ECLI:NL:GHAMS:2017:1050
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.179.794/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam:		 C/13/575901/HA ZA 14-1104
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 maart 2017
inzake
WONINGSTICHTING EIGEN HAARD,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.J.M. Saelman te Amsterdam,
t e g e n
1
NIJSTAD & TOONEN GERECHTSDEURWAARDERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
3. [geïntimeerde sub 3]	,
wonend in de gemeente [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Eigen Haard genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk als Nijstad & Toonen c.s. en afzonderlijk als Nijstad & Toonen, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden aangeduid.
Eigen Haard is bij exploot van 26 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Nijstad & Toonen c.s. als gedaagden in conventie/eisers in reconventie. Nijstad & Toonen c.s. hebben vervolgens een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord;
- akte van de zijde van Eigen Haard, met producties;
- antwoordakte van de zijde van Nijstad & Toonen c.s., met producties.
Partijen hebben ter terechtzitting van 11 oktober 2016 hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Nijstad & Toonen c.s. hebben bij die gelegenheid nog producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Eigen Haard heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en die van Nijstad & Toonen c.s. alsnog zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van Nijstad & Toonen c.s. tot terugbetaling van hetgeen Eigen Haard hun uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, en met beslissing over de proceskosten.
Nijstad & Toonen c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Met
grief 1
betoogt Eigen Haard dat ten onrechte niet alle door haar gestelde feiten bij de beoordeling zijn betrokken alsmede dat de feitenvaststelling veel te summier en op onderdelen onvolledig en daardoor onjuist is. Echter, omdat Eigen Haard niet heeft gesteld dat de door de rechtbank (wel) vastgestelde feiten onjuist zijn, zal ook het hof van die feiten uitgaan (met dien verstande dat onder 2.12 voor “Eigen Haard” moet worden gelezen “KBvG”). Dit neemt niet weg dat het hof rekening zal houden met alles wat partijen, dus ook Eigen Haard, in appel hebben aangevoerd.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) Eigen Haard verhuurt circa 60.000 (sociale) wooneenheden, voornamelijk in en rond Amsterdam.
( b) Nijstad & Toonen is een gerechtsdeurwaarderskantoor te Amsterdam. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn gerechtsdeurwaarders en vormen samen de directie van Nijstad & Toonen.
( c) Op grond van een raamovereenkomst tussen partijen verstrekte Eigen Haard Nijstad & Toonen jarenlang opdrachten tot juridische incasso van huurachterstanden. Deze opdrachten kunnen telkens als opdracht in de zin van art. 7:400 BW worden beschouwd. Slechts een klein deel van deze opdrachten leidde uiteindelijk tot een (mogelijke) ontruiming. Nijstad & Toonen behandelde de haar toevertrouwde zaken met een grote mate van zelfstandigheid, wat betreft zowel de incasso als (indien aan de orde) de gerechtelijke procedure en de executie, in het bijzonder de eventuele ontruiming.
( d) Nijstad & Toonen stelde Eigen Haard op de hoogte van de voortgang van de zaken. Vanaf 1999 had Eigen Haard de mogelijkheid om “in te bellen” in het computersysteem van Nijstad & Toonen, vanaf 2000 had zij inzage via een webportal en vanaf 2006 had zij een online inzagemogelijkheid in het elektronisch dossier dat Nijstad & Toonen aanhield. Een brief van 4 april 2000 van Nijstad & Toonen aan (een rechtsvoorganger van) Eigen Haard luidt in dit verband, voor zover van belang:
“U kunt per dossier alle financiële gegevens inzien, d.w.z zowel de data als het bedrag van de betalingen en de data en de kosten van de door ons gepleegde acties.”
( e) Als Nijstad & Toonen een huur-incassodossier sloot, werd de zaak “afgerekend” of “gedeclareerd”. Bij een afrekening was de vordering voldaan door de huurder, bij een declaratie was geen betaling verkregen en declareerde Nijstad & Toonen de kosten bij Eigen Haard. Eigen Haard controleerde de cijfers op de facturen die zij van Nijstad & Toonen ontving.
( f) Eigen Haard heeft het samenwerkingsverband met Nijstad & Toonen bij brief van 12 februari 2013 tegen 1 augustus 2013 opgezegd. In die brief heeft Eigen Haard Nijstad & Toonen toegezegd dat zij de aanlevering van dossiers tot die datum zou voortzetten.
( g) Omstreeks januari 2013 is de aanlevering van nieuwe zaken door Eigen Haard  aan Nijstad & Toonen gestagneerd.
