ECLI:NL:GHAMS:2015:1387
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				          : 200.085.675/02
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 1054727 CV EXPL 09-18050
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2015
inzake
1
HPG SERVICES B.V.,
gevestigd te Naarden,
2.	[X] PROJECT HOLDING B.V.
,
gevestigd te Naarden,
3.	[appellant sub 3]
,
wonende te [woonplaats] (België),
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
WESTINVEST GESELLSCHAFT FÜR INVESTMENT-FONDS MBT
,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. [NAAM].G.A. van Rijckevorsel te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, worden hierna HPG, HP Holding en [appellant sub 3] en tezamen HPG c.s. genoemd. Geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, wordt hierna Westinvest genoemd.
HPG c.s. zijn bij dagvaarding van 1 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 december 2010, gewezen tussen Westinvest als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en HPG c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Daarna zijn de volgende proceshandelingen verricht:
- memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens memorie van grieven in  	principaal appel, met producties;
- rolbeslissing van 21 februari 2014;
- brief van Westinvest van 24 februari 2014, met producties;
- brief van HPG c.s. van 27 februari 2014, met een productie;
- rolbeslissing van 28 februari 2014;
- brief van 3 april 2014 van Westinvest;
- brief van 10 april 2014, met een productie;
- rolbeslissing van 11 april 2014;
- memorie van antwoord in principaal appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2014 doen bepleiten, Westinvest door mr. [NAAM]c.s. door mr. [NAAM]. H.K. Schrama, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. HPG c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
HPG c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, wat betreft de conventie voor zover de vorderingen zijn toegewezen, zal vernietigen en alsnog de conventionele vorderingen zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - de reconventionele vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Westinvest heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring in het ingestelde beroep, althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis wat betreft de toegewezen vorderingen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Westinvest heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover haar conventionele vorderingen niet zijn toegewezen, zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - haar afgewezen vorderingen, althans een door het hof te bepalen bedrag, zal toewijzen, met wettelijke handelsrente en met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
HPG c.s. hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van het beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.28 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Westinvest voert in grief I aan    dat feiten onjuist zijn weergegeven, niet in de beoordeling van het geschil zijn betrokken dan wel niet zijn vermeld. Nu het hof bij de vaststelling van de feiten rekening houdt met hetgeen partijen in het kader van deze grief hebben aangevoerd behoeft deze grief verder geen afzonderlijke bespreking.
2.1.
Westinvest beheert als Duitse bankinstelling een aantal beleggingsfondsen waarin vermogen wordt belegd in registerzaken binnen en buiten Duitsland.
2.2.
HPG - tot 27 december 2005 [X] Project Groep B.V. geheten - is een Nederlandse projectontwikkelaar en ontwikkelt in die hoedanigheid onder meer kantoorgebouwen ten behoeve van de commerciële vastgoedmarkt. HP Holding is enig aandeelhouder van HPG. [appellant sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van HP Holding en tevens enig bestuurder van HPG.
2.3.
Westinvest (als koper) en HPG (als verkoper) zijn op 31 oktober 2000 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) aangegaan ter zake van een door HPG in Amsterdam ontwikkeld kantoorgebouw (hierna: het kantoorgebouw). De koopovereenkomst bevat een huurgarantie en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“1. (…) [X] PROJECT GROEP B.V. (...) hierna te
noemen: “[appellant sub 3]” (...)
en
2. (...) “WestInvest” (...)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
Artikel 1	Bruto aanvangsrendement
(1) [appellant sub 3] heeft het project aan WestInvest te koop aangeboden op basis van een
bruto aanvangsrendement (BAR) van minstens 7%.
(2) [appellant sub 3] garandeert WestinIvest dat WestInvest, met betrekking tot het project
een bruto aanvangsrendement van minstens 7% zal realiseren.
