ECLI:NL:RBGEL:2017:2450
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/303760 / HA ZA 16-296 / 357 / 560
Vonnis van 3 mei 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN
,
zetelend te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.J.P. Delissen te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap Y]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap Z]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[mevrouw P]
,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[mevrouw Q]
,
wonende te [woonplaats] ,
6.
[de heer R]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.A. Oostendorp te Velp.
Eiseres zal hierna de Gemeente worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk ook [gedaagden (in conventie)/ eisers (in reconventie)] genoemd. Gedaagden 1, 2 en 3 worden gezamenlijk ook de vennootschappen genoemd. Gedaagden 4, 5 en 6 worden gezamenlijk ook de bestuurders genoemd. Afzonderlijk worden gedaagden genoemd [vennootschap X] , [vennootschap Y] , [vennootschap Z] , [mevrouw P] , [mevrouw Q] en [de heer R] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 september 2016,
het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2017.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[vennootschap X] houdt zich bezig met de groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte (niet levend). [vennootschap Y] houdt zich onder meer bezig met het verwerven van de beschikkingsrechten over slachthuis en koelruimten door aankoop of anderszins en de exploitatie daarvan. [vennootschap Z] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [vennootschap X] en de bestuurder van [vennootschap Y] . [mevrouw P] en [mevrouw Q] zijn beiden bestuurder van [vennootschap Z] . [de heer R] was tot 1 oktober 2015 eveneens bestuurder van [vennootschap Z] . De aandelen in [vennootschap Z] worden gehouden door [naam stichting] . Bestuurders van deze stichting zijn [mevrouw P] , [mevrouw Q] en [de heer R] .
2.2.
[vennootschap X] en [vennootschap Y] oefenen hun activiteiten uit op een perceel aan de [adres 1] . De Gemeente is eigenaar van dit perceel, kadastraal bekend [nummer] , groot 21.070 m². Op 24 januari 1977 heeft de Gemeente aan [vennootschap Y] verkocht en geleverd het recht van opstal op dit perceel ten behoeve van zich op dit perceel bevindende of nog nader te stichten opstallen en werken.
2.3.
Bij overeenkomst van 4 juli 1995 heeft de Gemeente aan [vennootschap Y] een afgesloten deel van de [adres 2] verhuurd met een oppervlakte van circa 3.200 m².
2.4.
Sinds 2004 heeft de Gemeente de intentie de opstallen van [vennootschap Y] te verwerven. In maart 2008 heeft de Gemeente daarvoor € 21 miljoen geboden.
2.5.
Het perceel met opstallen aan de [adres 1] waar [vennootschap X] en [vennootschap Y] hun activiteiten ontplooien is in het vigerende bestemmingsplan ‘Nijmegen Waalfront’ bestemd voor het project Waalfront, een beoogde woonbestemming aan de Waal. Dit bestemmingsplan is door de raad vastgesteld in april 2008.
2.6.
Op 2 oktober 2013 heeft de Gemeente het bezwaar van [gedaagden (in conventie)/ eisers (in reconventie)] tegen afwijzing van haar verzoek de bestemmingswijziging te herzien ongegrond verklaard. Op 3 september 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 oktober 2013 vernietigd.
2.7.
In 2015 zijn de partijen opnieuw met elkaar in onderhandeling getreden over verplaatsing van de onderneming en activiteiten van [vennootschap X] en [vennootschap Y] .
2.8.
In opdracht van de provincie Noord-Brabant zijn de opstallen van [vennootschap Y] in april 2015 getaxeerd op een bedrag van € 28,1 miljoen.
2.9.
Uit een brief van 21 april 2015 van Baker Tilly Berk, opgesteld in samenwerking met en met instemming van de heer [persoon S] , tax partner van PWC, de fiscalist van de Gemeente, aan de Belastingdienst Grote Ondernemingen Kantoor Arnhem wordt geciteerd:
(...)
2
Btw- en overdrachtsbelasting gevolgen
2.1.
Levering van onroerend goed
[vennootschap Y] levert aan de gemeente het onroerend goed in de huidige staat. (...)
De levering van het onroerend goed door [vennootschap Y] aan de gemeente is vrijgesteld van btw. De verkrijging van het onroerend goed door de gemeente is vrijgesteld van overdrachtsbelasting ex artikel 15, lid 1, onderdeel c Wet op belastingen van rechtsverkeer. De koopsom ad € 26.250.000 is derhalve niet belast met btw en overdrachtsbelasting.(...)
2.2.
Werkgelegenheidsgarantie
Tijdens de bespreking heeft u aangegeven dat, naast de levering van het onroerend goed, vanuit [vennootschap Y] wellicht een andere prestatie aan de gemeente is te onderkennen. Deze prestatie zou dan voortvloeien uit de werkgelegenheidsgarantie.
Zoals wij hebben aangegeven is geen andere prestatie, dan onder paragraaf 2.1. bedoeld, van [vennootschap Y] aan de gemeente te onderkennen. Volledigheidshalve geven wij nogmaals kort onze argumenten weer.
(...)
2. De koopsom voor het onroerend goed was tussen partijen al overeengekomen, voordat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de werkgelegenheidsgarantie. Hieruit blijkt dat de koopsom niet uit andere vergoedingen bestaat, dan de vergoeding voor de aankoop van het onroerend goed.
(...)
5. De koopsom voor het onroerend goed is de waarde in het economisch verkeer, aangezien [vennootschap Y] een bijdrage wenst ter dekking van de kosten als gevolg van de verkoop van het onroerend goed en het beëindigen van de btw-vrijgestelde huurovereenkomst.
(...)
2.10.
Uit een brief van 30 juni 2015 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad (kenmerk OB10/D1515908492), in het hoofd waarvan ‘GEHEIM’ staat, wordt geciteerd:
Ons college is voornemens om het [vennootschap Y] aan te kopen. Door middel van deze brief bieden wij u de gelegenheid over de voorgenomen aankoop uw wensen en bedenkingen kenbaar te maken.
(...)
Het aanbod van het samenwerkingsverband
(...) [vennootschap Y] heeft een plan ontwikkeld waarin de bedrijfsactiviteiten worden verplaatst naar Cuijk, waar in een nieuwbouwcomplex een efficiëntere bedrijfsvoering mogelijk is. Hiervoor is circa € 65 miljoen nodig. (...)
Over de voornoemde business case van het [vennootschap Y] hebben we als gemeente geen inhoudelijk oordeel gevormd. Dat de ING bank en de BOM capital hebben besloten hierin in aanzienlijke omvang (€ 34 miljoen) te investeren geeft ons voldoende comfort op de vraag of het [vennootschap Y] op de nieuwe plek een gezonde toekomst tegemoet gaat. Belangrijker voor ons college zijn de garanties op het behoud van de werkgelegenheid, de feitelijke verhuizing uit het Waalfront en de vestiging in de gemeente Cuijk, daarnaast blijft de koopsom binnen de door DTZ Zadelhoff opgestelde schadeloosstellingsaanname.
In de aan [vennootschap Y] verstrekte en door haar in het geding gebrachte versie van deze brief zijn passages met financiële gegevens weggehaald.
2.11.
Op 15 juli 2015 is een mantelovereenkomst tot stand gekomen tussen de Gemeente en de vennootschappen. Daarin staat onder meer:
[Partijen]
I. Hebben in aanmerking genomen:
(...)
i. Onder de voorwaarde dat [vennootschap X] en [vennootschap Y] de door [vennootschap Y] te ontvangen koopsom voor de verwerving van het na te noemen opstalrecht uitsluitend en volledig zullen aanwenden voor verplaatsing van hun activiteiten naar het bedrijventerrein Laaracker te Cuijk en met het oog op mogelijke realisatie op termijn van (ook) woningbouw ter plaatse van de bedrijfsactiviteiten van [vennootschap X] en [vennootschap Y] zijn de Gemeente, [vennootschap X] en [vennootschap Y] in overleg getreden en hebben zij overeenstemming bereikt over
(...)
C. een werkgelegenheidsgarantie, met de toevoeging dat de afgifte daarvan voor de gemeente een essentiële voorwaarde is voor verwerving van het opstalrecht gelet op de huidige maatschappelijke omstandigheden en het publieke algemene belang;
(...)
II. Zijn overeengekomen als volgt:
1
Considerans
1.1
Het bepaalde in de considerans maakt volledig deel uit van de overeenkomst.
(...)
3
Beëindiging Huurovereenkomst
3.1
Met ingang van ter beschikkingstelling van de op het opstalrecht betrekking hebbende ondergrond met opstallen en aanhorigheden door [vennootschap X] en [vennootschap Y] aan de Gemeente doch uiterlijk bij einde van het voortgezet gebruik overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.1 van de koopovereenkomst (bijlage III) eindigt de Huurovereenkomst met wederzijds goedvinden onder de verplichting van [vennootschap Y] het gehuurde volledig ontruimd en verlaten aan de Gemeente ter beschikking te stellen zoals overeengekomen in de Huurovereenkomst.
