ECLI:NL:RBNHO:2016:4186
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK Noord-Holland
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
ST/AH
zaaknummer / rolnummer: C/15/226281/ HA ZA 15/317
Vonnis van 25 mei 2016
in de zaak van
1
[Voornamen eiseres sub 1] [Achternaam eiseres sub 1] ,
2.
[Voornamen eiser sub 2] [Achternaam eiser sub 2]
,
beiden wonende te [Woonplaats 1] ,
EISERS IN CONVENTIE,
VERWEERDERS IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE,
advocaat: mr. B.J.R. Loijmans te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE [Naam gemeente]
,
gevestigd te [Woonplaats 2] , gemeente [Naam gemeente] ,
GEDAAGDE IN CONVENTIE,
EISERES IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE,
advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar.
Eisers in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie worden hierna samen “ [Eiser sub 1 en sub 2] ” genoemd en ieder voor zich respectievelijk “ [Achternaam eiseres sub 1] ” en “ [Achternaam eiser sub 2] ”. Gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie wordt hierna “de gemeente” genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 april 2015, met producties 1 tot en met 14,
de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie, met producties G1 tot en met G7,
het tussenvonnis van 15 juli 2015,
de incidentele conclusie tot gevoegde/gezamenlijke behandeling van de zijde van [Eiser sub 1 en sub 2] van 12 augustus 2015,
de conclusie van antwoord in het incident tot gevoegde behandeling tevens houdende akte tot referte waar het een verzoek tot rolvoeging zou betreffen van 26 augustus 2015,
de akte verzoek tot rolvoeging van de zijde van [Eiser sub 1 en sub 2] van 9 september 2015,
het verzoek van [Eiser sub 1 en sub 2] om doorhaling van het incident per roldatum 23 september 2015 en om verwijzing naar de rol voor voortprocederen,
het bericht van de gemeente dat wordt ingestemd met doorhaling van het incident en verwijzing naar de rol voor voortprocederen,
de (administratieve) rolvoeging van deze zaak met de zaak [Kenmerk] ,
het tussenvonnis van 2 december 2015,
het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2016, waarbij deze zaak gelijktijdig met zaak [Kenmerk] is behandeld, en de in het proces-verbaal genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.	[Achternaam eiseres sub 1] is sinds 16 september 2014 eigenaar van het pand gevestigd aan de [Straat 1] [nr] en [nr x] te ( [Postcode] ) De [Plaats 3] , kadastraal bekend gemeente [Naam gemeente] , [sectie en nummer] (hierna: het pand). In het pand wordt al vele jaren een eetcafé geëxploiteerd, genaamd [Eetcafé] (hierna: [Eetcafé] ).
2.2.
[Achternaam eiseres sub 1] heeft het pand gekocht uit de failliete boedel van de vorige eigenaar [Eigenaar 1] B.V. In de periode van najaar 2001 tot 1 januari 2013 was mevrouw [Eigenaar 2] (mede)eigenaar van het pand en exploitant van [Eetcafé] .
2.3.
[Achternaam eiser sub 2] is vanaf 1 december 2014 huurder van het pand en exploitant van [Eetcafé] .
2.4.
Vanaf 2008 is de gemeente bezig geweest met het ontwikkelen van herinrichtingsplannen voor de [Straat 1] . Het definitieve herinrichtingsplan is vastgesteld op 29 juli 2014.
2.5.
Eind oktober 2014 is de gemeente begonnen met het verwijderen van obstakels, waaronder bomen, in de [Straat 1] . Op 3 november 2014 is met de herinrichting van de [Straat 1] gestart. Onderdeel van de herinrichting was de straat en trottoirs zoveel mogelijk vrij van obstakels en goed toegankelijk te maken voor voetgangers. De bestrating van het trottoir is vervangen door klinkers met een andere kleur als de klinkers van de straat.
2.6.
