ECLI:NL:PHR:2016:1392
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05860
Zitting: 29 november 2016 (bij vervroeging)
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 december 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, wegens “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden, aanbieden, vervaardigen, in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk de toegang daartoe verschaffen, meermalen gepleegd, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt”, “poging tot met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” en “feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vierentwintig maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens is gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en in dat kader tevens de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest weergegeven. Tot slot heeft het hof gelast de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer te Zutphen van 18 oktober 2011 onder parketnummer 06-940031-11.
Namens de verdachte heeft mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat [NAAM], vier middelen van cassatie voorgesteld.
Ik begin bij het derde middel, waarna ik achtereenvolgens het eerste, tweede en vierde middel zal bespreken.
Het
derde middel
klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof bij de verwerping van het verweer ten onrechte niet heeft getoetst aan het criterium uit HR 1 juni 1999, NJ 1999/567
dat inhoudt dat het geschonden belang zo fundamenteel van karakter kan zijn dat niet-ontvankelijkverklaring enkel op die grond op zijn plaats is, ook wanneer de belangen van verdachte niet zijn geschaad. Het vertrouwen dat in ambtsedige processen-verbaal gesteld moet kunnen worden, is zo’n fundamenteel belang, aldus het middel. Overigens merk ik nog op dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de werkwijze van de verbalisant bij het herstellen en aanvullen van de inhoud van het proces-verbaal weliswaar incorrect en ontoelaatbaar is, maar dat de inhoud van het oorspronkelijk proces-verbaal nauwelijks geweld is aangedaan. Ik voeg toe dat hetzelfde resultaat - naar het oordeel van het hof op een minder omslachtige wijze - was verkregen door het opmaken van een aanvullend proces-verbaal en dat was uiteraard ook de geëigende weg.
6. Het middel is kansloos voorgesteld nu het uitgaat van een onjuiste lezing van de rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof heeft terecht het Zwolsman-criterium als maatstaf gehanteerd en hoefde er geen blijk van te geven tevens aan het criterium uit NJ 1999/567 (het zgn. “Karman-criterium”) te hebben getoetst.
7. Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, bewezen heeft verklaard dat verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van misdrijven als omschreven in art. 240b Sr.
8. Daartoe voert de steller van het middel in de toelichting aan dat uit HR 7 december 2010, NJ 2010/678
volgt dat bovenomschreven gewoonte (alleen) kan worden afgeleid uit de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van een verzameling. De motivering van het hof zou - zo meen ik te moeten begrijpen - in dit licht onvoldoende, respectievelijk onbegrijpelijk zijn.
9. Ten laste van verdachte is in de zaak met parketnummer 05-861706-13 onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij omstreeks de periode van 1 september 2012 tot en met 30 september 2013, te Doetinchem, en/of elders in Nederland, een aantal afbeeldingen/multimediafiles van telkens een seksuele gedraging waarbij één of meer persoon/personen is/zijn betrokken of schijnbaar is/zijn betrokken, die (kennelijk) de leeftijd van 18 jaar nog niet had(den) bereikt, in zijn bezit heeft gehad en meerdere van die afbeeldingen/multimediafiles heeft vervaardigd en/of verspreid en/of aangeboden en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, welke afgebeelde seksuele gedragingen in algemene zin (telkens) bestaan uit één of meer geheel en/of gedeeltelijk ontklede minderjarige meisjes die op een dusdanige wijze poseren dat hun geslachtsdelen nadrukkelijk in beeld worden gebracht met het kennelijke doel om seksuele prikkeling op te wekken en/of uit één of meer geheel en/of gedeeltelijk ontklede minderjarige meisjes die masturberen, terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.”
10. Naast de bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen heeft het hof nog de volgende bewijsoverweging gebezigd:
“Conclusie parketnummer 05-861706-13 onder 1 tenlastegelegde
Gelet op het voorgaande wordt het vervaardigen, verspreiden en het bezit van kinderporno bewezen geacht, alsmede dat verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. Verdachte heeft immers digitale opnames gemaakt van voormelde chatgesprekken. Verder heeft hij (tenminste één) kinderpornografische afbeelding verspreid, meermalen, namelijk aan verschillende minderjarige meisjes. De gewoonte volgt uit de stelselmatige wijze waarop verdachte de betreffende minderjarigen onder valse voorwendselen benaderde en hen verleidde (althans probeerde dat te doen) tot het verrichten van seksuele handelingen voor de webcam.”
11. De vraag die het middel opwerpt is of het, gedurende een periode van ongeveer één jaar, stelselmatig onder valse voorwendselen, via digitale media benaderen van verschillende (bij feit 2 gaat het om zes) minderjarige meisjes, daarbij verschillende van hen een kinderpornografische afbeelding sturen en hen verleiden of trachten te verleiden tot het opsturen van naaktfoto’s en/of het verrichten van seksuele handelingen, van deze (chat)contacten en de door (minstens twee meisjes) voor de webcam verrichte seksuele handelingen opnames maken en deze - benevens de ontvangen foto’s - opslaan en categoriseren op de personal computer, een gewoonte in de zin van art. 240b, tweede lid Sr constitueert. Ik meen dat dit zo is, gelet op het navolgende.
