ECLI:NL:GHARL:2017:283
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.166.355
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/158845)
arrest van 17 januari 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
2. de venootschap onder firma
[bedrijf 2]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 3]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 4]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
5. de vennootschap onder firma
[bedrijf 5]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 6]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht
Gemeente Losser
,
zetelende te Losser,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. B. Martens.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 oktober 2014 en 11 februari 2015 die de rechtbank Overijssel heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 maart 2015,
■ de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging (grondslag) eis,
■ de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),
■ de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellanten] vorderen in het principaal hoger beroep - kort samengevat - onder aanvoering van 7 grieven de vonnissen van 8 oktober 2014 en 11 februari 2015 te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen - zoals hieronder weergegeven in 4.1 - alsnog toe te wijzen, met toevoeging aan onderdeel III
“althans de raamovereenkomst van mei 2000 te vernietigen op grond van dwaling”
, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedures in beide instanties.
2.4
De de Gemeente vordert in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep - kort samengevat - onder aanvoering van één grief en onder de voorwaarde dat het hof haar standpunt niet zou teruglezen in de laatste zin van rechtsoverweging 2.14 van het eindvonnis, tot verbetering van die rechtsoverweging met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
3
De vaststaande feiten
3.1
Eisers zijn projectontwikkelaars.
3.2
Op 23 februari 1996 is tussen [bedrijf 6] en de Gemeente de “ ontwikkelingsovereenkomst [gebied A] ” gesloten. Deze overeenkomst zag op de realisering van een bungalowpark met circa 500 recreatiebungalows in [plaatsnaam] . In artikel 3, sub f van de overeenkomst staat:
“De ontwikkelaar zal voor zijn rekening en risico een centrumvoorziening tot stand brengen. Tot de door de ontwikkelaar aan te leggen centrumvoorzieningen behoort de bouw van een sporthal met bijbehorende recreatieve voorzieningen (…).”
Blijkens de overeenkomst heeft de Gemeente hiervoor aan de ontwikkelaars een investeringsbijdrage van ƒ 1.000.000 betaald. Tevens heeft de Gemeente zeggenschap gekregen in de exploitatie van de sporthal en het gebruik van de hal bij voorrang door verenigingen en inwoners van [plaatsnaam] en overige delen van de Gemeente Losser. De Gemeente zou ten behoeve van het onderwijs gebruiker (huurder) worden van de hal.
3.3
In mei 2000 is tussen appellanten sub 1, 3, 4 en 6 (appellanten sub 3 en 4 handelend als enige beherende vennoten van appellante sub 5) en de Gemeente een “Raamovereenkomst” gesloten. Deze raamovereenkomst ziet op het gebruik, beheer en de exploitatie van de sporthal door de Gemeente. Uit de overeenkomst volgt onder meer dat de overeenkomst een looptijd heeft van 30 jaar.
3.4
Vanaf ongeveer 2003 ontstonden tussen partijen meningsverschillen over de bouw en met name het (daarmee samenhangende) gebruik van de centrumvoorziening. Er zijn verschillende bestuursrechtelijke procedures gevoerd met als grondslag de (al dan niet bestaande) mogelijkheden die het bestemmingsplan bood.
3.5
Ter oplossing van de geschillen, hebben partijen op 16 februari 2006 een “Nadere Overeenkomst” gesloten. Deze Nadere Overeenkomst is gesloten tussen [appellanten] en de Gemeente. In de Nadere Overeenkomst staat onder meer het volgende.
“In aanmerking nemende:
(...)
9.	De voortgang in de verdere ontwikkeling van het project [gebied A] baart de gemeente zorgen.
10.	De ontwikkelingsovereenkomst is niet dan wel niet behoorlijk nagekomen. Partijen verschillen hierover van mening. Partijen zijn met elkaars standpunten in genoegzame mate bekend.
11.	Namens de projectontwikkelaars, heeft de heer [persoon 1] de gemeente verzocht, ten einde verdere gerechtelijke procedures te voorkomen, om een integrale oplossing voor de problemen in de nakoming van de ontwikkelingsovereenkomst. De gemeente is hierop met de heer [persoon 1] in overleg getreden.