Bij [Eetcafé] bevindt zich aan de straatzijde een haaks op de gevel geplaatste terrasmuur/windscherm (hierna: de terrasmuur). De terrasmuur is meer dan 20 jaar geleden geplaatst met een bouwvergunning gedateerd 10 september 1993 en heeft vanuit de gevel gemeten een lengte van circa 3,70 meter. Voordat de herinrichting van de [Straat 1] een aanvang nam, bevond zich aan de andere zijde van het terras van [Eetcafé] ook een (niet vergunningplichtig) terrasschot dat vanuit de gevel gemeten eveneens een lengte van 3,70 meter had (hierna: het terrasschot). Het terrasschot is ten tijde van de herinrichtingswerkzaamheden verwijderd. Verder is in opdracht van de gemeente een boom (hierna: de boom) bij [Eetcafé] verwijderd alsmede een gedeelte van de betegeling van het terras van [Eetcafé] . Ter plekke bevinden zich in de grond nog door of namens [Eetcafé] aangelegde vetputten.
2.7.
[Eetcafé] exploiteert een terras aan de straatzijde. Aan één zijde wordt dit terras afgeschermd met de terrasmuur. Aan de andere zijde (d.w.z. de zijde van Hotel [Naam Hotel] ) bevond zich het terrasschot. In het verleden omvatte het terras van [Eetcafé] drie rijen tafels over de lengte van het terras. Het terras strekte zich toen verder uit dan 3,70 meter vanuit de voorgevel, namelijk buiten de denkbeeldige lijn tussen het einde van de terrasmuur (op 3,70 meter) en de boom (hierna: de vermeende erfgrens). Voor de exploitatie van het terras op gemeentegrond heeft [Eetcafé] precariobelasting betaald.
2.8.
De gemeente heeft zich in het kader van het herinrichtingsproject op het standpunt gesteld dat de eigendomsgrens tussen het perceel van [Achternaam eiseres sub 1] en de [Straat 1] (de openbare grond) ligt op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel van het pand en dat de betegeling, de terrasmuur alsmede het terras de kadastrale grens met 90 tot 100 centimeter overschrijden. De gemeente heeft [Eiser sub 1 en sub 2] verzocht de grensoverschrijding ongedaan te maken door onder andere de terrasmuur in te korten en zich te houden aan de door de gemeente gehanteerde kadastrale eigendomsgrens. Na aanpassing van de terrasmuur zal het [Achternaam eiser sub 2] zijn toegestaan het terras van [Eetcafé] te exploiteren tot aan de (ingekorte) terrasmuur. Het terras van [Eetcafé] kan daardoor in beginsel nog slechts één rij tafels omvatten.
2.9.
[Eiser sub 1 en sub 2] heeft aan het verzoek van de gemeente geen gehoor gegeven. Met het verlies van één rij tafels had [Eiser sub 1 en sub 2] rekening gehouden, nu deze rij die zich buiten de vermeende erfgrens bevond. Met het verlies van een tweede rij terrastafels kan [Eiser sub 1 en sub 2] zich vanwege het langdurige gebruik van het terras op een ruimte van 3,70 meter vóór de voorgevel van het pand niet verenigen.
2.10.
Bij brief van 12 februari 2015 heeft de gemeente aan de advocaat [NAAM][Eiser sub 1 en sub 2] meegedeeld geen terrassen toe te staan buiten de erfgrens, als deze daardoor op het voetpad komen. Voorts heeft de gemeente bij voormelde brief een eerder aanbod tot het aanpassen van de terrasmuur op haar kosten gestand gedaan en daarbij vermeld dat indien [Eiser sub 1 en sub 2] niet uiterlijk 18 februari 2015 reageert, de gemeente zonder overleg tot aanpassing van de terrasmuur zal overgaan om de bestrating af te kunnen maken. Daarop heeft [Eiser sub 1 en sub 2] een kort geding procedure gestart.
2.11.
Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, kort samengevat, de gemeente verboden de terrasmuur c.q. eigendommen van [Eiser sub 1 en sub 2] zoals geplaatst middels de door de gemeente verstrekte bouwvergunning d.d. 10 september 1993 op welke wijze dan ook aan te tasten en/of te verplaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede de gemeente veroordeeld het verwijderde terrasschot terug te plaatsen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.12.
Bij brief van 8 april 2015 heeft [Achternaam eiseres sub 1] de gemeente een schikkingsvoorstel gedaan en daarbij vermeld dat, indien de gemeente niet uiterlijk 12 april 2015 aangeeft alsnog bereid te zijn een schikking aan te gaan, een dagvaarding in de bodemprocedure zal worden uitgebracht.