(…)
Artikel 5	Turnkey-/koopprijs
(1) De turnkey-/koopprijs van het project zal per de datum van levering als volgt worden berekend:
a. Per de datum van levering zal de daadwerkelijk door de huurders verschuldigde netto huurprijs worden vastgesteld, zulks met een maximum voor wat betreft de  kantoorruimte van ƒ 400,-- per m2 per jaar respectievelijk voor wat betreft de
opslagruimte van ƒ 150,-- per m2 per jaar respectievelijk voor wat betreft de parkeer-
plaatsen voor ƒ 2.750,- per parkeerplaats per jaar. De minimale netto huurprijs zal ingevolge artikel art. 20 (2) sub c tenminste ƒ 385,-- per m2 per jaar bedragen.
b. Per de datum van levering zal de leegstand van het kantoorgebouw worden bepaald en het netto bedrag van de door Hugenholz op jaarbasis te verstrekken huurgarantie ingevolge art. 20 worden vastgesteld.
(…)
d. De som van de sub a. en b. vermelde vastgestelde bedragen zal worden vermenigvuldigd met de kapitalisatiefactor 100:7.
(…)
f. Alle genoemde huurprijzen zijn per prijspeil 1 januari 2000.
(…)
Artikel 20	Huurgaranties
(1) Met betrekking tot het project zijn geen huurovereenkomsten gesloten.
(2) [appellant sub 3] zal de leegstaande ruimte in nauw overleg met WestInvest en met
goedkeuring van Westinvest aan derden te huur aanbieden en met derden
huurovereenkomsten afsluiten op basis van - in ieder geval - de navolgende
uitgangspunten:
a. model ROZ contract niet-1624 Bedrijfsruimte
b. voor tenminste 70 % van de te verhuren kantoorruimte: 10-jarige huurcontracten en
voor de overige (maximale) 30% van de te verhuren kantoorruimte: 5-jarige
huurcontracten met 5 optiejaren;
c. Een netto huurprijsniveau voor de kantoorruimte van tenminste f 385,--, per m2 per
jaar en een maximum van ƒ 400,-- per m2 per jaar, een netto huurprijsniveau voor de
opslagruimte van tenminste ƒ 150,- per m2 per jaar, alsmede een netto huurprijs voor
de parkeerplaatsen van ƒ 2.750,- per parkeerplaats per jaar, alles te vermeerderen met gebruikelijke (voorschot)servicekosten en jaarlijks te indexeren.
(…)
(3) Voor de op de datum van oplevering leegstaande kantoorruimte, opslagruimte en
parkeerplaatsen verleent [appellant sub 3] aan WestInvest een huurgarantie - met
inachtneming van het bepaalde in art. 20 (2) sub b. - voor een periode van 5
respectievelijk 10 jaar, op basis van minimum netto huurprijsniveau als hiervoor (2) sub c aangegeven.
(…)
(4) Het staat [appellant sub 3] vrij om in plaats van het voldoen van betalingen uit hoofde
van de huurgarantie de leegstaande kantoorruimte, opslagruimte en parkeerplaatsen
op de datum van oplevering geheel of gedeeltelijk zelf te huren op basis van het model
ROZ contract niet-1624 bedrijfsruimte tegen het netto huurprijs van ƒ 385,- m2 per jaar als onder (2) vermeld. Voor ingebruikgeving/indeplaatstelling door [appellant sub 3] van de door [appellant sub 3] onder de huurgarantie gehuurde kantoorruimte aan derden is
goedkeuring van WestInvest vereist.
(…)”
2.4.
Op 27 maart 2002 zijn Westinvest en HPG in een addendum bij de koopovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)
Artikel 2	Juridische levering
(1) Conform artikel 7 lid 2 van de Overeenkomst zal de juridische levering van het kantoorgebouw plaatsvinden op 27 maart 2002. De turnkey-/koopprijs is ingevolge artikel 5 van de Overeenkomst vastgesteld op € 37.639.666,81 (…) en zal op 27 maart 2002 door WestInvest worden voldaan.
