ECLI:NL:GHAMS:2015:1197
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.117.392/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 333904/HA ZA 06-202
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015
inzake
ORGANIK KIMYA NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal beroep,
tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
1
TEBODIN NETHERLANDS B.V.,
2.
TEBODIN B.V.
,
beide gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden in principaal beroep,
appellanten in incidenteel beroep,
advocaat: mr. E.D. van Geuns te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Organik en (geïntimeerden in principaal beroep,
appellanten in incidenteel beroep gezamenlijk) Tebodin genoemd.
Organik is bij dagvaarding van 6 juni 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2006, 11 juni 2008, 3 juni 2009, 21 oktober 2009 en 7 maart 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Tebodin als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Organik als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, tevens incidentele vordering tot toewijzing voorlopige voorziening, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte vermindering van eis in principaal appel met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 november 2014 doen bepleiten, Organik door mrs. T. Stouten en L. Stevens en Tebodin door mrs. B. Verheij en A.M. Weghorst, allen advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Organik heeft geconcludeerd in principaal beroep dat het hof de bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover haar vorderingen zijn toegewezen en deze vonnissen (het hof begrijpt: voor het overige) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Tebodin hoofdelijk zal veroordelen overeenkomstig het petitum zoals weergegeven bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte vermindering van eis in principaal appel op p. 65 en 66 onder 3 a t/m j en in incidenteel beroep tot, kort gezegd, verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten in incidenteel beroep met nakosten en rente.
Tebodin heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor zover haar vorderingen zijn toegewezen en de vorderingen van Organik zijn afgewezen en tot vernietiging van deze vonnissen voor zover de vorderingen van Tebodin zijn afgewezen en de vorderingen van Organik zijn toegewezen en, opnieuw rechtdoende, met toewijzing van de vorderingen van Tebodin voor zover deze zijn afgewezen en afwijzing van de vorderingen van Organik voor zover deze zijn toegewezen en afwijzing van de vorderingen van Organik zoals die in hoger beroep zijn vermeerderd althans gewijzigd en voorts - uitvoerbaar bij voorraad - Organik zal veroordelen overeenkomstig het petitum zoals weergegeven bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel op p. 181 en 182 onder a t/m h.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 juni 2008 onder 2 a t/m p de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1, 2 en 3 van Organik zijn gericht tegen de weergave onder respectievelijk b, c en h. Op deze grieven zal het hof hierna zo nodig terugkomen. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het hof begrijpt dat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot het eerste tussenvonnis van 3 mei 2006.
3.2.
Tebodin is een ingenieursbureau dat zich onder meer bezig houdt met advisering, ontwerp en begeleiding op het gebied van industriële projecten. Organik behoort tot een concern dat zich bezig houdt met de productie van chemische producten, waaronder polymeren.
3.3.
Omstreeks 2000 heeft Organik Tebodin ingeschakeld voor het uitvoeren van werkzaamheden in verband met het ontwerpen en realiseren van een chemische fabriek voor de fabricage van polymeren in het Botlekgebied bij Rotterdam. Het terrein waarop de fabriek van Organik gerealiseerd diende te worden, grenst aan het terrein van het opslagbedrijf Vopak. Tebodin was eveneens betrokken bij een vergelijkbare opdracht van Organik voor de uitbreiding van eenzelfde installatie in Istanbul, welk project door Tebodin in 2002-2003 is afgerond.
3.4.
Partijen hebben op 7 augustus 2002 een
Letter of Intent
(hierna: LOI) gesloten. Deze houdt onder meer in:
“1.	(…) Tebodin and (…) Organik are in the process of negotiating contracts on the basis whereof Tebodin will render services for Organik for plants te be erected in Rotterdam and Istanbul (…).
2. However, these negotiations have not been concluded Organik requested Tebodin to start with the works.
3. Parties confirm that they will negotiate in good faith in order to try to reach an agreement.
4. Organik will be entitled to terminate the negotiations provided that it compensates Tebodin for hours spent and costs made at the date of termination. In that case remuneration will be determined on a reasonable basis and in accordance with work done by Tebodin at that moment.
5. Tebodin up to 14th of July has spent hours and made costs fora n amount of 80,800.06 EURO. As from the date of signing of this Letter of Intent Tebodin will advise Organik on a weekly basis as to hours spent and costs made.
(…)
7. The agreed price for the Rotterdam facility will be EURO 675,800., and the agreed price for Tebodin’s services for the Istanbul facility will be EURO 264,200. (…) Other conditions to be incorporated in the agreement presently negotiated.
8. Until the end of the negotiations Tebodin will submit monthly invoices for work done (30 days payment period). If an agreement is entered into amounts paid will be deducted from the Contract Sum.
(…)”
3.5.
Tussen partijen is in juni 2005 een geschil ontstaan over de uitvoering van de
werkzaamheden, dat er uiteindelijk toe heeft geleid dat Organik bij brief van 30
september 2005 de samenwerking heeft beëindigd.
3.6.
Tebodin heeft in eerste aanleg een bedrag gevorderd van € 890.229,56 (met
wettelijke rente) voor uitgevoerd werk overeenkomstig de afspraak in de LOI en de
Scope of Work
alsmede voor meerwerk (door haar verantwoord in
zogenoemde
Design Change Notices
(hierna: DCN’s)). Organik verweerde zich
daartegen en vorderde in reconventie schadevergoeding (welke vordering zij enkele
malen heeft gewijzigd). Bij tussenvonnis van 11 juni 2008 heeft de rechtbank de
vordering van Tebodin in beginsel toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van
€ 844.194,37 (met wettelijke rente). Bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 heeft de
rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen met benoeming van drie deskundigen.
Bij eindvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank overeenkomstig het
deskundigenbericht geoordeeld dat de door Tebodin gemaakte ‘isometrische
tekeningen’ fouten bevatten en overwogen dat Tebodin op die grond toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De rechtbank heeft de
vordering van Organik tot schadevergoeding toewijsbaar geacht tot een bedrag van
€ 222.931,07 (inclusief btw). De rechtbank heeft overwogen dat de door haar
vastgestelde tekortkoming niet ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. De
rechtbank heeft wegens buitengerechtelijke kosten de bedragen van € 8.438,61 en
€ 1.941,54 toewijsbaar geacht. Na verrekening van de toewijsbaar geoordeelde
vorderingen in conventie en in reconventie heeft de rechtbank de vordering van
Tebodin toegewezen tot € 610.883,15 (met wettelijke rente) en de vordering van
Organik afgewezen.
Waarheidsplicht
3.7.
Tebodin heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder verwijzing naar artikel 21 Rv. aangevoerd dat Organik heeft verzuimd te melden dat zij een aanzienlijk voordeel heeft behaald uit het faillissement van Hoogveld Industry B.V. (hierna: Hoogveld) - de aannemer waaraan het pijpleidingenwerk was gegund - en dat zij daardoor de door haar gestelde schade niet werkelijk heeft geleden. Na reactie hierop van de zijde van Organik bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte vermindering van eis in principaal appel en nadat Tebodin had kennis genomen van de akte overlegging producties van Organik, heeft Tebodin haar bewering aanzienlijk afgezwakt. Bij pleidooi heeft zij naar voren gebracht dat voorop staat dat Organik het faillissement van Hoogveld heeft verzwegen en dat Organik heeft verzuimd te melden dat zij in dat kader betalingen heeft ontvangen en dat het er daardoor op lijkt dat Organik Tebodin aanspreekt voor schade die zij niet heeft geleden. Organik had, aldus Tebodin, niet mogen verzwijgen dat zij haar vermeende vertragingsschade al deels vergoed kreeg. Zoals hierna zal blijken, acht het hof de vordering van Organik betreffende vertragingsschade niet toewijsbaar. Het hof zal aan de gestelde niet-naleving van de waarheidsplicht op dit punt reeds daarom geen gevolgen verbinden. Tebodin heeft voorts betoogd dat een aantal zaken rond het faillissement van Hoogveld nog vragen oproept. Tebodin heeft echter niet kenbaar gemaakt welke consequenties deze gang van zaken in het kader van haar verwijzing naar artikel 21 Rv. in haar visie zou moeten hebben en het hof ziet ambtshalve geen aanleiding daaruit enige gevolgtrekking te maken.
