ECLI:NL:PHR:2017:269
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04098
Zitting: 7 maart 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 augustus 2015 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2014 met aanvulling van gronden bevestigd, behalve wat betreft de strafoplegging en de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij. Daarbij is de verdachte wegens 1 subsidiair “met iemand van wie hij weet dat zij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, seksuele handelingen plegen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” veroordeeld. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. B.P. de Boer en mr. R. van Leusden, beiden advocaat [NAAM], bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 22 januari 2012 was de verdachte aanwezig op een feest in Amsterdam. Rond half zes in de ochtend was het feest ten einde en waren naast de verdachte alleen [slachtoffer], [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] overgebleven (bewijsmiddelen 1 tot en met 5). Nadat de toentertijd 22-jarige [slachtoffer] eerder op de avond drie alcoholische drankjes (2 Baileys en één wodka cola) had genuttigd, was zij misselijk geworden en moest zij overgeven. Zij voelde zich “goed ziek”, zij kon zich niet meer goed bewegen en zij kon zich niet verzetten omdat zij te ziek was (bewijsmiddel 2). Volgens de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 4] was [slachtoffer] dronken (bewijsmiddelen 1, 3 en 4), terwijl zij “voor pampus” op de bank lag (bewijsmiddelen 1 en 3) en volgens de verdachte “behoorlijk ver heen was” (bewijsmiddel 1). [betrokkene 4] en [betrokkene 3] hadden het idee dat [slachtoffer] buiten bewustzijn was (bewijsmiddelen 4 en 5). [slachtoffer] heeft bij herhaling gevraagd om een dokter, maar de verdachte heeft gezegd dat dit niet nodig was (bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 5). De verdachte is bij [slachtoffer] op de bank in de woonkamer gaan liggen en hij heeft toen tot twee keer toe handelingen bij haar verricht, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam (bewijsmiddelen 1 en 2). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep stond niet ter discussie dat de verdachte deze seksuele handelingen heeft verricht bij de aangeefster. Centraal stonden de vragen of de aangeefster ten tijde van deze handelingen verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn en, zo ja, of de verdachte dit wist. De rechtbank en het hof hebben deze vragen bevestigend beantwoord en de verdachte veroordeeld ter zake van overtreding van art. 243 Sr.
4. Het
middel
behelst de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd, aangezien uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de aangeefster ten tijde van de in de bewezenverklaring genoemde handelingen “verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn” en dat de verdachte weet had van die toestand, één en ander zoals bedoeld in art. 243 Sr. Volgens de steller van het middel is het hof ten aanzien van de betekenis van het begrip “in staat van verminderd bewustzijn” uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat hij:
“op 22 januari 2012 te Amsterdam, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte een of meer vingers in de vagina van [slachtoffer] gebracht en een paar minuten [slachtoffer] gevingerd.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
(i) De op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 augustus 2014 afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:
“Ik merkte pas aan einde van de avond dat [slachtoffer] een dronken indruk maakte. Dat was toen het feest leegliep en zij op de bank lag en verward over kwam. Ze was moe en aangeschoten. Ik heb toen geprobeerd voor haar te zorgen. Ze voelde zich niet lekker, zei ze. Ik heb haar niet zien overgeven. Maar ik zag wel later overgeefsel op de kleding en op de bank. Ze ging ineens overgeven, ze ging ijlen en lag voor pampus. Ik weet niet of ze bij bewustzijn was. Ik zag wel dat ze onder een dekentje lag. Op dat moment was ook mijn indruk dat ze behoorlijk ver heen was. Ze werd door mensen geholpen, fysiek ondersteund, haar pols en hartslag werden gevoeld.
Ik heb haar gevingerd, in haar broek. Het klopt dat ze om een dokter heeft gevraagd, maar dat was denk ik een paar minuten daarvoor, toen ze nog heel erg aangeschoten was. Later was alleen [betrokkene 1] nog over, hij bleef slapen op de bank in de woonkamer waar ik ook met [slachtoffer] lag. Ik heb haar toen weer een paar minuten gevingerd. Het klopt dat ze meermalen om een dokter heeft gevraagd. Ik had de indruk dat het niet nodig was omdat iedereen zei dat ze gewoon aangeschoten was.”
