ECLI:NL:GHAMS:2016:3072
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.170.587/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 3141998 CV EXPL 14-16504
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016
inzake
FORTALEZA VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J. de Koning te Amsterdam,
tegen
[X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. T. Kroes te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Fortaleza en [X] genoemd.
Fortaleza is bij dagvaarding van 30 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 februari 2015, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Fortaleza als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- H-formulier van Fortaleza, waaruit blijkt dat zij zich refereert aan het oordeel van het hof ter zake van het incidentele appel;
- antwoordakte en akte overlegging productie van Fortaleza;
- antwoordakte, tevens akte overlegging productie van [X] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juni 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Partijen hebben inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fortaleza heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering van [X] zal afwijzen en [X] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Fortaleza uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede haar
– Fortaleza’s – in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van haar in incidenteel hoger beroep vermeerderde vordering, met beslissing over de proceskosten.
Fortaleza heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof over de bij incidenteel hoger beroep ingestelde vermeerdering van eis van [X] .
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Deze feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende.
2.2.
Met ingang van 1 april 2009 heeft [X] van de rechtsvoorganger van Fortaleza gehuurd de bedrijfsruimte aan de [adres 1] (hierna ook: het gehuurde). [X] heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst een waarborgsom van € 8.330,= betaald.
2.3.
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: AB). Artikel 11.6 van deze AB luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. (…)
2.4.
Van een derde huurde [X] de aangrenzende bedrijfsruimte aan de [adres 2] (hierna: het buurpand).
2.5.
[X] exploiteert een bedrijf in het verkopen en installeren van keukens. Het gehuurde gebruikte zij als winkelruimte en het buurpand als opslagruimte. Ten tijde van na te melden brand stond het buurpand vol met houten keukenmateriaal.
2.6.
In de nacht van 2 op 3 februari 2014 heeft in beide panden een grote brand gewoed, die omstreeks 01.40 uur is ontdekt en waarvan omstreeks 04.00 uur door de brandweer het sein ‘brand meester’ werd gegeven.
2.7.
Bij brief van 13 of 18 februari 2014 heeft [X] aan (de beheerder van) Fortaleza geschreven dat de huurovereenkomst tussen partijen op 2 februari 2014 is geëindigd omdat het pand door brand geheel is verwoest en niet meer beschikbaar is als bedrijfsruimte met kantoor. [X] heeft daarbij verzocht de waarborgsom te retourneren.
2.8.
De beheerder van Fortaleza heeft bij brief 25 februari 2014 geschreven dat de huurovereenkomst [X] niet het recht geeft om deze in het onderhavige geval te ontbinden, dat Fortaleza zich beraadt op een vrijwillige instemming met een beëindiging en dat zij zich daarbij mede zal baseren op de uitkomsten van het onderzoek van de verzekeraar naar de oorzaken van de brand. In deze brief is namens Fortaleza aanspraak gemaakt op nakoming van de huurovereenkomst, in het bijzonder op huurbetaling.
2.9.
De gemachtigde van Fortaleza heeft bij brief van 5 maart 2014 het beroep op ontbinding van de huurovereenkomst afgewezen, onder verwijzing naar artikel 11.6 AB. Voorts heeft Fortaleza meegedeeld dat [X] zonder toestemming een doorgang tussen het gehuurde en het buurpand heeft aangebracht, dat daardoor de brand heeft kunnen doorslaan naar het gehuurde en dat [X] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de brand.
2.10.
De gemachtigde van [X] heeft in zijn brief van 27 maart 2014 onder meer bestreden dat de doorgang een rol heeft gespeeld bij het tenietgaan van het gehuurde en het beroep van [X] op ontbinding van de huurovereenkomst wegens het geheel teniet gaan van het huurgenot herhaald. Voor het geval de buitengerechtelijke ontbinding geen effect zou sorteren, is Fortaleza in gebreke gesteld omdat [X] geen huurgenot heeft en wordt in de brief verzocht om binnen een week te berichten op welke ‘redelijke termijn’ [X] weer het genot van het gehuurde kan verwachten.
2.11.
[X] heeft na de brand aanvankelijk gebruik gemaakt van bedrijfsruimte aan de [adres 3] . Zij heeft op 13 mei 2014 een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot een bedrijfsruimte in [plaats] , die zij heeft gehuurd van 1 april 2014 tot en met 30 april 2019.
