ECLI:NL:RBLIM:2013:5021
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Burgerlijk recht
Zaaknummer: 366994 \ CV EXPL  13-647
Vonnis van de kantonrechter d.d. 31 juli 2013
in de zaak van:
1
[eiseres sub 1] , wonende te [woonplaats] aan het adres [adres] ,
2.
[eiser sub 2]
, wonende te [woonplaats eiser sub 2] aan het adres [adres eiser sub 2] ,
eisers,
gemachtigde: mr. K.A.M.J. Horsch,
tegen:
[gedaagde]
, wonende te [woonplaats gedaagde] aan het adres [adres gedaagde] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.A.L. van Emden.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Dit blijkt uit het navolgende:
de inleidende dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 10 april 2013;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 12 juni met producties;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 12 juni met producties;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 21 juni 2013;
de brief van mr. [NAAM]d.d. 3 juli 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.2.
Eiseres sub 1, hierna [eiseres sub 1] , is op [huwelijksdatum] 2002 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met eiser sub 2, hierna [eiser sub 2] . Elke gemeenschap werd bij akte van 11 december 2002 uitgesloten.
2.3.
[eiseres sub 1] heeft op 31 maart 2005 de eigendom verworven van de woning [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] .
2.4.
Sinds 2005 woonden [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] in de woning [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] . Deze woning staat thans leeg (verslag binnentreden curator d.d. 31 mei 2013). De woning staat thans te koop. Een bod van € 695.000,00 is afgewezen toen de woning voor € 850.000,00 te koop stond.
2.5.	[eiser sub 2] heeft in het verleden gehandeld onder de naam East- West intermediare. Hij is op eigen aangifte bij vonnis van 13 juli 2010 door de rechtbank Roermond failliet verklaard met aanstelling van [gedaagde] als curator, hierna te noemen [gedaagde] .
2.6.
Bij vonnis van d.d. 13 januari 2010 heeft de rechtbank Roermond in de procedure [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] tegen [X] [eiseres sub 1] niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van [eiser sub 2] afgewezen. [eiser sub 2] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. [eiseres sub 1] heeft niet geappelleerd.
2.7.	[gedaagde] heeft hangende het hoger beroep op de voet van art. 27 Fw de procedure overgenomen. Bij arrest d.d. 31 mei 2011 werd genoemde [X] door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser sub 2] van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening onder compensatie van de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
2.8.
[X] heeft aan [gedaagde] ter zake genoemde veroordeling € 11.284,00 (€ 10.000,00 hoofdsom en € 1.284,00 terugbetaalde proceskosten) betaald.
2.9.
Bij dagvaarding d.d. 23 december 2010 heeft [gedaagde] [eiseres sub 1] gedagvaard op de voet van artikel 61 Fw. [gedaagde] vorderde kort gezegd te verklaren voor recht dat de woning [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] en een enkel vermogensbestanddeel van [eiseres sub 1] in de boedel van het faillissement [eiser sub 2] vallen. Op 15 augustus 20212 heeft de rechtbank Roermond ( [zaaknummer] ) de vordering van [gedaagde] afgewezen. [gedaagde] heeft op 1 oktober 2012 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Het gerechtshof te                    ’s Hertogenbosch heeft nog geen arrest gewezen.
2.10.
In februari 2011 heeft [eiser sub 2] bij de Deken een tuchtklacht tegen                      [gedaagde] ingediend aangezien:
de curator niet zou hebben geadviseerd een rechtsmiddel tegen het vonnis de faillietverklaring in te stellen.
de curator geen akkoord met de belastingdienst heeft.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de klacht. Op 9 juni 2011 heeft de Deken de klacht ongegrond verklaard.
2.11.
Op 21 november 2012 sommeerde de huidige raadsman van [eiseres sub 1] [gedaagde] het door [X] betaalde bedrag van € 11.284,00 aan [eiseres sub 1] te voldoen. [gedaagde] heeft dit geweigerd.
2.12.
Op 28 november 2012 is er een verhoor gehouden inzake het faillissement van [adres eiser sub 2] . Blijkens het proces-verbaal van dit verhoor is door [eiser sub 2] verklaard:
De woning
(kantonrechter: [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] )
is gekocht voor € 485.000,00 en volgens een recente taxatie zou hij € 550.000,-- waard zijn, de hypotheek bedraagt thans € 433.00,--
… heb ik .. een oninbare vordering van € 167.000,- op de heer [broer van eiser sub 1]
(kantonrechter: broer van [eiseres sub 1] )
, die ik op enig moment heb geholpen maar die mij niet kan of wil terugbetalen.