(ii) Een op 30 januari 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer], voor zover inhoudende:
“Op zaterdag 21 januari 2012 had ik een feestje bij mijn vriendin [betrokkene 2] in Amsterdam. Het feest begon rond 21.00-22.00 uur. Ik had die dag weinig gegeten en nadat ik 2 Baileys en een wodka cola had gedronken, werd ik goed ziek. Hiermee bedoel ik dat ik duizelig en misselijk werd en dat ik moest overgeven. Ik voelde mij fysiek niet goed en kon mij ook niet goed meer bewegen. Ik denk dat het ongeveer inmiddels 01.30 en 02.00 uur ‘s nachts was. Ik hoorde wel alles en ik begreep alles wel maar ik kon niet goed praten en niet goed bewegen. Als ik ging praten en bewegen dan werd ik alleen maar zieker en moest overgeven. Op zondagmorgen tegen half zes zijn de meeste mensen naar huis gegaan. Ik bleef toen op de bank in de woonkamer achter met drie jongens: [verdachte], [betrokkene 3] en [betrokkene 1]. Op een zeker moment vroeg ik [verdachte] om toch een dokter te bellen, maar hij zei dat ik dronken was. Hij deed dit dus ook vervolgens niet.
Ik wist van mijzelf dat ik niet dronken was omdat ik maar weinig gedronken had. Ik voelde mij heel slecht en voelde mij niet beter worden. [verdachte] zei toen tegen de twee andere jongens, dat ze de kamer uit moesten gaan zodat hij mij schone kleren aan kon trekken. [verdachte] heeft mijn jurk uitgetrokken. Ik droeg toen nog een BH en een onderbroek met daarover een panty. [verdachte] ging half toen op mij liggen om mij stil te houden en heeft me betast. Hij betastte mijn borsten, billen en vagina over mijn kleding heen. Ik probeerde me weg te draaien. Maar ik kon me niet verzetten, ik was te ziek. Wel begon ik te hyperventileren. Ik ben bekend met hyperventileren, ik heb dat wel eens vaker gehad. Meestal was dit als ik mij in een stressvolle situatie bevond. Ik heb dan het gevoel dat ik adem te kort kom, ik haal dan te snel adem en daardoor word ik weer duizelig en dan haal ik weer te snel adem en dan is het net een vicieuze cirkel en word ik nog benauwder. Nadat [betrokkene 1] had gevraagd of ik echt geen dokter nodig had en ik toch wel aangegeven had dat ik een dokter wilde zei [verdachte] dat dat dit niet nodig wis. Hij zei zelfs tegen [betrokkene 1] dat ik gewoon dronken was, dat ik 23 jaar oud was en dat ik stil moest zijn. [verdachte] was inmiddels naast mij komen liggen. Ik zag dat en ik voelde dat. Toen [betrokkene 1] in slaap was gevallen begon [verdachte] mij weer te betasten. Ik voelde ook dat hij met zijn hand in de buurt van mijn vagina kwam. Ik probeerde hem weg te duwen. Ik voelde dat hij met zijn hand in mijn slipje ging en ik voelde dat hij met zijn vingers over mijn vagina wreef en ik voelde ook dat hij met zijn vingers in mijn vagina ging. Ik voelde zelfs 2 vingers in mijn vagina. Ik hoorde dat hij op dat moment aan het hijgen was. Ik weet het vanaf dat moment niet meer zo goed want ik moest huilen en ik kon mij ook niet zo goed bewegen op dat moment. Ik kon mij niet goed bewegen omdat ik mij nog steeds niet goed voelde maar ook omdat hij mij stevig vasthield. Dat gebeurde ook steeds steviger. Als ik wilde bewegen dan pakte hij mij steeds steviger vast. Ik had al 2 keer gezegd: “Niet doen!”. Maar hij reageerde niet en zei alleen dat ik stil moest zijn. Hij was met 2 vingers in mijn vagina. Ik voelde dat hij mij een paar minuten aan het “vingeren” was. In het begin deed het echt pijn. Daarna ging de pijn een beetje weg en later voelde ik weer echt pijn alsof hij met meer dan 2 vingers in mijn vagina mij aan het “vingeren” was. Opstaan lukte op dat moment echt niet.”
(iii) Een op 17 maart 2014 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:
“Over het incident op 22 januari 2012 kan ik u het volgende vertellen. Tegen 03.00 uur werd [slachtoffer] niet lekker. [slachtoffer] was eerst aangeschoten (rond 01.00 uur-01.30 uur) en daarna echt dronken. Ik zag dat zij echt dronken was omdat zij op de bank ging zitten en moest overgeven. U vraagt mij waaruit bleek dat [slachtoffer] zich niet lekker voelde. Zij was lacherig, schreeuwerig, niet goed in balans. Zij lag moe op de bank. Zij sprak niet meer en was in zichzelf gekeerd en was met haar eigen gesteldheid bezig. Zij lag eigenlijk voor pampus op de bank. U vraagt mij of zij bij bewustzijn was. Dat weet ik niet. U vraagt mij of ik haar heb zien lopen. Nee, daarbij werd zij geholpen. Later heeft zij wel zelf gevraagd om een ambulance. Het besluit om dat niet te doen, is niet door mij genomen, maar door [verdachte].
