ECLI:NL:PHR:2016:1408
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02377
Zitting: 8 november 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 8 mei 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, ter zake van 1 “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd” en 2 “mishandeling gepleegd met voorbedachten rade, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. Berndsen, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt ten aanzien van feit 1 over het aanmerken van het bewezenverklaarde betasten van de billen van de aangeefster als ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 247 Sr.
3.2.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 30 november 2012, te Scherpenzeel, met [slachtoffer], geboortedatum [geboortedatum] 1999, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van haar blote billen, terwijl [slachtoffer] toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt en verdachte [slachtoffer] verzorgde en/of opvoedde als behorend tot zijn gezin”
3.3.
Deze bewezenverklaring vindt steun in de volgende door het hof in de bijlage bij het arrest gebezigde bewijsmiddelen:
“1.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage genummerd PL07AH 2013023267-2, p. 16-18 van het proces-verbaal met registratienummer PL07AH 2013023267) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van de verbalisanten:
Op woensdag 13 maart 2013 omstreeks 14.00 uur hielden wij een intakegesprek met [slachtoffer]. Ze komt praten over de ex-vriend van haar moeder. Hij heet [verdachte]. Hij had veel regels. Als ze die regels overtrad moest ze over de knie en kreeg ze tien klappen op haar billen. Ook wreef hij over haar billen. Dan bleef hij heel lang praten en bleef haar broek uit. Het geven van klappen op haar billen zou zijn gebeurd in de periode van september 2012 tot het einde van de relatie tussen haar moeder en haar ex-vriend in december 2012.
2.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage genummerd PL07AH 2013023267-1, p. 19-27 van het proces-verbaal met registratienummer PL07AH 2013023267) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1999:
Pagina 20:
Ik ben dertien jaar. Ik woon in Scherpenzeel met mijn moeder en twee broers en mijn broertje. Ik zit op [school] in Veenendaal, ik doe daar Havo/VWO.
Ik moest elke maandag mee. [verdachte] had regels. En voor elke regel die niet goed ging kreeg ik klappen van hem. Eerst 10 klappen op mijn broek, toen tien op mijn onderbroek en toen tien op mijn blote billen. Ook moest ik in de hoek staan.
Pagina 21 :
Het slaan op de billen is 6 of 7 keer gebeurd. Dat gebeurde op zijn kantoor, aan de [a-straat] in Scherpenzeel.
Op maandagavond tussen 19.00 uur en 19.30 uur gingen we weg en rond 20.15 uur waren we weer terug. Het is vorig jaar in 2012 ergens in september, oktober of november gebeurd, want [verdachte] was in december weg. Toen was de relatie tussen hem en mijn moeder over.
Het is gewoon bij ons in huis, in de keuken begonnen. Er was niemand thuis. Ik weet niet wanneer dit was, het was voordat het op zijn kantoor gebeurde. Toen gaf hij er tien op mijn broek. Hij zei toen: voortaan gebeurt dit als je je niet aan de regels houdt. Het was een straf. Het ligt eraan wat je gedaan had, dit was per week.
De laatste keer nam hij me mee en toen reed hij naar zijn kantoor toe. We begonnen eerst in de auto te praten. Toen kreeg ik 10 klappen op mijn broek en moest ik meetellen.
Toen 10 klappen op mijn onderbroek, moest ik weer meetellen. Toen tien op mijn blote billen, moest ik weer meetellen. Ik moest toen van hem in de hoek staan. Hij zei tegen mij dat het nu korter duurde, maar dat ik de volgende keer langer in de hoek moest staan. Hij zei ook dat een meisje van mijn leeftijd dit niet leuk zou vinden, dat snapte hij wel.
Ik moest van [verdachte] mee naar zijn kantoor. Hij zei dan tegen mijn moeder ik ga de regels voor de volgende keer bespreken. Dan gaf hij tien regels en daar moest ik mij aanhouden en deed ik dat niet dan kreeg ik tien klappen ervoor. [verdachte] voedde mij op. De regels werden uitgeprint en lagen naast mijn bed.
