ECLI:NL:RBZWB:2017:800
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/4682 HOREC
uitspraak van 13 februari 2017 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser] h.o.d.n. [naam bedrijf] , te [vestigingsplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. G.C.L. van de Corput,
en
de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.
Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 3 juni 2016, verzonden 10 juni 2016  (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de schorsing van zijn op basis van de Drank- en Horecawet (DHW) verleende vergunning en het aanpassen van de sluitingstijden van de horeca-inrichting het [naam bedrijf] .
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 13 januari 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.drs. T.N. Sanders.
Overwegingen
1.
feiten
Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser exploiteert op de [adres] te Breda de horeca-inrichting Het [naam bedrijf] .
Bij het besluit van 22 december 2015 (primair besluit) heeft de burgemeester de verleende DHW-vergunning voor het pand [adres] te Breda geschorst. Deze schorsing geldt, overeenkomstig de handhavingsmatrix, voor een periode van vier weken vanaf 12 januari 2016. In deze periode van vier weken mag in de horeca-inrichting geen alcohol worden geschonken. Tevens heeft de burgemeester eiser verboden tot en met 1 april 2016 open te zijn gedurende een tijdspanne van twee uur vóór tot vier uur na de thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] .
Eiser heeft bij brief van 26 januari 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Op 16 maart 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden ten overstaan van de bezwaarschriftencommissie. De bezwaarschriftencommissie heeft geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie het primaire besluit niet herroepen. Besloten is het primaire besluit in stand te laten onder aanvulling van de motivering.
2.
gronden
Eiser heeft in beroep, kort gezegd, aangevoerd dat:
- artikel 10, vierde lid, van de Drank- en Horecaverordening Breda 2014 (hierna Verordening 2014) geen grondslag kan vormen voor het verbod om geopend te zijn voorafgaand en na afloop van thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] (rechtsoverweging 5);
- niet voldaan is aan de voorwaarde dat tijdstippen slechts gewijzigd kunnen worden bij een openbaar bekend te maken besluit (rechtsoverweging 6);
- sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (rechtsoverweging 7).
3.
procesbelang
De periode van schorsing en de periode tot 1 april 2016 van afwijkende sluitingstijden tijdens thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] zijn voorbij. De rechtbank ziet in de door eiser gestelde en aannemelijk te achten schade reden om te oordelen dat eiser nog procesbelang heeft en het beroep ontvankelijk te achten.
4.
wettelijk kader
In artikel 11 van de DHW is bepaald dat een krachtens artikel 3 verleende vergunning ten aanzien van het verstrekken van alcoholhoudende drank niet geldt voor andere gedeelten van de openbare weg dan die, waar dat verstrekken door de burgemeester uitdrukkelijk is toegestaan.
Ingevolge artikel 13, eerste lid, DHW is het verboden in een horecalokaliteit of op een terras alcoholhoudende drank te verstrekken voor gebruik elders dan ter plaatse.
Ingevolge artikel 21 van de DHW is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken, indien redelijkerwijs moet worden vermoed, dat dit tot verstoring van de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid zal leiden.
In artikel 31, tweede lid, van de DHW is bepaald dat een vergunning door de burgemeester kan worden ingetrokken indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze wet gestelde regels, dan wel de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, niet nakomt.
In artikel 32, eerste lid, van de DHW is bepaald dat een vergunning in de gevallen bedoeld in artikel 31, tweede en derde lid, door de burgemeester kan worden geschorst voor een periode van ten hoogste 12 weken.
Ingevolge artikel 10, eerste lid en onder a, van de Verordening 2014 is het - voor zover van belang - de leidinggevende(n) verboden in zijn/haar Drank- en Horeca-inrichting bezoekers te hebben of toe te laten tussen 02.00 en 07.00 uur.
In artikel 10, vierde lid, van de Verordening 2014 is het volgende bepaald:
“De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden te zijner beoordeling en bij openbaar bekend te maken besluit, tijdelijk hetzij voor alle hetzij voor de in de openbare bekendmaking aangeduide horeca-inrichting(en), de in het eerste lid vermelde tijdstippen wijzigen.”
