ECLI:NL:GHARN:2009:259
Gerechtshof ARN — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.019.440
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 3 maart 2009
inzake
1
[appellant 1] ,
gevestigd te [plaatsnaam] , alsmede te [plaatsnaam] , gemeente [gemeentenaam] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [plaatsnaam] , gemeente [gemeentenaam] ,
3.
[appellant 3]
,
wonende te [plaatsnaam] , gemeente [gemeentenaam] ,
4.
[appellant 4]
,
wonende te [plaatsnaam] , gemeente [gemeentenaam] ,
appellanten,
advocaat: mr A.A. Bos,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
Provincie Gelderland
,
zetelende te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr A.T. Bolt.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 november 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna onderscheidenlijk ook te noemen: [appellant 4] voor appellant sub 4 dan wel gezamenlijk als [appellanten] ) als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Provincie) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
[appellanten] hebben bij exploot van 24 november 2008 de Provincie aangezegd van dat vonnis van 18 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Provincie voor dit hof. Zij hebben daarbij zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
in conventie
1. de Provincie zal veroordelen om de aanleg van de rijksweg N837 te staken en gestaakt te houden voor zover dit betrekking heeft op de percelen [plaatsnaam] [perceel A] , [perceel B] , [perceel C] en [perceel D] , en zich te onthouden van alle handelingen, welke een inbreuk maken op het gebruiksrecht van [appellanten] van deze percelen, dan wel welke ertoe leiden dat het aan hen onmogelijk wordt gemaakt om nog langer van de percelen gebruik te kunnen maken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat de Provincie met nakoming in gebreke blijft;
2. de Provincie zal veroordelen om het recht van erfdienstbaarheid van weg, rustende op het lijdende erf te [plaatsnaam] , [perceel E] te respecteren en zich te onthouden van alle handelingen welke een inbreuk maken op dit recht dan wel welke ertoe leiden dat het [appellant 4] onmogelijk wordt gemaakt om nog langer van dit recht gebruik te kunnen maken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat de Provincie met nakoming in gebreke blijft;
3. indien de Provincie ten tijde van de betekening van het arrest reeds feitelijke werkzaamheden heeft verricht aan de onder 1 en 2 bedoelde percelen, de Provincie zal veroordelen om binnen een week na betekening van het arrest de feitelijke situatie te herstellen en in oude staat te brengen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat de Provincie met nakoming in gebreke blijft;
in reconventie
4. de Provincie alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen;
in conventie en in reconventie
5. de Provincie zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties
2.2
De zaak is op de rol van 2 december 2008 aangebracht. Op die rol hebben [appellanten] geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het appèlexploot.
2.3
Daarna hebben [appellanten] een akte overlegging productie genomen.
2.4
Bij memorie van antwoord heeft de Provincie verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in dit hoger beroep althans tot ongegrondverklaring van dit hoger beroep, en voorts tot bekrachtiging - zonodig onder verbetering van gronden - van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2.5
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 18 november 2008 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. De grieven I en II richten zich tegen de feitenvaststelling onder 2.4 respectievelijk 2.8. Nu grief II zozeer met grief IV samenhangt - zie ook punt 28 van de toelichting op grief II - zullen de in grief II geformuleerde aanmerkingen op de vaststelling onder 2.8 samen met grief IV behandeld worden. Met grief III klagen [appellanten] erover dat de voorzieningenrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft nagelaten te vermelden dat zij op het litigieuze stuk grond in augustus 2008 - met toestemming van de Provincie - nog enkele dagen gras hebben gemaaid. De grieven zullen hierna worden besproken. Nu ten aanzien van de overige feitenvaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep in zoverre ook van die feiten uitgaan. Volledigheidshalve worden aan de feiten toegevoegd het onder punt 148 bepaalde uit de akte van toedeling in het kader van de ruilverkaveling [gebied 1] van [datum] , dat als volgt luidt:
“Ten behoeve van de kavels [kavel A] (= [perceel F] ) en [kavel B] (= [perceel G] ) en ten laste van de kavels [kavel C] (= [perceel H] ), [kavel D] (= [perceel E] ) en [kavel E] (= [perceel E] ), wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan van en naar de bedrijfsgebouwen, respectievelijk op de kavels [kavel F] (= [perceel I] ,thans [perceel J] en [perceel K] ) en [kavel G] (= [perceel L] , thans [perceel M] , [perceel N] en [perceel O] ) naar en van de heersende kavels uit te oefenen over het aan de openbaarheid onttrokken gedeelte van de [straatnaam] .