[verdachte] bleef om voor haar te zorgen. Ik zag wel dat hij bij haar was. U vraagt mij of ik op de gang dingen heb gehoord. [slachtoffer] gaf aan dat de ambulance gebeld moest worden. Zij klonk wel paniekerig zoals ook dronken mensen kunnen klinken. Op het moment zelf had ik er geen goed gevoel over. Ik hoorde hijgende geluiden. Op het moment dat [verdachte] bij haar was, ging het van kwaad naar erger. U vraagt mij wat er van kwaad naar erger ging. Haar toestand. Zij raakte in paniek. Zij was kortademig, moest hijgen en vroeg om een ambulance.
[slachtoffer] lag op de bank. [verdachte] was erbij. Ik heb ze wel naast elkaar zien liggen toen zij gingen slapen. Op het moment dat wij gingen slapen, was zij nog wat kortademig.”
(iv) Een op 17 maart 2014 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4], voor zover inhoudende:
“Ik was op het feestje aanwezig op 22 januari 2012. [slachtoffer] werd steeds stiller en trok wit weg. Zij zakte op de grond en zij zat over te geven. Ze viel een beetje om en toen heb ik haar vastgehouden. Ik wilde haar terug op de bank zetten maar dat was moeilijk. Ik heb haar toen op een stabiele zij ligging op de grond gelegd. Het licht ging helemaal uit. Ze raakte buiten bewustzijn. Dat duurde enkele seconden. Ik begon tegen haar te praten en ze mompelde wat terug. Ik dacht dat ze veel te veel gedronken had. Ik heb [slachtoffer] op de bank gelegd en ben bij haar gebleven. Ze wilde geen hulp. Niemand mocht aan haar komen. Toen heb ik gevraagd aan [betrokkene 1] om op haar te letten. Toen ik wegging kwam [verdachte] erbij staan toen ik met [betrokkene 1] sprak. Hij zei: “joh ik kan ook bij haar blijven”. Ik vond dat geen goed idee.”
(v) Een op 9 februari 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3], voor zover inhoudende:
“Ik was op het feestje op 21 januari 2012. Op een gegeven moment zag ik dat [slachtoffer] op de grond lag. Ik zag dat ze lag over te geven. Ze viel flauw en lag over de bank. We hebben haar op de bank gelegd. [verdachte] zei dat hij voor [slachtoffer] ging zorgen. Ik hoorde [slachtoffer] meerdere keren vragen om een dokter. [betrokkene 1] wilde een dokter bellen maar [verdachte] zei dat hij voor haar ging zorgen. Wij dachten ook dat het niet zo erg was. [verdachte] zei dat een ambulance/dokter niet nodig was. [verdachte] vroeg of wij weg wilden gaan omdat hij haar shirt uit wilde doen. [betrokkene 1] en ik zijn op de gang gaan zitten. [verdachte] riep dat we konden komen. Ik hoorde [slachtoffer] roepen dat ze een dokter wilde. [verdachte] werd toen boos op [slachtoffer]. Vlak daarna zei [verdachte] dat we weer de kamer uit moesten gaan omdat het niet goed ging met [slachtoffer]. Ik hoorde dat [slachtoffer] wel sprak maar ik had het idee dat ze buiten bewustzijn was. We stonden weer op de gang. Na ongeveer 15 minuten zijn we weer naar binnen gegaan. [verdachte] lag op de bank tegen [slachtoffer] aan. Op dat moment pakte [slachtoffer] mijn hand en vroeg of ik een dokter wilde bellen. Ik zag dat ze geen bovenkleding droeg.”
7. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de op die terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsvrouwe van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit, aangezien de aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen met de verdachte niet verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn. De raadsvrouwe heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het feit dat de verdachte en de aangeefster seks met elkaar hebben gehad, staat niet ter discussie, maar de mogelijkheid voor de aangeefster om haar wil op dat moment te bepalen wel. Er kan niet zonder redelijke twijfel worden vastgesteld dat bij de aangeefster op het moment dat zij seks had met de verdachte sprake was van een verminderde staat van bewustzijn, aangezien slechts de verdachte en de aangeefster over dat moment hebben verklaard en hun verklaringen ver uiteen liggen, terwijl de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] daarover niet konden verklaren. Als er al sprake zou zijn van een verminderde staat van bewustzijn, dan moet ook nog worden vastgesteld dat de aangeefster hierdoor niet meer in staat was om haar wil te bepalen, aangezien het niet zo mag zijn dat iedereen die onder invloed van alcohol seks heeft, strafbaar is. De verdachte stelt zich op het standpunt dat de aangeefster seks met hem wilde hebben en dat hij op die instemming af mocht gaan. De verdachte had geen redenen om aan te nemen dat zij haar wil niet kon bepalen, ondanks het feit dat zij zich eerder niet lekker voelde. Het enkele feit dat de aangeefster had gedronken, hoefde er niet toe te leiden dat de verdachte niet in mocht gaan op de avances van de aangeefster. Er zijn verschillende aanwijzingen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de aangeefster wel in staat was haar wil te bepalen. Zo wilde zij in eerste instantie niet naar de dokter, heeft zij duidelijk aangegeven dat zij niet naar huis wilde maar was zij op een later moment kennelijk wel in staat om te vragen om een dokter. Het waarheidsgehalte van de aangifte staat wat de verdediging betreft ter discussie, aangezien de verklaring van de aangeefster dat zij door de verdachte is gedwongen tot seks vragen oproept. Het is immers vreemd dat [betrokkene 1], die op dezelfde bank lag als de verdachte en de aangeefster, daarvan niet wakker is geworden, aldus de raadsvrouwe.