5
Werkgelegenheidsgarantie
4.1
[vennootschap X] en [vennootschap Y] verstrekken de als
bijlage IV
aan deze overeenkomst gehechte werkgelegenheidsgarantie met derdenbeding ten behoeve van de individuele werknemers en verplichten zich deze garantie zowel jegens de gemeente als jegens de individuele werknemers onverkort na te komen.
6. Overige afspraken
5.1
[vennootschap X] en [vennootschap Y] verplichten zich de koopsom die de gemeente aan [vennootschap Y] betaalt in het kader van de verwerving van het hiervoor genoemde opstalrecht volledig aan te wenden voor het verplaatsen en voortzetten van hun activiteiten naar en op het bedrijventerrein Laarakker te Cuijk en daarover des verzocht jegens de Gemeente rekening en verantwoording af te leggen.
5.2
Het – in tijd begrensd – , drie jaren met een uitloop van nog eens zes maanden, gebruik om niet van de op het opstalrecht betrekking hebbende ondergrond met opstallen en aanhorigheden door [vennootschap X] en [vennootschap Y] geschiedt geheel voor eigen rekening en risico van deze partijen onder vrijwaring van de gemeente voor alle aanspraken, uit welke hoofde dan ook en hoe ook genaamd, die samenhangen met of voorvloeiende uit dit voortgezet gebruik. Hetzelfde geldt voor een periode van eventuele – ter beoordeling door de Gemeente – verlenging van dit gebruik met maximaal één jaar, ook al zal – indien de gemeente dat toestaat – verlenging niet langer om niet zijn maar tegen betaling van een marktconforme gebruiksvergoeding, een en ander zoals in artikel 6.1 van de koopovereenkomst (bijlage III) bepaald.
5.3
Deze overeenkomst alsmede de in deze overeenkomst genoemde koopovereenkomst, de beëindiging van de Huurovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie komen niet tot stand, indien niet uiterlijk op 31 december 2015 het college van burgemeester en wethouders en (gehoord) de raad van de Gemeente dienovereenkomstig besluiten en de ter besluitvorming voor te leggen overeenkomsten zonder enig ander voorbehoud dan het in artikel 5.4 vermelde voorbehoud door [vennootschap X] en [vennootschap Y] rechtsgeldig zijn ondertekend. [vennootschap X] en [vennootschap Y] realiseren zich dat het college daarbij een eigen afwegingsbevoegdheid heeft zodat accordering van deze overeenkomst het college en de raad op geen enkele wijze beperkt in de vrijheid deze overeenkomst en (dus) ook de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) al dan niet aan te gaan. Het hier bedoelde voorbehoud betreft een totstandkomingsvoorbehoud, zodat accordering van deze overeenkomst voor de gemeente geen verplichtingen met zich meebrengt en pas verplichtingen ter zake ontstaan na een besluit van het college deze overeenkomst en de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten aan te gaan.
5.4
Deze overeenkomst alsmede de in deze overeenkomst genoemde koopovereenkomst, de beëindiging van de Huurovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat door [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] binnen vier weken na het vervallen van het in artikel 5.3 vermelde totstandkomingsvoorbehoud, een hen/haar conveniërende financiering is verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein Laaracker te Cuijk mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt. Indien deze opschortende voorwaarde eerder zal zijn vervallen dan binnen de hiervoor in dit artikel 5.4 vermelde termijn, zullen [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] de gemeente daarvan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte stellen.
5.5
Indien [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] , na door de gemeente in gebreke te zijn gesteld, gedurende de in redelijkheid benodigde termijn om alsnog na te komen, nalatig blijft/blijven in de nakoming van haar uit deze overeenkomst en/of met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) voortvloeiende verplichtingen zullen [vennootschap X] en [vennootschap Y] hoofdelijk, des dat de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, ten behoeve van de gemeente een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 5% van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom verbeuren, onverminderd het recht van de gemeente op vergoeding van de werkelijk door de gemeente geleden schade en vergoeding van kosten van verhaal.
(...)
5.5.2
Indien de verplaatsing van de werkgelegenheid van het bedrijfsterrein Laarakker te Cuijk niet is gerealiseerd binnen vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht vervalt de verplichting van de gemeente het op dat moment nog niet opeisbare deel van de koopsom te voldoen.
5.5.3
[vennootschap Z] staat als eigen zelfstandige verplichting jegens de gemeente in voor de nakoming van [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] van alle verplichtingen uit deze overeenkomst en de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten (koopovereenkomst, beëindiging Huurovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) ten bewijze waarvan deze overeenkomst met bijlagen mede is ondertekend en geparafeerd door [vennootschap Z] .
(...)
2.12.
De schriftelijke werkgelegenheidsgarantie, die niet van een datum is voorzien, is ondertekend namens [vennootschap X] , [vennootschap Y] en de Gemeente. Er staat onder meer in:
[ [vennootschap X] en [vennootschap Y] ]
(...)
Garanderen jegens de gemeente Nijmegen en de na te noemen werknemers:
(...)
3. Voor de gemeente is een essentiële voorwaarde voor het aangaan en ondertekenen van deze overeenkomst dat de werkgelegenheid van deze personen en van de personen die bij [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] in dienst treden in de periode tussen ondertekening van deze overeenkomst en verplaatsing van de werkgelegenheid naar Cuijk, gedurende een periode van zeven (7) jaar na verplaatsing van de werkgelegenheid naar Cuijk door [vennootschap X] respectievelijk [vennootschap Y] wordt gegarandeerd.
4. [vennootschap X] en [vennootschap Y] garanderen de gemeente dat zij gedurende minimaal zeven (7) jaren vanaf de datum van feitelijke verplaatsing van de werkgelegenheid naar Cuijk de werkgelegenheid van de in artikel 3 vermelde werknemers zal worden gehandhaafd als hierna nader bepaald.
5. Deze garantie geldt niet alleen jegens de gemeente maar ook jegens de op de bijlagen A en B vermelde werknemers en de werknemers die bij [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] in dienst zijn getreden tussen ondertekening van deze overeenkomst en verplaatsing van de werkgelegenheid naar Cuijk, welke werknemers op deze garantie een beroep kunnen doen (derdenbeding), waarbij [vennootschap X] , [vennootschap Y] en de gemeente zijn overeengekomen dat dit beding onherroepelijk en jegens de werknemers om niet is gemaakt. (...)
(...)
2.13.
Op 15 juli 2015 is tevens tussen [vennootschap Y] als verkoper en de Gemeente als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen. Daarin staat onder meer:
[Partijen]
overwegende dat
 de gemeente Nijmegen, [vennootschap Y] en [vennootschap X] en [vennootschap Z] vandaag een overeenkomst hebben gesloten ter uitvoering waarvan onder meer door [vennootschap Y] aan de gemeente Nijmegen wordt verkocht;
het recht van opstal op het perceel, gelegen nabij de [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [nummer] groot 2.10.70 ha met alle daaraan verbonden rechten, aan partijen genoegzaam bekend, en zoals aangegeven op bijbehorende situatietekening (bijlage 1);
 (...)
 de gemeente Nijmegen met [vennootschap Y] in onderhandeling is getreden en overeenstemming heeft bereikt over de aankoop door de gemeente Nijmegen van het opstalrecht met daarop staande opstallen en aanhorigheden met als uitgangspunt dat deze verwerving geschiedt op minnelijke basis en ter voorkoming van gerechtelijke onteigening;
de in de verkoop betrokken zaken/rechten worden hierna genoemd; het onroerend goed;
tegen een koopsom van € 27.600.000,00 (zegge: zevenentwintig miljoen zeshonderdduizend euro) kosten koper, in welke koopsom alle vergoedingen, in welke vorm en onder welke benaming dan ook, zijn begrepen voorzover daarvan hierna niet wordt afgeweken. Partijen hebben wilsovereenstemming bereikt over de bovenomschreven koopsom. Zij zijn ter zake van de verkoop verder overeengekomen:
(...)