Scope of Work
3.8.
Een van de geschilpunten die van invloed zijn op de beoordeling (van een of meer) van de vorderingen van partijen betreft de inhoud en omvang van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden, de zogenoemde
Scope of Work
(hierna: de SOW) alsmede de daarmee samenhangende vragen. Kort samengevat gaat het om:
( a) de vraag wat de SOW omvatte;
( b) de vraag of het Vopak-terrein tot de SOW behoorde of dat dit als meerwerk heeft te gelden;
( c) de vraag of op grond van de SOW Tebodin gehouden was de
detailed engineering
uit te voeren of alleen de
basic (plus) engineering
;
( d) de vraag of het ontwerpen van een
air scrubber
tot de SOW behoorde.
Het hof zal de (deels) hierop betrekking hebbende grieven 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 14, 16, 17, 18, 26, 34, 36 in principaal beroep en grief 5 in incidenteel beroep hierna gezamenlijk behandelen.
Ad (a)
3.9.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juni 2008 onder 2.c als vaststaand feit vermeld de SOW zoals deze staat omschreven in de door Tebodin opgestelde documenten van 8 februari 2000 en 7 maart 2000 “Polymer production facility in Rotterdam” (het laatste document hierna: het SOW 2000 document).
Organik stelt zich op het standpunt dat de rechtbank door uitsluitend naar het SOW 2000 document te verwijzen de SOW van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden te beperkt heeft opgevat. De  SOW is ook omschreven in andere documenten (zie memorie van grieven, B.2.4), terwijl het SOW 2000 document op onderdelen is achterhaald door documenten die van later datum zijn en door de afspraken in de LOI, waarin is afgesproken dat Organik maximaal de lumpsumprijs verschuldigd is wanneer Tebodin meer dan de in het SOW 2000 document gebudgetteerde uren besteedt.
Daartegenover voert Tebodin aan dat de LOI te summier van inhoud is om te kunnen vaststellen wat de SOW is en dat voor aanknopingspunten moet worden gekeken naar de overige tussen partijen gewisselde documenten, met de nadruk op documenten die zij vóór de LOI van 7 augustus 2002 hebben uitgewisseld. Verondersteld mag immers worden dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de SOW voordat zij in de LOI een contractprijs overeenkwamen, aldus Tebodin. Volgens Tebodin hebben partijen het SOW 2000 document en het daaraan voorafgaande document (producties G-149, bijlage 2 en G-148, bijlage 3) als de belangrijkste documenten ten aanzien van de SOW gezien op het moment dat partijen de LOI hebben ondertekend, terwijl uit geen van de door Organik in haar memorie onder B.2.4 genoemde documenten blijkt dat de SOW is achterhaald aangezien in die documenten steeds naar het SOW 2000 document wordt verwezen.
3.10.
Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat zij het erover eens zijn dat de SOW in ieder geval is omschreven in het SOW 2000 document. Tevens stelt het hof vast dat Organik tegenover de gemotiveerde betwisting van Tebodin geen opheldering heeft verschaft waarom in de andere door haar genoemde documenten dan het SOW 2000 document de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden (wel) staan omschreven en het SOW 2000 document op onderdelen is achterhaald. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze andere documenten steeds verwijzen naar het SOW 2000 document. Tevens betrekt het hof bij zijn beoordeling de door Tebodin opgeworpen en door Organik onvoldoende weerlegde veronderstelling dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de SOW voordat zij in de LOI een contractprijs overeenkwamen.
Derhalve neemt het hof, in navolging van de rechtbank, het SOW 2000 document als uitgangspunt voor de SOW. Aan het betoog van Organik bij pleidooi in hoger beroep dat Tebodin nalaat te vermelden in welke documenten staat vermeld welke werkzaamheden onder de SOW vallen, gaat het hof voorbij. Waar Organik zich op het standpunt stelt dat de rechtbank de SOW van de door Tebodin uit te voeren werkzaamheden te beperkt heeft opgevat, is het aan Organik om haar grief van voldoende motivering te voorzien.
Ad (b)
3.11.
Organik stelt zich op het standpunt dat het Vopak-terrein behoort tot de SOW, hetgeen betekent dat Tebodin ook de installaties (pijpleidingen, pompen etc.) op het Vopak-terrein diende te ontwerpen en aan te besteden, alsmede het
construction management
hiervan op zich diende te nemen, en wel voor het lumpsum bedrag van € 675.800,- zoals afgesproken in de LOI.
Tebodin bestrijdt deze stelling en voert daartoe aan dat ten tijde van het sluiten van de LOI in 2002 niet duidelijk was dat en zo ja welke werkzaamheden op het Vopak-terrein moesten worden verricht, hetgeen ook volgt uit het feit dat de overeenkomst tussen Organik en Vopak  pas op 28 juli 2004 is gesloten. Het is uitgesloten dat partijen ten aanzien van de pas in 2004 vastgestelde werkzaamheden met betrekking tot het Vopak-terrein al bij het sluiten van de LOI in 2002 overeenkwamen dat Tebodin die zou verrichten en dat de contractsom ook op die (nog onbepaalde) werkzaamheden betrekking had, aldus Tebodin. Voorts heeft zij, Tebodin, er tegenover Organik nooit misverstand over laten bestaan dat werkzaamheden op het Vopak-terrein als
meerwerk
moesten worden gezien. Het enige werk dat Tebodin op het Vopak-terrein moest uitvoeren, was het ontwerpen en doen installeren van de pompen en pijpleidingen van de pompen naar de fabriek, welke pompen een klein stukje over de grens met het Vopak-terrein stonden. Dat werk heeft Tebodin op het Vopak-terrein uitgevoerd en niet als meerwerk in rekening gebracht, aldus nog steeds Tebodin.
3.12.
Het hof komt tot het oordeel dat de werkzaamheden op het Vopak-terrein niet tot de SOW behoren. Organik heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting van Tebodin, het hof niet duidelijk kunnen maken waarom deze werkzaamheden tot de SOW behoorden en onder de lumpsum van de LOI zouden vallen, zonder dat de omvang daarvan op het moment van het sluiten van die LOI bepaald was. Uit de omstandigheid dat Tebodin kennelijk bereid is geweest voor de overeengekomen som de pompen en de pijpleidingen van de pompen naar de fabriek te ontwerpen en te doen installeren die een klein stukje over de grens met het Vopak-terrein stonden, mocht Organik niet begrijpen dat Tebodin dus ook (buiten dat stuk op het Vopak-terrein) alle andere werkzaamheden op het Vopak-terrein onder de SOW begrepen achtte.
Daarbij komt dat tijdens het pleidooi in hoger beroep Organik zelf heeft verklaard dat het contract met het nieuwe bedrijf Hoogveld na de doorstart meer werkzaamheden omvatte dan de initiële opdracht aan haar; dat meerdere omvatte ook het pijpleidingenwerk op het Vopak-terrein, waardoor de prijs hoger was. Ook dit vormt een aanwijzing dat het Vopak-terrein, dat kennelijk in eerste instantie geen deel uitmaakte van de
scope of work
van Hoogveld, ook niet binnen de SOW van Tebodin viel.