8. Door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen heeft het hof in reactie op dit verweer in het bevestigde vonnis onder “waardering van het bewijs, verweer ten aanzien van feit 1 subsidiair” het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft betoogd dat er bij aangeefster geen sprake (meer) was van verminderd bewustzijn, nu de toestand van de aangeefster [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen was verbeterd. Dientengevolge was zij in staat haar wil te bepalen. Nu aangeefster, zoals verdachte heeft verklaard, het initiatief tot seksuele handelingen nam, mocht verdachte daarop afgaan. Verdachte dient derhalve eveneens van feit 1 subsidiair te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.
De rechtbank acht, gelet op de verklaring van de aangeefster en de bekennende verklaring van verdachte, bewezen dat verdachte een of meer vingers in de vagina van de aangeefster heeft gebracht en haar gedurende enkele minuten heeft gevingerd. De rechtbank acht bij gebreke van steunbewijs niet bewezen dat verdachte een vinger in de anus van [slachtoffer] heeft gebracht, zodat verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging zal worden vrijgesproken.
De rechtbank dient voorts te beoordelen of bewezen kan worden dat aangeefster op het moment dat de seksuele handelingen plaatsvonden, in staat van verminderd bewustzijn verkeerde en dat verdachte dit wist. Bij de invulling van het begrip “verminderd bewustzijn” kan men denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6).
De aangeefster heeft - kort samengevat - onder meer het navolgende verklaard. Zij werd op het feestje nadat zij drie drankjes had gedronken niet lekker. Zij werd heel duizelig, zakte weg en moest overgeven. Zij voelde zich fysiek niet goed en kon zich niet goed meer bewegen. Als zij ging praten en bewegen werd zij alleen maar zieker en moest zij weer overgeven. Op meerdere momenten heeft zij verzocht een dokter te bellen omdat zij zich niet goed voelde. Toen het feest op zijn eind was gelopen zei verdachte tegen de overgebleven gasten, [betrokkene 1] en [betrokkene 3], dat zij de woonkamer uit moesten gaan zodat hij aangeefster schone kleren aan kon trekken. Aangeefster verklaart dat verdachte is begonnen haar te betasten over haar kleding heen en dat zij zich niet kon verzetten omdat zij te ziek was en dat zij begon te hyperventileren. Na enige tijd kwamen [betrokkene 1] en [verdachte] terug naar de woonkamer. Aangeefster verklaart dat zij op dat moment aan [betrokkene 1] vroeg om een dokter te bellen, maar dat verdachte kenbaar maakte dat dit niet nodig was. Even later blijft zij achter met verdachte en [betrokkene 1] op de bank in de woonkamer. Wanneer [betrokkene 1] in slaap valt voelt aangeefster dat verdachte met zijn hand in haar slipje gaat en met zijn vingers in haar vagina gaat. Zij kan op dat moment niet goed bewegen omdat zij zich nog steeds niet goed voelt, aldus aangeefster.