2.13.
De gemeente heeft [Eiser sub 1 en sub 2] bericht dat zij niet bereid was tot het treffen van een minnelijke regeling, waarna [Eiser sub 1 en sub 2] de onderhavige bodemprocedure heeft gestart.
3
Het geschil
De vorderingen in conventie
3.1.	[Eiser sub 1 en sub 2] vordert, kort samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I.	voor recht verklaart dat [Achternaam eiseres sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van de stroken grond gemeten vanaf de voorgevel van [Eetcafé] tot 3,70 meter uit de voorgevel, voor zover deze stroken verder strekken dan de gronden in eigendom van [Achternaam eiseres sub 1] zelf, althans dat de erfgrens loopt vanaf 3,70 meter vanuit de voorgevel van [Eetcafé] gemeten en de gemeente veroordeelt medewerking te verlenen aan de kadastrale vastlegging van deze erfgrens en de gemeente veroordeelt om te gehengen en gedogen dat [Eiser sub 1 en sub 2] de roodkleurige bestrating (recentelijk) aangebracht door de gemeente verwijdert en vervangt door haar eigen bestrating, gemeten vanaf 3,70 meter vanuit de voorgevel van [Eetcafé] , althans ter zake een beslissing in goede justitie neemt, en
II.	de gemeente verbiedt om de muur c.q. eigendommen van [Eiser sub 1 en sub 2] zoals geplaatst middels de door de gemeente verstrekte bouwvergunningen op welke wijze dan ook aan te tasten en/of te verplaatsen, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet wordt voldaan aan het vonnis met een maximum van € 50.000,-,
III.	met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, waaronder salaris advocaat [NAAM].
3.2.
[Achternaam eiseres sub 1] doet zowel een beroep op bevrijdende als op verkrijgende verjaring ter zake van de omstreden strook grond (het groen gekleurde deel van productie 4 bij dagvaarding). [Achternaam eiseres sub 1] stelt daartoe dat de strook grond onafgebroken in haar bezit is geweest dan wel in bezit van haar rechtsvoorgangers. Volgens [Achternaam eiseres sub 1] gingen zowel de gemeente als de (voormalige) exploitanten en eigenaren van [Eetcafé] er vanuit dat de erfgrens gelijk liep met de (inmiddels verwijderde) boom en het eind van de terrasmuur, die met een bouwvergunning tot 3,70 meter van de gevel is geplaatst. In de loop der jaren is daar ook naar gehandeld. In verband hiermee wijst [Achternaam eiseres sub 1] op de volgende omstandigheden.
Op de litigieuze grond wordt al meer dan twintig jaar (door de eigenaar van het pand dan wel middellijk) een terras geëxploiteerd. Volgens [Achternaam eiseres sub 1] heeft de gemeente op 9 augustus 2005 bouwvergunning verleend voor een terrasruimte tot 3,70 meter uit de voorgevel. Verder heeft de gemeente op 5 december 2014 een drank- en horecavergunning verleend voor een terras aan de voorzijde ter grootte van 30 m² (ongeveer 3,40 meter uit de voorgevel).
In 1993 is - aldus [Achternaam eiseres sub 1] - op de litigieuze grond de terrasmuur geplaatst, waarvoor de gemeente een bouwvergunning heeft afgegeven, en later het terrasschot. Verschillende jaren vóór 1993 en daarna hebben [Achternaam eiseres sub 1] dan wel haar rechtsvoorgangers op de litigieuze grond straattegels aangebracht. Medio 2004 hebben de rechtsvoorgangers van [Achternaam eiseres sub 1] vetputten inclusief deksels (gedeeltelijk) in overleg met de gemeente op de litigieuze grond geplaatst. Verder stelt [Achternaam eiseres sub 1] dat op en binnen de erfgrens zoals deze in de praktijk altijd werd ervaren - vanaf 3,70 meter uit de voorgevel van het pand - zich naast een rij bomen over de gehele breedte in de straat, meerdere door de buren geplaatste objecten bevonden, waaronder ter hoogte van Hotel [Naam Hotel] een hekwerk en ter hoogte van het naastgelegen restaurant [Naam Restaurant] een terras met lantaarns. Binnen dezelfde lijn is door diverse buren in de loop der jaren bestrating aangebracht. Tevens hoefde slechts precariobelasting aan de gemeente te worden betaald voor zover het terras in gebruik was voorbij de vermeende erfgrens van 3,70 meter.