Artikel 2: betaling
De betaling van een deel van de koopsom, groot € 21 mln (zegge: eenentwintig miljoen euro) en van de rechten en kosten vindt plaats bij het passeren van de akte van eigendomsoverdracht, met inachtneming van het hierna bepaalde. De betaling van dit deel van de koopsom en van de rechten en kosten vindt plaats via het kantoor van de notaris. Verkoper stemt ermee in dat de notaris dit deel van de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat het onroerend goed geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
Het restant van de koopsom van € 6.600.000,00 (zegge: zes miljoen zeshonderdduizend euro) is niet eerder opeisbaar en zal pas (in delen) worden betaald op de na te noemen tijdstippen en de bij die tijdstippen behorende bedragen te weten:
 contractering grond bedrijventerrein Laarakker te Cuijk € 990.000,00;
 opdrachtverstrekking aan slachtlijn leverancier voor leveranties ten behoeve van bedrijfslocatie bedrijventerrein Laarakker te Cuijk € 990.000,00;
 opdrachtverstrekking aan koeling leverancier ten behoeve van levering aan bedrijfslocatie bedrijventerrein Laarakker te Cuijk € 990.000,00;
 onherroepelijke vergunningen, vrijstellingen en toestemmingen voor start bouw bedrijfslocatie bedrijventerrein Laarakker te Cuijk € 1.320.000,00;
 volledige realisatie fundering nieuwbouw bedrijfslocatie bedrijventerrein Laarakker te Cuijk € 990.000,00;
 opstallen nieuwbouw bedrijfslocatie bedrijventerrein Laarakker te Cuijk wind en waterdicht € 660.000,00;
 daadwerkelijke ingebruikneming, inhoudend de werkelijke verplaatsing van de werkgelegenheid naar de nieuwbouw bedrijventerrein Laarakker te Cuijk met inachtneming van de werkgelegenheidsgarantie € 660.000,00;
Betaling van de hiervoor vermelde bedragen door Koper aan Verkoper zal geschieden na ontvangst van een schriftelijke mededeling van Verkoper aan Koper van het tijdstip en het daarbij behorende bedrag, waarbij Verkoper Koper zal voorzien van documenten waaruit blijkt dat sprake is van een opeisbaar bedrag overeenkomstig het hiervoor bepaalde, waarna Koper (...) het betreffende bedrag aan Verkoper zal betalen binnen vijf werkdagen. (...)
(...)
Artikel 4: Staat van het onroerend goed
4.1
De percelen en daarop aanwezige opstallen en overige zaken waarop het onderhavige opstalrecht betrekking had, zullen aan koper overgedragen c.q. achtergelaten worden in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevinden (...)
4.2
Verkoper is verplicht het onroerend goed in tact, wind en waterdicht, met normaal werkende verlichting, normaal werkende verwarming en ook alle gebouw gebonden installaties in werking op te leveren (...)
(...)
Artikel 6: feitelijke levering
(...)
6.3
Na het verstrijken van de periode van voortgezet gebruik zal het verkochte aan de gemeente ter beschikking worden gesteld als volgt:
de gebouwen worden geheel ontruimd en bezemschoon opgeleverd en vrij van roerende zaken tenzij anders volgt uit het bepaalde in artikel 4.2.
(...)
(...)
Artikel 10: Ingebrekestelling, ontbinding
10.1
Indien Verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende de in redelijkheid benodigde termijn om alsnog na te komen, nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal Verkoper ten behoeve van de koper een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 5% van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht van Koper op vergoeding van de werkelijk door Koper geleden schade en vergoeding van kosten van verhaal.
(...)
2.14.
In een ‘Committed Term Sheet’ (CTS) van 22 juli 2015 hebben ING-bank N.V., ING Commercial Finance B.V. en ING Lease (Nederland) B.V. aan onder andere de vennootschappen een voorstel gedaan met de voorwaarden en bepalingen waaronder zij bereid zijn zich te committeren tot financiering van het werkkapitaal, financiering van de nog te bouwen varkensslachtlijn en financiering van investeringen in vast materieel actief en onroerend goed tot een bedrag van € 38,5 miljoen. In deze CTS staat onder meer:
De verstrekking van de in dit voorstel omschreven faciliteiten is onder voorbehoud van, naar het oordeel van de Kredietgever, conveniërende financieringsdocumentatie waarin de onderstaande modaliteiten en alle overige voorwaarden en bepalingen opgenomen en uitgewerkt zijn.
2.15.
Bij brief van 28 juli 2015 hebben [mevrouw P] en [mevrouw Q] aan notaris Dijkstra meegedeeld dat de opschortende voorwaarde van artikel 5 lid 4 van de mantelovereenkomst (in de brief genoemd ‘kapstokovereenkomst’) is vervuld.
2.16.
Bij notariële akte van 31 juli 2015 is het opstalrecht met op het perceel staande opstallen en aanhorigheden geleverd tegen betaling door de Gemeente van € 21 miljoen.
2.17.
Uit een e-mail van 2 oktober 2015 van ING Bank ( [naam medewerker] ) aan onder meer [vennootschap Y] ( [naam medewerker] ) wordt geciteerd:
Hierbij ontvangen jullie onze draft offerte waarin de voorwaarden en condities van de CTS verder zijn uitgewerkt. Op basis van de tegenvallende current trading hebben wij (i) nog een aantal opschortende voorwaarden toegevoegd die niet in de CTS waren opgenomen en (ii) hebben wij nog geen convenanten opgenomen. Zoals reeds eerder besproken is de current trading momenteel niet conveniërend en daarom willen wij eerst meer gevoel krijgen bij de recente ontwikkelingen en de impact daarvan op de LE2015 en de prognoses voor 2016 en verder. Op basis daarvan kunnen wij met elkaar het juiste niveau van de convenanten bepalen.
2.18.
Uit een e-mail van 8 december 2015 van ING Bank ( [naam medewerker] ) aan onder meer [vennootschap Y] ( [naam medewerker] ) wordt geciteerd:
Bedankt voor de prettige bijeenkomst vorige week in Nijmegen. Tijdens de bijeenkomst hebben wij een duidelijk beeld gekregen van de status waarin jullie je bevinden en de uitdagingen die jullie nog voor jullie hebben. (...) Zoals al eerder besproken zien wij als ING op basis van de huidige situatie geen mogelijkheid om financiering te verstrekken aan de onderneming en dient een duidelijke verbetering van de rentabiliteit plaats te vinden alvorens wij financiering beschikbaar kunnen stellen. Belangrijke randvoorwaarde voor deze verbetering is in ieder geval het definitief worden van de licentie voor leveringen aan China. (...)
2.19.
Uit een e-mail van 24 februari 2016 van ING Bank ( [naam medewerker] ) aan onder anderen [vennootschap Y] ( [naam medewerker] ) wordt geciteerd:
Zojuist heb ik [naam medewerker] gesproken. Ik vind het vreselijk treurig dat jullie dit overkomt. De afgelopen periode hebben jullie hard gewerkt aan een bestendige toekomst van het bedrijf, maar helaas wordt dit jullie niet gegund. Wij hebben de samenwerking als zeer prettig ervaren en vinden het daarom ook erg jammer dat deze niet verder tot stand heeft kunnen komen. Ik wens jullie voor de komende periode veel sterkte en wijsheid toe en wij spreken elkaar binnenkort.
2.20.
Op 24 februari 2016 hebben [vennootschap Y] en [vennootschap X] de verantwoordelijk wethouder en de betrokken ambtenaar de heer [naam ambtenaar] mondeling op de hoogte gebracht van het besluit de bedrijfsactiviteiten te staken. Vervolgens is het volgende persbericht uitgebracht:
[vennootschap Y] en [vennootschap X] realiseren tot op heden geen exportvergunning naar China en zijn hierdoor gedwongen de activiteiten te stoppen.
De directie van het [vennootschap Y] en [vennootschap X] hebben deze week een adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ingediend met betrekking tot het voorgenomen besluit de activiteiten te stoppen. Door sterk gewijzigde marktomstandigheden en het niet realiseren van een exportvergunning naar China is het niet mogelijk de winstgevendheid structureel te verbeteren, waardoor de financiering van de nieuwbouw onmogelijk is gebleken.
Vorig jaar heeft [vennootschap Y] een overeenkomst met de gemeente Nijmegen gesloten, waarmee na negen jaar duidelijkheid werd gekregen met betrekking tot de gedwongen verplaatsing van de slachtactiviteiten.
Inmiddels zijn de marktomstandigheden drastisch veranderd. [vennootschap Y] heeft, ondanks diverse inspanningen, als enige grote Nederlandse slachterij nog geen directe toegang tot de Chinese markt. Dit heeft sinds het najaar 2015 materiële en structurele gevolgen gehad voor de concurrentiekracht en resultaten van beide bedrijven. Ook op korte termijn is er geen zekerheid over het verkrijgen van de noodzakelijke exportvergunning.
Als gevolg hiervan is de financiering van de nieuwbouw op Laarakker in Haps niet meer mogelijk. Ook onderhandelingen met zowel nationale als internationale partijen om te komen tot mogelijke financiering van nieuwbouw en behoud van werkgelegenheid, hebben niet tot resultaat geleid.
Hierdoor blijft er geen andere optie over dan per direct alle operationele activiteiten te staken. Bij [vennootschap Y] zijn 74 werknemers in dienst en bij [vennootschap X] 33 werknemers. Voor hen zal een ontslagvergunning bij het UWV worden aangevraagd.
2.21.
Bij e-mail van 26 februari 2016 van haar advocaat [NAAM][gedaagden (in conventie)/ eisers (in reconventie)] heeft de Gemeente het standpunt kenbaar gemaakt dat zij compleet is overvallen door de mededeling dat [vennootschap X] en [vennootschap Y] de gesloten overeenkomsten niet nakomen. Uit de e-mail wordt geciteerd:
(...)