Het onderhoud van de weg komt ten laste van de heersende erven. De erfdienstbaarheid eindigt op het moment dat het lijdend erf in gebruik wordt genomen voor de aanleg van de provinciale weg S 101 en de eventuele daaruit voor de heersende erven voortvloeiende schade is vergoed”.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In deze zaak gaat het om de vraag of de Provincie de aanleg van de nieuwe provinciale weg N 837 tussen Arnhem Schuytgraaf en de A 50 kan voortzetten of dat zij de werkzaamheden daarvoor dient te staken. [appellanten] menen het laatste: zij stellen zich op het standpunt dat de Provincie hun gebruiksrechten op een aantal - hierna nader aan te duiden - percelen grond niet respecteert. Daarnaast beroept [appellant 4] zich op een recht van erfdienstbaarheid, welk recht volgens hem nog niet is geëindigd, zodat de Provincie ook om die reden de werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de N 837 moet staken.
4.2
Het hof neemt, evenals de voorzieningenrechter, de luchtfoto waarop de betrokken percelen staan aangegeven (die de Provincie als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie en als productie 3 bij memorie van antwoord heeft overgelegd) als uitgangpunt ter beantwoording van de vraag om welke percelen het in deze zaak gaat. De daarop met
blauwe pen
aangegeven percelen (hierna ook te noemen: de blauwe percelen) zijn de percelen grond die in eigendom toebehoren aan de Provincie. Het betreft de percelen met de kadastrale aanduidingen gemeente [plaatsnaam] , [perceel A] , [perceel B] , [perceel C] en [perceel D] . Deze stroken grond heeft de Provincie nodig ten behoeve van de aanleg van de N 837. De werkzaamheden hebben reeds een aanvang genomen. De met
rode pen
aangegeven percelen grond hebben betrekking op de hier van belang zijnde erfdienstbaarheid. Daarbij geeft de rode rechthoek het agrarisch bedrijf van [appellant 4] aan, de rode pijl (die loopt over de [straatnaam] ) geeft het perceel aan ten laste waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd (perceel [perceel E] ; het lijdend erf) en het rode kruis markeert het perceel ten gunste waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd (perceel [perceel P] ; het heersend erf). Het perceel [perceel E] heeft de Provincie nodig voor de aanleg van de weg en ook op dit perceel grond zijn de werkzaamheden begonnen.
4.3
Partijen hebben een geschil zowel ten aanzien van de blauwe (betreffende de gebruiksrechten) als de rode percelen (betreffende de erfdienstbaarheid).
4.4
Met grief I klagen [appellanten] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte in rechtsoverweging 2.4 heeft vastgesteld dat de Provincie een onteigeningsprocedure terzake van de hierboven genoemde percelen grond jegens hen heeft gestart. Volgens [appellanten] is er geen onteigeningsprocedure gaande.
4.5
In grief III voeren [appellanten] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten bij de feiten te vermelden dat zij op de strook grond in augustus 2008 nog enkele dagen gras hebben gemaaid en wel met toestemming van de Provincie.
4.6
Met grief IV komen [appellanten] op tegen de rechtsoverwegingen 5.1, 5.2 en 5.3 van het bestreden vonnis. In de kern genomen stellen [appellanten] zich in deze grief op het standpunt dat zij nimmer de bedoeling hebben gehad het gebruik van de grond (te weten de blauwe percelen) prijs te geven. Het prijsgeven kan volgens hen noch worden afgeleid uit het niet protesteren tegen de sommatie van de Provincie om het gebruik van de grond per 23 juni 2008 te staken, noch uit het enkele toelaten en het niet hinderen van de medewerkers van de Provincie bij de uitoefening van hun werkzaamheden op de percelen grond. Onder verwijzing naar grief II stellen zij dat de werkzaamheden van de Provincie slechts beperkte voorbereidingswerkzaamheden betroffen, die geen belemmering voor hen vormden om de grond te blijven gebruiken. Uit het niet hinderen van de medewerkers van de Provincie kan niet de conclusie worden getrokken dat zij zich opeens hadden neergelegd bij het ontruimingsvonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juni 2006 en het gebruik van de grond hadden prijsgegeven. Dat vertrouwen kon volgens [appellanten] ook nooit bij de Provincie zijn gewekt, nu zij in de correspondentie met de Provincie meermalen uitdrukkelijk hebben aangegeven dat zij zich niet met genoemd vonnis konden verenigen en zich het recht voorbehielden een kort geding te starten, indien hen het feitelijk gebruik onmogelijk zou worden gemaakt. Kortom, volgens [appellanten] hebben zij het gebruik van de grond nooit gestaakt, laat staan prijsgegeven. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter volgens hen dan ook aangenomen dat er sprake is van hernieuwd gebruik. Mocht de grond wél zijn ontruimd, dan betekent dit in de visie van [appellanten] nog niet dat zij niet gerechtigd zouden zijn het gebruik van de grond te hervatten.