Ad (c)
3.13.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juni 2008 overwogen dat het antwoord op de vraag of Tebodin gehouden was tot de
detailed engineering
in het midden kan blijven, nu Organik geen rechtsgevolgen heeft gekoppeld aan haar stelling dat de
detailed engineering
tot de werkzaamheden van Tebodin behoorde. Hiertegen werpt Tebodin grief 5 in incidenteel appel op. Volgens Tebodin gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat
detailed engineering
mogelijk tot de werkzaamheden van Tebodin behoorde, terwijl de gecontracteerde aannemers daarvoor verantwoordelijk waren. De aan Tebodin verleende opdracht had een
basic-plus
karakter, hetgeen betekent dat Tebodin enkel het basisontwerp voor haar rekening nam. Uitsluitend met betrekking tot het pijpleidingenwerk was Tebodin verantwoordelijk voor een deel van de
detailed engineering
. In alle andere gevallen behoorde slechts de
basic engineering
tot haar takenpakket. Omdat een deel van de vorderingen van Organik is gebaseerd op de gedachte dat Tebodin bepaalde werkzaamheden die als detailed engineering moeten worden aangemerkt niet of niet naar behoren zou hebben verricht, moeten deze worden afgewezen, aldus Tebodin. In dat verband stelt Tebodin zich op het standpunt dat de vertragingen die beweerdelijk in de aanbestedingen zijn ontstaan niet aan haar zijn toe te rekenen, voor zover Organik deze heeft gegrond op de gedachte dat Tebodin gedetailleerde ontwerptekeningen aan de aanbiedende partij diende te verstrekken. Bij pleidooi in hoger beroep is van de zijde van Tebodin desgevraagd verklaard dat het onderscheid dat wordt gemaakt tussen
detailed engineering
en
basic plus
relevant is voor alle onderdelen van het geschil, omdat Organik Tebodin een verwijt maakt ten aanzien van werkzaamheden die niet binnen de SOW vallen; Tebodin was verantwoordelijk voor de hoofdlijnen, de onderaannemers voor het daarop gebaseerde detailwerk.
Daartegenover voert Organik aan dat partijen niet de door Tebodin gestelde verdeling tussen
basic engineering
en
detailed engineering
zijn overeengekomen maar dat Tebodin de term
basic plus
zelf heeft geïntroduceerd. Voor zover partijen wel overeenstemming hadden bereikt over de toepassing van
basic engineering
, dan was Tebodin in ieder geval verantwoordelijk voor een deel van de
detailed engineering
werkzaamheden. Deze werkzaamheden heeft zij niet goed uitgevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in vertragingen in de
Civil Works
,
E&I
en
Piping Work
, aldus Organik. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Organik verklaard dat weliswaar juist is dat Tebodin verantwoordelijk was voor de basis en dat de details voor rekening van de onderaannemers kwamen, maar dat het verwijt ten aanzien van Tebodins tekortkomingen nu juist ziet op die basis. Tebodin heeft geen goed basisontwerp verstrekt aan de onderaannemers voor hun ontwerpwerkzaamheden en dat valt nu juist wél binnen de SOW, aldus Organik.
3.14.
Het hof oordeelt als volgt. Gelet op het feit dat:
- Organik (anders dan bij memorie van antwoord in incidenteel appel) bij pleidooi heeft erkend dat Tebodin verantwoordelijk was voor het basisontwerp en de onderaannemers voor het daarop gebaseerde detailwerk en zij stelt dat de aan Tebodin gemaakte verwijten erop zien dat zij aan de onderaannemers geen goed basisontwerp heeft geleverd,
- tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot het pijpleidingenwerk Tebodin verantwoordelijk was voor een deel van de detailed engineering,
gaat het hof ervan uit dat partijen niet (langer) van mening verschillen over de taakverdeling tussen Tebodin en de in te schakelen onderaannemers. In hoeverre dit onderscheid gevolgen heeft voor de toewijsbaarheid van de vorderingen over en weer zal het hof in een later stadium beoordelen.
Ad (d)
3.15.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 oktober 2009 onder rechtsoverweging 2.10 overwogen dat alleen schade die het gevolg is van gebrekkige tekeningen voor vergoeding in aanmerking komt. Hiertegen komt Organik met grief 26 op, stellende dat (onder andere) tot de SOW behoorde dat Tebodin het ontwerp van een
air scrubber
/luchtzuiveringsinstallatie zou maken en de aanbesteding zou begeleiden, hetgeen zij niet heeft gedaan. Organik voert aan dat zij Royal Haskoning heeft verzocht deze werkzaamheden alsnog uit te voeren en zij vordert van Tebodin vergoeding van een bedrag van € 12.000,- exclusief btw dat genoemd bedrijf aan haar, Organik, in rekening heeft gebracht. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Organik naar het document “Polymer production facility in Rotterdam” van 7 maart 2000 (bijlage 1 van productie G-149) en hetgeen daarin over de
air scrubber
is vermeld:
“ 11. Air scrubber.
In the existing plant in Turkey an air scrubber will be installed. During the project definition stage an inventarisation of the existing situation will be executed. When the design flowrates are determined the dimensions of the scrubber will be calculated. This information will be sent to the Netherlands where the requisition of the air scrubber will be drawn up. Procurement of the scrubber, including packing will be by Tebodin as well. Our site team will draw up a description of the installation for the subcontractors. A drafstman of Organik will produce necessary drawings under supervision of the site team of Tebodin.”
Bij pleidooi in hoger beroep heeft Organik tevens verwezen naar het SOW 2000 document, waarin onder “Mechanical and piping” de
air scrubber
staat vermeld, alsmede naar de handgeschreven notities van Tebodin bij het tweede projectvoorstel waaruit eveneens zou blijken dat van het project Rotterdam de
air scrubber
onderdeel van de SOW uitmaakt.
3.16.
De grief slaagt. Daartoe overweegt het hof dat Tebodin zelf naar aanleiding van de SOW erop heeft gewezen dat partijen het SOW 2000 document en het daaraan voorafgaande document (producties G-149, bijlage 2 en G-148, bijlage 3) als de belangrijkste documenten ten aanzien van de SOW hebben gezien. Aangezien de
air scrubber
daarin met zoveel woorden wordt vermeld, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat deze binnen de SOW valt. Weliswaar heeft Tebodin aangevoerd dat de door Organik geciteerde passage ziet op een
air scrubber
in de fabriek in Istanbul (“In the existing plant in Turkey an air scrubber will be installed”) doch zij heeft niet gemotiveerd weerlegd waarom de
air scrubber
staat vermeld in het SOW 2000 document met het opschrift “Polymer production facility
in Rotterdam
” [cursivering hof]. Ook de omstandigheid dat, naar Tebodin tevens aanvoert, in Rotterdam uiteindelijk wel een
air scrubber
is geïnstalleerd bij de opslagtanks van Vopak en niet in de fabriek van Organik, hetgeen volgens Tebodin onderstreept dat de daarop betrekking hebbende werkzaamheden op het Vopak-terrein dus niet in de SOW vielen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Weliswaar valt het Vopak-terrein om redenen als hiervoor vermeld niet onder de SOW, doch dit leidt niet zonder meer tot de conclusie dat een expliciet in het SOW 2000 document vermelde post als de
air scrubber
dus ook niet tot de SOW van Tebodin behoorde.
Aangezien deze grief slaagt, dient de vordering van Organik als vermeld onder 3.i van de memorie van grieven te worden toegewezen.
Vertragingsschade
3.17.