12. Voor wat betreft het
vervaardigen
en het
verspreiden
volgt de gewoonte zonder meer uit de onder parketnummer 05-861706-13 onder 1 en 2, en de onder parketnummer 05-740033-14 bewezenverklaarde handelingen van verdachte en de daaraan ten grondslag liggende bewijsconstructie. Immers, ‘onder gewoonte pleegt men te verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de feiten betreft, en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat: de neiging om telkens weer zo’n feit te begaan’.
Mijn ambtgenoot Aben heeft over het begrip “gewoonte maken” uit art. 240b Sr opgemerkt  dat voor wat betreft de vereiste duur van de periode waarin de herhalingen van feiten optreden niet zonder meer een ondergrens is te geven. Een gewoonte kan zich zelfs hebben gemanifesteerd indien de betreffende handelingen hebben plaatsgehad binnen een tijdsbestek van twee weken. Een hoge frequentie in een korte periode kan eventueel een gewoonte opleveren, terwijl een lage frequentie in een lange periode wellicht nog niet kan worden geduid als een gewoonte. De vastgestelde omstandigheden zijn telkens doorslaggevend.
13. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte in gedurende een periode van iets meer dan een jaar meermalen, op structurele basis en met dezelfde modus operandi, onder meer door het zelf versturen van een kinderpornografische afbeelding (bewijsmiddel 5, 6, 7, 10), (het aan hem opsturen van) kinderpornografische opnames (foto’s) heeft afgedwongen bij de slachtoffers en zelf (film)opnames van door hem afgedwongen seksuele handelingen door minderjarigen voor de webcam heeft gemaakt. Hieruit heeft het hof de gewoonte ten aanzien van het verspreiden en vervaardigen kunnen afleiden.
14. Dat een verdachte van het
bezit
van kinderpornografisch materiaal een gewoonte heeft gemaakt kan worden afgeleid uit de hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen en de tijd die gemoeid is geweest met het aanleggen van een verzameling.
Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in zijn conclusie
voor HR 7 december 2010, NJ 2010/678 uiteengezet dat de gewoonte reeds kan bestaan in het bezit van verscheidene kinderpornografische afbeeldingen en/of gegevensdragers met kinderpornografische afbeeldingen, dat de gewoonte ook kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat een verdachte de afbeeldingen stukje bij beetje heeft verzameld en/of dat een verdachte die afbeeldingen niet alleen heeft verzameld maar deze ook heeft geordend. Door zo met zijn bezit bezig te zijn brengt een verdachte dan tot uitdrukking dat hij het voortduren van het bezit heeft geaccentueerd en zo levend heeft gehouden.
15. Uit de bewijsmiddelen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat verdachte zich gedurende een periode van iets meer dan een jaar heeft beziggehouden met het in zijn bezit krijgen van verschillend kinderpornografisch materiaal afkomstig van zijn (verschillende) slachtoffers, in welke periode hij in elk geval gedurende een tijdsbestek van ca. 3 weken (bewijsmiddel 3) kinderpornografische foto’s en filmpjes (via Skype) heeft gedownload, opgeslagen, van delen van dit materiaal meerdere duplicaten heeft vervaardigd en de bestanden handmatig heeft benoemd en vernoemd waarbij naamgevingen als ‘ […] ’, ‘ […] ’ (bewijsmiddel 17), ‘ […] ’ en ‘ […] ’ zijn gebruikt. Daarbij gaat het om totalen van 216 foto’s waarvan 75 uniek en 141 duplicaten en 40 films, waarvan 19 uniek (bewijsmiddel 3). In het licht van hetgeen hierboven onder punt 12 en 14 is vooropgesteld, heeft het hof dit handelen van verdachte kunnen kwalificeren als een gewoonte maken van het bezitten van kinderpornografisch materiaal.
16. Het middel faalt.
17. Het
tweede middel
klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van het door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde seksuele handelingen met [slachtoffer 2] .
18. Aan verdachte is in de zaak met parketnummer 05-740033-14 (primair) tenlastegelegd dat:
“hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 01 mei 2013 tot en met 3 juli 2013 te Doetinchem en/of te Hoensbroek, in ieder geval in Nederland, [slachtoffer 1] (geboortedatum [geboortedatum] 2000), en/of [slachtoffer 2] (geboortedatum [geboortedatum] 2001), door één of meer feitelijkheden en/of door bedreiging met geweld en/of één of meer feitelijkheden, heeft gedwongen tot het plegen van een of meer ontuchtige handelingen,
immers hebben [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] zich, op aandringen/verzoek van verdachte, via een webcam (gedeeltelijk) naakt poserend en/of zichzelf ontuchtig betastend aan hem getoond, en bestaande die één of meer feitelijkheden en/of bedreiging met geweld en/of één of meer feitelijkheden er in dat verdachte
- heeft gedreigd eerder door hem van [slachtoffer 1] ontvangen (naakt)afbeeldingen (via internet) te verspreiden en/of
- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft gedreigd één of meer van hun familieleden geweld aan te doen,
- terwijl er sprake was van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen verdachte en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en verdachte zich valselijk voordeed als een fictief minderjarig en biseksueel meisje (genaamd [A] en/of [B] ).”