De getuigen [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bevestigen de verklaring van de aangeefster met betrekking tot haar slechte toestand. [betrokkene 4] verklaart zich zorgen te hebben gemaakt over haar situatie, maar deze zo te hebben beoordeeld dat geen dokter nodig was en haar, omdat zij niet kon worden verplaatst, te hebben achtergelaten onder de hoede van [betrokkene 1] en dit ook zo tegen verdachte te hebben gezegd. [betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat toen verdachte hem en [betrokkene 1] de kamer uitstuurde, hij is teruggegaan om te kijken. Hij hoorde aangeefster toen roepen om een dokter en verdachte zeggen dat [betrokkene 1] en hij weer de kamer uit moesten gaan. Voorts verklaart hij dat aangeefster wel sprak, maar dat hij het idee had dat ze buiten bewustzijn was. [betrokkene 1] heeft verklaard dat aangeefster, nadat hij door verdachte naar de gang was gestuurd, heel onrustig werd en steeds zei dat er een ambulance gebeld moest worden, waarop verdachte op dringende toon zei dat dat niet hoefde.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat aangeefster aan het einde van de avond een dronken indruk maakte en zich even later niet lekker voelde. Hij wist dat zij had overgegeven en zag dat zij door mensen fysiek werd ondersteund. Op dat moment had hij ook de indruk dat zij ‘behoorlijk ver heen was’. Aangeefster heeft enkele minuten voordat volgens verdachte voor de eerste maal sprake was van seksueel contact, inderdaad om een dokter gevraagd, maar dit was naar verdachtes idee niet nodig. Verdachte erkent dat hij de jongens daarna de woonkamer uit heeft gestuurd en dat het zijn bedoeling was om ‘privé met elkaar te zijn’. Verdachte verklaart dat aangeefster vervolgens op hem ging liggen, zijn kruis betastte en dat hij haar toen heeft gevingerd en dat hij daarbij met zijn vingers in haar vagina is gegaan Zij was op dat moment volgens verdachte aanspreekbaar en zou tegen hem hebben gezegd dat zij zich een stuk beter voelde. Verdachte heeft verklaard dat na de eerste seksuele handelingen [betrokkene 1] binnenkwam en dat het zou kunnen dat aangeefster toen nog heeft geroepen dat ze een dokter wilde. Nadat iedereen, behalve [betrokkene 1], naar huis was gegaan, heeft hij aangeefster nogmaals gevingerd, aldus verdachte.
Gelet op het bovenstaande en met name de omstandigheid dat volgens verdachte enkele minuten voordat er (voor het eerst) sprake was van seksuele handelingen, aangeefster nog om een dokter vroeg, kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld dat aangeefster in een verminderde staat van bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seksuele handelingen bij haar verrichtte en dat verdachte dit ook wist. Bovendien neemt de rechtbank in aanmerking dat, behalve verdachte, niemand haar situatie heeft zien verbeteren. De rechtbank acht de verklaring van verdachte dat aangeefster had gezegd dat zij was opgeknapt toen hij seksuele handelingen bij haar verrichtte en dat zij het initiatief daartoe nam dan ook niet geloofwaardig.
Voor zover aangeefster al avances zou hebben gemaakt in de richting van verdachte, doet dit bovendien niet af aan de strafwaardigheid van het feit en had het in dat geval op de weg van verdachte gelegen om daar, gelet op haar toestand, niet op in te gaan.”
9. De tenlastelegging is toegesneden op art. 243 Sr. Daarom moeten de in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende woorden “in staat van verminderd bewustzijn” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
10. Art. 243 Sr luidt als volgt:
“Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
11. Bij wet van 13 juli 2002 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële wijziging zedelijkheidswetgeving) (Stb. 2002, 388) zijn in art. 243 Sr na “bewusteloosheid” de woorden “verminderd bewustzijn” ingevoegd.
De memorie van toelichting
bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt ten aanzien van de achtergrond van deze wetswijziging het volgende in:
“5. Verminderde bewustzijnstoestand
In de brief van de Minister van Justitie van 26 april 19991 aan de voorzitter van de vaste commissie voor Justitie is ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient de zedelijkheidswetgeving uit te breiden met afzonderlijke strafbaarstelling van seksuele misleiding.
Aanleiding daartoe vormde recente jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarbij personen in slaap onvrijwillig in seksuele handelingen waren betrokken (HR 24 maart 1998, NJ 534 en HR 3 november 1998, NJ 1999, 125). Conclusie in die brief was dat onze zedelijkheidswetgeving op het punt van seksuele misleiding een kleine leemte vertoont.
(…)
De zaak van de verkrachting van een slapende vrouw die heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 1998, betrof een uitzonderlijke casus, omdat het slachtoffer in een toestand van halfslaap misleid werd omtrent de identiteit van degene die met haar gemeenschap wenste en daardoor deze gemeenschap toeliet. Zij werd niet gedwongen en zij was niet onmachtig. Zij werd misleid in een toestand van verminderde bewustzijnstoestand.
Ik meen dat deze zaak een kleine leemte aan het licht heeft gebracht die door de wetgever moet worden opgevuld.
(…)
Bij de artikelen 243 en 247 Sr. staat, voor zover in dezen van belang, het begrip «lichamelijke onmacht» centraal. Hieronder wordt volgens vaste rechtspraak verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. Daaronder valt in ieder geval een toestand van vaste slaap. Op dit moment is niet zeker of onder deze bepalingen ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een persoon zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand. Dat was het geval in de hiervoor beschreven casus. Bij nader inzien acht ik het hiervoor genoemde alternatief aantrekkelijk. Ik ben van oordeel dat buiten twijfel dient te zijn dat seksueel misbruik van een persoon die zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand, strafwaardig is en derhalve strafbaar dient te zijn. Het grote voordeel van dit voorstel boven het aanvankelijke voorstel is dat het enerzijds nauwkeuriger aangeeft welke gevallen onder het bereik van deze bepalingen worden gebracht en anderzijds voldoende ruimte laat voor de beoordeling van gevallen welke nog wel en welke niet meer in aanmerking behoren te komen voor strafrechtelijke bescherming. Daarmee is het gevaar afgewend dat een seksuele gedraging onder de strafwet komt te vallen die daar - gelet op de verantwoordelijkheid van degene die deze gedraging ondergaat - buiten zou moeten blijven. Daarom wordt thans voorgesteld om aan de artikelen 243 en 247 het geval van verminderde bewustzijnstoestand toe te voegen.”