( h) Omstreeks 21 augustus 2013 heeft Nijstad & Toonen de toegang voor Eigen Haard tot het onder (d) bedoelde online systeem afgesloten. Zij heeft dit systeem omstreeks 16 oktober 2013 in een beperkte modus weer opengesteld voor Eigen Haard.
( i) De tarieven voor ambtshandelingen van gerechtsdeurwaarders worden sinds de invoering van de Gerechtsdeurwaarderswet (verder ook: GDW) bij Algemene Maatregel van Bestuur vastgesteld: het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders (Btag). Het aan de geëxecuteerde in rekening te brengen tarief  – het  schuldenaarstarief – ligt vast in het Btag.
( j) Artikel 10 (financiële aangelegenheden) van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders luidt:
“De gerechtsdeurwaarder handelt nauwgezet en zorgvuldig in financiële aangelegenheden. Hij maakt geen onnodige kosten.”
( k) De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam heeft op 14 april 2015 een beslissing gegeven op een klacht van de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (KBvG) tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] (hierna: de beslissing van de Kamer). Daarin is, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:
“
2. De klacht
2.1
Uit de verkregen informatie is de KBvG gebleken dat de gerechtsdeurwaarders
[ [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ; hof]
gedurende de (lange) periode dat zij voor de (…) woningcorporatie
[Eigen Haard; hof]
werkzaam waren, ten onrechte de navolgende werkwijzen hebben gehanteerd:
a.
a) Doorberekenen kosten aanzegging van een ontruiming aan een veroordeelde schuldenaar bij afzonderlijk exploot.
(...)
b) Doorberekenen kosten aanzegging van een ontruiming aan het College van B&W.
(...)
c) Opvoeren van een ‘vaste getuige’ bij ontruimingen.
(…)
5. De beoordeling van de klacht
(…)
5.2
Met betrekking tot klachtonderdeel a overweegt de Kamer dat de gerechtsdeur-waarders zich op het standpunt stellen dat de aanzegging van een (uitgestelde) ontruiming bij exploot moet plaatsvinden en dat dit exploot valt onder de overige aanzeggingen als bedoeld in artikel 2 onder c Btag. Er is daarom volgens de gerechtsdeurwaarders sprake van een verplicht exploot waarvoor het Btag een tarief geeft. Als gevolg daarvan zijn de gerechtsdeurwaarders van mening dat die kosten wel op de schuldenaar mogen worden verhaald en dat zij daarmee de heersende opvatting volgen. Niet kan worden vastgesteld of de gerechtsdeurwaarders wel of niet het gelijk aan hun zijde hebben. Het is in ieder geval niet tuchtrechtelijk laakbaar dat de gerechtsdeurwaarders het onderhavige standpunt hebben ingenomen.
5.3
Met betrekking tot klachtonderdeel b overweegt de Kamer dat de gerechtsdeurwaarders zich op het standpunt stellen dat de woningcorporatie tot 2013 in regelingen met haar schuldenaren steeds heeft bedongen dat ook de kosten van het exploot van aanzegging van de ontruiming aan het College van B&W door hen zouden moeten worden betaald. Nu de gerechtsdeurwaarders niet hij het maken van deze afspraken zijn betrokken noch de kosten van het exploot bij de schuldenaren in rekening hebben gebracht, kan niet worden gezegd dat zij tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld.
5.4
Met betrekking tot klachtonderdeel c overweegt de Kamer dat de gerechtsdeur-waarders zich op het standpunt stellen dat zij zich, op grond van de wet, bij een ontruiming kunnen laten bijstaan door getuigen. Of daarvan gebruik wordt gemaakt heeft de wetgever volgens de gerechtsdeurwaarders volledig aan hun beoordeling overgelaten, omdat iedere aanwijzing voor situaties waarbij vooral wel of juist geen getuige wordt ingeschakeld ontbreekt. De gerechtsdeurwaarders miskennen hiermee dat artikel 556 lid 2 Rv een facultatieve bevoegdheid betreft. Dat brengt mee dat de gerechtsdeurwaarders per individueel geval een afweging moeten maken over de noodzakelijkheid van de inzet van een getuige. Er mag geen sprake zijn van een gestandaardiseerde werkwijze. De gerechtsdeurwaarders hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij per individueel geval een afweging hebben gemaakt omtrent de noodzaak om een getuige mee te nemen. Dit wordt versterkt doordat zij in alle ontruimingszaken een getuige hebben meegenomen en dat de desbetreffende getuigen de processen-verbaal niet hebben ondertekend. De door de gerechtsdeur-waarders gehanteerde handelswijze is dan ook in strijd met de tuchtrechtelijke norm.