19. Daarvan is bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 mei 2013 tot en met 3 juli 2013 te Doetinchem en/of te Hoensbroek, in ieder geval in Nederland, [slachtoffer 1] (geboortedatum [geboortedatum] 2000), en [slachtoffer 2] (geboortedatum [geboortedatum] 2001), door één of meer feitelijkheden en/of door bedreiging met één of meer feitelijkheden, heeft gedwongen tot het plegen van een of meer ontuchtige handelingen,
immers hebben [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zich, op aandringen/verzoek van verdachte, via een webcam (gedeeltelijk) naakt poserend en/of zichzelf ontuchtig betastend aan hem getoond, en bestaande die één of meer feitelijkheden en bedreiging met feitelijkheden er in dat verdachte
- heeft gedreigd eerder door hem van [slachtoffer 1] ontvangen (naakt)afbeeldingen (via internet) te verspreiden of
- terwijl er sprake was van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen verdachte en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en verdachte zich valselijk voordeed als een fictief minderjarig en biseksueel meisje (genaamd [A] en/of [B] ).”
20. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“14. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 249-254 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 17 november 2013 afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] , geboren [geboortedatum] 2001 - zakelijk weergegeven -:
Op Skype was een aardig meisje, [A] . Ik kwam met die [A] in contact door mijn vriendin [slachtoffer 1] . Via Skype. Die [A] heeft mijn telefoonnummer. [slachtoffer 1] zei tegen mij dat die [A] leuk was en zij vroeg of ik met die [A] wilde praten op Skype. Ik heb dat toen met mijn telefoon gedaan. Ik kwam zelf wel in beeld maar die [A] niet. Die hoorde ik alleen maar praten. Zij praatte als een meisje. Na enige tijd hield zij op met praten en begon zij te schrijven via de Skype. Toen zij ging schrijven, ging ze raar schrijven. Ze zei dat ik mooi was. Ze schreef dat ik me moest uitkleden anders moest zij mijn familie doden. Ik heb mij toen ook uitgekleed. [slachtoffer 1] had haar laptop opgeladen, ze heeft toen een camera naar achteren gezet en toen kon [A] mij zien. Ik heb toen mijn kleren uitgedaan. We waren bij [slachtoffer 1] thuis. Ik heb me uitgekleed en heb me laten zien, van alle kanten. Ik heb wel mijn blote ‘musch’ laten zien. Ik heb het op een blije manier gedaan. Als ik het op een verdrietige manier zou hebben gedaan dan zou zij lastig worden. [slachtoffer 1] is met haar telefoon naar de wc gegaan. Ze heeft iets op de wc gedaan. Ik was daar niet bij.
15. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 258-265 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 14 november 2013 afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 2000 - zakelijk weergegeven -:
Het begon via Habbo-hotel. Ze zei dat ze [A] heette en zei dat ze wist dat ik in Limburg woonde. Ik moest haar mijn Skype geven en begon me met alles te dreigen. Via Skype moest ik voor de camera van alles doen. Toen ik dat niet wilde, dreigde ze me dat ze alles op internet zou gaan zetten. [slachtoffer 2] bleef op een gegeven moment bij me slapen. Ik heb dat aan [A] verteld. [A] begon me toen te bedreigen dat ik samen met [slachtoffer 2] voor de webcam dingen moest doen. [A] wist namelijk dat ze met [slachtoffer 2] ook contact had gehad. Ook kreeg ik contact met [B] via Habbo-hotel. Deze [B] had een andere Habbo-naam dan die [A] . Opeens kwam [B] via Skype op mijn account terug. Ik weet niet hoe die [B] via Skype contact met mij kon opnemen. Ik had die namelijk niet gegeven. [B] en ik hebben geen cameracontact gehad. Ze heeft wel gezegd dat ze mijn beelden heeft gezien bij [A] . Vier a vijf weken voor 3 juli 2013 kreeg ik voor de eerste keer contact met [A] . Ik denk dat ik in de derde week van het contact met [A] ook contact gekregen heb met [B] . Toen begon ze me te dreigen, precies op dezelfde manier als [A] dat deed. Dat ze dingen op internet zou zetten.
De tweede keer dat ik contact had met [A] moest ik dingen van mijn lichaam laten zien. Ze bleef me dreigen. Bij alles wat ik deed begon ze me te dreigen. Ze had me namelijk eerder al in mijn ondergoed gezien. Dat zou ze dan op internet zetten. Ik heb dat bij de tweede keer laten zien. De volgende keer heb ik mijn geslachtsdeel laten zien. Dat had ze gevraagd. Ze zei dat ik mijn kont moest laten zien en als ik dat niet deed zou ze het op internet zetten.