Organik vordert betaling van schadevergoeding voor vertragingsschade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.18.
In eerste aanleg vorderde Organik ter zake van vertragingsschade een bedrag van € 1.976.193,-. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 11 juni 2008 onder 39 had overwogen dat uit de summiere afspraken die partijen hebben gemaakt niet blijkt dat algemene voorwaarden zijn afgesproken noch blijkt van duidelijke limitering van eventuele aansprakelijkheden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 juni 2009 beslist dat de vordering van € 1.976.190,- met betrekking tot de gestelde vertragingsschade voortvloeiende uit de aanbestedingsdocumentatie zal worden afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Eventuele schade die het gevolg zou zijn van omstandigheden na de gunning van de opdracht - zoals de door Organik gestelde omstandigheid dat tekeningen niet gereed zouden zijn - blijft buiten beschouwing. Het is in strijd met de goede procesorde het debat daarover in dit stadium van de procedure te openen. De rechtbank gaat ervan uit dat Organik alleen vertragingsschade vordert met betrekking tot de aanbesteding van het pijpleidingenwerk. De aanbesteding van het heiwerk, de civiele werken en het E & I werk zullen derhalve niet worden besproken. De overige door Organik aangevoerde vertraging van zes weken en zestien weken, die zijn ontstaan na de gunning en verband houden met vermeende fouten in tekeningen, zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. Niet is komen vast te staan dat door toerekenbare tekortkomingen van Tebodin onacceptabele vertragingen zijn ontstaan bij de aanbestedingen. Daar komt bij dat Organik niet inzichtelijk heeft gemaakt welke specifieke schade ten gevolge van welke specifieke fouten is ontstaan. Organik heeft slechts in het algemeen en zonder deugdelijke toelichting gesteld dat er sprake is van vertragingsschade over een periode van 41 weken, zowel met betrekking tot de rente- en personeelslasten als met de huur van een opslagtank. Bij eindvonnis heeft de rechtbank het verzoek van Organik tot heroverweging met betrekking tot de vertragingsschade als gevolg van omstandigheden na de gunning van de opdracht afgewezen.
3.19.
De grieven 11, 15, 18, 19 (deels), 20 (deels), 25, 31 en 33 (deels) in principaal beroep en de grieven 3, 4, 6 en 7 in incidenteel beroep betreffen het geschil ten aanzien van de door Organik gevorderde vergoeding van vertragingsschade.
3.20.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 in incidenteel beroep te bespreken. Daarin komt Tebodin op tegen onder meer de overweging van de rechtbank bij tussenvonnis van 11 juni 2008 onder 39 dat geen limitering van aansprakelijkheid is overeengekomen. Het hof oordeelt naar aanleiding van deze klacht als volgt.
3.21.
Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan het volgende worden vastgesteld. Vanaf omstreeks 2002 hebben partijen onderhandeld over de contractuele voorwaarden voor de werkzaamheden van Tebodin voor het project in Rotterdam. Tebodin heeft de door haar gehanteerde model-engineeringsovereenkomst aan Organik toegezonden. Omdat Organik zich niet kon vinden in dat model heeft zij een advocatenkantoor opdracht gegeven een contract op te stellen. De desbetreffende concept-overeenkomst dateert van 21 juni 2002. Artikel 18.3 van dit concept luidt als volgt:
“If it is considered that either party is liable to the other, compensation shall be payable only under following terms:
compensation shall be limited to the amount of reasonably foreseeable loss and damage suffered as a result of such breach. However, liability for consequential damages is excluded, including loss of profit.
In any event, the amount of such compensation will be limited to the Contract Sum
If either Party is considered to be liable jointly with third parties to the other, the proportion of compensation payable by him shall be limited to that proportion of liability which is attributable to his breach.”
Het commentaar van Tebodin van 3 juli 2002 op deze bepaling hield in:
“The limitation of compensation payable to the Contract Sum would only be acceptable if the Contract Sum is € 1 million or less. Otherwise the compensation should be limited to a percentage of the Contract Sum.”
Hierop volgde een gewijzigd concept gedateerd 21 oktober 2002. Artikel 18.3 is in dit concept ongewijzigd gelaten met dien verstande dat de tekst achter het tweede gedachtestreepje thans als volgt luidde:
“in any event, the amount of such compensation will be limited to € 940.000,- (say: EURO nine hundred and forty thousand)”.
In de daarop volgende concepten van 28 november 2002 onderscheidenlijk 21 december 2002 is artikel 18.3 ongewijzigd gebleven en, zo begrijpt het hof, op de tekst van deze bepaling is geen commentaar meer gegeven. Bij e-mailbericht van 1 juli 2002 heeft Tebodin aan Organik onder meer het volgende bericht:
“As of  Monday it has been one month since we received the order by e-mail for the two projects. On 21 st of june we received the latest version of the agreement, which I handed over to the legal department. I expect their comments on Tuesday. I think that it takes some time until the agreement has been really signed. Our company procedues requires an order/agreement or a letter of intent before we start to work. As we initially anticipated to quickly complete the agreement you asked us to skip the letter of intent. As time is passing by we now request to receive a letter of intent as a basis for the work we are doing ahead of the signed agreement (…)”
Partijen hebben vervolgens op 7 augustus 2002 de LOI gesloten, waarvan de inhoud hiervoor onder 3.4 is weergegeven.
Na uitwisseling van de eerdergenoemde concepten hebben partijen zich, in de woorden van Organik (memorie van grieven onder 1.27), niet meer bekommerd om het EPCM-contract (
Engineering, Procurement en Construction Management
) aangezien de samenwerking in het project in Istanbul en in Rotterdam op dat moment vlot verliep. Het project in Istanbul is gewoon voortgezet en afgerond. Organik heeft het project in Rotterdam enkele keren stilgelegd. Bij e-mailbericht van 25 augustus 2004 heeft Organik aan Tebodin bericht:
“Due to uncertainities, the Rotterdam project was slowed down. Following the signing of the agreements with the RMPM and Vopak the project is back on stream again. (…) We kindly ask you to proceed with the project based on the LOI dated 7th of August 2002.”
Nadat problemen tussen partijen waren gerezen, heeft Organik aan Tebodin in augustus 2005 verzocht om een nieuwe versie van het EPCM-contract. Bij brief van 8 september 2005 heeft Tebodin Organik een “update” van de overeenkomst gestuurd. Artikel 18.3 daarvan luidt als volgt:
“If it is considered that either party is liable to the other, compensation shall be payable only under following terms:
compensation shall be limited to the amount of loss and damage suffered as a direct result of such breach. Liability for consequential damages is excluded, including loss of profit.
In any event, the overall amount of such compensation under the Agreement will be limited to the paid part of the engineering price as stated in Appendix E section 1 sub 1A;
If either Party is considered to be liable to the other jointly with third parties, the proportion of compensation payable by him shall be limited to that proportion of liability which is attributable to his breach.”
Op 30 september 2005 heeft Organik aan Tebodin de brief gestuurd strekkende tot beëindiging van de overeenkomst tussen partijen. Er is geen definitief contract tussen partijen ondertekend.
3.22.