5.
sluitingstijden
5.1
Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het advies van de bezwaarschriftencommissie dient te worden gevolgd. Volgens de commissie ziet artikel 10 van de Verordening 2014 op sluitingstijden van horeca-inrichtingen en eventuele ontheffingen daarvan gedurende de nachtperiode. De commissie is van oordeel dat dit voor de burgemeester geen grondslag kon bieden om aan eiser het onderhavige verbod op te leggen. De burgemeester heeft het verbod om open te zijn rondom de thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] onvoldoende gemotiveerd, aldus eiser.
5.2
De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat de Verordening 2014 er weliswaar op gericht lijkt te zijn om de nachtelijke sluitingstijden te reguleren, maar in de Verordening 2014 wordt nergens bepaald dat het niet kan zien op andere sluitingstijden dan de nachtelijke. De Verordening voorziet in de behoefte om de sluitingstijden te wijzigen. Strikt genomen biedt dit de bevoegdheid om te besluiten dat een horeca-inrichting vanaf (bijvoorbeeld) 14.00u tot 07.00u geen bezoekers mag toelaten. Gelet op het rechtsadagium “wie het meerdere mag, mag in beginsel ook het mindere” meent de burgemeester dat hij ook bevoegd is om de sluitingstijden zodanig te wijzigen dat de horeca-inrichting niet geopend mag zijn voor een deel van die periode. Volgens de burgemeester is hij dan ook niet de grenzen van zijn bevoegdheid te buiten gegaan.
5.3
De rechtbank overweegt dat de Verordening 2014 behoudens artikel 10 geen bepalingen over openingstijden en sluitingstijden van horeca-inrichtingen kent. Artikel 10, vierde lid, van de Verordening 2014 geeft de burgemeester de bevoegdheid om in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden de in het eerste lid genoemde tijdstippen te wijzigen. Dat er alleen nachtelijke tijdstippen in het eerste lid staan vermeld, maakt niet dat de burgemeester enkel bevoegd is om voor de nachtelijke uren de sluitingstijden te wijzigen. Een dergelijke uitleg zou het onwenselijke gevolg hebben dat, indien de openbare orde en veiligheid overdag of ’s avonds dat nodig maakt, er geen bevoegdheid zou zijn om de sluitingstijden te wijzigen. De uitleg die de burgemeester aan artikel 10, vierde lid, van de Verordening 2014 geeft acht de rechtbank dan ook juist. Gelet op het feit dat de constateringen hebben plaatsgevonden rondom thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] acht de rechtbank het niet onredelijk om de sluitingstijden daaraan te verbinden. Deze beroepsgrond van eiser slaagt derhalve niet.
6.
openbare bekendmaking
6.1
Eiser is van mening dat het opgelegde verbod om geopend te zijn tijdens de thuiswedstrijden van [naam voetbalclub] niet in stand kan blijven omdat het primaire besluit ten onrechte niet openbaar bekend is gemaakt. Het standpunt van de burgemeester, dat door toezending aan eiser het besluit voldoende bekend is gemaakt, vindt geen steun in de wet, noch in de rechtspraak. Van toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan geen sprake zijn omdat eiser is benadeeld. Hij heeft schade geleden, bestaande uit omzetderving alsmede aantasting van zijn eer en goede naam. Geenszins valt uit te sluiten dat anderen, zoals [naam voetbalclub] -supporters, benadeeld zijn doordat zij thans niet bekend zijn geraakt met het besluit en geconfronteerd werden met een gesloten deur, aldus eiser.
