ECLI:NL:RBAMS:2017:890
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht – team kanton
zaaknummer: 5148690  KK EXPL  16-763
vonnis van:  25 januari 2017
func.:  364
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
de besloten vennootschap Segesta Exploitatie B.V.
gevestigd te Alkmaar
eiseres, nader te noemen: Segesta
gemachtigde: mr. R. van der Hooft
t e g e n
1. [gedaagde sub 1] , h.o.d.n. [massagesalon]
wonende te [woonplaats]
gedaagde, nader te noemen [gedaagde sub 1]
gemachtigde: mr. W.M. Chung
2. [gedaagde sub 2]
wonende te [woonplaats]
gedaagde, nader te noemen [gedaagde sub 2]
niet verschenen.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 16 juni 2016, met producties, heeft Segesta een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 12 juli 2016 is de zaak mondeling behandeld. Segesta is verschenen bij haar gemachtigde. [gedaagde sub 1] is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde en [naam 1] . [gedaagde sub 2] is, ondanks behoorlijke oproeping, niet verschenen. De kantonrechter heeft tegen haar verstek verleend. Beide partijen hebben nog stukken ingediend voorafgaand aan de zitting.
Verschenen partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak is vervolgens met instemming van partijen aangehouden tot (uiterlijk) 12 oktober 2016.
Begin oktober 2016 heeft Segesta verzocht de zaak nogmaals drie maanden aan te houden. Bij brief van 2 december 2016 heeft Segesta verzocht om voortzetting van de zaak en een productie overgelegd. Na reactie daarop door [gedaagde sub 1] , is besloten voortzetting van de mondelinge behandeling te bepalen.
Deze is gehouden op 11 januari 2017. Voor Segesta is verschenen [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde sub 1] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en [naam 3] . Partijen hebben ter zitting opnieuw hun standpunten toegelicht, Segesta aan de hand van een pleitnota. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting nog stukken in het geding gebracht.
Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1.1.
Segesta verhuurt vanaf 1 april 2010 krachtens een akte van indeplaatsstelling aan [gedaagde sub 1] de bedrijfsruimte aan de [adres] . Daarvoor huurde de ex-partner van [gedaagde sub 1] , [naam 3] voornoemd, de bedrijfsruimte vanaf 1 januari 2007 van Segesta.
1.2.
In de huurovereenkomst en in de akte van indeplaatsstelling is opgenomen dat het gehuurde (uitsluitend) bestemd is te worden gebruikt als schoonheids-salon. De huurprijs bedraagt thans (ongeveer) € 16.000,00 per jaar exclusief btw.
1.3.
[gedaagde sub 1] exploiteert in het gehuurde, met instemming van Segesta, een Chinese massagesalon.
1.4.
Bij brief van 1 juni 2016 heeft de gemeente Amsterdam Segesta geschreven dat op 13 mei 2016 in het gehuurde een integrale controle was uitgevoerd door (onder meer) het Nederlands Forensisch Instituut (verder: NFI). De reden voor de controle was een internetrecensie van 22 augustus 2014, die luidde: “
(…) There is one place called [massagesalon] in the short alley between [straat] and [straat] . I fucked one Asian girl there last time. She had fully shaved small pussy. Price for a massage, blowjob and sex did end  up being something like 200 euros.”
1.5.
In voornoemde brief is onder meer beschreven hoe het onderzoek is uitgevoerd door het NFI. De door het NFI gebruikte methoden zijn visueel onderzoek – met behulp van een mobiele forensische lichtbron (hierna: de lamp) – en de Phosphatesmo KM Test (verder: PKM Test), welke test kan indiceren of de op de sperma gelijkende sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Het NFI heeft met de lamp op een handdoek in een wasmand in de was-/keukenruimte één fluorescerend op sperma gelijkend spoor gevonden en in één van de vier massagekamers werden met de lamp drie fluorescerende sporen gevonden; één op een schilderij aan de muur en twee sporen op twee verschillende handdoeken op de massagetafel. Deze vier sporen zijn positief getest in de PKM Test. De conclusie van het onderzoek was dat in samenhang met massageactiviteiten in het gehuurde, ook seksuele dienstverlening plaatsvond en dat derhalve in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf werd geëxploiteerd zonder vergunning.