Pagina 22:
Als we bij het kantoor aankomen, dan moet ik eerst thee voor hem maken, ik blijf het liefst daar zo lang mogelijk staan. Ik loop dan honderd keer weg. Ik had mijn mobiel in de handen. Dan ging ik op twitter op mijn mobiel en daarom moest ik hem inleveren. Toen moest ik bij hem komen. Hij legde mij over zijn been. Hij zat achter het bureau op een stoel. Een grote zwarte bureau stoel. Met een hele grote achterkant en zonder armsteunen. Hij zegt dan: kom maar hier heen. En dan klapt hij met zijn hand op zijn bovenbeen. Dan weet ik wat er gaat komen. Dan moet ik mijn broek losmaken, ik had een riem om. Ik moest mijn broek los maken. Dan slaat hij tien keer en dan doet hij mijn broek naar beneden. Hij legt mij over zijn bovenbenen. Ik lig met mijn buik en benen op zijn knieën. Ik moest ook meetellen.
Voor hem zijn het geen harde klappen, maar mij doet het zeer. Hij kan best hard slaan. Hij slaat telkens op een andere helft, dus om en om een andere bil en soms dan slaat hij twee keer achter elkaar op één bil, dat doet extra zeer.
Soms moest ik huilen, maar de laatste keer niet. Hij trekt mijn broek naar beneden. Hij trekt aan mijn broek. Ik blijf liggen. Mijn onderbroek blijft aan, ik had een boxer aan. Mijn spijkerbroek gaat niet uit, hij blijft op mijn bovenbeen hangen. Ik lig nog steeds met mijn hoofd naar beneden.
Weer tien klappen, van de ene bil naar de andere bil, maar dan op mijn onderbroek. Het doet meer zeer dan op mijn spijkerbroek. Ik tel weer mee. Dan trekt hij mijn onderbroek naar beneden. Mijn onderbroek gaat uit tot net onder mijn billen. Dan tel ik weer. Hij slaat dan op mijn blote billen, dit doet nog meer zeer. Ik zet dan meestal mijn tanden op elkaar.
Ik moest blijven liggen, hij ging een heel gesprek houden. Hij ging wrijven, over mijn billen heen. Het voelt vies. Hij hoeft niet aan mij te zitten. Dat wrijven duurt net zolang totdat hij vindt dat het klaar is. Toen ik in de hoek stond, moest ik mijn broek naar beneden doen. Ik moest met mijn gezicht tegen de muur gaan staan. Mijn broek en mijn onderbroek heb ik tot op mijn schoenen naar beneden gedaan. Ik moest mijn handen in de nek leggen. Hij zei dat. Hij stond achter mij. Hij keek wel naar me, denk ik.
Pagina 23:
[verdachte] kwam in maart 2012 bij ons wonen.
3.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage genummerd PL07AH 2013023267-4, p. 28-34 van het proces-verbaal met registratienummer PL07AH 2013023267) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de getuige [getuige]:
Pagina 30:
Ik hoorde in de eerste week van januari 2013 voor het eerst van [slachtoffer] en [verdachte].
[slachtoffer] vertelde dat zij klappen op haar blote billen kreeg. Ze zei dat [verdachte] haar na de slagen over de billen wreef.
4.
Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 15 oktober 2014 van de meervoudige kamer in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Het klopt dat ik [slachtoffer] op haar billen heb geslagen. Ik probeerde de kinderen van mijn vriendin, de moeder van [slachtoffer], en dus ook [slachtoffer] op het goede pad te krijgen. Ik was de aangewezen persoon om haar te begeleiden en te corrigeren.
Ik stelde op maandagavond op mijn kantoor in Scherpenzeel waar we met z’n tweeën waren, regels op waar zij zich aan moest houden. Daar praatten we over. De regels printte ik voor haar en haar moeder uit. Voor elke regel die ze had overtreden gaf ik haar klappen, 30 of 50, op haar billen. Tien op haar broek, tien op haar onderbroek en daarna tien op haar blote billen. Ze lag dan op mijn knieën. Ik heb haar één keer in de hoek laten staan terwijl haar onderbroek halverwege haar billen was.
5.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage genummerd PL07AH 2013023267-8, p. 39-48 van het proces-verbaal met registratienummer PL07AH 2013023267) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verhoor van [verdachte]:
Pagina 40:
Mijn naam is [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1968. Sinds 3 december 2012 ben ik weg bij [getuige].
Pagina 42:
In maart 2012 ben ik gaan samenwonen.