Makelaar [A] taxeert de executiewaarde van de woning op € 296.000,00. Makelaar [B] schat de executiewaarde € 475.000,00.
2.13.
Bij schrijven van d.d. 4 december 2012 deelt [gedaagde] aan [eiseres sub 1] mede dat mocht zij van mening zijn een vordering op de heer [eiser sub 2] te hebben, zij deze vordering ter verificatie kan indienen.
2.14.
Op 11 december 2012 heeft [eiseres sub 1] haar vordering ter verificatie bij [gedaagde] ingediend en heeft [eiseres sub 1] verzocht voor een ontvangstbevestiging ex artikel 110 lid 2 Fw Tevens wordt [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van het bedrag ex artikel € 11.284,00 en alle geleden en te lijden schade door [eiseres sub 1] te dien aanzien.
2.15.
Op 23 oktober 2012 verzoekt [gedaagde] [eiseres sub 1] per e-mail om een kopie van het bericht van de Belastingdienst alsmede om een opgave van de bedragen zoals [eiseres sub 1] die aan de Belastingdienst heeft voldaan te overleggen. [eiseres sub 1] reageert op                                   25 oktober 2012 op het verzoek van [gedaagde] . Bij e-mailbericht d.d. 5 november 2012 bericht [gedaagde] [eiseres sub 1] dat hij de zorgtoeslag nog immer niet aan haar heeft doorgeleid omdat [eiser sub 2] geen gegevens zou hebben verstrekt op grond waarvan een Vrij Te Laten Betalen -berekening kan worden geconcipieerd. [eiseres sub 1] bericht                   [gedaagde] per e-mail d.d. 5 november 2012 van dezelfde datum dat geen Vrij Te Laten Betalen -berekening hoeft te worden vastgesteld, zulks onder verwijzing naar en overlegging van een schrijven van de rechter-commissaris d.d. 17 april 2012. Op                          14 november 2012 bericht [gedaagde] [eiseres sub 1] dat de rechter-commissaris hem heeft verzocht tot betaling van het deel van de zorgtoeslag van [eiseres sub 1] over te gaan. Door [gedaagde] wordt vervolgens € 1.647,50 aan [eiseres sub 1] voldaan.
2.16.
Bij schrijven van d.d. 27 november 2012 aan [gedaagde] maakt [eiseres sub 1] uit hoofde van zorgtoeslag aanspraak op € 392,88. Tevens vordert [eiseres sub 1] een bedrag terug van € 6.260,03 uit hoofde van betaalde zorgkosten. Bij schrijven van 6 december 2012 bericht [gedaagde] dat de zorgkosten de boedel niet raken aangezien [eiseres sub 1] niet met [gedaagde] heeft overgelegd dan wel [gedaagde] geen toestemming voor de kosten heeft gegeven. Zijdens [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] wordt bij schrijven d.d. 11 december 201 gesteld dat de zorgtoeslag niet vatbaar is voor faillissementsbeslag.
2.17.
[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hebben een vordering ad € 289.734,67 op de broer van [eiseres sub 1] en diens echtgenote (vonnis rechtbank Haarlem 14 oktober 2009). De broer en diens echtgenote zijn bij d.d. 14 oktober 2009 toegelaten tot de WSNP [gedaagde] heeft na verkregen toestemming de vordering ter verificatie ingediend. Niet gebleken is dat hij door [eiseres sub 1] daartoe was gemachtigd. Op enig moment zijn de broer en diens vrouw voortijdig voorgedragen voor beëindiging met schone lei. De raadsman van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] heeft [gedaagde] verzocht medewerking te verlenen de WSNP te beëindigen, zonder schone lei. [gedaagde] heeft niet aan dit verzoek voldaan. [gedaagde] refereerde zich aan het bevind en de beoordelingen van de bewindvoerder. Daaropvolgend heeft de raadsman van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] op de voet van art. 350 Fw betoogd dat aan de schuldenaren de schone lei behoort te worden onthouden. Daarna is de WSNP ten aanzien van de broer en diens echtgenote geëindigd zonder schone lei.
3
Het geschil
De vorderingen van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2]
3.1.
[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] vorderen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Te  verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres sub 1] en / of [eiser sub 2]
II.	[gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan [eiseres sub 1] te voldoen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de somma ad. € 17.789,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
III.	[gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan [eiseres sub 1] te voldoen, tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, de somma ad € 1.893,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
IV.	[gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan [eiseres sub 1] te voldoen, tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.500,00, althans ad € 952,90, althans een ander de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
V.	[gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan [eiseres sub 1] te voldoen, de kosten van deze procedure, en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de datum waarop deze termijn verstrijkt tot aan de dag der algehele voldoening;
VI.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 1] van de nakosten, te begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en [gedaagde] niet vrijwillig aan de veroordeling heeft voldaan.