2.12.
Op 14 mei 2014 heeft B.M. Veerman r.e. (hierna: Veerman ), naar aanleiding van een op diezelfde dag verstrekte opdracht door Bouwmanagement & Adviesbureau Toon van der Tak namens Fortaleza, onderzoek uitgevoerd in het gehuurde. In het daarvan opgemaakte rapport van 20 juni 2014 staat onder meer vermeld:
Onze opdracht heeft zich beperkt tot het vast stellen van de aanwezigheid van een bouwkundige aanpassing die bestond uit het aanbrengen van een doorgang in de brandscheidingsmuur tussen de panden [adres 1] en [adres 2] . Daarnaast hebben wij conform uw opdracht gecheckt of deze aanpassing al dan niet vergunning plichtig was en of de aanpassing met vergunning was aangebracht. (…)
De oorzaak van de brand is ons (nog) niet bekend. Gelet op onze beperkte opdracht hebben wij ons daar ook niet verder mee bezig gehouden.
2.13.
Op enig moment na 26 mei 2014 is Fortaleza overgegaan tot sloop van het gehuurde en tot nieuwbouw.
3
Beoordeling
3.1.
[X] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst op 3 februari 2014 buitengerechtelijk is ontbonden, althans dat artikel 11.6 AB is vernietigd en de huurovereenkomst is ontbonden per 3 februari 2014. Voorts heeft [X] gevorderd dat Fortaleza wordt veroordeeld tot terugbetaling van de waarborgsom van € 8.330,=.
Fortaleza heeft in reconventie gevorderd dat de huurovereenkomst wordt ontbonden tegen een in goede justitie te bepalen datum en dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van schade als bedoeld in artikel 6:277 BW ter grootte van € 21.000,= betreffende de door vroegtijdige ontbinding van de huurovereenkomst gederfde huur tot 31 maart 2019, zijnde de eerst mogelijke datum waartegen de overeenkomst kon worden opgezegd. Fortaleza heeft ter toelichting op het gevorderde bedrag gesteld dat zij bij de berekening daarvan de door haar verzekeraar gedekte huurpenningen tot 1 januari 2015 in aanmerking heeft genomen, evenals de huurpenningen die zij vanaf 1 juni 2015 ontvangt van de nieuwe huurder van het pand.
3.2.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat de huurovereenkomst op 18 februari 2014 buitengerechtelijk is ontbonden. Fortaleza is veroordeeld tot terugbetaling van de waarborgsom van € 8.330,=. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. Fortaleza is in conventie en in reconventie belast met de kosten van het geding. Daartoe heeft de kantonrechter, kort weergegeven, overwogen als volgt.
[X] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst door zonder toestemming van Fortaleza op de eerste verdieping van het gehuurde een doorgang te maken naar het buurpand. Fortaleza heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de brand van het buurpand naar het gehuurde is overgeslagen, zodat evenmin is onderbouwd dat de door [X] gemaakte doorgang een rol kan hebben gespeeld bij het ontstaan van de schade aan het gehuurde. Fortaleza heeft aldus onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de brandschade aan [X] kan worden toegerekend. De brandschade heeft het huurgenot van [X] ernstig aangetast en kan worden aangemerkt als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Gelet op de inhoud van de correspondentie die partijen na de brand hebben gevoerd en het uitblijven van een reactie van Fortaleza op de brief van 27 maart 2014, mocht [X] ervan uitgaan dat Fortaleza niet betwistte dat het gehuurde feitelijk volledig onbruikbaar was en dat zij – Fortaleza – niet voornemens was tot herstel over te gaan. Fortaleza heeft niet onderbouwd dat herstel van het gehuurde na de brand mogelijk was en dat zij daartoe bereid en in staat was; alle vaststaande feiten wijzen op het tegendeel. Artikel 11.6 AB ziet slechts op vermindering van huurgenot, niet op de situatie waarin het huurgenot blijvend, althans voor langere tijd geheel is weggevallen, zodat dit artikel niet in de weg staat aan een buitengerechtelijke ontbinding door [X] op grond van artikel 7:210 BW en/of artikel 6:265 BW. Aldus nog steeds het bestreden vonnis.
3.3.
Tegen de beslissingen van de kantonrechter in conventie en in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Fortaleza met haar grieven op.
3.4.1.
