ECLI:NL:OGEAC:2016:138
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en A.C. van Hoof,
tegen
1) de naamloze vennootschap
DAYSUN REALTY CORPORATION N.V.
,
2) de naamloze vennootschap
REWACHAND FREE ZONE N.V.
,
3) de naamloze vennootschap
CRISTAL RESTAURANTS N.V.
,
4) de naamloze vennootschap
NISHI N.V.
,
5) de naamloze vennootschap
ATRIUM SPA FITNESS N.V.
,
allen gevestigd te Curaçao,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigde: mr. A.C. Small.
Partijen worden hierna BdC en Daysun c.s. genoemd. De gedaagde vennootschappen afzonderlijk worden aangeduid als onderscheidenlijk Daysun, Rewachand, Cristal, Nishi en Atrium.
1
1.	Het procesverloop
1.1.
Het verdere procesverloop na het tussenvonnis van 29 september 2014 blijkt uit:
- de akte van BdC met als productie het vonnis van het Hof in de zaak AR 35021/2010 van 24 februari 2015 tussen Daysun en BdC;
- de antwoordakte van Daysun c.s.;
- het pleidooi dat is gehouden op 27 november 2015 en waar de gemachtigden hebben gepleit, mede aan de hand van pleitaantekeningen;
- het vonnis in eerste aanleg in de zaak AR 3501/2010 van 24 maart 2014 dat door mr. [NAAM]27 november 2015.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
De gedaagde vennootschappen maken deel uit van de Chugani-group. Chugani is statutair directeur van de vennootschappen in de Chugani-group. Daysun exploiteert een bedrijf dat belegt in onroerend goed.
2.2.
BdC is sinds 2004 de bankier van de Chugani-group. Tussen BdC en Daysun c.s. gelden de algemene voorwaarden van BdC. BdC heeft kredietfaciliteiten verleend van in totaal NAf 10 miljoen, verdeeld over verschillende leningen aan de afzonderlijke vennootschappen. De omzetten bleken onvoldoende voor de vennootschappen om aan de verplichtingen jegens BdC te kunnen voldoen. Toen de leningen in 2007 afliepen, zijn deze in onderling overleg geherstructureerd.
2.3.
In dat kader heeft BdC in 2007 aanvullende voorwaarden gesteld voor voortzetting van de kredietrelatie. Partijen zijn in dat verband een overeenkomst aangegaan, die vorm heeft gekregen in het zogenaamde GROUP COLLATERAL DOCUMENT van 23 januari 2007. Deze overeenkomst houdt – in de kern – in dat de verschillende groepsvennootschappen hoofdelijk instaan jegens BdC voor hun schulden. Daysun heeft extra zekerheden aan BdC verschaft. BdC heeft het krediet uitgebreid. BdC heeft vanaf 2007 het fiduciair eigendom verkregen van de aandelen van Daysun, Atrium Spa Fitness en Rewachand. Onderdeel van de overeenkomst was tenslotte tevens dat Daysun c.s. zich heeft verbonden om onroerend goed te verkopen om op die manier de exposure terug te brengen.
2.4.
Vanaf de herfinanciering in januari 2007 is Daysun c.s. regelmatig in gebreke gebleven met de tijdige aflossing van de leningen. BdC heeft haar daarop steeds gewezen, onder meer door het sturen van aanmaningsbrieven in 2007, 2008, 2009 en 2010.
2.5.
In 2010 en 2011 hebben BdC en Daysun c.s. onderhandeld over het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst, waarbij de schulden en de zekerheden herzien zouden worden. De onderhandelingen hebben niet tot een nieuwe overeenkomst geleid.
2.6.
In de loop der jaren heeft Daysun c.s. diverse betalingen gedaan aan BdC onder meer na verkoop van onroerende zaken.
2.7.
Op 18 februari 2013 heeft het Gerecht in eerste aanleg vonnis gewezen in de zaak AR 35021/2010 tussen BdC en Daysun. In deze procedure heeft BdC onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat Daysun aan haar bedragen verschuldigd is geweest zoals uit de administratie van BdC blijkt. In reconventie heeft Daysun een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat het handelen en nalaten van de bank een schending oplevert van haar zorgplicht als bank en dat BdC wanprestatie / onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Daysun, tengevolge waarvan Daysun schade heeft geleden. Daysun is door het Gerecht niet gevolgd in haar betoog dat de bank haar zorgplicht zou hebben geschonden. Voorts is Daysun in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen, zodat zij gemotiveerd kon aantonen hoeveel zij minder verschuldigd zou zijn aan BdC dan haar in rekening is gebracht. Nadat vervolgens is vastgesteld dat Daysun van de haar geboden gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, heeft het Gerecht bij eindvonnis van 24 maart 2014 de vordering in reconventie van Daysun afgewezen. Daysun is in hoger beroep gegaan.