Pagina 47:
Ik heb regels gemaakt waar [slachtoffer] zich aan moest houden. Als ze zich niet aan de regels hield dan pakte ik haar mobiele telefoon af, ze moest vroeg naar bed of geen tv kijken etc. Toen ik merkte dat dit geen uitwerking had op [slachtoffer] heb ik in een gesprek met haar voorgesteld om haar dan in plaats van niet op twitter, haar telefoon afpakken etc, een tik voor de billen te geven
Ik maakte iedere week voor [slachtoffer] een “to do” list waarin stond wat ze wel zou doen of niet. Ik heb hier toen een aantal punten aan gegeven. Ik telde de punten dan op en deze kreeg ze dan als straf.
6.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage genummerd PL07AH 2013023267-12, p. 49-53 van het proces-verbaal met registratienummer PL07AH 2013023267) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verhoor van [verdachte]:
Pagina 51:
Op mijn kantoor komen verder ‘s avonds geen mensen.”
3.4.
Het hof heeft onder het kopje “Bewijsoverweging”, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, als volgt overwogen:
“Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft verzocht verdachte vrij te spreken van de tenlastegelegde feiten. De raadsman heeft hiertoe betoogd dat ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde niet kan worden bewezen dat verdachte [slachtoffer] over haar billen heeft gewreven. Alleen [slachtoffer] heeft hierover verklaard en haar verklaring is op onderdelen niet volledig betrouwbaar. (…).
De beoordeling van het hof
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[slachtoffer] is in de tenlastegelegde periode 13 jaar geworden. Verdachte, destijds 44 jaar, was de vriend van haar moeder en woonde sinds maart 2012 met hen samen.
[slachtoffer] heeft in haar aangifte verklaard dat verdachte regels voor haar opstelde waaraan zij zich moest houden. De regels werden op maandagavonden in het bijzijn van [slachtoffer] op het kantoor van verdachte opgesteld. Indien zij die regels niet na kwam dan kreeg zij wekelijks telkens op maandagavond op kantoor van verdachte klappen op haar billen. Verdachte deed dit dan in sets van tien. Tien klappen op haar broek, daarna tien klappen op haar onderbroek en daarna tien op haar blote billen. Voor iedere overtreden regel kreeg zij tien klappen. [slachtoffer] lag dan op haar buik over de knieën van verdachte met haar gezicht naar beneden. Daarnaast heeft [slachtoffer] ook verklaard dat verdachte na het slaan op haar billen, haar over haar knie liet liggen en dan over haar blote billen wreef. Voorts heeft zij verklaard dat zij bij de laatste bijeenkomst met haar broek en onderbroek naar beneden enige tijd in de hoek van het kantoor van verdachte moest staan met haar gezicht tegen de muur.
Ten aanzien van feit 1
Het hof overweegt dat de feiten en omstandigheden waarover [slachtoffer] heeft verklaard voor het overgrote deel en op essentiële onderdelen van die verklaring wordt ondersteund door de verklaring van verdachte. Het hof heeft geen reden om aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [slachtoffer] te twijfelen. Deze verklaring is gedetailleerd en aangeefster heeft bij gelegenheid van meerdere verhoren consistent verklaard. Over het wrijven over haar blote billen heeft zij zowel in haar intakegesprek op 13 maart 2013 als in haar aangifte van 2 april 2013 verklaard. Voorts heeft zij daarover ook tegen haar moeder verklaard. Bij de rechtercommissaris heeft [slachtoffer] nog verklaard dat zij bijna elke keer moest blijven liggen als zij direct na de klappen wilde opstaan. Het hof acht bewezen dat verdachte [slachtoffer] naast het geven van klappen op de blote billen ook over haar blote billen heeft gewreven. [slachtoffer] heeft daarover verklaard dat zij dat vies vond en dat het net zolang duurde totdat verdachte vond dat het klaar was.