3.2.
Ter onderbouwing van de vorderingen stellen [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] het volgende.
3.2.1.
[gedaagde] heeft ten onrechte een bedrag van € 10.000,00 (ter vermeerderen met proceskosten) geïnd uit hoofde van een arrest van het gerechtshof  ‘s-Hertogenbosch tussen [eiser sub 2] h.o.d.n. East- West Intermediaire en [X] Autotechniek. Dit bedrag komt [eiseres sub 1] toe.
3.2.2.
[eiseres sub 1] heeft vanaf 13 juli 2010 tot op heden de premie van de ziektekostenverzekering van [eiser sub 2] , alsook een bedrag van € 6.260,03 afzonderlijk aan zorgkosten, voor [eiser sub 2] betaald, zulks terwijl [gedaagde] , althans de boedel, de zorgtoeslag van [eiseres sub 1] thans een bedrag van € 245,75 (en [eiser sub 2] ) heeft ontvangen.
3.2.3.	[eiseres sub 1] plaatst kanttekeningen ten aanzien van het handelen van [gedaagde] . [eiseres sub 1] stelt dat de gehele procedure van [gedaagde] ten aanzien van de woning [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] onbegrijpelijk is aangezien de woning bij verkoop niet meer zal opbrengen dan de hypotheekschuld. Er is geen belang voor de boedel en [gedaagde] om de procedure voort te zetten. Tevens stelt [eiseres sub 1] dat de procedure kansloos is. [gedaagde] procedeert met tegenstrijdige belangen, aangezien een kantoorgenoot de procedure doet.
3.2.4.
[gedaagde] gaat niet over tot executie of andere maatregelen terzake van een kansrijke vordering die [eiseres sub 1] heeft uit hoofde van een vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 14 oktober 2009.
3.2.5.
[gedaagde] heeft ten onrechte nagelaten te voorkomen dat de broer van [eiseres sub 1] een schone lei zou krijgen, iets dat [eiseres sub 1] zelf wel is gelukt.
3.2.6.
[gedaagde] heeft geen wetenschap van bepaalde feiten en omstandigheden, [eiseres sub 1] ontvangt niet altijd de voor haar bestemde post overeenkomstig artikel 99 lid 1 Fw.
3.3.
[eiseres sub 1] voert aan dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad.
3.4.
De eerste onrechtmatige gedraging bestaat uit het feit dat [gedaagde] onterecht € 10.000,00 heeft geïnd. [eiseres sub 1] stelt dat [eiser sub 2] h.o.d.n. East-West Intermediaire op 1 maart 2007 op eigen naam een auto heeft gekocht ten behoeve van [eiseres sub 1] , die de auto heeft betaald en feitelijk heeft gebruikt. [eiseres sub 1] heeft hiertoe opdracht gegeven (artikel 7:400 BW) en is op basis van de lastgevingovereenkomst eigenaar geworden.
3.5.
De tweede onrechtmatige daad bestaat uit het niet uitkeren van de zorgtoeslag en de gemaakte zorgkosten. Dat men de zorgtoeslag moet uitkeren blijkt uit een aantal bijzondere wetten. Ten aanzien van de gemaakte zorgkosten stelt [eiseres sub 1] dat deze betalingen, verricht na de faillietbetaling, de boedel niet kunnen binden. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat [gedaagde] de onrechtmatige gedraging kan worden toegerekend krachtens schuld. Het is aan [gedaagde] te wijten dat het bedrag van € 11.284,00, de zorgtoeslag en de ziektekosten niet aan [eiseres sub 1] zijn betaald, op grond waarvan de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt.
3.6.
Het overig onrechtmatig gedrag is gestoeld op de door [eiser sub 2] en [eiseres sub 1] aangevoerde omstandigheden, in casu het handelen en/of nalaten van [gedaagde] .
Het verweer van [gedaagde]
3.7.
Tegen de stelling tot afdracht van € 10.000,00 stelt [gedaagde] voorop dat de rechtbank al voor het faillissement vastgesteld heeft dat alleen [eiser sub 2] partij bij de koopovereenkomst was en dat alleen [eiser sub 2] rechten aan die koopovereenkomst kon ontlenen. Tegen deze vaststelling heeft [eiseres sub 1] niet geappelleerd. Tevens blijkt nergens uit dat [eiseres sub 1] eigenaar was van de auto. Zou worden aangenomen dat [eiseres sub 1] eigenaar was dan maakt haar dat nog geen rechthebbende op de vordering van [X] . Voorts betwist [gedaagde] dat er sprake zou zijn van lastgeving nu niet aan de vereisten daarvoor  is voldaan en dit niet door [eiseres sub 1] aan [gedaagde] is medegedeeld. Tot slot dient de curator de boedel conform het faillissementsrecht af te wikkelen en daartoe de wettelijke volgorde in acht te nemen.
