ECLI:NL:RBOBR:2017:1583
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/310506 / HA ZA 16-480
Vonnis van 22 maart 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.E. van de Hoef te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.B.J.M. Janssens te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 september 2016
het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] houdt zich bezig met het uitvoeren van asbestinventarisaties.
2.2.
[eisers] hebben op 16 juni 2013 de onroerende zaak te [adres 1] gekocht. Van deze onroerende zaak maakten een woonboerderij en andere opstallen deel uit. In de koopovereenkomst is vermeld dat in de woonboerderij en de andere opstallen asbest aanwezig is.
2.3.
Tussen partijen is op 11 augustus 2013 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Die opdracht strekte er toe dat [gedaagde] een asbestinventarisatie type A conform SC-540 zou uitvoeren.
2.4.
[gedaagde] (hierna: [gedaagde] ) van [gedaagde] heeft op 12 augustus 2013 een voorinspectie uitgevoerd op de locatie [adres 2] . [gedaagde] heeft toen op de verdiepingsvloer van de woonboerderij  asbestverdacht plaatmateriaal aangetroffen en daarvan materiaalmonsters genomen. Deze monsters wezen uit dat er sprake was van asbesthoudend niet-hechtgebonden plaatmateriaal met Amosiet- en Chrysolietvezels.
2.5.
Naar aanleiding van de uitslag van de monstername is contact opgenomen met [eisers] en is een afspraak gemaakt om kleefmonsters te nemen. Vervolgens zijn op 26 augustus 2013 vijf kleefmonsters genomen. Deze kleefmonsters waren allemaal asbestvrij. Er was geen sprake van asbestbesmetting.
2.6.
Op 18 september 2013 heeft [gedaagde] luchtmetingen verricht in de woonboerderij en daar aanvullende kleefmonsters genomen. De analyseresultaten van de luchtmetingen werden op 20 september 2013 ontvangen en hadden zeer hoge waarden. Op 20 september 2013 zijn er vervolgens in de woonboerderij nieuwe luchtmetingen gedaan. Ook de analyseresultaten van deze luchtmetingen hadden zeer hoge waarden. Diezelfde dag werden de laatste kleefmonsters ontvangen en daarop werden asbestvezels aangetroffen.
2.7.
In verband met de resultaten van de luchtmetingen en van de op 20 september 2013 ontvangen kleefmonsters, heeft [gedaagde] besloten de woonboerderij als asbestbesmet te beschouwen. De locatie is met waarschuwingslinten afgezet.
2.8.
Bij e-mail van 20 september 2013 heeft [gedaagde] aan [eisers] medegedeeld dat de woonboerderij en de daaruit verwijderde plafonds als asbestbesmet dienen te worden beschouwd, dat de woonboerderij niet meer betreden mag worden en dat de plaats buiten met de verwijderde plafondplaten gemeden moet worden.
2.9.
Bij e-mail van 4 oktober 2013 (productie 5 van [eisers] ) heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), een werknemer van [gedaagde] , aan de Afdeling Toezicht & Handhaving van de Omgevingsdienst Brabant Noord het volgende geantwoord:
‘De eerste kleefmonsters zijn genomen vanwege de procedure “kleven bij aantreffen niet-hechtgebonden materiaal”. Deze waren asbestvrij. We zijn toen verder gaan redeneren dat het plaatmateriaal meer dan 30 jaar op het hout heeft liggen werken waardoor het zeer aannemelijk is dat er een besmetting aanwezig was. Deze was echter nog niet aangetoond met de eerste kleefmonsters. Hierop zijn we terug gegaan om de verdieping daaronder meer kleefmonsters te gaan plakken.’
2.10.