De grieven 5 (gedeeltelijk) tot en met 8 in principaal appel
betreffen de vraag of het gehuurde door de brand is tenietgegaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Fortaleza heeft aangevoerd dat het gehuurde door de brand is beschadigd, maar niet te niet is gegaan. Zij verwijst daartoe naar het door haar in eerste aanleg in het geding gebrachte rapport van Veerman .
3.4.2.
Het hof constateert dat de beperkte opdracht van Fortaleza aan Veerman (te weten: onderzoek naar de aanwezigheid van een doorgang, alsmede naar de vraag of de doorgang met vergunning – indien vereist – was aangebracht) zich niet uitstrekte tot de beantwoording van de vraag of het gehuurde al dan niet is tenietgegaan, zodat in dit verband geen wezenlijke betekenis aan het rapport kan worden toegekend, nog daargelaten dat Fortaleza niet duidelijk heeft gemaakt op welk onderdeel van het rapport zij zich ter ondersteuning van haar betoog beroept. Gelet op (i) de inhoud van de brieven van Fortaleza van 25 februari 2014 en 5 maart 2014, waarin niet wordt gerept over enig voornemen om tot herstel van het gehuurde over te gaan en niet wordt betwist dat het pand door de brand geheel is verwoest, (ii) het door Fortaleza niet reageren op de brief van 27 maart 2014 van [X] – mede houdende een verzoek dat bezwaarlijk anders kon worden opgevat dan als een verzoek tot herstel van het gehuurde voor het geval Fortaleza haar aan voorzetting van de huurovereenkomst zou houden – en (iii) het door Fortaleza overgaan tot sloop van het gehuurde in plaats van tot herstel, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat het op de weg van Fortaleza had gelegen nader toe te lichten dat herstel van het gehuurde na de brand daadwerkelijk mogelijk was en dat zij daartoe bereid en in staat was. Deze noodzakelijke nadere toelichting heeft Fortaleza ook in hoger beroep niet gegeven. Zij heeft meer in het bijzonder nagelaten concrete feiten of omstandigheden te stellen omtrent de staat van het gehuurde na de brand en de mogelijkheden tot herstel van het gehuurde. Nu zij dit niet heeft gedaan neemt het hof, met de kantonrechter, tot uitgangspunt dat het gehuurde door de brand is tenietgegaan. De grieven falen; grief 5 voor zover hier aan de orde.
3.5.1.
Ter toelichting op
grief 9
heeft Fortaleza gesteld dat artikel 11.6 AB mede ziet op de vermindering van het huurgenot tot nihil, zodat dit artikel ook bij het tenietgaan van het gehuurde in de weg staat aan buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door [X] .
3.5.2.
Ook deze grief faalt. De bewoordingen van artikel 11.6 AB bieden geen aanknopingspunten voor de uitleg die Fortaleza voor ogen staat. Aan de enkele omstandigheid dat artikel 11.6 – zoals Fortaleza stelt – “geen voorbehouden aanbrengt op het woord ‘vermindering’”, kan niet de betekenis worden gehecht die zij daaraan toekent, omdat in taalkundige zin onder vermindering van genot nu eenmaal niet het geheel ontbreken van genot kan worden begrepen.
3.6.1.
Met
de grieven 1 tot en met 5
(grief 5 voor zover hiervoor nog niet behandeld) in onderling verband en samenhang bezien, heeft Fortaleza aangevoerd dat de brand wel degelijk in het buurpand is ontstaan en via de onrechtmatig aangelegde doorgang is overgeslagen naar het gehuurde, zodat aan [X] is toe te rekenen dat zij na de brand niet het genot van het gehuurde kon hebben, de schade aan het gehuurde niet als gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en artikel 3 AB is aan te merken en het [X] daarom niet vrij heeft gestaan de huurovereenkomst op grond van artikel 7:210 BW of artikel 6:265 BW te ontbinden. [X] heeft verwijtbaar gehandeld en de schade valt aan haar toe te rekenen, aldus Fortaleza.
3.6.2.