4.7
De Provincie heeft hiertegen, kort gezegd, allereerst ingebracht dat de percelen grond vanaf juni 2008 wel degelijk volledig zijn ontruimd en dat [appellanten] het gebruik van deze percelen hebben prijsgegeven. Verder kan volgens haar van een gebruiksrecht geen sprake zijn. Het hernieuwde gebruik van de blauwe percelen ná het arrest van dit hof van 14 oktober 2008 is net zo onrechtmatig als het gebruik ervan vóór de in februari 2008 door de Provincie aangezegde ontruiming. Door deze uitspraak is het onrechtmatig gebruik niet ineens rechtmatig geworden.
4.8
Het hof oordeelt hierover als volgt. Uitgangspunt is dat de rechter in kort geding die moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, de reeds eerder gewezen uitspraak van de bodemrechter tot richtsnoer heeft te nemen en aldus zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en zo dit niet het geval is, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen die uitspraak ingesteld rechtsmiddel te betrekken. Onder omstandigheden kan plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen die uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.
4.9
Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.8 is overwogen dient het hof uit te gaan van de in het arrest van dit hof van 14 oktober 2008 (productie 4 inleidende dagvaarding) gegeven beslissingen. In dit arrest heeft het hof geoordeeld dat [appellanten] geslaagd zijn in hun bewijsopdracht, inhoudende dat zij de percelen grond gedurende de verjaringstermijn van twintig jaar in gebruik hebben gehad. Dit had tot gevolg dat de vordering van de Provincie tot ontruiming van de percelen grond is verjaard. Gesteld noch gebleken is dat zich in dit geval één van de in rechtsoverweging 4.8 vermelde uitzonderingen voordoet.
4.10
Het voorgaande betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat de Provincie vooralsnog niet tot ontruiming van de blauwe percelen kan overgaan, hetgeen impliceert dat zij het feitelijk gebruik  daarvan door [appellanten] dient te respecteren. Dat houdt in dat de vordering van [appellanten] onder 1. in zoverre toewijsbaar is dat de Provincie zich moet onthouden van alle handelingen die het feitelijk gebruik van [appellanten] op de genoemde percelen grond verhinderen, dan wel ertoe leiden dat het aan hen onmogelijk wordt gemaakt om nog langer van de percelen gebruik te kunnen maken en dat de reeconventionele vordering van de Provincie dient te worden afgewezen. In zoverre slagen de grieven IV en VI .
4.10
Tegen de stelling van de Provincie dat [appellanten] het gebruik hebben prijsgegeven, hebben laatstgenoemden naar het oordeel van het hof, onder verwijzing naar hun brief van 13 juli 2006 (productie 7 inleidende dagvaarding), terecht aangevoerd dat zij  enkel uit hoofde van het ontruimingsvonnis zouden gaan ontruimen, maar dat dit wel onder protest zou geschieden en dat zij met deze eventuele ontruiming, ook indien die vrijwillig zou plaatsvinden, geen enkel recht zouden prijsgeven.
Ook naderhand, toen de Provincie het vonnis had betekend (op 13 februari 2008) en hen bij brieven (van de advocaat [NAAM]) van 8 april 2008 en van 16 juni 2008 op de hoogte had gesteld van de naderende ontruiming, kan niet gezegd worden dat [appellanten] het gebruik - laat staan:vrijwillig - hebben prijsgegeven. Zij hadden immers reeds eerder, bij monde van hun advocaat [NAAM]4 maart 2008 (productie 7 inleidende dagvaarding), de Provincie het volgende laten weten:
“ Indien en voor zover de door en namens uw cliënte op de betreffende percelen uit te voeren werkzaamheden het voortgezet gebruik door cliënten van deze percelen feitelijk onmogelijk maken dan wel indien deze werkzaamheden dreigen te leiden tot een onomkeerbare situatie, dan behouden cliënten zich vooralsdan het recht voor om uw cliënte zonodig middels tussenkomst van de Voorzieningenrechter in kort geding te gebieden om, zolang het Gerechtshof geen definitieve uitspraak heeft gedaan, de uitvoering van de met de aanleg van het tracé verbandhoudende werkzaamheden op te schorten”.
Uit het enkele feit dat [appellanten] niet meer hebben gereageerd op voornoemde brieven van de Provincie van 8 april 2008 en van 16 juni 2008 kan niet worden afgeleid dat zij het gebruik van de grond hebben prijsgegeven. Evenmin volgt dit uit de omstandigheid dat zij medewerkers van de Provincie en de aannemer niet hebben gehinderd bij de uitoefening van hun werkzaamheden op de bewuste percelen grond. Volgens [appellanten] hadden zij dan immers het ontruimingsvonnis overtreden en dientengevolge de kans gelopen dwangsommen te verbeuren.