Ontuchtige handelingen
De vraag die zich voordoet is of het wrijven over de blote billen ook ontuchtige handelingen zijn, zoals bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof overweegt daartoe dat handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal ethische norm, ontuchtige handelingen zijn. Of een handeling als zodanig kan worden gekwalificeerd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de context, de verhouding tussen de betrokkenen, het lichaamsdeel waar het om gaat en de wijze waarop dat aangeraakt wordt. Wanneer de handeling op zichzelf niet een ontuchtig karakter heeft kan ook de beleving van degene die de handeling heeft ondergaan en de bedoeling van degene die de handeling uitvoert een rol spelen. Ten aanzien van de vraag of het wrijven over de blote billen van [slachtoffer] als ontuchtig kan worden aangemerkt, overweegt het hof dat de volgende omstandigheden hierbij van belang zijn:
- De jeugdige leeftijd van [slachtoffer] terwijl verdachte een volwassen man is;
- Verdachte trad op als haar opvoeder en [slachtoffer] verkeerde in een afhankelijke positie van hem
- [slachtoffer] werd over de blote billen gewreven terwijl zij op haar buik op de knieën van verdachte lag
- Deze handelingen vonden plaats in de besloten ruimte van het kantoor van verdachte waar zij ’s avonds slechts met zijn tweeën aanwezig waren;
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het door een 44-jarige man wrijven over de blote billen van een (bijna) 13 jarig meisje reeds op zichzelf als ontuchtig kan worden gekwalificeerd. Nog daargelaten dat, gelet op hetgeen [slachtoffer] over het wrijven zegt, zij dit als ontuchtig heeft ervaren. Het ontuchtig karakter van de handelingen van verdachte wordt door vermelde omstandigheden versterkt.
Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [slachtoffer] door over haar blote billen te wrijven.”
3.5.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof het begrip ‘ontuchtige handelingen’ te ruim heeft uitgelegd door te oordelen dat het wrijven over de blote billen zoals bewezenverklaard reeds op zichzelf als een ontuchtige handeling kan worden aangemerkt en daarbij niets heeft overwogen aangaande de bedoeling van de verdachte. Over dat laatste aspect merk ik op dat in hoger beroep het verweer van de verdediging met betrekking tot de intentie van de verdachte gericht was op het slaan op de ontblote billen en niet op het wrijven daarover. Hoewel het middel in zoverre de aansluiting met het verweer in feitelijke aanleg mist noopt het toch tot bespreking.
3.6.
Bij de bespreking van het middel dient het volgende vooropgesteld te worden. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 247 Sr tot de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, in dit geval gelet op hun jeugdige leeftijd, in het algemeen geacht worden niet of niet voldoende in staat te zijn. ‘Ontuchtige handelingen’ als bedoeld in genoemd artikel zijn volgens deze wetsgeschiedenis handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.
Of een handeling kan worden gekwalificeerd als i) seksueel en ii) strijdig met de sociaal-ethische norm hangt onder meer af van de omstandigheden van het geval, zoals de verhouding tussen de betrokkenen, de wijze waarop een (bepaald) lichaamsdeel wordt aangeraakt en de context waarin de handeling is verricht.
In grenssituaties, die naar objectieve maatstaven voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zal de bedoeling van de verdachte de doorslag kunnen geven. In geval het handelen van de verdachte objectief gezien en naar de uiterlijke verschijningsvorm een seksuele strekking heeft, zal hetgeen hij daarmee (subjectief) heeft bedoeld minder gewicht in de schaal leggen.
De beantwoording van de vraag of een handeling al dan niet als ontuchtig kan worden aangemerkt, komt in belangrijke mate aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval; het oordeel daarover kan in cassatie daarom slechts in beperkte mate worden getoetst.
3.7.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan onder meer worden afgeleid dat de verdachte, een 44 jarige man, de (bijna) dertienjarige dochter van zijn partner ‘s avonds in zijn verlaten kantoor over de knie heeft gelegd en heeft laten liggen met haar buik op zijn knieën en met haar broek losgemaakt, dat hij haar onderbroek heeft uitgetrokken en - nadat hij haar een aantal klappen op haar blote billen had gegeven - heeft gewreven over haar blote billen, terwijl zij moest blijven liggen, met haar hoofd naar beneden. Het onder 1. bewezenverklaarde wrijven over/het betasten van de onbedekte billen wordt in cassatie niet betwist. Door de steller van het middel wordt alleen het ‘ontuchtige’ - en daarmee het strafwaardige - van dit handelen bestreden.
3.8.
Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het aanraken van de (bedekte) billen niet in alle gevallen als ontuchtig kan worden aangemerkt. Zo kon het enkele aanraken van de billen van een voorbijgangster niet zonder meer als ontuchtig worden uitgelegd
, maar was het meermalen knijpen in de billen van een onbekende vrouw
en het geven van een klap tegen de billen van een onbekende in combinatie met de opmerking ‘hé schatje’
wel ontuchtig.
3.9.