Alhoewel gelet op de mededeling van gisteren en houding nu overbodig, maar om geen rechten te verspelen, stel ik namens de gemeente Nijmegen [vennootschap Z] , [vennootschap X] , [vennootschap Y] en hun bestuurders in gebreke en houd ik deze partijen aansprakelijk voor alle reeds geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door het handelen en/of nalaten van deze partijen voorafgaand aan, bij het tot stand komen van en na de gemaakte aanspraken aangaande en samenhangend met de verwerving van het genoemde opstalrecht, daaronder begrepen de boete uit hoofde van de mantelovereenkomst van Euro 1.380.000,- en de boete uit de koopovereenkomst van Euro 1.380.000,-.
(...)
Ik stel uw cliënten nogmaals in de gelegenheid om de verplichting rekening en verantwoording af te leggen na te komen door daartoe vandaag om 13:00 uur ten stadhuize van de gemeente te verschijnen.
2.22.
Teneinde haar rechten en aanspraken veilig te stellen, heeft de Gemeente in de eerste helft van 2016 beslagen op roerende en onroerende zaken en derdenbeslagen gelegd ten laste van de vennootschappen en de bestuurders.
2.23.
Bij gelegenheid van een overleg op 10 maart 2016 heeft de advocaat [NAAM][gedaagden (in conventie)/ eisers (in reconventie)] onder meer de aan [vennootschap Y] gerichte afrekening van de notaris van 30 juli 2015 overgelegd. Die afrekening vermeldt dat van de koopsom van € 27,6 miljoen een bedrag van € 6,6 miljoen schuldig is gebleven, dat van het ontvangen verschil van € 21 miljoen een bedrag van € 2,5 miljoen is aangewend voor het aflossen van een hypothecaire geldlening van ABN AMRO Bank N.V. en een bedrag van € 7,25 miljoen voor het aflossen van een geldlening van ABN AMRO Commercial Finance N.V. en dat het door [vennootschap Y] te ontvangen saldo na aftrek van kosten € 11.193.488,02 bedraagt.
2.24.
Uit een brief van 10 maart 2016 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad van de Gemeente wordt geciteerd:
Ons College betreurt het dat het bedrijf dat lange tijd verbonden is geweest met deze regio de deuren moet sluiten. (...)
Het bedrijf is daarop na lange onderhandelingen met steun van vele partners voor 27,6 miljoen euro ‘uitgekocht’. Daarvan is 6,6 miljoen euro nog niet uitgekeerd omdat hier voorwaarden aan zijn verbonden waaraan nu niet wordt voldaan en die wij dus ook niet meer gaan uitkeren. Dit bedrag is namelijk geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren.
De 27,6 miljoen euro is geen vreemde uitkoopsom voor dit bedrijf op deze locatie. Op basis van taxatie van een gerenommeerd bureau was een bedrag van circa 14 miljoen euro gerechtvaardigd voor het vergoeden van de vermogenswaarde (opstal, opstalrecht en installaties). Daarnaast is circa 14 miljoen euro benoemd als redelijke vergoeding voor onder meer inkomensschade en financieringsschade voor vervangende nieuwbouw.
(...)
Het is duidelijk dat er schade is; maatschappelijk vanwege het niet verplaatsen van het bedrijf en het daarbij behorende verlies aan banen, en ook financieel. Hoe groot de daadwerkelijke financiële schade is, valt nog niet te zeggen. Dat is aan de rechter. Wat we daadwerkelijk terug kunnen krijgen, is ook afhankelijk van feiten en omstandigheden bij [gedaagden (in conventie)/ eisers (in reconventie)] . Duidelijk is wel dat het niet gaat om het in de publieke discussie genoemde bedrag van 21 miljoen euro. Zoals eerder toegelicht bestaat dit bedrag voor een groot deel uit een aankoopbedrag dat ook zou zijn betaald als het bedrijf ‘gewoon’ uitgekocht zou zijn.
2.25.
Bij brief van 19 april 2016 van haar advocaat [NAAM][de heer R] het standpunt kenbaar gemaakt dat zij compleet is overvallen door de mededeling van de vennootschappen dat zij hebben besloten de activiteiten volledig te staken. Uit de brief wordt geciteerd:
(...)
Gelet op het voorgaande stel ik u namens cliënten hierdoor in gebreke en houd ik u aansprakelijk voor alle door haar geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door het hiervoor bedoelde handelen en/of nalaten, waaronder uitdrukkelijk begrepen de boete uit hoofde van de mantelovereenkomst ad € 1.380.000,-- en de boete uit de koopovereenkomst ad eveneens € 1.380.000,--. (...)
Tenslotte stel ik u in de gelegenheid om
binnen twee dagen na dagtekening van deze brief
de ook op u rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording na te komen, een ander op de wijze zoals beschreven in de vordering sub Ia van de aangehechte kort geding dagvaarding. (...)
2.26.
Bij vonnis van 28 april 2016, gewezen in kort geding tussen de Gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [vennootschap X] , [vennootschap Y] , [vennootschap Z] , [mevrouw P] en [mevrouw Q] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, bekend onder nummer C/05/299693 / KG ZA 16-130, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank als volgt beslist:
in conventie
7.1
veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de gemeente Nijmegen onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 31 juli 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe het na aflossing aan ABN Amro Bank N.V. resterende bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van [gedaagden] is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de ondernemingen van [gedaagden] beschikbaar is,
7.2
veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] op kosten van de gemeente binnen één week na betekening van dit vonnis aan de gemeente met inachtneming van hetgeen daaromtrent in dit vonnis is overwogen afschrift of uittreksel van de navolgende bescheiden te verstrekken, althans daarin inzage te verschaffen:
 de volledige documentatie van en met betrekking tot een [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] conveniërende financiering op basis van de businesscase die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein Laarakker te Cuijk mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt van 28 juli 2015 of daarvoor;
 de na 28 juli 2015 door de financier(s) voorgestelde/opgelegde wijzigingen in die financiering c.q. de daaraan verbonden voorwaarden waaronder bescheiden waaruit blijkt of en wanneer deze wijzigingen door [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] zijn aanvaard;
 bescheiden/documentatie die aantonen dat [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] zich sedert 2009 hebben ingespannen een exportvergunning naar China te verkrijgen (“Chinawaardig” te worden) waaronder bescheiden waaruit blijkt of, dat en wanneer duidelijk werd dat [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] die exportvergunning niet zouden verkrijgen/niet “Chinawaardig” konden worden;
7.3
veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] hoofdelijk om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1. en/of 7.2. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 11.000.000,00 is bereikt,
7.4
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 5.203,44,
7.5
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7
heft op de in februari 2016, althans maart 2016 ten laste van [mevrouw P] en [mevrouw Q] onder ING Bank N.V. en/of ABN Amro Bank N.V. gelegde conservatoire derdenbeslagen (op de privé bankrekeningen van [mevrouw P] en [mevrouw Q] ),
7.8
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 408,00,
7.9
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.10
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.27.
Ter voldoening aan het vonnis hebben de vennootschappen op 4 mei 2016 een brief met zeven ordners met bescheiden aan de Gemeente laten betekenen en op 11 mei 2016 een brief met een usb-stick.
2.28.
Bij vonnis van 21 juli 2016, gewezen in kort geding tussen [mevrouw P] , [mevrouw Q] en [de heer R] als eisers en de Gemeente als gedaagde, bekend onder nummer C/05/304205 / KG ZA 16-272, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank als volgt beslist:
5.1
heft op alle ten laste van [de heer R] gelegde beslagen,
5.2
heft op het ten laste van [mevrouw P] onder [vennootschap V] B.V. gelegde beslag,
5.3
heft op het ten laste van [mevrouw Q] onder [vennootschap W] B.V. gelegde beslag,
5.4
heft op het ten laste van [mevrouw P] onder Coöperatieve Rabobank UA gelegde beslag,
5.5
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7
wijst het meer of anders gevorderde af.
2.29.
Bij vonnis van 24 januari 2017, gewezen in kort geding tussen de vennootschappen als eisers en de Gemeente als gedaagde en bekend onder nummer C/05/311439 / KG ZA 16-532, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank als volgt overwogen en beslist:
(...)
6
De beoordeling in reconventie
(...)
