippersluis zich met de fraude getoond hebben als onbetrouwbare zakenpartners en het daarmee afbreuk gedaan hebben aan het noodzakelijke onderlinge vertrouwen.
In rov. 3.17 vat het hof het verweer van Kippersluis samen dat het tekortschieten de ontbinding van de onderhuurovereenkomst niet rechtvaardigt.
(
)
Dat verweer komt erop neer dat Super de Boer ervan op de hoogte was dat 125 van de 150 franchise ondernemers fraudeerden, dat Jumbo met velen van hen nog een relatie onderhoudt en dat de werkelijke fraudebedragen verwaarloosbaar zijn. Het verweer verwerpt het hof in de met elkaaar samenhangende rov. 3.18 t/m 3.21. In rov. 3.18 licht het hof toe waarom het beroep op wetenschap bij Super de Boer van het frauderen Kippersluis niet kan baten. In de rov. 3.19 en 3.20 zet het hof nader uiteen dat en waarom de fraude bij Kippersluis niet als onbeduidend is op te vatten. Zo merkt het hof in rov. 3.19 op dat Kippersluis met vijf andere franchisenemers aanzienlijk meer gefraudeerd heeft dan andere franchisenemers, dat Kippersluis en die vijf andere franchisenemers strafrechtelijk worden onderzocht en waarschijnlijk vervolgd en dat Jumbo van vier van die andere vijf franchisenemers afscheid heeft genomen. In rov. 3.20 overweegt het hof dat er bij Kippersluis sprake is geweest van langdurige en structurele fraude met een relatief grote omvang. Het hof sluit in rov. 3.21 af met de conclusie,
“dat Kippersluis door het achterhouden van franchisefees, de toegebrachte imagoschade en het geschonden vertrouwen toerekenbaar tekortgeschoten is in de samenwerkingsovereenkomst. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de onderhuurovereenkomst.”
2.10
Onderdeel 1 strekt ertoe de verwerping te bestrijden van het op artikel 6:265 lid 1 BW stoelend verweer dat het tekortschieten van Super de Boer de ontbinding niet rechtvaardigt. De kern van de klacht in het onderdeel bestaat uit het volgende. Na de vooropstelling dat het hof heeft miskend dat de rechter bij de beoordeling of een tekortschieten de ontbinding rechtvaardigt met alle omstandigheden rekening moet houden, volgt de passage:
“Daardoor had het hof in zijn arrest niet kunnen volstaan met alleen te oordelen dat ook indien “enkele leidinggevenden van Super de Boer wisten dat er gefraudeerd werd“, fraude niet is toegestaan. Daarmee heeft het hof de
wetenschap
bij de (leiding van) Super de Boer van de onjuiste retour-/foutboekingen in de administratie van haar franchisenemers ten onrechte géén (enkele) althans onvoldoende betekenis c.q. gewicht toegekend bij zijn beoordeling of, c.q. voor zijn conclusie dat, ondanks deze (haar toe te rekenen)
bekendheid met de bij franchisenemers gangbare praktijk,
Super de Boer (Jumbo) “imagoschade” heeft geleden en, waar Kippersluis zich “onbetrouwbare zakenpartner” zou hebben betoond, het aan de franchiserelatie ten grondslag liggende vertrouwen is geschonden (terwijl Super de Boer (Jumbo) als franchisegever weinig mogelijkheden had voor toezicht in bedrijfsvoering van de franchisenemers en afhankelijk was van de exploitatie van haar, zelfstandig ondernemende, franchisenemers).
2.11
De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Met de uiteenzetting in de rov. 3.19 en 3.20 dat en waarom de fraude bij Kippersluis van veel ernstigere aard is geweest dan bij vele andere franchiseafnemers van Super de Boer, geeft het hof ook te kennen dat, hoewel enkele leidinggevenden van Super de Boer met het plaatsvinden van fraude bij franchiseafnemers bekend waren, de aard en omvang van de fraude bij Kippersluis van zodanige omvang zijn geweest dat het gerechtvaardigd blijft om ook imagoschade en het afbreuk doen aan de vertrouwensrelatie als relevante factoren in aanmerking te nemen. Dit laatste valt mede af te leiden uit ’s hofs conclusie in rov. 3.21. Daar noemt het hof immers ook nog de toegebrachte imagoschade en het geschonden vertrouwen als bestanddelen van het tekortschieten van Kippersluis.