Uit voormelde omstandigheden blijkt volgens [Achternaam eiseres sub 1] dat sprake was van eigendomspretenties die voor de gemeente duidelijk zijn, dan wel hadden moeten zijn. [Achternaam eiseres sub 1] benadrukt dat het behoud van twee rijen terrastafels voor de exploitatie van [Eetcafé] van levensbelang is.
Het verweer in conventie
3.3.	De gemeente voert gemotiveerd verweer. De gemeente betwist dat [Achternaam eiseres sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van de omstreden strook grond. In dit verband voert de gemeente aan dat van goede trouw aan de zijde van [Achternaam eiseres sub 1] dan wel haar rechtsvoorgangers geen sprake is; uit de kadastrale kaart blijken de juiste eigendomsgrenzen.
De gemeente stelt verder dat geen sprake is van inbezitneming, die aan de daartoe te stellen eisen voldoet. Tot 20 januari 2015, het moment waarop [Achternaam eiseres sub 1] aan de gemeente kenbaar maakte dat zij meent eigenaar te zijn van de strook grond, hoefde de gemeente geen rekening te houden met de omstandigheid dat men bij [Eetcafé] gemeentegrond zonder recht of titel zou gebruiken. Naar de mening van de gemeente is het uitzetten van een terras en het exploiteren daarvan geen vorm van eigendomspretentie. Hetzelfde geldt voor de plaatsing van de terrasmuur en het terrasschot. Omdat [Achternaam eiseres sub 1] de gemeente in januari 2015 heeft laten weten dat zij meent eigenaar te zijn, dienen de plaatsing van de terrasmuur, het steeds uitzetten van het terras, het aanleggen van een vetput en de gestelde bestrating allemaal verricht te zijn vóór 1995, hetgeen [Achternaam eiseres sub 1] niet heeft bewezen. Volgens de gemeente staat bovendien allerminst vast dat het terras altijd op dezelfde plaats heeft gestaan, op dezelfde manier uit is gezet, zodat ook niet vaststaat dat zich steeds op dezelfde grond een verjaring zou hebben voltrokken. De terrasafscheidingen verbieden, aldus de gemeente, ook niet de toegang op een zodanige manier dat de gemeente de toegang wordt ontzegd tot haar eigen bezit. Gedogen van het terras op gemeentegrond betekent, aldus de gemeente, geen bezitsverlies. De gemeente betwist dat enig vertrouwen is gewekt aangaande een andere erfgrens dan de in het kadaster geregistreerde grens.
De vorderingen in voorwaardelijke reconventie
3.4.	De gemeente stelt dat op grond van de door haar in conventie aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt dat [Eiser sub 1 en sub 2] de 90 cm-strook zonder recht of titel gebruikt en daarmee inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente. De gemeente acht zich bevoegd op grond van artikel 5:2 Burgerlijk Wetboek (BW) [Eiser sub 1 en sub 2] tot ontruiming te laten bevelen.
3.5.
De gemeente vordert in voorwaardelijke reconventie, voor het geval dat de vordering in conventie onder I. niet toegewezen wordt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I.	voor recht te verklaren dat de gemeente eigenaar is van de 90 cm-strook aan de [Straat 1] voor huisnummer [nr] en [nr x] in De [Plaats 3] , zodat dit deel uitmaakt van haar eigendom en niet van de onroerende zaak aan [Straat 1] [nr] en [nr x] in De [Plaats 3] kadastraal bekend gemeente [Naam gemeente] , [sectie en nummer] ,
II.	[Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] te veroordelen de door hen of een van hen aangebrachte terrasscheidingsmuur te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze zich bevindt op of boven de 90-cm-strook grond die aangegeven is op de kadastrale kaart die als productie 4 bij dagvaarding in het geding is gebracht, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [Achternaam eiseres sub 1] of [Achternaam eiser sub 2] zich niet aan deze veroordeling houdt, tot een maximum van € 25.000,-,
althans
te gehengen en gedogen dat de gemeente de door [Achternaam eiseres sub 1] althans door haar huurder [Achternaam eiser sub 2] aangebrachte althans in stand gehouden terrasscheidingsmuur verwijdert op kosten van [Eiser sub 1 en sub 2] en
III.	[Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] te gebieden het bedoelde of een soortgelijk terrasschot niet anders dan na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de gemeente terug te plaatsen en dus verwijderd te houden, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [Achternaam eiseres sub 1] of [Achternaam eiser sub 2] zich niet aan dit gebod houdt, tot een maximum van € 25.000,-,
met veroordeling van [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] ieder voor zich in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling van deze kosten.
