ECLI:NL:GHARL:2017:1698
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.200.545/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155813 / HA ZA 15-92)
arrest van 28 februari 2017 in het incident ex art. 234 Rv in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, tevens incidenteel verweerder,
hierna te noemen:
[appellant]
,
advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde] ,
pro se en in hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden vennootschap onder firma Noordelijk IT Team v.o.f. (hierna: NITT),
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
eiser in het incident,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, tevens incidenteel eiser,
hierna te noemen:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudend te Veendam.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 25 augustus 2015, 18 november 2015 en 29 juni 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 29 september 2016;
- het exploot van anticipatie van 30 september 2016;
- de incidentele vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex art. 234 Rv (met productie);
- de antwoordakte in het incident ex art. 234 Rv.
2.2
De conclusie van de appeldagvaarding strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2016 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.3
[geïntimeerde] vordert in het incident dat het eindvonnis van de rechtbank van 29 juni 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
2.4
[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
2.5
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en [appellant] heeft daartoe de stukken overgelegd.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
3.2
In 2001 zijn [geïntimeerde] en [appellant] gaan samenwerken in NITT. [geïntimeerde] en [appellant] hebben geen schriftelijke vennootschapsovereenkomst opgesteld, maar hebben wel afgesproken dat de bedrijfsresultaten 'fifty-fifty' zouden worden verdeeld.
3.3
Deutsche Bank heeft het krediet van NITT per 30 december 2013 opgezegd en de uitstaande lening opgeëist. In het najaar van 2013 heeft de belastingdienst dwangbevelen betekend wegens niet betaalde belastingschulden.
3.4
Naar aanleiding van een betaling (€ 5.000,-) door [appellant] aan zichzelf ten laste van NITT en opnamen door [appellant] (€ 1.000,- en € 2.000,-) ten laste van de kredietruimte van NITT, zijn [geïntimeerde] en [appellant] gebrouilleerd geraakt.
3.5
Namens [geïntimeerde] heeft mr. [NAAM]15 januari 2014 NITT per direct opgezegd. De beëindiging is ingeschreven in het handelsregister en [appellant] heeft tegen die doorhaling geen bezwaar gemaakt.
3.6
Partijen hebben hun geschil over de afwikkeling van NITT in kort geding voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (zaaknr. C/18/147581 / KG ZA 14-111). In zijn vonnis van 13 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter als volgt beslist:
5.1.
benoemt [geïntimeerde] tot vereffenaar van de zaken der gewezen vennootschap onder firma NITT,
5.2.
machtigt [geïntimeerde] namens de ontbonden vennootschap onder firma NITT bij het UWV toestemming te vragen voor ontslag van werknemer [B] en diens arbeidsovereenkomst met verkregen ontslagvergunning op te zeggen,
5.3.
veroordeelt [appellant] binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 81.778,00 te betalen aan de ontbonden vennootschap onder firma NITT (...),
5.4.
veroordeelt [appellant] tot openlegging, binnen vijf werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, van de tot de administratie van NITT behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers, waaronder in ieder geval alle bankafschriften en bankboekingen vanaf 22 januari 2014, alle verkoop- en inkoopfacturen vanaf 16 januari 2014, het kasboek, de omzetbelastingaangiftes en aanslagen, alle ontvangen maningen en exploiten, en de lopende contracten,
5.5.
veroordeelt [appellant] binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis [geïntimeerde] blijvende toegang te verschaffen tot het boekhoudprogramma Reeleezee en de daarin voor vennootschap onder firma NITT gevoerde administratie,
5.6.
bepaalt dat de bedrijfsactiviteiten van NITT die werden gevoerd onder de handelsnamen GoWebhosting; GoBackup en GoTel en de daarmee samenhangende contracten met klanten voorlopig worden toegedeeld aan [geïntimeerde] , evenals de handelsnamen GoWebhosting; GoBacktip en GoTel en de domeinnamen gobackup.nl, go-backup.nl, gotel.nl, go-tel.nl; gowebhosting.nl, go-webhosting.nl, waarbij de (nog vast te stellen) waarde daarvan bij vereffening van het vennootschapsvermogen tussen partijen zal worden verrekend,
5.7.
verbiedt [appellant] na betekening van dit vonnis aan hem ten laste van de bankrekeningen van NITT privéopnames te doen en aan zichzelf huurpenningen of andere betalingen over te boeken,
5.8.
verbiedt [appellant] na betekening van dit vonnis aan hem betalingen van debiteuren van vennootschap onder firma NITT in ontvangst te nemen, anders dan op de bankrekeningen van NITT (...),
5.9.
verbiedt [appellant] na betekening van dit vonnis aan hem ondernemingsactiviteiten van de ontbonden vennootschap onder firma NITT voort te zetten en om gebruik te maken van de handelsnamen NITT en/of Noordelijk IT Team totdat tussen partijen daarover in het kader van de vereffening en verdeling overeenstemming is bereikt,
5.10.
veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat niet aan het veroordeelde onder 5.4 en 5.5 voldoet alsmede voor iedere keer dat niet aan het veroordeelde onder 5.7, 5.8 en 5.9 wordt voldaan, zulks tot een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 20.000,00,
5.11.
veroordeelt [appellant] hoofdelijk in de proceskosten. aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.193,43,
5.12.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.13.
wijst af het meer of anders gevorderde.