3.8.
Ten aanzien van de stelling van [eiseres sub 1] dat [gedaagde] heeft nagelaten om door de boedel ontvangen zorgtoeslag aan haar af te dragen en haar uit de boedel medische kosten te vergoeden stelt [gedaagde] dat er niet is aangetoond dat [eiseres sub 1] tot enig deel van de door [eiser sub 2] ontvangen zorgtoeslag gerechtigd is. Daarnaast geldt dat de zorgtoeslag aan [eiser sub 2] is betaald en daarmee ex artikel 20 Fw in de boedel is gevloeid. De curator moet dit dan conform de Faillissementswet afwikkelen. Evenmin is gebleken dat [eiseres sub 1] zorgkosten voor [eiser sub 2] heeft voorgeschoten; betalingsbewijzen ontbreken. Zou er al een vergoedingsverplichting zijn tussen [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] dan is de vraag vanaf wanneer die afspraak dateert.
3.9.
[gedaagde] betwist de stelling van [eiseres sub 1] dat [gedaagde] onrechtmatig zou hebben gehandeld door een procedure te starten tegen [eiseres sub 1] over de eigendom van het huis. [gedaagde] stelt dat het procederen een in artikel 6 EVRM gewaarborgde bevoegdheid is. Het gebruik maken van deze bevoegdheid is niet snel onrechtmatig. Van onrechtmatig handelen is slechts sprake als men misbruik van het recht maakt. Er moet dan op voorhand sprake zijn dat de procedure geen kans van slagen had. Staat voorts vast dat het voeren van een procedure onrechtmatig is dan leidt dit slechts tot aansprakelijkheid van de procespartij (de boedel in dit geval). [gedaagde] stelt goede gronden te hebben gehad voor het entameren van een juridische procedure. [eiser sub 2] heeft namelijk de aankoopsom gefinancierd en de rente en de aflossingen gedaan. De boedel is dus gerechtigd op de overwaarde. De reden dat een kantoorgenoot de procedure voert is er vooral in gelegen dat deze werkwijze kosten bespaart. Gezien de negatieve staat van de boedel kan geen extern advocatenkantoor worden ingeschakeld.
3.10.
Ten aanzien van de stelling dat [gedaagde] niet overgegaan zou zijn om te voorkomen dat de broer van [eiseres sub 1] een schone lei zou krijgen stelt [gedaagde] dat hij dit niet kon en hoefde te doen. [gedaagde] stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat de bewindvoerder in de WSNP en de rechtbank zelfstandig een deugdelijk oordeel zouden vellen over de gerechtigheid tot de schone lei. Daarbij kwam dat een overtuigende reden waarom de broer van [eiseres sub 1] en zijn vrouw een schone lei onthouden zou moeten worden, niet is gesteld en niet is gebleken.
3.11.
Voorts stelt [gedaagde] dat [eiser sub 2] niet ontvankelijk is in de ingestelde vordering tot betaling van € 1.893,25 en het verkrijgen van een verklaring voor recht dat    [gedaagde] pro se aansprakelijk is. Deze vorderingen vallen namelijk in de faillissementsboedel. Uit artikel 23 jo. 68 Fw blijkt dat de curator exclusief bevoegd is om over de in de boedel vallende vorderingsrechten te beschikken. Artikel 25 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen die tot de boedel behoren uitsluitend door de curator kunnen worden ingesteld.
3.12.
Ten aanzien van de stelling dat de curator de post niet zou doorsturen stelt                      [gedaagde] dat er in een faillissement een postblokkade wordt opgesteld ex artikel 99 Fw. Een van de medewerkers van [gedaagde] heeft de post persoonlijk bij [eiser sub 2] bezorgd. Dat de post niet of niet tijdig zou zijn ontvangen ligt dus niet voor de hand.                   [gedaagde] betwist dat [eiser sub 2] hierdoor schade heeft geleden en stelt dat hij geen belang heeft.
3.13.
[gedaagde] betwist de stelling dat de curator € 1.893,25 aan zorgtoeslag aan [eiser sub 2] moet vergoeden. [gedaagde] stelt dat het niet uitkeren te wijten is aan [eiser sub 2] zelf. [gedaagde] heeft nog namelijk geen Vrij Te Laten Betalen-berekening kunnen laten maken omdat [eiser sub 2] de benodigde informatie niet verstrekt. Daarbij komt dat [gedaagde] de zorgtoeslag niet kon afdragen omdat nog niet duidelijk is welk bedrag uiteindelijk aan [eiser sub 2] toekomt. Deze stellingname wordt ondersteund door de rechter- commissaris.