Met Fortaleza en de kantonrechter is het hof van oordeel dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door het maken van een doorgang naar het buurpand zonder toestemming van Fortaleza, ongeacht de vraag of de doorgang was voorzien van een branddeur en aan alle brandveiligheidseisen voldeed. [X] heeft weliswaar gesteld dat zij bevoegd was de doorgang zonder toestemming van Fortaleza aan te brengen, maar deze stelling snijdt geen hout. Het bepaalde in artikel 6.11.2.2 juncto artikel 6.11.2.1 AB, waaruit volgens [X] volgt dat op de huurder ter zake van onder meer het maken van gaten in wanden niet meer rust dan een informatieplicht, is naar het oordeel van het hof niet van toepassing op het maken van een doorgang in een muur die de afscheiding vormt tussen het gehuurde en het buurpand van een andere eigenaar. Het aanbrengen van zo’n doorgang moet worden aangemerkt als een wijziging van het gehuurde in de zin van artikel 6.11.2.3 AB, voor welke wijziging de huurder op grond van dit artikel de voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder nodig heeft. De in artikel 6.11.2.3 AB gemaakte uitzondering voor veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt en verwijderd, is niet van toepassing, reeds omdat [X] niet heeft gesteld dat de door haar tot stand gebrachte wijziging van het gehuurde zonder noemenswaardige kosten ongedaan kon worden gemaakt. Uit de stelling van [X] dat zij de bedoeling had de doorgang aan het einde van de verhuur ongedaan te maken en dat dit simpel was te realiseren omdat de scheidingsmuur was opgebouwd uit eenvoudig te bewerken Y-tong gasblokken, kan dat immers zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid.
3.6.3.
Het enkele feit dat [X] een doorgang heeft gemaakt en daarmee in haar verplichtingen jegens Fortaleza is tekortgeschoten, betekent echter nog niet dat de brandschade aan het gehuurde aan [X] is toe te rekenen. De stelplicht en bewijslast ter zake hiervan rusten op Fortaleza. Is de brandschade aan het gehuurde aan [X] toe te rekenen, dan dienen in beginsel de vorderingen van Fortaleza te worden toegewezen en die van [X] te worden afgewezen. Is dit niet het geval, dan komen in beginsel de vorderingen van [X] voor toewijzing en die van Fortaleza voor afwijzing in aanmerking.
3.6.4.
Volgens Fortaleza heeft zij haar stelling dat de doorgang een cruciale rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade aan het gehuurde reeds in eerste aanleg voldoende onderbouwd met het rapport van Veerman . Zij kan hierin niet worden gevolgd, gelet op de beperkte opdracht die zij Veerman heeft verstrekt. Daarom heeft de kantonrechter terecht geen wezenlijke betekenis toegekend aan de opmerking van Veerman dat de brand zich inpandig heeft uitgebreid van het buurpand naar het gehuurde.
3.6.5.
Voor zover Fortaleza in hoger beroep heeft willen betogen dat in artikel 3 AB is afgeweken van de definitie van gebrek in artikel 7:204 lid 2 BW, kan het hof haar daarin niet volgen. Artikel 3 AB bepaalt:
‘Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten’.
Het gaat hierbij derhalve in de kern om dezelfde definitie die artikel 7:204 lid 2 BW geeft.
3.6.6.
Fortaleza heeft voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat partijen, gelet op het bepaalde in artikel 11.3 AB in samenhang met artikel 3 AB, expliciet zijn overeengekomen dat schade en verliezen aan het gehuurde pas kwalificeren als een gebrek als de huurder bewijst dat hem daaromtrent geen schuld treft of hem geen nalatigheid valt te verwijten, zodat de bewijslast ter zake van de stelling dat een staat of eigenschap van het gehuurde niet aan hem is toe te rekenen op [X] rust. Deze stelling is tardief. Overigens ziet de bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 11.3 AB, voor zover hier van belang inhoudende dat huurder aansprakelijk is
‘voor alle schaden en verliezen aan het gehuurde tenzij huurder bewijst dat hem (…) daaromtrent geen schuld treft of dat hem dienaangaande geen nalatigheid is te verwijten’
, niet op de in de onderhavige procedure ingestelde vorderingen strekkende tot enerzijds ontbinding van de huurovereenkomst wegens het tenietgaan van het gehuurde en anderzijds schade in de zin van gederfde huur tot het einde van de looptijd van de huurovereenkomst in verband met ontbinding van die overeenkomst. De stellingen van Fortaleza leiden dan ook niet tot een andere bewijslastverdeling dan hiervoor onder 3.6.3 is overwogen.