6.2
De vordering van de gemeente in reconventie stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of op [vennootschappen X,Y en Z] een verplichting rust om inlichtingen aan de gemeente te verschaffen over hun vermogenspositie met het oog op het kunnen treffen door de gemeente van conservatoire maatregelen tot verhaal van haar eventuele vordering. De verplichting tot het doen van rekening en verantwoording in art. 5.1 van de mantelovereenkomst en de veroordeling in het vonnis van 28 april 2016 bieden daarvoor geen grond. Anders dan in het geval dat de schuldeiser reeds beschikt over een executoriale titel, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat op een schuldenaar jegens wie de schuldeiser nog niet over een executoriale titel beschikt een soortgelijke inlichtingenplicht rust teneinde de schuldeiser in staat te stellen conservatoire maatregelen te treffen. Niettemin kan de schuldenaar daartoe onder omstandigheden ook verplicht zijn. In het onderhavige geval staat vast dat [vennootschappen X,Y en Z] vanaf het moment dat zij met conservatoire beslaglegging rekening gingen houden (eind februari 2016) miljoenenbedragen zijn gaan ‘rondpompen’, zoals zij het zelf uitdrukken, teneinde te voorkomen dat deze bedragen door beslagleggingen getroffen zullen worden. Zo zijn er op enig moment grote bedragen op de derdengeldrekening van hun advocaten geparkeerd en op een Duitse bankrekening en zijn ING rekeningen stelselmatig ‘afgeroomd’ waarna deze afgeroomde bedragen op enig moment daarop weer teruggestort zijn. Een van de redenen daarvoor is dat [vennootschappen X,Y en Z] deze bedragen voor andere doeleinden wilden gebruiken, onder andere voor voldoening van schuldeisers in het kader van de liquidatie van de ondernemingen. Deze gang van zaken wettigt de gegronde vrees dat [vennootschappen X,Y en Z] doende zijn andere schuldeisers dan de gemeente te voldoen en bezig zijn eventueel verhaal van de gemeente voor haar vordering illusoir te maken. Voorshands geoordeeld moet deze opzettelijke hierop gerichte handelwijze van [vennootschappen X,Y en Z] jegens de gemeente onrechtmatig worden geacht. Daarom is er aanleiding in dit geval op deze grond [vennootschappen X,Y en Z] te verplichten aan de gemeente inlichtingen te verschaffen over hun vermogenspositie, teneinde de gemeente in staat te stellen conservatoire maatregelen te nemen, zoals door de gemeente gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals hierna te bepalen.
(...)
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verbiedt de gemeente het vonnis van 28 april 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (C/05/299693/KG ZA 16-130), verder ten uitvoer te leggen,
7.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [vennootschappen X,Y en Z] tot op heden begroot op € 1.513,81,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.5
veroordeelt [vennootschappen X,Y en Z] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan een van de (kandidaat-)deurwaarders van kantoor Groenendaal & Van Krijl gerechtsdeurwaarders te Nijmegen, schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen te verstrekken en opgave te doen omtrent al haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogensbestanddelen en vermogensposities en alle voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen en gedurende drie werkdagen na deze opgave in de opgegeven toestand geen verandering(en) aan te brengen,
7.6.
veroordeelt [vennootschappen X,Y en Z] om aan de gemeente een dwangsom te betalen van €  50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.5. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt,
7.7.
veroordeelt [vennootschap X] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [vennootschap Y] , een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
7.8.
veroordeelt [vennootschap Y] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan de instrumenterend gerechtsdeurwaarder volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van hetgeen zij per 8 juni 2016 verschuldigd was aan [vennootschap X] , een en ander conform de artikelen 476a en 476b Rv,
7.9.
veroordeelt [vennootschappen X,Y en Z] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 408,00,
7.10.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert bij dagvaarding dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a.	[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt schriftelijk aan de Gemeente rekening en verantwoording af te leggen van de aanwending van het op 31 juli 2015 door de Gemeente aan [vennootschap Y] betaalde deel van de koopsom, groot € 21 miljoen, vergezeld van een verklaring van een registeraccountant met betrekking tot de juistheid en de volledigheid van deze rekening en verantwoording en wel aldus dat uit de rekening en verantwoording blijkt wat er vanaf 31 juli 2015 met het bedrag van € 21 miljoen is gebeurd, welke exacte bedragen daaruit of op basis daarvan wanneer, aan wie en onder welke titel zijn betaald, wat de samenhang is met de verplichting het bedrag aan te wenden voor verplaatsen en voortzetten van de activiteiten naar en op bedrijventerrein Laarakker te Cuijk, waaruit voortvloeit welk deel van de € 21 miljoen nog niet, al dan niet overeenkomstig het in artikel 5.1 van de raamovereenkomst bepaalde doel, is besteed en dus nog onder [vennootschap Y] en/of haar bestuurders en/of derden berust,
b.	[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 500.000,00 ineens en € 50.000,00 voor iedere kalenderdag dat zij met nakoming van het onder a. gevorderde in gebreke zijn en/of blijven, een deel van een dag daaronder begrepen,
c.	[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te betalen:
1.	een bedrag als volgt berekend:
het verschil tussen de betaalde koopsom van € 21 miljoen en
primair
de door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen executiewaarde van het opstalrecht,
subsidiair
de door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen waarde in het economisch verkeer van het opstalrecht,
meer subsidiair
de waarde in het geval dat een bedrijfsbeëindiging geen onteigeningsgevolg is, zijnde € 13.574.000,00, derhalve € 7.426.000,00,
nog meer subsidiair
de schadeloosstelling op basis van liquidatie, zijnde € 15.156.000,00, derhalve € 5.843.500,00,
2.	de boetes ingevolge artikel 5.5 van de mantelovereenkomst en artikel 10.1 van de koopovereenkomst van in totaal € 2.760.000,00,
3.	de kosten voor ontruiming en reiniging van de opstallen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
4.	wettelijke handelsrente over de bedragen sub 1, 2 en 3, te berekenen vanaf 31 juli 2015, althans 26 februari 2016, althans (ten aanzien van [de heer R] ) 19 april 2016, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
d.	voor recht verklaart dat de Gemeente het resterende deel van de koopsom van € 6.600.000,00 niet verschuldigd is aan [gedaagden] ,
e.	[gedaagden] ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding (21 april 2016) tot aan de dag der algehele voldoening,
f.	[gedaagden] ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
De Gemeente heeft haar vordering bij conclusie van 21 februari 2017 (onder 82 en 83) vermeerderd en wel zo dat zij tevens de veroordeling van [gedaagden] vordert tot betaling aan haar van:
- per 22 juni 2016 verbeurde dwangsommen van € 2,15 miljoen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, en
- de niet door de bedrijven betaalde proceskosten van het kort geding waarin op 28 april 2016 vonnis is gewezen, groot € 5.884,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.3.
De grondslagen voor deze vorderingen en de ertegen gevoerde verweren komen aan de orde bij de beoordeling.
in reconventie
3.4.
[gedaagden] vordert, na vermeerdering van eis bij akte van 21 februari 2017, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I.		voor recht verklaart dat zij niet onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld,
II.		de Gemeente veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op kosten van [vennootschap Y] inzage te verstrekken van:
A.	de wijze waarop de Gemeente de verwerving van de opstallen in het grondboek en haar administratie ten tijde van de levering aan de Gemeente heeft verwerkt en tegen welke waarde,
B.	een ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad (kenmerk OB10/D1515908492),
C.	de schadeloosstellingsaanname van DTZ Zadelhoff als genoemd in de onder IB genoemde brief,
een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000 ineens en € 10.000 voor iedere dag of deel daarvan dat de Gemeente met de nakoming hiervan in gebreke blijft,
III.		de Gemeente veroordeelt om binnen een maand na betekening van dit vonnis aan [vennootschap Y] € 6,6 miljoen te betalen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente eveneens een maand na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
IV.		de ten laste van de vennootschappen en [mevrouw P] en [mevrouw Q] gelegde beslagen op te heffen alsmede het aangehouden depot bij Dirkzwager als gevolg van het verkopen van beslagen zaken vrij te geven,
V.		de Gemeente veroordeelt in de proceskosten.
3.5.
De grondslagen voor deze vorderingen en de ertegen gevoerde verweren komen aan de orde bij de beoordeling.
4
De beoordeling
in conventie
vordering onder c (1)
4.1.
Aan de vordering onder c tot het vergoeden van de onder 1 genoemde schade legt de Gemeente het volgende ten grondslag. Ten eerste is [gedaagden] volgens de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst, de koopovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie omdat zij niet heeft voldaan en niet zal voldoen aan haar verplichting om de onderneming te verplaatsen en de ontvangen koopsom daarvoor aan te wenden en omdat zij cruciale informatie heeft achtergehouden en de Gemeente onjuist heeft geïnformeerd. Ten tweede stelt de Gemeente zich op het standpunt dat [gedaagden] ten koste van de Gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt. Ten derde betoogt de Gemeente dat de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst tot stand zijn gekomen onder invloed van bedrog althans dwaling. Subsidiair betoogt de Gemeente dat zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die van dien aard zijn dat [gedaagden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de mantelovereenkomst en de koopovereenkomst ongewijzigd in stand blijven. Volgens de Gemeente levert hetgeen zij de vennootschappen verwijt ook onrechtmatige daden op van de bestuurders.
4.2.