4.11
Grief V heeft betrekking op de rode percelen. In deze grief komen [appellanten] op tegen de rechtsoverwegingen 5.4, 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis. In de kern genomen stellen [appellanten] zich in deze grief op het standpunt dat de hiervoor genoemde erfdienstbaarheid pas is geëindigd indien de Provincie schade heeft vergoed. Volgens hen eindigt de erfdienstbaarheid namelijk pas op het moment waarop het lijdend erf in gebruik wordt genomen voor de aanleg van de provinciale weg
en
de eventuele daaruit voor de heersende erven vootrvloeiende schade
is
vergoed. Aan die laatste voorwaarde is volgens [appellanten] aantoonbaar niet voldaan.
De Provincie voert daartegen aan dat bij de uitleg van de inhoud van een erfdienstbaarheid niet alleen moet worden gelet op de letterlijke bewoordingen ervan, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de bedoeling van partijen en de redelijkheid en billijkheid. Zo is  het steeds de bedoeling van partijen geweest dat de erfdienstbaarheid zou eindigen zodra met de aanleg van de weg zou zijn begonnen. Verder geldt dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat [appellanten] het einde van de erfdienstbaarheid tegenhouden, door niet akkoord te gaan met de door de Provincie aangeboden schadevergoeding.
4.13
Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de Provincie de erfdienstbaarheid, die is gevestigd ten gunste van perceel [perceel P] en ten laste van perceel [perceel E] , te respecteren en zich te onthouden van alle handelingen die een inbreuk op dit recht maken. Hiertoe overweegt het hof als volgt. In de akte van toedeling in het kader van de ruilverkaveling [gebied 1] van [datum] (productie 5 inleidende dagvaarding) is onder punt 148 bepaald dat voormelde erfdienstbaarheid eindigt op het moment dat het lijdend erf in gebruik wordt genomen voor de aanleg van voormelde provinciale weg (toentertijd nog S 101 genaamd) en de eventuele daaruit voor de heersende erven voortvloeiende schade is vergoed. Net als bij de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ervan (artikel 5:73 lid 1 BW), worden de voorwaarden waaronder de erfdienstbaarheid eindigt bepaald door de akte van vestiging. Het komt bij de uitleg van een erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251). Volgens het hof is de akte van [datum] in haar bewoordingen op het tussen partijen in geschil zijnde punt duidelijk: de erfdienstbaarheid eindigt op het moment waarop het lijdend erf in gebruik wordt genomen voor de aanleg van de provinciale weg
en
de eventuele daaruit voor de heersende erven voorvloeiende schade
is
vergoed. Uit de bewoordingen van de akte valt voorshands niet af te leiden dat het - zoals de Provincie aanvoert - de bedoeling van partijen is geweest om de erfdienstbaarheid reeds te laten eindigen zodra het dienende erf (perceel [perceel E] ) in gebruik wordt genomen voor de aanleg van de weg en ook anderszins is dit niet voldoende gebleken. Anders dan de Provincie betoogt staan de redelijkheid en billijkheid evenmin aan deze uitleg in de weg, nu [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het uitblijven van overeenstemming over de schadevergoeding niet enkel aan hun houding is te wijten.
Dit houdt in dat Grief V slaagt.
5
Slotsom
De grieven IV, V en VI slagen. Bij bespreking van de grieven I, II en III bestaat geen belang. De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, zowel voor zover dit in conventie als in reconventie is gewezen. De door [appellanten] verzochte dwangsomveroordeling zal niet worden opgelegd, nu het hof ervan uitgaat dat de Provincie ook zonder dwangsom aan de in dit arrest opgelegde veroordeling gevolg zal geven. De Provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
6.1
vernietigt het in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 18 november 2008 en doet opnieuw recht;
in conventie
6.2
verbiedt de Provincie tot het verrichten van alle handelingen die het feitelijk gebruik van [appellanten] op de percelen [plaatsnaam] [perceel A] , [perceel B] , [perceel C] en [perceel D] verhinderen, dan wel ertoe leiden dat het aan hen onmogelijk wordt gemaakt om nog langer van de percelen gebruik te kunnen maken;
6.3
veroordeelt de Provincie om het recht van erfdienstbaarheid van weg, rustende op het erf te [plaatsnaam] , [perceel E] te respecteren en zich te onthouden van alle handelingen die een inbreuk maken op dit recht dan wel welke ertoe leiden dat het [appellant 4] onmogelijk wordt gemaakt om nog langer van dit recht gebruik te kunnen maken;
6.4
veroordeelt de Provincie om binnen een week na betekening van dit arrest de feitelijke situatie in oude staat te herstellen;
in reconventie
6.5
wijst de vorderingen van de provincie af;
in conventie en in reconventie
6.6
veroordeelt de Provincie in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.356,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 254,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 388,44 voor verschotten;
6.7
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol  en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2009.