3.6.7.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de brand in het buurpand is ontstaan en dat deze via de (door [X] zonder toestemming van Fortaleza aangebrachte) doorgang is overgeslagen naar het gehuurde heeft Fortaleza in hoger beroep het in haar opdracht door Gorpa Schadeonderzoek (hierna: Gorpa) opgestelde rapport van 29 april 2015 in het geding gebracht. Het onderzoek is uitgevoerd door C.H.M. van Dongen, NIVRE-re, tactisch toedrachtonderzoeker en R.P.M. van de Kerkhof, technisch (brand)onderzoeker.
3.6.8
[X] heeft opdracht gegeven aan Brand Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna: BTB) om, onder meer, het door Gorpa opgemaakte rapport te beoordelen. Het rapport van BTB is opgesteld door J.A. Bolhuis re, deskundige A brandonderzoeken/ technisch en tactisch onderzoeker, en dateert van 28 augustus 2015 (hierna: het tweede rapport van BTB). BTB/Bolhuis heeft eerder, in opdracht van [X] een rapport opgemaakt (op 23 oktober 2014; productie 10 bij conclusie van repliek/dupliek; hierna het eerste rapport van BTB) waarin een second opinion is gegeven naar aanleiding van het hiervoor al genoemde rapport van Veerman en de daarbij gevoegde fotografische opnamen.
3.6.9.
De wederzijdse deskundigen (met uitzondering van Veerman ) hebben geen onderzoek kunnen verrichten aan het gehuurde, omdat Fortaleza dit op enig moment na 26 mei 2014 heeft laten slopen en heeft vervangen door nieuwbouw. Gorpa en BTB waren daarom voor hun onderzoek aangewezen op in het bijzonder (i) de door Veerman van/in het gehuurde genomen foto’s, (ii) foto’s van de brand gemaakt door AT5 en (iii) beeldmateriaal van de brand op internet. Gorpa heeft ook onderzoek op locatie verricht aan het dakvlak van de bedrijfsunits aan de [adres 4] , [adres 5] en [adres 3] te Amsterdam, waarbij zij beredeneerd heeft aangenomen dat de (afgebroken units) [adres 1] en [adres 2] uit dezelfde materialen bestonden. Voorts heeft Gorpa contact opgenomen met het Team Brandonderzoek van de Brandweer Amsterdam. Van dit team heeft Gorpa ook foto’s ontvangen, die dit team na de brand heeft genomen. Gorpa heeft geconstateerd dat het soortgelijke foto’s waren als de foto’s van Veerman . Zij heeft het beeldmateriaal waarover zij beschikte aan BTB ter hand gesteld.
3.6.10.
Fortaleza heeft gewezen op de volgende passages uit het rapport van Gorpa.
Voor zover voor een beter begrip van de citaten nodig heeft het hof tussen vierkante haken vermeld welk pand (het gehuurde of het buurpand) het betreft.
‘
7.5 	Analyse met betrekking tot ontstaanslocatie
7.5.1
V-Patroon op buitengevel
(…) In het midden van de foto
[van de Noord-Oost gevel van het buurpand]
is een overduidelijk
V-patroon
(brandpatroon) zichtbaar (…).
Brandpatronen zijn de zichtbare of meetbare fysische effecten die achterblijven na een brand. (…)
V-patroon
Een V-patroon is een van de brandverloopindicatoren waaruit kan worden opgemaakt waar een brand zijn ontstaanspunt heeft. Het is algemeen bekend dat vuur zich naar boven en naar buiten uitbreid, hierna blijft er een V-vormig of conische vormig patroon achter op het gebouw of delen van het gebouw.
De aanwezigheid van het V-patroon op de buitengevel van
[het buurpand]
is een belangrijke indicatie dat de brand is ontstaan in
[het buurpand].
7.5.2
Zichtbare vuurverschijnselen foto 4 AT5
Op afbeelding (…) is duidelijk zichtbaar dat de vuurverschijnselen alleen zichtbaar zijn bij
[het buurpand]
. Deze foto is, zo blijkt uit de metagegevens, gemaakt om 02:39 uur ( 51 minuten na eerste alarmering brandweer). De verlichting in
[het gehuurde]
brand op dit moment nog.