(…)
BESLISSING
(...)
- verklaart de klacht ongegrond ten aanzien van het hiervoor onder 5.2 en 5.3 overwogene;
- verklaart de klacht gegrond ten aanzien van het opvoeren van een ‘vaste getuige’ bij ontruimingen;
- legt ieder der gerechtsdeurwaarders afzonderlijk de maatregel op van betaling van een geldboete van € 4.000,00 (...)
(…)”
De KBvG is bij beroepschrift van 13 mei 2015 bij de gerechtsdeurwaarderskamer van dit hof tegen deze beslissing in beroep gegaan, waarna [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]  bij verweerschrift van 25 augustus 2015 daartegen incidenteel hebben geappelleerd. Zowel KBvG als [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben hun beroep inmiddels ingetrokken.
( l) Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 september 2013 is Eigen Haard veroordeeld tot betaling aan Nijstad & Toonen van een bedrag van € 42.000,= als voorschot op schadevergoeding ter zake van de schade die Nijstad & Toonen heeft geleden als gevolg van het gedurende zes maanden niet aangeleverd krijgen van dossiers. Eigen Haard heeft aan dat vonnis voldaan.
( m) In de eerste aanleg van dit geding heeft Eigen Haard, na wijziging van eis, in conventie gevorderd:
I. verklaring voor recht dat Nijstad & Toonen c.s. onrechtmatig jegens Eigen Haard en huurders van Eigen Haard hebben gehandeld;
II. ontbinding van de overeenkomst tussen Eigen Haard en Nijstad & Toonen, voor zover deze nog bestaat;
III. verklaring voor recht dat Eigen Haard, gelet op de gerechtvaardigde ontbinding, niet gehouden was om in 2013 nog zaken aan Nijstad & Toonen aan te leveren en dat Nijstad & Toonen geen recht heeft op schadevergoeding uit dien hoofde;
IV. hoofdelijke veroordeling van Nijstad & Toonen c.s. tot betaling aan Eigen Haard van een bedrag van € 42.000,=, met rente;
V. primair: hoofdelijke veroordeling van Nijstad & Toonen c.s. tot betaling van € 55.860,42 aan ten onrechte in rekening gebrachte kosten over de jaren 2001-2012, waarbij de vordering ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] wordt beperkt tot € 25.391,10, alsmede van € 55.586,57 aan ten onrechte in rekening gebrachte kosten sedert augustus 2013, beide met rente;
VI. subsidiair: hoofdelijke veroordeling van Nijstad & Toonen c.s. tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat,
VII. hoofdelijke veroordeling van Nijstad & Toonen c.s. in de proceskosten.
Nijstad & Toonen c.s. hebben in reconventie van Eigen Haard de betaling gevorderd van een bedrag van € 278.715,54 aan schadevergoeding wegens het gedurende zes maanden niet aangeleverd krijgen van dossiers, onder aftrek van het reeds ontvangen voorschot van € 42.000,=, met rente.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Eigen Haard afgewezen en die van Nijstad & Toonen c.s. – onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – na aftrek van het bedrag van € 42.000,= toegewezen tot een bedrag van € 81.000,=, met rente. Eigen Haard werd zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten, met nakosten, verwezen.
3.2.
Het hof zal allereerst de vorderingen van Eigen Haard bespreken. De rechtbank heeft deze vorderingen alle afgewezen en tegen die beslissing zijn de
grieven 2 tot en met 17
gericht, die gezamenlijk kunnen worden besproken.
3.3.
Aan haar vorderingen legt Eigen Haard, kort samengevat, het volgende ten grond-slag. Nijstad & Toonen heeft in de loop der jaren stelselmatig voor een aantal (hierna nader te noemen) handelingen bij Eigen Haard en/of bij haar huurders kosten (op basis van de in het Btag vastgestelde schuldenaarstarieven) in rekening gebracht alsof het ging om in verband met de executie (op grond van de wet verplichte) ambtshandelin-gen, terwijl dat niet het geval was en ook de door Eigen Haard aan Nijstad & Toonen gegeven opdrachten als onder 3.1 (c) bedoeld niet tot het verrichten van die handelingen strekten. Aldus heeft Nijstad & Toonen Eigen Haard en haar huurders benadeeld en onrechtmatig jegens hen gehandeld. Verder heeft Nijstad & Toonen Eigen Haard ten onrechte stelselmatig onder de noemer “kosten voorbereiding ontruiming” kosten in rekening gebracht die een wettelijke grondslag ontberen. Een en ander levert grond op voor ontbinding van de raamovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, en tot de vergoeding door Nijstad & Toonen – en door haar bestuurders Toonen en Hoogkamer – van de door Eigen Haard als gevolg hiervan geleden schade. Bovendien was Eigen Haard op grond hiervan gerechtigd haar verplichting tot het aanleveren van dossiers aan Nijstad & Toonen op te schorten, zodat zij bij het onder 3.1 (l) genoemde vonnis ten onrechte tot betaling van € 42.000,= aan Nijstad & Toonen is veroordeeld en recht heeft op terugbetaling van dat bedrag. Nijstad & Toonen c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd op gronden waarnaar, zo nodig, zal worden verwezen.