3.6.
[Eiser sub 1 en sub 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen in voorwaardelijke reconventie.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
Kadastrale erfgrens
4.1.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat uit de overgelegde kadastrale kaart duidelijk blijkt dat de eigendomsgrens aan de voorzijde van het perceel van [Achternaam eiseres sub 1] niet afwijkt van de overige percelen in de [Straat 1] en één vloeiende lijn vormt. De lijn van de eigendomsgrenzen is ook zichtbaar in de aanvraag om eerdergenoemde bouwvergunning uit 2005, aldus de gemeente.
4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Achternaam eiseres sub 1] de juistheid van de door de gemeente gehanteerde kadastrale erfgrens, die tussen het perceel van [Achternaam eiseres sub 1] en de [Straat 1] (de openbare grond) op ongeveer 2,70 meter vanuit de voorgevel van het pand ligt, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij betrekt de rechtbank dat [Achternaam eiseres sub 1] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waar de bestaande kadastrale grens in haar optiek precies ligt, hetgeen in het licht van het verweer van de gemeente wel op haar weg lag. Voorts komt aan de omstandigheid dat in de drank- en horecavergunning van 5 december 2014 een oppervlakte van 30 m² voor een terras aan de straatzijde is vermeld, in dit verband geen (doorslaggevende) betekenis toe. Voor juist wordt dan ook gehouden dat de omstreden strook grond, waarop de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie betrekking hebben, eigendom was van de gemeente. [Achternaam eiseres sub 1] lijkt daar overigens, gelet op de manier waarop de vordering in conventie onder I. is geformuleerd, zelf ook vanuit te gaan.
4.3.
Centraal staat in deze procedure, zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie,de vraag of [Achternaam eiseres sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, voor zover deze is gelegen tussen de kadastrale erfgrens en de reeds jaren in de [Straat 1] gehanteerde feitelijke erfgrens (het groen gekleurde deel van productie 4 bij dagvaarding), en meer in het bijzonder of sprake is van inbezitneming van de strook grond door (de rechtsvoorgangers van) [Achternaam eiseres sub 1] .
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op [Achternaam eiseres sub 1] de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar beroep op verjaring.
Beroep op verkrijgende verjaring
4.4.
[Achternaam eiseres sub 1] doet in de eerste plaats een beroep op de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW. [Achternaam eiseres sub 1] stelt dat de inbezitneming van de strook grond te goeder trouw heeft plaatsgevonden. [Achternaam eiseres sub 1] en haar rechtsvoorgangers hebben geen reden gehad om te betwijfelen dat de feitelijke grens overeenstemde met de kadastrale grens.
4.5.
Volgens artikel 3:99 BW worden rechten op (onder meer) onroerende zaken verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit van tien jaren.
Op grond van artikel 3:23 BW kan een beroep op goede trouw niet slagen indien dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Nu [Achternaam eiseres sub 1] de stelling van de gemeente, inhoudende dat zij bij aankoop van het pand in september 2014 de eigendomsgrenzen duidelijk kon afleiden uit de kadastrale kaart bij de notaris en van een fout van de notaris geen sprake is, niet heeft betwist, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [Achternaam eiseres sub 1] in geval van raadpleging van de openbare registers zou hebben geweten dat de strook grond niet bij haar perceel hoorde. Het beroep op goede trouw van [Achternaam eiseres sub 1] kan op grond van artikel 3:23 BW reeds hierom niet slagen. Ook is op geen enkele wijze komen vast te staan dat de rechtsvoorgangers van [Achternaam eiseres sub 1] te goeder trouw hebben gehandeld. Voor hen geldt immers evenzeer dat zij door raadpleging van de registers de juiste positie van de kadastrale grens hadden kunnen vaststellen.