2.8.
In hoger beroep heeft het Hof op 24 februari 2015 vonnis gewezen (AR 35021/2010 – H 283/14). Beide vonnissen in eerste aanleg (van 18 februari 2013 en 24 maart 2014) zijn bevestigd, voor zover in reconventie gewezen. Deze procedure (zowel eerste aanleg als hoger beroep) wordt hierna aangeduid als ‘de andere procedure’.
3
Het geschil
In conventie:
3.1.
Na vermindering van eis vordert BdC dat het Gerecht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
-voor recht zal verklaren dat BdC opeisbare vorderingen heeft op Daysun c.s. en dat de omvang van die vorderingen blijkt uit de administratie van de bank;
-Daysun c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan BdC van
NAf 4.161.136,67en USD 196,12, te vermeerderen met de contractuele rente ad 8.5% vanaf 23 augustus 2014;
-Daysun c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daysun c.s. heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie:
3.4.
Daysun c.s. vordert dat het Gerecht indien de vordering van de bank in conventie wordt toegewezen, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
-voor recht zal verklaren dat de handelingen en het nalaten door BdC een schending is van haar zorgplicht als bank en dat die handelingen en dat nalaten wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad opleveren jegens Daysun c.s., ten gevolge waarvan Daysun c.s. schade heeft geleden en lijdt;
-BdC zal veroordelen om aan Daysun c.s. genoemde schade te betalen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
-BdC zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.5.
BdC heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Onderhavige procedure en de andere procedure zijn, ondanks het verzoek daartoe van Daysun c.s., niet gevoegd. Partijen zijn het er over eens dat er geen sprake is van gezag van gewijsde zoals bepaald in artikel 70a Rv. In onderhavige zaak dient aldus een zelfstandige beoordeling plaats te vinden. Dat neemt niet weg dat in deze en in de andere procedure in grote lijnen hetzelfde debat is gevoerd. Dit valt bijvoorbeeld alleen al af te leiden uit het gegeven dat de conclusie van antwoord in onderhavige zaak letterlijk hetzelfde luidt als de conclusie van antwoord in de andere procedure. Hoewel dus een zelfstandige beoordeling volgt zal hierna blijken dat het Gerecht op bepaalde onderdelen tot dezelfde afwegingen komt als het Gerecht in eerste aanleg en het Hof in de andere procedure.
4.2.
Het Gerecht begrijpt het verweer in conventie alsmede de grondslag van de  voorwaardelijke vordering in reconventie van Daysun c.s. aldus dat deze in de kern bestaat uit twee hoofdstellingen, namelijk:
I - De cijfers waarop BdC zich baseert zijn onjuist, waardoor de hoogte van het in conventie gevorderde bedrag onjuist is.
II – BdC heeft haar zorgplicht geschonden door niet te zijn overgegaan tot herfinanciering, terwijl dit aan Daysun c.s. wel telkens in het vooruitzicht werd gesteld en terwijl Daysun c.s. door consolidatie van schulden van binnenuit werd uitgehold door BdC.
Deze stellingen worden hierna in bovengenoemde volgorde besproken.
4.3.
Over de onjuiste cijfers brengt Daysun c.s. naar voren dat door middel van stortingen uit handelstransacties en opbrengsten uit verkopen van onroerend goed in totaal meer dan 18 miljoen gulden aan BdC is betaald. Dat Daysun c.s. thans nog een schuld zou hebben aan BdC is daarom volgens Daysun c.s. onjuist.
4.4.
In de eerste plaats heeft BdC terecht naar voren gebracht dat de juistheid van de saldogegevens vaststaan als niet tijdig wordt geprotesteerd. Verwezen is naar de tussen partijen geldende artikelen 20 en 21 van de Algemene voorwaarden. BdC betoogt dat haar saldogegevens juist zijn, dat zelden is geprotesteerd tegen de verwerking van transacties en dat als dat wel gebeurde de vragen door BdC zijn beantwoord en waar nodig opgelost. Daarnaast heeft BdC er op gewezen dat zij als producties 4, 5 en 6 sluitende overzichten in het geding heeft gebracht van alle mutaties die tussen 2007 en 2012 op de rekeningen van Daysun c.s. hebben plaatsgevonden. BdC heeft aldus gemotiveerd onderbouwd dat de cijfers juist zijn.
4.5.