7.5.3
Zichtbare vuurverschijnselen foto 6 AT5
Op afbeelding (…) is, vanuit de doorgang tussen
[het buurpand]
en
[het gehuurde]
eveneens duidelijk te zien dat de vuurverschijnselen alleen zichtbaar zijn in
[het buurpand]
. In
[het gehuurde]
zijn op dat moment geen vuurverschijnselen zichtbaar. Deze foto is, zo blijkt uit de metagegevens, gemaakt om 2.49 uur (61 minuten na eerste alarmering brandweer).
8
CONCLUSIE ONTSTAANSLOCATIE BRAND
Uit de onderzoeksbevindingen zoals weergegeven in paragraaf 7.5 dient het volgende te worden geconcludeerd.
Het V-patroon op de buitengevel is een aanwijzing voor het ontstaan van de brand in
[het buurpand]
. Deze aanwijzing wordt verder ondersteund door foto 4, verkregen via AT5, waaruit overduidelijk blijkt dat er in
[het buurpand]
reeds een hevige brand woedt terwijl op dat moment de verlichting in
[het gehuurde]
nog brandt (…). Dit is 51 minuten na alarmering van de eerste eenheid van de brandweer.
Voorts toont foto 6 van AT5 (…) 3 brandweerlieden die met een waterkanon doende zijn met het koelen van de hete rookgassen in
[het gehuurde]
. Deze hete rookgassen zijn overduidelijk afkomstig vanuit de doorgang met
[het buurpand]
. De straal van het waterkanon is ook op deze doorgang gericht. De foto is gemaakt om 2:49 uur, zijnde meer dan 1 uur na alarmering van de eerste eenheid van de brandweer.
Er is zonder twijfel op dat moment nog geen sprake van een brand in pand
[het gehuurde]
. Het kan niet anders dan dat de brand is ontstaan in
[het buurpand]
.
9
CONCLUSIE BRANDDOORSLAG/BRANDOVERSLAG
(…) De brandwerende scheiding tussen de hal in
[het gehuurde]
en
[het buurpand]
was na de brand nog geheel intact. Overduidelijk blijkt dat er geen sprake is van branddoorslag bij deze scheidingswand. Dit geldt in gelijke mate voor het kantoor, tegen de scheidingswand, rechts van de overloop bij de doorgang met
[het buurpand]
.
Tenslotte is een overduidelijk V-patroon zichtbaar komende vanaf de doorgang met
[het buurpand].
In samenhang met bovenstaand, kan met zekerheid worden geconcludeerd dat de brandschade die ontstaan is in
[het gehuurde]
het gevolg is van een brand ontstaan in
[het buurpand]
en die zich via de doorgang tussen
[het buurpand]
en
[het gehuurde]
heeft uitgebreid naar
[het gehuurde].’
3.6.11.
[X] heeft hiertegenover, onder meer, gewezen op de volgende passages uit het tweede rapport van BTB. Het hof heeft bij de weergave daarvan de noten in het rapport van BTB, waarin veelal wordt verwezen naar vindplaatsen in het rapport van Gorpa, niet vermeld.
‘2.2 	De door GORPA gehanteerde uitgangspunten
(…)
•	Stalen dakconstructie
Volgens GORPA zou de dakconstructie hebben bestaan uit stalen platen waartegen onbrandbare (minerale) isolatie was aangebracht.
Dit uitgangspunt is opmerkelijk. Het GORPA rapport vermeld dat GORPA ter plaatse heeft vastgesteld dat de bewuste isolatie was voorzien van een kunststof cachering.
(…)
2.5
Beoordeling van het door GORPA geformuleerde brandverloopscenario
(…)  Opname 4 betreft een opname van de NO-gevel en is gemaakt om 2.39 uur. Op deze opname is te zien dat de ruiten van het kantoor van
[het gehuurde]
al zijn gesprongen. Dit betekent dat
vóór
2.39 uur in of in de directe omgeving van het bewuste kantoor al sprake is geweest van een hevige warmteontwikkeling in casu van brand. (…)
Het is juist GORPA die heeft vastgesteld dat de dakisolatie was voorzien van een kunststof cachering. De praktijk leert dat kunststoffen (zeer) brandbaar zijn. Zelfs kunststoffen waaraan brandvertragende stoffen zijn toegevoegd, kunnen onder invloed van de (zeer) hoge temperaturen, waarmee van een brand gepaard gaat, een bijdrage leveren aan de brandverspreiding.
Hetzelfde geldt voor de kunststof lichtstraten die in het dak van het gebouw waren opgenomen. Brandende delen hiervan zullen omlaag vallen en in een later stadium secundaire brandhaarden veroorzaken.