[gedaagden] betwist dat zij in deze fase reeds tekortschiet in de nakoming van de mantelovereenkomst, de koopovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie. Daartoe voert zij aan dat haar huidige activiteiten weliswaar zijn gericht op afwikkeling, maar dat niet is uitgesloten dat er alsnog een slachterij in kleine vorm wordt gerealiseerd waarmee wordt voldaan aan de voorwaarden als opgenomen in de overeenkomsten, waaronder die van de verplaatsing en de werkgelegenheidsgarantie (conclusie van antwoord 133, 140).
4.3.
Hierover wordt als volgt geoordeeld. Uit de mantelovereenkomst vloeien voor de vennootschappen verbintenissen voort tot het verplaatsen en voortzetten van hun onderneming. [vennootschap X] en [vennootschap Y] hebben daarbij een werkgelegenheidsgarantie gegeven, voorzien van een derdenbeding ten gunste van de werknemers. Circa zeven maanden na het sluiten van deze overeenkomst en het geven van deze garantie en na de verkoop aan de Gemeente van de opstalrechten en opstallen hebben [vennootschap Y] en [vennootschap X] in een persbericht te kennen gegeven dat zij zich genoodzaakt hebben gezien hun activiteiten te staken en dat zij voor de 74 werknemers van [vennootschap Y] en de 33 werknemers van [vennootschap X] een ontslagvergunning zullen aanvragen. [gedaagden] erkent in deze procedure dat haar activiteiten thans zijn gericht op afwikkeling. Bij deze stand van zaken kon [gedaagden] in deze procedure niet volstaan met de enkele, niet toegelichte stelling dat niet is uitgesloten dat alsnog een slachterij in kleine vorm wordt gerealiseerd. De rechtbank passeert die betwisting van de gestelde tekortkoming daarom en stelt vast dat de vennootschappen hun bedrijfsactiviteiten hebben beëindigd of beëindigen, dat zij de onderneming niet zullen verplaatsen en voortzetten en dat zij de betaalde koopsom dus niet voor verplaatsing aanwenden. Doordat de onderneming is of wordt beëindigd, gaat werkgelegenheid verloren. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vennootschappen zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de mantelovereenkomst voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend, terwijl zij bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. Zij zijn terzake in verzuim geraakt omdat de Gemeente uit het persbericht heeft moeten afleiden dat zij zullen tekortschieten in de nakoming van deze verbintenissen (artikel 6:83 aanhef en sub c BW).
4.4.
De vennootschappen betwisten dat deze tekortkoming aan hen kan worden toegerekend. Daartoe betogen zij dat de marktomstandigheden in het najaar van 2015 onverwacht ingrijpend zijn veranderd. Zij lichten dat als volgt toe (conclusie van antwoord 136). Tot het najaar van 2015 exporteerden de vennootschappen een deel van hun producten via Hong Kong naar China. Om direct naar China te kunnen exporteren is certificering nodig, maar omdat de vennootschappen China konden beleveren via Hong Kong, zagen zij geen noodzaak voor certificering. In augustus werd de export via Hong Kong echter door de Chinese autoriteiten beperkt. Doordat bovendien het varkensbestand in China kromp, ontstond daar een grote vraag naar varkensproducten, waaraan kon worden voldaan door concurrenten van de vennootschappen die, anders dan zij, wel waren gecertificeerd voor directe export naar China. Dit leidde ertoe dat de prijs voor varkens steeg, zodat de vennootschappen tegen gestegen prijzen moesten inkopen, terwijl zij niet meer naar China konden exporteren, niet via Hong Kong omdat deze mogelijkheid werd beperkt en niet direct omdat zij daarvoor niet waren gecertificeerd. Bovendien verloren bijproducten als koppen, staarten, pootjes en nieren voor de vennootschappen hun waarde omdat daarnaar alleen in China vraag is. Deze situatie leidde ertoe dat financiers aanvullende voorwaarden aan de vennootschappen zijn gaan stellen, waaronder ‘Chinawaardig’ worden. De vennootschappen hebben niet aan die voorwaarden kunnen voldoen. Vanwege deze omstandigheden hebben zij moeten besluiten hun bedrijfsactiviteiten te staken. Volgens de vennootschappen lag het besloten in de mantelovereenkomst dat omstandigheden als hiervoor beschreven zich zouden kunnen voordoen. Dat leiden zij af uit de overeengekomen periode van voortgezet gebruik van 3½ jaar. De vennootschappen ontlenen aan het voorgaande een beroep op overmacht (artikel 6:75 BW).
4.5.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Een wezenlijk deel van de bedrijfsvoering van de vennootschappen bestaat uit de verkoop van hun producten en dus uit het vinden van afzetmarkten daarvoor. Het is aan het beleid van de vennootschappen overgelaten welke afzetmarkten zij willen bedienen en hoe zij dat willen doen. Het is de beleidskeuze van de vennootschappen geweest te vertrouwen op de export naar China via Hong Kong. Toen die route via Hong Kong werd beperkt, was het de verantwoordelijkheid van de vennootschappen om certificatie te verkrijgen voor directe levering aan de Chinese markt. Zij hebben zich daarvoor ook ingezet, maar vergeefs. Doordat hun dit niet of niet tijdig is gelukt, zijn hun concurrentiepositie en financieringsmogelijkheden aangetast. Daarmee heeft zich een bedrijfsrisico verwezenlijkt. Dat komt in de contractuele verhouding tussen de vennootschappen en de Gemeente naar verkeersopvattingen voor rekening van de vennootschappen. Niet valt in te zien dat dit oordeel anders wordt doordat partijen een periode van 3½ jaar voortgezet gebruik zijn overeengekomen. Dat partijen zich ervan bewust zijn geweest dat gedurende die 3½ jaar de omstandigheden zouden kunnen veranderen, neemt immers niet weg dat de gevolgen daarvan voor de onderneming van de vennootschappen voor hun risico blijven. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel, zijn gesteld noch gebleken. Op grond van het voorgaande wordt het beroep van de vennootschappen op overmacht verworpen. De conclusie is dat de hiervoor vastgestelde tekortkoming van de vennootschappen aan hen kan worden toegerekend.
4.6.
Daarmee komt de vraag aan de orde welke schade de Gemeente heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen. Voor het vaststellen daarvan dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenspositie van de Gemeente in de werkelijke situatie die zich voordoet doordat de vennootschappen toerekenbaar zijn tekortgeschoten en die in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de vennootschappen niet toerekenbaar zouden zijn tekortgeschoten op de wijze als hiervoor overwogen. De positie van de Gemeente in de werkelijke situatie is dat zij de opstalrechten en opstallen geleverd heeft gekregen voor € 27,6 miljoen, dat zij daarvan € 21 miljoen heeft betaald, dat [vennootschap Y] aanspraak maakt op betaling van het restant van € 6,6 miljoen, en dat de onderneming niet is verplaatst en de betaalde gelden niet voor verplaatsing zijn aangewend. De positie van de Gemeente in de hypothetische situatie verschilt van die in de werkelijke situatie alleen daarin, dat in de hypothetische situatie de onderneming zou zijn verplaatst en dat de betaalde gelden voor die verplaatsing zouden zijn aangewend. Dat de onderneming niet is verplaatst en dus niet behouden is gebleven, levert maatschappelijke schade op, in het bijzonder verlies van werkgelegenheid. Ter comparitie heeft de Gemeente echter verklaard dat dit niet leidt tot schade van de Gemeente die op een concreet bedrag is te begroten. Het komt aldus aan op de vraag welk deel van de overeengekomen prijs bestemd was voor de beoogde bedrijfsverplaatsing en welk deel van die prijs wordt gedekt door de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen. Het deel dat was bestemd voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade van de Gemeente, aangenomen dat dit deel van de koopsom verschuldigd is.
4.7.
Het dossier bevat aanwijzingen dat de gehele koopsom ziet op de waarde van het gekochte, in het bijzonder de taxatie uit april 2015 in opdracht van de provincie Noord-Brabant, de brief van 21 april 2015 van Baker Tilly Berk en de koopovereenkomst van 15 juli 2015, waar staat dat de in de verkoop betrokken zaken/rechten worden verkocht voor € 27,6 miljoen. Uit het dossier valt evenwel ook af te leiden dat de schade van de Gemeente € 6,6 miljoen bedraagt omdat dit bedrag direct verband houdt met de bedrijfsverplaatsing. Die aanwijzingen zijn gelegen in het volgende. In de koopovereenkomst is opgenomen dat het bedrag van € 6,6 miljoen niet direct zal worden betaald maar in zeven termijnen, die zijn gekoppeld aan stadia van de overeengekomen bedrijfsverplaatsing. Dit verband en deze koppeling worden bevestigd in de brief van 10 maart 2016 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad. In die brief staat immers dat het bedrijf voor € 27,6 miljoen is ‘uitgekocht’ en dat daarvan € 6,6 miljoen is geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren, welk bedrag nog niet is uitgekeerd omdat daaraan voorwaarden zijn verbonden waaraan niet is voldaan. In die brief staat voorts dat de schade niet € 21 miljoen bedraagt, omdat dit bedrag voor een groot deel bestaat uit een aankoopbedrag dat ook zou zijn betaald als het bedrijf ‘gewoon’ zou zijn uitgekocht. De rechtbank ziet hierin aanknopingspunten om de schade van de Gemeente als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen te begroten op € 6,6 miljoen.
