ECLI:NL:GHSHE:2017:177
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 19 januari 2017
Zaaknummer	: 200.202.913/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/320210 / FT RK 16-1250
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.C. van den Doel te Zierikzee, gemeente Schouwen - Duiveland.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 1 november 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 november 2016, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig met aanvullingen en/of verbetering van de rechtsgronden en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2017. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM]n Doel, gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 oktober 2016;
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 438.656,10. Daaronder bevinden zich een schuld aan de ABN AMRO Bank van € 290.247,65 alsmede een tweetal schulden aan de Belastingdienst afdeling LIC van in totaal € 58.930,00. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De rechtbank verwijst naar bijlage IV, artikel 5.4.4. van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, welk artikel een codificatie is van bestaande jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat schulden, "die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen van afdracht van (omzet)belasting alsmede substantiële geldboetes die zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen in beginsel, vanwege hun aard, gelden als een schuld die niet te goeder trouw is ontstaan. Niet gebleken is dat de aangifte inkomstenbelasting over 2014 is ingediend door of namens verzoeker. De rechtbank is voorts van oordeel dat verzoeker niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de overige schulden aan de Belastingdienst, meer in het bijzonder ten aanzien van de aanslagen omzetbelasting, te goeder trouw is geweest. Nu de schuld aan de Belastingdienst bovendien voor een groot deel is ontstaan in een periode van vijf jaar voorafgaand aan indiening van onderhavig verzoek zal de rechtbank het verzoek afwijzen.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is er kennelijk een discussie ontstaan over de vraag of [appellant] alle aangiften inkomstenbelasting had ingediend. [appellant] wist niet beter dan dat dit gebeurd was nu hij zijn nieuwe boekhouder daartoe immers opdracht had gegeven. Vervolgens is [appellant] in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hij daadwerkelijk alle aangiften inkomstenbelasting had ingediend. Nu hij van de belastingdienst nog geen ontvangstbevestiging had ontvangen, heeft hij via "Mijn Belastingdienst" zogeheten "screenshots" gemaakt en naar de rechtbank gezonden. Deze stukken zijn 21 oktober 2016 door de rechtbank ontvangen. Naar thans blijkt volgt uit deze stukken dat inderdaad de aangifte IB 2014 nog niet door de belastingdienst was ontvangen. Dit is een omissie die door [appellant] is rechtgezet. Van belang is volgens [appellant] voorts het volgende. [appellant] heeft als ondernemer een zware tijd achter de rug. Door tegenvallende opbrengsten zag hij de inkomsten sterk teruglopen. Hetgeen hem in 2010 ertoe heeft bewogen om het onroerend goed, waarin de onderneming gevestigd was, te gaan verkopen en vervolgens de onderneming daadwerkelijk te staken. Omdat potentiële kopers wegbleven en de inkomsten sneller terugliepen dan dat de kosten beheersbaar waren, kon [appellant] niet anders doen dan het "ene gat met het andere gat dichten". Dat heeft ertoe geleid dat de vordering ter zake de omzetbelasting is ontstaan. Niet vergeten moet worden dat, indien wel omzetbelasting wordt afgedragen, elders een schuld oploopt of ontstaat. Aldus staat een ondernemer "in zwaar weer" en voor "een duivels dilemma". Feitelijk kun je het nooit goed doen, aldus [appellant] . Schulden lopen op en je hoopt dat je met het geld dat je nog hebt leveranciers tevreden kan stellen en/of energieleveranties te doen laten plaatsvinden in de hoop dat het in de toekomst beter wordt. Het is niet het bewust niet afdragen van belastinggeld om onzinnige uitgaven te doen of op grote voet te leven. Aanvankelijk is het een uitgestelde betaling in de hoop op betere tijden. Als deze betere tijden vervolgens niet aanbreken, dan is het kwaad geschied en kan de ontstane belastingschuld maar moeilijk worden ingelopen. Door het niet afdragen van omzetbelasting heeft [appellant] zeker geen misbruik gemaakt, althans geen misbruik willen maken, van de schuldsaneringsregeling. Van belang is derhalve dat de aangifte IB 2014 wel is ingediend en dat, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt voor het onbetaald laten van met name de schuld ter zake de omzetbelasting. Zo er een verwijt valt te maken doet [appellant] tot slot een uitdrukkelijk een beroep op art. 288 Fw lid 3.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat inmiddels alle belastingaangiftes zijn ingediend, zoals in het bijzonder voor de aangifte 2014 blijkt uit de in hoger beroep overgelegde stukken. Voorts zet [appellant] uiteen dat hij, op het moment dat de bedrijfsresultaten van de dansschool (Danscentrum [danscentrum] ) terugliepen – naar eigen zeggen rond 2010, nadat in 2008 landelijk al sprake was van terugloop-  en hij daardoor niet meer direct aan al zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, weloverwogen, en in een enkel geval noodgedwongen omdat de bank anders de verstrekte financiering ineens zou opeisen, besloten heeft aan welke betalingsverplichting hij de prioriteit zou geven. Dit was echter immer in de verwachting, of beter gezegd in de hoop, dat de bedrijfsresultaten op korte termijn weer aan zouden trekken en hij de uitgestelde betalingen alsnog