Anders dan in de door de steller van het middel aangehaalde jurisprudentie (zie noot 5) kan in de onderhavige zaak weinig twijfel bestaan over de onmiskenbaar seksuele lading van de handelingen van de verdachte; objectief bezien en naar uiterlijke verschijningsvorm zijn deze van seksuele aard en bezien in het licht van de bescherming van de lichamelijke integriteit die art. 247 Sr aan een minderjarige beoogt te bieden, niet voor andere uitleg vatbaar. Gelet op de aard van het contact en hetgeen is vooropgesteld kan het motief van de dader in zoverre niet ter zake doen en heeft het hof in zijn overwegingen de bedoeling van de verdachte ten aanzien van feit 1 terecht in het midden gelaten.
3.10.
Bij de vraag of genoemde seksuele handelingen ook in strijd zijn met de sociaal-ethische norm speelt het motief van de verdachte een nog kleinere rol dan bij de vraag of zijn handelen al dan niet seksueel van aard is. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat de verdachte op het ontuchtige karakter van zijn handelen weliswaar opzet moet hebben, maar daarbij volstaat opzet in voorwaardelijke vorm, zodat het ontbreken van een rechtstreekse bedoeling in zoverre niet relevant is.
Van belang zijn hier de begeleidende omstandigheden van het geval, die de seksuele handeling al dan niet tot een ontuchtige maken. Het hof heeft de omstandigheden vastgesteld en heeft daarbij met name in aanmerking genomen het leeftijdsverschil, de rol van verdachte als ‘opvoeder’, de positie waarin het slachtoffer gedwongen werd en de omgeving waarin en het tijdstip waarop een en ander plaatsvond. Tegen deze achtergrond heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat sprake is geweest van handelen in strijd met sociaal-ethische normen waarvan de verdachte zich minstgenomen bewust moet zijn geweest.
3.11.
Zo beschouwd geeft het oordeel van het hof, dat het betasten van de ontblote billen van het slachtoffer een handeling van seksuele aard is die in strijd is met de sociaal-ethische norm en aldus kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling, gelet op hetgeen de gebezigde bewijsmiddelen inhouden over de feitelijke toedracht en de door het hof vastgestelde volledige context van dit door een volwassen man bij een minderjarige afgedwongen lichamelijk contact, geen blijk van een te ruime, dus onjuiste uitleg van het begrip ‘ontuchtige handelingen’ zoals bedoeld in art. 247 Sr en is dit oordeel voorts toereikend gemotiveerd.
3.12.
Het middel faalt.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt over de motivering van de strafoplegging.
4.2.
Het hof heeft onder het kopje “oplegging van straf en/of maatregel” als volgt overwogen:
“
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte voor het onder 1 en 2 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken waarvan vier weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en daarnaast tot een werkstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis. De advocaat- generaal heeft daarbij rekening gehouden met de aard en de ernst van de gepleegde feiten. Volgens de advocaat-generaal dient rekening te worden gehouden met het bepaalde in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht omdat de ontucht een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer tot gevolg heeft gehad. Daarom heeft de advocaat-generaal naast de werkstraf een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf geëist.
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft verzocht verdachte een werkstraf van beperkte duur op te leggen, rekening houdende met het feit dat cliënt een blanco strafblad heeft en er geen aanwijzingen zijn voor pedoseksuele neigingen en daarmee samenhangend gevaar voor recidive. Daarnaast moet er volgens de raadsman strafvermindering toegepast worden omdat door het openbaar ministerie in strijd met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik is gehandeld. Het openbaar ministerie heeft niet binnen zestig dagen na binnenkomst van het proces-verbaal een beslissing genomen over verdere vervolging. Het proces-verbaal is op 15 augustus 2013 binnengekomen en de dagvaarding is op 26 september 2014 opgemaakt.
Beoordeling door het hof
Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik (hierna: de Aanwijzing) niet is nageleefd overweegt het hof dat deze Aanwijzing in lijn is met de bepalingen van het Verdrag van Lanzarote inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de Aanwijzing is geschreven in het belang van de slachtoffers van seksueel misbruik en dient niet ter bescherming van enig te respecteren belang van verdachte. Indien de redelijke termijn van vervolging wordt overschreden wordt verdachte op andere wijze in zijn belangen beschermd. Het verweer wordt verworpen.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft de destijds (bijna) dertienjarige dochter van zijn vriendin, die opgroeit in het gezin van haar moeder waar verdachte enige tijd deel van heeft uitgemaakt en haar daarbij mede verzorgde en opvoedde, verschillende keren mishandeld en ontuchtige handelingen met haar verricht. Verdachte ging in een aaneengesloten periode elke maandagavond met haar naar zijn kantoor. Hij stelde daar de regels op waar zij zich de volgende week aan moest houden. Deed ze dat niet dan sloeg hij haar op de billen overeenkomstig het aantal het aantal punten dat hij aan die regels had toegekend. Zij lag daartoe op haar buik op zijn knieën Hij sloeg haar dan minimaal dertig keer, waarvan de laatste tien keer op haar blote billen. Daarna wreef hij haar over de billen. Verdachte bepaalde hoe lang dat wrijven over haar billen duurde.