[naam 1] heeft ter comparitie het volgende verklaard:
‘Het was al duidelijk dat er in het pand geen sprake was van directe asbest in de toegankelijke ruimtes. Ik wilde kijken of er sprake was van verborgen asbest. Daarvoor wilde ik luchtmetingen doen en tegelijkertijd kleefmonsters nemen. Als er sprake is van verborgen niet-hechtgebonden asbest, dan hoeven er geen bijzondere veiligheidsmaatregelen te worden genomen. Dat is anders als er sprake is van zwaar beschadigd materiaal met niet-hechtgebonden asbest. Dan moet er beschermende kleding worden gebruikt en moet verder iedereen uit het pand blijven. Hier was geen sprake van zwaar beschadigd, niet-hechtgebonden asbest. Er was sprake van een vermoeden van verborgen asbestbesmetting en ik wilde uitsluiten dat daarvan sprake was. (…)Toen ik daar op 18 september aankwam, zag ik dat de situatie was veranderd. Er lag overal stof. Er was voor mij een te gevaarlijke situatie ontstaan. Daarom zijn we ook met beschermende kleding naar binnen gegaan. (…)’
2.11.
[gedaagde] heeft ter comparitie onder meer het volgende verklaard:
‘ [naam 1] was bezig met het schrijven van het rapport en hij bedacht dat het theoretisch zo zou kunnen zijn dat er poeder op de gipsplaten van het plafond terecht is gekomen. (…) Toen hij vervolgens bij het pand kwam, zag hij dat er al aan het plafond was gewerkt en daarom heeft hij, net als zijn collega, beschermende kleding aangetrokken.’
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vordert  samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan en derhalve tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de aan haar versterkte opdracht, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert  samengevat - veroordeling van [eisers] tot betaling van € 4.029,30 met rente en, voorwaardelijk, een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat een schadevergoeding van eventueel in de toekomst opgekomen gezondheidsschade voortkomend uit asbestbesmetting, beperkt blijft tot, primair, € 1.633,50 en, subsidiair, € 12.087,90, en een verklaring voor recht dat bij de vaststelling van een schadevergoeding van eventueel in de toekomst opgekomen gezondheidsschade voortkomend uit asbestbesmetting, rekening dient te worden gehouden met eigen schuld aan de zijde van [eisers] tegen een nader alsdan in redelijkheid vast te stellen percentage, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
3.5.
[eisers] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eisers] heeft aan zijn vordering onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
[gedaagde] is in de uitvoering van de opdracht tekortgeschoten doordat niet is gehandeld zoals een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. [eisers] is als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] gedurende een aantal weken blootgesteld geweest aan ernstige asbestbesmetting.
Bij de eerste monstername door [gedaagde] bleek dat bij de vloerplaten van de verdiepingsvloer sprake was van niet-hechtgebonden plaatmateriaal met Amosiet- en Chrysolietvezels, welk materiaal een hoog blootstellingsrisico met zich brengt. [gedaagde] heeft de resultaten en constateringen niet aan [eisers] medegedeeld en [eisers] heeft onbelemmerd het pand betreden om te klussen. [gedaagde] had het vermoeden dat er een besmetting aanwezig was en heeft [eisers] daarvan nimmer op de hoogte gesteld, terwijl [gedaagde] wist dat [eisers] in de woonboerderij aan het werk was.
4.2.
[gedaagde] heeft tot haar verweer onder meer het volgende aangevoerd.
De kleefmonsters lieten op 26 augustus 2013 geen vervuiling zien en het zou in strijd zijn met het asbestprotocol om de woonboerderij dan toch als asbestbesmet aan te merken en het betreden te verbieden. Het vermoeden van asbestbesmetting was bij [gedaagde] niet aanwezig en er was geen aanleiding om [eisers] hiervan op de hoogte te stellen.
4.3.1.
