ECLI:NL:GHARL:2017:133
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.185.182
(zaaknummer rechtbank Gelderland 284418)
beschikking van 10 januari 2017
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B.A.T. Brouwer te Apeldoorn,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.R. de Witte te Delden, gemeente Hof van Twente.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 23 december 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties 1 tot en met 4, ingekomen op 8 februari 2016;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 15;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie 5;
- het journaalbericht van mr. [NAAM]8 november 2016 met producties 16 tot en met 22;
- het journaalbericht van mr. [NAAM]10 november 2016 met producties 4 en 5.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 22 november 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 4 december 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 september 2014 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van: [het kind], geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats], verder: [het kind], over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [het kind] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
3.3
Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] (verder ook: kinderalimentatie) bij vooruitbetaling een bedrag van € 375,- per maand aan de vrouw zal betalen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de kinderalimentatie. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, die bijdrage gewijzigd en met ingang van 1 juli 2015 vastgesteld op € 294,- per maand, voor de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.  Deze grieven zien op het inkomensverlies van de man, de wijze waarop rekening moet worden gehouden met het kindgebonden budget en met ingang van wanneer en de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatiebijdrage. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de door de man te betalen bijdrage in de kosten van [het kind] voor de periode van 1 juli 2015 tot 9 oktober 2015 te bepalen op een bedrag van € 88,- per maand en vanaf 9 oktober 2015 op € 128,- per maand, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht, zulks met ingang van 2 maart 2015.
4.3
De vrouw voert verweer en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de forfaitaire woonlast van de man. De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 2015 een bijdrage van € 488,- per maand, telkens bij vooruitbetaling, aan haar dient te voldoen als kinderalimentatie, dan wel een zodanige bijdrage en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
4.5
Nadat de bestreden beschikking is gegeven zijn de financiële omstandigheden gewijzigd. Partijen zijn het erover eens dat deze gewijzigde omstandigheden mede aan de beslissing ten grondslag moeten worden gelegd.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Partijen hebben de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. Aan de Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe om op de onderhavige verzoeken van partijen omtrent de kinderalimentatie te beslissen en op deze verzoeken is Nederlands recht van toepassing nu het onderhoudsgerechtigde kind de gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
5.2
De vrouw heeft bij haar verweerschrift tegen het principaal beroep tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. In eerste aanleg heeft zij verweer gevoerd tegen het verzoek van de man dat de rechtbank zal bepalen dat de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 2015 zal worden gesteld op € 88,- per maand en de rechtbank verzocht het verzoek van de man af te wijzen, dan wel de door de man te betalen bijdrage met ingang van de datum van de beschikking van de rechtbank vast te stellen op een bedrag van € 216,58 per maand. Naderhand heeft de vrouw in eerste aanleg in verband met het arrest van de Hoge raad van 9 oktober 2015 waaruit volgt dat het kindgebonden budget als inkomen bij de berekening van de draagkracht van de vrouw in aanmerking dient te worden genomen, gesteld dat de man een bijdrage van € 402,73 per maand dient te voldoen. Een tegenverzoek tot verhoging van de kinderalimentatie was in dat stadium van de procedure niet meer mogelijk.
Thans verzoekt de vrouw in het incidenteel hoger beroep te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 2015 een bijdrage van € 488,- per maand dient te voldoen in verband met het feit dat de man volgens haar de door de hypotheekverstrekker voorgestelde betalingsregeling niet nakomt en daarom geen rekening moet worden gehouden met de forfaitaire woonlast.
Waren de in eerste aanleg gevoerde verweren erop gericht om de door de man gevraagde verlaging van de kinderbijdrage geheel of gedeeltelijk te pareren, thans vraagt de vrouw om een hoger bedrag vast te stellen dan in de echtscheidingsbeschikking van 17 september 2014 is opgelegd. Deze verhoging van de verzochte kinderalimentatie is evenwel een zelfstandig tegenverzoek dat naar het oordeel van het hof  ingevolge het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Derhalve zal het hof slechts de in eerste aanleg door de vrouw verzochte kinderalimentatie van € 402,73 beoordelen.
5.3
Tussen partijen is niet in geschil dat zich meerdere relevante wijzigingen van omstandigheden hebben voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht rechtvaardigen.