(…)
Artikel 4	Huurovereenkomst WestInvest/HPG
(1) In afwijking van de artikel 20 (2) sub b, (3), (4) (…) van de Overeenkomst komen partijen het volgende (nader) overeen:
a) de huurovereenkomst die HPG, ter vervanging van de huurgarantie met WestInvest op de datum van juridische levering sluit, wordt aangegaan voor de duur van 7 jaar;
(...)”
2.5.
Ter uitvoering van hetgeen in artikel 4 van het addendum bij de koopovereen-komst is overeengekomen hebben Westinvest en HPG op 27 maart 2002 een huurovereenkomst gesloten voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009 (hierna: de huurovereenkomst).
De huurovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(...)
Artikel 3 - Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 7 (zeven) jaar, ingaande op
1 april 2002 of zoveel later als het gehuurde aan de huurder voor gebruik kan worden
opgeleverd en lopende tot en met 31 maart 2009.
(...)
Artikel 4 - Betalingsverplichting, betaalperiode
4.1
De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
- de huurprijs;
- de vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten met de daarover
verschuldigde omzetbelasting;
- de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting danwel een daarmee
overeenkomend bedrag, overeenkomstig en met inachtneming van 15.2 en 15.3 van
de algemene bepalingen, althans indien partijen een met omzetbelasting belaste
huurprijs zijn overeengekomen.
4.2
De huurprijs bedraagt op jaarbasis €. 1.310.362,29 (...).
4.3
De huurprijs wordt jaarlijks op 1 januari, voor het eerst op 1 januari 2003, en zo
vervolgens aangepast overeenkomstig 4.1 t/m 4.2 van de algemene bepalingen.
(...)
4.6
Per betaalperiode van 3 (drie) kalendermaand(en) bedraagt
- de huurprijs						€ 327.590,55
- het voorschot op vergoeding voor
door of vanwege de verhuurder verzorgde
bijkomende leveringen en diensten
€   22.078,82
zodat huurder in totaal heeft te voldoen 		€ 349.669,37
==========
(...)”
2.6.
Het kantoorgebouw is op 27 maart 2002 geleverd.
2.7.
Bij brief van 18 oktober 2005 schreef HPG aan Westinvest, voor zover relevant:
“Reeds enige tijd dringen wij aan op een gesprek met Westinvest inzake de verhuur van kantoorruimten in het gebouw Q-Port te Amsterdam.
Gezien de nog beperkte looptijd van de huurgarantie, zal nu bij iedere verhuur, tevens een gedeelte van de verhuurperiode lopen buiten de termijn van deze huurgarantie. Wij dienen, zoals al eerder gemeld bij het verzoek aan Westinvest om een afspraak, duidelijkheid te hebben op welke huurprijs in de periode die volgt op onze garantieperiode ruimten in Q-Port verhuurd mogen worden.
De huidige huurgarantie ligt op een huurniveau dat zeer ruim boven de markthuur ligt; aanbieden voor de huur die nu voor de garantie betaald wordt is markttechnisch totaal onmogelijk.
Door het gebrek aan informatie over de te hanteren huurprijs is het voor ons op dit moment onmogelijk om potentiële kandidaten een passend huurvoorstel te doen.
Per ommegaande dient een gesprek plaats te vinden inzake dit probleem. (…)”
2.8.
Op 2 november 2005 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen Westinvest
en HPG. Bij e-mail van 17 november 2005 refereerde HPG aan dat gesprek en vroeg om nadere informatie, herhaald bij e-mail van 24 november 2005.
2.9.
Bij e-mail van 25 november 2005 schreef Westinvest aan HPG, voor zover relevant:
“Considering the expressed urgency of your matter it assumes that you are currently
negotiating with prospective tenants.
In this case we would appreciate it, if you would send us specified details to the prospective tenant so we will calculate a concrete lease offer.
For any general answer regarding lease terms and conditions you will have to
wait for Mrs [Y] to return. Your issue will then be effected as soon as
possible.”
2.10.