[eisers] was er mee bekend dat er asbest in de woonboerderij aanwezig was. Hij had [gedaagde] ingeschakeld om dat asbest te inventariseren. [gedaagde] heeft daartoe op 12 augustus 2013 materiaalmonsters genomen van asbestverdacht plaatmateriaal. Zoals [eisers] ter comparitie heeft verklaard was er voor deze monstername met hem een afspraak gemaakt. De uitslag van de analyse van deze monsters kwam er op neer dat niet-hechtgebonden plaatmateriaal met Amosiet- en Chrysolietvezels aanwezig was. Zoals beide partijen ter comparitie hebben verklaard heeft [gedaagde] na ontvangst van deze uitslag telefonisch contact opgenomen met [eisers] met de mededeling dat er kleefmonsters zouden worden genomen. Dat zou op 26 augustus 2013 plaatsvinden. Uit deze gang van zaken volgt dat [gedaagde] voor wat betreft de monstername op 12 en 26 augustus 2013 [eisers] heeft geïnformeerd over de uitvoering van de opdracht.
Volgens [eisers] kan de zorg die [gedaagde] ingevolge het bepaalde in artikel 7:401 BW in acht moet nemen, worden ingevuld aan de hand van het certificatieschema SC-540 en kan daarbij tevens aansluiting worden gezocht bij de NEN2991. Echter noch het certificatieschema SC-540, noch de NEN2991 schrijven voor dat bij het aantreffen van niet-hechtgebonden plaatmateriaal met Amosiet- en Chrysolietvezels door [gedaagde] , [gedaagde] daarvan mededeling dient te doen aan [eisers] Ook overigens valt niet in te zien dat de informatieplicht van [gedaagde] zou inhouden dat zij in dit stadium deze of andere informatie aan [eisers] zou hebben moeten verstrekken. [eisers] was er immers mee bekend dat het onderzoek naar de aanwezigheid van asbest en asbestbesmetting nog gaande was en dat nog niet was vastgesteld dat er van asbestbesmetting geen sprake was. Ook was er op 26 augustus 2013 nog geen sprake van een vermoeden van asbestbesmetting, zodat [eisers] daarover evenmin geïnformeerd kon en behoefde te worden. [eisers] heeft onder verwijzing naar de e-mail van [naam 1] van 4 oktober 2013 (zie hiervoor onder 2.9) weliswaar gesteld dat er bij [gedaagde] een vermoeden van asbestbesmetting bestond maar uit die e-mail volgt dat het vermoeden van asbestbesmetting pas is ontstaan na ontvangst van de uitslag van de analyse van de kleefmonsters waarvan vast staat dat die op 26 augustus 2013 zijn genomen.
[eisers] heeft gesteld dat hij tot 26 augustus 2013 kluswerkzaamheden in de woonboerderij heeft verricht, waaronder het verwijderen van plafonds op 18, 21, 23 en 25 augustus 2013, en dat er na 26 augustus 2013 door hem geen werkzaamheden meer in de woonboerderij zijn uitgevoerd. [gedaagde] was gelet op het voorgaande niet gehouden [eisers] , in de periode tot en met 26 augustus 2013 andere of uitgebreidere informatie te verschaffen dan zij heeft gedaan. [gedaagde] kan in verband daarmee niet aansprakelijk worden gehouden voor de eventuele blootstelling van [eisers] aan asbestvezels in die periode.
