ECLI:NL:GHAMS:2016:505
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.162.318/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam              	: C/13/535485/HA ZA 13-169
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [appellante sub 2] B.V .
gevestigd te [woonplaats] ,
3. [appellante sub 3] ,
gevestigd te [adres 1] ,
appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J. Wybenga te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde ] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten in principaal appel/geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna afzonderlijk [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [appellante sub 3] en gezamenlijk [appellanten] genoemd, geïntimeerde in principaal appel/appellant in incidenteel appel zal als [geïntimeerde ] worden aangeduid.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 2 december 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde ] als eiser in conventie/ verweerder in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie. Op 5 december 2014 heeft [geïntimeerde ] een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- akte houdende vermindering van eis van de kant van [appellanten] ;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 3 december 2015 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. [appellanten] hebben bij die gelegenheid nog een aantal stukken overgelegd en – met instemming van [geïntimeerde ] – hun eis gewijzigd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten] , zoals laatstelijk geformuleerd in hun pleitnota in appel, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde ] heeft in principaal appel geconcludeerd, zakelijk, dat het hof dat appel zal verwerpen en in incidenteel appel dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij vorderingen van [geïntimeerde ] zijn afgewezen, en [appellante sub 2] zal veroordelen tot betaling aan hem van de in die memorie genoemde bedragen (deels in plaats van de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling tot levering van aandelen in [appellante sub 2] ), met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
[appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben in appel bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
In dit geding gaat het om het volgende.
( a) [geïntimeerde ] huurde vanaf 2007 van de stichting Stadgenoot (verder: Stadgenoot) het zogeheten Poortgebouw aan de [adres 2] op het Oosterburgereiland te Amsterdam, aanvankelijk als werkplaats. [geïntimeerde ] is plannen gaan ontwikkelen aldaar een restaurant te vestigen.
( b) In de loop van 2009 heeft [geïntimeerde ] [appellant sub 1] , die ruime ervaring in de horeca had, met succes benaderd met de vraag of hij interesse had deel te nemen in dit project.
( c) Bij vervolgens in 2009, althans vóór 28 mei 2010, gesloten schriftelijke overeenkomst (verder: de huurovereenkomst) heeft Stadgenoot het Poortgebouw verhuurd aan [appellante sub 2] , vertegenwoordigd door [appellant sub 1] , diens partner [A] en [geïntimeerde ] , zulks voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 mei 2015 (met de mogelijkheid van verlenging) tegen een huurprijs van € 1.500,= per maand exclusief omzetbelasting. Volgens de huurovereenkomst is dit een gereduceerde huurprijs, waartegenover staat dat de huurder op eigen kosten alle noodzakelijke verbouwingen zal realiseren.
( d) Omdat hij inmiddels het restaurant zonder [geïntimeerde ] wenste te exploiteren (waarmee [geïntimeerde ] akkoord ging), hebben [appellant sub 1] , handelend namens [appellante sub 2] , en [geïntimeerde ] afspraken gemaakt over een door [appellante sub 2] aan [geïntimeerde ] te betalen vergoeding vanwege diens bemiddeling bij en activiteiten ter zake van onder meer het verkrijgen door [appellante sub 2] van de huurovereenkomst. Over de precieze inhoud van die afspraken (verder ook: de overeenkomst) lopen de standpunten van partijen uiteen, maar onderdeel ervan was in ieder geval dat [appellante sub 2] aan [geïntimeerde ] over december 2010 een bedrag van € 1.000,= exclusief omzetbelasting en vanaf januari 2011 maandelijks een bedrag van  € 1.500,= exclusief omzetbelasting zou betalen, volgens [geïntimeerde ] (in appel) tot een totaalbedrag van € 100.000,=, volgens [appellanten] aanvankelijk voor vijf jaar en verder zolang [appellante sub 2] het Poortgebouw tegen voormelde gereduceerde huurprijs zou kunnen huren. Partijen zijn het erover eens dat de maandelijkse vergoeding zou blijven worden betaald, indien de huurovereenkomst na ommekomst van de eerste termijn tegen een gereduceerde huur zou worden voortgezet. Tevens werd overeengekomen dat [geïntimeerde ] om niet 4,9% van de aandelen in [appellante sub 2] zou verkrijgen. Vaststaat dat [appellante sub 2] de vergoeding van € 1.500,= per maand, met omzetbelasting, alleen heeft betaald over de periode van 1 januari 2011 tot en met juni 2012.