1.6.
In de brief is voorts opgenomen:
Maatregelen
Omdat u uw pand heeft laten gebruiken of in gebruik heeft gegeven in strijd met de geldende bestemming, levert dat een overtreding op van artikel 2.1 lid a onder c van de Wabo. U bent als eigenaar van het pand verantwoordelijk voor wat er in uw pand gebeurt. Van een eigenaar mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het door hem verhuurde pand wordt gemaakt. Het ligt op uw weg om het gebruik van het verhuurde pand regelmatig te controleren. Indien u dit niet heeft gedaan, kunnen wij u voor de overtreding verantwoordelijk houden. Ook al exploiteert u zelf geen prostitutiebedrijf, u dient dus toe te zien op een juist gebruik van het pand.
Wij hebben de exploitant van de massagesalon ook aangemerkt als overtreder en haar aangeschreven met een voorgenomen besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang. (..) Daarnaast vragen wij u om maatregelen te nemen om de illegale situatie te beëindigen. Ook ligt het op uw weg om maatregelen te nemen om te voorkomen dat in de toekomst opnieuw seksuele handelingen in de massagesalon plaats kunnen vinden. Indien u dat niet doet, kunnen wij u (mede) verantwoordelijk houden voor de overtreding. U kunt in dat geval een last onder dwangsom opgelegd krijgen. Indien de overtreding dan nogmaals plaatsvindt, verbeurt u een dwangsom van € 50.000,-. (..)
1.7.
De gemeente heeft [gedaagde sub 1] bij brief van 1 juni 2016 nagenoeg hetzelfde bericht (op de onder 1.6 aangehaalde Maatregelen na) en daarbij [gedaagde sub 1] op de hoogte gesteld dat de gemeente voornemens was een last onder bestuursdwang op te leggen. [gedaagde sub 1] mocht op dit voornemen reageren alvorens de gemeente een besluit zou nemen. Dat heeft [gedaagde sub 1] gedaan.
1.8.
Bij brief van 8 juni 2016 heeft Segesta [gedaagde sub 1] gevraagd in te stemmen met beëindiging van de huurovereenkomst per 1 juni 2016. Segesta heeft daarbij gerefereerd aan de brief van de gemeente, waaruit volgde dat [gedaagde sub 1] in strijd met de bestemming van het gehuurde, in strijd met het bestemmingsplan en in strijd met de geldende APV handelde.
1.9.
[gedaagde sub 2] is de dochter van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft gevraagd [gedaagde sub 2] in de plaats te stellen als huurder, welk verzoek Segesta bij brief van 8 juni 2016 heeft afgewezen.
1.10.
Op 22 juni 2016 heeft de gemeente besloten dat een last onder bestuurs-dwang werd opgelegd, welke inhield – kort gezegd – dat [gedaagde sub 1] de exploitatie van de massagesalon binnen één week diende te staken en gestaakt diende te houden. Voorts stelt de gemeente in de brief:
De exploitatie dient dus na de begunstigingstermijn te zijn gestaakt en dient gestaakt te blijven tot nader order. Na een periode van drie maanden is heropening mogelijk. U dient als exploitant in dat geval te bewijzen dat de bedrijfsvoering in die mate wordt aangepast zodat er in de toekomst geen seksuele handelingen meer in de massagesalon plaatsvinden. (..)
1.11.
Op 20 juli 2016 heeft [gedaagde sub 1] bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 juni 2016.
1.12.
[gedaagde sub 1] heeft op enig moment een verzoek tot heropening gedaan, naar aanleiding waarvan de gemeente eind augustus en eind september 2016 gesprekken heeft gevoerd met [gedaagde sub 1] en haar gemachtigde.
1.13.
