ECLI:NL:GHSHE:2017:932
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.185.605/01
arrest van 7 maart 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.P. Slingerland te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.A.H. Vullings te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2016 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/306212 KG ZA 15-677 gewezen vonnis van 24 december 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 mei 2016;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met bijlagen;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
de akte indienen stukken en eiswijziging door [geïntimeerde] ;
de antwoordakte.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
Partijen zijn op 20 september 1996 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. In artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen bestaat.
Op 13 februari 2013 is bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant het echtscheidingsverzoek ingediend. Bij beschikking van 11 juni 2013 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 22 oktober 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
6.1.2.
Partijen hebben de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) gezamenlijk in eigendom. Sprake is van een eenvoudige gemeenschap. De woning is belast met een hypothecaire geldlening bij [geldgever] van € 150.000,00 (stand per 1 maart 2016). Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze schuld. Daarnaast hebben partijen een doorlopend krediet bij Fideaal. Op 1 april 2016 bedroeg het openstaande bedrag van dit krediet € 24.226,51 en op 17 juni 2016 € 24.756,23.
6.1.3.
Aan de hypothecaire geldlening is een levensverzekering bij Reaal met polisnummer [Reaal polisnummer] gekoppeld. Daarnaast hebben partijen een levensverzekering bij Allianz met polisnummer [Allianz polisnummer] . Deze levensverzekering is niet aan de hypothecaire geldlening gekoppeld.
6.1.4.
[geïntimeerde] heeft de woning in september 2012 verlaten. De woning wordt door [appellant] , samen met de inmiddels meerderjarige dochters van partijen, bewoond.
6.1.5.
Bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant is een procedure (zaaknummer C/02/293 119 / HA ZA 15-11) aanhangig geweest over de verdeling van de eenvoudige gemeenschap die tussen partijen bestond. Partijen hebben ter beslechting van die procedure ter zitting van 19 mei 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
In deze vaststellingsovereenkomst is – voor zover in hoger beroep van belang – het hiernavolgende bepaald:
“1. De woning wordt in beginsel door de man overgenomen, onder de voorwaarde dat de bank de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypotheek zal ontslaan. De vrouw draagt derhalve haar aandeel in de woning over aan de man.
2. De schuld ter zake het krediet Fideaal wordt door ieder van partijen voor de helft gedragen.
3. De waardebepaling van de woning zal worden gedaan door de taxateur van AlleeWonen.
4. De contante waarde van de levensverzekeringpolissen zal worden opgevraagd en bij helfte worden gedeeld.
5. Ervan uitgaande dat er sprake is van een overwaarde ter zake de woning, komt deze aan ieder van partijen voor de helft toe en dient deze te worden gebruikt om het krediet bij Fideaal af te lossen.
6. Wanneer de woning door de man wordt overgenomen zal hij een zodanige financiering moeten verkrijgen dat hij tevens het aandeel van de vrouw in de overwaarde en zijn aandeel in het krediet kan financieren.
7. In geval de man niet in staat is de hiervoor vermelde financiering te verkrijgen, zal de woning overeenkomstig de koopakte van 19 juli 2005 worden aangeboden aan AlleeWonen overeenkomstig de overeengekomen terugkoopregeling.
8. In geval sprake is van een onderwaarde van de woning wordt deze door ieder van partijen voor de helft gedragen.”
6.1.6.
De advocaat [NAAM][appellant] heeft op 3 juni 2015 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bericht dat [appellant] bezig was met de financiering zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. Op 5  juni 2015 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] verzocht om specifiekere informatie hierover. De advocaat [NAAM][appellant] heeft op 17 juni 2015 bericht dat dit verzoek aan haar cliënt wordt voorgelegd. Bij uitblijven van nader bericht heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] op 6 juli 2015 nogmaals verzocht om de actuele stand van zaken kenbaar te maken.
6.1.7.