( e) Bij notariële akte van 28 mei 2010 is [appellante sub 2] opgericht, van welke vennoot-schap [appellante sub 3] enig aandeelhouder en bestuurder is. Enig aandeelhouder van [appellante sub 3] is de Stichting Vermogensbeheer [appellant sub 1] . Zowel van deze stichting als van [appellante sub 3] is [appellant sub 1] enig bestuurder.
( f) In de loop van 2010 heeft Stadgenoot [geïntimeerde ] benaderd om een huurder te vinden voor het zogeheten Koudgasgebouw aan de [adres 3] te Amsterdam en de middelste Van Gendthal, beide eveneens op het Oosterburgereiland . [geïntimeerde ] heeft eerst [appellant sub 1] benaderd, maar die had geen interesse vanwege het opstarten van restaurant [appellante sub 2] in het Poortgebouw. Vervolgens heeft [geïntimeerde ] [B] benaderd en is omstreeks september 2010 tussen hem en [B] een samenwerking tot stand gekomen om in het Koudgasgebouw de horecaonderneming Amsterdam Roest te exploiteren.
( g) Bij e-mail van 1 november 2010 heeft Overeem [geïntimeerde ] (als bijlage) een “lijstje met afspraken tot zover” gestuurd, welk lijstje als volgt luidt:
“Amsterdam, 24-10-2010
(...)
[adres 2]
Er is afgesproken dat [geïntimeerde ] een vergoeding per maand ontvangt van [appellante sub 2] . Dit geldt voor de eerste 5 jaar dat [appellante sub 2] het pand op de [adres 2] te Amsterdam huurt van Stadgenoot, voor een bedrag van € 1500,- per maand. Wordt de huurtermijn met Stadgenoot verlengd, en blijft de huurprijs gereduceerd (…) wordt de vergoeding per maand voortgezet. Jeroen [geïntimeerde ] stuurt hiervoor per maand een rekening verhoogt met BTW (…)
vergoeding
De vergoeding gaat in per 1 december en bedraagt deze eerste maand € 1000,- ex  BTW. Voor de rest van de periode zal dit bedrag € 1500,- ex BTW per maand zijn. Jeroen [geïntimeerde ] krijgt een aandeel van 4,9% (aandelen B, zoals beschreven in de akte van oprichting) in [appellante sub 2] , een aandeel zonder winstdeel.
Concurrentiebeding
[geïntimeerde ] begint in [adres 3] in samenwerking met anderen een bar/club. Hier zal geen eten worden geserveerd.”
( h) Bij brief van 20 december 2010 heeft Stadgenoot als aanvulling op de huurovereenkomst van het Poortgebouw aan [appellante sub 2] laten weten dat zij heeft ingestemd met haar verzoek om de huurtermijn
“met twee jaren, derhalve tot en met 31 december 2017
”, te verlengen. Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat, hoewel de huurovereenkomst aanvankelijk tot en met 31 mei 2015 liep, deze inderdaad is verlengd tot en met 31 december 2017.
( i) In december 2010 zijn tussen Stadgenoot als verhuurder en Amsterdam Roest BV, waarvan [B] enig bestuurder en aandeelhouder is, en [geïntimeerde ] als huurders huurovereenkomsten tot stand gekomen voor het Koudgasgebouw en de middelste Van Gendthal.
( j) Na een verbouwing vanaf mei 2010, waarvan zij de kosten heeft gedragen, heeft [appellante sub 2] haar gelijknamige restaurant op 1 januari 2011 geopend.
( k) In juni 2011 is Amsterdam Roest van start gegaan.
( l) Bij brief van 8 september 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) [appellante sub 2] [geïntimeerde ] gesommeerd ervoor zorg te dragen dat Amsterdam Roest uiterlijk op 15 september 2012 de (door haar tegenover Stadgenoot aangegane) verplichting om geen eten te verkopen nakomt, in welk verband [appellante sub 2] haar betalingsverplichting tegenover [geïntimeerde ] opschort. Tevens heeft [appellante sub 2] [geïntimeerde ] in die brief aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet-nakomen van de met haar gemaakte afspraken.
( m) In reactie hierop heeft (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde ] bij brief van 22 oktober 2012 aan [appellante sub 2] de schade betwist en, stellende dat het beroep op opschorting ten onrechte is, [appellante sub 2] gesommeerd tot betaling binnen acht dagen van € 10.344,98 aan overeengekomen termijnen van juni 2012 tot en met oktober 2012, wettelijke rente en buitengerechtelijk incassokosten, en tot levering van de aandelen uiterlijk vóór 1 november 2012. [appellante sub 2] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
( n) [geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermeerdering van de eis - gevorderd:
1) dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde ] van een bedrag van € 120.910,= (de termijn van € 1.000,= over december 2010, alsmede de termijnen van € 1.500,= over juli 2012 tot en met 31 december 2017, telkens met omzetbelasting), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de onbetaalde facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
2) primair dat [appellante sub 2] wordt bevolen binnen dertig dagen na betekening van het vonnis 4.626,15 aandelen (in [appellante sub 2] ) aan [geïntimeerde ] te leveren door middel van uitgifte van aandelen zodanig dat [geïntimeerde ] 4,9% in het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in [appellante sub 2] houdt, subsidiair dat [appellante sub 3] wordt bevolen binnen dertig dagen na betekening van het vonnis 882 aandelen (in [appellante sub 2] ) aan [geïntimeerde ] te leveren door middel van aandelenoverdracht zodanig dat [geïntimeerde ] 4,9% in het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in [appellante sub 2] houdt;
3) dat wordt bepaald dat [appellant sub 1] en [appellante sub 3] de aandelenuitgifte respectievelijk de aandelenoverdracht dienen te gehengen en te gedogen, waarbij [appellante sub 3] geen rechten en aanspraken inclusief rechten aan haar positie als prioriteitsaandeelhouder en/of eventuele blokkeringsregelingen kan ontlenen.
( o) In reconventie heeft [appellante sub 2] in eerste aanleg - na eisvermeerdering - gevorderd:
1) dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde ] buitengerechtelijk is ontbonden althans dat deze overeenkomst wordt ontbonden;
2) dat [geïntimeerde ] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante sub 2] van bedragen van € 16.065,= en € 2.682,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente respectievelijk de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de (overige) door [appellante sub 2] als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde ] geleden schade, op te maken bij staat.
Voorwaardelijk (namelijk voor het geval zou worden geoordeeld dat ook zij partij waren bij de overeenkomst) zijn deze vorderingen ook door [appellant sub 1] en [appellante sub 3] ingesteld.
( p) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [appellante sub 2] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde ] van een bedrag van € 51.940,= met wettelijke rente ter zake van de termijnen over december 2010 en juli 2012 tot en met 14 augustus 2014, telkens inclusief omzetbelasting, alsmede tot levering van
“4,9% aandelen B, zoals beschreven in de akte van oprichting van [appellante sub 2] ”
met veroordeling van [appellante sub 2] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank, eveneens onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [geïntimeerde ] veroordeeld
“aan [appellante sub 2] de door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde ] in de periode van juni 2011 tot en met mei 2012 te vergoeden, nader op te maken bij staat”
, zulks onder compensatie van de proceskosten.
3.2.
Alvorens de grieven te bespreken, overweegt het hof het volgende. In overweging 4.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank, door geen van partijen aangevallen, geoordeeld dat naast [geïntimeerde ] alleen [appellante sub 2] partij is bij de overeenkomst en [appellant sub 1] en [appellante sub 3] (dus) niet. Dienovereenkomstig heeft zij alleen vorderin-gen tegen en van [appellante sub 2] toegewezen. Om die reden hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 3] , nu zij ook in appel geen eigen vorderingen tegen [geïntimeerde ] hebben ingesteld, geen belang bij hun hoger beroep en zullen zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. Tot goed begrip wordt nog opgemerkt dat [geïntimeerde ] in incidenteel appel alleen een vordering tegen [appellante sub 2] heeft ingesteld en niet tegen [appellant sub 1] en [appellante sub 3] . Wanneer in het navolgende van “partijen” wordt gesproken, worden daarmee (alleen) [appellante sub 2] en [geïntimeerde ] bedoeld, terwijl het hof bovendien voortaan zal spreken van stellingen van [appellante sub 2] en niet langer van [appellanten]
3.3.1.