3.14.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling van het geschil
Gelet op hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht komt de kantonrechter tot de navolgende overwegingen.
De ontvankelijkheid van [eiser sub 2] en [eiseres sub 1]
4.1.
[eiser sub 2] verkeert in staat van faillissement. Hij heeft door het vonnis tot  faillietverklaring de beschikking en het beheer over zijn vermogen verloren; art. 23 Fw.
4.2.
Tot het vermogen van de gefailleerde schuldenaar behoren in beginsel de verbintenissen uit onrechtmatige daad die de schuldenaar een aanspraak op schadevergoeding jegens een derde geven. Niet valt in te zien dat de verbintenissen uit onrechtmatig daad door de curator q.q. jegens de gefailleerde schuldenaar daartoe niet zouden behoren.
4.3.
Het vermogen van de schuldenaar valt in de failliete boedel. Rechtsvorderingen, welke rechten tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden door de curator ingesteld; art. 25 lid 1 Fw.
4.4.
Gelet op voorgaande valt de aanspraak op schadevergoeding, die behoort tot het vermogen van de gefailleerde schuldenaar, in de failliete boedel. De curator betoogt dat de rechtsvordering met betrekking tot deze aanspraak, dit recht, alleen door de curator kan worden ingesteld zodat eiser 1 deswege niet-ontvankelijk is.
4.5.
De kantonrechter overweegt dat de gefailleerde schuldenaar niet proces-onbevoegd is. Ingevolge art. 25 lid 1 Fw worden rechtsvorderingen welke rechten die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben, na de faillietverklaring in beginsel door de curator ingesteld. Zij kunnen echter ook door de gefailleerde zelf worden ingesteld, zo volgt uit              art. 25 lid 2 Fw. Zie HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 nt. HER. De gefailleerde is dus niet procesonbevoegd, ook al verliest hij door het faillissement de vrije beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn tot het faillissement behorend vermogen.
Artikel 23 van de Faillissementswet houdt echter niet in dat indien de schuldenaar van mening is dat de curator in zijn faillissement een bevoegdheid uitoefent die niettegenstaande het faillissement bij de schuldenaar is gebleven, deze het recht zou missen zich in rechte te verzetten tegen het handelen van de curator te dier zaken. Zie HR 19 mei 1999, LJN AD3053 en HR 19 december 2008, LJN BG1117).
4.6.
Nu doet zich hier voor dat het verwijt aan de curator pro se niet anders is, niet anders veroorzaakt is, dan door of in zijn handelen als curator q.q. Als curator q.q. is hij belast met het beheer van de boedel. In die hoedanigheid kan de curator boedelschulden, bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad, maken. Die boedelschuld behoort dan, negatief, tot de failliete boedel.
4.7.
De kantonrechter overweegt dat de zelfstandige procesbevoegdheid van de gefailleerde verloren gaat voor verbintenissen waarbij uitsluitend de boedel, de curator, eisende of verwerende partij moet of mag optreden. Die zelfstandige procesbevoegdheid gaat niet verloren daar waar de wet de gefailleerde een zelfstandige aanspraak op de boedel geeft, bijvoorbeeld door te bepalen dat zekere bestanddelen buiten de boedel blijven.
4.8.
Boedelschulden vallen bijna geheel buiten het bereik van de Faillissementswet. Zij geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel.
4.9.
De gefailleerde vordert van de curator q.q. een aanspraak die niet op grond van de wet aan de werking van de faillissementswet is onttrokken. De (eventuele) opbrengst kan niet anders dan in de boedel komen. De gefailleerde vordert van de curator pro se dezelfde aanspraak. Ook hier kan de opbrengst niet anders dan in de boedel vloeien.
Het instellen van een rechtsvordering tegen de curator q.q. resp. pro se leidt voor het merendeel van de vorderingen dus uitsluitend tot opbrengsten voor de boedel maar niet voor de gefailleerde. Als de procedure niet tot opbrengst voor de gefailleerde kan leiden, dan ontbeert de gefailleerde belang bij de procedure en behoort hij niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Daarenboven geldt dat een procedure van de gefailleerde tegen zijn curator indruist tegen doel en strekking van de faillissementswet: uitwinning door de curator ten behoeve van de schuldeisers van de gefailleerde en niet vermeerdering van het vermogen van de gefailleerde schuldeiser en een derde. De kantonrechter wijst erop dat in geval van vermeend onrechtmatig handelen van de curator jegens de schuldenaar (de boedel) nog immer ontslag en vervanging van de curator kan worden verzocht, waarna de nieuwe curator, naar zijn bevind en met machtiging, alsnog de vordering uit onrechtmatige daad op de oude curator kan instellen.