Op 11 oktober 2016 heeft de gemeente besloten dat de massagesalon weer heropend mocht worden. In het besluit is, voor zover van belang, opgenomen:
Hierbij delen wij mee dat wij het door u ingediende bedrijfsplan hebben beoordeeld. Onze conclusie is dat u ons voldoende het vertrouwen heeft gegeven dat er in de toekomst geen seksuele handelingen meer zullen plaatsvinden. U heeft aangegeven dat er geen deuren meer in de massagekamers en ramen in de muren komen, waardoor u meer zicht heeft op wat er in de massagekamer gebeurt. De salon zal wit geverfd worden en de masseuses zullen voortaan een wit uniform dragen. U zult zelf altijd in de massagesalon aanwezig zijn tijdens de openingstijden samen met uw dochter en waar nodig uw zoon en [naam 4] , met wie u goede afspraken heeft gemaakt. Na afloop van een massage blijft u bij de klant totdat hij is aangekleed.
(..)
Gelet op het bovenstaande komen wij tot de conclusie dat u de massagesalon kunt heropenen. De last onder bestuursdwang heffen wij hierbij op.
(..)
Bij een eventuele nieuw constatering van seksuele handelingen wordt uw massagesalon wederom gesloten. Van een heropening zal dan ook geen sprake meer zijn.
(..)
U kunt de massagesalon per direct heropenen. Wel wijzen wij u er op dat u de salon goed zal moeten schoonmaken zodat bij een nieuwe controle geen oude spermasporen gevonden kunnen worden.
1.14.
De bezwaaradviescommissie heeft bij brief van 25 november 2016 de gemeente geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren en het bestreden besluit in stand te laten. In het advies is onder meer vermeld:
“(…)
5.2
Bevindingen (…)
Onderzoeken ter plaatse (…)
2. Als tweede is de Phospatesmo KM test uitgevoerd. Deze test wordt gebruikt voor het aantonen van het enzym zure fosfatase, dat door de prostaat in spermavloeistof wordt uitgescheiden. Bij gezonde mannen is de concentratie zure fosfatase in sperma ongeveer vierhonderd keer hoger dan in andere lichaamsvloeistoffen.
Nader onderzoek in het lab:
3. Het NFI heeft in de betreffende massagesalon van vier sporen vastgesteld dat deze spermavloeistof bevatten, (…)
4. (…) Van de vier onderzochte sporen kon vier keer DNA-materiaal worden vastgesteld van vier verschillende mannen.
De commissie constateert dat het uitgesloten is dat sprake kan zijn van andere lichaamsvloeistoffen dan vloeistof uit de prostaat vanwege de hoge concentratie zure fosfatase. (…)
De commissie merkt op dat de sporen die zijn aangetroffen grote sporen of vlekken betreffen. Dergelijke spoorvormen zouden niet zijn aangetroffen als de sporen slechts het resultaat zouden zijn van een erectie waarbij voorvocht is vrijgekomen, (…) Daarnaast neemt de commissie in overweging dat het spoor dat is aangetroffen op het schilderij bestaat uit een druppel die naar beneden over het schilderij loopt. Gezien het formaat en de plek van dit spoor, acht de commissie het aannemelijk dat dit spoor sperma bevat als gevolg van een zaadlozing, en geen voorvocht als gevolg van een erectie. (…)
De commissie is van mening dat de hoeveelheid sporen die in de salon zijn aangetroffen laten zien dat er geen sprake kan zijn van een incident. Hierbij neemt de commissie in aanmerking dat bezwaarde tijdens de controle (…) heeft verklaard dat zij om de dag de handdoeken wast. Ook neemt de commissie in aanmerking dat bezwaarde in hetzelfde gesprek heeft verklaard dat het zo’n twee á drie of vier keer per week voorkomt dat mannen zichzelf bevredigen in de massagesalon. (…)
De commissie is daarnaast van mening dat het niet uitmaakt of daadwerkelijk is aangetoond dat het de masseuse is die de klant een zogenoemde “happy ending” heeft bezorgd of dat de sporen zijn ontstaan door zelfbevrediging. (…)”
1.15.
De gemeente heeft bij brief van 1 december 2016 conform het advies van de bezwaaradviescommissie besloten. [gedaagde sub 1] is tegen dit besluit in beroep gegaan bij de bestuursrechter.