12. Voorts houdt de nota naar aanleiding van het verslag
bij voornoemd wetsvoorstel ten aanzien van “verminderde bewustzijnstoestand” het volgende in:
“Naar aanleiding van een vraag van de leden van de GroenLinks-fractie naar een nadere definiëring van verminderd bewustzijn merk ik het volgende op. Bij de invulling van dit begrip kan men denken aan een situatie van sluimering die aan een diepe slaap voorafgaat of daarop volgt. Men kan ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander. De toestand van verminderd bewustzijn zal in de rechtspraktijk en jurisprudentie nadere uitwerking moeten krijgen.”
13. De memorie van antwoord in de Eerste Kamer
bij het wetsvoorstel houdt ten aanzien van “verminderde bewustzijnstoestand” nog het volgende in:
“De leden van de CDA-fractie vroegen om een verduidelijking van het begrip
verminderd bewustzijn.
De in de artikelen 243 en 247 Sr. voorgestelde verruiming beoogt een lacune in de zedelijkheidswetgeving op te vullen. Deze wijziging stelt strafbaar seksueel misbruik van een persoon die zich bevindt in een toestand tussen waakzaamheid en bewusteloosheid in: verminderd bewustzijn. In zo'n toestand kan een persoon in onvoldoende mate zijn of haar wil bepalen en kenbaar maken ten aanzien instemming of afwijzing van seks met een ander. Daarbij kan worden gedacht aan een verminderd bewustzijn in een sluimering of halfslaap dan wel als gevolg van dronkenschap of drugsintoxinatie. Men kan ook denken gevallen waarin het innemen van bepaalde medicijnen een verminderde waakzaamheid teweegbrengt waardoor een persoon het slachtoffer kan worden van onvrijwillig seksueel verkeer. Ik sluit niet uit dat er nog andere gevallen zijn die onder de voorgestelde verruiming zullen kunnen worden gebracht.”
14. Ten slotte heeft de minister bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 9 juli 2002
naar aanleiding van vragen over het begrip “verminderd bewustzijn” het volgende geantwoord:
“Verminderd bewustzijn kan ook psychisch zijn, als het gaat om seksueel misbruik van een persoon die in onvoldoende mate zijn wil kan bepalen. Er behoeft niet per se een medisch etiket op geplakt te worden. Naar mijn oordeel is de uitbreiding van de artikelen 243 en 247 Wetboek van Strafrecht voldoende duidelijk en voorzienbaar. Blijkens recente rechtspraak is er een lacune gesignaleerd die door de voorgestelde uitbreiding wordt opgeheven. Bij de toepassing van deze bepaling wordt gedacht aan situaties waarbij de dader bewust seksueel misbruik maakt van de omstandigheid dat het slachtoffer in onvoldoende mate in staat is haar of zijn wil te bepalen omtrent het hebben van seks met een ander. Dit onvermogen vloeit voort uit een toestand van verminderd bewustzijn. Die toestand kan zijn oorzaak vinden in het gebruik van alcohol, drugs of bepaalde medicijnen. Het slachtoffer kan zich ook in een sluimering of halfslaap bevinden. Dat zijn de situaties die het eerst in aanmerking komen. Ook andere factoren kunnen een eventueel slachtoffer in een toestand van verminderd bewustzijn brengen.
Het hangt vervolgens van de omstandigheden in concreto af of er sprake is van seksueel misbruik van een persoon in een toestand van verminderd bewustzijn. Naar mijn mening bestaat er geen gevaar dat de rechter zaken krijgt voorgelegd die daarvoor niet in aanmerking komen. Ik denk aan gevallen waarbij de betrokken persoon de volle verantwoordelijkheid dient te dragen voor seksuele handelingen waarbij hij of zij betrokken is geweest. Ook al zou die persoon deze betrokkenheid achteraf betreuren. In dat opzicht verschilt de toepassing van de artikelen 243 en 247 niet van de toepassing van de artikelen 242 en 246 van het Wetboek van Strafrecht. Mijn conclusie is dan ook dat de voorgestelde wijziging de bedoeling van de wetgever voldoende helder weergeeft en voldoende houvast biedt voor de rechtspraktijk. Ten slotte wil ik er nog op wijzen dat de rechtspraktijk in de advisering over het conceptwetsvoorstel uitdrukkelijk de voorkeur gaf aan deze wijziging.