4.10.
Daarenboven staan de gefailleerde andere rechtsmiddelen ten dienste om de curator een handeling te doen verrichten of te doen nalaten. De kantonrechter wijst op art. 69 Fw. De kantonrechter tekent daarbij onder verwijzing naar Conclusie AG mr. [NAAM]5 september 2003, ECLI AI6110, aan dat deze weg evenwel niet lijkt te zijn geschreven voor het door de RC te stellen oordeel boven een aansprakelijkheidsprocedure tegen de curator. De weg van art. 69 Fw. staat dan wel weer open voor die (rechts-)handelingen die door de wetgever aan het faillissementsbeslag zijn onttrokken.
4.11.
Nu vordert [eiser sub 2] onder 1 een verklaring voor recht dat de curator pro se onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Andere vorderingen stelt hij niet in. Zijn stellingen hebben evenwel steeds betrekking op het handelen van de curator q.q.
Dat een vordering tot een verklaring van recht direct of indirect kan leiden tot een betaling uit de boedel, wil nog niet zeggen dat dergelijke vorderingen ingesteld kunnen worden. Nu uit het voorafgaande bleek dat zowel de curator q.q. als de curator pro se niet voor de onderwerpelijke schuld tijdens faillissement kunnen worden aangesproken, leidt dit ertoe dat [eiser sub 2] in zijn vordering niet kan worden ontvangen.
4.12.
[eiseres sub 1] is niet gefailleerd. Zij kan derhalve wat betreft haar procesbevoegdheid worden ontvangen.
De materiële beoordeling
4.13.
[eiseres sub 1] doet haar vorderingen tot onrechtmatigverklaring van het gedrag van de curator pro se steunen op het door de curator q.q. ontvangen van de penningen van [X] .
4.14.
De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. Deze norm ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past naar haar aard terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
4.15.
De curator heeft nagelaten om het bedrag (€  10.000,00) waartoe [X] jegens de boedel is veroordeeld aan haar af te dragen, aldus [eiseres sub 1] .
4.16.
De kantonrechter acht de door [eiseres sub 1] gestelde grondslag niet aanwezig om de volgende redenen:
[eiseres sub 1] heeft niet geappelleerd tegen het vonnis van de rechtbank waarbij zij in haar vorderingen jegens [X] niet-ontvankelijk werd verklaard. Wat zij thans beoogt is materieel toewijzing van hetgeen zij indertijd vorderde. De kantonrechter oordeelt dat de weg van het appel daarvoor dient en niet de huidige door haar gevolgde weg.
De voor de gefailleerde goede uitkomst van de procedure tegen [X] komt ingevolge het algemene faillissementsbeslag toe aan de boedel. De procedure tegen [X] vindt haar grondslag in een materiële rechtsverhouding die dateert van voor het faillissement. Mocht daaruit enige aanspraak voor [eiseres sub 1] voortvloeien dan kan zij die vordering ter verificatie indienen (zoals zij ook heeft gedaan). De kantonrechter ziet niet welk persoonlijk verwijt de curator gemaakt kan worden omdat hij slechts heeft geïncasseerd wat het gerechtshof hem toewees en wat hij in het belang van de boedel behoorde te incasseren: de penningen van [X] .
4.17.
De kantonrechter komt op dit punt tot de conclusie:
dat de [gedaagde] pro se op dit punt niet onrechtmatig heeft gehandeld;
dat de vordering tot afdracht van € 10.000,00  moet worden afgewezen.
Dat de vordering tot betaling van € 1.248,00 moet worden afgewezen.
4.18.
De curator heeft nagelaten om door de boedel ontvangen zorgtoeslag aan haar af te dragen en/of haar uit de boedel medische kosten te vergoeden, aldus [eiseres sub 1] .
4.18.1.