Verdachte heeft door zo te handelen voor het slachtoffer een bijzonder vernederende en onveilige situatie geschapen. Verdachte heeft inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit en het recht op seksuele zelfbeschikking, welke zelfbeschikking met name voor meisjes in de pubertijd van groot belang is. Verdachte heeft misbruik gemaakt van de kwetsbare en afhankelijke positie waarin het slachtoffer zich bevond, terwijl zij juist bij hem als opvoeder zou moeten kunnen rekenen op liefde, bescherming en geborgenheid. Het hof rekent verdachte dit zwaar aan.
Door zijn handelwijze heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden, hetgeen in het algemeen door slachtoffers als zeer ingrijpend wordt ervaren en voor hen nadelige psychische gevolgen van lange duur met zich kan brengen. Daarnaast heeft verdachte ter terechtzitting van het hof niet laten blijken dat hij het inzicht heeft verkregen dat zijn handelen ontoelaatbaar is. Hij heeft op geen enkele wijze aangegeven dat hij heeft begrepen dat zijn handelen strafbaar is.
Ten voordele van de verdachte betrekt het hof de omstandigheid dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 maart 2015, niet eerder ter zake soortgelijke feiten onherroepelijk is veroordeeld.
In deze zaak wordt de verdachte veroordeeld voor een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld. De vraag die het hof in het kader van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht dient te beantwoorden is of het wrijven over de blote billen van het slachtoffer een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad?
Het hof is van oordeel dat het stelselmatig wrijven over een bloot onderdeel van het lichaam, namelijk de blote billen, van het jeugdige slachtoffer, terwijl zij met haar buik op de knieën van verdachte ligt, een ernstige inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Er is derhalve sprake van een van de in artikel 22b Wetboek van Strafrecht (Wet beperking oplegging taakstraf) genoemde gevallen waardoor het opleggen van een taakstraf zonder een           onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet mogelijk is. Het hof acht voorts het opleggen van een taakstraf naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals gevorderd door de advocaat [NAAM], gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, niet passend.
Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren passend en geboden. Het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf dient ertoe om verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw dergelijke feiten te begaan. Het hof acht een proeftijd van 3 jaren aangewezen. Verdachte lijkt niet in te zien dat het stelselmatig slaan op de (blote) billen van een bijna 13-jarige ontoelaatbaar is. Hij heeft laten blijken dat hij vindt dat hij in zijn recht stond. Hij wilde dat het slachtoffer zich vernederd voelde. Het hof vindt dit zeer zorgelijk.”
4.3.
Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het wrijven over de blote billen van het slachtoffer een ernstige inbreuk op haar lichamelijke integriteit ten gevolge heeft gehad, waardoor sprake is van een geval waarin het opleggen van een taakstraf gelet op het in art. 22b Sr bepaalde niet mogelijk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende is gemotiveerd.
4.4.
Art. 22b Sr luidt als volgt:
“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:
a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.
2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:
1° aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en
2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.
3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”
4.1.
Uit de parlementaire geschiedenis van genoemd artikel
blijkt, voor zover van belang, het volgende:
“Artikel 22b, eerste lid
In het eerste lid, onderdeel a, wordt bepaald dat een taakstraf niet kan worden opgelegd voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Voor de omschrijving van de misdrijven waarvoor een taakstraf niet meer aan de orde is, is derhalve gekozen voor een combinatie van twee criteria, te weten een formeel criterium (misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld) en een materieel criterium (ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer). Tezamen strekken zij ertoe het opleggen van een taakstraf uit te sluiten in geval van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. Het formele criterium sluit aan bij de opvatting van de wetgever over de ernst van een delict. Deze opvatting wordt tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de maximale straf die voor een bepaald misdrijf kan worden opgelegd. Het gaat daarbij om het wettelijke maximum zoals dat in de strafbepaling is aangegeven. Het strafmaximum verlagende omstandig- en artikel 49, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) tellen daarbij niet mee.