Volgens GORPA zou op opname 4 van AT5 te zien zijn dat de verlichting van
[het gehuurde]
ten tijde van de brand nog niet was uitgevallen. Dit is niet juist. In de ruiten is de weerkaatsing zichtbaar van de verlichting van de hoogwerker van de brandweer. De gele, rode en witte verlichting daarvan is duidelijk herkenbaar.
Tot slot wijst GORPA op opname 6 van AT5. Dit betreft een opname die om 2.49 uur is gemaakt. Volgens GORPA zou op dat tijdstip
[het buurpand]
in brand staan en nog geen sprake zijn van branduitbreiding naar
[het gehuurde].
Deze stelling is niet juist. De kwaliteit van opname 6 is onvoldoende om deze conclusie te kunnen trekken. Daarentegen kan aan de hand van de 10 minuten daarvóór gemaakte opname 4 juist worden vastgesteld dat op dat tijdstip de ruiten van het bewuste kantoor al door warmte waren gesprongen hetgeen niet strookt met het door GORPA geschetste brandverloop.
2.6
V-vormig brandpatroon buitengevel
[buurpand]
(…)
V-vormige brandpatronen duiden op een brandhaard in casu op de verbranding van een hoeveelheid brandbaar materiaal. Daarmee is nog niet vastgesteld of het gaat om een primaire brandhaard – ook wel aangeduid als: ontstaansplaats van de brand – dan wel of sprake is van een secundaire brandhaard veroorzaakt door het in later stadium in brand raken van brandbare goederen/inventaris en derhalve ten gevolge van de brand(ontwikkeling).
Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat de door GORPA aangewezen plaats waar het V-vormig brandpatroon is ontstaan, onbereikbaar was voor de blusactie van de brandweer, met andere woorden: aldaar aanwezige brandbare goederen kunnen daar langdurig hebben gebrand en zo dit patroon hebben veroorzaakt.
Om de verschillende brandhaarden te kunnen onderscheiden dient ofwel ter plaatse een technisch (brand)onderzoek te worden ingesteld, dan wel dienen (detail)opnamen van het brandbeeld en de brandverloopindicatoren voorhanden te zijn die kunnen worden geanalyseerd.
Door de sloop en de nieuwbouw was een technisch (brand) onderzoek ter plaatse niet meer mogelijk. Daarnaast zijn het brandbeeld noch de brandverloopindicatoren fotografisch vastgelegd. (…)
Dit betekent dat aan het door GORPA aangewezen V-vormig brandpatroon geen enkele waarde mag worden toegekend.
3
BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN
(…)
Op grond van de beschikbare informatie, de aanwezigheid van kunststof cachering van de dakisolatie en de aanwezigheid van kunststof lichtstraten, kan een brandvoortplanting via het dak niet worden uitgesloten. Hierbij moet worden gedacht aan branduitbreiding ten gevolge van stralingswarmte, door direct vlamcontact en/of door omlaag vallende brandende delen (vonken/vliegvuur). De aanwezige brandmuur noch de daarin gerealiseerde doorgang zijn van invloed op een dergelijke branduitbreiding.’
3.6.12.
Het hof is van oordeel dat [X] met het tweede rapport van BTB de stellingen van Fortaleza gemotiveerd heeft betwist en de door Fortaleza bijgebrachte schriftelijke bewijsmiddelen heeft ontzenuwd. Uit het tweede rapport van BTB volgt immers dat het ook mogelijk is dat de brand zich heeft verspreid via het dak van het gebouw waarvan het gehuurde en het buurpand deel uitmaakten zonder dat daarbij de doorgang van invloed is geweest.
3.6.13.
In een nader rapport van 16 november 2015 heeft Gorpa, in reactie op het tweede rapport van BTB, geschreven dat een ‘dunne kunststof cacheerlaag (vaak brandvertragend uitgevoerd)’ van de dakisolatie ‘mogelijk wel brandbaar’ is, maar dat dit ‘naar mening van rapporteurs’ in het onderhavige geval ‘nauwelijks tot geen rol’ heeft gespeeld. Deze reactie van Gorpa laat echter niet alleen de mogelijkheid open dat de in het gehuurde aanwezige kunststof cacheerlaag wel een rol heeft gespeeld bij de verspreiding van de brand, maar bovendien is zij in haar nadere rapport niet ingegaan op de door BTB in dit verband eveneens genoemde aanwezigheid van kunststof lichtstraten in het dak van het gebouw. De stellige conclusie van Gorpa dat uitbreiding over het dak simpelweg onmogelijk is, kan daarom niet worden gevolgd.
