ECLI:NL:PHR:2017:62
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03241
Zitting: 3 januari 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 3 juli 2015 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “als ambtenaar een gift vragen teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis (met aftrek van voorarrest) en een geldboete van € 20.000,- subsidiair 135 dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
3
Het eerste middel
3.1.
Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. De verdachte is veroordeeld ter zake van het in art. 362 (oud) Sr neergelegde verbod van – kort gezegd – passieve ambtelijke omkoping. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft gepleegd in zijn hoedanigheid van directeur van de NV [A], van welke vennootschap de gemeente Nijmegen enig aandeelhouder was, dat de statutaire doelstelling van [A] was het bevorderen van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen en dat de verdachte in de uitoefening van zijn taken gebonden was aan deze statutaire doelstelling, de Budgetovereenkomst 2002-2005 van de gemeente Nijmegen en de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. Over die vaststellingen wordt in cassatie niet geklaagd.
3.2.
Het middel klaagt dat het hof het beroep op afwezigheid van alle schuld (hierna: avas) ten onrechte heeft verworpen, in het bijzonder omdat het oordeel van het hof dat een beroep op avas niet kan slagen “nu het bestanddeel 'als ambtenaar' in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft derhalve verzuimd om de feitelijke grondslag van het beroep op avas door de verdediging te onderzoeken en daaromtrent een uitdrukkelijk gemotiveerde beslissing te geven.
3.3.
Aan de verdachte is meer subsidiair tenlastegelegd dat:
“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van de maand augustus 2006 tot en met de maand februari 2007 te Nijmegen, in elk geval in de gemeente Nijmegen en/of te Veghel en/of te Ravestein en/of te Leur en/of elders in Nederland, althans in Nederland, (telkens) als ambtenaar (directeur van NV [A], van welke NV de gemeente Nijmegen enig aandeelhouder is, in elk geval als ambtenaar in dienst van gemeente Nijmegen) een gift of belofte dan wel een dienst, te weten - een geldbedrag van ongeveer 10.799,97 euro en/of een geldbedrag van ongeveer 10.000 euro en/of een of meer andere geldbedragen aan/van (de directeur van) [B] en/of [betrokkene 1], heeft gevraagd teneinde hem, verdachte, te bewegen iets te doen of na te laten in zijn huidige of vroegere bediening zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen.”
3.4.
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van de maand augustus 2006 tot en met de maand februari 2007 te Nijmegen als ambtenaar (directeur van NV [A], van welke NV de gemeente Nijmegen enig aandeelhouder is) een gift, te weten
-een geldbedrag van 10.799,97 euro van (de directeur van) [B]/[betrokkene 1] heeft gevraagd teneinde hem, verdachte, te bewegen iets te doen in zijn bediening zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen.”
3.5.
Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd
:
“3. Ambtenaar
Over het al dan niet zijn van ambtenaar is het nodige op te merken. De verwarring in dit dossier was daarover ook merkbaar aanwezig. De strafwet zegt nergens nadrukkelijk wat zij onder de term 'ambtenaar' verstaat. In artikel 84 Sr wordt bepaald wie onder ambtenaren begrepen worden, althans wie naast de eigenlijke ambtenaren mede als zodanig worden beschouwd. Onder deze definitie valt [verdachte] duidelijk niet. (…)
Om de redenen vervat in het voorgaande kan [verdachte]
niet
worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de door de officier van justitie ten laste gelegde artikelen en dient hij derhalve om deze reden te worden
vrijgesproken
, althans dient [verdachte] op grond van het voorgaande te worden ontslagen van alle rechtsvervolging dan wel te worden vrijgesproken met een beroep afwezigheid van alle schuld (AVAS) vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling. In dit verband wijs ik op proces-verbaal van de getuige [getuige], destijds de juridische man binnen de RvC:
"[verdachte] was geen ambtenaar (...) Die overeenkomst is in 2002 gesloten met [verdachte]. Volgens mij is er helemaal geen discussie geweest of hij al dan niet de status van ambtenaar zou hebben in die constellatie (...)"
Bovendien wijs ik erop dat [verdachte] met verbazing kennisnam van het feit dat hij bij en na zijn aanhouding te horen kreeg dat hij als ambtenaar werd gezien en ontkent dan ook uitdrukkelijk zulks te hebben geweten. Zo verklaart hij:
'Vraag verbalisant: Was u ambtenaar vanwege uw functie bij NV [A]?
Verdachte: '... nee. Ik ben ingehuurd als tijdelijk directeur en werd betaald door [C] B. V. [C] B. V. verleent een dienst van de NV [A] en die dient wordt door mij uitgevoe[r]d. Ik werkte dus voor De [C] B.V.'
Als hem wordt voorgehouden dat hij wordt verdacht van knevelarij verklaart hij:
'Als u zegt dat het een functie betreft met een openbaar karakter dan had mij dat op zijn minst duidelijk gemaakt moeten worden'
Voorzitter van de Raad van Commissarissen destijds, [betrokkene 2], verklaart hierover bij de rechter-commissaris:
“Ik ga ervan uit wanneer wij een contract sluiten, in dit geval met de Holding van [verdachte], dat dit niet gezien kan worden als een dienstverband. Dit houdt ook in mijns inziens [verdachte] in dit geval niet kan worden gezien als ambtenaar in de zin van de wet. Ik heb nooit tegen [verdachte] gezegd dat hij ambtenaar is.”
Ten overstaan van de Rijksrecherche verklaart zij:
"bij de aanstelling is de toenmalige wethouder Paul Depla van de PvdA betrokken geweest. Ook de overeenkomst tussen zijn BV ([C]) en de gemeente is mede ondertekend door deze wethouder. Er is in dat opzicht niet aan [verdachte] duidelijk gemaakt dat hij ambtenaar werd bij de aanstelling, in ieder geval niet door mij. Het is voor mij nu nog niet eens duidelijk dát hij ambtenaar was. Wel is aan hem uitgelegd dat hij in een politieke omgeving zou gaan verkeren. Dat is dus iets anders.
Deze verklaringen maken prangend duidelijk dat als de voorzitter en het juridisch geschoold lid van de Raad van Commissarissen het al niet bekend was, het bezwaarlijk bij [verdachte] zelf als bekend mag worden verondersteld. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat iemand veroordeeld kan worden voor een ambtsmisdrijf, waarbij, zoals het woord het al zegt de kwaliteit van ambtenaar een gegeven moet zijn, terwijl die persoon daar zelf nooit wetenschap van heeft gehad. Ook om deze reden dient zoals hiervoor al geconcludeerd vrijspraak te volgen dan wel OVAR te volgen.”
3.6.
Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten, dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Zij heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.
De verdachte kan niet worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende artikelen van het Wetboek van Strafrecht, nu de rechtspersoon waarvan de verdachte directeur was - N.V. [A] - met het exploiteren van horecagelegenheden geen overheidstaak uitvoerde en voorts geen sprake was van het vereiste toezicht door en verantwoording aan de overheid. In het geval dat de verdachte wel als ambtenaar in genoemde zin is aan te merken, komt de verdachte een beroep toe op afwezigheid van alle schuld vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling omdat het voor de verdachte en voor derden niet kenbaar was dat hij ambtenaar was.
(…)
Oordeel van het hof
Feiten en omstandigheden
Het hof gaat op grond van het dossier uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is in de periode van 1 oktober 2001 tot begin 2009 werkzaam geweest als directeur van de naamloze vennootschap [A] ‘De Vereeniging’ (hierna: [A]). De gemeente Nijmegen is enig aandeelhouder van [A]. De aanstelling was materieel een voortzetting van een eerdere aanstelling van de verdachte als gedelegeerd commissaris bij [A] met ingang van 16 januari 2001. Deze aanstelling werd verlengd door middel van een overeenkomst van opdracht inzake interim management tussen [A] enerzijds en [C] B.V. (hierna: [C]), anderzijds. De verdachte was enig aandeelhouder van [C] B.V. Bij het ondertekenen van de overeenkomst was [A] rechtsgeldig vertegenwoordigd door P. Depla, wethouder van de gemeente Nijmegen, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gemeente Nijmegen als honderd procent aandeelhouder van [A], en [betrokkene 2], voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) van [A]. [C] was rechtsgeldig vertegenwoordigd door de verdachte als haar statutair directeur.
De statutaire doelstelling van [A] luidt: “het instandhouden, exploiteren of doen exploiteren van de Stadsschouwburg Nijmegen c.a. en het concertgebouw ‘De Vereeniging’ c.a., alsmede het bevorderen van culturele activiteiten in de ruimste zin. Zij biedt daarbij zoveel mogelijk een dwarsdoorsnede van podiumkunsten tegen een betaalbare prijs voor een zo breed mogelijk publiek en richt zich daarbij op het bewaren en doorgeven van het cultureel erfgoed, het inspelen op vernieuwende tendensen en het zogenaamde avondje-uit”.
[A] heeft (via haar dochteronderneming De Vereeniging B.V.) in 2002 een overeenkomst gesloten met [D] B.V. (hierna: [D]), waardoor de exploitatie van de horeca- activiteiten in het concertgebouw en de schouwburg voor rekening en risico van [D] kwam. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 is de overeenkomst met [D] per 31 maart 2007 formeel beëindigd. In deze brief wordt door de verdachte de intentie uitgesproken om met ingang van 1 april 2007 een nieuwe periode van samenwerking met [D] aan te gaan. De brief is ondertekend door de verdachte, als directeur van De Vereeniging. Op 1 november 2006 heeft de verdachte op briefpapier van [E], als onderdeel van [C], vertrouwelijk een factuur gestuurd aan [F], ter attentie van [betrokkene 1] en ten bedrage van € 10.799,97, met als omschrijving: “zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management ondersteuning, volgens onze overeenkomst toekomen.” Deze nota is door [D] niet betaald.
Tijdens de vergadering van de RvC op 13 november 2006 is door de verdachte gemeld dat het contract met [betrokkene 1] inmiddels mondeling was verlengd en dat verdachte dacht dat dit een goede zet was omdat de prestaties goed en de afspraken over de afdracht gunstig waren.
Medio december 2006 heeft verdachte [betrokkene 3] van [G] B.V. (hierna: [G]) benaderd met de vraag of belangstelling bestond om de horeca in De Vereeniging en de Stadsschouwburg te gaan exploiteren per 1 april 2007. Eind december 2006 heeft hij [G] een kopie van de overeenkomst met [betrokkene 1] verstrekt en vervolgens heeft de verdachte in diverse gesprekken met [betrokkene 3] de nodige toelichting gegeven en inzage gegeven in de omzetgegevens. Op 29 januari 2007 is door de verdachte namens De Vereeniging, vervolgens een intentieverklaring getekend, onder meer inhoudende dat de Vereeniging bereid is de lopende overeenkomst met [B] welke per 31 maart 2007 afloopt, te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met [G]. Op 1 februari 2007 heeft de verdachte op briefpapier van [E], als onderdeel van de [C], een declaratie gestuurd aan [G] B.V., ter attentie van [betrokkene 3] en ten bedrage van € 23.800,00, met als omschrijving: “Zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management werkzaamheden bij uw onderneming toekomen.” Op 9 februari 2007 heeft de verdachte de exploitatieovereenkomst ter ondertekening aan [betrokkene 3] toegezonden. Op 13 februari 2007 heeft de verdachte per e-mail het contract met [D] beëindigd. Op 14 februari 2007 heeft [betrokkene 3] aan de verdachte laten weten met de inhoud van de exploitatieovereenkomst te kunnen instemmen, maar deze nog niet te kunnen tekenen omdat nog een aantal zaken met [betrokkene 1] diende te worden afgestemd, zoals het over te nemen personeel, de voorraden en eventuele inventaris. Op 15 februari 2007 is het aan [G] in rekening gebrachte bedrag van € 23.800,00 op de rekening van [C] bijgeschreven. Op 27 juli 2007 is [A]/De Vereeniging uiteindelijk een cateringcontract met [G] aangegaan.
Ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht
Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie aldus worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen:
degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.
Daarmee vallen onder omstandigheden ook medewerkers van geprivatiseerde organisaties met een publieke taak onder het bereik van dit begrip.
Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar in de hiervoor bedoelde zin, dient als eerste te worden vastgesteld of aan de functie die de verdachte vervulde een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarbij is het volgende van belang.
Met ingang van 1 oktober 2001 is [A] met [C] een overeenkomst aangegaan tot voorzetting van het interim-management van de verdachte, waarbij de verdachte in opdracht van [A] is belast met het voeren van de directie in de onderneming van [A] en De Vereeniging. Volgens haar statutaire doelstelling, zoals hiervoor als citaat weergegeven, hield [A] zich bezig met het bevorderen van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen. De verdachte was in het bijzonder belast met de uitvoering van het Plan van aanpak N.V. [A] 2005 en de afspraken zoals vastgelegd in de Budgetovereenkomst 2002-2005 tussen de gemeente Nijmegen en [A]. De verdachte diende daarbij jaarlijks 250 culturele voorstellingen met een minimum aantal bezoekers per jaar te verzorgen. Tevens was overeengekomen dat de verdachte een reorganisatie zou realiseren conform de geformuleerde doelstellingen in het ‘plan van aanpak 2002-2005’ (onder meer door de reductie van personele lasten en het financieel rendabel maken van het bedrijfsonderdeel Horeca) en dat aanvullende subsidievoorwaarden zouden worden gerealiseerd, voortkomend uit de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. Een en ander diende te leiden tot een financieel en bedrijfsmatig gezond cultureel bedrijf dat een podium biedt aan professionele kunstdisciplines in Nijmegen.
Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is het hof van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken sprake is van een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd De verdachte was in de uitoefening van zijn taken gebonden aan de statutaire doelstelling van [A] de Budgetovereenkomst 2002-2005 van de gemeente Nijmegen en de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. De verdachte was niet alleen verantwoordelijk voor de catering van de schouwburg en het concertgebouw maar voor de totale exploitatie, ter bevordering van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen en ter realisering van het gemeentelijk cultuurbeleid.
Voorts dient te worden beoordeeld of de verdachte zijn werkzaamheden als directeur van [A] onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid heeft verricht. Hierbij gaat het hof uit van het volgende. De gemeente Nijmegen was enig aandeelhouder van [A]. Bij het aangaan van genoemde managementovereenkomst met de (holding) van de verdachte werd [A] vertegenwoordigd door de wethouder van de gemeente Nijmegen en de voorzitter van de RvC van [A]. Op grond van de overeenkomst diende de verdachte de RvC en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) van [A] nauwkeurig op de hoogte te houden van alle werkzaamheden en diende hij de RvC en de AVA tijdig de verlangde gegevens en informatie te verstrekken met betrekking tot deze werkzaamheden. Daarnaast was de verdachte aan de RvC en de AVA verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij de werkzaamheden verrichtte.
De verdachte kon als directeur door de AVA worden geschorst en ontslagen. Ook de RvC was bevoegd de verdachte in zijn functie als directeur te schorsen. De leden van de RvC van [A] werden door de AVA benoemd, geschorst en ontslagen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, buiten de reguliere vergaderingen om, in het kader van zijn taken regelmatig overleg had met ambtenaren van de gemeente.
Op grond hiervan is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte in de uitvoering van zijn werkzaamheden als directeur van [A] onder toezicht en controle van de (gemeentelijke) overheid stond.
Voorgaande vaststellingen omtrent het openbare karakter van en het publieke toezicht en controle op de door de verdachte als directeur van [A] verrichtte werkzaamheden leiden tot het oordeel van het hof dat de verdachte in de tenlastegelegde periode kon worden aangemerkt als ambtenaar i.d.z.v. de artikelen 366, 362 en 363 Sr.
Dwaling
Het betoog van de raadsvrouw dat het de verdachte niet bekend was dat hij ambtenaar was, kan niet leiden tot vrijspraak dan wel ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu het bestanddeel ‘als ambtenaar’ in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste.”
3.7.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 362 (oud) Sr. Het hof heeft blijkens de in het bestreden arrest opgenomen ‘toepasselijke wettelijke voorschriften’ art. 362 (oud) Sr ook toegepast. Dat artikel luidde ten tijde van het plegen van het feit - de periode van de maand augustus 2006 tot en met de maand februari 2007 - voor zover van belang:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
(…)
3°. die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten”
Dit wetsartikel is met ingang van 1 januari 2015 vervallen. Tot dat moment werd in de strafbaarstelling van ambtelijke omkoping onderscheid gemaakt tussen handelen in strijd met de ambtsplicht (art. 363 Sr) en handelen dat niet strijdig is met de ambtsplicht (art. 362 Sr). De wetgever constateerde dat dit onderscheid in de rechtspraak steeds meer werd gerelativeerd, nu naar het oordeel van de rechter al vrij snel sprake is van handelen in strijd met de ambtsplicht, waardoor “het handelen in strijd met de ambtsplicht” daarmee als afzonderlijk bestanddeel aan belang heeft verloren. “Niet het ambtsstrijdig handelen staat centraal, maar íeder ambtelijk handelen dient vrij te blijven van welke geldelijke beïnvloeding dan ook”, aldus de wetgever. Door het laten vervallen van art. 362 Sr en het schrappen van dit bestanddeel in art. 363 Sr is de strafbaarstelling van art. 362 Sr deel gaan uitmaken van art. 363 Sr. Het huidige art. 363 Sr stelt dan ook zowel actieve als passieve omkoping strafbaar, onafhankelijk derhalve van de vraag of daarbij een ambtsplicht wordt geschonden of niet.
Het huidige art. 363 Sr luidt, voor zover van belang:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
(…)
3°. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen of na te laten”
3.8.
Ik heb mij afgevraagd of, nu er geen overgangsregeling is getroffen
, art. 1 lid 2 Sr een functie vervult ten aanzien van het na het plegen van het onderhavige feit vervallen verklaarde bestanddeel “zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen”. Enige aanleiding daarvoor is er echter niet. Het wegvallen van dit bestanddeel verruimt immers de toepasbaarheid van de strafbepaling, zodat in het algemeen van een gunstiger regeling al niet gesproken kan worden. Ook de ‘nieuwe’ strafbedreiging is zeker niet ‘gunstiger’: deze bedraagt – wat de gevangenisstraf betreft – na de wijziging óók voor de gevallen waarin niet in strijd met de ambtsplicht is gehandeld ten hoogste zes jaar gevangenisstraf, tegenover de twee jaar in de situatie voor de wetswijziging. Toepassing van de nieuwe bepaling zou dus qua sanctionering juist een verandering ten nadele meebrengen. Ook de hiervoor onder 3.6 weergegeven wetsgeschiedenis wijst niet op een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit.
Er is derhalve geen sprake van verandering van wetgeving in de in art. 1 lid 2 Sr bedoelde zin.
Art. 362 (oud) Sr blijft dan ook gewoon van toepassing op het in de onderhavige zaak gepleegde feit.
3.9.
Dan ten aanzien van het middel het volgende. Afwezigheid van alle schuld is, zoals De Hullu schrijft, inmiddels een verzamelbegrip geworden. Hij noemt behalve de verontschuldigbare dwaling ook andere situaties waarin de strafrechtelijke verwijtbaarheid niet – of in onvoldoende mate -  aangenomen kan worden, zoals de verontschuldigbare onmacht en de betrachting van de maximaal te vergen zorg.
Ten aanzien van de avas als schulduitsluitingsgrond is volgens Vellinga een drietal elementen aan de orde: het feitelijke aspect, het anders behoren en het anders kunnen handelen. Het feitelijke aspect is dan de eigenlijke dwaling, terwijl het anders behoren de normatieve component uitdrukt: had de verdachte wel moeten weten of het anders moeten doen? Het anders kunnen handelen omvat bij Vellinga als ik het goed zie gevallen waarin van de dader – al dan niet – een ander gedrag gevergd kon worden. Strafrechtelijke dwaling is door Strijards wel omschreven als: “een complete cognitieve inadequatie”
. Als de dwalende deze inadequatie ‘niet kan helpen’ is de dwaling verschoonbaar; het informatie-manco was niet vermijdbaar en niet verwijtbaar.
De rode draad in al deze typeringen van avas is dat, indien de verdachte van zijn handelen geen enkel relevant
strafrechtelijke verwijt gemaakt kan worden, hij vrijuit dient te gaan. De mogelijkheid van een beroep op avas versterkt aldus (niet alleen bij overtredingen, maar ook bij misdrijven) zoals De Hullu het omschrijft ‘het schuldkarakter’ van het strafrecht.
Omdat geobjectiveerde bestanddelen aan het schuldverband zijn onttrokken, is de mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op avas juist voor die bestanddelen van belang.
3.10.
Dat de Hoge Raad een beroep op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van geobjectiveerde bestanddelen wel mogelijk acht (al dan niet “gelet op het beginsel van geen straf zonder schuld”), blijkt uit verschillende arresten. Ik noem allereerst  HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0255. Bewezenverklaard was – kort gezegd – dat de verdachte “als degene van wie zijn rijbewijs was ingevorderd en aan wie dat bewijs niet was teruggegeven” een auto had bestuurd. De Hoge Raad oordeelde onder meer het volgende:
“Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat voor een bewezenverklaring ter zake van art. 9, zevende lid, WVW 1994 vereist is dat de verdachte ten tijde van het besturen dan wel doen besturen van het motorrijtuig opzet of schuld had ten aanzien van het ingevorderd zijn van het rijbewijs, falen zij, daar deze opvatting geen steun vindt in het recht. Uit de bewijsmiddelen behoeft derhalve ook niet te blijken dat de verdachte zich op bedoeld tijdstip in meerdere of mindere mate bewust was of had moeten zijn van de omstandigheid dat zijn rijbewijs was ingevorderd. In zoverre falen de middelen. Daarbij verdient nog opmerking dat het Hof blijkens zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen niet heeft miskend dat een mogelijk gebrekkige bewustheid van het ingevorderd zijn van het rijbewijs onder omstandigheden wel van belang kan zijn voor de beoordeling van een beroep op de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld.”
Verder illustratief zijn de zogenaamde leeftijdarresten.
De verdachten in die zaken waren veroordeeld voor het hebben van seks met meisjes beneden de zestien jaar, strafbaar gesteld in de art. 245 en 247 Sr. De verdachten hadden zich bij het hof beroepen op verontschuldigbare dwaling over die leeftijd omdat de meisjes er ouder uit zouden hebben gezien en ook een hogere leeftijd zouden hebben opgegeven. In cassatie werd geklaagd over de verwerping van die beroepen. De Hoge Raad overwoog:
“O. dat de bewezenverklaarde misdrijven, strafbaar gesteld bij de artt. 245 en 247 Sr., blijkens de wettelijke omschrijving niet tot element hebben opzet of schuld met betrekking tot den leeftijd van de(n)gene, met wie(n) de dader vleselijke gemeenschap heeft dan wel ontuchtige handelingen pleegt, doch uit deze omschrijving niet kan worden afgeleid, dat ten aanzien van deze strafbare feiten de toepasselijkheid van het in ons strafrecht gehuldigde beginsel 'geen straf zonder schuld' zou zijn uitgesloten;
dat dan ook den verd., die aanvoert in dwaling te hebben verkeerd ten aanzien van den leeftijd, vermeld in de evengenoemde artikelen, het beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot die dwaling niet kan worden ontzegd;
dat evenwel de vraag, of bij den dader van een strafbaar feit alle schuld in strafrechtelijken zin afwezig is, beantwoord moet worden in verband met den aard en de strekking van de strafbepaling, welker overtreding den verd. verweten wordt;
dat voor wat de artt. 245 en 247 Sr. betreft uit de wettelijke omschrijving van die bepalingen blijkt, dat daarmede is beoogd personen beneden den leeftijd van zestien jaren ten aanzien van misdrijven tegen de zeden een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming te doen geworden;
dat hieruit volgt, dat deze bepalingen ook de strekking hebben deze jeugdige personen te beschermen tegen verleiding, die mede van hen zelf kan uitgaan;
dat blijkens het bestreden arrest req. zijn beroep op afwezigheid van alle schuld heeft gestaafd met de bewering, dat de getuigen d. J. en S. er uitzien als vrouwen, die den leeftijd van zestien jaar reeds een of meer jaren zijn gepasseerd, en dat deze getuigen, voordat hij de bewezenverklaarde feiten pleegde, desgevraagd een hogeren leeftijd dan vijftien jaar hebben opgegeven;
dat, gelet op de bescherming welke als voormeld bepaaldelijk art. 245 Sr. beoogt te geven aan een vrouw, die den leeftijd van twaalf, maar nog niet dien van zestien jaren heeft bereikt, het doel van deze strafbepaling zou worden gemist, indien een verweer als hoger weergegeven haar toepassing zou vermogen uit te sluiten;
dat derhalve, wat er zij van de in het aangevallen arrest vervatte overwegingen, het Hof ten aanzien van de strafbaarheid van req. tot een juiste beslissing is gekomen, welke vruchteloos door de voorgedragen middelen wordt bestreden.”
3.11.
Tegen dit algemene kader van avas in verhouding tot geobjectiveerde bestanddelen kan de onderhavige zaak worden geplaatst. De vraag die voorop staat is of art. 362 Sr zonder meer met de genoemde gevallen waarin een bestanddeel is geobjectiveerd gelijkgesteld kan worden. Art. 362 (oud) Sr is immers een zogenaamd kwaliteitsdelict, aangezien de delictsomschrijving zich uitdrukkelijk richt tot een rechtssubject met een bepaalde hoedanigheid
, te weten “de ambtenaar”. Dit delict kan als zogenaamd ‘algemeen ambtsdelict’ worden aangeduid; het is een delict dat zich – in tegenstelling tot de ‘bijzondere ambtsdelicten’- richt tot iedere ambtenaar.
De ambtelijke hoedanigheid van de pleger is een bestanddeel van dit delict
en daarmee een strafbepalende  omstandigheid
en dus niet een strafverzwarende omstandigheid, zoals in art. 44 Sr.
Dat is een relevant gegeven, aangezien strafverzwarende omstandigheden – zoals het gevolg waardoor een delict wordt gekwalificeerd – doorgaans niet in aanmerking komen voor avas.
3.12.
De delictsomschrijving van art. 362 (oud) Sr bevat geen expliciete vorm van opzet of schuld. De minister was van oordeel dat het opzet voldoende is uitgedrukt in het bestanddeel ‘vraagt’, “aangezien het vragen van een gift, belofte of dienst zich niet licht zonder opzet bij de vragende persoon laat denken”.
Dat het (impliciet) vereiste opzet van de pleger van het in art. 362 (oud) Sr neergelegde delict niet de kwaliteit betreft, zou ten eerste kunnen worden afgeleid uit de omstandigheid dat de kwaliteit van ambtenaar is vooropgesteld in de delictsomschrijving. Doorslaggevend is die plaatsing op zichzelf niet: de doorgaans handzame algemene regel, inhoudende dat bestanddelen die vóór het woord “opzettelijk” zijn geplaatst in de delictsomschrijving aan dat opzet zijn onttrokken
is hier niet rechtstreeks van toepassing, juist omdat het bestanddeel opzet niet expliciet in de delictsomschrijving is opgenomen. Een uitstapje in het Wetboek van Strafrecht leert echter dat, bij de ambtsdelicten waarbij het opzet wél als bestanddeel is opgenomen, het begrip ambtenaar steeds voor het woordje ‘opzettelijk’ is geplaatst.
Krachtens de eerder genoemde algemene regel hoeft het opzet van de dader dus niet op het zijn van ambtenaar te zijn gericht. Wetssystematisch gezien ligt het tot art. 362 (oud) Sr doortrekken van die lijn, waarin het begrip ‘ambtenaar’ onttrokken is aan het opzetvereiste dus wel zeer voor de hand. Ik houd het er dus op dat het begrip ambtenaar is ‘geobjectiveerd.’
3.13.
Maar moet de kwaliteit van ambtenaar in delicten als het onderhavige op dezelfde wijze worden behandeld als een, hiervoor reeds besproken, geobjectiveerd bestanddeel? De kwaliteit van de pleger in kwaliteitsdelicten is een hoedanigheid van de pleger en daarmee van een wat andere orde dan geobjectiveerde bestanddelen in niet-kwaliteitsdelicten zoals bijvoorbeeld de leeftijd van het slachtoffer in art. 245 Sr
of het ingevorderd zijn van het rijbewijs in art. art. 9 lid 7 WVW 1994.
Toch meen ik dat de kwaliteit slechts als een variant van een geobjectiveerd bestanddeel kan worden gezien, als het gaat om de mogelijkheid van een beroep op avas. De reden daarvoor is dat ook bij dit (bijzondere) bestanddeel het schuldbeginsel in het geding kan zijn. Daarbij speelt een rol dat de ambtelijke hoedanigheid niet een zeer precies omschreven toestand is. Ik doel daarbij niet zozeer op de uitbreiding die aan dat begrip is gegeven in art. 84 Sr
maar op de jurisprudentiële uitbreiding van het ambtenaarschap. Volgens vaste rechtspraak
valt onder ‘ambtenaar’ niet alleen de persoon in dienst van de staat of openbare lichamen zoals gemeenten, provincies en waterschappen maar ook “degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd ten einde een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten.” Daarmee worden onder omstandigheden ook medewerkers van geprivatiseerde organisaties met een publieke taak onder het bereik van het begrip ambtenaar gebracht.
3.14.
Er pleit nog een argument voor het standpunt dat de pleger van een kwaliteitsdelict als art. 362 (oud) een beroep kan doen op ‘afwezigheid van alle schuld’ ten aanzien van de kwaliteit. Iemand die niet over de vereiste ‘kwaliteit’ beschikt kan in ieder geval geen pleger zijn van dat delict. Over de vraag of, en onder welke omstandigheden deze persoon als deelnemer kan worden beschouwd heeft de wetgever van het Wetboek van Strafrecht van 1886 zich in bevestigende zin uitgelaten, door het volgende te overwegen:
“Een ander beginsel geldt waar de persoonlijke omstandigheid een bestanddeel,
een constitutief vereischte is van het strafbare feit, waar zonder deze geen strafbaar feit of niet dit strafbaar feit aanwezig is, waar zij dus de strafbaarheid niet wijzigt of uitsluit, maar bepaalt. Zoodanige persoonlijke omstandigheid, betrekking of hoedanigheid staat gelijk met de andere (objectieve) vereischten of kenmerken van het strafbare feit. Daarvoor gelden dus de gewone regelen van strafregtelijke verantwoordelijkheid. Iedere mededader van of medepligtige aan het misdrijf, die bekend was met en wiens opzet ook gerigt was op deze omstandigheid, moet in hare strafregtelijke gevolgen deelen, al betreft zij hem niet persoonlijk”
.
3.15.
Dat een medepleger opzet moet hebben op alle bestanddelen van het delict, en dat hij, waar het een kwaliteitsdelict als art. 362 (oud) Sr betreft, dan ook opzet moet hebben op de kwaliteit (van ambtenaar) en dus ook met die kwaliteit bekend moet zijn, is niet zo verwonderlijk. De Hoge Raad heeft die lijn immers uitgezet in het alom bekende Magazijnbediende-arrest.
Tegelijkertijd kan betoogd worden dat uit de omstandigheid dat de pleger zelf geen opzet op en bekendheid met zijn kwaliteit van ambtenaar hoeft te hebben, moet worden afgeleid dat de wetgever veronderstelt dat hij bekend pleegt te zijn met de omstandigheid dat hij ambtenaar (in de zin van de wet) is. In ieder geval gelden daarvoor, zoals in het zojuist weergegeven citaat werd opgemerkt, de ‘gewone regelen van strafregtelijke verantwoordelijkheid’ hetgeen naar het mij voorkomt verwijst naar het schuldbeginsel. Het bestaan van de mogelijkheid voor de pleger om een beroep te doen op afwezigheid van alle schuld als deze onverhoopt niet met zijn ‘kwaliteit’ bekend was, ligt daarmee in de rede. Ik concludeer daarom dat degene aan wie het plegen van een kwaliteitsdelict is tenlastegelegd een beroep kan doen op avas omtrent zijn hoedanigheid als ambtenaar.
Dat beroep op avas zou bijvoorbeeld, zoals in de onderhavige zaak aangevoerd is, kunnen bestaan uit een beroep op verontschuldigbare dwaling met betrekking tot de status van ambtenaar. Dat zou, bij aanvaarding door de rechter, gelet op de structuur van het delict moeten leiden tot een ontslag van alle rechtsvervolging. En ingevolge art. 358 lid 3 Sv moet de rechter, als hij een dergelijk verweer niet aanvaardt, daaromtrent een gemotiveerde beslissing in het vonnis of arrest opnemen.
3.16.
Gelet op het voorgaande heeft het hof met juistheid geoordeeld dat het bestanddeel “ambtenaar” in art. 362 (oud) Sr is geobjectiveerd en dat het derhalve onttrokken is aan enig opzet. Gelet op het voorgaande is echter niet juist het oordeel van het hof dat de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld “derhalve” geen betrekking kan hebben op een geobjectiveerd bestanddeel. Het middel klaagt daarover terecht. Het middel klaagt eveneens terecht dat het hof het beroep op afwezigheid van alle schuld dan ook nader inhoudelijk had dienen te onderzoeken en daaromtrent een gemotiveerde beslissing had behoren te geven.
3.17.
Het middel is terecht voorgesteld.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
4.2.
Namens de verdachte is op 9 juli 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens de daarop gezette stempel op 28 april 2016 bij de Hoge Raad ingekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dus gegrond. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
5. Beide middelen zijn terecht voorgesteld.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voor de leesbaarheid van de conclusie met weglating van de gebruikte voetnoten.
Kamerstukken II
, 2012-2013, 33 685 nr. 3, p. 6, 7 en 14.
Zie ook Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 bij art. 362 (oud) Sr, bijgewerkt tot 1 januari 2015.
12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78.
Vgl. HR 10 december 1991,
NJ
1992/322 m.nt. Kn., rov. 5.2.1.
De Hullu, Materieel strafrecht, 6e druk p. 361. De onderbrenging van putatieve strafuitsluitingsgronden onder het avas-begrip komt daar bij hem nog bij.
G.A.M. Strijards, Facetten van dwaling in het strafrecht (diss. Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1983, p. 9.
Strijards 1983, p. 48.
Aldus Knigge en Wolswijk, Het materiële strafrecht, 15e druk p. 205: Niet vereist voor avas is dat ‘elk spoortje’ van verwijtbaarheid wegvalt.
De Hullu, a.w., p 361.
HR 20 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:BH0983,
NJ
1959, 102 en 103 m.nt. Pompe.
J. de Hullu,
Materieel Strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 76.
E. Sikkema,
Ambtelijke corruptie in het strafrecht
(diss. Groningen)
,
Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 132.
Sikkema 2005, p. 109.
Sikkema 2005, p. 134.
Ingevolge art. 44 Sr levert de kwaliteit van ambtenaar een wettelijke straf
verzwarende
omstandigheid op.
Kamerstukken II
1998-1999, 26 469, nr. 3, p. 8.
De Hullu, Materieel strafrecht, 6e druk p. 220.
Zie de art. 357, 358, 360, 361, 367, 368, 376 en 377 Sr.
Het geobjectiveerde bestanddeel luidt in art. 245 Sr: “Iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt”.
Het geobjectiveerde bestanddeel luidt in art. 9 lid 7 WVW 1994: “Degene van wie ingevolge art. 164 de overgifte van een op zijn naam gesteld rijbewijs, een hem door het daartoe bevoegde gezag buiten Nederland afgegeven rijbewijs of een internationaal rijbewijs is gevorderd, dan wel van wie zodanig bewijs is ingevorderd en aan wie dat bewijs niet is teruggegeven”.
Luidende:
Artikel 84
1 Onder ambtenaren worden begrepen leden van algemeen vertegenwoordigende organen.
2 Onder ambtenaren en onder rechters worden begrepen scheidsrechters; onder rechters zij die administratieve rechtsmacht oefenen.
3 Allen die tot de gewapende macht behoren worden mede als ambtenaar beschouwd.
HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620, m.b.t. een reclasseringsambtenaar; zie voorts E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, p. 30 e.v.
Zie ook E. Sikkema in Tekst & Commentaar Strafrecht, Inleidende opmerkingen bij boek 2, Titel XXVIII, ambtsmisdrijven, elfde druk, p. 1939.
Smidt (1891) I, pp. 446 en 447. Smidt citeert hier de wetsgeschiedenis bij art. 50 Sr.
HR 21 juni 1926, NJ 1926, 955.
E. Sikkema in Tekst en Commentaar Strafrecht, Titel VIII van boek 3, Ambtsovertredingen, bijgewerkt t/m 1 juli 2016 (online), merkt in aant. 5 op dat bij verschoonbare dwaling omtrent de eigen hoedanigheid en/of plichten ontslag van alle rechtsvervolging mogelijk is wegens afwezigheid van alle schuld. Overigens merkt Sikkema dit niet op bij zijn inleidende commentaar op titel XXVIII van boek 3, betreffende de ambtsmisdrijven.