12.	B en W hebben de intentie om, naar aanleiding van een verzoek van de heer [persoon 1] , die handelt namens de bij deze overeenkomst betrokken projectontwikkelaars, onder voorwaarden aan de gemeenteraad voor te stellen het bestemmingsplan te herzien.
13.	Hetgeen in deze overeenkomst is vastgelegd is bindend voor [bedrijf 1] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 6] , [bedrijf 2] en [bedrijf 5] en deze partijen zullen deze overeenkomst mede ondertekenen.
14.	Het doel van de onderhavige overeenkomst is een integrale oplossing voor het onderhavige project te bereiken en alle lopende juridische procedures, mogelijk aanstaande procedures en aansprakelijkstellingen tegen finale kwijting te beëindigen en tevens te voorkomen dat nieuwe procedures aanhangig worden gemaakt.
(...)
Hoofdstuk 2: Planherziening
Artikel 2.1 Planvorming.
2.1.1
De gemeente heeft een inspanningsverplichting om voor 1 juli 2007 de bestemming “recreatiewoningenterrein” in het geldende bestemmingsplan “ [gebied A] ” te herzien in “woondoeleinden” alsmede “openbare voorzieningen” met de bij deze bestemmingen behorende voorzieningen, en om de bestemming van de hal die thans is centrumvoorziening, te herzien in een bestemming “multifunctionele doeleinden”, met dien verstande dat de functies zoals omschreven in het bestemmingsplan [gebied A] en daarbij behorende toelichting in ieder geval zullen worden gehandhaafd.
2.1.3
De gemeente is niet aansprakelijk voor het feit dat de gemeenteraad niet overgaat tot vaststelling van de herziening van het geldende bestemmingsplan [gebied A] voor de door partijen beoogde doeleinden.
2.1.4
De gemeente is niet aansprakelijk voor eventuele vertraging in de procedure tot herziening van het bestemmingsplan [gebied A] , de gevolgen van ingestelde bezwaren en beroepen tegen beslissingen van de gemeente, alsmede de gevolgen van beslissingen van andere bestuursorganen en van de rechter ter zake.
2.1.5
In bovengenoemde gevallen zal de gemeente niet tot enige vorm van vergoeding van schade, kosten en interesten gehouden zijn.
(…)
Hoofdstuk 4: Centrumvoorzieningen en sporthal
Artikel 4.1
De gemeente heeft een inspanningsverplichting om het geldende bestemmingsplan “ [gebied A] ” te herzien zoals omschreven in artikel 2.1.1.
Artikel 4.2
Met betrekking tot het gebruik, het beheer en de exploitatie van de inmiddels gerealiseerde sporthal blijft van kracht hetgeen tussen partijen is overeengekomen en vastgelegd in de raamovereenkomst getekend in mei 2000 (…).
Hoofdstuk 6: Algemene bepalingen.
(…)
Artikel 6.4 Toerekenbare tekortkomingen
6.4.1
Ingeval een der partijen in gebreke is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij is gesteld in gebreke blijft en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij is gesteld in gebreke blijft, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomt door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij te ontbinden. In geval van ontbinding is de nalatige partij verplicht om, op eis van de andere partij, aan de totstandkoming van een ontbindingsovereenkomst mee te werken.
6.4.2
Het in het vorige lid bepaalde laat onverlet het recht van de andere partij om van de wanpresterende partij nakoming van haar verplichting uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere partij op en de gehoudenheid van de wanpresterende partij tot vergoeding van alle tengevolge van de wanprestatie aan de andere partij opkomen kosten, schaden en intresten.
(…)
Artikel 6.10 Slotbepalingen
(…)
6.10.4
Onverminderd de inspanningsverplichting vastgelegd in artikel 2.1.1 van deze overeenkomst, erkennen de projectontwikkelaars dat de bestuursorganen van de gemeente hun volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de vaststelling van (de herziening van) het bestemmingsplan, het verlenen van eventuele vrijstellingen uit dit plan voortvloeiende of gebaseerd op artikel 19 WRO en ter zake van het verlenen van de voor de realisatie van het project vereiste vergunningen. Dit betekent dat voor zover bij het nemen van besluiten ter zake belangen moeten worden afgewogen, daaronder begrepen het algemeen belang, de bestuursorganen van de gemeente niet gebonden zijn aan enige verplichting tegenover de projectontwikkelaars en de gemeente niet aansprakelijk is indien die belangenafweging in het nadeel van de projectontwikkelaars uitvalt.”