In deze zaak is niet in geschil dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, maar gaat het om de vraag wat de inhoud van die overeenkomst is. In het bijzonder gaat het om de vraag of de bepaling in de diverse concepten “Liability for consequential damages is excluded, including loss of profit” deel uitmaakt van de overeenkomst. Het hof acht van groot belang dat deze bepaling in alle tussen partijen gewisselde concepten (ook de concepten die dateren van na de LOI) voorkomt. Mogelijk geldt een uitzondering voor de eerderbedoelde model-engineeringsovereenkomst die Tebodin aan Organik heeft toegestuurd (welke overeenkomst niet is overgelegd), maar ook indien daarin niet een uitsluiting van aansprakelijkheid voor
consequential damages
is opgenomen, komt daaraan geen gewicht toe, nu uit de hiervoor beschreven gang van zaken valt af te leiden dat zodanige uitsluiting in het vervolgens door Organik zelf aan Tebodin voorgelegde concept voorkomt - waaruit het hof afleidt dat Organik er zelf van uitging dat een limitering van aansprakelijkheid van Tebodin overeenkomstig deze bepaling tussen partijen zou gelden - en deze bepaling naderhand kennelijk door geen van partijen ter discussie is gesteld. Deze gang van zaken rechtvaardigt de voorlopige conclusie dat het de bedoeling van partijen was dat de aansprakelijkheid van Tebodin beperkt zou zijn in evenvermelde zin. Het is waar dat het tussen partijen niet is gekomen tot de ondertekening van een EPCM-contract. Dat betekent echter niet dat partijen zodanig contract niet van belang achtten of dat Organik dat niet meer van belang achtte (vergelijk memorie van antwoord in incidenteel appel onder 5.12). In de LOI hebben partijen immers vastgelegd dat zij “in good faith” verder zouden onderhandelen en ook in 2005 is - naar overigens uit de eigen stellingen van Organik (memorie van grieven onder 1.39) volgt: op initiatief van Organik - tussen hen nog gecorrespondeerd over de inhoud van een EPCM-contract. Omstandigheden die meebrengen dat de voorlopige conclusie (dat uitsluiting van aansprakelijkheid voor
consequential damages
overeenkomstig de bedoeling van partijen was) niet opgaat - bijvoorbeeld omstandigheden die samenhangen met het beletsel dat kennelijk aan de ondertekening van een EPCM-contract in de weg heeft gestaan - zijn in het debat tussen partijen niet althans niet voldoende naar voren gekomen. Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de bestrijding door Organik van het door Tebodin gevoerde verweer onvoldoende is gemotiveerd zodat de meergenoemde bepaling geacht moet worden deel uit te maken van de contractuele verhouding tussen partijen.
3.23.
Organik heeft zich bij memorie van antwoord in incidenteel appel subsidiair op het standpunt gesteld dat de door haar (voorlopig) gevorderde schadeposten niet kunnen worden aangemerkt als
consequential damages
in de zin van artikel 18.3 van de concept EPCM-contracten. Organik heeft in dit verband genoemd:
- personeelskosten van personeel dat al in dienst was getreden,
- rentelasten over de totale investering,
- huurkosten van zes opslagtanks,
- huurkosten generatoren,
- extra schoonmaakkosten,
- verzekeringskosten,
- verhuur bouwplaatsartikelen.
Organik heeft nog opgemerkt dat Tebodin heeft nagelaten om te motiveren dat en waarom deze posten vallen onder de kwalificatie van
consequential damages
en dat de aansprakelijkheid van Tebodin daarvoor is uitgesloten.
3.24.
Ook in dit standpunt kan Organik niet worden gevolgd. Op zichzelf ligt het in de rede onder “consequential damages (…), including loss of profit” de door Organik bedoelde vertragingsschade begrepen te achten. In aanmerking genomen voorts dat de desbetreffende bepaling voorkomt in een door Organik zelf voorgestelde concepttekst, had van Organik mogen worden verwacht toe te lichten waarom de genoemde kosten daaronder niet zouden vallen, zodat, nu zij dat heeft nagelaten, ook hier de bestrijding door Organik van het verweer van Tebodin als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.
3.25.
De voorgaande overwegingen leiden ertoe dat grief 3 in incidenteel beroep doel treft, dat de overige grieven in dit verband geen bespreking behoeven en dat de vordering strekkende tot betaling van vertragingsschade nader op te maken bij staat met wettelijke rente zal worden afgewezen.
Beroep op beperking van aansprakelijkheid tot € 675.800,-
3.26.
Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Tebodin aangevoerd dat ter zake van de gepretendeerde aansprakelijkheid voor vermeende tekortkomingen in het ontwerp van de Rotterdamse installatie nimmer meer dan € 675.800,- kan worden toegewezen. Dit verweer dient alsnog te worden beoordeeld voor het geval gegrondheid van een of meer van de grieven van Organik daartoe aanleiding zou geven. Organik heeft dit verweer bestreden op dezelfde gronden als het hiervoor besproken beroep van Tebodin op de uitsluiting van aansprakelijkheid wegens vertragingsschade. Deze bestrijding kan op overeenkomstige gronden als hiervoor uiteen gezet geen stand houden. Zoals daar besproken, was in het van de zijde van Organik opgestelde concept-contract van 21 juni 2002 sprake van een beperking van aansprakelijkheid tot de
Contract Sum
. Nadat Tebodin had laten weten dat deze beperking voor haar alleen aanvaardbaar was indien de
Contract Sum
€ 1 miljoen of minder zou bedragen, heeft Organik het concept op dit punt aangepast door het bedrag van € 940.000,- te vermelden. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat dit bedrag de som is van de opdrachtsom voor het project Rotterdam van € 675.800,- en die voor het project Istanbul van € 264.200,- (vergelijk de LOI onder 7). Dat, nu het hier gaat om het project Rotterdam, de aansprakelijkheidsbeperking het eerstgenoemde bedrag betreft, is niet afzonderlijk betwist.
3.27.
Ook in zoverre slaagt het beroep van Tebodin op beperking van haar aansprakelijkheid.
Pijpleidingenwerk
3.28.
Zoals hiervoor reeds werd overwogen zijn partijen overeengekomen dat Tebodin voor het pijpleidingenwerk van het project niet slechts de
basic engineering
zou verrichten, maar ook de gedetailleerde ontwerptekeningen (of: isometrische tekeningen) zou vervaardigen. Zij tekende die leidingen met behulp van een 3D-computermodel, waarin zij de gegevens van onder meer de aanwezige beton- en staalconstructies, instrumenten en apparatuur invoerde. Uit dit 3D-model konden met behulp van speciale software de isometrische tekeningen worden uitgedraaid. De aanleg van de pijpleidingen was na een aanbestedingsprocedure op 28 juli 2005 door middel van een LOI opgedragen aan Hoogveld. Organik stelt dat Tebodin de door haar met betrekking tot het pijpleidingenwerk te verrichten ontwerpwerkzaamheden niet volledig en niet goed heeft uitgevoerd, hetgeen Tebodin betwist. Op deze kwestie hebben de grieven 21 tot en met 24 en 27 tot en met 30 in principaal beroep betrekking, alsmede de grieven 9 tot en met 21 in incidenteel beroep.
3.29.
Ten behoeve van de aanbesteding van de aanleg van de pijpleidingen heeft Tebodin ontwerptekeningen vervaardigd met het kenmerk
Ready for Contruction.
Tussen partijen is niet in geschil dat die aanduiding onjuist was; die tekeningen (hierna: de eerste versie) waren nog te onvolledig om gebruikt te worden als basis voor de bouw. Op 23 augustus 2005 heeft Hoogveld van Tebodin een nieuwe set tekeningen ontvangen (hierna: de tweede versie) onder de benaming
Ready for Contract
. Doordat ten tijde van het uitdraaien van deze tekeningen meer informatie met betrekking tot de hiervoor genoemde objecten in het 3D-model was ingevoerd, gaven deze tekeningen een beter beeld van hetgeen zou moeten worden gebouwd, hoewel ook deze tekeningen niet volledig waren. Op de bouwplaats bleek dat de leidingen zoals die waren getekend op sommige plaatsen botsten met meergenoemde objecten. Als gevolg hiervan moesten leidingen worden omgelegd.