Ook zei ze of ik mijn borst en vagina moest laten zien. Ik moest mijn broek uittrekken en dat laten zien, Ik heb denk ik vijf tot zes keer mezelf bloot voor de camera laten zien. Ik moest van [A] met mijn vingers aan mijn vagina zitten. [A] vroeg [slachtoffer 2] en mij ook om iets bij elkaar te doen. Dat hebben we niet gedaan. [slachtoffer 2] en ik hebben twee keer naakt voor de camera voor [A] gestaan.
16. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage pagina 150-154 van het stamproces-verbaal), gedateerd 30 september 2013, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven -:
Op item 13-0599-1, zijnde pc laptop merk ASUS werden meerdere video’s aangetroffen. Op één van de video’s genaamd […].avi is een videogesprek te zien. In dit gesprek zijn twee meisjes te zien die een gesprek hebben met iemand. De andere persoon komt niet in beeld. De meisjes spreken Nederlands met een Limburgs/Brabants accent. De geschatte leeftijd van de meisjes is 11 á 12 jaar oud. Hun namen zijn kennelijk [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] . De meisjes krijgen kennelijk instructies via de chat. In deze video laat één van de meisjes haar vagina zien omdat ze kennelijk via de chat de aanwijzing krijg om dit te doen. In eerste instantie geeft zij aan dat ze geen idee heeft waarom dit moet maar na aandringen doet zij het toch. Later neemt één van de meisjes de laptop mee naar het toilet en vingert zich op het toilet.
17. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage pagina 155-167 van het stamproces-verbaal), gedateerd 3 december 2013, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven -:
Wij, verbalisanten, hebben nader onderzoek ingesteld naar het aangetroffen materiaal, waaronder beslag met code 13-0599-001. (opmerking griffier: in het proces-verbaal wordt dit beslag aangeduid als Notebook Packard Bell, het hof begrijpt dat dit moet zijn laptop ASUS)
Door ons, verbalisanten, wordt in dit proces-verbaal hierna volgend een als kinderpornografisch geclassificeerde film, die op de in beslag genomen gegevensdragers is aangetroffen, beschreven.
Plaats aantreffen: \ […] / […] /Juli2013 Titel van de film: […] .avi
De beelden bestaan uit een film van 18 minuten en 58 seconden, waarbij een Skype gesprek met beeld is vastgelegd op de computer van [verdachte] .
Uitgewerkt is de gesproken tekst tussen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , waarbij zij via een vermoedelijk laptop verbinding hebben met [A] . Beiden reageren kennelijk ook op wat [A] naar hun typt.
De uitgewerkte gesproken tekst van het gesprek tussen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , film […] .avi is als bijlage aan deze aanvulling gehecht.
Er zijn 57 films aangetroffen al dan niet met dezelfde meisjes als in de kinderpornografische films, waarbij er dus geen handelingen plaatsvinden waardoor die films niet kinderpornografisch zijn, maar het zijn wel films waarbij meisjes gesprekken via Skype voeren met verdachte. Daarbij geeft hij zich uit voor [A] , [B] , [B] , [C] en [D] . Daarbij zijn 22 namen van diverse meisjes.”
De als bijlage aangehechte uitgewerkte gesproken tekst van het gesprek tussen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , film […] .avi, inhoudende voor zover van belang:
(…)
Uit het voor onderzoek was al komen vast te staan dat de verdachte zich onder de naam [A] uit gaf voor een meisje dat bi seksueel is.
De film is voorzien van geluid waarbij te horen is wat de meisjes op deze film zeggen. Daarnaast is een geluidje te horen wanneer er kennelijk naar de meisjes toe gechat wordt door de verdachte middels tekst waarop de meisjes al dan niet met stem of per tekst reageren..
Tijdens dit 18 minuten durende skype gesprek wordt door de verdachte tussendoor allerlei handelingen op zijn pc uitgevoerd, waaronder surfen naar pornosites en contacten met andere personen middels skype, die ook zijn vastgelegd. Hiervan zijn door ons zogenaamde screenshots gemaakt en deze zijn in een fotomap als stuk van overtuiging aan de Officier van Justitie ter beschikking gesteld.
1= [slachtoffer 2]
2= [slachtoffer 1]
( )= aanvulling verbalisanten
(…)
1: Nee, maar ik wil het eigenlijk niet. Ik wil het eigenlijk niet. Laat maar, ik wil dat niet.
2: Je kunt toch verder gaan!
1: Nee, heeft ze geen zin in.
1 Wat.... Waarom dat dan?
(…)
1: Daar heb ik geen zin in. Ik ben te lui, ik ben een luie Freek.
(…)
1: Ja oké, maar, het is toch anders. Het is toch anders, want ik ben er bij hé.
[slachtoffer 1] , je moetje niet zo aanstellen, gaat ze nu schrijven. Sorry
(…)
1: lk zie jou al thuis vingeren (leest het kennelijk van beeld af)
2: [slachtoffer 2] , ik zie ...niet te verstaan.., niet gedaan, lieve schat.
1: lk heb dat nog nooit gedaan?
2: Ja leer het dan nu!
1: Wie? Moet zij mij dat nu leren?
2: Ja.
Waarom?
1: Tietje laten zien ha ha. Waarom dat dan???
....niet te verstaan... heeft dat ook gedaan.
2: Ja.
1: Waarom dat dan?!
2: Fluistert iets onverstaanbaars
1: Waarom? ...... niet lekker. Houd je bek.
2: Ja maar het is waar.
1: waarom dat dan?
2: Zodat zij het kan zien. Ze is toch lesch.., ze is toch bi?
1: ja
2: ja, ze vind het lekker om vrouwen te zien.
1: ja, [slachtoffer 1] doe jij maar lekker eerst, (kennelijk leest [slachtoffer 1] dit af van vermoedelijk het beeldscherm) wat staat er?
(…)
1: blijft onder ons drieën ( [slachtoffer 1] leest dit op)
(…)
1: ha ha ha. Eerst zien dat doe ik echt niet. Ik ga niet eh... nee grapje.
1: (kijkt kennelijk naar het beeldscherm) Wat vingeren of haar kut laten zien?
2: [slachtoffer 2] , ik heb het eerst gezegd, [slachtoffer 2] .
1: wat vingeren of.. kutje laten zien, hoe dat ding vast. (Er wordt wat onverstaanbaar naar elkaar toe gefluisterd.)
2: laat dat maar, doe jij dat ook, je kut laten zien?
1: nee, alleen de zijkant. Oké. Wel rustig.
2: ik kijk niet.
1: [slachtoffer 1] , dat boeit mij geen ene flikker. Ik heb toch geen schaamhaar! ( [slachtoffer 2] gaat voor de webcam staan en laat haar rode broek zakken en daarna haar onderbroek en toont al heen en weer wiegend haar naakte onderlichaam en zingt daarbij.) tie die tie die tie. (hierna draait zij zich om en toont haar naakte billen)
2: ha ha ha. Wat dichter bij ha ha. ( [slachtoffer 2] gaat met haar vagina zeer dicht voor de webcam staan.) tie die tie die tie. (vervolgens trekt zij haar onderbroek en rode onderbroek weer op en zegt pal in de webcam) da da.
2: doe nou..
1: sta stil.
2: Wat, wat, met dit of dat? ( [slachtoffer 2] toont haar onderbroek, eerst aan de voorzijde en daarna aan de achterzijde.
1: Ze gaat er toch geen foto van maken he..? Gaat ze toch geen foto van maken he..?
2: nee oké ( [slachtoffer 2] laat weer haar onderbroek zakken en toont haar vagina aan de webcam.) tie die, tie die.
2: Klaar en nou doe ik niets meer. ( [slachtoffer 2] trekt haar onderbroek op) ha van niet doen. ( [slachtoffer 2] trekt ook haar rode bovenbroek weer op.)
21. Het bestreden arrest bevat voorts nog de volgende bewijsoverweging:
“Conclusie parketnummer 05-740033-14 tenlastegelegde
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat vanaf de Asus computer die op 8 juli 2013 onder verdachte in beslag is genomen chat/videogesprekken hebben plaatsgevonden met de in de tenlastelegging genoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , waarbij door verdachte gebruik is gemaakt van de namen [A] en [B] . Ook zijn op die Asus computer meerdere films aangetroffen waarbij meisjes gesprekken via Skype voerden met verdachte, waarbij hij zich uitgaf voor [A] , [B] , [B] , [C] en [D] . Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat de in de tenlastelegging genoemde meisjes [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn benaderd door een persoon die gebruik maakte van de naam [A] en/of [B] . [...]
De laptop is onder verdachte in beslag genomen, kort nadat hij daarvan de bestanden heeft verwijderd, terwijl de politie bij hem voor de deur stond. De laptop is door hem gebruikt, onder meer door zich te bedienen van aliassen als [A] en [B] .
Hieruit wordt geconcludeerd dat verdachte degene is geweest die de in de tenlastelegging genoemde meisjes heeft benaderd, hen onder meer onder de dreiging ‘alles op internet te zetten’ daadwerkelijk zo ver heeft gekregen dat zij (meermalen) voor de webcam ontuchtige handelingen hebben gepleegd en dat hij daarvan ook digitale opnames heeft gemaakt.”
22. In de toelichting wordt aangevoerd dat, nu het hof heeft vrijgesproken
van het onderdeel ‘ [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft gedreigd één of meer van hun familieleden geweld aan te doen’, ten aanzien van [slachtoffer 2] derhalve als feitelijkheid slechts resteert dat (1) sprake was van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen verdachte en zijn slachtoffers en (2) verdachte zich valselijk voordeed als een fictief minderjarig en biseksueel meisje. Volgens de steller van het middel kan uit deze twee feitelijkheden niet zonder meer volgen dat het slachtoffer [slachtoffer 2] hierdoor tot het ondergaan van de seksuele handelingen werd gedwongen.