Los van het voorgaande stuit het beroep op artikel 3:99 BW ook af op de omstandigheid dat de gemeente het bezit van de omstreden strook grond, zoals hieronder nader wordt overwogen, niet heeft verloren en de verjaringstermijn daarom geen aanvang heeft genomen. Het beroep op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW faalt daarom.
Beroep op bevrijdende verjaring
4.6.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [Achternaam eiseres sub 1] , zoals zij subsidiair betoogt, op grond van artikel 3:105 BW eigenaar geworden is van de strook grond. Voor verkrijging uit hoofde van artikel 3:105 BW is vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is en evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het goed al in bezit heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd (artikel 3:306 BW).
4.7.
De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de artikel 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter zonder betekenis. Het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht – de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ – de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt. Aan de eigenaar kan immers alleen dan een niet optreden tegen een inbreuk op zijn eigendomsrecht worden tegengeworpen indien en vanaf het moment dat voor hem ondubbelzinnig kenbaar was dàt er sprake was van inbreuk op zijn eigendomsrecht. Alle omstandigheden van het geval moeten in de beoordeling worden betrokken.
4.8.
Artikel 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Volgens artikel 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd artikel 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.
Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van artikel 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.
4.9.
Van belang is verder dat bij onroerende zaken niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank des te sterker bij stroken publieke grond die grenzen aan percelen die aan privépersonen in eigendom toebehoren, zoals hier aan de orde is. Dat eigenaren of huurders en/of andere gebruikers van belendende privé-percelen gebruik maken van dergelijke stroken grond en/of deze onderhouden ter verhoging van het genot van hun privé-percelen is niet ongebruikelijk. Een ondubbelzinnig blijk van enige pretentie van de niet-rechthebbende om de strook grond voor zichzelf te houden en zich deze toe te eigenen, kan daar niet in gelegen worden geacht.
4.10.
In het onderhavige geval kan aan de hand van de overgelegde foto’s en de toelichting van partijen ter zitting worden uitgegaan van de feitelijke situatie, zoals die is weergegeven in het onder 2.6 en 2.7 overwogene. Nu deze feitelijke situatie duidelijk is, bestaat geen reden de situatie ter plaatse op te nemen, zoals [Achternaam eiseres sub 1] in de dagvaarding heeft verzocht.
4.11.
Bij hantering van de in de rechtspraak neergelegde maatstaven, zoals hierboven uiteengezet, is de rechtbank van oordeel dat uit de stellingen van [Achternaam eiseres sub 1] niet is af te leiden dat sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook grond door [Achternaam eiseres sub 1] of haar rechtsvoorgangers. Uit de stellingen van [Achternaam eiseres sub 1] is immers niet af te leiden dat zij of haar rechtsvoorgangers zich vóór januari 2015 zodanig hebben gedragen dat de gemeente daaruit niet anders kon afleiden dan dat [Achternaam eiseres sub 1] en/of haar rechtsvoorgangers pretendeerden eigenaar van de strook grond te zijn. Uit de stellingen van [Achternaam eiseres sub 1] zijn met andere woorden geen uiterlijke feiten af te leiden die de gemeente onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat [Achternaam eiseres sub 1] of haar rechtsvoorgangers zich als eigenaar beschouwden.
4.12.
Naar het oordeel van de rechtbank valt hetuitzetten van een terras op de omstreden strook grond alsmede de exploitatie daarvan niet te scharen onder uiterlijk waarneembare gedragingen waaruit naar verkeersopvatting ondubbelzinnig een gaan houden voor zichzelf met onttrekking van bezit aan de gemeente kan worden afgeleid. De bouw van de terrasmuur met bouwvergunning levert evenmin een ondubbelzinnige blijk van eigendomspretentie op. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente uit de aanvraag van een bouwvergunning die overigens ook door een belanghebbende, niet zijnde eigenaar, kon worden gedaan, moest begrijpen dat (de rechtsvoorgangers van) [Achternaam eiseres sub 1] de strook grond waarop de terrasmuur zou worden geplaatst geheel voor zichzelf wilden houden.