Op 28 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [appellant] . Zij heeft [appellant] hiervoor een termijn gegeven van één week. Op 4 september 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bericht dat [appellant] en zijn financieel adviseur nog in gesprek waren met de geldverstrekker en zij verwachtten dat eind september uitsluitsel kon worden gegeven. [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens gesommeerd uiterlijk 30 september 2015 te berichten of hij de woning kan overnemen.
6.1.8.
Bij brief van 24 november 2015 heeft AlleeWonen een terugkoopaanbod gedaan voor de woning van € 164.750,00 kosten koper.
6.1.9.
Bij dagvaarding in kort geding van 13 november 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken. Zij vorderde, na wijziging van eis, samengevat, het hiernavolgende:
1. veroordeling van [appellant] tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 11 maart 2015 (naar het hof begrijpt 19 mei 2015) in die zin dat, op verbeurte van een dwangsom:
a. hij binnen twee dagen na betekening van het vonnis zijn volledige medewerking dient te verlenen aan het te koop aanbieden, het (laten) opstellen en opmaken van een schriftelijke koopovereenkomst en al het andere dat vereist is voor verkoop van de woning aan AlleeWonen;
b. hij al zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst dient na te komen;
c. hij dient over te gaan tot afkoop van de levensverzekering bij Reaal en de helft van het door hem te ontvangen bedrag direct na ontvangst daarvan aan [geïntimeerde] moet overmaken;
d. hij met zijn helft van hetgeen resteert na de opbrengst na verkoop van de woning en zijn helft van de uitkering van de polissen levensverzekering direct na ontvangst daarvan zijn helft van het krediet bij Fideaal dient af te lossen;
e. hij binnen twee dagen na betekening van het vonnis tot afgifte van kopieën van de foto’s aan [geïntimeerde] dient over te gaan;
2. te bepalen dat [appellant] gehouden is om de woning bij de levering aan AlleeWonen ontruimd te hebben en te houden, op verbeurte van een dwangsom;
3. voor zover [appellant] niet vrijwillig meewerkt aan de verkoop en levering van de woning aan AlleeWonen, [geïntimeerde] te machtigen tot het te gelde maken van de woning en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte koop- en leveringsakte, althans in de plaats treedt van (een deel van) de koop- en leveringsakte voor zover het de medewerking van [appellant] betreft;
4. veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6.1.10.
[appellant] heeft de vordering bestreden.
6.1.11.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat van [geïntimeerde] niet kan worden gevergd dat zij nog langer in een onverdeelde gemeenschap met [appellant] blijft. Haar belang bij verkoop van de woning aan AlleeWonen is groter dan het belang van [appellant] om de woning voorlopig nog onverdeeld te laten zodat hij nog financieringsmogelijkheden kan onderzoeken. Hierbij nam de voorzieningenrechter in aanmerking het tijdsverloop en de omstandigheid dat [appellant] al vanaf maart 2015 met de mogelijkheid dat hij geen financiering voor de woning kan verkrijgen rekening heeft kunnen houden en zich heeft kunnen inspannen voor het vinden van alternatieve woonruimte. De vorderingen sub 1a tot en met 1d en 2 zijn daarom toegewezen. De gevorderde dwangsommen zijn gemaximeerd. Ook vordering sub 1e is toegewezen omdat het door de vaststellingsovereenkomst op de weg van [appellant] lag te bewerkstellingen dat [geïntimeerde] kopieën van de foto’s ontvangt.
Vordering 3 is afgewezen omdat namens [appellant] ter zitting is verklaard dat hij zal meewerken aan de verkoop en levering van de woning indien hij daartoe bij vonnis is veroordeeld. De opgelegde dwangsom is een voldoende prikkel tot nakoming geacht.
De proceskosten zijn gecompenseerd.
6.2.1.
[appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis met ongedaanmaking van de bestreden gevolgen en voorts tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in kosten in beide instanties en in de nakosten. [appellant] heeft hiertoe dertien grieven (waarbij het hof constateert dat tweemaal een zesde grief naar voren is gebracht die het hof zal aanduiden als grief 6a en grief 6b) aangevoerd.