4.8.
De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, eerst de Gemeente, dan [gedaagden] . Zij dienen zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen. Als de schade op deze of andere gronden niet kan worden begroot op dat bedrag, dan zal deze worden vastgesteld op het verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 27,6 miljoen en de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop. Voor dat geval overweegt de rechtbank één of meer deskundigen te zullen benoemen met de opdracht om die waarde vast te stellen. Het gaat daarbij om de marktwaarde bij vrije verkoop op 15 juli 2015 (de datum van de koopovereenkomst) met voortgezet gebruik om niet gedurende 3½ jaar. Voor het geval daartoe zal worden overgegaan, worden de partijen reeds nu in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen en kandidaten voor de benoeming als deskundigen voor te stellen.
4.9.
[vennootschap Y] heeft in reconventie gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld inzage te verschaffen in de wijze waarop de Gemeente de verwerving van de opstallen in het grondboek en haar administratie ten tijde van de levering heeft verwerkt en tegen welke waarde alsmede een ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 en de schadeloosstellingsaanname van DTZ Zadelhoff als genoemd in die brief in het geding te brengen. Zoals hierna te overwegen, wordt het oordeel daarover aangehouden. De rechtbank zal evenwel op de voet van artikel 22 Rv. de Gemeente bevelen deze gegevens in het geding te brengen omdat zij van belang kunnen zijn voor de begroting van de schade. De Gemeente zal deze stukken over moeten leggen bij de door haar te nemen akte. [gedaagden] zal dan in haar antwoordakte kunnen reageren.
4.10.
Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere primaire grondslagen, te weten een toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de Gemeente, ongerechtvaardigde verrijking en bedrog althans dwaling. De op deze grondslagen ingestelde vordering is immers verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld.
vordering onder c (2)
4.11.
De Gemeente vordert vanwege het door haar gestelde tekortschieten door [gedaagden] haar veroordeling tot betaling van contractuele boetes op grond van de artikelen 5.5 van de mantelovereenkomst en 10.1 van de koopovereenkomst. De Gemeente heeft aanspraak gemaakt op betaling van die boetes bij e-mail van haar advocaat [NAAM]26 februari 2016 (dagvaarding 94 en 96).
4.12.
[gedaagden] voert gemotiveerd verweer. De koopovereenkomst is door [vennootschap Y] nagekomen doordat zij de opstalrechten en opstallen heeft geleverd. Voor zover de vennootschappen al zijn tekortgeschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst, betwisten zij dat dit toerekenbaar is. [gedaagden] concludeert dat er geen grond is voor betaling van contractuele boetes (conclusie van antwoord 246 – 249).
4.13.
Voor zover het verweer ziet op de koopovereenkomst slaagt het. Van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst is geen sprake. Voor toewijzing van de vordering tot betaling van de boete op grond van de koopovereenkomst is daarom geen grondslag, zodat deze zal worden afgewezen.
4.14.
Voor zover het verweer ziet op de mantelovereenkomst faalt het. De rechtbank heeft hiervoor immers overwogen dat de vennootschappen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de mantelovereenkomst voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend en voorts dat zij terzake in verzuim zijn. Op grond van artikel 5.5 van de mantelovereenkomst zijn [vennootschap X] en [vennootschap Y] daarom hoofdelijk een boete verschuldigd van 5% van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom, derhalve € 1,38 miljoen. Zij zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van die boete te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2016, gevorderd onder c (4), omdat [vennootschap X] en [vennootschap Y] toen in verzuim verkeerden. Voor een veroordeling tot het betalen van rente vanaf een vroegere datum is geen grondslag. Evenmin is er een grondslag voor veroordeling van [vennootschap Z] en de bestuurders tot nakoming van deze verbintenis uit overeenkomst.
vordering onder c (3)
4.15.
Aan de vordering onder c tot het vergoeden van de onder 3 genoemde schade legt de Gemeente het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 3.1 van de mantelovereenkomst en de artikelen 4 en 6 van de koopovereenkomst rust op [vennootschap X] en [vennootschap Y] de verbintenis om de opstallen schoon en ontruimd aan de Gemeente ter beschikking te stellen. De Gemeente neemt op grond van de huidige berichten aan dat zij dit niet zullen doen, waardoor de Gemeente schade lijdt ter hoogte van de daarmee gemoeide kosten (dagvaarding 67).
4.16.
[gedaagden] voert gemotiveerd verweer. Daartoe voert zij aan dat de verplichting van [vennootschap X] en [vennootschap Y] om schoon en ontruimd op te leveren nog niet bestaat en dat zij terzake niet in verzuim zijn. [vennootschap X] en [vennootschap Y] stellen dat zij voornemens zijn op te leveren volgens overeenkomst (conclusie van antwoord 167).
4.17.
Het oordeel van de rechtbank luidt als volgt. De verplichting schoon en ontruimd op te leveren ontstaat volgens de overeenkomsten na het verstrijken van de periode van voortgezet gebruik, derhalve na 3½ jaar na het passeren van de akte op 31 juli 2015, dat is dus op 31 januari 2019. De stelling dat [vennootschap X] en [vennootschap Y] dan niet zullen nakomen is met de verwijzing naar de ‘huidige berichten’ waaruit dat zou volgen niet voldoende toegelicht. Van verzuim is geen sprake. De vordering zal daarom worden afgewezen.
vorderingen onder d, e en f
4.18.
De beoordeling van de vorderingen onder d, e en f wordt aangehouden in afwachting van de aktewisseling.
vorderingen onder a en b
4.19.
De Gemeente legt aan de vordering onder a tot het afleggen van rekening en verantwoording artikel 5.1 van de mantelovereenkomst ten grondslag. Zij stelt dat de mededelingen die van de zijde van [vennootschappen X,Y en Z] zijn gedaan op 10 maart 2016, waaronder de toelichting op de afrekening van de notaris van 30 juli 2015, niet volstaan. De Gemeente betoogt voorts uitvoerig dat hetgeen [vennootschappen X,Y en Z] hebben gedaan ter uitvoering van de veroordeling van het vonnis in kort geding van 28 april 2016 niet volstaat (conclusie van antwoord in reconventie 21 tot en met 57). Ten aanzien van Hilzaco baseert de Gemeente zich op artikel 5.5.3 van de mantelovereenkomst en op de verwevenheid van de vennootschappen en de bestuurders. Ten aanzien van de bestuurders betoogt de Gemeente dat hun er persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat de vennootschappen geen rekening en verantwoording afleggen, waardoor zij (de bestuurders) onrechtmatig handelen. De Gemeente concludeert daaruit dat ook de bestuurders persoonlijk rekening en verantwoording moeten afleggen. De Gemeente betoogt voorts dat [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] een exhibitieplicht hebben, waarbij zij een beroep doet op artikel 843a Rv.
4.20.
[gedaagden] concludeert tot afwijzing van de vordering om haar te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen op de volgende gronden. Ten eerste stelt zij dat zij reeds rekening en verantwoording heeft afgelegd op basis van het vonnis in kort geding van 28 april 2016. Als dat al anders is, dan bestaat er volgens [gedaagden] geen contractuele verplichting om in deze fase rekening en verantwoording af te leggen en al helemaal niet op de wijze als thans gevorderd. Mocht daarover anders worden geoordeeld, dan maakt de Gemeente volgens [gedaagden] misbruik van recht door de onderhavige vordering in te stellen. [gedaagden] doet voorts een beroep op overmacht, waartoe zij betoogt dat de ontvangen gelden zich hebben vermengd met haar overige vermogen, waardoor zij niet meer individualiseerbaar zijn. [mevrouw P] , [mevrouw Q] en [de heer R] betwisten dat zij een contractuele verplichting zijn aangegaan en dat hun een onrechtmatige daad valt te verwijten. Tenslotte betwist [gedaagden] dat haar een redelijke termijn is gesteld en betoogt zij dat er geen grond is voor de gevorderde dwangsom omdat de mantelovereenkomst zelf voorziet in de prikkel tot nakoming (conclusie van antwoord 105).
4.21.
