ECLI:NL:GHSHE:2009:2452
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Zaaknr. HD 200.037.068
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 29 september 2009,
gewezen in het incident in de zaak van
:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2009,
eiser in het incident,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaten: mrs. J.T.J. Gorissen en B. van Meurs,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.R.G. Smulders,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 25 februari 2009 tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 95336 / HA ZA 04-896)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de tussenvonnissen van 23 maart 2005, 29 juni 2005 en 7 mei 2008.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij voornoemde appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de inleidende vorderingen van [appellant] in conventie, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis op de datum van het te wijzen arrest aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Daarnaast heeft [appellant] een incidentele vordering ex artikel 351 Rv ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis.
2.2.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] de incidentele vordering bestreden.
2.3.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.
3
De beoordeling in het incident ex artikel 351 Rv
3.1.
Partijen zijn ieder voor de helft gerechtigd in een onverdeelde gemeenschap, bestaande uit vier onroerende zaken die voor gezamenlijke rekening zijn en worden verhuurd en geëxploiteerd. De onderneming waarin partijen hebben samengewerkt, kan als een maatschap worden aangemerkt. De maatschap is per 1 januari 2004 ontbonden. Het verhuur en de exploitatie van de panden zijn nadien voortgezet. [appellant] heeft zich met het beheer van de panden belast totdat de kantonrechter te Maastricht medio 2004 een beheersregeling heeft vastgesteld en in dat kader het beheer aan een derde heeft opgedragen.
3.2.
De inzet van de procedure in eerste aanleg is een verdeling van de gemeenschap en het afleggen door [appellant] van rekening en verantwoording over het door hem gevoerde beheer binnen de gemeenschap.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de ontbonden gemeenschap als volgt verdeeld:
de vier tot de gemeenschap behorende panden, alsmede de bankschulden worden toebedeeld aan [geïntimeerde] ;
de schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] wordt aan [appellant] toebedeeld om deze als eigen schuld te voldoen.
De rechtbank heeft voorts [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 155.920,50 en de helft van de wettelijke rente over de in het vonnis genoemde bedragen.
Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.
[appellant] vordert in het incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis.
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van [appellant] bestreden.
3.4.
Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Vaste rechtspraak is dat de rechter de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984,145; HR 24 februari 1989, NJ 1989,551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993,4).
3.5.
[appellant] stelt in het incident allereerst dat de tenuitvoerlegging van het vonnis dient te worden geschorst, omdat het vonnis berust op een juridische en feitelijk misslag. [appellant] voert daarbij aan dat de rechtbank haar eindvonnis niet zonder meer op het deskundigen-bericht had mogen baseren, nu de deskundige heeft verzuimd om alsnog de privé-administratie van [appellant] in te zien en grove fouten heeft gemaakt bij de totstandkoming van het rapport. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] om onbegrijpelijke redenen, althans onvoldoende deugdelijk gemotiveerd [appellant] niet toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Tenslotte heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht.
3.6.1.
Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ten aanzien van het deskundigenbericht kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechtbank, gelet op de specifieke deskundigheid van de deskundige, gebruik heeft kunnen maken van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Het enkele feit dat het deskundigenonderzoek naar de mening van [appellant] op onderdelen nadelig voor hem heeft uitgepakt of op onjuiste wijze heeft plaatsgevonden, levert nog geen evidente vergissing in het recht of in de feiten op. Voor zover [appellant] stelt dat de rechtbank zonder meer is voorbijgegaan aan het bezwaar van [appellant] dat de deskundige heeft verzuimd om alsnog de privé-administratie van [appellant] in te zien en dit dient te worden aangemerkt als een misslag, kan hem dit evenmin baten. De rechtbank heeft immers overwogen dat [appellant] door de deskundige geen inzage te geven in zijn privé-administratie en evenmin na het deskundigenbericht alsnog die administratie over te leggen, in eerste aanleg twee gelegenheden voorbij heeft laten gaan om een deugdelijke rekening en verantwoording af te leggen.
3.6.2.
Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd als misslag, te weten het feit dat hij niet is toegelaten tot (tegen)bewijs, alsmede het hieraan ten grondslag gelegde oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, kan evenmin leiden tot een toewijzende beslissing. De beantwoording van de vraag of een partij dient te worden toegelaten tot bewijs vergt van de rechter een waardering van de stellingen en verweren van partijen. Niet kan worden gezegd dat er bij deze waardering door de rechtbank sprake is geweest van een evidente vergissing in het recht of in de feiten. Weliswaar staat niet vast dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het door [appellant] aangeboden (tegen)bewijs en/of ten aanzien van zijn stelplicht in hoger beroep niet anders kan uitvallen, maar bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dient de kans van slagen van een hoger beroep buiten beschouwing te worden gelaten.
Het hof merkt bovendien op dat [appellant] onder meer bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen, gericht tegen de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de voormalige gemeenschapspanden te Hoensbroek, de huuropbrengsten over de maanden juli 2005 tot en met april 2006 en de brouwerijkortingen 2001-2006. Deze vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de rechtbank afgewezen, zodat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij zijn grief.
3.7.
[appellant] stelt vervolgens dat door tenuitvoerlegging van het vonnis, voor zover dit betreft de levering van de panden aan [geïntimeerde] , aan zijn zijde een financiële noodtoestand ontstaat vanwege de door hem verschuldigde overdrachtbelasting.
3.8.
Hieromtrent overweegt het hof dat de door [appellant] gestelde verschuldigde overdrachtsbelasting geen noodtoestand kan opleveren, nu, zoals [geïntimeerde] naar voren brengt, bij levering van de panden aan [geïntimeerde] op grond van artikel 16 van de Wet op Belastingen van rechtsverkeer 1970 niet [appellant] , maar [geïntimeerde] aan de fiscus overdrachtsbelasting is verschuldigd.
3.9.
Tenslotte is [appellant] van mening dat [geïntimeerde] geen, althans een zeer beperkt belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan, terwijl [appellant] wél belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging.
3.10.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad is gelegen in het feit dat hij daardoor niet langer hoeft te wachten op hetgeen hem – althans voorshands – toekomt. Tegenover dit belang heeft [appellant] in het incident aangevoerd dat, indien de panden nog niet hoeven te worden geleverd aan [geïntimeerde] , hij geen krediet hoeft af te sluiten om aan zijn veroordeling tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 155.920,50 te voldoen.
Die omstandigheid op zich acht het hof – ook gezien hetgeen hiervoor reeds is overwogen – ontoereikend om tot een andere belangenafweging te komen dan de rechtbank heeft gemaakt, dan wel om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt, indien hij overgaat tot executie van het vonnis.
3.11.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er thans geen gronden bestaan om reeds nu de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. De incidentele vordering van [appellant] dient derhalve te worden afgewezen.
3.12.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
4
De uitspraak
Het hof:
in het incident:
wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 25 februari 2009 af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op
€ 894,- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 november 2009 voor het nemen van de memorie van grieven aan de zijde van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2009.
griffier						rolraadsheer