(…)
Het gaat primair om fysiologische zaken. Ik zei daarbij dat concrete gevallen moeten worden beoordeeld door de rechter. Door de jurisprudentie moet vervolgens worden bepaald op welke gevallen deze artikelen precies van toepassing zijn.”
15. Art. 243 Sr strekt er onder meer toe de seksuele integriteit te beschermen van personen die daartoe zelf op een bepaald moment niet in staat zijn.
Meer in het bijzonder heeft de wetgever met de strafbaarstelling van seksuele handelingen met een persoon die in staat van verminderd bewustzijn verkeert, bescherming willen bieden aan personen die, hoewel niet onmachtig of gedwongen, in hun halfslaap worden misleid en zo onvrijwillig bij seksuele handelingen worden betrokken.
Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de invoeging van het bestanddeel “verminderd bewustzijn” in art. 243 Sr het oog heeft gehad op situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van het slachtoffer in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij of zij weerstand biedt aan de seksuele verlangens van de verdachte en de verdachte bewust seksueel misbruik maakt van de omstandigheid dat het slachtoffer in onvoldoende mate in staat is zijn of haar wil te bepalen ten aanzien van het hebben van seks met een ander in verband met een toestand van halfslaap dan wel ten gevolge van het gebruik van alcohol, drugs of bepaalde medicijnen.
16. Machielse
merkt op dat de wetgever er niet in is geslaagd om met voldoende precisie zijn kennelijke bedoeling tot uitdrukking te brengen dat ook degene die, misbruik makend van het verminderde bewustzijn van het slachtoffer, het slachtoffer misleidt en aldus bewerkstelligt dat het slachtoffer zich niet tegen hem verzet, onder het bereik van art. 243 Sr valt. Voorts vraagt hij zich af of art. 243 Sr ook toepasselijk is op het geval waarin weliswaar op het moment van de gedragingen kan worden gesproken van bewusteloosheid of onmacht maar waarbij de aangeefster tevoren aan de verdachte toestemming heeft gegeven om haar in die toestand te gebruiken. Volgens Machielse ontneemt die toestemming de wederrechtelijkheid in beginsel niet aan het gedrag, aangezien niet is uitgesloten dat de aangeefster de handelingen zou hebben geweigerd als zij ten tijde van de daad wel helder van geest was geweest en een dergelijke gang van zaken ook uit het oogpunt van ethiek en volksgezondheid aanvechtbaar lijkt.
17. Voor een veroordeling ter zake van art. 243 Sr is voorts vereist dat de verdachte weet van de toestand van verminderd bewustzijn van de ander. Voorwaardelijk opzet volstaat. Van de in art. 243 Sr bedoelde wetenschap van de verdachte is ook dan sprake indien komt vast te staan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de ander in enige in die bepaling bedoelde toestand verkeerde.
18. In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de aangeefster in een verminderde staat van bewustzijn verkeerde op de momenten waarop de verdachte seksuele handelingen bij haar verrichtte en dat de verdachte dit ook wist.
19. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis betreffende de invoeging van het bestanddeel “verminderd bewustzijn” in art. 243 Sr en gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is vooropgesteld ten aanzien van de wetenschap van de verdachte, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel, dat met de aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van het voorhanden bewijsmateriaal is verweven, is evenmin onbegrijpelijk. Daartoe wijs ik op het volgende.
20. Uit de bewijsvoering volgt dat de in de bewezenverklaring genoemde seksuele handelingen in twee fasen hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de toestand waarin de aangeefster verkeerde ten tijde van de eerste fase van de seksuele handelingen van de verdachte geldt het volgende. De aangeefster is na het drinken van een aantal alcoholische dranken misselijk geworden en moest overgeven. De aangeefster voelde zich “goed ziek” en kon zich niet meer goed bewegen, terwijl zij volgens getuigen een dronken indruk maakte. Vervolgens is de aangeefster “voor pampus” op de bank gaan liggen, waarbij “het licht helemaal uit ging”, en heeft zij meermalen aan de resterende aanwezigen op het feest gevraagd om een dokter dan wel ambulance voor haar te bellen. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte tot twee keer toe seksuele handelingen bij de aangeefster verricht, terwijl de aangeefster, die op beide momenten niet in staat was zich te bewegen, op de bank lag. Voorts neem ik ten aanzien van de wetenschap van de verdachte het volgende in aanmerking. De verdachte heeft verklaard dat de aangeefster een dronken indruk maakte en heel erg aangeschoten was, dat zij verward op hem over kwam, dat zij zich niet lekker voelde, dat zij heeft overgegeven, dat zij ging ijlen, dat zij “voor pampus lag” en dat zij behoorlijk ver heen was. Voorts heeft de verdachte verklaard dat de aangeefster meermalen, onder meer kort vóór het moment hij voor de eerste keer seksuele handelingen bij haar heeft verricht, om een dokter heeft gevraagd. De verdachte heeft aan de aangeefster en de andere aanwezigen evenwel kenbaar gemaakt dat het niet nodig was om een dokter te bellen. Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte (ook) ten tijde van de door hem gepleegde handelingen, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van de aangeefster, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangeefster in een toestand van verminderd bewustzijn verkeerde.