Onderdeel 2
2.12
Onderdeel 2 ziet op rov. 3.18, waar het hof overweegt:
“Ook indien wordt aangenomen dat enkele leidinggevenden van Super de Boer wisten dat er gefraudeerd werd, brengt dit nog niet mee dat fraude is toegestaan. Kippersluis heeft deze stelling niet voldoende feitelijk onderbouwd en in het bijzonder niet gesteld wie op welke wijze van de fraude op de hoogte is gesteld en deze (al dan niet stilzwijgend) heeft goedgekeurd. Het door Kippersluis gedane bewijsaanbod passeert het hof dan ook.”
Een en ander komt hierop neer dat het hof wegens onvoldoende onderbouwing Kippersluis niet toelaat bewijs te leveren van haar stelling dat enkele leidinggevenden van Super de Boer wisten dat er gefraudeerd werd én Super de Boer daarmee – al dan niet stilzwijgend – het frauderen heeft goedgekeurd. In subonderdeel a wordt er over geklaagd dat het hof voor wat betreft de stelplicht van Kippersluis te dezen te hoge eisen stelt en in subonderdeel b dat althans in het licht van hetgeen in de memorie van antwoord nrs. 103 t/m 117 door Kippersluis is aangevoerd de beslissing van het hof onbegrijpelijk is en daarmee onvoldoende gemotiveerd.
2.13
Het hier aan de orde zijnde verweer vormt een bevrijdend verweer. Immers als uitgangspunt is aan te houden dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis van haar aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.
(
)
Ter zake van een bevrijdend verweer rust de stel- en bewijslast op degene die het verweer voert, dus hier op Kippersluis.
(
)
Wil het verweer doel treffen dan zullen, gezien de ernst van de fraude bij Kippersluis waarvan het hof uitgaat, feiten moeten worden gesteld (en komen vast te staan) die erop wijzen dat er bij Super de Boer wetenschap was van het bestaan van die ernstige vorm van fraude bij Kippersluis en dat die wetenschap op een zodanige wijze en in een zodanige omvang bij leidinggevenden van Super de Boer bekend was, dat gezegd kan worden dat dat frauderen – al dan niet stilzwijgend – de instemming of goedkeuring van Super de Boer had. Het onderhavige geval vormt niet een geval met aan de zijde van Jumbo en Kippersluis zodanig bijzondere omstandigheden dat er aanleiding bestaat om de stelplicht van Kippersluis te verlichten door hogere eisen te stellen aan de motivering van de betwisting van Super de Boer/Jumbo.
(
)
Met de enkele bewering dat de door Kippersluis gestelde feiten
“in het feitelijke domein van Super de Boer (Jumbo) liggen”
, wordt, in het geval dat bij de leiding van Super de Boer de fraude zoals door Kippersluis gepleegd bekend was, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat en waarom het voor Kippersluis niet mogelijk was om aan te geven wie bij de leiding van Super de Boer van
die
fraude kennis moet hebben gedragen. Bij het hof is dat ook niet belicht. In de wet noch in de door Kippersluis genoemde HR-uitspraken is er voor het door Kippersluis in cassatie ingenomen standpunt voldoende steun te vinden. Op een en ander strandt de rechtsklacht in subonderdeel a.
2.14
Wat de motiveringsklacht in subonderdeel b betreft, er wordt ter onderbouwing daarvan een beroep gedaan op stellingen die niet verder reiken dan dat Super de Boer bekend was met frauderen bij franchiseafnemers meer in het algemeen. Er wordt in ieder geval niet gewezen op stellingen die meer specifiek betreffen de wijze waarop en de mate waarin leidinggevenden van Super de Boer met de bijzondere mate van het frauderen van Kippersluis bekend zijn geweest en die daarmee tevens de – al dan niet stilzwijgende – instemming van Super de Boer met die bijzondere mate van fraude ondersteunen. In dat licht bezien kan niet worden gezegd, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Kippersluis onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten van, kort gezegd, instemming van Super de Boer met de fraude die zich bij Kippersluis heeft voorgedaan.