3.4.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat Nijstad & Toonen op grond van het bepaalde in art. 7:401 BW bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdracht-nemer in acht moest nemen. In het bijzonder diende zij ervoor zorg te dragen dat de voor haar werkzame gerechtsdeurwaarders de taken die zij uit hoofde van hun openbaar ambt verrichtten (verder: deurwaarderswerkzaamheden) in overeenstemming met de wet, in het bijzonder de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders, de Gerechtsdeurwaarderswet en daarop gebaseerde regelgeving, zoals het Btag, en – meer algemeen – als redelijk handelend deurwaarder uitvoerden. In het navolgende zal van door Nijstad & Toonen uitgevoerde (deurwaarders)werkzaamheden worden gesproken, als die werkzaamheden feitelijk werden verricht door voor/bij haar werkzame gerechtsdeurwaarders.
3.5.
Het behoeft geen betoog dat, ongeacht wat partijen daarover mochten hebben afgesproken, Nijstad & Toonen ter zake van door haar verrichte deurwaarderswerk-zaamheden
bij huurders van Eigen Haard
alleen gelden in rekening mocht brengen ter zake waarvoor het Btag een toereikende grondslag bood. Of Nijstad & Toonen in strijd daarmee heeft gehandeld, kan echter in het midden blijven op grond van hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.3, 4.5, 4.6, 4.26 en 4.27 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld, waarmee het hof zich verenigt. Daarenboven geldt het volgende. (i) Ten aanzien van de door haar te dezen gestelde schade heeft Eigen Haard ter zitting in hoger beroep desgevraagd meegedeeld geen plannen te hebben haar huurders bedragen te restitueren die Nijstad & Toonen ten onrechte bij hen heeft geïnd. Deze mededeling draagt eens te meer bij aan het oordeel dat Eigen Haard in zoverre geen schade heeft geleden. (ii) Eigen Haard heeft alleen ontbinding van de overeenkomst gevorderd, “voor zover deze nog bestaat”. Als gevolg van de opzegging van 12 februari 2013 is de overeenkomst per 1 augustus 2013 geëindigd, zodat zij – in de terminologie van Eigen Haard – vanaf die datum niet meer bestond. (iii) Eigen Haard miskent in de toelichting op grief 12 dat een verklaring voor recht beoogt de rechtsverhouding tussen de in het geding betrokken partijen bindend vast te stellen en dat daarom duidelijk moet zijn wie die betrokken partijen precies zijn. Bovendien is de inhoud van de door Eigen Haard gevorderde verklaring voor recht (in zoverre) te vaag omdat niet duidelijk is ten opzichte van welke concrete huurders van Eigen Haard Nijstad & Toonen onrechtmatig zou hebben gehandeld. (iv) Tussen partijen staat vast dat Eigen Haard pas tijdens de behandeling van het onder 3.1 (l) genoemde kort geding, te weten op 2 september 2013, een beroep op opschorting heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat Nijstad & Toonen (eventueel) ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht aan huurders van Eigen Haard impliceert niet dat laatstgenoemde in de periode van 12 februari 2013 tot 1 augustus 2013 niet meer gehouden was nog zaken aan Nijstad & Toonen te leveren.
In het navolgende zal nog slechts worden onderzocht of en in hoeverre Nijstad & Toonen Eigen Haard (zelf) andere kosten in rekening heeft mogen brengen dan die waarvoor het Btag een toereikende grondslag bood.
3.6.
Het antwoord op de zojuist gestelde vraag hangt af van wat partijen te dier zake zijn overeengekomen. De stellingen van partijen op dit punt zijn rijkelijk vaag, wat overigens wordt verklaard door de omstandigheden dat een schriftelijke (raam)overeen-komst ontbreekt en het begin van de samenwerking van jaren geleden dateert. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld, laat staan gebleken, van door partijen te dezen gemaakte concrete afspraken. Anders dan (weliswaar met slagen om de arm) de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit de in overweging 4.8 van het bestreden vonnis beschreven feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond over de te hanteren werkwijze en de in rekening te brengen kosten. Eigen Haard mocht er immers op vertrouwen dat Nijstad & Toonen, gelet op de verantwoordelijkheid als openbare ambtenaren van de voor haar werkzame gerechts-deurwaarders, de executie van vonnissen op de voor de betrokken huurder minst bezwarende wijze zou verrichten en het maken van onnodige kosten zou voorkomen. De omstandigheden i) dat Nijstad & Toonen transparant was over de door haar verrichte werkzaamheden en de in verband daarmee aan Eigen Haard in rekening gebrachte kosten en ii) Eigen Haard tegen die werkzaamheden en/of kosten gedurende lange tijd niet protesteerde, impliceren noch afzonderlijk noch in onderling verband bezien de conclusie of het vermoeden dat te dien aanzien tussen partijen overeenstemming bestond, te minder omdat niet is gesteld of gebleken dat Eigen Haard kon beoordelen of de voor Nijstad & Toonen werkzame gerechtsdeurwaarders hun ambt overeenkomstig de daaraan gestelde eisen verrichtten. Gelet op het ontbreken van voldoende concrete afspraken ter zake en bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is het hof van oordeel dat het Nijstad & Toonen vrijstond die deurwaarderswerkzaamheden en daarmee verband houdende andere werkzaamheden (te verrichten en) bij Eigen Haard in rekening te brengen waartoe zij zich als goed opdrachtnemer in redelijkheid gehouden kon achten, ook voor zover deze werkzaamhe-den niet dwingend bij of krachtens de wet waren voorgeschreven. Dit strookt overigens ook met de praktijk waarin – naar tussen partijen vaststaat – Nijstad & Toonen bij de uitoefening van haar werkzaamheden voor Eigen Haard een grote mate van vrijheid genoot. Dat Nijstad & Toonen het ten opzichte van Eigen Haard deed voorkomen dat zij zich daarbij beperkte tot de wettelijk voorgeschreven ambtshandelingen, waarvan de kosten op de huurders verhaald konden worden, vindt geen bevestiging in de door Eigen Haard gestelde feiten. Waar mogelijk, kon Nijstad & Toonen aansluiting zoeken bij de tarifering in het Btag. Hierbij is mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat in de op de onderhavige kwestie toepasselijke regelgeving sprake is van een norm die de deurwaarder als opdrachtnemer jegens de opdrachtgever beperkt tot de wettelijke ambtshandelingen en dat het de deurwaarder ook gedragsrechtelijk vrijstaat niet wettelijk voorgeschreven handelingen te verrichten indien hij die als redelijk handelend deurwaarder nodig oordeelt. Verworpen wordt dus de stelling van Eigen Haard dat Nijstad & Toonen alleen dan dergelijke werkzaamheden bij haar in rekening mocht brengen, indien deze berustten op een daartoe strekkende (aanvullende) opdracht van Eigen Haard en dat het verhalen van dergelijke kosten op Eigen Haard zonder een dergelijke opdracht zonder meer onrechtmatig was. Eigen Haard heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat Nijstad & Toonen begreep of behoorde te begrijpen dat zij, voorafgaand aan het verrichten van niet wettelijk voorge-schreven ambtshandelingen waartoe zij zich als goed opdrachtnemer gehouden achtte, Eigen Haard had dienen te informeren over het feit dat die ambtshandelingen niet wettelijk voorgeschreven waren en voor rekening van Eigen Haard kwamen. Dat Nijstad & Toonen Eigen Haard voor de door haar verrichte deurwaarderswerkzaamhe-den andere
tarieven
in rekening heeft gebracht dan die welke zijn neergelegd in het Btag is gesteld noch gebleken. In het navolgende (3.7.1 tot en met 3.11.3) zal worden onderzocht of Nijstad & Toonen zich in redelijkheid gehouden kon achten tot het verrichten van een aantal concrete deurwaarderswerkzaamheden en/of daarmee verband houdende andere werkzaamheden, ook voor zover deze niet dwingend bij of krachtens de wet waren voorgeschreven.
3.7.1.
Aanzegging ontruiming bij exploot
. Voordat Nijstad & Toonen tot ontruiming overging, werd de ontruiming bij exploot aan de huurder aangezegd. Deze aanzegging is geen wettelijk verplicht exploot en kon meerdere keren voorkomen. Indien een voorgenomen ontruiming niet doorging, werd een volgende (geplande) ontruiming opnieuw bij exploot aangezegd.
3.7.2.
