ECLI:NL:GHARL:2016:4014
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.130.818/01
(zaaknummer rechtbank 803870)
arrest van 24 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.
handelend onder de naam
BeUp
,
gevestigd te IJsselstein, gemeente Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma,
tegen:
[geïntimeerde]
handelend onder de naam
[bedrijfsnaam]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.H. van den Sigtenhorst.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 maart 2012 dat de rechtbank Utrecht heeft gewezen, de vonnissen van 6 juni 2012 en 5 december 2012 die kantonrechter, rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht, heeft gewezen en het vonnis van 24 april 2013 dat de kantonrechter, rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juli 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van eis,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis van 5 december 2012. Deze feiten luiden als volgt.
3.2.
Op 9 november 2010 heeft [geïntimeerde] een document met de titel ‘Overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter’ ondertekend. In artikel 10.1 van deze overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
’10.1 De onderhavige overeenkomst is gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare duur van
48 MAANDEN
. De abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de abonnee, is deze ook gehouden om aan BeUp, bij wijze van forfaitaire vergoeding een som te betalen die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (…)’
3.3.
Op 13 november 2010 stuurt [geïntimeerde] een tweetal e-mailberichten naar Proximedia met de volgende, voor deze procedure relevante, inhoud:
‘Tot mijn verbazing krijg ik een factuur voor administratiekosten!!!
U heeft hier niet over gesproken.
Ik ben daarom ook niet van plan deze te betalen.
U voorstel is achteraf toch weer duurder, zoals ik al voorspeld had!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Bij deze ga ik niet meer akkoord en trek ik de automatische incasso in!’
en
“Ik reageer nog een keer, ik vind de manier waarop ik geïnformeerd ben niet correct.
Meneer [naam] deed het allemaal vele voordeliger voor dan achteraf blijkt.
Na in de winkel een gesprek te hebben gehad (onrustig met klanten erbij!) moest ik meteen tekenen, er zit teveel dwang achter deze manier van aanpak.
Na alles rustig nagelezen te hebben realiseer ik mij pas wat het allemaal inhoud.
U moet niet meteen u klanten een handtekening laten zetten, men moet eerst RUSTIG de voorwaarden kunnen doorlezen en dan een beslissing kunnen nemen.
Achteraf voel ik mij er in geluisd, zeer dwingende ontbindingsvoorwaarden met een looptijd van 48 maanden!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Ik ga hier niet mee akkoord, voor mij is het te onduidelijk wat u voor mij kan betekenen! (…)’
3.4.
Op 15 november 2010 heeft [de medewerker] , namens Proximedia, telefonisch contact gehad met [geïntimeerde] . Naar aanleiding van dit telefoongesprek stuurt Proximedia aan [geïntimeerde] op dezelfde datum een e-mailbericht en een brief met de volgende, voor deze procedure relevante, inhoud:
‘Refererend aan het telefonisch onderhoud heden middag tussen u en [de medewerker] kunnen wij u het volgende bevestigen.
BeUp zal de maandelijkse bijdrage eenmalig en per heden van € 155 exclusief BTW verlagen naar
€ 139 exclusief BTW.
Tevens zal BeUp uw website/webshop vernieuwen zonder dat hier kosten aan verbonden zitten voor u.
Zoals met [de medewerker] besproken zullen de dossierkosten komen te vervallen.’
3.5.
Op 17 november 2010 stuurt [geïntimeerde] , in reactie op het onder 3.4. vermelde e-mailbericht, een e-mailbericht met de volgende, voor deze procedure relevante, inhoud:
‘Het lijkt mij een redelijk voorstel.’
3.6.
De facturen van 1 juni 2011, 1 juli 2011, 1 augustus 2011, 1 september 2011 en 1 oktober 2011, alle voor een bedrag van € 165,41, zijn onbetaald gelaten.
3.7.
Op 30 januari 2012 heeft Proximedia een brief aan [geïntimeerde] gezonden met de volgende, voor deze procedure relevante, inhoud:
‘Aangezien u de facturen niet betaalt en u geen enkele medewerking verleent naar aanleiding van onze diverse schrijven, laat u ons geen andere keus dan de overeenkomst in uw nadeel te verbreken conform artikel 10 van de overeenkomst (…)’.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) na eiswijziging tijdens de comparitie van partijen kort samengevat gevorderd primair de nietigverklaring, subsidiair de vernietiging en meer subsidiair de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, een en ander met veroordeling van Proximedia tot terugbetaling van al hetgeen ten onrechte betaald is, en met veroordeling van Proximedia tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
4.2
Proximedia heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een geldsom van € 2.884,25, bestaande uit de onbetaalde termijnen tot de ontbinding van de overeenkomst door Proximedia ad € 827,05 en de verbrekingsvergoeding op grond van artikel 10.1 ad € 2.057,20.
4.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 december 2012 het beroep van [geïntimeerde] op de reflexwerking van de Colportagewet verworpen, evenals het beroep op dwaling en de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Omdat de overeenkomst niet nietig of vernietigbaar is en Proximedia evenmin toerekenbaar is tekort geschoten, heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De door Proximedia gevorderde nog openstaande maandtermijnen tot de datum van ontbinding – in totaal € 827,05 – heeft de kantonrechter toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de op grond van artikel 10.1 door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] ’s betoog, dat artikel 10.1 onredelijk bezwarend is, onvoldoende is onderbouwd. In dat verweer heeft de kantonrechter tevens een beroep op matiging van de bedongen forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW gelezen. De kantonrechter heeft overwogen dat hij voor de beoordeling van de vraag of de billijkheid een matiging van de bedongen schadevergoeding vereist, eerst meer inzicht dient te krijgen in de daadwerkelijke schade die Proximedia heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerde] en de door [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding. De kantonrechter heeft Proximedia toegelaten tot het nemen van een akte om financiële gegevens in het geding te brengen, voorzien van een deugdelijke berekening.
Daarop heeft Proximedia een akte genomen, gevolgd door een antwoordakte van [geïntimeerde] .
De kantonrechter heeft in het vonnis van 24 april 2013 overwogen dat Proximedia geen enkel inzicht heeft gegeven in de door haar geleden schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Proximedia heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat zij als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst schade heeft geleden zodat de gevorderde boete in buitensporige wanverhouding staat tot de geleden schade. De kantonrechter heeft de boete gematigd tot € 750,--, de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering van Proximedia in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 1.577,05.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1.
Proximedia vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van de vonnissen van 5 december 2012 en 24 april 2013 en dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Proximedia in reconventie alsnog geheel zal toewijzen en de vordering van [geïntimeerde] wederom zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
5.2.
[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van de vonnissen van 5 december 2012 en 24 april 2013 en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal toewijzen met veroordeling van Proximedia in de kosten van het geding, in beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de procedure in prima.
5.3.
Het hof zal eerst de grieven drie, vier en zeven in het incidenteel hoger beroep beoordelen nu deze het meest verstrekkend zijn. Het hof begrijpt de eerste grief van [geïntimeerde] aldus dat daarmee niet wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] geen bescherming van de Colportagwet toekomt, zodat dat oordeel vaststaat.
dwaling
5.4.	Met haar derde grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op dwaling niet slaagt. Het hof overweegt als volgt.
De kantonrechter heeft overwogen dat na de totstandkoming van de overeenkomst op 9 november 2010 [geïntimeerde] niet kenbaar heeft gemaakt dat zij de overeenkomst wil ontbinden of vernietigen. Zij heeft bij e-mailberichten van 13 november 2010 wel bezwaren geuit tegen de overeenkomst. Daarop heeft Proximedia op 15 november 2010 telefonisch een voorstel gedaan, dat [geïntimeerde] heeft aanvaard. [geïntimeerde] heeft op de schriftelijke bevestiging nog gereageerd bij e-mailbericht van 17 november 2010 met de mededeling dat het haar een redelijk voorstel lijkt. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van aanvaarding van een voorstel tot opheffing van het nadeel zoals bedoeld in artikel 6:230 BW, op grond waarvan de bevoegdheid tot vernietiging vervalt.
5.5.