Vordering
2. Segesta vordert primair gedaagden en subsidiair [gedaagde sub 1] , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis het gehuurde te ontruimen en ter beschikking te stellen aan Segesta, op straffe van het verbeuren van een dwangsom ad € 2.500,00 en met machtiging van Segesta om de tenuitvoerlegging daarvan zelf te bewerkstelligen, indien niet aan de veroordeling wordt voldaan.
3. Segesta stelt hiertoe dat uit het door NFI gedane onderzoek blijkt dat het gehuurde benut wordt in strijd met de wet, het geldende bestemmingsplan en (daarmee) met de huurovereenkomst. [gedaagde sub 1] is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en kan deze verplichting niet alsnog nakomen. De tekortkoming heeft geleid tot een aanzegging van de gemeente dat zij voornemens is over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom wanneer Segesta geen maatregelen treft tegen het gebruik van het gehuurde als prostitutiebedrijf. Het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen door [gedaagde sub 1] rechtvaardigt volgens Segesta ontbinding van de huurovereenkomst, zodat thans ontruiming wordt gevorderd.
4. Segesta heeft er, als belangrijke speler in de wereld van bedrijfsverhuur, groot belang bij dat uitgesloten wordt dat het gehuurde wordt benut ten behoeve van prostitutie Indien daarvan sprake is kan dit immers voor haar leiden tot boetes en onteigening alsmede tot een slechte naam als verhuurster.
5. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] geldt dat zij in het Handelsregister staat ingeschreven als gebruikster van het gehuurde, terwijl Segesta heeft laten weten niet in te stemmen met indeplaatsstelling. [gedaagde sub 1] handelt daarmee in strijd met de algemene voorwaarden, die deel uitmaken van de huurovereenkomst. Segesta heeft met [gedaagde sub 2] geen huurovereen-komst, zodat zij het gehuurde dient te verlaten.
Verweer
6. [gedaagde sub 1] betwist dat sprake is geweest van prostitutie en voert hiertegen aan dat het NFI rapport onvoldoende bewijs hiervoor oplevert. In het rapport wordt gesproken over het enzym zure fosfatase. Behalve in sperma zitten deze enzymen ook in sommige planten en schimmels, gisten, zaden en bacteriën, maar ook in kruiden, groenten en zuivelproducten. NFI zegt ook zelf dat het gaat om een indirecte aanwijzing. De gevonden sporen bewijzen niet onomstotelijk dat het gaat om spermasporen en aangezien het enzym zich ook bevindt in voorvocht, is niet aangetoond dat sprake is (geweest) van seksuele handelingen in het gehuurde. Het komt voor dat klanten vocht verliezen tijdens of na de massage, terwijl de massage daar helemaal niet op is gericht. Daarbij is niet duidelijk geworden hoe oud de aangetroffen sporen zijn. Zij voert verder aan dat het bericht op het internet op een vergissing moet berusten. [gedaagde sub 1] is dan ook in hoger beroep gegaan tegen het besluit van 1 december 2016 van de gemeente. Dit beroep moet eerst afgewacht worden, voordat een uitspraak in onderhavige zaak kan worden gedaan. Het spoedeisend belang bij de vordering van Segesta ontbreekt volgens [gedaagde sub 1] .
7. Verder voert [gedaagde sub 1] nog aan dat geen sprake is of is geweest van overlast en dat het opleggen van een dwangsom niet (meer) aan de orde is. [gedaagde sub 1] heeft de salon inmiddels verbouwd en zij richt zich nu meer op schoonheidsbehandelingen. Het is de bedoeling dat de salon uiteindelijk voor 80% als beautysalon fungeert en voor 20% als massagesalon, met name voor vrouwelijke clientèle. Van groot belang bij dit alles is dat [gedaagde sub 1] van de gemeente de salon, inmiddels omgedoopt tot Q&A Beautysalon, weer mocht heropenen. De salon voldoet aan alle regels. Het feit dat de gemeente tot heropening heeft besloten zegt genoeg, aldus [gedaagde sub 1] .