Bij conclusie van antwoord/eis hebben Nijstad & Toonen c.s., onder verwijzing naar het (als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde) rapport van de Commissie Btag van 2 maart 2006, “Evaluatie Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders, in werking getreden op 15 juli 2001”, uitgebracht aan het bestuur van de KBvG, onder meer gesteld dat de gehele beroepsgroep ondanks het ontbreken van een expliciet wettelijk kader meent dat de aanzegging van een ontruiming per exploot moet plaatsvinden. Genoemd rapport luidt, voor zover hier van belang:
“
Artikel 2 sub v, Gedwongen ontruiming
(…)
De commissie deelt de opvatting van de leden die menen dat dag en uur van een executoriale ontruiming
bij exploit
behoort te worden aangezegd. Aanzegging bij het exploit van betekening en bevel is niet zelden voorbarig, juist omdat de schuldenaar nog aan het bevel kan voldoen. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van schuldenaar is bij gedwongen ontruiming niet minder ernstig dan ingeval van executoriale verkoop van roerende zaken, waarvan dag en uur overeenkomstig artikel 449 Rv aan de geëxecuteerde worden betekend, wat wil zeggen: bij exploit bekend gemaakt. De aanzegging zou bij één exploit aan schuldenaar en burgemeester en wethouders (artikel 14 Gdww) kunnen worden gedaan. Het afzonderlijke exploit ex artikel 449 Rv wordt getarifeerd door artikel 2 sub c Btag. Een exploit van aanzegging van dag en uur van de gedwongen ontruiming zou onder dezelfde bepaling vallen. Zoals daaruit blijkt, gaat het niet om kritiek op het Btag. Slechts een wijziging van de wet, artikel 555 Rv bijvoorbeeld, kan hier uitkomst bieden. De commissie zal dit in haar aanbeveling betrekken.
(…)
De commissie geeft de KBvG in overweging, met de wetgever in overleg te treden over een wijziging van Rv, des dat artikel 555 Rv een exploit van aanzegging van dag en uur van de gedwongen ontruiming zal voorschrijven.”
In haar reactie hierop neemt Eigen Haard veronderstellenderwijs aan dat de gehele beroepsgroep meent dat de aanzegging van een ontruiming per exploot moet plaatsvinden. Dit zo zijnde, oordeelt het hof dat Nijstad & Toonen zich, ook vóór het rapport, in redelijkheid gehouden kon achten een ontruiming of uitgestelde ontruiming bij exploot aan de betrokken huurder van Eigen Haard aan te zeggen. Daar komt, ten overvloede, nog bij dat het hof de visie van Nijstad & Toonen c.s. deelt dat met de aanzegging per exploot optimaal wordt gewaarborgd dat de betrokken huurder van (dag en uur van) de ontruiming van zijn woning op de hoogte is en dat het uitbrengen van een dergelijk exploot dus een redelijk doel dient. Het hof kan, gezien het onder 3.5 overwogene, in het midden laten of het Nijstad & Toonen vrijstond de kosten van dergelijk exploten aan de betrokken huurders van Eigen Haard in rekening te brengen (onduidelijk is of het Btag daarvoor een toereikende grondslag biedt), maar niet valt in te zien waarom zij dergelijke kosten niet op Eigen Haard mocht verhalen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, anders dan Eigen Haard stelt, het uitbrengen van een niet wettelijk voorgeschreven exploot op zichzelf geen strijd met de wet oplevert.
3.8.1.
Aanzegging ontruiming bij “dubbel” exploot.
Tussen partijen staat vast dat Nijstad & Toonen tot ongeveer 2003 de aanzegging van de ontruiming enerzijds en de betekening van het ontruimingsvonnis en het in art. 555 Rv bedoelde bevel anderzijds bij afzonderlijke exploten aan de huurders van Eigen Haard heeft gedaan en in of rond dat jaar met die praktijk is gestopt. De rechtbank heeft (in overweging 4.13 van het bestreden vonnis) het door Nijstad & Toonen te dezen gedane beroep op verjaring (art. 3:310 BW) gehonoreerd.
3.8.2.
In de toelichting op grief 8, die op deze kwestie betrekking heeft, merkt Eigen Haard op dat zij geen geldvordering aan deze kwestie heeft verbonden en dat art. 3:310 BW om die reden toepassing mist. Het hof zal daarvan uitgaan, maar stelt vervolgens vast dat Eigen Haard tegen deze achtergrond en gelet op het feit dat de relatie tussen partijen inmiddels is geëindigd, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom zij  belang heeft bij een verklaring voor recht ter zake. Voorts geldt hetgeen het hof met betrekking tot de door Eigen Haard gevorderde ontbinding onder 3.5 heeft overwogen ook hier, zodat de onderhavige kwestie ook in zoverre niet van belang is.