Het oordeel over deze vorderingen luidt als volgt. Zoals is overwogen in het vonnis in kort geding van 24 januari 2017, hebben de vennootschappen reeds uitvoerig rekening en verantwoording afgelegd over de besteding van het ontvangen deel van de koopsom. De Gemeente heeft niet voldoende duidelijk gemaakt welk belang zij er thans bij heeft dat de vennootschappen verdergaande rekening en verantwoording afleggen, nu als vaststaand wordt aangenomen dat het niet tot bedrijfsverplaatsing is gekomen en het daartoe niet zal komen en nu wordt geoordeeld dat de vennootschappen daardoor toerekenbaar zijn tekortgeschoten en gehouden zijn tot vergoeding van schade bestaande uit het deel van de koopsom dat was bestemd voor de bedrijfsverplaatsing en tot betaling van een contractuele boete. Bij deze stand van zaken zal het debat zich dus moeten richten op de beoogde bestemming van de koopsom en niet op de daadwerkelijke besteding ervan. De vorderingen stuiten hierop af.
de eisvermeerdering met betrekking tot dwangsommen
4.22.
De Gemeente heeft bij wijze van eisvermeerdering de veroordeling van [gedaagden] gevorderd tot betaling van € 2,15 miljoen. Zij legt daaraan het volgende ten grondslag. De vennootschappen zijn bij vonnis in kort geding van 28 april 2016 veroordeeld rekening en verantwoording af te leggen, maar zij hebben dat niet afdoende gedaan. In een e-mail van hun advocaat [NAAM]22 juni 2016 is in feite bevestigd dat zij niet aan de veroordeling in dat vonnis hebben voldaan omdat niet eerder dan als bijlage bij deze e-mail onder andere bankafschriften van ABN AMRO Bank zijn overgelegd, die echter niet volledig zijn (conclusie van antwoord in reconventie 37 en 38). Per brief van 6 oktober 2016 heeft de Gemeente aangekondigd dat zij de tot en met 22 juni 2016 verschuldigde dwangsommen tot een bedrag van € 2,15 miljoen zal incasseren (conclusie van antwoord 43).
4.23.
De eisvermeerdering is ingesteld tegelijk met het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie. [gedaagden] heeft ter comparitie verzocht in de gelegenheid te worden gesteld een schriftelijke reactie te geven. Gezien het tijdstip waarop de Gemeente haar eis heeft vermeerderd, zal de rechtbank [gedaagden] die gelegenheid geven. Zij zal dat kunnen doen bij de antwoordakte die zij zal mogen nemen in reactie op de door de Gemeente te nemen akte. In afwachting daarvan wordt het oordeel aangehouden.
de eisvermeerdering met betrekking tot de proceskosten van het eerste kort geding
4.24.
De Gemeente stelt dat zij aanspraak heeft gemaakt op betaling van de proceskosten van het eerste kort geding, maar dat de vennootschappen die proceskosten niet hebben betaald. De Gemeente vordert daarom, na eisvermeerdering, veroordeling van [gedaagden] tot betaling van deze proceskosten inclusief nakosten, door haar berekend op € 5.884,44 in totaal (conclusie van antwoord in reconventie 36 en 83). Deze vordering wordt afgewezen omdat de Gemeente reeds beschikt over een titel voor het incasseren van deze vordering, te weten de in het vonnis in het bedoelde kort geding gegeven proceskostenveroordeling.
vordering met betrekking tot bestuurders
4.25.
De beoordeling van de vordering voor zover die is gericht tot de bestuurders en [de heer R] wordt aangehouden in afwachting van de aktewisseling.
in reconventie
4.26.
[eisers] heeft in het vonnis van 21 februari 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank aanleiding gezien haar vordering te vermeerderen met de vordering onder I, die ertoe strekt dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eisers] niet onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld, naar de rechtbank begrijpt ‘door het de Gemeente te bemoeilijken met succes conservatoire beslagmaatregelen te nemen’ (akte van 21 februari 2017 onder 4, slot). [eisers] legt aan die vordering het volgende ten grondslag. In het genoemde vonnis in kort geding is in reconventie voorshands geoordeeld dat de gegronde vrees is gewettigd dat [eisers] doende was andere schuldeisers dan de Gemeente te voldoen en eventueel verhaal van de Gemeente voor haar vordering illusoir te maken en dat dit jegens de Gemeente onrechtmatig is. Vervolgens is [eisers] veroordeeld op straffe van een dwangsom inlichtingen te verstrekken over haar vermogensposities, alles als overwogen en beslist in het vonnis, waaruit hierboven bij de feiten is geciteerd. [eisers] heeft, naar zij stelt, weliswaar uitvoering gegeven aan de veroordeling, maar zij is het niet met die veroordeling eens. Daartoe betoogt zij op grond van door haar aangevoerde feiten en omstandigheden dat er in het onderhavige geval geen gronden zijn om af te wijken van het ook door de voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt dat op de schuldenaar jegens wie de schuldeiser nog niet over een executoriale titel beschikt niet een informatieplicht rust teneinde de schuldeiser in staat te stellen conservatoire maatregelen te treffen.
4.27.
De vordering onder II, die ertoe strekt dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt op straffe van een dwangsom inzage te verstrekken in de wijze waarop de Gemeente de verwerving van de opstallen in het grondboek en haar administratie heeft verwerkt en tegen welke waarde, en een afschrift te verstrekken van een ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad en van de schadeloosstellingsaanname van DTZ Zadelhoff als genoemd in laatstgenoemde brief, is gebaseerd op artikel 843a Rv. [vennootschap Y] licht deze vordering als volgt toe. Zij is als verkoper partij bij de rechtsbetrekking waarop deze bescheiden zien, en zij heeft een rechtmatig belang bij inzage in deze bescheiden omdat daaruit kan blijken of de Gemeente inderdaad schade lijdt doordat de opstallen minder waard zijn dan de overeengekomen prijs van € 27,6 miljoen, zoals de Gemeente stelt (conclusie van eis in reconventie 257 – 263).
4.28.
Aan haar vordering onder III, die ertoe strekt dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt tot betaling aan [vennootschap Y] van het tot op heden onbetaald gebleven restant van de koopsom van € 6,6 miljoen, legt [vennootschap Y] het volgende ten grondslag. Op grond van de koopovereenkomst bedraagt de koopsom van de opstalrechten en opstallen € 27,6 miljoen. De Gemeente heeft daarvan € 21 miljoen betaald. Partijen zijn overeengekomen dat het restant van € 6,6 miljoen wordt betaald in zeven termijnen, telkens een bij het bereiken van een bepaald stadium in de bedrijfsverplaatsing. Deze afspraak ziet volgens [vennootschap Y] slechts op de momenten van betaling en niet op de hoogte van de koopsom. [vennootschap Y] betoogt dat het niet tot bedrijfsverplaatsing is gekomen vanwege onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Zij doelt daarbij op de omstandigheden waarop zij zich in conventie beroept in het kader van haar beroep op overmacht, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.4. Deze onvoorziene omstandigheden zijn volgens haar van dien aard dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst mag verwachten. Volgens [vennootschap Y] moet de koopovereenkomst zo worden gewijzigd dat de Gemeente het bedrag van € 6,6 miljoen binnen een redelijke termijn aan haar moet betalen. Die redelijke termijn bedraagt volgens [vennootschap Y] een maand na betekening van het vonnis waarin de veroordeling van die strekking wordt uitgesproken.
4.29.
Wanneer de vorderingen van de Gemeente in conventie worden afgewezen, is er volgens de vennootschappen en [mevrouw P] en [mevrouw Q] geen grond om de beslagen die ten laste van hen zijn gelegd en die nog niet zijn opgeheven en het depot van de opbrengst van de verkoop van beslagen zaken bij Dirkszwager te handhaven (conclusie van eis in reconventie 269). Op die grond vorderen zij dat de rechtbank die beslagen opheft en het depot vrijgeeft.
4.30.
De beoordeling van deze vorderingen wordt aangehouden in afwachting van de aktewisseling in conventie.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
stelt de Gemeente in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag welke schade zij heeft geleden doordat [gedaagden] is tekortgeschoten op de wijze als in dit vonnis is overwogen, en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen,
5.2.
stelt de Gemeente in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank een of meer deskundigen te benoemen met de opdracht om de marktwaarde van de opstalrechten en opstallen bij vrije verkoop op 15 juli 2015 met voortgezet gebruik om niet gedurende 3½ jaar vast te stellen en over de in dat verband aan de deskundigen te stellen vragen en om kandidaten voor te stellen die als deskundigen zouden kunnen worden benoemd,
5.3.
beveelt de Gemeente inzage te geven in de wijze waarop zij de verwerving van de opstallen in het grondboek en haar administratie ten tijde van de levering heeft verwerkt en tegen welke waarde, alsmede een ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad (kenmerk OB10/D1515908492) en de schadeloosstellingsaanname van DTZ Zadelhoff als genoemd in die brief in het geding te brengen,
5.4.
verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 31 mei 2017,
5.5.
verstaat dat [gedaagden] een antwoordakte zal mogen nemen op een termijn van vier weken,
voorts in conventie en in reconventie
5.6.
houdt alle beslissingen aan in afwachting van de aktewisseling in conventie.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017.