5.4
De behoefte van [het kind] is niet in geschil, deze bedraagt na indexering per 1 januari 2015 € 574,- per maand. Bij het bepalen van het aandeel van de man in deze behoefte dient de draagkracht van beide ouders en de verhouding waarin ieder tot het kind staat te worden betrokken.
5.5
De man heeft in zijn eerste grief aangevoerd dat aan zijn zijde sprake is van een niet voor herstel vatbaar inkomensverlies. In zijn derde grief heeft hij gesteld dat de rechtbank met ingang van de datum van de gewijzigde omstandigheid, zijnde 2 maart 2015, rekening heeft moeten houden met deze gewijzigde omstandigheid.
De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd.
5.6
Allereerst overweegt het hof dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van (een wijziging in) de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter dient van zijn bevoegdheid tot vaststelling van een bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum, in het bijzonder indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsplichtige of de onderhoudsgerechtigde. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het in dit geval redelijk is 1 juli 2015, zijnde de eerste dag van de maand volgend op de datum van indiening van het verzoek in eerste aanleg, als ingangsdatum te bepalen. Vanaf die datum heeft de vrouw rekening kunnen houden met een eventuele wijziging van de kinderalimentatie.
5.7
Ten aanzien van het inkomensverlies overweegt het hof als volgt. De draagkracht van de man voor een kinderalimentatie van € 375,- per maand in 2014 is door de rechtbank gebaseerd op een inkomen van de man gelijk aan de jaaropgave 2013 van [X] van € 37.918,- bruto per jaar. Een dergelijk inkomen leidde in 2014 tot een netto besteedbaar inkomen van de man van € 2.246,- per maand. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt dat hij met ingang van 1 december 2014 werkloos geworden. Hij heeft een vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever gesloten waarbij hem een ontslagvergoeding is toegekend van circa € 30.000,-. De man stelt dat hij deze vergoeding volledig heeft moeten aanwenden om zijn advocaatkosten te kunnen voldoen. Uit de brief van 1 juni 2015 van het UWV blijkt dat de man vanaf 2 maart 2015 ziek is en vanaf 1 juni 2015 een Ziektewet-uitkering heeft ontvangen. Deze uitkering bedroeg netto € 387,25 netto per week, ofwel € 1.678,- per maand, in november 2015 oplopend tot netto € 409,26 per week, ofwel € 1.773,- in juli 2016. Daarmee staat voldoende vast dat sprake is van een inkomensvermindering.
5.8
De vrouw heeft gesteld dat het er voor moet worden gehouden dat het inkomensverlies aan de zijde van de man verwijtbaar is. Het komt de vrouw vreemd voor dat de man zich door zijn werkgever heeft laten ontslaan gedurende de periode dat hij arbeidsongeschikt was, terwijl de man ontslagbescherming had wegens zijn ziekte. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij in de periode voorafgaand aan het ontslag lange tijd ziek is geweest, maar niet ziek was op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat uit de door de man overgelegde vaststellingsovereenkomst met zijn werkgever niet kan worden afgeleid dat sprake is van een verwijtbaar ontslag. Daarbij komt dat de man nadien een periode een WW-uitkering heeft ontvangen. Het UWV toetst bij de beoordeling van de aanvraag van een WW-uitkering ook de gang van zaken rondom het ontslag en het UWV is kennelijk geen feiten of omstandigheden gebleken die aanleiding gaven om de aanvraag af te wijzen.
Het hof is echter van oordeel dat de vrouw terecht stelt dat de man onvoldoende openheid van zake geeft rondom zijn arbeidsongeschiktheid en zijn mogelijkheden om betaald werk te kunnen verrichten. De man heeft geen gegevens of een verklaring overgelegd waaruit blijkt:
- wat de aard en het verloop van zijn gezondheidsklachten zijn;
- of de man voldoende werkt aan herstel en re-integratie;
- in hoeverre de mogelijkheden om betaald werk te verrichten worden beperkt door zijn klachten;
- of hij ongeschikt is voor alle werkzaamheden, dan wel nog geschikt is of geschikt te maken is voor bepaalde werkzaamheden.
De man heeft ter zitting in hoger beroep mondeling toegelicht dat hij psychische klachten heeft gekregen rondom de periode van de echtscheiding alsook ernstige slaapapneu. Behandelingen voor de slaapapneu hadden geen effect. Hij heeft thans therapie voor zijn psychische klachten. Voorts heeft hij problemen aan zijn voet ten gevolge van een auto-ongeluk dat hij in 2009 heeft gehad en waarbij hij een middenvoetsbeetje had gebroken. Vorig jaar heeft hij een operatie ondergaan, maar hierdoor zijn de klachten helaas niet verminderd. Momenteel is hij voor zijn voetklachten onder behandeling bij de Sint Maartenskliniek.