In verband met de behandeling van de
grieven I tot en met VI in principaal appel en grief I in incidenteel appel
, die alle met elkaar samenhangen, is allereerst het volgende van belang.
3.3.2.
De stelling van [geïntimeerde ] dat partijen een in termijnen te betalen totale vergoeding van € 100.000,= (exclusief omzetbelasting) zijn overeengekomen (afgezien van de verschuldigdheid van verdere termijnen bij voortzetting van de huur tegen gereduceerd tarief na 31 mei 2015) wordt, als onvoldoende toegelicht, verworpen in het licht van de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde ] heeft geprotesteerd tegen de weergave van de gemaakte afspraken in het onder 3.1 (g) geciteerde afsprakenlijstje waarin een dergelijke afspraak niet is opgenomen. Overigens is de stelling voor de beslissing niet van belang omdat [geïntimeerde ] daaraan ten aanzien van zijn vordering geen gevolgen heeft verbonden. Hij maakt immers - met inbegrip van de door [appellante sub 2] betaalde termijnen en afgezien van verschuldigde termijnen vanwege voortzetting van de huur na 31 mei 2015 - slechts aanspraak op termijnen over december 2010 tot en met mei 2015, derhalve één termijn van € 1.000,= en 53 termijnen van € 1.500,=, in totaal € 80.500,=.
3.3.3.
De onder 3.1 (d) vermelde afspraken met betrekking tot de door [appellante sub 2] aan [geïntimeerde ] te betalen (termijn)bedragen zijn gemaakt op een tijdstip dat de komst van een met het restaurant van [appellante sub 2] concurrerende horecaonderneming op het Oosterburgereiland nog niet aan de orde was. Uit het onder 3.1 (g) geciteerde afsprakenlijstje, waarvan [geïntimeerde ] de juistheid op zichzelf niet heeft betwist, blijkt weliswaar dat [geïntimeerde ] [appellante sub 2] heeft toegezegd dat in
“ [adres 3] ”
(het Koudgasgebouw waarin Amsterdam Roest zich heeft gevestigd) geen eten zou worden geserveerd (hierna: het concurrentiebeding), maar uit dat lijstje blijkt niet, zoals [appellante sub 2] stelt en [geïntimeerde ] betwist, dat het concurrentiebeding (gezamenlijk met het gereduceerde huurbedrag) in een onverbrekelijk verband staat met de aan [geïntimeerde ] te betalen vergoeding en wel in die zin dat [appellante sub 2] [geïntimeerde ] de vergoeding niet verschuldigd zou zijn, indien het concurrentiebeding niet zou worden nageleefd. De door [appellante sub 2] gestelde koppeling tussen deze beide verplichtingen blijkt evenmin uit enig ander stuk, waaronder met name de door [appellante sub 2] in eerste aanleg als productie 50 overgelegde sms-berichten van [appellant sub 1] en [geïntimeerde ] van 4 mei 2012. Gelet op het desbetreffende door haar gedane aanbod en het belang van deze kwestie voor de beoordeling van de onderhavige grieven, zal [appellante sub 2] worden toegelaten tot het bewijs van haar desbetreffende stelling ten aanzien waarvan op haar de bewijslast rust.
3.3.4.
Het hof zal iedere verdere beslissing ten aanzien van deze grieven aanhouden.
3.4.1.
Grief II in incidenteel appel
is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [appellante sub 2] in reconventie gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat in verband met het (door [appellante sub 2] gestelde en door de rechtbank aangenomen) handelen van [geïntimeerde ] in strijd met het concurrentiebeding.
3.4.2.
De rechtbank heeft te dezen onder meer het volgende overwogen:
“4.11. Vast staat dat met de komst van Amsterdam Roest tussen [appellante sub 2] en  [geïntimeerde ] een concurrentiebeding is tot stand gekomen, dat luidt:
“ [geïntimeerde ] begint in [adres 3] met anderen een bar/club [Amsterdam Roest, rb]. Hier zal geen eten worden geserveerd.” Tussen partijen is in geschil wat onder “geen eten serveren” moet worden verstaan.
Naar het oordeel van de rechtbank kan een redelijke uitleg daarvan niet anders meebrengen dan dat, behalve een versnapering bij een drankje, geen eten verkocht mocht worden waarmee een maaltijd genuttigd zou kunnen worden. Aldus geen bereide maaltijden, maar ook geen ingrediënten waarmee de bezoekers zelf een maaltijd zouden kunnen samenstellen om die daar vervolgens te gebruiken. Dat dit laatste wel is gebeurd, staat tussen partijen vast. Daarnaast heeft Amsterdam Roest ook regelmatig op een barbecue maaltijden voor haar bezoekers klaargemaakt, waarmee zij op internet veelvuldig reclame maakte.
Daarmee is door [geïntimeerde ] in strijd met het concurrentiebeding gehandeld en heeft hij tegenover [appellante sub 2] wanprestatie gepleegd, een en ander in de periode van juni 2011 tot en met mei 2012 zoals door [appellante sub 2] onweersproken is gesteld.
Daarnaast is aannemelijk dat [geïntimeerde ] bij het maken van afspraken met Amsterdam Roest BV de mogelijkheid van het serveren van eten niet heeft uitgesloten. Het had op de weg van [geïntimeerde ] gelegen om, als dat anders was geweest, het tegendeel daarvan te bewijzen door de met Amsterdam Roest BV gemaakte afspraken over te leggen, temeer daar [geïntimeerde ] daarover wel, maar [appellanten] niet beschikte. [geïntimeerde ] heeft dat nagelaten. Daarmee staat als onvoldoende betwist, vast dat [geïntimeerde ] ook bij de totstandkoming van een schikking met Amsterdam Roest BV in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld door bij het maken van afspraken met Amsterdam Roest BV het serveren van eten niet uit te sluiten.
De mogelijkheid dat als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde ] schade is geleden, acht de rechtbank aannemelijk. Door [appellante sub 2] is gesteld dat zij als gevolg van de wanprestatie schade in de vorm van gederfde winst heeft geleden. Dit is door [geïntimeerde ] niet dan wel onvoldoende betwist. De vordering tot vergoeding van de schade op te maken bij staat is daarom toewijsbaar.”
3.4.3.
Indien en voor zover [geïntimeerde ] betoogt dat de rechtbank aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld en daardoor wanprestatie heeft gepleegd tegenover [appellante sub 2] , merkt het hof op dat [geïntimeerde ] heeft nagelaten uiteen te zetten waarom dit oordeel volgens hem onjuist is. Ook als er geen tegenprestatie tegenover de toezegging van [geïntimeerde ] stond, maakt dat immers nog niet dat het hem vrijstond die toezegging niet na te komen. Het hof acht de (eventuele) klacht van [geïntimeerde ] ter zake dan ook onvoldoende toegelicht.
3.4.4.
Met de rechtbank acht het hof de mogelijkheid dat [appellante sub 2] als gevolg van deze wanprestatie van [geïntimeerde ] schade heeft geleden aannemelijk. Dit vormt voldoende grond voor de toewijzing van de door [appellante sub 2] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. De vraag of [appellante sub 2] daadwerkelijk verlies heeft geleden en/of winst heeft gederfd ( [geïntimeerde ] heeft dat inderdaad betwist), behoeft thans geen beantwoording maar zal in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.
3.4.5.
De conclusie is dat de grief faalt.
3.5.1.
Grief VII in principaal appel
houdt in dat de rechtbank in de zojuist geciteerde overweging 4.11 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat [geïntimeerde ] (slechts) in de periode van juni 2011 tot en met mei 2012 wanprestatie tegenover [appellante sub 2] heeft gepleegd. Volgens [appellante sub 2] heeft [geïntimeerde ] dit ook na mei 2012 nog gedaan. Het hof oordeelt als volgt.
3.5.2.
In de bestreden overweging heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [geïntimeerde ] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld door bij de totstandkoming van een schikking met Amsterdam Roest (dit naar aanleiding van de behandeling op 13 april 2012 van een kort geding tussen Amsterdam Roest en [geïntimeerde ] ) het serveren van eten niet uit te sluiten. Tegen deze achtergrond en gelet op het feit dat [geïntimeerde ] geen zeggenschap had of heeft in Amsterdam Roest, had het op de weg van [appellante sub 2] gelegen te stellen wat [geïntimeerde ] na deze schikking feitelijk heeft gedaan waarmee hij het concurrentiebeding (nog steeds of weer) heeft geschonden. Het enkele feit dat Amsterdam Roest – volgens [appellante sub 2] – na mei 2012 eten is blijven serveren, betekent niet dat [geïntimeerde ] ter zake wanprestatie bleef plegen. De grief faalt dus.
3.5.3.
Het voorgaande neemt niet weg dat [appellante sub 2] ook na mei 2012 schade kan hebben geleden als gevolg van de in de periode van juni 2011 tot en met mei 2012 gepleegde wanprestatie van [geïntimeerde ] ten aanzien van het concurrentiebeding. Iets anders is in het bestreden vonnis overigens ook niet te lezen.
3.6.1.
Grief VIII in principaal appel
houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op de vordering van [appellante sub 2] tot betaling door [geïntimeerde ] van een bedrag van € 2.682,80 ter zake van door haar gemaakte verbouwingskosten aan een pizzawagen.
3.6.2.
De grief is in zoverre gegrond, dat de rechtbank inderdaad heeft nagelaten op deze vordering te beslissen. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat de vordering niet toewijsbaar is. Daartoe diene het volgende.
3.6.3.
Aan deze vordering heeft [appellante sub 2] ten grondslag gelegd dat tijdens een bespreking op 23 juli 2011 tussen onder meer [geïntimeerde ] , [B] en [appellant sub 1] is afgesproken dat [appellante sub 2] per 1 september 2011 ter plaatse van de uitspanning van Amsterdam Roest een (aan Beerejan Art B.V. toebehorende) pizzawagen zou inzetten om op drukke dagen en tijdens evenementen  pizza’s en dergelijke te kunnen serveren. Teneinde die afspraak te kunnen nakomen is de pizzawagen tot een bedrag van € 6.748,80 verbouwd. In verband hiermee heeft [appellante sub 2] nodeloos kosten gemaakt dan wel schade geleden en wel tot het gevorderde bedrag van € 2.682,80.
3.6.4.
[appellante sub 2] heeft niet gesteld dat zij met [geïntimeerde ] is overeengekomen dat hij deze verbouwingskosten voor zijn rekening zou nemen. Zij vordert dit bedrag (dan ook) niet op grond van nakoming maar ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie van [geïntimeerde ] ten aanzien van het concurrentiebeding. De onderhavige schade kan echter, gelet op de onder 3.6.3 weergegeven stellingen van [appellante sub 2] , zonder nadere toelichting niet worden gezien als een aan [geïntimeerde ] toe te rekenen gevolg van zijn door [appellante sub 2] bedoelde wanprestatie. Bovendien – en dit kan de afwijzing van deze vordering zelfstandig dragen – heeft [geïntimeerde ] gemotiveerd betwist dat de pizzawagen is verbouwd ten behoeve van het verkopen van eten bij de uitspanning van Amsterdam Roest. [appellante sub 2] heeft op dit punt geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.
3.7.
Op
grief IX in principaal appel
, die betrekking heeft op de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de proceskosten, zal bij het eindarrest worden beslist.
3.8.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant sub 1] en [appellante sub 3] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;
laat [appellante sub 2] toe tot het bewijs van haar stelling dat het concurrentiebeding in een onverbrekelijk verband staat met de aan [geïntimeerde ] te betalen vergoeding en wel in die zin dat zij de vergoeding niet verschuldigd zou zijn, indien het concurrentiebeding niet zou worden nageleefd;
bepaalt dat, indien [appellante sub 2] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.M. Smit, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen tijdstip;
verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2016 voor het opgeven door partijen van verhinderdata over de maanden april, mei en juni 2016;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.