Beoordeling
8. In dit kort geding dient  te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Segesta in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
9. Uit het advies van de bezwaarcommissie volgt dat vier sporen zijn gevonden van vier verschillende mannen en dat die sporen zeer waarschijnlijk spermacellen bevatten. Volgens de verklaring van [gedaagde sub 1] worden de handdoeken geregeld gewassen, zodat de sporen op de handdoeken duiden op recente zaadlozingen. Verder is een spoor op een aan de muur hangend schilderij aangetroffen, hetgeen ook op een zaadlozing duidt. De gemachtigde van [gedaagde sub 1] heeft verder ter zitting nog verklaard dat sommige klanten zichzelf na een massage bevredigden. Hoewel hij stelt dat daaraan niet doelbewust is bijgedragen, bestaat de verwachting dat de bodemrechter desondanks zal oordelen dat sprake is geweest van seksuele handelingen. Voor die conclusie is immers voldoende dat door (masseer)handelingen, daarop gericht of niet, een zaadlozing in de salon heeft plaatsgevonden.
10. Daarmee is [gedaagde sub 1] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, nu dit in strijd is met de in de huurovereenkomst genoemde bestemming, dit in strijd is met het bestemmingsplan en zij hiervoor geen vergunning had.
11. In beginsel geeft iedere tekortkoming in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit is anders wanneer de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
12. Hoewel uit de internetrecensie van 22 augustus 2014 volgt dat gerichte seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in de salon, volgt uit het rapport van het NFI niet dat diensten werden verleend die expliciet gericht waren op seksuele bevrediging. Naast de sporen zijn verder geen andere zaken gevonden die duiden op prostitutie; geen glijmiddel of condooms etc. Ook is tijdens de controle vastgesteld dat de medewerkers van de salon niet schaars of uitdagend waren gekleed en zijn de sporen enkel in één van de vier massagekamers aangetroffen. Ook is gesteld noch gebleken dat andere internetrecensies zijn geplaatst.
13. Vaststaat voorts dat de gemeente inmiddels heeft besloten de last onder bestuursdwang op te heffen en [gedaagde sub 1] heeft toegestaan de massagesalon te heropenen. Hieruit volgt dat de gemeente er vertrouwen in heeft dat [gedaagde sub 1] geen seksuele handelingen meer zal verrichten. Door in gesprek te gaan met de gemeente en akkoord te gaan met de door de gemeente opgelegde voorwaarden, blijkt verder dat [gedaagde sub 1] veel belang hecht aan voortzetting van de huurovereenkomst. Het betreft haar broodwinning. De aanvankelijke reden voor Segesta om deze procedure te beginnen, gelegen in het feit dat de gemeente in haar brief van 1 juni 2016 duidelijk heeft aangedrongen op maatregelen door Segesta, is met de toegestane heropening komen te vervallen. Niet valt immers in te zien dat de gemeente onder deze omstandigheden Segesta nog zal aanspreken op het niet nemen van maatregelen, nu voor de gemeente kennelijk geen reden meer bestaat om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] opnieuw in de fout gaat. [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan de voorwaarden die de gemeente heeft gesteld om herhaling te voorkomen, zo is ook niet weersproken, en beterschap beloofd. Het is klip en klaar dat wanneer [gedaagde sub 1] toch opnieuw in de fout gaat, de massagesalon van de gemeente voorgoed haar deuren moet sluiten en dan van heropening geen sprake zal zijn. In zoverre heeft Segesta een stok achter de deur wanneer haar huurster opnieuw tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen.
14. Daarbij geldt dat Segesta destijds heeft ingestemd met het veranderen van de bestemming van schoonheidssalon naar (Chinese) massagesalon. Niet gebleken is dat Segesta zelf enige controle heeft uitgevoerd op het exploiteren van het gehuurde, dat zij ooit is langsgegaan of zich heeft laten informeren door [gedaagde sub 1] . Dat neemt de tekortkoming van [gedaagde sub 1] niet weg, maar heeft thans wel als gevolg, dat de verwachting bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat de tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt, zodat de vordering wordt afgewezen.
14. Bij deze stand van zaken worden ook de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] afgewezen. Onbetwist is immers gebleven dat [gedaagde sub 1] degene is die de salon exploiteert en niet [gedaagde sub 2] , zodat thans geen grond bestaat om het gevorderde tegen [gedaagde sub 2] toe te wijzen.
16. Een en ander geeft evenwel aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten tussen partijen, op die wijze dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter