ECLI:NL:RBOBR:2017:1567
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/317510 / KG ZA 17-89
Vonnis in kort geding van 13 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FOREXX COMPANY B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E. van der Maal te Eindhoven,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. N.J.P. Vanaken te Helmond.
Partijen zullen hierna Forexx en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 februari 2017 met zes producties
de brief van 1 maart 2017 van de zijde van [gedaagde] met vijf producties
de mondelinge behandeling die plaats vond op 2 maart 2017
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Forexx exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met het werven, selecteren en detacheren van personeel voor opdrachtgevers en het verrichten van advieswerkzaamheden hieromtrent.
2.2.
[gedaagde] drijft een eenmanszaak en houdt zich bezig met de ontwikkeling van elektronische apparatuur en met consultancy op het gebied van (programmeerbare) digitale elektronica.
2.3.
Op 23 januari 2006 hebben Forexx en [gedaagde] een overeenkomst van opdracht gesloten (‘overeenkomst tot opdracht’) op grond waarvan [gedaagde] via Forexx in 2006/2007 werkzaamheden heeft verricht voor ProDrive B.V. Overeengekomen was dat [gedaagde] deze werkzaamheden via maandelijkse facturen bij Forexx in rekening zou brengen.
2.4.
Forexx heeft de door [gedaagde] gezonden facturen zonder protest behouden maar heeft niet alle facturen (tijdig) voldaan. Als reden hiervoor heeft Forexx opgegeven dat [gedaagde] in strijd met de overeenkomst tot opdracht en ondanks daartoe meerdere malen te zijn verzocht, niet de ‘VAR-verklaring’ (Verklaring Arbeidsrelatie,
vrzr
) overlegde.
2.5.
Mr. [NAAM][gedaagde] bij dagvaarding van 24 mei 2014 een procedure bij de rechtbank Oost-Brabant aanhangig gemaakt (C/01/279754 / HA ZA 14-433). In het petitum van de dagvaarding (die bij de dagvaarding in dit kort geding als productie 5 is overgelegd) heeft mr. [NAAM](voor zover in het kader van dit kort geding van belang) als volgt geformuleerd:
‘
Mitsdien:
Dat het Uw Rechtbank Oost-Brabant moge behagen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 61.802,65 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e dag na de respectievelijke factuurdata althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e dag na de respectievelijke factuurdata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. gedaagde te veroordelen aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 1.393,03, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie naar billijkheid te bepalen bedrag ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag van het wijzen van het vonnis, tot die der algehele voldoening;
c. gedaagde te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis van Uw Rechtbank (…)
(…)
(…)’.
Forexx heeft in de procedure bij de rechtbank een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen van [gedaagde] .
In haar vonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep op verjaring slaagt en heeft zij de vorderingen van [gedaagde] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Forexx begroot op € 3.680,-.
2.6.
[gedaagde] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 28 juni 2016 (HD 200.171.414/01) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank van 29 april 2015 vernietigd en de vordering van [gedaagde] gedeeltelijk toegewezen. Forexx is veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 23.591,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e dag na 5 april 2007; tot betaling van een bedrag van € 1.190,- aan buitengerechtelijke kosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2014, en tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] in eerste aanleg en in hoger beroep begroot op in totaal € 4.656,70.
2.7.
Op 28 juli 2016 heeft Forexx aan [gedaagde] een bedrag van € 39.138,53 betaald.
2.8.
Bij brief van 25 augustus 2016 heeft mr. [NAAM]’s-Hertogenbosch verzocht zich uit te laten over de vraag of het hof bij het arrest van 28 juni 2016 wettelijke rente ex artikel 6:119 BW heeft toegewezen of wettelijke rente ex artikel 119a BW, en Vanaken heeft opgemerkt dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat [gedaagde] in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Forexx begroot op € 3.680,-. Verder heeft Vanaken nog een vraag gesteld over de begroting door het hof van de kosten advocaat [NAAM], maar deze vraag is in het kader van het onderhavige geschil niet van belang.
2.9.
Naar aanleiding van de brief van 25 augustus 2016 heeft het gerechtshof bij arrest van 11 oktober 2016 uitspraak gedaan. Voor zover in het kader van dit kort geding van belang heeft het gerechtshof het volgende overwogen:
‘(…)
3. Het hof begrijpt dat [gedaagde] in zijn brief het hof verzoekt om enkele verbeteringen en aanvullingen in de zin van de artikelen 31 en 32 Rv.
Ter zake het punt van de wettelijke rente is door het hof toegewezen hetgeen in eerste aanleg (en in hoger beroep) is gevorderd. [gedaagde] heeft namelijk in zijn petitum zonder nadere aanduiding van de soort rente enkel “wettelijke rente” gevorderd. Het hof heeft dus geen fout gemaakt in de zin van art. 31 Rv noch heeft het hof verzuimd te beslissen over enig punt in de zin van art. 32 Rv.
In hoger beroep is niet gevorderd veroordeling van Forexx tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vernietigde vonnis door [gedaagde] eventueel is betaald, zodat het hof zich terecht niet heeft uitgelaten over de eventueel door [gedaagde] betaalde proceskosten van de eerste aanleg. Het hof merkt wat dit betreft overigens wel op dat het vonnis ook wat de proceskostenveroordeling betreft is vernietigd.
(…)’.
Het verzoek van [gedaagde] tot herstel en aanvulling van het arrest van 11 oktober 2016 heeft het hof tenslotte afgewezen.
2.10.
Op 7 november 2016 heeft Forexx aan [gedaagde] een bedrag van € 3.680,- betaald.
2.11.
Bij deurwaardersexploot van 27 januari 2017 heeft [gedaagde] de grosse van het arrest van het hof van 28 juni 2016 aan Forexx doen betekenen en krachtens deze titel bevel aan Forexx gedaan om binnen twee dagen het bedrag van in totaal € 20.074,59 te betalen, welk bedrag nader is gespecificeerd als € 23.591,75 aan hoofdsom, € 29.561,49 aan rente,
€ 4.656,70 aan proceskosten, € 1.190,00 aan executiekosten, € 131,00 aan nasalaris en
€ 82,18 aan explootkosten en waarop het in juli 2016 betaalde bedrag van € 39.138,53 in mindering is gebracht.
3
Het geschil
3.1.
Forexx vordert – samengevat – primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 28 juni 2016, tot de dag waarop een uitspraak in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan, en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat hij weigert aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van [gedaagde] in de reële proceskosten ter hoogte van € 3.500,- exclusief 21% BTW. Subsidiair vordert Forexx een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Forexx heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Forexx heeft aan het arrest van 28 juni 2016 voldaan door de betaling in juli 2016 van € 39.138,53 en in november 2016 van € 3.680,-. De geldvordering waarvoor  [gedaagde] thans executeert is gebaseerd op de wettelijke handelsrente, maar [gedaagde] heeft hier geen titel voor. Het hof heeft in zijn arrest immers – conform het petitum in de inleidende dagvaarding van [gedaagde] bij de procedure bij de rechtbank – de wettelijke rente toegewezen, en niet de wettelijke handelsrente, die door [gedaagde] ook niet expliciet gevorderd is. In het aanvullend arrest van 11 oktober 2016 heeft het hof overwogen dat er geen sprake is van een fout of een omissie en dat is toegewezen hetgeen is gevorderd.
3.3.
[gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader al worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. In het geval betaling wordt afgedwongen van op grond van een uitspraak die niet op een kennelijke misslag berust, terwijl vast staat dat reeds is betaald, is eveneens sprake van misbruik van bevoegdheid.
De partij die zich op misbruik van bevoegdheid door de wederpartij beroept zal dit moeten onderbouwen door feiten of omstandigheden te stellen waaruit het misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging blijkt (vgl. HR 22-12-2006, NJ 2007/173 Schmidt/Thunnissen).
4.2.
Forexx heeft in dit verband gesteld dat [gedaagde] misbruik van bevoegdheid maakt door het arrest te executeren terwijl Forexx reeds aan de veroordeling in het arrest heeft voldaan. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat Forexx niet de wettelijke handelsrente heeft betaald, terwijl zij daartoe wel is veroordeeld. Het gaat in dit kort geding dus om de vraag of al dan niet is voldaan aan de veroordeling zoals het hof die heeft uitgesproken.