3.30.
Organik heeft met betrekking tot het pijpleidingenwerk in hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van de volgende schadeposten:
( a) € 255.680,29 inclusief btw ter zake van extra werkzaamheden van Hoogveld en extra materiaalkosten (vermeerderd met het reeds door de rechtbank op basis van het in haar opdracht vervaardigde deskundigenbericht toegewezen schadebedrag van € 222.931,07 inclusief btw);
( b) de kosten van een in opdracht van Organik ten behoeve van dit hoger beroep vervaardigd deskundigenbericht (van ir. P.J.M. IJsselmuiden, bijgestaan door Foster Wheeler en UBK), in totaal € 89.509,17 inclusief btw;
( c) € 154.675,- inclusief btw ter zake van de facturen van The Badger Company (hierna: Badger) voor het aanpassen van de isometrische tekeningen (vermeerderd met een bedrag van € 80.811,- exclusief btw dat Organik aan Tebodin heeft betaald voor het ontwerpwerk en dat zij terugvordert);
( d) € 23.723,- inclusief btw ter zake van een factuur van Vopak voor het maken van  tekeningen voor het Vopak-terrein (vermeerderd met een bedrag van € 55.000,= exclusief  btw dat volgens Organik te dier zake aan Tebodin is betaald en dat wordt teruggevorderd);
e. vertragingsschade nader op te maken bij staat.
Ad (a)
3.31.
Bij memorie van grieven heeft Organik gesteld dat Hoogveld direct na het ondertekenen van de LOI op 28 juli 2005 en dus op basis van de eerste versie van de tekeningen, van start is gegaan met de prefabricage van pijpleidingen. Dit had volgens Organik tot gevolg dat Hoogveld niet alleen 120 uur nodig had om de verschillen tussen beide versies op te sporen, waarvoor zij bedragen van € 11.678,88 (werkzaamheden) en € 14.225,35 (wachturen) heeft gedeclareerd, maar ook vergeefse prefabricagewerkzaamheden heeft verricht aan pijpleidingen die later onbruikbaar bleken. Tebodin heeft gesteld dat Hoogveld pas na de verstrekking van de tweede versie van de tekeningen al met de prefabricage is gestart. Ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep heeft zij (als productie E-195) een faxbericht van Hoogveld van 1 september 2005 overgelegd, waarin deze meldt te verwachten in week 36 te starten met de prefabricage. In haar pleidooi heeft Organik vervolgens haar betwisting van de stelling dat Hoogveld pas na de verstrekking van de tweede versie van de tekeningen met de prefabricage is begonnen, niet verder gemotiveerd (zie noot 19 van haar pleitnotitie). Die betwisting moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt, mede gelet op de inhoud van de brief van Hoogveld van kort voor 1 september 2005, namelijk 26 augustus 2005 (productie G-123), waarin Hoogveld aanspraak maakt op vergoeding van voornoemde 120 uur, uit welke brief ook in het geheel niet blijkt van aangevangen prefabricagewerkzaamheden. Het hof gaat daarom ervan uit dat de prefabricage pas is gestart na verstrekking van de tweede versie van de tekeningen en wel op basis van die versie.
3.32.
Bij het vonnis van 3 juni 2009 heeft de rechtbank overwogen dat Tebodin Hoogveld had moeten waarschuwen voor zover de isometrische tekeningen met de benaming
Released for Construction
niet zonder meer geschikt waren om het werk mee aan te vangen of voor te bereiden. De rechtbank oordeelde Tebodin aansprakelijk voor de extra kosten die zijn voortgevloeid uit de verkeerde benaming van de tekeningen, althans het feit dat een waarschuwing daarbij achterwege is gebleven. Als zodanig heeft de rechtbank het hiervoor genoemde bedrag van € 11.678,88 voor extra werkzaamheden van Hoogveld en een bedrag van € 4.722,75 voor haar wachturen toegewezen, beide exclusief btw. Voorts heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen gelast naar de financiële gevolgen van de fouten in de tweede versie van de tekeningen. Overeenkomstig de inhoud van het deskundigenbericht heeft de rechtbank bij het eindvonnis een bedrag van € 170.936,28 exclusief btw toewezen als de kosten die waren verbonden aan het wijzigen van 779 pijpleidingen in verband met fouten in de tweede versie van de tekeningen.
3.33.
Tebodin	bestrijdt de overweging van de rechtbank dat zij Hoogveld had moeten waarschuwen dat op basis van de eerste versie van de tekeningen niet mocht worden gebouwd. Volgens haar was het Hoogveld duidelijk dat dat niet mocht. Bovendien betoogt zij dat het Hoogveld tevens duidelijk had moeten zijn dat ook op basis van de tweede versie van de tekeningen nog niet mocht worden gebouwd, omdat die slechts was bedoeld voor de prijsonderhandelingen tussen Hoogveld en Organik, die op 18 november 2005 hebben geleid tot een contract.
3.34.
Dit betoog van Tebodin kan niet als juist worden aanvaard. Tebodin heeft niet betwist dat zij op 22 juni 2005 aan een andere aanbieder in de aanbesteding heeft medegedeeld dat op basis van de eerste versie van de tekeningen kon worden gestart met de bouw. Voor deze uitlating heeft Tebodin geen verklaring gegeven. Het hof moet daarom aannemen dat ook Tebodin zelf toen nog ervan uitging dat de tekeningen geschikt waren om mee te bouwen. Tegen die achtergrond valt moeilijk aan te nemen dat Hoogveld op grond van het ontbreken van een paraaf en een stempel en het stadium van het ontwerpproces (wel) had moeten begrijpen dat op basis van de eerste versie niet mocht worden gebouwd. Voorts wijst Organik terecht erop dat Tebodin niet heeft gereageerd op berichten van Hoogveld van 23 juni 2005 respectievelijk 26 augustus 2005, waaruit bleek dat deze van plan was spoedig te gaan beginnen met de voorbereiding van de bouw respectievelijk reeds met die voorbereiding was begonnen, hetgeen impliceerde dat gebruik zou worden gemaakt respectievelijk was gemaakt van de eerste versie van de tekeningen. Ten slotte is van belang dat op bladzijde 2 van de LOI tussen Hoogveld en Organik is vermeld dat de LOI moest worden beschouwd als een formele instructie om onmiddellijk te beginnen met de activiteiten die nodig waren om het tijdschema te halen.
3.35.
Dat Hoogveld niet zou hebben mogen bouwen op basis van de tweede versie van de ontwerptekeningen blijkt uit niets. In de hierboven genoemde LOI is bepaald dat alle activiteiten in week 34 van 2005 zouden starten. Bovendien is onbestreden dat Tebodin tot eind september 2005 toezicht heeft uitgeoefend op de werkzaamheden op het bouwterrein en toen nooit aan Hoogveld heeft kenbaar gemaakt dat haar bouwactiviteiten ongewenst waren.
3.36.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Tebodin aansprakelijk is voor de gevolgen van de verkeerde benaming van de tekeningen. Evenzeer terecht heeft de rechtbank de kosten van het vergelijken van de beide versies en de daarmee gepaard gaande wachttijd toewijsbaar geoordeeld. Dat het niet mogelijk zou zijn geweest de tweede versie op enige wijze gepaard te doen gaan van een uitleg van de verschillen, heeft Tebodin niet inzichtelijk kunnen maken. Grief 23 in principaal beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet het volledige bedrag van € 14.225,35 voor de wachttijd heeft toegewezen. De grief heeft echter geen succes omdat die niet is voorzien van een voldoende op de motivering van de rechtbank toegesneden toelichting; een algemeen beroep op het rapport van de door Organik ingeschakelde deskundige IJsselmuiden volstaat in dit verband niet.