3.9.1.
Aanzegging van de ontruiming aan B&W van de betrokken gemeente bij exploot
. Nijstad & Toonen heeft telkens de in art. 14 GDW voorgeschreven kennisgeving aan B&W per exploot gedaan, zulks terwijl die wijze van kennisgeving niet bij of krachtens de wet is voorgeschreven.
3.9.2.
Het (als productie 13 bij conclusie van antwoord/eis) overgelegde convenant tussen de politie, de gemeente Amsterdam en de Amsterdamse gerechtsdeurwaarders van 20 juni 2006, waarop Nijstad & Toonen zich beroept ter adstructie van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat de in art. 14 GDW bedoelde kennisgeving per exploot moet worden gedaan luidt, voor zover van belang, als volgt (pagina 11):
“De deurwaarder wordt bij een ontruiming betrokken als het gaat om een ontruiming naar aanleiding van een vonnis tot ontruiming. (…) De gemeente krijgt van de deurwaarder een formele mededeling op welk tijdstip tot ontruiming van het pand wordt overgegaan. De verplichting hiertoe is opgenomen in artikel 14 van de Gerechtsdeurwaarderswet (…). Deze exploten/aanzeggingen worden uitgebracht aan Burgemeester en Wethouders.”
Met Nijstad & Toonen leest het hof in deze passage, met name de zinsnede “Deze exploten/aanzeggingen
worden uitgebracht
(…)” (cursivering van het hof) dat de betrokken partijen zijn overeengekomen, althans ervan uitgaan, dat de bij art. 14 GDW voorgeschreven  kennisgeving aan B&W per exploot geschiedt; van een brief of telefoontje wordt niet gezegd dat het wordt uitgebracht.
3.9.3.
Indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld – en bovendien met het oog op de door vóór 20 juni 2006 uitgebrachte exploten aan B&W –, is het hof van oordeel dat Nijstad & Toonen zich in redelijkheid gehouden kon achten de in art. 14 GDW bedoelde kennisgeving per exploot te doen. Het gaat hier immers om een ambtshandeling van de deurwaarder en het ligt daarom voor de hand dat deze zich daarbij bedient van het middel tot het gebruiken waarvan hij (bij uitsluiting van anderen) op grond van de wet bevoegd is, te weten het uitbrengen van een exploot.
3.10.1.
Kosten voorbereiding ontruiming
. Wat er zij van alles wat partijen hierover eerder hebben gesteld en de rechtbank daarover in het bestreden vonnis heeft overwogen, bij memorie van antwoord heeft Nijstad & Toonen gesteld, zakelijk, dat zij Eigen Haard alleen dan kosten in verband met de voorbereiding van een ontruiming in rekening heeft gebracht, indien die ontruiming (uiteindelijk) niet doorging. Verder heeft zij aldaar gesteld dat, indien er op een factuur zowel een post wegens voorbereiding ontruiming als een post wegens proces-verbaal van ontruiming staat, het een zaak betreft waarin een ontruiming (meerdere keren) op het laatst is afgeblazen maar uiteindelijk wel heeft plaatsgevonden. Hoewel daarna nog aan het woord geweest, heeft Eigen Haard een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist. De enkele verwijzing bij pleidooi naar “de voorbeelden die als aanvullende producties in het geding zijn gebracht” kan niet als een zodanige betwisting worden aangemerkt. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze stellingen van Nijstad & Toonen.
3.10.2.
Tegen deze achtergrond valt zonder toelichting van de zijde van Eigen Haard, die ontbreekt, niet in te zien waarom Nijstad & Toonen zich niet in redelijkheid gehouden kon achten de onderhavige werkzaamheden – met het oog op een aangezegde (maar later geannuleerde) ontruiming – te verrichten. Indien de ontruiming waarop die kosten betrekking hadden niet plaatsvond en Nijstad & Toonen om die reden geen aanspraak kon maken op de bij het Btag in verband met het proces-verbaal van ontruiming toegekende vergoeding, was zij dan ook gerechtigd die kosten bij Eigen Haard in rekening te brengen. Eigen Haard heeft niet voldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat de haar door Nijstad & Toonen te dezen in rekening gebrachte bedragen, waarin het Btag in dergelijke gevallen niet voorzag, te hoog waren.
3.11.1.