Onderdeel 5
2.15
Subonderdeel a
bevat een klacht waarbij verondersteld wordt dat een of meer klachten van de middelonderdelen 1 t/m 4 doel treffen. Omdat die klachten, zoals hierboven uiteengezet, dat niet doen, slaagt ook de klacht in subonderdeel a niet.
2.16
In
subonderdeel b
worden bestreden de overwegingen van het hof in rov. 3.19 dat
“onbetwist is gebleven dat Jumbo afscheid heeft genomen van vier beweerdelijk grote fraudeurs”
en dat
“Jumbo voldoende afstand heeft genomen van de franchisenemers die op grote schaal hebben gefraudeerd”.
Onder verwijzing naar in appel naar voren gebrachte stellingen worden deze overwegingen als strijdig met artikel 24 Rv en onbegrijpelijk aangemerkt.
2.16.1
Kennisneming van hetgeen van de kant van Kippersluis is aangevoerd in met name de memorie van antwoord in appel sub 121 en tijdens het pleidooi op 12 juni 2015 (zie pleitnotities van mr. [NAAM]30) leert dat door Kippersluis niet onbestreden is gelaten dat Jumbo voldoende afstand heeft genomen van de vier andere franchisenemers, die op grote schaal hebben gefraudeerd. Zo is gesteld dat in ieder geval twee van hen nog steeds hun Jumbo supermarkt exploiteren.
Hoewel de genoemde overwegingen van het hof zich met de vermelde stellingname van Kippersluis niet (ten volle) laten verenigen, levert dat toch niet een grond op om de klacht in subonderdeel b te laten slagen. Het hof overweegt in 3.19 ook:
“In elk geval is hetgeen Kippersluis heeft aangevoerd omtrent de andere frauderende franchisenemers geen vrijbrief voor de eigen fraude.”
Hiermee geeft het hof te kennen dat naar zijn oordeel de bij Kippersluis plaatsgevonden hebbende fraude ook los van de opstelling van Jumbo tegenover de andere franchisenemers een tegenover Super de Boer niet toelaatbaar gedrag vormt. Dit betekent dat de bestreden overwegingen de conclusie, die in rov. 3.21 wordt getrokken, niet echt mede dragen. Daardoor slaagt de klacht in subonderdeel b niet wegens gemis aan belang.
2.17
In de eerste alinea van
subonderdeel c
is een klacht opgenomen tegen het hetgeen het hof in de slotzin van rov. 3.20 overweegt. De klacht slaagt reeds niet omdat zij niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet. Met
“hetgeen hiervóór onder 1 t/m 5.b is aangevoerd”
wordt niet voldoende duidelijk gemaakt waarom het in genoemde slotzin overwogene onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
2.18
In appel heeft Jumbo ter onderbouwing van de vordering tot ontbinding van de onderhuurovereenkomst ook een beroep gedaan op het onbetaald laten door Kippersluis van de voor de winkelruimte verschuldigde huursom in periode juli 2013 tot 14 augustus 2014.
(
)
Ook tegen die ontbindingsgrond heeft Kippersluis verweer gevoerd. Dat verweer komt, kort gezegd, hierop neer dat het aan een onvoldoende opkomen door Super de Boer voor de belangen van Kippersluis bij de hoofdverhuurder is te wijten dat het tot een ontruiming van het gehuurde door de hoofdverhuurder is gekomen, dat dit tekortschieten en het vanaf juli 2013 niet meer verschaffen van ongestoord huurgenot een schuldeisersverzuim van Super de Boer is geweest wat een opschorting van de betaling van de huursom rechtvaardigde en dat Kippersluis als gevolg van het tekortschieten van Super de Boer schade heeft geleden waarmee de achterstallige huursom kan worden verrekend.
(
)
Het hof oordeelt naar aanleiding hiervan in rov. 3.22:
“Daarnaast heeft Kippersluis een forse betalingsachterstand (bijna € 33.000) over de periode van begin juli 2013 tot aan de ontruiming op 14 augustus 2013, die eveneens de ontbinding rechtvaardigt. Op grond van het bovenstaande valt niet in te zien dat Kippersluis (zodanige) vorderingen op Jumbo heeft op grond waarvan zij gerechtigd is tot opschorting en verrekening.”
2.18.1
Het hof voegt in rov. 3.22 een tweede zelfstandige grond toe aan de ontbinding van de onderhuurovereenkomst. Indien de klachten die tegen de eerste door het hof aangehouden ontbindingsgrond – de fraude bij Klippersluis – zijn aangevoerd, geen doel treffen dan kan al meer in het algemeen de conclusie worden getrokken dat de bestrijding van rov. 3.22 Kippersluis bij gebrek aan belang Kippersluis niet kan baten.
2.18.2
In het zojuist genoemde geval faalt ook de op de middelonderdelen 1 t/m 5b voortbouwende klacht in de tweede alinea van subonderdeel c.
2.18.3
Het betoog in de derde alinea van subonderdeel c komt hierop neer dat het hof bij zijn beoordeling van de tweede ontbindingsgrond niet (voldoende) kenbaar is ingegaan op de het beroep van Kippersluis op haar verrekenings- en opschortingsbevoegd ter zake van de op de periode juli 2013 tot 14 augustus 2014 betrekking hebbende periode en daarmee tekort is geschoten in haar motiveringsplicht. Deze klacht komt ongegrond voor. Met hetgeen het hof in rov. 3.22 – in een wat bondige vorm – overweegt, brengt het tot uitdrukking dat, nu Kippersluis met de gepleegde fraude jegens Super de Boer/Jumbo ook onder de onderhuur-overeenkomst te kort is geschoten en dat tekortschieten een voldoende grond voor ontbinding van de onderhuurovereenkomst oplevert, niet voldoende aannemelijk is dat Kippersluis op Super de Boer/Jumbo wegens tekortschieten van laatstgenoemden jegens eerstgenoemde vorderingen heeft, die een opschorting of verrekening van huursom kunnen rechtvaardigen. Met deze redengeving maakt het hof in voldoende mate duidelijk waarom volgens het hof Kippersluis ter rechtvaardiging van het niet betalen van de huursommen niet met succes een beroep op een recht van opschorting en/of verrekening kan doen.
Algemene veegklacht
2.19
Aan het slot van het cassatiemiddel is nog een algemene veegklacht opgenomen die alleen doel zou kunnen treffen, indien een of meer van de eerder aangevoerde klachten zou slagen. Dat is echter niet het geval.
Slotsom
2.20
De bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep niet tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof kan leiden.
3
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1
Nu het principaal cassatieberoep geen doel treft, kan bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep achterwege blijven.
3.2
Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de voorgedragen klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel kan treffen. In het niet bespreken door het hof van de overige aangevoerde ontbindingsgronden ligt niet een afwijzen van die gronden besloten.
4
Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep en tot het niet bespreken van het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)
.	Bij de Hoge Raad is onder nummer 16/00708 een zaak aanhangig over een gelijksoortig geschil tussen enerzijds Kippersluis Supermarkt Amersfoort B.V. en anderzijds Jumbo Supermarkten B.V. en Van Eerd B.V. betreffende een winkelruimte te Amersfoort.
. 	Productie 30 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
.	In het exploot werd nog gesproken van het ‘Gerechtshof Arnhem’. Vermeld had moeten worden ‘Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem’. Een en ander is gecorrigeerd bij een exploot (ex art. 74 Rv) van 30 september 2013.
.	Zie de Pleitnotities van mr Kan, sub 24.
.	Dat geldt ook voor de passages uit de memorie van antwoord en pleitnota, waarnaar in voetnoot 8 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen.
.	Dat verweer stoelt op artikel 6:265 lid 1 BW, waar aan het uitgangspunt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, het voorbehoud is verbonden:
“tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”
.	Zie in dit verband HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999, 197, rov. 3.4. Zie voorts nog Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2014, nrs. 684 en 685.
. Zie voor de bewijslast in geval van een bevrijdend verweer Asser Procesrecht/Asser, 3, 2013, nrs. 57 en 282.
.	Zie voor een meer recente beschouwing over de verzwaarde stelplicht B.M. Paijmans, De verzwaarde stelplicht revisited, NTBR 2016, nr. 2.
. Zie de memorie van grieven van Jumbo sub 2.62 en 2.63 alsmede sub 4 en 5.35 t/m 5.37.
.	Zie de memorie van antwoord van Kippersluis sub 125, 142 en 168.