6.2
De burgemeester heeft aangegeven dat in artikel 10, vierde lid, van de Verordening 2014 is opgenomen dat openbare bekendmaking van het besluit is vereist. In de Verordening 2014 noch de Awb is gedefinieerd wat onder openbare bekendmaking moet worden verstaan. De burgemeester meent primair dat hij door toezending aan de belanghebbenden in dit geval het besluit voldoende bekend heeft gemaakt, op de in de Awb voorgeschreven wijze. Subsidiair meent de burgemeester dat hij de conclusie van de bezwaarschriftencommissie dat hij door een gebrekkige bekendmaking niet bevoegd zou zijn om de sluitingstijdstippen van de inrichting te wijzigen, onjuist acht. Het gevolg van een onjuiste bekendmaking in het bestuursrecht is in beginsel dat het besluit nooit in werking is getreden (artikel 3:40 Awb) en niet dat het besluit zelf onrechtmatig is of onbevoegd is genomen (waarvan de commissie uit lijkt te gaan). Nu het besluit echter wel aan eiser is toegezonden, is het besluit conform de Awb bekend gemaakt en daarmee in werking getreden. Hooguit zou de (eventuele) gebrekkige bekendmaking tot gevolg kunnen hebben dat derde-belanghebbenden niet kunnen worden tegengeworpen dat zij niet tijdig bezwaar hebben gemaakt. In dit geval zijn er echter geen derde-belanghebbenden. Meer subsidiair is de burgemeester van mening dat de (gestelde) gebrekkige bekendmaking eiser niet heeft benadeeld. Zo er al sprake is van een gebrek kan dat gepasseerd worden onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aldus de burgemeester.
6.3
De rechtbank overweegt dat in artikel 3:40 van de Awb is bepaald dat een besluit niet in werking treedt voordat het bekend is gemaakt. In artikel 3:41, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen. Het besluit is aan eiser toegezonden. Het is dus bekendgemaakt in de zin van de Awb en derhalve ook in werking getreden. Regelingen als de Verordening 2014 mogen de Awb niet doorkruisen. De bepaling in de Verordening 2014 dat het besluit openbaar bekend dient te worden gemaakt doorkruist de regels van bekendmaking en inwerkingtreding uit de Awb niet. De voorwaarde van openbare bekendmaking ziet de rechtbank als een informatievoorschrift ten behoeve van derden, in het bijzonder de bezoekers van horeca-inrichtingen en de omwonenden. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester zich niet aan dit informatievoorschrift heeft gehouden. De rechtbank is niet gebleken dat eiser hierdoor is benadeeld. De door hem gestelde omzetderving en de aantasting van zijn eer en goede naam volgen uit het besluit zelf en zijn geen gevolgen van het niet openbaar bekendmaken. De rechtbank ziet derhalve aanleiding de schending van dit voorschrift te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb.
7.
gelijkheidsbeginsel
7.1
Eiser heeft in beroep gewezen op situaties in de [adres 2] , te weten café [naam cafe 1] en café [naam cafe 2] . Volgens eiser is er sprake van soortgelijke situaties waartegen niet handhavend wordt opgetreden.
7.2
Volgens de burgemeester heeft eiser niet onderbouwd dat het gaat om gelijke gevallen. Een specifiek voorbeeld van een vergelijkbare situatie ontbreekt. Verder staat vast dat de klandizie niet bestond uit leden van de harde kern van [naam voetbalclub] (waaronder volgens eiser ook personen met een stadionverbod) en dat van het afsteken van zwaar vuurwerk dan wel het kapot gooien van glas al helemaal geen sprake was. Er kan dan ook niet worden gesproken van een vergelijkbaar geval.
7.3
De rechtbank onderschrijft het standpunt van de burgemeester dat eiser niet heeft onderbouwd dat er sprake is van gelijke situaties. Hierbij is van belang dat, anders dan de [adres 3] , de [adres 2] een voetgangersgebied is en dat eiser niet heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat in de [adres 2] vergelijkbare incidenten plaatsvinden als de incidenten die de burgemeester hebben bewogen de gewraakte maatregelen te nemen. Deze beroepsgrond slaagt derhalve evenmin.
8.	De rechtbank komt tot de slotsom dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. V.E.H.G. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.