4.3.2
Op grond van de antwoorden van [naam 1] , zoals hiervoor vermeld onder 2.9, en de verklaringen van [gedaagde] en [naam 1] ter comparitie, zoals hiervoor vermeld onder 2.10 en 2.11, moet worden aangenomen dat, anders dan [gedaagde] heeft gesteld, bij [gedaagde] na ontvangst van de uitslag van de analyse van de kleefmonsters het vermoeden was gerezen dat er sprake was van asbestbesmetting. Vast staat dat [gedaagde] [eisers] hiervan niet in kennis heeft gesteld. [gedaagde] heeft niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij [eisers] van dit vermoeden in kennis had moeten stellen. Dat [gedaagde] daartoe gehouden kan worden geacht, volgt bovendien uit de volgende omstandigheden. Uit de verklaringen van partijen ter comparitie volgt dat [eisers] op 13 augustus 2013 aan [gedaagde] heeft gevraagd of hij aan de gang kon. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat hij tegen [eisers] heeft gezegd dat er geen reden was het pand niet te betreden. [gedaagde] moet er daarom mee bekend worden verondersteld dat [eisers] na 13 augustus 2013 werkzaamheden in de woonboerderij zou gaan uitvoeren en de woonboerderij zou betreden. Uit de verklaringen van [gedaagde] en [naam 1] ter comparitie volgt dat bij beschadiging van het aanwezige niet-hechtgebonden asbest een zodanig gevaarlijke situatie ontstaat dat de betreffende ruimte niet anders dan met beschermende kleding mag worden betreden. [gedaagde] had er op bedacht moeten zijn dat een dergelijke gevaarlijke situatie zou kunnen ontstaan als gevolg van de werkzaamheden die [eisers] , zonder het dragen van beschermende kleding, in de woonboerderij zou gaan uitvoeren.
[gedaagde] heeft tot haar verweer nog aangevoerd dat het in strijd is met het asbestprotocol om de woonboerderij als asbestbesmet aan te merken en het betreden te verbieden terwijl er op 26 augustus 2013 geen asbestbesmetting was vastgesteld. Aan [gedaagde] wordt echter niet verweten dat zij de woonboerderij niet als asbestbesmet heeft aangemerkt en het betreden daarvan niet heeft verboden, maar dat zij [eisers] niet in kennis heeft gesteld van haar vermoeden dat er asbestbesmetting aanwezig was, te meer nu zij wist dat [eisers] in de woonboerderij werkzaamheden zou verrichten en de woonboerderij zou betreden. Het verweer van [gedaagde] kan daarom aan het voorgaande niet afdoen.
Door, zodra het vermoeden van asbestbesmetting bij [gedaagde] na ontvangst van de uitslag van de analyse van de op 26 augustus 2013 genomen kleefmonsters was gerezen, [eisers] niet van dat vermoeden in kennis te stellen, heeft [gedaagde] niet de zorg betracht die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom in zoverre worden toegewezen. [eisers] kan worden geacht belang te hebben bij die verklaring voor recht nu [eisers] onweersproken heeft verklaard dat [eisers] na 26 augustus 2013 nog één keer door het pand is gelopen en dat [eiseres sub 2] op 18 september 2013 in het pand is geweest. Op die momenten kan [eisers] aan asbest blootgesteld zijn geweest.
4.4.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [eisers] begroot op in totaal € 1.286,08, waarvan € 94,08 explootkosten, € 288,00 griffierecht en
€ 904,00 salaris advocaat (2 punten tarief II à € 452,00).
in reconventie
4.5.
[gedaagde] heeft aan zijn vordering tot betaling van € 4.029,30 met rente, ten grondslag gelegd dat er tussen partijen een regeling is getroffen om de kosten die [gedaagde] aan [eisers] in rekening zou brengen te modereren tot een totaalbedrag van € 3.330,00 exclusief btw, zoals te lezen in haar e-mail van 2 oktober 2013 aan [eisers]  heeft weersproken dat er tussen partijen een regeling is getroffen op grond waarvan zij een bedrag van € 3.330,00 exclusief btw aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld valt in voormelde e-mail van 2 oktober 2013 niet te lezen dat tussen partijen een regeling is getroffen. De e-mail ziet immers alleen op de kosten die [gedaagde] stelt te hebben gemaakt en op het bedrag waarvoor aan [eisers] een factuur zal worden verzonden. [gedaagde] heeft met verwijzing naar de e-mail van 2 oktober 2013 haar vordering onvoldoende onderbouwd. Nu bovendien de vordering door [eisers] is betwist en niet nader is onderbouwd, zal deze worden afgewezen.
4.6.