Kosten bijstand getuigen
. Op grond van art. 556 lid 2 Rv kan de gerechtsdeurwaarder zich bij een ontruiming doen bijstaan door een of twee getuigen. Het betreft hier een facultatieve bevoegdheid. Nijstad & Toonen heeft in eerste aanleg erkend, kort gezegd, dat zij zich bij ontruimingen steeds heeft laten bijstaan door een getuige en de kosten daarvan volgens het Btag-tarief aan Eigen Haard in rekening heeft gebracht. Voor zover Nijstad & Toonen bij memorie van antwoord daarentegen heeft gesteld dat per geval door de betrokken gerechtsdeurwaarder een afweging is gemaakt en alsdan is besloten om een toch al aldaar aanwezig persoon te vragen als getuige, is dat achterhaald door de bij gelegenheid van de pleidooien namens haar gegeven antwoorden op door het hof gestelde vragen, waaruit genoegzaam is gebleken dat zij zich ten tijde van de samenwerking met Eigen Haard bij ontruimingen wel degelijk standaard door een getuige heeft laten bijstaan.
3.11.2.
Hoewel het hof op zichzelf, in lijn met de onder 3.1 (k) geciteerde beslissing van de Kamer, van oordeel is dat het in beginsel gewenst is dat de gerechtsdeurwaarder per individueel geval een afweging maakt over de noodzakelijkheid van de inzet van een getuige, is het tevens van oordeel dat Nijstad & Toonen ten tijde van de samenwerking met Eigen Haard, toen voormelde beslissing van de Kamer nog niet bekend was, evenmin als vergelijkbare oordelen van de Kamer en/of de burgerlijke rechter, zich als goed opdrachtnemer van Eigen Haard in redelijkheid gehouden kon achten zich bij ontruimingen standaard te laten bijstaan door (tenminste) één getuige. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat Nijstad & Toonen in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat zij een getuige inzet omdat een gedwongen ontruiming, waarbij roerende zaken van de huurder uit de woning worden verwijderd en op de openbare weg gezet, vaak gepaard gaat met heftige emoties van de huurder en niet zelden (later) het verwijt volgt dat roerende zaken en/of waardevolle spullen zijn verdwenen.
3.11.3.
De enkele omstandigheid dat – naar op zichzelf tussen partijen vaststaat – Nijstad & Toonen telkens heeft verzuimd het proces-verbaal van ontruiming door de betrokken getuige te laten ondertekenen, vormt, nu Eigen Haard onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Nijstad & Toonen zich steeds daadwerkelijk door een getuige liet vergezellen, geen aanleiding te oordelen dat Nijstad & Toonen Eigen Haard de desbetreffende kosten ten onrechte in rekening heeft gebracht, te minder omdat niet is gesteld of gebleken dat Eigen Haard als gevolg van deze omissie van Nijstad & Toonen enig nadeel heeft geleden.
3.12.
Gelet op al het voorgaande, ontberen de vorderingen van Eigen Haard, voor zover gegrond op door Nijstad & Toonen ten onrechte bij haar (zelf) ten onrechte in rekening gebrachte kosten, een deugdelijke feitelijke grondslag, reden waarom zij terecht zijn afgewezen. De grieven 2 tot en met 17 treffen dus geen doel. Alle hiervoor niet besproken stellingen van partijen, voor zover betrekking hebbend op de vorderingen van Eigen Haard, kunnen verder onbesproken blijven.
3.13.
Grief 18
houdt in dat de rechtbank in reconventie ten onrechte de vordering van Nijstad & Toonen heeft toegewezen tot een bedrag van (na aftrek van het in kort geding toegekende voorschot van € 42.000,=) € 81.000,=. Uit de toelichting op de grief blijkt dat Eigen Haard te dezen niet meer of anders aanvoert dan zij met haar overige, hiervoor reeds besproken, grieven heeft gedaan. Nu die grieven geen succes hebben, moet de onderhavige grief dat lot delen.
3.14.
Eigen Haard heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere beslissingen dan hiervoor zijn vermeld. Haar bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen.
3.15.
De slotsom is dat het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie, zal worden bekrachtigd en dat de vordering van Eigen Haard tot terugbetaling van wat zij Nijstad & Toonen uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, zal worden afgewezen. Eigen Haard zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van hoger beroep worden verwezen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, wat betreft zowel de conventie als de reconventie, en wijst af de vordering van Eigen Haard tot terugbetaling van al hetgeen zij Nijstad & Toonen uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan;
verwijst Eigen Haard in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Nijstad & Toonen gevallen en tot op heden begroot op € 5.237,84 voor verschotten en op € 9.212,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 maart 2017.