3.37.
Zoals hiervoor reeds werd overwogen is Hoogveld op basis van de tweede versie van de tekeningen begonnen met de prefabricage en de eigenlijke aanleg van de leidingen, zoals zij ook mocht doen. De omstandigheid dat ook deze versie in feite nog zo onvolledig was dat bij aanleg van de leidingen overeenkomstig die tekeningen sommige leidingen botsten met andere objecten en moesten worden omgelegd, leidt tot de conclusie dat Tebodin aansprakelijk is voor de meerkosten die uit dergelijke fouten in de tweede versie van de tekeningen zijn voortgevloeid. Het betoog van Tebodin dat zij voor die kosten niet aansprakelijk kan worden gesteld omdat Organik haar, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, niet heeft voorzien van de nodige leveranciersinformatie over de door haar aangeschafte apparatuur en instrumenten, verwerpt het hof op dezelfde gronden als de rechtbank dat heeft gedaan; ook als dat betoog juist is hadden de tekeningen niet zonder waarschuwing ten behoeve van de bouw mogen worden uitgegeven, terwijl het bovendien op de weg van Tebodin had gelegen om Organik duidelijk erop te wijzen wat de consequenties zouden zijn van het niet binnen een bepaalde termijn verstrekken van de gevraagde informatie. Uit de door Tebodin in dit verband overgelegde berichten van rond de aanbesteding blijkt naar het oordeel van het hof niet van een grote urgentie. Dat door Organik foute leveranciersinformatie zou zijn verschaft, zoals door Tebodin ook is gesteld, is niet komen vast te staan.
3.38.
Mitsdien heeft de rechtbank terecht de door haar benoemde deskundigen gevraagd aan de hand van de tweede versie van de tekeningen te onderzoeken wat de omvang is van de door Tebodin veroorzaakte meerkosten. Alle grieven van Organik die tot uitgangspunt nemen dat de deskundigen de eerste versie van de tekeningen tot uitgangspunt hadden moeten nemen zijn tevergeefs voorgedragen. In dit verband overweegt het hof nog het volgende.
3.39.
Organik heeft aangevoerd dat de eerste versie van de tekeningen tot uitgangspunt moet worden genomen, niet alleen omdat Hoogveld op basis van die tekeningen al aan de prefabricage zou zijn begonnen, welk argument hiervoor reeds is verworpen, maar ook omdat Hoogveld haar prijs had bepaald aan de hand van die eerste versie, zodat iedere afwijking daarvan tot verrekening van meer/minderwerk zou leiden. Dit argument gaat alleen op, als moet worden aangenomen dat de eerste versie van de tekeningen niet alleen onvolledig was, maar ook regelrechte fouten bevatten of als het feit dat de tekeningen ten tijde van de aanbesteding nog niet geheel volledig waren op zichzelf al een vorm van wanprestatie van de zijde van Tebodin behelsde. Het eerste is wel door Organik gesteld, maar niet komen vast te staan of voldoende concreet te bewijzen aangeboden. Hierbij is mede van belang dat de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport in antwoord op vraag 2 niet dergelijke regelrechte fouten, maar de nog onvoldoende detaillering van het 3D-model als oorzaak van de problemen aanwijzen. Voor zover Organik heeft bedoeld te stellen dat ten tijde van de aanbesteding de tekeningen completer hadden behoren te zijn dan zij in werkelijkheid waren, is dat onvoldoende gemotiveerd, gelet op het feit dat ook de door Organik ingeschakelde deskundige IJsselmuiden op bladzijde 3 van zijn rapport melding maakt van de mogelijkheid om ten behoeve van de aanbesteding tekeningen te vervaardigen met de aanduiding
Released for Bid
, die minder exact hoeven te zijn, terwijl niet is gesteld dat de tweede versie van de tekeningen ook niet aan de aan dergelijke tekeningen te stellen eisen voldeed. Het voorgaande in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat de meerkosten die het gevolg zijn van de verdere uitwerking van de tekeningen na de aanbesteding, een inherent kenmerk zijn van dit ontwerpproces en dus niet zijn te vermijden (de door de deskundige van Tebodin genoemde “sowieso-kosten”). Voor die kosten kan Tebodin dus niet aansprakelijk gehouden worden.
3.40.
Partijen hebben in hoger beroep, afgezien van het debat over de uitgangspunten van het onderzoek, dat hierboven is beslecht, geen woorden vuil gemaakt aan de vraag of het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundigen inhoudelijk juist of niet juist is, en waarom. Zij hebben zich beperkt tot het overleggen van rapporten van andere deskundigen die andere uitgangspunten hebben gehanteerd en het poneren van niet op de inhoud van het deskundigenbericht toegespitste stellingen, zoals de stelling van Tebodin dat Hoogveld zogenaamde
holds
in de tekeningen zou hebben genegeerd of haar stelling dat een groot deel van het door Hoogveld ingediende meerwerk niet aan de contractuele eisen voldeed. Dit zo zijnde zal het hof de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundigen met betrekking tot het pijpleidingenwerk, als onvoldoende bestreden, tot de zijne maken.
3.41.
De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben, op geleide van de stellingen van Organik, alleen onderzocht tot welke extra loonkosten (van Hoogveld) de fouten in de tweede versie hebben geleid. In hoger beroep maakt Organik echter tevens aanspraak op vergoeding van de kosten van het materiaal dat verloren is gegaan doordat op de bouwplaats bleek dat geprefabriceerde leidingen niet pasten. Organik heeft IJsselmuiden een berekening van die extra materiaalkosten laten maken, maar de juistheid van de door deze gehanteerde rekenmethode is door Tebodin gemotiveerd betwist. Het hof heeft op dit punt behoefte aan deskundige voorlichting. De deskundige zal moeten worden gevraagd te berekenen of te schatten welke extra materiaalkosten Organik heeft moeten betalen als gevolg van de fouten die de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben gevonden in de tweede versie van de ontwerptekeningen.
3.42.
Tebodin heeft op 25 oktober 2005, nadat de overeenkomst tussen partijen reeds door ontbinding of opzegging was geëindigd, nog een bijgewerkt 3D-model (hierna: het Oktobermodel) aan Organik verstrekt. Organik heeft daarvan geen gebruik gemaakt, naar zij stelt omdat Tebodin niet had aangegeven wat de status was van dat model en dat het diende ter vervanging van de tweede versie van de ontwerptekeningen, omdat het veiliger was om verder te werken op basis van de inmiddels bestaande structuur dan te werken op basis van een derde model dat waarschijnlijk ook weer fouten zou bevatten en omdat aan de zijde van Organik niemand, ook de door haar voor het verbeteren van de tekeningen aangetrokken Badger niet, beschikte over de software die nodig was om het Oktobermodel uit te lezen en Tebodin geen ontwerptekeningen heeft verstrekt. Tebodin daarentegen meent dat Organik door het Oktobermodel te negeren haar schade onnodig heeft laten oplopen.
3.43.
In de begeleidende brief bij het Oktobermodel heeft Tebodin naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk gemaakt wat de status was van dat model, namelijk een verder uitgewerkte versie van het model dat eerder was gebruikt. Zij heeft Organik gewaarschuwd op de bouwplaats te controleren of er nog niet verwerkte wijzigingen waren opgetreden. Uit die waarschuwing blijkt dat het op zichzelf wel de bedoeling was dat dit model zou worden gebruikt en dus in de plaats van de vorige versie van de ontwerptekeningen zou komen. Om de overige argumenten van Organik op waarde te kunnen schatten heeft het hof echter behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige over wat in de onderhavige kringen gebruikelijk is, de kosten van de eventueel benodigde programmatuur en de voor- en nadelen van het gebruik van het Oktobermodel in de gegeven situatie. Tevens zal de deskundige moeten worden gevraagd te beoordelen of enig deel van de meerkosten (meerwerk Hoogveld en materiaalkosten) had kunnen worden voorkomen door gebruik te maken van dat Oktobermodel, als dat redelijkerwijs mogelijk was, en zo ja, welk deel.