Daysun c.s. laat op haar beurt na om specifiek aan te duiden wat niet juist zou zijn aan de cijfers. In feite volstaat zij met het optellen van bedragen (tot 24 miljoen NAf in totaal) die aan BdC zijn betaald, zodat dat wel moet betekenen dat er geen schuld meer is. Volgens BdC is deze redenering te kort door de bocht. Het Gerecht overweegt dat het inderdaad een simplificatie is van de feitelijke gang van zaken. Daysun c.s. laat immers buiten beschouwing dat Daysun c.s. geld heeft geleend dat zij niet tijdig kon terugbetalen, waardoor schulden ontstonden. Die schulden, waarover tevens rente is berekend, zijn in de loop van de tijd opgelopen. Daysun c.s. heeft onvoldoende gesteld tegenover het betoog van BdC dat de bedragen die door Daysun c.s. aan BdC zijn betaald niet voldoende bleken om die opgelopen schulden van Daysun c.s. af te betalen. Gezien het vorenstaande staat vast dat de aflossingen en de verkoopopbrengsten zijn afgeschreven op de schulden en er nog steeds een schuld resteert.
4.6.
Dit leidt tot de tussenconclusie dat BdC het door haar gevorderde bedrag gemotiveerd heeft onderbouwd en Daysun c.s. de juistheid daarvan in onvoldoende mate heeft weersproken, zodat haar verweer faalt.
4.7.
Daysun c.s. heeft overigens nog naar voren gebracht dat BdC ten onrechte een bedrag van NAf 398.445,- aan kosten heeft geboekt betreffende legal fees, zonder de desbetreffende declaraties in het geding te brengen. BdC stelt hierover dat de advocatenkosten op grond van gemaakte afspraken voor rekening komen van Daysun c.s. Daarnaast betwist BdC het door Daysun c.s. genoemde bedrag. Daysun c.s. heeft niet gereageerd op deze stellingen van BdC. Daardoor heeft Daysun evenmin voor wat betreft dit onderwerp voldaan aan haar stelplicht, zodat haar betoog wordt verworpen.
4.8.
De vorderingen van BdC in conventie liggen derhalve in beginsel voor toewijzing gereed. Dit zou mogelijk anders zijn als het verweer van Daysun c.s. betreffende schending van de zorgplicht van BdC doel treft.
4.9.
Over deze tweede hoofdstelling van Daysun c.s. overweegt het Gerecht in de eerste plaats als volgt. Op BdC rust een zorgplicht als financiële dienstverlener in verband met haar maatschappelijke positie in samenhang met haar professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht hangen af van de omstandigheden van het geval. Volgens Daysun c.s. is er sprake van een bijzondere zorgplicht van BdC omdat Chugani niet professioneel gelijkwaardig is aan BdC en omdat BdC beschikt over de aandelen van Daysun c.s.
4.10.
In de eerste plaats is het Gerecht, anders dan Daysun c.s., van oordeel dat Daysun c.s. niet te beschouwen is als een particuliere wederpartij van BdC. De Chugani-group bestaat immers uit een groep vennootschappen, die wordt aangestuurd door een ervaren zakenman; Chugani. Er mag dus van worden uitgegaan dat Daysun c.s. in behoorlijke staat was om voor zichzelf op te komen en risico’s op een juiste wijze kon inschatten en naar behoren af kon wegen.
4.11.
Daarnaast brengt het gegeven dat BdC beschikte over het fiduciaire eigendom van de aandelen van Daysun, Atrium Spa Fitness en Rewachand, anders dan Daysun c.s. betoogt, niet met zich mee dat daardoor een verzwaarde bijzondere zorgplicht op haar is komen te rusten. BdC heeft hierover immers gesteld dat zij nimmer gebruik heeft gemaakt van enig stemrecht in relatie tot de aandelen en dat zij het bestuur over de vennootschappen altijd aan Chugani heeft gelaten. Dit is in onvoldoende mate weersproken door Daysun c.s.
4.12.
Voorgaande betekent dat er geen sprake is van een verzwaarde en/of bijzondere zorgplicht van BdC jegens Daysun c.s. Tegen bovengenoemde achtergrond overweegt het Gerecht ten aanzien van de verweten gedragingen van BdC als volgt.
4.13.
Daysun c.s. verwijt BdC dat de geldleningen van Daysun, Nishi en Cristal zijn geconsolideerd, waardoor een boeterente verschuldigd werd, terwijl na de consolidatie niet is overgegaan tot herfinanciering. Daysun c.s. betoogt dat consolidatie een resultante is van herfinanciering en niet andersom. Daysun c.s. mocht er aldus op vertrouwen dat herfinanciering akkoord was.
4.14.