3.6
Op 27 juni 2006 is een aanvullende overeenkomst ondertekend door partijen. Hierin staat onder meer dat in artikel 2.1.1 van de overeenkomst van 16 februari 2006, in plaats van “1 juli 2007” gelezen wordt “15 september 2007”. [productie 5 CvA]
3.7
Bij brief van 4 september 2007 is namens [appellanten] aan het College van Burgemeester en Wethouders van Losser gevraagd om de geagendeerde besluitvorming van 11 september 2007 met betrekking tot de wijziging van het bestemmingsplan, nader aan te houden/uit te stellen tot 1 februari 2008. [productie 19 CvA]
3.8
Op 26 februari 2008 heeft de gemeenteraad van Losser het bestemmingsplan “ [gebied A] ” vastgesteld. Hierin is onder meer aan de recreatiebungalows een woonbestemming toegekend. Daarnaast is aan de centrumhal de bestemming “gemengde doeleinden” toegekend.
Artikel 8 (“Gemengde doeleinden”) van het bestemmingsplan luidt als volgt:
“8.1 Bestemmingsomschrijving
De op de plankaart voor gemengde doeleinden aangewezen gronden zijn bestemd voor maatschappelijke voorzieningen, dienstverlening, kantoren en horecabedrijven als genoemd in categorie I, II en III van de lijst van horecabedrijven, detailhandel in de sector non-food, detailhandel in de food-sector met dien verstande dat de verkoopvloeroppervlakte niet meer mag bedragen dan 1.500 m², met daarbijbehorende gebouwen, niet zijnde bedrijfswoningen, andere–bouwwerken, tuinen, erven, terreinen, wegen, paden, parkeervoorzieningen, water, voorzieningen voor de waterhuishouding en groenvoorzieningen.” [productie 13 CvA]
3.9
Het bestemmingsplan is ter goedkeuring voorgelegd aan Gedeputeerde Staten van de Provincie Overijssel (hierna: GS). Vanaf 25 maart 2008 heeft het bestemmingsplan gedurende zes weken ter inzage gelegen. Tegen het vastgestelde plan zijn bij GS bedenkingen ingebracht.
3.10
Bij besluit van 14 oktober 2008 heeft GS het bestemmingsplan grotendeels goedgekeurd. Goedkeuring wordt onthouden aan de bepaling die nog 40 extra woningen mogelijk maakt, en aan een deel van artikel 8.1, alleen voor zover het gaat om de zinsnede
“detailhandel in de sector non-food”
. De motivering van GS voor het onthouden van deze goedkeuring is dat deze bestemming het mogelijk maakt dat de hal, met een omvang van 7.000 m², in gebruik genomen kan worden voor grootschalige detailhandel of perifere detailhandel. Dat is in strijd met provinciaal beleid, op grond waarvan nieuwe perifere detailhandel zich dient te vestigen in of bij de stedelijke gebieden, en niet bij kleine kernen als [plaatsnaam] [productie 6 CvA]
3.11
Zowel [appellanten] als de Gemeente hebben beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) tegen de onthouding van goedkeuring. Bij uitspraak van 27 januari 2010 heeft ABRvS de beroepen ongegrond verklaard. De ABRvS overwoog dat er geen sprake was van zodanig bijzondere omstandigheden dat GS niet in redelijkheid aan haar provinciale beleid mocht vasthouden. [productie 6 bij inleidende dagvaarding]
3.12
Partijen hebben daarna overlegd over de invulling van de centrumhal. Aan de orde was met name of de hal gecompartimenteerd kon worden (het verdelen van de hal in kleinere compartimenten) zodat een invulling met non-food wel mogelijk zou zijn. [2.4.11 e.v. CvA en productie 8 bij inleidende dagvaarding] Er is in overleg tussen partijen een ambtelijk voorstel aan de Provincie gedaan voor compartimentering van een oppervlakte van uiteindelijk 5.000 m² tot eenheden van maximaal 650 m². Hierover is op 20 juli 2011 overleg gevoerd tussen de Gemeente en de Provincie. In een bestuurlijke memo van 12 september 2011 [productie 26 CvA] adviseert de Provincie het voorstel (tot wijziging van het bestemmingsplan) niet in procedure te brengen. De Provincie laat weten dat met het voorstel planologisch alsnog ruimte wordt geboden voor vestiging van grootschalige/perifere detailhandel en dat is in strijd met het provinciaal belang. In een reactie van 29 januari 2012 poogt de Gemeente de Provincie uit te leggen dat met de compartimentering geen sprake is van grootschalige detailhandel met regionale uitstraling [productie 25 bij conclusie van antwoord].
3.13
Bij brief van 1 februari 2012 heeft [appellanten] de Gemeente laten weten dat de Gemeente, naar aanleiding van de onthouding van goedkeuring door de Provincie en de daaropvolgende uitspraak van de ABRvS, op grond van artikel 30 van de WRO een correctieve herziening van het bestemmingsplan in procedure diende te brengen. De brief dient blijkens haar tekst aangemerkt te worden als ingebrekestelling, aldus dat er voor 15 maart 2012 een correctieve herziening in procedure gebracht moet worden, bij gebreke waarvan over zal worden gegaan tot dagvaarding [productie 7 bij inleidende dagvaarding].
3.14
Ook hierna vinden gesprekken plaats tussen [appellanten] en de Gemeente. In een overleg van 21 maart 2013 wordt zijdens de Gemeente voorgesteld een DPO (Distributie Planologisch Onderzoek) te laten plaatsvinden waaruit zou moeten blijken dat detailhandel in de centrumhal geen nadelige effecten heeft op winkelcentra in De Lutte en omgeving. Als dat positief uitvalt, is de wethouder bereid daarmee naar de Provincie te gaan [productie 8g bij inleidende dagvaarding]. In het overleg van 10 april 2013 spreken partijen af dat [appellanten] een DPO zal laten uitvoeren.
3.15
Het “DPO invulling detailhandel centrumhal [gebied A] ” is op 20 juni 2013 gereed [productie 9 bij conclusie van antwoord]. Het provinciale ambtelijke advies naar aanleiding van dit DPO luidt echter dat de geschetste ontwikkeling betreffende de invulling van 5.000 m² bvo non-food detailhandel in de Centrumhal, niet voldoet aan het provinciale beleid betreffende grootschalige detailhandel (mail van 10 juli 2013). Deze lijn is bevestigd door de betreffende Gedeputeerde (mail van 15 juli 2013) [productie 24 CvA]. De reactie van de Provincie is door de Gemeente doorgegeven aan [appellanten]
3.16
Bij brief van 12 september 2013 stellen [appellanten] dat het DPO positief is, maar dat het Gemeentebestuur wederom het gegeven woord breekt. Vanwege een naderende procedure wordt aan de Gemeente de gelegenheid geboden de kosten van het DPO te voldoen.
3.17
Bij brief van 17 september 2013 stellen [appellanten] dat de Gemeente structureel wanpresteert ook op basis van de meest recente overeenkomst (dit is de Nadere Overeenkomst van 2006; Rb). Vanwege het structurele verlies dat [appellanten] jarenlang hebben moeten dragen, wensen zij te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december 2013. De huurovereenkomst wordt per genoemde datum buitengerechtelijk ontbonden. De brief vervolgt ermee dat [appellanten] de overeenkomst primair wensen te vernietigen c.q. te laten vernietigen op grond van bedrog en/of dwaling. [appellanten] maken aanspraak op schadevergoeding.