6.2.2
Het hof heeft bij tussenarrest van 10 mei 2016 de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis bij gebrek aan belang afgewezen, omdat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij niet zal overgaan tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in hoger beroep is beslist.
6.3.
[geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Zij heeft voorts incidenteel appel ingesteld. Na wijziging van eis heeft zij geconcludeerd tot:
1. niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van het door [appellant] ingestelde appel en bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover het de toewijzing van haar vorderingen betreft, onder verbetering en/of aanvulling van de gronden;
2. vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het de afwijzing van haar vorderingen betreft en opnieuw rechtdoende:
a. voor zover [appellant] niet vrijwillig meewerkt aan de verkoop en levering van de woning aan AlleeWonen haar ingevolge art. 3:174 BW te machtigen tot het te gelde maken van de woning en conform art. 3:300 BW te bepalen dat het in dezen te wijzen arrest alsdan dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte koop- en leveringsakte, althans in de plaats treedt van (een deel van) de koop- en leveringsakte, voor zover het de medewerking van [appellant] aan de verkoop en levering van de woning betreft, waaronder tevens wordt verstaan het te koop aanbieden van de woning aan AlleeWonen en verlening van toestemming voor een nieuwe taxatie van de woning;
b. [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft hiertoe twee grieven aangevoerd.
6.4.
[appellant] heeft de grieven in het incidenteel appel gemotiveerd bestreden.
6.5.
Het hof stelt voorop dat grief 3 en grief 13 in het principaal appel geen nadere bespreking behoeven. De derde grief heeft betrekking op het door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekken van kopieën van foto’s en dvd’s. [appellant] heeft inmiddels aan haar vordering hiertoe voldaan. [geïntimeerde] heeft derhalve geen belang meer bij haar vordering ter zake zodat dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.
Grief 13 heeft betrekking op de vordering in het incident. Bij arrest van 10 mei 2016 heeft het hof hierover reeds een beslissing genomen, waarbij dit gedeelte van de vordering van [appellant] is afgewezen.
6.6.
De overige grieven in het principaal appel hebben betrekking op:
de schulden van partijen (grief 1, grief 5, grief 6a en grief 6b);
de polissen levensverzekering (grief 4);
de onverdeeldheid waarin partijen verkeren (grief 2);
de dicta van het bestreden vonnis (grieven 7 tot en met 12).
De grieven in het incidenteel appel zijn gericht tegen:
de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] ex art. 3:174 BW en art. 3:300 BW (grief I);
de proceskosten (grief II).
Spoedeisend belang
6.7.
Bij de beoordeling van het vereiste spoedeisend belang stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AG6341).
De vraag of zowel [appellant] als [geïntimeerde] (in het incidenteel appel) thans in kort geding voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Van een spoedeisend belang is gelet op de aard van de vorderingen sprake. Dat betekent dat partijen in hun (principaal en incidenteel) hoger beroep kunnen worden ontvangen.
Vaststellingsovereenkomst
6.8.
Het hof stelt vast dat partijen op 19 mei 2015 een minnelijke regeling zijn overeengekomen. Deze minnelijke regeling van partijen moet, gelet op de strekking daarvan (zie HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728) naar het oordeel van het hof als een vaststellingovereenkomst tussen partijen worden beschouwd.
Een vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW, ook indien ingevolge het bepaalde in artikel 7:901 BW voor het tot stand komen van de vaststelling geen nadere (uitvoerings)handelingen zouden zijn vereist (Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 36). Een essentiale van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers een verdelingskwestie in geschil. Ter beslechting van dit geschil zijn partijen de in rov. 6.1.5. genoemde minnelijke regeling overeengekomen.
Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren tussen hen bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW).
6.9.