Uit het tweede rapport van BTB blijkt voorts dat een V-patroon niet per sé hoeft te duiden op het ontstaan van de brand in het buurpand, omdat een dergelijke patroon ook op een secundaire brandhaard kan duiden. Gorpa heeft dit in haar nadere rapport niet besproken.
In het nadere rapport heeft Gorpa erop gewezen dat met name de buitenzijde van [X] kantoor nabij de doorgang is aangetast door de brand. Daaraan kan echter geen wezenlijke betekenis worden gehecht omdat deze omstandigheid niet alleen kan wijzen op het door Gorpa geschetste scenario, maar ook ruimte laat voor een ander scenario, zoals het in het gehuurde – in de omgeving van het kantoor – ontstaan van de brand en de verspreiding daarvan via de nabijgelegen doorgang naar het buurpand. Gorpa heeft in haar nadere rapport ook gewezen op een screenshot van een videofilm op You Tube waaruit volgens haar zou blijken dat de ruiten van het kantoor in het gehuurde nog intact zijn op een moment dat de brand in alle hevigheid woedt in het buurpand. Deze videofilm is aan de hand van de door Gorpa genoemde link niet te vinden en het screenshot is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de conclusie dat de brand daadwerkelijk in het buurpand is ontstaan en zich vanuit het buurpand via de doorgang heeft verspreid naar het gehuurde.
3.6.14.
De, gelet op het voorgaande, nog steeds bestaande onduidelijkheid over de plaats waar de brand is ontstaan en de rol die de doorgang bij de verspreiding daarvan heeft gespeeld, komt voor rekening en risico van Fortaleza. Zij heeft immers, hoewel de stelplicht en bewijslast ter zake op haar rustten, geen onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak van de brand alvorens het pand te laten slopen, terwijl [X] in haar brief van 27 maart 2014 al expliciet had bestreden dat de doorgang een rol heeft gespeeld bij het tenietgaan van het gehuurde.
3.6.15.
In het licht van het gemotiveerde verweer van [X] , vormen de door Fortaleza in eerst aanleg en in hoger beroep in het geding gebrachte stukken onvoldoende bewijs van haar stellingen. Het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van Fortaleza biedt, mede gelet op de omstandigheid dat het gehuurde is gesloopt, geen aanknopingspunt voor het toelaten van haar tot nadere bewijslevering. Met name in verband met de sloop van het gehuurde had het op de weg van Fortaleza gelegen een concreet bewijsaanbod te doen en toe te lichten op welke wijze zij dat bewijs zou willen leveren. Nu zij dat niet heeft gedaan wordt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd. De grieven 5 tot en met 8 in principaal hoger beroep falen.
3.7.
Grief 10 in principaal hoger beroep
betreft het beroep van Fortaleza op verrekening van de door haar gestelde schade (gederfde huurpenningen) met de waarborgsom. Deze grief is niet anders toegelicht dan door verwijzing naar de toelichting op de overige grieven en deelt daarom het lot van die grieven.
3.8.
Nu de grieven in principaal hoger beroep falen, wordt het bestreden vonnis bekrachtigd. De in hoger beroep bij vermeerdering van eis door Fortaleza ingestelde vordering, welke ziet op (i) de wettelijke rente over het door haar in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 21.000,= en (ii) de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, is bij deze stand van zaken niet toewijsbaar. Fortaleza dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principale hoger beroep te dragen.
3.9.
[X] heeft in (incidenteel) hoger beroep bij eisvermeerdering een bedrag van € 2.710,40, gevorderd, zijnde de kosten (inclusief btw) van de door haar ingeschakelde deskundige BTB. Deze vordering is als niet weersproken toewijsbaar. Nu [X] geen grieven heeft geformuleerd tegen het bestreden vonnis en het incidenteel appel voor het instellen van voornoemde vordering niet nodig was, bestaat geen aanleiding voor een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fortaleza tot betaling aan [X] van een bedrag van € 2.710,40;
veroordeelt Fortaleza in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 711,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.