3.7
In opdracht van [geïntimeerde] heeft Aaabee accountants een concept jaarrekening 2013 van NITT (in vereffening) opgesteld, alsmede een winst- en verliesrekening 2014, een eindbalans per 16 januari 2014 en een overzicht van de privéopstellingen van de voormalig vennoten. Uit die stukken volgt dat NITT (in vereffening) een vordering op [appellant] heeft van (in totaal) € 115.588,-.
3.8
Gedurende het vereffeningstraject stond een (door [appellant] gestort) bedrag van € 95.000,- in depot op de derdenrekening van het kantoor van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] , MMG Advocaten te Veendam. Op vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank in eerste aanleg bij incidenteel vonnis van 25 augustus 2015 de Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gemachtigd om uit het depot betalingen te doen aan schuldeisers van de ontbonden NITT v.o.f. Van het depotbedrag is € 89.179,88 aangewend ter voldoening van schulden van NITT: belastingdienst € 25.055,-, voormalig werknemer [B] € 20.349,57, Aaabee accountants € 3.648,85 en Deutsche Bank € 39.920,09. Voorts is een aantal andere kosten voldaan uit voormeld depot die verband houden met de uitbetaling van eerder genoemde bedragen. Uit de privéopstellingen van de voormalige vennoten ten opzichte van NITT, rekening houdend met het depotbedrag en de daaruit verrichte betalingen, blijkt dat [appellant] nog € 22.816,- verschuldigd is aan NITT (in vereffening).
3.9
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie in de hoofdzaak (samengevat) veroordelingen van [appellant] gevorderd tot betaling van:
- € 117.924,36 met nevenvorderingen;
- de helft van alle kosten, boetes, rentes en lasten van de ontbonden vennootschap;
- de proceskosten inclusief de beslagkosten.
3.10
[appellant] heeft in reconventie in eerste aanleg in de hoofdzaak (samengevat) gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] NITT ontijdig en onrechtmatig heeft opgezegd;
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] schadeplichtig is jegens [appellant] en een veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van zijn schade;
- dat [geïntimeerde] wordt gelast de ontbonden vennootschap NITT te vereffenen volgens een eindbalans opgesteld door een door de rechtbank te benoemen deskundige;
- een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] teveel heeft betaald;
- een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten.
3.11
In het vonnis van 29 juni 2016, waarvan beroep, heeft de rechtbank als volgt beslist:
in conventie
5.1.
veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 22.816,00, te betalen aan [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van NITT en op bankrekeningnummer (...) ten name van Stichting Beheer Derdengelden MMG Advocaten te Veendam, alsmede tot betaling van de (reeds voldane) bedragen aan [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van NITT van € 3.648,85 en € 39.920,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 117.924,36, althans over het nog niet betaalde deel ervan, over een periode vanaf 16 januari 2014 tot aar het moment van algehele betaling,
5.2.
machtigt Stichting Beheer Derdengelden MMG Advocaten te Veendam om deze betalingen af te dragen aan [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van NITT,
5.3.
veroordeelt [appellant] in de helft van alle kosten, boetes, rentes en lasten van de ontbonden vennootschap NITT, voor zover daarmee nog geen rekening is gehouden in de opgemaakte stukken namens NITT,
5.4.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.483,76,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
en in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 452,00.
4
De beoordeling
4.1
Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [geïntimeerde] aangevoerd (samengevat) dat de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2016 de veroordelingen van [appellant] niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, terwijl dit wel was gevorderd en [appellant] daartegen geen verweer heeft gevoerd. [geïntimeerde] stelt er belang bij te hebben dat de veroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien [appellant] tot op heden niet aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van genoemd vonnis heeft voldaan.