De vraag die dient te worden beantwoord is of [appellant] gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst en in het bijzonder of hij het bepaalde onder punt 7 van de vaststellingsovereenkomst (“In geval de man niet in staat is de hiervoor vermelde financiering te verkrijgen, zal de woning overeenkomstig de koopakte van 19 juli 2005 worden aangeboden aan AlleeWonen overeenkomstig de overeengekomen terugkoopregeling”) dient na te komen.
6.10.
[geïntimeerde] acht [appellant] gebonden aan de vaststellingsovereenkomst. [appellant] stelt daarentegen dat hij door de voorzieningenrechter niet kan worden verplicht de woning te verkopen. Het hof begrijpt zijn grieven 1, 4, 5, 6a en 6b aldus dat [appellant] zich niet langer gebonden acht aan het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft hiertoe het volgende gesteld.
Vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft hij getracht de financiering voor overname van de woning te realiseren. Dit is niet gelukt omdat partijen een BKR-registratie (Bureau Krediet Registratie - hof) hebben, aangezien [geïntimeerde] sinds 2012, in weerwil van hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, niets meer heeft voldaan aan Fideaal. [appellant] kan pas weer een nieuw krediet – voor overname van de woning – afsluiten nadat twee jaar is verstreken ná het volledig aflossen van het krediet bij Fideaal én in die periode van twee jaar geen nieuwe schulden zijn gemaakt. [appellant] kan wèl aan zijn maandelijkse verplichtingen jegens Fideaal voldoen omdat hij financiële steun van zijn familie ontvangt. Hij acht de kans groot dat hij, na opheffing van de BKR-registratie, de noodzakelijke financiering voor het overnemen van het aandeel van [geïntimeerde] in de woning kan verkrijgen.
Vaststellingsovereenkomst: de financiële situatie
6.11.
Uit de vaststellingsovereenkomst volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] gehouden is zich in te spannen om het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning over te nemen. Niet in geschil is dat [appellant] de vereiste financiering voor overname van het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de tot de eenvoudige gemeenschap behorende woning niet heeft verkregen. Een BKR-registratie staat daaraan kennelijk in de weg. De vraag is of dit [appellant] kan worden tegengeworpen. Het hof is van oordeel dat dit het geval is.
Uit het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van het BKR van 17 maart 2016 blijkt dat het doorlopend krediet bij Fideaal is aangegaan op 1 augustus 2006 en is geregistreerd op 11 september 2006. Deze registratie is op 17 maart 2016 nog niet beëindigd. Op 11 februari 2012 is een achterstandsmelding gedaan door BKR. Dit betekent dat de achterstandsmelding bij BKR reeds aanwezig was tijdens het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. [appellant] had derhalve op de hoogte kunnen en moeten zijn van deze – mogelijke – belemmering voor het sluiten van een nieuwe overeenkomst van (hypothecaire) geldlening, waarbij het niet relevant is wie van partijen verantwoordelijk is geweest voor het ontstaan van die achterstandsmelding, nu het een registratie van een krediet op beider naam betrof. Nu [appellant] desondanks heeft nagelaten in de vaststellingsovereenkomst een voorbehoud of ontbindende dan wel opschortende voorwaarde op te nemen over de BKR-registratie, kan zijn beroep op de schulden terzake Fideaal, waarbij hij stelt dat [geïntimeerde] geen betalingen aan Fideaal verricht en partijen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor aflossing van dit krediet, hem niet baten. Ook zijn beroep op dwaling (grief 6a) kan niet slagen, omdat het feit dat een der partijen bij het aangaan van een overeenkomst niet een juiste voorstelling van zaken had, in het algemeen geen invloed heeft op de geldigheid van die overeenkomst (TM, Parl. Gesch. 6, p. 900). De omstandigheid dat het beroep op dwaling door [appellant] louter een niet onderbouwde stelling betreft, noopt niet tot uitzondering op dit uitgangspunt.
Dat betekent dat de eerste grief en de grieven 6a en 6b falen.
Grief 4 en 5 en de grieven 7-10
6.12.
Met de vierde en vijfde grief maakt [appellant] niet duidelijk of en zo ja welke beslissing hij van het hof verlangt. Deze grieven falen daarom.
De grieven 7, 8 en 9 gaan ervan uit dat [appellant] de woning overneemt. Dat is echter een gepasseerd station. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellant] de vereiste financiering voor overname van (het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de tot de eenvoudige gemeenschap behorende) woning niet verkregen. De grieven falen daarom.
Met grief 10 beoogt [appellant] – naar het hof begrijpt – alsnog de gebondenheid aan de vaststellingsovereenkomst aan de orde te stellen door te betogen dat het krediet bij Fideaal kan worden afgelost door of vanwege een borgstelling door de vader van de man.  Aan deze grief gaat het hof – als te vaag – voorbij, reeds omdat de man zijn stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet nader heeft gepreciseerd.
Vaststellingsovereenkomst en artikel 3:174 BW
6.13.1.
De tweede grondslag voor het niet meer gebonden zijn aan de vaststellingsovereen-komst is volgens [appellant] gelegen in de omstandigheid dat zijn belang bij voortzetting van de onverdeeldheid van de woning groter is dan het belang van [geïntimeerde] bij opheffing daarvan.
Hij voert daartoe aan dat de woning na terugkoop door AlleeWonen niet als huurwoning wordt aangeboden maar wordt doorverkocht. [appellant] noch de dochters van partijen staan ingeschreven voor een andere woning. Hierdoor is het risico groot dat zij na verkoop van de woning aan AlleeWonen geen woonruimte meer hebben.
6.13.2.
[geïntimeerde] stelt dat haar belang bij verkoop van de woning zwaarder moet wegen dan het belang van [appellant] en de dochters omdat [geïntimeerde] het recht heeft “niet langer in gemeenschap met de man te blijven”. Zij heeft een groot financieel belang bij verkoop van de woning omdat zij dan niet langer aansprakelijk is voor de hypothecaire lening én het krediet bij Fideaal kan worden afgelost (grief I in het incidenteel appel).
6.13.3.
[appellant] stelt in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel dat de stellingen van [geïntimeerde] onjuist althans onvoldoende onderbouwd zijn. Hij is te allen tijde bereid mee te werken aan de verkoop van de woning en wijst nogmaals op zijn belang om in de woning te blijven.
6.14.1
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in het onder II sub a gevorderde een beroep heeft gedaan op het bepaalde in art. 3:174 lid 1 BW.
6.14.2.
Artikel 3:174, eerste lid BW bepaalt het hiernavolgende.
“1. De rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Indien een deelgenoot voor wie een te verkopen goed een bijzondere waarde heeft, bereid is het goed tegen vergoeding van de geschatte waarde over te nemen, kan de voormelde rechter deze overneming bevelen.”
De krachtens art. 3:174 lid 1 BW door de rechter verleende machtiging maakt de deelgenoot bevoegd tot het verrichten van handelingen, waartoe hij anders uitsluitend tezamen met de deelgenoten bevoegd is. Door de verleende machtiging wordt de deelgenoot, [geïntimeerde] , zelfstandig bevoegd jegens derden.
6.14.3.
Het hof stelt allereerst vast dat hij moet worden aangemerkt als de rechter die ter zake de vordering tot verdeling bevoegd zou zijn. Voorts stelt het hof vast dat ook in kort geding een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed kan worden verleend (HR 21 juni 2002, NJ 2002, 420).
6.14.4.
Het door de rechter afgeven van de in art. 3:174 lid 1 BW bedoelde machtiging is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Teneinde van die bevoegdheid gebruik te kunnen maken dient sprake te zijn van “de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld
of
(curs. hof) om andere gewichtige redenen”.