Gelet op de onderhoudsverplichting die op de man rust jegens zijn kind, wordt van hem verwacht dat hij inzicht geeft omtrent zijn mogelijkheden om inkomsten te verwerven. Door geen onderliggende gegevens in het geding te brengen heeft de man onvoldoende aan zijn stel- en bewijsplicht voldaan, zodat niet aannemelijk is dat hij geen mogelijkheden heeft om inkomsten te verwerven om bij te kunnen dragen in de behoefte van [het kind]. Zijn inkomensverlies is gelet op zijn ontslag weliswaar niet voor herstel vatbaar, maar wel verwijtbaar. Daarom gaat het hof er vanuit dat de man nog steeds een verdiencapaciteit heeft gelijk aan zijn voormalige inkomen. Zijn draagkracht moet daarom nog steeds worden gebaseerd op een jaarinkomen van € 37.918,- bruto.
5.9
Rekening houdend met dit inkomen, de –fiscale- tarieven tweede helft 2015 en de algemene heffingskorting, leidt dit tot een netto besteedbaar inkomen van € 2.072,-. Geen rekening is daarbij door het hof gehouden met de arbeidskorting nu de man daarop vooralsnog geen aanspraak heeft. Bij een dergelijk inkomen is de draagkracht van de man volgens de draagkrachttabel 2015, waarbij de formule: 70% [NBI – (0,3 x NBI + 875)] wordt gehanteerd, € 402,- per maand.
Voor verhoging van de draagkracht met de forfaitaire woonlast van de man, zoals de vrouw wenst, ziet het hof geen aanleiding. Weliswaar is gebleken dat de man de last verbonden aan de echtelijke woning niet geheel heeft voldaan, maar partijen zijn het er over eens dat deze verplichting wel bestaat, terwijl de man bovendien heeft aangevoerd dat hij inmiddels een huurwoning heeft betrokken en nu ook nog een huurlast heeft. Tijdens de mondelinge behandeling is overigens door de man medegedeeld dat de echtelijke woning is verkocht en die woning waarschijnlijk zal worden geleverd op 16 januari 2017.
5.10
De wijze van berekening van de draagkracht van de vrouw door de rechtbank is niet bestreden, met dien verstande dat de man in zijn tweede grief heeft aangevoerd dat het kindgebonden budget pas vanaf de datum van de beschikking van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 als inkomen aan de zijde van de vrouw in aanmerking moet worden genomen. Het hof ziet aanleiding deze berekeningswijze ook te hanteren bij het vaststellen van de kinderalimentatie vóór 9 oktober 2015, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld bij beschikking van 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2229). De man heeft ten aanzien van de periode tot 9 oktober 2015 immers geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waarom over die periode van deze uitleg moet worden afgeweken.
Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw bedraagt dan € 1.762,- per maand en haar draagkracht is op grond van dit inkomen € 250,- per maand.
De vrouw heeft voorts voldoende nader onderbouwd gesteld dat haar arbeidsovereenkomst is beëindigd. Tot 1 november 2015 heeft zij haar salaris behouden en met ingang van 1 november 2015 kreeg zij aanspraak op een WW-uitkering. Blijkens de betaalspecificatie van het UWV over februari 2016 bedroeg haar uitkering over die maand € 1.145,57 bruto en € 915,- netto exclusief vakantiegeld. Voorts is gebleken dat de vrouw, in verband met een betalingsachterstand van de man op de hypotheek van partijen met een maandlast van € 1.102,-verbonden aan de echtelijke woning van partijen, op basis van een betalingsregeling met Hypocasso BV per maand, vanaf december 2015 een bedrag van € 118,63 per maand dient te voldoen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw meegedeeld dat zij inmiddels weer betaald werk heeft gevonden. Haar nieuwe inkomen is € 768,- bruto per maand.
Gelet op de hoogte van het inkomen van de vrouw en gelet op het feit dat zij naast haar eigen (woon)lasten een bijdrage van € 118,63 voldoet voor de echtelijke woning, omdat de man deze last slechts voor een klein deel heeft voldaan, is het hof van oordeel dat de vrouw geen enkele draagkracht heeft, ook niet voor de minimale bijdrage van € 25,- per maand.