Bij - in het dossier ongedateerde - e-mail antwoordde HPG, voor zover relevant:
“It doesn’t work that way.
We cannot afford to wait for your replies if we have a prospective tenant; by experience we know that WestInvest always answers very slowly.
When we have the first contact with a customer we must already be able to give information about the rental level for the period after the guarantee.
Not having this information blocks us from sending out proposals right now.
We have been waiting for weeks for these rental conditions and we cannot go on waiting and getting no answers.
(…)
These answers include a proposal to pay off our obligations in one last payment by
January 1st, 2006.
(…)
If it is that complicated, maybe Westinvest should take over the leasing activities
themselves.”
2.11.
Bij brieven van 8 en 19 december 2005 en 19 januari 2006 aan Westinvest herinnerde HPG aan haar eerdere vragen.
2.12.
Bij brief van 15 februari 2006 schreef HPG aan Westinvest, voor zover relevant:
“Ondanks de vele pogingen om van WestInvest antwoord te krijgen op essentiele vragen over de verhuur van Q-port, hebben wij sinds oktober 2005 geen enkel bruikbaar antwoord ontvangen.
Thans zijn wij in bespreking met twee serieuze kandidaten voor het hele gebouw dan
wel het thans door HPG Services als garantie gehuurde gedeelte. Wederom stellen wij
u de vraag op welke, realistische, voorwaarden het gebouw kan worden aangeboden
voor de termijn na afloop van de garantie-huurovereenkomst.
Indien wij niet uiterlijk op dinsdag 21 februari 2006 een bruikbaar antwoord hebben ontvangen, zowel op deze vraag als op alle eerder gestelde vragen, achten wij ons ontslagen van iedere verdere verplichting inzake verhuur van de door ons thans gegarandeerde ruimten in Q-Port en achten wij de lopende overeenkomst als beëindigd.”
2.13.
Na enige e-mailwisseling schreef Westinvest per e-mail van 3 maart 2006 aan
HPG, voor zover relevant:
“Wie von Frau Adier am 28.02.2006 mitgeteilt, liegt der nachhaltig erzielbare Mietpreis bei monatlich 16,50 €/m2 (198 €/m2/p.a) für die Büroflachen im o.g. Objekt.
Sollte lhrerseits ein Mieter im Jahr 2006 gefunden werden, der über Ihre Mietvertragslaufzeit (31.03.2009) hinaus mietet, sind die 16,50 €/m2/mtl. bzw. 198 €/m2/p.a. unsere Mietzinsbasis, die der jährlichen Indexierung unterliegen.
Beispielrechnung
(…)
2009 211,68 6*2,25% = 216,45 €/m2
Ein Mietvertrag, der über lhre Mietzeit hinaus geht, kann nur mit unserer Zustimmung
abgesschlossen werden und muss dem Mustermietvertrag entsprechen (Umlage
betriebskosten, kaution, Indexierung, Rückbau etc.) Bitte senden Sie uns die
entsprechenden Informationen über lhren Mietinteressenten zeitnah zu. Bitte beachten
Sie, dass lhre Mietvertragsverpflichtungen erst mit Ablauf des Mietvertrages
(Mietgarantie) enden (...)”
2.14.
Tot december 2005 heeft HPG de huurtermijnen voldaan. Nadien heeft zij geen betalingen meer verricht.
3
Beoordeling
3.1.
Westinvest heeft in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat HPG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurgarantie en dat HP Holding en [appellant sub 3] onrechtmatig jegens Westinvest hebben gehandeld alsmede dat HPG c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 4.628.840,99 verminderd met reeds verrichte of nog te verrichten betalingen uit hoofde van een vonnis inzake een afgegeven bankgarantie.
Westinvest heeft hiertoe aangevoerd dat HPG vanaf 1 december 2005 gestopt is met de betaling van de huurgarantieverplichtingen. Volgens Westinvest bedraagt de totale betalingsachterstand tot en met het einde van de huurovereenkomst per 31 maart 2009 ruim € 4.6 miljoen.