De kantonrechter oordeelt dat als er al recht is op een buiten het faillissementsbeslag vallende vordering, die aan [eiser sub 2] toekomt om (middellijk of onmiddellijk) te worden aangewend om zijn zorgverzekeraar te betalen. De curator q.q. kan evenwel nog niet beoordelen of de zorgtoeslag aan [eiser sub 2] toekomt, omdat tot aan de comparitie [eiser sub 2] nog niet actief de gegevens heeft aangeleverd op grond waarvan het vrij te laten bedrag kan worden berekend. Daar komt bij dat de fiscus nog een claim heeft ingediend wegens ten onrechte uitgekeerde zorgtoeslag. Het komt de kantonrechter voor dat een prudent curator, zeker gelet op de wettelijke volgorde voor boedelschuldeisers bij een boedel die geen of nauwelijks soelaas biedt, niet zonder zakelijke gegevens moet overgaan tot uitbetaling. Als dat al geldt voor de curator q.q., dan geldt dat zeker voor de curator pro se. In het bijzonder valt niet in te zien op welke titel dan [eiseres sub 1] een vordering op de curator pro se zou hebben. Daarom volgt afwijzing.
4.18.2.
Hetzelfde geldt de vermeende vordering van [eiseres sub 1] op beweerdelijk voorgeschoten zorgkosten. Als er een zorgverzekering is dan valt niet zonder meer in te zien op welke grond de zorgverzekeraar de kosten niet betaalt. Een nadere toelichting, die niet is gegeven, was dan wel op haar plaats opdat de curator zich gegrond kan uitlaten of hij terzake een boedelschuld aanvaardt. Of hier sprake is van een boedelschuld (waarover HR 19 april 2013, LJN BY6108, NJ 2013, 291, r.o.v. 3.7.1) valt buiten de rechtsstrijd van dit geding.
4.19.
De curator heeft ten onrecht een procedure tegen [eiseres sub 1] geëntameerd over de eigendom van de woning [adres eiser sub 2] te [woonplaats eiser sub 2] , aldus [eiseres sub 1] . De kantonrechter overweegt daarover als volgt:
Niet is gebleken dat de RC toestemming heeft onthouden. Dit leidt er al toe dat voor zover persoonlijke aansprakelijkheid wordt beoogd, niet aan de daaraan gestelde maatstaf als hierboven verwoord, wordt voldaan.
Het enkele gegeven dat een partij een procedure verliest, betekent op zich nog niet dat de verliezer deswege onrechtmatig heeft gehandeld.
Niet slechts de woning was onderwerp van het geschil maar ook vermogens-verschuivingen;
Het gegeven dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde] de onjuiste juridische invalshoek heeft gekozen, betekent op zich nog niet dat het hoger beroep deswege kansloos is. Ofwel het gerechtshof oordeelt de door [gedaagde] ingeslagen weg alsnog als juist dan wel [gedaagde] herstelt zijn fout(en) en het gerechtshof wijst alsnog toe. Van evidente ongegrondheid voor zover die moet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid is, gelet op hetgeen [eiseres sub 1] aanvoert, onvoldoende sprake.
Het enkele gestelde feit dat de hypothecaire schuld hoger is dan de te verwachten executieopbrengst, betekent nog niet dat daarom maar van een procedure moet worden afgezien. Niet immers is gesteld of anderszins gebleken dat [eiseres sub 1] buiten de woning geen enkel vermogensbestanddeel heeft.
Van een lichtvaardig optreden kan niet worden gesproken, gelet op bovenstaande.
Het inschakelen van een kantoorgenoot buiten een extern kantoor getuigt van een zekere prudentie. Als de boedel niet toereikend genoeg is, dan zit het advocatenkantoor [gedaagde] zelf met de verliespost en hoeft zij de externe advocaat [NAAM].
Daarom volgt afwijzing, voor zover deze stelling dienst deed om de beweerde onrechtmatige daad te schragen.
4.20.
De curator niet namens haar actie heeft ondernomen teneinde aan haar broer een schone lei te onthouden, aldus [eiseres sub 1] . De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt:
De belanghebbende mag erop vertrouwen dat de WSNP-bewindvoerder en de toezichthoudende rechter-commissaris de WSNP-taak naar behoren afwikkelen. Verdient de saniet de schone lei niet, dan is het aan de bewindvoerder daarop actie te ondernemen. Verdient de saniet die schone lei wel, dan ligt daaraan het ordeel van de bewindvoerder ten grondslag. De curator mag daar op afgaan.
Het is de kantonrechter in het geheel niet duidelijk geworden wat de failliete boedel er nu mee zou zijn opgeschoten als [gedaagde] wel een actie had ondernomen om de broer en diens vrouw de schone lei te onthouden. Enig belang van de failliete boedel is daarmede niet gediend in die zin dat het nalaten ervan niet leidt tot aansprakelijkheid pro se.
Daarom volgt afwijzing, voor zover deze stelling dienst deed om de beweerde onrechtmatige daad te schragen.
4.21.
De curator heeft post niet tijdig doorgestuurd, aldus [eiseres sub 1] .