21. Met het voorafgaande is de bewezenverklaring reeds naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. Voor de volledigheid merk ik nog op dat het hof naar mijn mening ook ten aanzien van de tweede fase van de seksuele handelingen van de verdachte uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de aangeefster in staat van verminderd bewustzijn verkeerde en dat de verdachte zulks wist. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat de aangeefster tijdens de tweede fase waarin de verdachte seksuele handelingen bij haar verrichtte, heeft geprobeerd de verdachte weg te duwen. De aangeefster heeft immers verklaard dat zij zich ook op dat moment niet goed kon bewegen, omdat zij zich niet goed voelde. De omstandigheid dat de aangeefster toen eveneens in haar bewegingsvrijheid werd beperkt, doordat de verdachte haar stevig vasthield, maakt dat niet anders.
22. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, brengt de omstandigheid dat de aangeefster nog wel in staat was om te vragen om een dokter niet mee dat bij de aangeefster geen sprake kon zijn van een toestand van verminderd bewustzijn. Dat de aangeefster nog wel om de hulp van een dokter kon vragen, betekent immers niet dat van haar in redelijkheid kon worden verwacht dat zij weerstand zou bieden aan de seksuele verlangens van de verdachte en dat zij dus ook in staat was in voldoende mate haar wil kenbaar te maken ten aanzien van haar afwijzing van de seksuele handelingen van de verdachte. De aangeefster lag “voor pampus” op de bank, terwijl zij niet in staat was zich te bewegen. Het vragen om medische hulp is onder die omstandigheden veeleer een aanwijzing voor het bestaan van een toestand van verminderd bewustzijn en onmacht om adequaat te kunnen reageren op de seksuele handelingen van de verdachte. Het stond het hof dan ook vrij deze omstandigheid te betrekken bij zijn oordeel dat de aangeefster verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn.
23. Aldus heeft het hof de bewezenverklaring voldoende gemotiveerd. Gelet op hetgeen de raadsvrouwe ter onderbouwing van het in hoger beroep gevoerde verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. De in de toelichting aangevoerde omstandigheden dat één van de andere aanwezigen ([betrokkene 3]) heeft verklaard dat zij dachten dat “het niet zo erg was”, dat [betrokkene 3] ten tijde van de tweede seksuele handelingen van de verdachte reeds naar huis was gegaan en dat [betrokkene 1] toen al lag te slapen, noopten evenmin tot een nadere motivering. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverwegingen immers feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat, behalve de verdachte, niemand heeft gezien dat de situatie van de aangeefster verbeterde. De desbetreffende verklaring van de verdachte is als ongeloofwaardig terzijde geschoven.
24. Het middel faalt.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Op 18 maart 2016 is het cassatieberoep namens de verdachte (gedeeltelijk) ingetrokken, voor zover het is gericht tegen de vrijspraak van de onder 1 primair ten laste gelegde verkrachting.
Inwerkingtreding op 1 oktober 2002 (Stb. 2002, 470).
Zie
Kamerstukken II
2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 7-9 (Stb. 2002, 388).
Zie
Kamerstukken II
2001-2002, 27 745, nr. 6, p. 22 (Stb. 2002, 388).
Zie
Kamerstukken I
2001-2002, 27 745, nr. 299b, p. 11 (Stb. 2002, 388).
Zie
Kamerstukken I
2001-2002, 27 745, nr. 35, p. 1721-1722 (Stb. 2002, 388).
Vgl.
Kamerstukken II
1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4-5 (Stb. 1991, 519).
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld onder 3.6 voorafgaand aan HR 20 januari 2015, nr. 14/00207 (niet gepubliceerd, art. 81 RO) en de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2010:BL5567) onder 10 voorafgaand aan HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5567 (art. 81 RO).
Zie A.J. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.),
Het Wetboek van Strafrecht
(losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 1 bij art. 243 Sr (bijgewerkt tot 14 juli 2012).
Vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:465, rov. 3.3 en HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:AE8908,
NJ
2004/353, rov. 3.7.
Vgl. HR 24 januari 2017, nr. 15/01559 (niet gepubliceerd, art. 80a RO), HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:465, rov. 3, HR 20 januari 2015, nr. 14/00207 (niet gepubliceerd, art. 81 RO) en HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5567 (art. 81 RO).