HPG c.s. hebben in reconventie onder meer gevorderd dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en artikel 20 van de koopovereenkomst, houdende de huurgarantie, zullen worden ontbonden.
Zij hebben daartoe aangevoerd dat Westinvest het HPG onmogelijk heeft gemaakt om huurders aan te brengen.
De kantonrechter heeft de gevorderde verklaringen voor recht in conventie toege-wezen en HPG c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 3.575.000,00, verminderd met betalingen uit hoofde van bedoeld vonnis. De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat Westinvest en HPG ieder in vergelijkbare mate hebben bijgedragen aan het feit dat niet werd verhuurd, waarbij is betrokken dat de koopsom mede is bepaald op grond van de door HPG gegarandeerde huuropbrengst.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen in principaal en incidenteel hoger beroep met hun grieven op.
3.2.
Westinvest betoogt primair dat HPG c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun principaal hoger beroep. Zij voert daartoe onder meer aan dat HPG c.s. hun beroep definitief hebben beëindigd en dat dit de wederzijdse kenbare bedoeling van partijen was. Westinvest was bereid met doorhaling in te stemmen in plaats van het doorzetten van de akte niet-dienen jegens HPG c.s., zulks ter voorkoming van de proceskosten-veroordeling zijdens HPG c.s., met behoud van de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel hoger beroep door Westinvest.
HPG c.s. betwisten dat zij hun principaal hoger beroep “definitief” of “onvoorwaar-delijk” hebben ingetrokken, zodat zij geen afstand hebben gedaan van het recht om de intrekking ongedaan te maken.
3.3.
Het hof overweegt als volgt. Na tussen hen gevoerd overleg hebben  de raadslieden van partijen ieder een zogenaamd H16 formulier bij de roladministratie van dit hof ingediend. Het formulier van HPG c.s. van 10 november 2011 luidt, voor zover hier van belang:
“(…) HPG c.s. trekt het principale appel tegen Westinvest in en verzoekt uw Hof om doorhaling van de zaak op de rol van 29 november a.s. Westinvest stemt in met doorhaling van de zaak mits zij nog een termijn krijgt voor het instellen van incidenteel appel ten HPG c.s.
HPG c.s. wenst te zijner tijd in de gelegenheid te worden gesteld tot het voeren van verweer tegen het incidentele appel.”
Westinvest heeft in haar H16 formulier vermeld:
“Voor de goede orde bericht geïntimeerde u akkoord te gaan met het doorhalen van het principale appèl door appellant. Geïntimeerde wenst echter incidenteel te appelleren en verzoek u Hof een termijn te verlenen voor het indienen van grieven in incidenteel appèl.”
Uit deze formulieren volgt dat HPG c.s. het principale hoger beroep hebben laten doorhalen in de wetenschap dat Westinvest haar incidentele hoger beroep handhaafde. Voorts hebben HPG c.s. niet betwist dat Westinvest bereid was in te stemmen met doorhaling in plaats van het doorzetten van haar akte niet-dienen, teneinde een proceskostenveroordeling van HPG c.s. te voorkomen.
Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan de stelling van HPG c.s. bij pleidooi in hoger beroep, dat zij met de intrekking beoogde “slechts” voor elkaar te krijgen dat zij op dat moment niet van grieven hoefde te dienen in de verwachting dat ook Westinvest zou afzien van haar beroep tegen het vonnis en dat indien Westinvest haar beroep zou willen doorzetten, HPG c.s. dan “vanzelfsprekend” ook grieven zouden mogen aanvoeren, niet worden gehonoreerd. Indien HPG c.s. ten tijde van de bereikte wilsovereenstemming al een van hun verklaring afwijkende wil zouden hebben gehad, heeft - in ieder geval - Westinvest  er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat HPG c.s. door de intrekking en doorhaling van hun principale hoger beroep de definitieve doorhaling ervan beoogden en is met deze inhoud een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het daarop willen terugkomen is in strijd met de goede procesorde. Dit brengt met zich dat HPG c.s. in hun principale hoger beroep niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.