De kantonrechter nam ter comparitie kennis van de mededelingen van [gedaagde] dat een personeelslid de post meeneemt en deze bij [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] thuisbezorgt. Een enkele keer is dat niet goed gegaan. De kantonrechter overweegt dat aan de postblokkade debet is dat de post later bij de geadresseerde aankomt dan verwacht kan worden zonder blokkade. Dat [gedaagde] hierin persoonlijk de hand heeft, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook hier volgt afwijzing.
4.22.	De curator moet € 1.893,25 aan zorgtoeslag aan [eiser sub 2] vergoeden, aldus [eiseres sub 1] en/of [eiser sub 2] .
4.22.1.
De kantonrechter overweegt dat ingevolge art. 21 Fw. de daar genoemde goederen buiten faillissement blijven. De zorgtoeslag wordt daarin niet genoemd. Wel bepaalt                  art. 45 Algemene Wet inkomensafhankelijke regelingen onder meer : “
1.Een tegemoetkoming is niet vatbaar voor vervreemding, verpanding, belening of beslag, waaronder begrepen beslag ingevolge faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, tenzij het betreft beslag wegens:
a. een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting wegens een geleverde prestatie waarbij de betalingsverplichting ter zake van die prestatie oorzaak is voor de tegemoetkoming;
b. een door de belanghebbende verschuldigd bedrag aan terugvordering dat betrekking heeft op dezelfde inkomensafhankelijke regeling”
4.22.2.
In overeenstemming daarmee bepaalt het VLTB-rapport dat de zorgtoeslag niet als inkomen wordt gezien, althans, zo begrijpt de kantonrechter dat, niet als inkomen in de zin van art. 20 Fw.
4.22.3.
In beginsel heeft [eiser sub 2] derhalve recht op de zorgtoeslag. De kantonrechter acht de grond die [gedaagde] geeft om de zorgtoeslag niet (volledig) door te betalen voldoende: [eiser sub 2] heeft nog immer niet de gewenste duidelijkheid versterkt met betrekking tot de gegevens die de curator nodig heeft om het vrij te laten bedrag uit te rekenen. De enkele verwijzing van [eiser sub 2] naar de stukken die hij allemaal aan de curator heeft afgegeven, is onvoldoende. Daar waar het recht van [eiser sub 2] niet vaststaat, staat dat van [eiseres sub 1] evenmin vast. Hetzelfde geldt voor de beweerdelijk voorgeschoten ziektekostgelden, waarvan ieder bescheid ontbreekt en evenmin duidelijk is of en op welke grond de ziektekostenverzekeraar nu wel of niet de kosten heeft voldaan.
4.23.
Daarom volgt afwijzing, ook voorzover deze stelling dienst deed om de beweerde onrechtmatige daad te schragen.
5
Conclusie
5.1.
De conclusie uit het vorenstaande is dat [eiser sub 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard en de vorderingen van [eiseres sub 1] moeten worden afgewezen.
6
De kosten
6.1.
Gelet op de conclusie is er geen ruimte voor toekenning van buitengerechtelijke kosten. In beginsel behoren [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] als de partijen die in het ongelijk zijn gesteld in de kosten te worden verwezen. [gedaagde] wenst op de voet van art. 245 Rv. veroordeling van [eiser sub 2] ’s advocaat [NAAM]. K.A.M.J. Horsch in de kosten.
6.2.
De kantonrechter oordeelt dat zich hier niet voordoet het geval dat een partij (in casu [eiser sub 2] ) niet bestaat. Wel acht de kantonrechter, gelet op de faillissementstoestand, reden wat betreft [eiser sub 2] te stellen op nihil. [eiseres sub 1] wordt volledig in de kosten veroordeeld welke kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- gemachtigde salaris
800,00
( 2 x tarief € 400,00)
totaal 			            € 800,00
6.3.
Tot slot zal [eiseres sub 1] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de gevorderde nakosten. Deze kosten worden begroot op een half salarispunt conform het liquidatietarief proceskosten met een maximum van € 100,00
6.4.
De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
BESLISSING
De kantonrechter:
7.1.
Verklaart [eiser sub 2] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk;
7.2.
Wijst de vorderingen van [eiseres sub 1] af;
7.3.
Veroordeelt [eiseres sub 1] in de proceskosten die tot hiertoe bedragen € 800,00;
7.4.
Veroordeelt [eiseres sub 1] onder de voorwaarde dat zij niet binnen 2 weken na aanschrijving door gedaagde volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
7.5.
Stelt de proceskosten wat betreft [eiser sub 2] op nihil.
7.6.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
7.7.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.M. de Lange kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 31 juli 2012 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
typ: OMdL
coll: ph