Voor het aanbrengen van eigen bestrating op de omstreden strook grond alsmede het plaatsen van het bouwvergunningvrije terrasschot geldt naar het oordeel van de rechtbank eveneens dat daaruit niet ondubbelzinnig blijkt van een pretentie om de strook grond aan het eigendomsrecht van de gemeente te onttrekken en voor zichzelf te gaan houden. Daarbij is van belang dat [Achternaam eiseres sub 1] niet duidelijk heeft gemaakt wanneer en door wie de bestrating en het terrasschot zijn aangelegd. Voorts is gebleken dat de strook grond vrij voor een ieder toegankelijk was en nog steeds is.
Ook de plaatsing van vetputten, deels in de omstreden strook grond, kan niet tot de conclusie leiden dat [Achternaam eiseres sub 1] eigenaar van deze strook grond is geworden. Onweersproken is gesteld dat met betrekking tot de vetputten een melding bij de gemeente is gedaan, maar dat de plaatsing ervan geen vergunningsplichtige activiteit was, zodat de gemeente niet uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor plaatsing op een bepaalde locatie. Los daarvan heeft de rechtsvoorgangster van [Achternaam eiseres sub 1] ter zitting onweersproken verklaard dat de vetputten in de winter van 2002 zijn geplaatst, zodat de verjaringstermijn van twintig jaar niet is vervuld.
4.13.
Bovenvermeld oordeel wordt niet anders doordat voornoemde eigendommen van [Achternaam eiseres sub 1] , zoals zij stelt, al die jaren op nagenoeg gelijke hoogte stonden met diverse andere objecten op naburige percelen, waaronder een rij bomen in de straat en ter hoogte van hotel [Naam Hotel] een hekwerk en ter hoogte van het naastgelegen restaurant [Naam Restaurant] een terras met lantaarns, reeds omdat niet duidelijk is of de eigenaren van die percelen in het verleden de eigendom van een strook grond hebben verworven dan wel zij de strook door eigen gedragingen die niet als inbezitneming zijn aan te merken, aan hun perceel hebben toegevoegd.
4.14.
Voor zover [Achternaam eiseres sub 1] erop wijst dat de gemeente jarenlang op de hoogte was van het bestaan van het grensoverschrijdende terras, de terrasmuur, het terrasschot en de vetputten en dit gebruik altijd heeft gedoogd kan - hoewel aan [Achternaam eiseres sub 1] kan worden toegegeven dat de gemeente de toestand lang op zijn beloop heeft gelaten - die omstandigheid haar niet baten. Deze omstandigheid levert immers geen wilsuiting van (de rechtsvoorgangers van) [Achternaam eiseres sub 1] op waaruit de gemeente heeft moeten afleiden dat zij pretendeerde(n) eigenaar te zijn. Uit het achterwege blijven van handelend optreden door de gemeente kan overigens niet worden afgeleid dat zij ten gunste van (de rechtsvoorgangers van) [Achternaam eiseres sub 1] afstand heeft gedaan van haar eigendomsrecht met betrekking tot de strook grond of dat (de rechtsvoorgangers van) [Achternaam eiseres sub 1] daarop gerechtvaardigd heeft/hebben kunnen vertrouwen.
Aan de vermelding in de drank- en horecavergunning van 5 december 2014 dat het terras aan de straatzijde 30 m² groot is komt, zoals de rechtbank hiervoor onder 4.2 al heeft overwogen, in dit verband geen beslissende betekenis toe. Voorts ziet de rechtbank in de overgelegde stukken geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat de gemeente in de op 9 augustus 2005 verleende bouwvergunning voor het gedeeltelijk vergroten van een opslag/bergruimte tevens een terrasruimte tot 3,70 meter uit de voorgevel heeft toegestaan. Het betoog van [Achternaam eiseres sub 1] over de betaling van precariobelasting kan evenmin worden gevolgd, nu onvoldoende onderbouwd is gesteld voor welk gedeelte van de grond precario werd betaald.