3.4.
Westinvest bestrijdt in incidenteel hoger beroep met haar algemene grief en de grieven II tot en met XIX de uitleg en toepassing van de door HPG aan Westinvest afgegeven huurgarantie inzake het kantoorgebouw. Westinvest meent dat HPG gehouden is de in de koopovereenkomst overeengekomen garantiehuur gedurende zeven jaar na leveringsdatum te betalen en dat de in het vonnis toegekende reductie van de betalingsverplichting van HPG niet in stand kan blijven. Westinvest meent verder dat van haar niet kan worden verlangd om een lager huurprijsniveau te aanvaarden dan overeengekomen, ook niet voor zover de huurovereenkomst(en) met derden die voor de huurgarantie in de plaats worden gesteld nog zouden doorlopen na afloop van de garantietermijn.
3.5.
De kantonrechter heeft vastgesteld dat, indien het gaat om door HPG met derden te sluiten (onder)huurovereenkomsten die een duur hebben die de in de huurovereenkomst bepaalde duur van zeven jaren, tot 1 april 2009, overschrijdt, de koopovereenkomst een leemte bevat, die moet opgevuld met de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens heeft de kantonrechter een berekening gemaakt van het nadeel dat is ontstaan doordat HPG, wegens het onthouden van (tijdig gegeven) toestemming daarvoor van de zijde van Westinvest, geen (onder)huurovereenkomsten met derden heeft kunnen sluiten, met gevolg dat HPG de (onder)huurinkomsten daaruit niet in mindering heeft kunnen brengen op de aan Westinvest te betalen huursom. Tenslotte heeft de kantonrechter vastgesteld dat dit nadeel door toedoen van beide partijen, ieder voor een gelijk deel, is ontstaan en heeft hij, zo begrijpt het hof, voor het aandeel dat door toedoen van Westinvest is ontstaan, de vordering van Westinvest naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en de vordering voor dit deel afgewezen.
Tegen deze wijze van beoordelen van het geschil zijn geen bezwaren geuit. Het hof, onder meer ziende dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien, sluit zich hierbij aan. De kern van het door Westinvest ingestelde hoger beroep betreft de vraag of het oordeel van de kantonrechter, dat het nadeel, zoals hiervoor beschreven, voor 50% door toedoen van Westinvest is ontstaan, juist is. Volgens Westinvest valt haar geen verwijt te maken zodat haar vordering geheel moet worden toegewezen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.6.
Uitgangspunt is dat Westinvest en HPG verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, en met name rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Wat betreft de houding van HPG ten opzichte van Westinvest is in dit verband het volgende van belang.
Westinvest heeft aan HPG de koopprijs van € 37.639.666,81, berekend overeenkomstig artikel 5 van de koopovereenkomst, bij de oplevering van het kantoorgebouw op 27 maart 2002 voldaan. Hierbij is ingevolge artikel 5 lid (1) sub f van de koopovereenkomst het prijspeil van de huurprijzen per 1 januari 2000 leidend geweest. Het staat tussen partijen vast dat ten tijde van de levering de kantoren-huurmarkt onder druk stond. Volgens HPG c.s. was begin 2002 de leegstand op de kantorenmarkt in Amsterdam de grens van 400.000 m2 gepasseerd en stopten de huurprijzen in 2001/2002 met stijgen, hoewel van “echt dalen” nog niet kon worden gesproken. Volgens Westinvest was de leegstand ultimo 2001 circa 1.000.000 m2 en zijn de huurprijzen reeds begin 2001 gaan dalen. De verslechtering van de kantoren-huurmarkt heeft zich voortgezet - volgens HPG c.s. lag een marktconforme huurprijs in 2005 tussen € 150,- en € 175,- per m2, terwijl de garantiehuur toen € 199,- per m2 bedroeg. Gelet op een en ander, zou de (beleggings)waarde van het kantoorgebouw ten opzichte van de betaalde koopprijs, gebaseerd op het prijspeil van de huurprijzen per
1 januari 2000, aanzienlijk afnemen na 31 maart 2009, de datum waarop de huurovereenkomst eindigde. Niet gesteld of gebleken is dat HPG desondanks bereid was voor de periode nadien op enige wijze tegemoet te komen aan de belangen van Westinvest.