Van een gewichtige reden is naar het oordeel van het hof, anders dan [geïntimeerde] betoogt, geen sprake omdat niet als een gewichtige reden kan worden aangemerkt de noodzaak tot een behoorlijke verdeling te geraken. Hierop is art. 3:185 BW van toepassing (MvA II,
Parl. Gesch
. 3, p. 596). Voor zover de grief van [geïntimeerde] moet worden begrepen als een beroep op een “gewichtige reden” in de zin van art. 3:174 BW, kan dat beroep niet slagen.
[geïntimeerde] heeft ook gewezen op de noodzaak van aflossing van het krediet bij Fideaal waarvoor haar inziens verkoop van de woning noodzakelijk is. Dat beroep op die noodzaak treft geen doel. Partijen zijn gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. Tussen partijen bestaat volgens art. 1 van de huwelijkse voorwaarden geen gemeenschap van goederen. De eenvoudige gemeenschap die wel tussen partijen bestaat (terzake de woning) kan evenwel krachtens art. 3:166 BW geen schulden omvatten.
In het onderhavige geval is dan ook geen sprake van een voor rekening van de eenvoudige gemeenschap komende schuld zoals bedoeld in art. 3:174 lid 1 BW. Het beroep van [geïntimeerde] op dit artikel komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking en grief 2 faalt.
Artikel 3:300 BW
6.15.1.
Voorts heeft [geïntimeerde] nog gevorderd conform art. 3:300 BW te bepalen dat dit arrest van het hof in de plaats treedt van, kort gezegd, de koop- en leveringsakte.
[appellant] stelt dat deze vordering niet kan worden toegewezen omdat de rechtshandeling waarvoor vervangende toestemming wordt gevraagd voorshands niet in voldoende mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. [appellant] verwijst hiervoor naar hetarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:574, rov. 5.6).
6.15.2.
Artikel 3:300 BW bepaalt het hiernavolgende.
“1. Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is, of dat een door hem aan te wijzen vertegenwoordiger de handeling zal verrichten. Wijst de rechter een vertegenwoordiger aan, dan kan hij bepalen dat de door deze te verrichten handeling zijn goedkeuring behoeft.
2. Is de gedaagde gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden.”
De in deze bepaling neergelegde bevoegdheid van de rechter betreft een discretionaire bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis (TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 899) volgt dat de rechter deze bevoegdheid met voorzichtigheid moet hanteren. Deze voorzichtigheid brengt allereerst met zich dat de gehoudenheid om een rechtshandeling te verrichten vast moet komen te staan, maar ook dat de inhoud van de rechtshandeling met voldoende mate van nauwkeurigheid moet worden vastgesteld.
6.15.3.
Over de gehoudenheid tot het tot terugkoop aanbieden van de woning aan AlleeWonen zoals volgt uit de vaststellingsovereenkomst, heeft het hof reeds in bovenstaande overwegingen geoordeeld. Partijen zijn gehouden de woning overeenkomstig de koopakte aan te bieden aan AlleeWonen.
6.15.4.
Voor het met voldoende mate van nauwkeurigheid vaststellen van de inhoud van de rechtshandeling heeft het hiernavolgende te gelden.
[geïntimeerde] vordert met het oog op het bepaalde in art. 3:300 BW te bepalen dat het arrest in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte koop- en leveringsakte, althans in de plaats treedt van (een deel van) de koop- en leveringsakte, voor zover het de medewerking van [appellant] betreft, waaronder de verlening van toestemming voor een nieuwe taxatie van de woning.
Uit de bij de koopakte van 19 juli 2005 behorende “erfpacht- en koopgarant-bepalingen” is onder D de terugkoopprocedure van de woning beschreven. In deze procedure is, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende bepaald:
“4.
Terugkoopplicht van de Woningcorporatie, taxatie en teruglevering
Terugkoopplicht
De Woningcorporatie is verplicht onverwijld tot aankoop van het Registergoed over te gaan in alle gevallen waarin het Registergoed aan de Woningcorporatie schriftelijk te koop wordt aangeboden; de Woningcorporatie vergoedt aan Erfpachter (hof: [geïntimeerde] en [appellant] ) een koopprijs overeenkomstig het in hoofdstuk F (Koopgarant-prijsvorming) bepaalde.