Ad (b)
3.44.
Organik heeft vergoeding gevorderd van een totaalbedrag van € 89.509,- inclusief btw dat zij heeft uitgegeven aan het rapport van haar deskundige IJsselmuiden. Dat rapport is echter grotendeels gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat de meerkosten die betrekking hebben op de werkzaamheden van Hoogveld moeten worden berekend op basis van de eerste versie van de ontwerptekeningen. Voor het overige acht het hof dat rapport niet zo inzichtelijk dat dat rapport geacht kan worden de oplossing van het tussen partijen bestaande geschil wezenlijk dichterbij te hebben gebracht. Deze kosten kunnen dus niet worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
Ad (c)
3.45.
In eerste aanleg heeft Organik betaling gevorderd van een bedrag van € 273.960,- dat zij stelde te hebben uitgegeven aan de werkzaamheden van Badger ter correctie van de gebrekkige tekeningen. In het tussenvonnis van 3 juni 2009 heeft de rechtbank dit deel van de vordering van Organik afgewezen omdat onvoldoende duidelijk was gemaakt waarom de in de facturen en stukken genoemde bedragen verband zouden houden met de tekortkoming van Tebodin. Tegen dit oordeel heeft Organik een grief gericht. In hoger beroep heeft Organik op dit punt haar eis gewijzigd. Zij vordert thans ter zake van de facturen van Badger een bedrag van € 154.675,- in aanvulling op een bedrag van € 80.811,- dat zij voor de engineering aan Tebodin heeft betaald en dat zij terugvordert. Of voor die terugbetaling grond bestaat zal in een later stadium van de procedure worden beoordeeld. Voor de kosten van Badger geldt voorts het volgende. Het aantal uren van Badger heeft Organik geadstrueerd door dat te vergelijken met de uitkomst van een berekening  die een ander ingenieursbureau heeft gemaakt van het aantal uren dat nodig is voor het herstellen van de fouten in de tekeningen. Het hof is niet duidelijk geworden welke versie van de tekeningen laatstgenoemd ingenieursbureau tot uitgangspunt heeft genomen; Tebodin neemt aan dat dit, ten onrechte, de tweede versie is geweest. Voorts is voor het hof de door Badger zelf vervaardigde urenspecificatie niet inzichtelijk. Het hof heeft derhalve ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. De deskundige kan worden gevraagd te beoordelen of het verbeteren van de tekeningen van de tweede versie in redelijkheid tot extra engineeringkosten heeft moeten leiden, zo ja tot welke. Ook in dit verband speelt de vraag of Organik de schade had kunnen beperken door gebruik te (laten) maken van het Oktobermodel.
Ad (d)
3.46.
Hiervoor is reeds geoordeeld dat het Vopak-terrein op één uitzondering na niet tot de SOW van Tebodin behoorde. Tebodin heeft gesteld dat zij de werkzaamheden met betrekking tot die uitzondering (het ontwerp van de pompen op het Vopak-terrein en de leidingen daarnaartoe vanaf het terrein van Organik) wel heeft uitgevoerd. Dit is vervolgens door Organik niet voldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat Organik geen aanspraak heeft op vergoeding van het bedrag dat zij heeft betaald aan Vopak voor het maken van tekeningen voor het Vopak-terrein en evenmin op terugbetaling van enig bedrag dat zij geacht kan worden aan Tebodin te hebben betaald voor werkzaamheden met betrekking tot het Vopak-terrein.
Ad (e)
3.47.
Organik vordert op grond van de fouten in de isometrische tekeningen voor  het pijpleidingenwerk vergoeding van vertragingsschade, nader op te maken bij staat. Nu hiervoor is vastgesteld dat partijen vergoeding van vertragingsschade contractueel hebben uitgesloten, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.
3.48.
Hiervoor onder 3.41, 3.43 en 3.45 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting over de daar genoemde kwesties. De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen en hun identiteit. Het komt het hof vooralsnog aangewezen voor dat de reeds door de rechtbank benoemde deskundige ing. H. Konings gevraagd wordt ook dit nadere onderzoek te verrichten. Ook zullen partijen in hun akte voorstellen kunnen doen voor aan de deskundige(n) te stellen vragen. Partijen zullen gelijktijdig een akte kunnen nemen. Uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop de aktes zullen worden genomen, zenden de advocaten elkaar de aktes toe, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen. Ieder van partijen zal de helft van het ten behoeve van de deskundige te betalen voorschot moeten voldoen.
3.49.
Iedere verdere beoordeling van de grieven 21 tot en met 24 en 27 tot en met 30 in principaal beroep en van de grieven 9 tot en met 21 in incidenteel beroep wordt aangehouden.
Slotoverwegingen
3.50.
Het procesdossier bestaat thans uit 24 ordners. De memories en pleitnotities in hoger beroep beslaan 389 bladzijden. Het aantal producties bedraagt 418. Partijen hebben zich over en weer bediend van verschillende rapporten van partijdeskundigen die elkaar bestrijden. Partijen hebben vele geschilpunten, waarvan een deel onderling verweven is. Over dit alles procederen partijen sedert 12 januari 2006. Tegen deze achtergrond heeft het hof met het oog op een hanteerbare wijze van afdoening van de zaak ervoor gekozen de beoordeling van het hoger beroep thans te beperken tot de hierboven besproken geschilpunten. Het hof geeft partijen in overweging te onderzoeken of zij ter voorkoming van verdere procesrisico’s en proceskosten op basis van de hiervoor gegeven beslissingen het resterende geschil - of een deel daarvan - in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.
3.51.
Voor het geval partijen deze suggestie van het hof niet wensen te volgen of partijen er niet in slagen tot een minnelijke beëindiging van het geschil te komen, zal het hof van dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstellen. Het hof is van oordeel dat, indien partijen zich niet wensen neer te leggen bij de uitkomst van dit tussenarrest, de proceseconomie ermee is gediend dat ’s hofs beslissingen reeds in dit stadium van het hoger beroep en niet eerst na eindarrest aan het oordeel van de Hoge Raad worden onderworpen. De verdere beoordeling van het hoger beroep zal bij voortprocederen immers wederom uitvoerige instructie vergen en zal voorts in hoge mate voortbouwen op deze beslissingen.
3.52.
Voor het geval partijen ervoor kiezen in deze instantie voort te procederen, verzoekt het hof hun ter wille van de overzichtelijkheid te inventariseren welke geschilpunten nog aan de orde zijn en welke consequenties de hiervoor gegeven beslissingen hebben voor de diverse over en weer ingestelde vorderingen. Het hof verzoekt partijen zich daarbij te matigen in de omvang van hun beschouwingen. Opmerking verdient nog dat Organik in hoger beroep een deel van haar vorderingen zodanig heeft geformuleerd dat daarin is verdisconteerd hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan. Het hof verzoekt Organik haar vorderingen in zoverre opnieuw te formuleren en wel in die zin dat volstaan wordt met haar vorderingen, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met hetgeen reeds aan Tebodin mocht zijn voldaan.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van
30 juni 2015
voor het nemen van een akte aan beide zijden doch uitsluitend tot het hiervoor onder 3.48 en 3.52 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.F. Thiessen en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.