23. Eerst een vooropmerking. Het hof heeft bewezenverklaard het misdrijf van art. 246 Sr, feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Volgens de wettekst bestaat aanranding uit hoofdzakelijk twee varianten: (1) het dulden of (2) het plegen van ontuchtige handelingen. Het hof heeft de tweede variant bewezenverklaard: door de (bedreiging met) feitelijkheden is [slachtoffer 2] gedwongen geweest ontuchtige handelingen (bij zichzelf) te plegen. Voor zover het middel derhalve beoogt te klagen dat niet kan worden bewezenverklaard dat [slachtoffer 2] door (bedreiging met) feitelijkheden gedwongen is geweest ontuchtige handelingen te
dulden
, slaat het de plank mis.
24. Uit vaste rechtspraak volgt dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden (of plegen
) van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld (of gepleegd). Uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen (het plegen van) de seksuele handelingen kon verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan (het plegen van) die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte.
25. Dwingen tot het plegen van ontucht vereist dus allereerst plegen tegen zijn of haar wil en daarmee onvrijwilligheid. Uit de bijlage bij bewijsmiddel 17 inhoudende de uitgewerkte tekst van het gesprek tussen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] komt naar voren dat van vrijwilligheid geen sprake was. [slachtoffer 2] heeft bij herhaling aangegeven dat ze niet wilde doen wat verdachte van haar verlangde, dat verdachte negeerde dit en ging door met aandringen
, waarna het slachtoffer zich uiteindelijk toch heeft ontkleed.
26. Vervolgens is de vraag of het slachtoffer is gedwongen door feitelijkheden en/of door bedreiging met feitelijkheden. De tenlastelegging bevat achtereenvolgens na een streepje enerzijds dreiging met verspreiding van naaktafbeeldingen en anderzijds eveneens na een streepje dreiging met geweld tegen familieleden. Dat zijn twee bedreigingen met een feitelijkheid waarvan alleen de eerste is bewezen. Als ik het goed begrijp is de opvatting van de steller van het middel dat de bedreiging met verspreiding van naaktafbeeldingen zich niet richt tegen [slachtoffer 2] . Bewezen is immers dat het naaktafbeeldingen van [slachtoffer 1] betreft. Of deze benadering in het middel juist is komt nog nader aan de orde. Eerst is het van belang om vast te stellen of er nog een andere (bedreiging met een) feitelijkheid is bewezenverklaard dan alleen de bedreiging met verspreiding van de naaktafbeeldingen. De steller van het middel gaat daar kennelijk vanuit nu hij meent dat het hof het leeftijdsverschil eveneens (hoewel volgens hem ten onrechte) als zodanig heeft aangemerkt.
27. Het hof kan de tenlastelegging en de bewezenverklaring op verschillende wijze hebben gelezen. Taalkundig is er veel voor te zeggen om hetgeen na het derde streepje en het woord ‘terwijl’ volgt te lezen als omstandigheden die de onder het eerste streepje bewezen bedreiging met een feitelijkheid vergezellen. Zo bezien gaat het dan daar dus niet om tenlastelegging en bewezenverklaring van een delictsbestanddeel, maar om een tenlastegelegde en bewezenverklaarde vermelding van omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan (art. 261 lid 2 Sv). Bij een dergelijke lezing is cruciaal of er in de bewezenverklaring nog wel enige bedreiging met een feitelijkheid jegens [slachtoffer 2] over is gebleven. Als de onder het eerste streepje bewezenverklaarde dreiging met verspreiding van door verdachte van [slachtoffer 1] ontvangen naaktafbeeldingen zich niet ook tegen [slachtoffer 2] richt moet vrijspraak volgen, omdat jegens [slachtoffer 2] geen sprake is van enige bewezen (bedreiging met) een feitelijkheid.
28. Er is ook een andere lezing van hetgeen in de bewezenverklaring volgt op het derde gedachtestreepje mogelijk. Hoewel taalkundig wat minder gelukkig is daarin tot uitdrukking gebracht dat het aanzienlijk leeftijdsverschil (ook) een feitelijkheid jegens [slachtoffer 2] is. Ik merk daarbij het volgende nog op. Een feitelijk overwicht gebaseerd op een groot leeftijdsverschil behoeft op zichzelf niet voldoende te zijn om te kunnen spreken van dwang waartegen het slachtoffer geen weerstand kon bieden
, maar hoe dan ook vormt de context waarin die gedragingen zijn verricht een belangrijke factor.
Iets soortgelijks geldt voor de misleiding door zich valselijk voor te doen als een (fictief
) minderjarig en biseksueel meisje.
Ik zou hier echter willen volhouden dat de bewezenverklaring wel zo is te lezen dat het aanzienlijke leeftijdsverschil en de misleiding in onderling verband en samenhang wel een feitelijkheid kunnen opleveren.
29. Voor wat betreft de bewezenverklaarde bedreiging met de feitelijkheid meen ik dat deze, zoals de steller van het middel kennelijk voorstaat, niet alleen van betekenis is voor [slachtoffer 1] , maar ook voor [slachtoffer 2] . Dat is kennelijk ook de opvatting van het hof. De aanvullende overweging houdt immers in dat verdachte [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] ‘onder meer onder de dreiging ‘alles op internet te zetten’ daadwerkelijk zo ver heeft gekregen dat zij (meermalen) voor de webcam ontuchtige handelingen hebben gepleegd’. Het hof heeft derhalve de dreigementen van verdachte over het op internet plaatsen van foto’s van [slachtoffer 1] ook aangemerkt als bedreiging met een feitelijkheid jegens [slachtoffer 2] .