Taxatie
Terstond nadat het Registergoed schriftelijk aan de Woningcorporatie te koop is aangeboden, benoemt de Woningcorporatie een Taxateur voor de waardebepaling van het Registergoed overeenkomstig hoofdstuk E (Taxatie).
Koopovereenkomst
Binnen zes weken nadat het Registergoed schriftelijk aan de Woningcorporatie te koop is aangeboden, ontvangt Erfpachter van de Woningcorporatie een koopovereenkomst ter ondertekening; daarbij ontvangt Erfpachter tevens een kopie van het betreffende taxatierapport.
Teruglevering
De betreffende levering door Erfpachter aan de Woningcorporatie vindt plaats binnen 3 maanden na de datum van de in lid 1 bedoelde aangetekende brief, doch niet eerder dan een maand nadat de Woningcorporatie de betreffende koopovereenkomst ondertekend heeft retour ontvangen van Erfpachter. (…)
E.
Taxatie
1.
Waardebepaling Registergoed door middel van taxatie
In alle gevalle waarin de waarde van het Registergoed tussen partijen moet worden bepaald, wordt die waarde door middel van taxatie vastgesteld.”
Uit de inhoud van deze overeenkomst volgt reeds dat de inhoud van de rechtshandeling waarvoor vervangende toestemming wordt gevraagd met voldoende mate van nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. Anders dan in de zaak waarover het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde, is in deze zaak sprake van een (potentiële) koper en is zicht op een bieding, waarbij de verkoopprijs door taxatie wordt bepaald. De stelling van [appellant] dat AlleeWonen niet tot aankoop over zal gaan maar slechts sprake is van een optie tot koop, berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van de koopakte. Ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] carte blanche wordt verstrekt voor de verkoopprijs berust op een onjuiste lezing van de koopakte.
Het hof oordeelt derhalve dat de vordering ex art. 3:300 BW kan worden toegewezen en dat hiervoor, gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst van partijen en het sindsdien verstreken tijdsverloop dat door [appellant] is veroorzaakt, daartoe ook grond bestaat.
6.16.
De eerste grief in het incidenteel appel slaagt. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] ex art. 3:300 BW worden toegewezen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] ieder belang bij de door haar in eerste aanleg gevorderde dwangsommen mist. Dientengevolge slagen de grieven 11 en 12 in het principaal appel. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.
Proceskosten
6.17.1.
Met haar tweede grief in het incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat aanleiding is voor een proceskostenveroordeling in beide instanties ten laste van [appellant] , omdat zij nu al meer dan twee jaar door [appellant] aan het lijntje wordt gehouden.
[appellant] betoogt dat geen aanleiding is voor een proceskostenveroordeling, omdat geen sprake is van nodeloos procederen aan zijn zijde.
6.17.2.
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van nodeloos procederen en ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld geen aanleiding af te wijken van het in art. 237 Rv juncto 353 Rv wettelijk uitgangspunt dat de proceskosten worden gecompenseerd. Het hof zal dan ook dienovereenkomstig beslissen in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt, uitsluitend voor zover het betreft de opgelegde en gemaximeerde dwangsommen het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2015;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2015 voor het overige;
bepaalt dat, voor zover [appellant] niet vrijwillig meewerkt aan de verkoop en levering van de woning aan de [adres] te [plaats] , het in dezen gewezen arrest alsdan dezelfde kracht heeft als een in wettelijke vorm opgemaakte koop- en leveringsakte, althans in de plaats treedt van (een deel van) de koop- en leveringsakte, voor zover het de medewerking van [appellant] aan de verkoop en levering van de woning aan AlleeWonen en verlening van toestemming voor een nieuwe taxatie van de woning;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2017.
griffier					rolraadsheer