4.2
[appellant] heeft ter afwering van de incidentele vordering aangevoerd (samengevat) dat [geïntimeerde] zijn belang bij toewijzing daarvan onvoldoende duidelijk heeft gemaakt. Het is ook niet duidelijk of hier het belang van [geïntimeerde] pro se of [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar speelt. [appellant] heeft € 95.000,- ter zekerheid gestort, en dat was meer dan zijn schuld aan de vennootschap. [appellant] heeft er belang bij dat de incidentele vordering wordt afgewezen, aangezien gebleken is dat [geïntimeerde] er niet voor zal terugschrikken om op basis van een vonnis in kort geding de woning van [appellant] executoriaal te verkopen. De veroordeling ten gunste van [geïntimeerde] bevat onduidelijkheden zoals "advocaatskosten" en "overige bedrijfskosten". Ook heeft de rechtbank verzuimd partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals door [geïntimeerde] is gevorderd, aldus tot zover [appellant] .
4.3
De vraag waar het in het incident om gaat is of er voldoende grond bestaat om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de voet van art. 234 Rv. Het hof stelt bij de beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:688):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
(ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(v)	Indien een dergelijke beslissing ontbreekt - hetzij doordat in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd, hetzij doordat de rechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing op die vordering heeft gegeven - geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.4
Ondanks de daartoe strekkende vordering (in conventie), heeft de rechtbank de veroordelingen van [appellant] niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft [geïntimeerde] geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beslissing gevorderd. Het hof zal de incidentele vordering (zowel in conventie als in reconventie) daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.3 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.
4.5
Voor zover [appellant] met zijn stelling dat de rechtbank partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen, tracht te betogen dat het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2016 in zoverre op een juridische misslag berust, gaat het hof hieraan voorbij. Van een juridische misslag is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was, zoals ook in dit geval. De rechter is immers niet verplicht om een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen, indien hij zelf de schade kan begroten (vgl. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2769). Op de kans van slagen van de tegen deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep eventueel aan te voeren grieven, wordt bij de beoordeling van dit incident in beginsel niet vooruit gelopen. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. Dat geldt ook voor andere (niet in 4.2 opgenomen) stellingen van [appellant] in zijn antwoordakte in het incident waarmee hij verschillende oordelen van de rechtbank op inhoudelijke gronden aanvecht.
4.6
Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de partij die de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van die veroordeling vordert, in beginsel gegeven. Verder is bij de in 4.3 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Tegen deze achtergrond bezien heeft [geïntimeerde] - anders dan [appellant] ingang wil doen vinden - voldoende belang bij zijn incidentele vordering. Dat [geïntimeerde] geen onderscheid heeft gemaakt tussen het belang van [geïntimeerde] pro se of [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar, speelt hierbij geen rol. Uit de door de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2016 uitgesproken veroordelingen blijkt immers voldoende duidelijk (behoudens de hierna te bespreken uitzondering) of deze ten gunste van [geïntimeerde] pro se of van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van vereffenaar zijn gegeven.
4.7
Voor zover [appellant] erover klaagt dat één of meer veroordelingen ten gunste van [geïntimeerde] onduidelijkheden bevatten zoals "advocaatskosten" en "overige bedrijfskosten", mist die klacht - gelet op het in 3.11 aangehaalde dictum - feitelijke grondslag. Wel slaagt de klacht voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te geven dat de in het vonnis van 29 juni 2016 onder 5.3 opgenomen veroordeling onvoldoende duidelijk maakt ten gunste van wie deze veroordeling is uitgesproken. Deze veroordeling komt daarom niet voor uitvoerbaar bij voorraad verklaring in aanmerking. [geïntimeerde] wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad, aangezien ook overigens niet licht valt in te zien hoe deze veroordeling geëxecuteerd zou moeten worden.
4.8
Tegen de achtergrond van de in 4.3 en 4.6 vermelde maatstaven, en uitgaande van het beroepen vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, weegt het belang van [geïntimeerde] bij toewijzing van de incidentele vordering zwaarder dan het belang van [appellant] bij afwijzing daarvan, ook indien de executie - zoals [appellant] vreest - tot onomkeerbare gevolgen zou leiden. Alles afwegende zal het hof de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen, die voldoende duidelijk zijn, dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.9
Ten aanzien van de proceskostenveroordeling overweegt het hof dat [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie heeft gevorderd dat de veroordelingen van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad zouden worden verklaard. [geïntimeerde] heeft dit nagelaten ten aanzien van de proceskostenveroordeling in reconventie. Aangezien die veroordeling een gering bedrag vertegenwoordigt in vergelijking met de veroordelingen in conventie, zal het hof [appellant] als de in dit incident grotendeels in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten (salaris advocaat: 1 punt in tarief II). Deze proceskostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien [geïntimeerde] dat niet heeft gevorderd.
4.10
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
verklaart uitvoerbaar bij voorraad de door de rechtbank in het eindvonnis van 29 juni 2016 gegeven beslissingen onder de randnummers 5.1, 5.2, 5.4 en 5.7;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit incident en stelt die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
11 april 2017
voor memorie van grieven.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.W. Zandbergen en mr. B.J.H. Hofstee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 februari 2017.