Het leggen van de grens bij zes jaren sluit aan bij de grens die voor de afdoening door middel van een strafbeschikking (artikel 257a van het Wetboek van Strafvordering) en de transactie (artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht) wordt gehanteerd. Met de taakstraf hebben de strafbeschikking en de transactie gemeen dat zij in beginsel niet bedoeld zijn voor de afdoening van ernstige misdrijven.
Het materiële criterium staat in het teken van de gevolgen die het gepleegde misdrijf heeft gehad. Een taakstraf wordt niet opgelegd indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Bij zeden- en geweldsmisdrijven is in beginsel steeds sprake van inbreuken op de lichamelijke integriteit. De ernst van de inbreuk kan verschillen. In geval van een poging tot een zeden- of geweldsmisdrijf kan het zo zijn dat er geen sprake is van een daadwerkelijke inbreuk op de lichamelijke integriteit. De ernst van de inbreuk op de lichamelijke integriteit is dus bepalend voor de mogelijkheid om een taakstraf op te leggen. Zijn de gevolgen voor de lichamelijke integriteit van het slachtoffer beperkt gebleven, dan kan een «kale» taakstraf worden opgelegd. Een inbreuk op de lichamelijke integriteit is niet hetzelfde als lichamelijk letsel. Zeker bij zedenmisdrijven kan sprake zijn van een ernstige inbreuk op de lichamelijk integriteit, zonder dat daarbij sprake is van lichamelijk letsel. Aan de andere kant is bij lichamelijk letsel wel altijd sprake van een inbreuk op de lichamelijk integriteit. In de gevallen waarin het misdrijf beperkt lichamelijk letsel ten gevolge heeft gehad, is geen sprake van een zo ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit dat daarom het opleggen van een taakstraf is uitgesloten.
Een aantal voorbeelden kan dienen ter verduidelijking. Iemand een tongzoen opdringen of het stoppen van een vinger in iemands mond of oor (zonder instemming van de betrokkene) is strafrechtelijk, als die handelingen een seksuele lading hebben, te kwalificeren als verkrachting. Hoewel deze handelingen zeker een inbreuk vormen op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, gaat het niet om de ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit die de term «verkrachting» oproept. Voornoemde handelingen kunnen dus met een taakstraf bestraft worden, maar de verkrachting die gepaard gaat met genitale penetratie kan dat niet. Bij beperkt of geen lichamelijk letsel kan gedacht worden aan de vechtpartij waarbij over en weer geslagen wordt. De betrokkene die daarbij op het hoofd slaat van zijn tegenstander maakt zich al snel schuldig aan poging zware mishandeling, ook al is er geen letsel of is het ontstane letsel beperkt gebleven tot een blauwe plek. In een dergelijk geval wordt het aan de rechter overgelaten om te beoordelen of een taakstraf een passende straf is. Leidt de vechtpartij tot zwaar lichamelijk letsel dan is het opleggen van enkel een taakstraf uitgesloten.
Bij vermogensdelicten is er geen sprake van een inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. In geval van een ernstig vermogensdelict is dus het opleggen van een «kale» taakstraf niet uitgesloten. In de formulering van het materiële criterium is er bewust van afgezien te spreken van de gevolgen voor de geestelijke integriteit van het slachtoffer. De reden daarvoor is dat de gevolgen die een misdrijf heeft voor het geestelijk welzijn van een slachtoffer sterk uiteenlopen van persoon tot persoon. De gevolgen voor de geestelijke integriteit zijn daarmee een te weinig objectieve maatstaf voor de beoordeling of een taakstraf mag worden opgelegd. Daar komt bij dat voor de delictsomschrijvingen van zeden- en geweldsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht geldt dat steeds sprake is van inbreuken op de
lichamelijke
integriteit. Een en ander wil uiteraard niet zeggen dat de rechter de gevolgen die een misdrijf heeft gehad voor het geestelijk welzijn van het slachtoffer niet kan en zal meewegen bij de straftoemeting. De ernstige psychische gevolgen rechter doen besluiten geen taakstraf, maar een gevangenisstraf op te leggen.
In het eerste lid, onderdeel b, wordt een drietal misdrijven aangewezen waarvoor het opleggen van een taakstraf in beginsel is uitgesloten, maar waarop de voornoemde (formele en materiële) criteria niet van toepassing zijn. Het gaat om ambtsdwang en wederspannigheid met letsel tot gevolg (artikel 181 Sr), kinderpornografie (artikel 240b Sr) en jeugdprostitutie (artikel 248b Sr), voorzover daarop minder dan zes jaar gevangenisstraf staat. De keuze voor deze misdrijven is ingegeven door de wens om de ernst van deze misdrijven te onderstrepen en het belang te benadrukken van de bescherming die deze artikelen beogen te geven aan minderjarigen en personen werkzaam in publieke dienst. Bij veroordeling voor deze misdrijven kan derhalve geen «kale» taakstraf worden opgelegd, ongeacht of de misdrijven een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad.”
4.2.
Bij de bespreking van het middel is voorts het volgende van belang. De selectie en waardering van de factoren die bij de strafoplegging in aanmerking worden genomen, is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts zeer terughoudend worden getoetst.
Alleen in geval de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, heeft de cassatierechter reden tot ingrijpen.
4.3.
Het hof heeft in zijn strafmotivering expliciet en aan de hand van een schets van de feitelijke toedracht van het handelen van de verdachte, voorop gesteld de aard en de ernst van het feit, de inbreuk op de lichamelijke integriteit van het minderjarige slachtoffer in samenhang met de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan en het gebrek aan inzicht bij de verdachte ten aanzien van het strafwaardige van zijn handelen.
4.4.
Het hof heeft zich voorts - in het kader van het bepaalde in art. 22b Sr -  de vraag gesteld of het stelselmatig wrijven over de ontblote billen van het minderjarige slachtoffer, terwijl zij met haar buik op de knieën van de verdachte ligt, een ernstige inbreuk maakt op haar lichamelijke integriteit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en heeft overwogen, dat het opleggen van een ‘kale’ werkstraf in dit geval daarom niet mogelijk is en heeft (kennelijk) voorts de combinatie van straffen, zoals opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal, gelet op de ernst van de feiten in dit geval niet passend geacht.
4.5.
Gezien de wetsgeschiedenis van art. 22b Sr zoals hiervoor weergegeven en het daarin genoemde materiële criterium (met betrekking tot de gevolgen van het gepleegde misdrijf), is bij zedenmisdrijven steeds sprake van een inbreuk op de lichamelijke integriteit.
Die inbreuk kan ernstig zijn, zonder dat sprake is van lichamelijk letsel.      Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis en van hetgeen het hof heeft overwogen over de ernst van het feit en de factoren die daarbij van belang werden geacht, zoals met name genoemd het stelselmatig wrijven over een ontbloot lichaamsdeel, de billen, en de positie waarin de verdachte het jeugdige slachtoffer daarbij gedwongen heeft, te weten met haar buik op de knieën van de verdachte, is het oordeel van het hof, dat sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit en dat als gevolg daarvan, gelet op het bepaalde in art. 22b Sr, het opleggen van een taakstraf zoals verzocht in dit geval niet mogelijk is, niet onbegrijpelijk terwijl het evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
4.6.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen; het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid RO ontleende motivering.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II
1988/89, 20 930 , nr.5, p. 4-5 (MvA) en nr. 3, p. 2 (MvT).
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012, 573 m.nt. Schalken (ECLI:NL:PHR:2012:BX4288, o.w. 4.6).
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2010:BL5563 o.w. 18 en 19 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt, o.w. 9,  bij HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356 en de verwijzing daarin naar A.J.M. Machielse in Noyon, Langemeijer en Remmelink (red.),
Het wetboek van Strafrecht,
Deventer: Kluwer, aant. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014).
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, r.o. 2.6.
HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012, 573.
HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3356.
HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578.
Vgl. de onder noot 3 genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge, ECLI:NL:PHR:2010:BL5563, o.w 21.
Kamerstukken II,
2009-2010, 32 169, nr. 3 (MvT), p. 8-11.
HR 11 april 2006,
NJ
2006, 393 m.nt. Buruma, r.o.3.8.1.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
Deventer 2015, achtste druk, p. 310 e.v. en vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313.
Opgemerkt kan worden dat ditzelfde uitgangspunt geldt bij art. 38e lid 1 Sr, alwaar het begrip “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam” voorkomt, en dat gelet op de geschiedenis van totstandkoming van die bepaling eveneens ziet op alle “sexuele” delicten, waaronder art. 247 Sr (
Kamerstukken II
, 1992-1993, 22902, nr. 3 (MvT), p. 8).