De vorderingen in reconventie strekkende tot verklaringen voor recht, zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen. Nu aan die voorwaarde is voldaan zullen ook de voorwaardelijk ingestelde vorderingen worden beoordeeld.
4.7.
[gedaagde] heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden en meer in het bijzonder op artikel 10 lid 6 van die voorwaarden dat een beperking van haar aansprakelijkheid inhoudt.
[eisers] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] niet aan hem ter hand zijn gesteld en heeft in verband daarmee de vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden ingeroepen met een beroep op het bepaalde in artikel 6:233 sub b jo artikel 6:234 lid 1 BW. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] op haar website staan en dat hij de algemene voorwaarden niet aan [eisers] heeft overhandigd of heeft toegestuurd.
[gedaagde] heeft tegen het beroep op vernietigbaarheid van haar algemene voorwaarden geen verweer gevoerd, meer in het bijzonder heeft zij niet gesteld en onderbouwd dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:234 BW, zodat er van moet worden uitgegaan dat [gedaagde] aan [eisers] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [eisers] slaagt daarom zodat [gedaagde] zich niet kan beroepen op het beding in die algemene voorwaarden waarbij haar aansprakelijkheid wordt beperkt. De primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht op dit punt worden daarom afgewezen.
4.8.1.
[gedaagde] heeft gesteld dat er sprake is van eigen schuld van [eisers] nu hij bekend was met de aanwezigheid van asbest in de woonboerderij en daaraan allerlei werkzaamheden heeft verricht, met name het vegen van de vloer voorafgaand aan de luchtmeting van 18 september 2013, zonder de uitslag van de asbestinventarisatie af te wachten.
4.8.2.
[eisers] heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat [gedaagde] er mee bekend was dat [eisers] aan het klussen was in de woning, dat [gedaagde] [eisers] er op attent had moeten maken als zij het raadzaam achtte dat [eisers] eerst de resultaten van het onderzoek zou afwachten alvorens verder te werken in de woning en dat hij op 26 augustus 2013 zijn werkzaamheden heeft gestaakt.
4.8.3.
Zoals hiervoor is vastgesteld heeft [gedaagde] niet de zorg betracht die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht, door, zodra het vermoeden van asbestbesmetting bij haar na ontvangst van de uitslag van de analyse van de op 26 augustus 2013 genomen kleefmonsters was gerezen, [eisers] niet van dat vermoeden in kennis te stellen. [eisers] heeft verklaard in die periode geen werkzaamheden in de woonboerderij te hebben verricht maar daar nog slechts twee keer te zijn geweest. Niet gebleken is dat [eisers] als gevolg daarvan schade heeft geleden en waarin die schade bestaat. Voor zover [eisers] schade zou hebben geleden, zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en gebleken op grond waarvan thans zou kunnen worden vastgesteld dat sprake is van eigen schuld in de zin dat er sprake is van schade die mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers] moet worden toegerekend. De omstandigheid dat [naam 2] technisch medewerker bij TNO is, zoals [gedaagde] in dit verband nog heeft aangevoerd, maakt dat niet anders, te minder nu is gesteld noch gebleken dat [naam 2] enige bijzondere kennis van asbest heeft.
Ook de verklaring voor recht dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met eigen schuld aan de zijde van [eisers] , zal worden afgewezen.
4.9.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van [eisers] begroot op € 452,00 salaris advocaat (2 punten tarief II à € 452,00 x factor 1/2).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] , door niet zodra bij haar na ontvangst van de uitslag van de analyse van de op 26 augustus 2013 genomen kleefmonsters het vermoeden dat er in de woonboerderij sprake was van asbestbesmetting was gerezen, [eisers] van dit vermoeden in kennis te stellen, niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan en derhalve tekort is geschoten in zijn verplichting uit hoofde van de aan hem verstrekte opdracht;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.286,08, te voldoen binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd,
in reconventie
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.