30. Die uit de bewijsoverweging sprekende benadering is niet onjuist of onbegrijpelijk. Immers uit de bewijsmiddelen volgt dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] vriendinnen waren, [slachtoffer 2] aanvankelijk door [slachtoffer 1] is betrokken in het contact met verdachte, ten tijde van het bewezenverklaarde [slachtoffer 2] de ontuchtige handelingen voor de webcam pleegde in aanwezigheid van [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] bij [slachtoffer 1] bleef slapen en verdachte dat wist. Voor het hof kan reeds daarin kennelijk en niet onbegrijpelijk een aanwijzing besloten liggen dat ook [slachtoffer 2] op de hoogte was van de dreigementen jegens [slachtoffer 1] en dat die dreigementen jegens [slachtoffer 1] ook voor haar, [slachtoffer 2] , betekenis hadden. Voor dit oordeel is steun te vinden in bewijsmiddel 17, waaruit zonder meer blijkt dat
beide
meisjes zich zorgen maakten dat verdachte opnames van de (Skype)chatsessie waarbij zij zich ontkleed hadden op internet zou zetten. Zo bezien is er bij [slachtoffer 2] dus niet slechts dwang tot het plegen van ontucht door een feitelijkheid bewezen (het derde streepje), maar ook dwang door bedreiging met een feitelijkheid.
31. Het middel faalt.
32. Het
vierde middel
keert zich tegen de verwerping van het door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario.
33. Het hof heeft - voor zover hier van belang - bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het in de zaak met parketnummer 05-861706-13 onder 1 tenlastegelegde en heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
Uit onderzoek is gebleken dat op 8 juli 2013 tussen 07:37 en 07:41 uur kinderpornografische bestanden zijn geplaatst in de ‘prullenbak’ van de Asus laptop. Volgens de raadsman is uit onderzoek niet gebleken dat zich toen (nog) een ander dan verdachte in diens woning bevond, zodat gesteld kan worden dat verdachte de bestanden heeft weggegooid en zich kennelijk bewust was van de aanwezigheid van de bestanden, zodat bewezen kan worden dat hij ze in bezit had.
Wat echter niet uit onderzoek blijkt, is dat het verdachte was die de foto’s en filmpjes heeft gemaakt of gedownload. De laptop was immers niet beveiligd door een wachtwoord en kon ook door anderen worden gebruikt. Nu niet kan worden uitgesloten dat een ander dan verdachte de laptop heeft gebruikt en het kinderpornografische materiaal heeft gemaakt of gedownload, kan verdachte volgens de raadsman niet worden veroordeeld wegens het vervaardigen, verwerven, aanbieden of de toegang verschaffen van dit materiaal.
Ook het verspreiden en aanbieden van kinderpornografisch materiaal kan niet worden bewezen. Verdachte zou op 2 januari 2013 een kinderpornografische afbeelding hebben verstuurd via WhatsApp. Uit het dossier blijkt echter niet dat het telefoonnummer dat hiervoor is gebruikt op 2 januari 2013 nog bij verdachte in gebruik was. Verdachte heeft dit telefoonnummer op 20 november 2012 aan de politie opgegeven toen hij melding maakte van vermissing van zijn rijbewijs. Het betrof een prepaid nummer en dergelijke nummers zijn niet aan een persoon gekoppeld en wisselen niet zelden van eigenaar. De simkaart van dit telefoonnummer is ook niet in juli 2013 bij verdachte thuis aangetroffen.
Gelet hierop kan volgens de raadsman ook geen bewezenverklaring volgen van al het in de zaak met parketnummer 05-861706-13 onder 2 tenlastegelegde. Als het telefoonnummer niet aan verdachte kan worden gekoppeld, kan ook niet worden vastgesteld dat hij contact heeft gehad met de slachtoffers van het onder 2 tenlastegelegde. (…) Tenslotte heeft de raadsman er (nogmaals) op gewezen dat niet kan worden uitgesloten dat een ander dan verdachte gebruik heeft gemaakt van de Asus laptop. Het is niet uiterst onwaarschijnlijk dat een ander dan verdachte de chatgesprekken heeft gevoerd met de slachtoffers. Er dient wegens gebrek aan bewijs vrijspraak te volgen van al het in de zaak met parketnummer 05- 861706-13 onder 2, en op dezelfde gronden van al het in de zaak met parketnummer 05- 740033-14 tenlastegelegde, aldus de raadsman.
(…)
Het oordeel van het hof
De raadsman heeft ten aanzien van het gebruik van de Asus laptop en het mobiele telefoonnummer waarmee contact is geweest met de slachtoffers bepleit dat sprake is van een alternatief scenario, waarin een ander dan verdachte gebruik heeft gemaakt van de Asus laptop en het mobiele telefoonnummer en (daarmee) de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd.