zou kunnen verrichten. Achteraf is gebleken dat de bedrijfsresultaten niet verbeterden en er dus steeds meer schulden open bleven staan. Desondanks heeft [appellant] zijn bedrijfsactiviteiten niet direct willen beëindigen. Zijn dansschool bestond immers al vanaf 1977 –was ook al van zijn vader geweest- en zelf was hij sinds 1986 de eigenaar. Een dergelijke duurzame bedrijfsvoering geef je, temeer nu het hier een familiebedrijf betrof, volgens [appellant] niet zomaar op. Voorts erkent [appellant] desgevraagd dat hij de jaarrekeningen over de jaren 2012 en 2013 niet heeft overgelegd, maar deze zouden volgens hem wel zijn opgemaakt. Uitsluitend de jaarrekening van 2011 is overgelegd. [appellant] begrijpt niet waarom er bij de rechtbank in eerste aanleg geen melding is gemaakt van deze ontbrekende jaarrekeningen nu overlegging hiervan klaarblijkelijk noodzakelijk is. Tot slot herhaalt [appellant] zijn beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Vast staat dat er sprake is van een zeer omvangrijke belastingschuld van bijna
€ 60.000,00. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens en een schuld inzake omzetbelasting dienen naar hun aard in beginsel te worden aangemerkt als schulden welke niet te goeder trouw zijn ontstaan. Temeer nu [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven dat hij een groot aantal aan deze – preferente-  belastingschulden ten grondslag liggende aanslagen weloverwogen niet heeft voldaan teneinde andere financiële – naar het hof begrijpt concurrente - verplichtingen na te kunnen komen is het hof van oordeel dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn belastingschuld niet te goeder trouw is geweest. Hetgeen is aangevoerd omtrent de door [appellant] gestelde betalingsprioriteiten en het feit dat in geval van betaling aan de belasting weer andere schulden open zouden zijn blijven staan, maakt dit niet anders.
3.6.3.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat de onderbouwing, al dan niet door middel van verificatoire bescheiden, ten aanzien van een groot aantal schulden, zoals vermeld op de verklaring ex art. 285 Fw, ontbreekt, zodat van deze schulden niet kan worden vastgesteld of deze te goeder trouw zijn ontstaan. Een en ander klemt des temeer nu de op voornoemde verklaring vermelde ontstaansdata veelal, feitelijk alle, fictief zijn. Zo kennen twaalf van de veertien op voornoemde verklaring vermelde schulden een – evident onjuiste - ontstaansdatum van 1 januari 1900, terwijl de overige twee schulden zijn gedateerd op 1 januari 2014.
3.6.4.
Daarbij komt dat, nu [appellant] verzuimd heeft om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken de jaarstukken met betrekking tot de door hem gedreven onderneming over de jaren 2012 en 2013 te overleggen, geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden in de betreffende jaren alsook ten aanzien van het onbetaald laten van zakelijke schulden in die jaren. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed en/of welke privé-opnamen zijn gedaan en hoe deze privé-opnamen zich verhouden tot het behaalde resultaat en de (eventuele) toename van zakelijke schulden. Het aanbod tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellant] deze stukken, die bij het oorspronkelijk verzoekschrift in eerste aanleg al hadden moeten zijn gevoegd, alsnog te overleggen heeft het hof tijdens genoemde mondelinge behandeling al afgewezen, zijnde immers tardief.
3.6.5.
Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen. [appellant] verwijst bij zijn beroep op voornoemde clausule naar een uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3338), waarbij de Hoge Raad heeft bepaald dat (ook) het staken van een verliesgevende onderneming een succesvol beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw met zich kan brengen. In dit arrest betrof het – zoals nader blijkt uit in het na verwijzing gewezen arrest van dit hof van 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4067 - evenwel een ondernemer die relatief kort na het opstarten van zijn onderneming besefte dat zijn onderneming verliesgevend was, waarschijnlijk ook nimmer winstgevend zou worden en daarop terstond zijn onderneming beëindigde. [appellant] daarentegen besefte naar eigen zeggen reeds in 2010, na teruglopende aantallen klanten in zijn branche landelijk reeds in 2008, dat zijn onderneming verliesgevend geworden was, maar besloot evenwel toch tot 1 januari 2014 te wachten met het daadwerkelijk staken van zijn onderneming. Naar het oordeel van het hof is [appellant] , anders dan de ondernemer in het door [appellant] aangehaalde arrest van de Hoge Raad, zodanig lang  doorgegaan met het continueren van de exploitatie van een verliesgevende onderneming met alle negatieve financiële gevolgen- terwijl in 2011 nagenoeg het gehele behaalde resultaat privé is opgenomen en onduidelijk is welke keuzes in deze voortdurende neergang in 2012 en 2013 zijn gemaakt- , dat niet gezegd kan worden dat dit getuigt van een werkelijke gedragsverandering, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat [appellant] de omstandigheden die hebben geleid tot het ontstaan van de schulden thans onder controle heeft. Dat het vooral om zakelijke schulden gaat en dat het in dit geval een lang bestaand familiebedrijf betrof, doet hieraan onder de vermelde omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende af. Het énkele feit dat [appellant] thans geen onderneming meer heeft, acht het hof voor een te honoreren beroep op de hardheidsclausule hier onvoldoende. Nadere bijzondere omstandigheden zijn door [appellant] niet naar voren gebracht.
3.6.6.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2017.