Het hof heeft Forexx veroordeeld om aan [gedaagde] een bedrag te betalen ‘te vermeerderen met de wettelijke rente’. Of onder ‘wettelijke rente’ de wettelijke rente op basis van artikel 119 Rv., dan wel de wettelijke (handels)rente op basis van artikel 119a Rv. wordt verstaan blijkt niet expliciet uit het dictum. In het aanvullend arrest heeft het hof overwogen dat toegewezen is hetgeen in eerste aanleg is gevorderd.
In zijn pleitnotitie in dit kort geding heeft [gedaagde] erop gewezen, onder verwijzing naar punt 11 van (het lichaam van) de dagvaarding in de bodemprocedure die tot het vonnis van de rechtbank heeft geleid waarvan [gedaagde] in hoger beroep is gegaan, dat hij in de bodemprocedure (wel degelijk) aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke handelsrente.
In de dagvaarding van [gedaagde] in de bodemprocedure is punt 11 als volgt verwoord:
‘
II. Wettelijke rente
11.
[gedaagde] maakt vanaf de 31e dag na de respectievelijke factuurdata aanspraak op de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW), althans vanaf de datum van de eerste sommatiebrief, althans meer subsidiair aanspraak op de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW) vanaf 31 dagen na de respectievelijke factuurdata telkens tot aan de dag der algehele voldoening.
Gelet op de aldus verwoorde (primaire) vordering in het lichaam van de dagvaarding in de bodemprocedure, en in het licht van hetgeen [gedaagde] in die dagvaarding heeft gesteld omtrent de (aard van de) overeenkomst tussen partijen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] met de woorden ‘wettelijke rente’ in het petitum van de dagvaarding van 24 mei 2014 bedoeld heeft te vorderen de ‘wettelijke handelsrente’ ex artikel 119a BW.
Nu het hof in het arrest van 11 oktober 2016 heeft overwogen dat in het arrest van 28 juni 2016 is toegewezen hetgeen in eerste aanleg is gevorderd, mag [gedaagde] er van uit gaan dat de veroordeling door het hof om aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 23.591,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e dag na 5 april 2007 tot aan de dag van voldoening, ziet op de wettelijke rente ex artikel 119a BW en kan hij het arrest van het hof op deze grond executeren zonder dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid.
4.3.
De stelling van Forexx dat zij reeds volledig voldaan heeft aan de veroordeling treft geen doel.
In het deurwaardersexploot van 27 januari 2017 (productie 6 bij dagvaarding) is het saldo van € 20.074,59 dat Forexx nog zou moeten betalen aan [gedaagde] gespecificeerd. In de specificatie zijn de bedragen opgenomen zoals die door het hof in het arrest van 28 juni 2016 zijn toegewezen, plus de tot de datum van het deurwaardersexploot vervallen rente en de explootkosten. De betaling van € 39.138,53 die Forexx op 28 juli 2016 aan [gedaagde] heeft gedaan, is op het totaal in mindering is gebracht. Forexx heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze specificatie – en het uit de specificatie volgend nog te betalen saldo – niet klopt.
Voor zover Forexx van mening is dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de betaling van € 3.680,-  die zij in november 2016 aan [gedaagde] heeft gedaan, overweegt de voorzieningenrechter dat deze betaling verband houdt met de door [gedaagde] naar aanleiding van de veroordeling in eerste aanleg betaalde proceskosten die, in verband met de vernietiging door het hof van het vonnis van de rechtbank, onverschuldigd aan Forexx waren betaald. Het bedrag van € 3.680,- is ook niet opgenomen in het dictum van het arrest van het hof en staat dus los van de bedragen die door het hof op 28 juni 2016 zijn toegewezen en in de specificatie bij het deurwaardersexploot zijn opgenomen.
4.4.
Nu Forexx er niet in geslaagd is aannemelijk te maken dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid het arrest te executeren zal de vordering van Forexx de executie te staken worden afgewezen.
4.5.
Forexx zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde] heeft verzocht Forexx te veroordelen in de volledige proceskosten maar deze vordering wordt afgewezen aangezien niet gebleken is dat Forexx door te procederen misbruik heeft gemaakt van procesrecht, dan wel (anderszins) nodeloos kosten heeft aangewend of veroorzaakt.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	287,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.103,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Forexx in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.103,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2017.