4.15.
Nu naar het oordeel van de rechtbank door [Achternaam eiseres sub 1] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt van een ondubbelzinnige inbezitneming door haar en/of haar rechtsvoorgangers van de strook gemeentegrond en (aldus) van een voor de gemeente voldoende kenbare inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente van die strook grond, kan ook de subsidiaire grondslag (bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 BW) de vorderingen van [Achternaam eiseres sub 1] niet dragen.
Slotsom
4.16.	Het voorgaande brengt met zich dat de gemeente steeds eigenaar van de omstreden strook grond is gebleven. De vorderingen van [Achternaam eiseres sub 1] (c.s.) in conventie onder I. en II., die als grondslag hebben dat [Achternaam eiseres sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond met als gevolg dat de daarop aanwezige terrasmuur/eigendommen van [Eiser sub 1 en sub 2] mogen blijven staan, dienen daarom te worden afgewezen. De nevenvordering onder III. deelt in het lot van de afwijzing. De overige verweren van de gemeente in conventie behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.17.
Met bovenvermelde beslissing in conventie is de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, vervuld. De rechtbank zal daarom de door de gemeente ingestelde reconventionele vorderingen beoordelen.
4.18.
Vaststaat dat [Eiser sub 1 en sub 2] geen verweer heeft gevoerd tegen de reconventionele vorderingen. Deze vorderingen dienen derhalve te worden toegewezen als na te melden. De rechtbank ziet aanleiding de door de gemeente gevorderde dwangsom te matigen tot € 250,- per dag en de op te leggen dwangsom te maximeren tot € 10.000,-. Nu de gemeente geen termijn heeft gevorderd waarbinnen [Eiser sub 1 en sub 2] aan de veroordeling tot verwijdering van de terrasscheidingsmuur moet voldoen, zal de rechtbank hierin voorzien. De rechtbank zal een termijn stellen van zes weken na de betekening van dit vonnis.
Proceskosten
4.19.	[Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie. De kosten aan de zijde van de gemeente worden tot op heden begroot op:
in conventie
- griffierecht		€	613,00
- salaris advocaat		€
904,00
(2 punten × factor 1 x tarief € 452)
Totaal			€         1.517,00
in (voorwaardelijke) reconventie
- salaris advocaat		€    	226,00 (1 punt × factor 0,5 x tarief € 452)
De rechtbank zal deze kostenveroordeling, zoals door de gemeente verzocht, vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling en uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.20.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente als door de gemeente gevorderd.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] af;
5.2.
veroordeelt [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente [Naam gemeente] tot op heden begroot op € 1.517,00, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening tot de dag van volledige betaling;
in (voorwaardelijke) reconventie
5.3.
verklaart voor recht dat de gemeente eigenaar is van de 90 cm-strook aan de [Straat 1] voor huisnummer [nr] en [nr x] in De [Plaats 3] , zodat dit deel uitmaakt van haar eigendom en niet van de onroerende zaak aan [Straat 1] [nr] en [nr x] in De [Plaats 3] kadastraal bekend gemeente [Naam gemeente] , [sectie en nummer] ;
5.4.
veroordeelt [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] de door hen of een van hen aangebrachte terrasscheidingsmuur binnen zes weken na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze zich bevindt op of boven de 90-cm-strook grond die aangegeven is op de kadastrale kaart die als productie 4 bij dagvaarding in het geding is gebracht, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat [Achternaam eiseres sub 1] of [Achternaam eiser sub 2] zich niet aan deze veroordeling houdt, tot een maximum van € 10.000,-;
5.5.
gebiedt [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] het bedoelde of een soortgelijk terrasschot niet anders dan na voorafgaande, schriftelijke toestemming van de gemeente terug te plaatsen en dus verwijderd te houden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat [Achternaam eiseres sub 1] of [Achternaam eiser sub 2] zich niet aan dit gebod houdt, tot een maximum van € 10.000,-;
5.6.
veroordeelt [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente [Naam gemeente] tot op heden begroot op € 226,00, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
5.7.
veroordeelt [Achternaam eiseres sub 1] en [Achternaam eiser sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen onder 5.2, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016.