3.7.
Ten aanzien van de houding van Westinvest  ten opzichte van HPG is het volgende van belang. HPG verwijt Westinvest dat Westinvest het HPG de facto onmogelijk maakte om (onder)huurders aan te trekken indien de huurovereenkomsten zouden doorlopen na 31 maart 2009 door HPG lange tijd in het ongewisse te laten en door HPG uitsluitend toestemming tot (onder)verhuur te geven onder onacceptabele voorwaarden, waarvoor zij verwijst naar de hierboven onder 2.7 tot en met 2.13 weergegeven feiten. Ook het hof is van oordeel dat door het vasthouden aan de garantiehuur, zoals volgt uit de e-mail van Westinvest aan HPG van 3 maart 2006, die naar onbetwist is (aanzienlijk) hoger lag dan de markthuur en die in redelijkheid door HPG van aspirant (onder)huurders niet bedongen kon worden, het sluiten van huur-overeenkomsten die door zouden lopen na 31 maart 2009 uitgesloten was. Daardoor is HPG, die wel moest voldoen aan de overeengekomen huurgarantie, onredelijk benadeeld. Westinvest heeft geen feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld bijzondere kenmerken van het gebouw die afwijking naar boven van de markthuur zouden kunnen rechtvaardigen, gesteld, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De stelling van Westinvest dat “(n)iet ondenkbaar was (…) bovendien dat de huurmarkt in de daaropvolgende 2 of 3 jaar nog zou herstellen en in 2009 de markthuur weer tot op het niveau van de garantiehuur zou zijn gestegen”, wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als louter hypothetisch gepasseerd. Bovendien vermeldt de stelling niet hoe in de gegeven omstandigheden op enige wijze met de belangen van HPG rekening werd gehouden. Een goede grond voor het door Westinvest vasthouden aan de garantiehuur is niet door haar gegeven, waarbij in aanmerking is genomen dat een na 31 maart 2009 onverhuurd kantoorgebouw niet nagestreefd zal worden door een redelijk handelend verhuurder, zodat HPG hiermee bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid geen rekening heeft hoeven te houden. Voorts verwijt  HPG Westinvest terecht dat zij veel tijd heeft genomen om haar standpunt te bepalen, hetgeen de werkzaamheden voor HPG (verder) bemoeilijkten. Dat Westinvest op grond van Duitse beleggingswetgeving toestemming van gespecialiseerde Duitse taxateurs, zogenaamde Gutachters, moest hebben voor afwijking van de garantiehuur, komt in de verhouding met HPG voor rekening en risico van Westinvest.
3.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de mate waarin Westinvest heeft bijgedragen – in de woorden van de kantonrechter – “ aan het feit dat niet werd verhuurd”, in vergelijking met de onder 3.6 besproken houding van HPG, door de kantonrechter terecht op 50% is gesteld.
3.9.
De conclusie is dan ook dat de algemene grief en de grieven onder II tot en met XIX in het incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Westinvest zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
HPG c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep.
Nu partijen hebben gepleit in principaal en incidenteel hoger beroep, zal voor het pleidooi in principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep één punt worden gerekend.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal hoger beroep:
verklaart HPG c.s. niet-ontvankelijk;
veroordeelt HPG c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Westinvest begroot op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.160,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
rechtdoende in incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Westinvest de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HPG c.s. begroot op en € 9.160,00 voor salaris en op € 131,00   voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf acht dagen na deze uitspraak en ingeval van betekening, voor wat betreft de desbetreffende kosten, vanaf de dag na betekening, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L.R. van Harinxma thoe Slooten en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.