5.11
Nu de vrouw geen draagkracht heeft, dient de draagkracht van de man van € 402,- per maand volledig te worden aangewend om zoveel mogelijk bij te dragen in de behoefte van [het kind] van € 574,- per maand.
Hoewel gebleken is dat de man de afgelopen periode nauwelijks contact heeft gehad met [het kind], gaat het hof er vanuit dat partijen de uitvoering van de bezoekregeling binnenkort weer zullen oppakken. Mede gelet op de reiskosten die daaraan verbonden zijn, houdt het hof rekening met een zorgkortingspercentage van 15.
Nu de man en de vrouw gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van [het kind] te voorzien, zal het hof de zorgkorting echter niet volledig in mindering brengen op de bijdrage. Het tekort om in de behoefte te kunnen voorzien bedraagt € 172,- en wordt gelijkelijk over partijen verdeeld. In casu is de zorgkorting (15% is € 86,-) dan gelijk aan de helft van het tekort, zodat de man zijn volledige draagkracht voor [het kind] dient aan te wenden. Aldus gerekend dient de man een bedrag van € 402,- per maand aan de vrouw te voldoen.
5.12
Aangezien, zoals hiervoor reeds is overwogen, sprake is van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering en omdat gerekend is met een fictief inkomen, is het hof van oordeel dat - uitgaande van de in de uitspraak van de Hoge raad van 23 januari 1998 (NJ 1998, 707) ontwikkelde regels - moet worden onderzocht of de man uitgaande van zijn daadwerkelijke financiële situatie niet minder ter beschikking heeft voor het bestrijden van zijn noodzakelijke lasten dan 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Dat wil zeggen dat een berekening moet worden gemaakt om te bezien of de man met zijn huidige ZW-uitkering bij betaling van de berekende bijdrage van € 402,- per maand over onvoldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien.
5.13
De vrouw heeft toegelicht dat ondanks de toezeggingen die de man heeft gedaan in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, de hypotheekverstrekker haar heeft meegedeeld dat de man de hypotheeklast niet voldeed. In verband daarmee heeft de hypotheekverstrekker op basis van de inkomens van partijen berekend welk bedrag beide partijen wel zouden kunnen voldoen en is voormeld bedrag van € 118,63 aan haar zijde per december 2015 tot stand gekomen. De vrouw heeft in verband met de door de hypotheekverstrekker opgelegde bedragen het beslag op het inkomen van de man in verband met een achterstand in de betaling van de kinderalimentatie laten opheffen, blijkens de door de vrouw overgelegde stukken per 1 maart 2016. De vrouw stelt dat de hypotheekverstrekker haar vervolgens heeft laten weten dat de man het door de hypotheekverstrekker berekende bedrag ook niet voldeed. Uit een brief van het UWV van 15 juni 2016 en de meest recente ZW-specificaties blijkt dat met ingang van 31 mei 2016 wederom beslag is gelegd op de uitkering van de man door het LBIO en dat de man per week na inhoudingen in verband met de loonheffing en het beslag een bedrag van circa € 250,- netto per week ontvangt. Dit leidt tot een inkomen van de man van € 1.083,- netto per maand. Gelet op het feit dat voorheen ook al een periode beslag is gelegd, dan wel de man de man een aanzienlijke woonlast diende te voldoen, gaat het hof van een werkelijke situatie uit, waarin de man in redelijkheid circa € 1.083,- netto per maand heeft ontvangen. De bijstandsnorm voor een alleenstaande bedroeg in 2015 € 963,- per maand en 90% daarvan is € 867,- per maand. Nu de man niet inzichtelijk en concreet heeft gemaakt welke lasten hij exact maandelijks heeft voldaan vanaf 1 juli 2015, is het hof van oordeel dat de man op grond van zijn werkelijke situatie, een kinderalimentatie met ingang van 1 juli 2015 van maximaal € 216,- per maand (€ 1.083,- minus € 867,-) kan voldoen, zonder onder het niveau van 90% van de bijstandsnorm te geraken.
5.14
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
5.15
Het hof heeft een berekening gemaakt van de draagkracht van de man op basis van zijn voormalige inkomen en de tarieven 2015. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening wordt aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 23 december 2015, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 17 september 2014 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juli 2015 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 216,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, R. Feunekes en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door de griffier, en is op 10 januari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.