Ten eerste komt de vraag aan de orde of de consolidatie (zoals Daysun c.s. het verwoordt) van de schulden ongeoorloofd was. Daysun c.s. heeft in dat verband nader betoogd dat de cross guarantees borgstellingen zijn en dat verrekening van de schulden van de verschillende vennootschappen op grond van artikel 6: 127 lid 3 BW niet geoorloofd waren.
4.15.
Daysun c.s. wordt hierin niet gevolgd. Het Hof heeft in het vonnis van 24 februari 2015 in r.o. 3.10 overwogen dat genoemd artikel een bepaling van regelend recht is en dat in dit geval groepsgaranties waren verstrekt die BdC de bevoegdheid verstrekte de ene vennootschap te verplichten tot betaling voor tekorten van een andere vennootschap. Het Gerecht maakt die overweging tot de zijne.
4.16.
Dat geldleningen van de verschillende vennootschappen zijn geconsolideerd valt BdC dus niet te verwijten. Vast staat immers dat partijen voordien al waren overeengekomen dat de vennootschappen instaan voor elkaars schulden en dat de vennootschappen hun kredieten niet tijdig terugbetaalden.
4.17.
Dat het consolideren vertrouwen op herfinanciering met zich meebrengt vindt naar het oordeel van het Gerecht geen steun in de feiten, noch in het recht. Ook het Hof heeft dit betoog verworpen. In r.o. 3.9. overweegt het Hof dat Daysun onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke gedragingen van BdC in 2008/2009 zij doelt met haar stelling dat zij er in verband met consolidatie van schulden op mocht vertrouwen dat herfinanciering zou volgen. In onderhavige procedure is dit evenmin uit de verf gekomen. Het Hof vervolgt dan met de overweging dat uit het bestaan van deze garanties Daysun (i.c. Daysun c.s.) juist redelijkerwijs rekening diende te houden met de mogelijkheid dat BdC daar indien nodig gebruik van zou maken en de ene vennootschap zou verplichten te betalen voor tekorten van een andere vennootschap. Het Gerecht maakt ook deze overweging tot de zijne. Voorts is van belang dat BdC heeft betoogd, hetgeen in onvoldoende mate door Daysun c.s. is weersproken, dat geen overeenstemming is bereikt over herfinanciering onder meer doordat Chugani grote kortingen op de openstaande schuldenlast heeft geëist en weigerde om de door BdC verlangde verdere zekerheden te verstrekken.
4.18.
Voorgaande in samenhang bezien heeft tot gevolg dat aan BdC evenmin kan worden verweten dat zij schulden is gaan consolideren en vervolgens niet tot herfinanciering is overgegaan.
4.19.
De stellingen van Daysun c.s. leiden gezien het vorenstaande niet tot de door haar beoogde gevolgtrekking, schending van zorgplicht en/of onrechtmatigheid en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van omstandigheden en/of economisch machtsmisbruik. Dit heeft tot gevolg dat het Gerecht geen behoefte heeft aan een deskundig oordeel over het onrechtmatig handelen, zoals door Daysun c.s. is voorgesteld. Verder heeft voorgaande tot gevolg dat de vordering in conventie wordt toegewezen en de vordering in reconventie wordt afgewezen.
4.20.
Daysun c.s. wordt veroordeeld tot de kosten van BdC zowel in conventie als in reconventie. De kosten in conventie van BdC bestaan uit NAf 8.570,47 aan verschotten en NAf 27.450,- (4.5 punt maal tarief 11) aan gemachtigdensalaris. Tevergeefs is door BdC verzocht tot veroordeling van de beslagkosten nu beslagstukken ontbreken. De kosten in reconventie zijn berekend op grond van halve punten in verband met de samenhang met de conventie en bedragen NAf 10.675,- (3.5 punt gedeeld door 2 = 1,75 punt maal tarief 11) aan gemachtigdensalaris.
5
De beslissing
Het Gerecht:
In conventie
- verklaart voor recht dat BdC opeisbare vorderingen heeft op Daysun c.s. en dat de omvang van die vorderingen blijkt uit de administratie van BdC;
- veroordeelt Daysun c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander gekweten is, tot betaling aan BdC van een bedrag ten belope van
NAf 4.161.136,67 en USD 196,12, te vermeerderen met de contractuele rente ad 8.5% vanaf 23 augustus 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Daysun c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander gekweten is, in de proceskosten aan de zijde van BdC  tot op heden begroot op NAf 8.570,47 aan verschotten en NAf 27.450,-  aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Daysun c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander gekweten is, in de proceskosten aan de zijde van BdC  tot op heden begroot op NAf 10.675,-  aan gemachtigdensalaris;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. Sijsma rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 november 2016.