Het hof volgt deze redenering niet. Verdachte heeft in de summiere verklaringen die hij heeft willen afleggen in de onderhavige zaak enkel gesteld dat hij niet degene is geweest die de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd. Hij heeft hieraan niets ter onderbouwing toegevoegd, zodat naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is gemaakt en evenmin aannemelijk is geworden dan een ander dan verdachte de Asus laptop en het mobiele telefoonnummer heeft gebruikt.
(…)”
34. Het hof heeft geoordeeld dat het alternatieve scenario zoals gesteld door verdachte en zijn raadsman niet aannemelijk is gemaakt noch aannemelijk is geworden. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2015 heeft verklaard. Zijn procesopstelling bestond er immers uit dat hij zich aanvankelijk heeft beroepen op zijn zwijgrecht, vervolgens alles heeft ontkend, daarbij heeft aangegeven dat anderen ook toegang hadden tot zijn woning en gesuggereerd dat zijn bovenbuurvrouw het wel eens gedaan zou kunnen hebben. Deze beschuldiging heeft verder geen handen en voeten gekregen. In reactie op nadere vragen van de voorzitter over dit alternatieve scenario en de betrokkenheid daarbij van de bovenbuurvrouw heeft verdachte zich vervolgens opnieuw beroepen op zijn zwijgrecht. Nu verdachte geen andere dan bovenstaande verklaring heeft gegeven, was het hof niet gehouden tot een andere of nadere motivering.
35. Het middel faalt.
36. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, m.nt. Schalken, het zogen. “Karman-arrest”.
Zo concludeerde mijn voormalig ambtgenoot Fokkens al in 2004: ECLI:NL:PHR:2004:AP1199 voor
HR 31 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1191 (art. 81 RO). In onderhavige zaak is eveneens geen sprake van ‘een fundamenteel belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het OM en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van de vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat’. Zie ook Machielse in zijn conclusie van 6 februari 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ8395, onder punt 10, alsook Buruma over dit Karman-arrest als ‘witte raaf’ in zijn noot bij HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, onder punt 5.
HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8215, NJ 2010/678.
Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 7 bij art. 250 Sr (bijgewerkt tot 1 februari 2005), waarnaar Machielse in NLR, aant. 7 bij art. 240b Sr (bijgewerkt tot 1 mei 2016) verwijst. Zie ook mijn ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie voor HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8215,
NJ 2010/678 (PHR:2010:BN8215).
Conclusie bij HR 17 september 2013 (art. 81 RO), ECLI:NL:HR:2013:702 (PHR: 2013:793).
Machielse in NLR, aant. 7 bij art. 240b Sr (bijgewerkt tot 1 mei 2016), HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8215, NJ 2010/678.
Conclusie van 21 september 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN8215.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor HR 17 september 2013 (art. 81 RO), ECLI:NL:HR:2013:702 (PHR: 2013:793).
Ik neem aan dat de zin in bewijsmiddel 14 ‘Ze schreef dat ik me moest uitkleden anders moest zij mijn familie doden’ een kennelijke verschrijving is.
Het middel spreekt van ‘tot het
ondergaan
van de seksuele handelingen werd gedwongen’.
Toevoeging van mijn hand . Ik meen dat het voor de toepasselijkheid van deze rechtspraak geen verschil maakt of een slachtoffer gedwongen wordt seksuele handelingen te dulden of zelf te plegen.
Zie onder meer HR 2 juni 2009, ECLI:N:HR:2009:BH5725, NJ 2009/307, HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7767, NJ 2007/422, m.nt. Buruma, en HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365, NJ 2002/500. Vgl. ook K. Lindenberg en A.A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten, Zutphen 2016, p. 212 e.v.
Door te blijven aandringen en stelselmatig het verzet van het slachtoffer te negeren kan het verzet van het slachtoffer worden gebroken, aldus bijvoorbeeld ook rechtbank Utrecht 20 januari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BH0360.
Machielse in NLR, aant. 2 bij art. 242 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014).
Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Fokkens voor HR 10 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3365, NJ 2002/500 (PHR:2002:AE3365) en zijn conclusie voor HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862 (PHR:2007:BA0862).
Dat bewezen verklaarde woord ‘fictief’ begrijp ik niet zonder meer nu verdachte zich nu juist wilde voordoen als een echt meisje.
Dat eveneens van misleiding sprake was kan wel volgen uit de bewijsmiddelen, maar kan niet bijdragen aan het bewijs dat sprake was van (voldoende) dwang: HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8042, NJ 2006/166. Zo ook Machielse in zijn conclusie voor HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7767, NJ 2007/422 (PHR:2006:AY7767).
Vgl. bijvoorbeeld ook rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 december 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BG6094.
Daarin doet niet af dat in de bewezenverklaring het woordje en/of is te lezen tussen ‘door de woorden één of meer feitelijkheden’ en de woorden ‘door bedreiging met één of meer feitelijkheden’. Zowel voor [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] kan ‘en’ gelezen worden.