[geïntimeerde] herhaalt in hoger beroep dat zij door het telefoontje van 13 november 2010 overvallen was en dat zij zich tussen de bedrijven door moest bezig houden met het sluiten van de overeenkomst, terwijl dit niet haar corebusiness is. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zij onjuist is voorgelicht door Proximedia zodat haar een beroep op dwaling toekomt. Dat beroep is niet vervallen op grond van artikel 6:230 BW. [geïntimeerde] heeft weliswaar aan Proximedia laten weten dat het voorstel haar redelijk voorkomt, maar daarmee waren niet alle bezwaren die [geïntimeerde] had tegen de overeenkomst, weggenomen.
5.6.
Naar het oordeel van het hof is - zoals Proximedia terecht heeft aangevoerd - met eerst de telefonische aanvaarding door [geïntimeerde] van het voorstel van Proximedia op 15 november 2010, gevolgd door de schriftelijke bevestiging van Proximedia waarop [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 17 november 2010 heeft geschreven dat het haar een redelijk voorstel lijkt, een nadere overeenkomst tot stand gekomen tussen partijen, waarbij de partijen naar aanleiding van de klachten van [geïntimeerde] (prijs)aanpassingen in de overeenkomst van 9 november 2010 zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van die nadere overeenkomst heeft gedwaald. Nu deze nadere overeenkomst in de plaats is getreden van de overeenkomst van 9 november 2010 kan de met de derde grief aan de orde gestelde vraag of [geïntimeerde] bij het sluiten van die laatstgenoemde overeenkomst heeft gedwaald, in het midden blijven. Grief III faalt.
Toerekenbare tekortkoming
5.7.
Met haar vierde grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten van Proximedia. Ter onderbouwing van die grief heeft [geïntimeerde] in feite herhaald wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd: zij heeft geen positieve werking ondervonden van de uitvoering van de overeenkomst door Proximedia. Integendeel, de uitwerking zou zelfs negatief zijn. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar de producties 4 en 5 bij inleidende dagvaarding. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het uitblijven van positieve effecten of het ontstaan van negatieve effecten op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigt dat Proximedia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis. Die verbintenis hield immers in dat Proximedia bepaalde werkzaamheden moest verrichten en diensten moest verlenen, maar niet (de garantie) dat zij moest zorgdragen voor bepaalde effecten. Dat de vertegenwoordiger die namens Proximedia de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft gesloten niet meer voor Proximedia werkt (en onvindbaar is), rechtvaardigt een beroep op wanprestatie (en dwaling) evenmin. Aldus heeft [geïntimeerde] haar stelling dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten van Proximedia onvoldoende toegelicht.
5.8.
In het verlengde hiervan faalt ook de zevende grief, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen grond bestaat voor schadevergoeding nu van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is.
5.9.
Met het falen van de hiervoor beoordeelde grieven blijft het oordeel van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering in conventie in stand. Datzelfde geldt voor het oordeel in reconventie dat [geïntimeerde] de maandtermijnen tot de beëindiging van de overeenkomst door Proximedia dient te betalen. In zoverre zal het vonnis van 5 december 2012 in een te wijzen eindarrest worden bekrachtigd.
Onredelijk bezwarend beding/matiging boete
5.10.	De kantonrechter heeft artikel 10.1 aangemerkt als een boetebeding en de door Proximedia op grond van die bepaling gevorderde verbrekingsvergoeding aangemerkt als een boete. Nadat Proximedia in de gelegenheid is gesteld inzicht te bieden in de door haar als gevolg van het voortijdig eindigen van de overeenkomst geleden schade, heeft de kantonrechter de boete gematigd tot € 750,00.
5.11.
Met haar eerste grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ambtshalve had moeten oordelen over de vraag op sprake was van een vernietigbaar beding als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Met de tweede en de vijfde grief stelt [geïntimeerde] zelf aan de orde waarom artikel 10.1 uit de overeenkomst volgens haar moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding. Bij de eerste grief heeft [geïntimeerde] dan ook geen belang. Wat betreft de tweede en vijfde grief oordeelt het hof als volgt.
5.12.
[geïntimeerde] heeft terecht geen beroep gedaan op de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Het toepassingsgebied van die bepalingen is immers beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf terwijl niet in geschil is dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf. Dat sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. [geïntimeerde] heeft echter geen stellingen betrokken waaruit dit laatste kan volgen.
5.13.
Met betrekking tot het beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW heeft [geïntimeerde] haar betoog toegespitst op het feit dat het gaat om een niet reduceerbare termijn van 48 maanden in combinatie met de verschuldigde vergoeding van 40% in geval van voortijdige beëindiging. Ondanks de gelegenheid die Proximedia daarvoor van de kantonrechter heeft gekregen is zij er niet in geslaagd aan te tonen dat de door haar geleden schade 40% van de maandelijkse termijn bedraagt. Op die grond moet worden geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijk beding, aldus [geïntimeerde] . Het hof gaat hierop in rov. 5.15. e.v. van dit arrest nader in.
5.14.
Proximedia heeft met haar eerste grief aangevoerd dat de kantonrechter, gelet op artikel 6:94 lid 1 BW een bedongen boete alleen kan matigen op verlangen van de schuldenaar en dat [geïntimeerde] in de conclusies in eerste aanleg dat verlangen niet heeft geuit. Dit kan Proximedia echter niet baten omdat [geïntimeerde] in elk geval in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep een beroep op matiging heeft gedaan.
5.15.
Met haar tweede en derde grief heeft Proximedia betoogd dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen het beroep op matiging nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan, zodat het beroep op matiging op die grond faalt. Verder heeft Proximedia uiteengezet dat een vergoeding van 40% niet onredelijk kan zijn omdat zonder deze gefixeerde schadevergoeding, [geïntimeerde] 100% van de resterende termijnen verschuldigd zou zijn. Ten slotte heeft Proximedia beschreven welke kosten na voortijdige beëindiging van de overeenkomst voor haar blijven doorlopen.
5.16.
Het hof volgt Proximedia niet in de stelling dat de vergoeding reeds daarom niet onredelijk is omdat zij, artikel 10.1 weggedacht, 100% van de resterende termijnen zou kunnen eisen. Dat gaat immers alleen op wanneer vaststaat dat de schade die als gevolg van de ontbinding wordt geleden, gelijk is aan de resterende maandtermijnen. Daarvan is echter (nog) niet gebleken.
5.17.
Het hof zal de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding en van de vraag of en, zo ja, in welke mate de boete moet worden gematigd, gelijktijdig behandelen.  Voor deze vragen geldt dat het aan [geïntimeerde] is om feiten en omstandigheden te stellen – en bij betwisting te bewijzen – die het door haar beoogde rechtsgevolg dat artikel 10.1 onredelijk bezwarend is dan wel dat de billijkheid meebrengt dat de vergoeding moet worden gematigd, kunnen rechtvaardigen. De feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] voor beide standpunten heeft aangevoerd komen erop neer dat zij meent dat Proximedia door de voortijdige opzegging geen schade heeft geleden, althans dat Proximedia geen gegevens heeft verstrekt waaruit dit volgt.
5.18.
Het hof overweegt dat de relevante (financiële) informatie die [geïntimeerde] nodig heeft om deze stelling nader te staven en mogelijk te bewijzen zich bevindt in het domein van Proximedia. Om [geïntimeerde] in staat te stellen haar standpunten nader te onderbouwen en te bewijzen, kan in dit geval van Proximedia gevergd worden dat zij voldoende gegevens omtrent de door haar geleden schade in het geding brengt die voor [geïntimeerde] een aanknopingspunt voor haar bewijslevering kunnen opleveren. Hetgeen Proximedia in eerste aanleg bij akte van 2 januari 2013 in het geding heeft gebracht, is daartoe onvoldoende. Proximedia wordt dan ook in de gelegenheid gesteld gegevens in het geding te brengen die inzicht geven in de (financiële) gevolgen van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst, en in het bijzonder in de schade zij dientengevolge heeft geleden.
5.19.
De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rov. 5.18., gevolgd door een antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 21 juni 2016 voor akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rov. 5.18.;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.