3.18
Op 19 september 2013 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen [appellanten] en de Gemeente en ook is nog enige correspondentie gevolgd, waaronder het toesturen van de concept-dagvaarding en een reactie van de Gemeente daarop.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de Gemeente jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten doordat de Gemeente vanaf 1 februari 2010, althans vanaf 1 februari 2011, weigert om conform (juiste uitleg van de) overeenkomst een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen waarbij met inachtneming van de overwegingen en besluitvorming van Gedeputeerde Staten van Overijssel van 14 oktober 2009, en de overwegingen van de Afdeling opgenomen in de uitspraak van 27 januari 2010, wordt gekomen tot een juiste planologische invulling op grond waarvan voor [appellanten] een verantwoorde exploitatie mogelijk was (geweest), althans te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet conform het bepaalde in artikel 30 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) een correctieve herziening in procedure te brengen middels het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan voor het gebied [gebied A] door de gemeenteraad van de Gemeente Losser;
II. voor recht verklaart dat de overeenkomst van 16 februari 2006 gedeeltelijk is ontbonden op grond van wanprestatie van de Gemeente voor hetgeen is bepaald bij artikel 2.1.1 van de overeenkomst, dat de Gemeente schadeplichtig is en dat – voor zo veel nodig – de Gemeente haar medewerking moet verlenen, althans daartoe verplicht is, aan een ontbindingsovereenkomst, waarvan onderdeel zal hebben te vormen de sub IV opgenomen schadevergoeding;
III.	voor recht verklaart dat [appellanten] terecht en op goede gronden (gewijzigde omstandigheden) de buitengerechtelijke ontbinding van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven raamovereenkomst van mei 2000 hebben aangezegd, althans de overeenkomst te ontbinden tegen de dag (althans tegen één van de dagen) zoals in het lichaam van de dagvaarding aangegeven, althans te ontbinden tegen een nader – in goede justitie te bepalen – vast te stellen dag;
IV. de Gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 7.376.582,= ten titel van schadevergoeding in verband met het toerekenbaar te kort komen c.q. de onrechtmatige daad zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening in het geval de Gemeente geen medewerking verleent – ook niet nadat het ten deze te wijzen vonnis is afgekomen – aan het tot stand brengen van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6.4.1 van de overeenkomst van 16 februari 2006; althans voor recht te verklaren dat de Gemeente [appellanten] schadeloos dient te stellen, en de schade van de Gemeente op te laten maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet, althans de schade in goede justitie vast te stellen en de Gemeente te veroordelen tot betaling van het vast te stellen bedrag met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; althans als het gevorderde sub III niet wordt toegewezen de schade vast te stellen over het resterende deel van de periode van 30 jaar – te rekenen van  1 februari 2010 – dat de gemeente de centrumvoorziening in stand moeten houden in verband met de sportvoorzieningen die aan de Gemeente zijn vergeven, op te laten maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet, althans de schade in goede justitie vast te stellen en de Gemeente te veroordelen tot betaling van het alsdan vast te stellen bedrag;
V. de Gemeente veroordeelt te betalen ten titel van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.500,=;
VI. de Gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 februari 2015 de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
In principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
5.1
Voor zover de grieven zich richten tegen het tussenvonnis van 8 oktober 2014 zijn [appellanten] niet-ontvankelijk. Tegen een vonnis waarin een comparitie van partijen is gelast, staat geen hogere voorziening open, ook niet als daarin de tijdens de comparitie te bespreken punten zijn opgesomd (artikel 131 Rv).
5.2
De memorie van grieven bevat een groot aantal niet goed te plaatsen beweringen (om enkele te noemen:
“De gemeente was de toezeggingen gedaan in de precontractuele fase niet nagekomen.”
(p. 3 MvG, welke en met welke inhoud, door wie, wanneer?),
“Bij het aangaan van de raamovereenkomst van 2000 heeft de gemeente Wepart c.s. voorgehouden zoals beschreven. De gemeentelijke mededelingen stonden niet op zich, maar dienen te worden geplaatst in relatie met het park dat als voorbeeld diende (bewijs wordt hier aangeboden). Zowel de gemeente als Wepart c.s. gingen ervan uit, en ieder geval Wepart c.s. mocht dat doen, nu het ging om bevoegde besluitvorming en/of mededelingen van een bevoegd orgaan, dat de componenten van de centrumvoorzieningen grondslag zouden bieden voor exploitatie van de centrumvoorzieningen.”
(p. 18 MvG, wie heeft wat voorgehouden, wat zijn de gemeentelijke mededelingen, welke relatie met welk park? de laatste zin is onbegrijpelijk). De inleidende dagvaarding lijdt aan hetzelfde euvel (zie rechtsoverweging 6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de dagvaarding weliswaar niet als obscuur libel heeft gekarakteriseerd, maar waaruit blijkt dat ook zij heeft geworsteld met uitleg van de stellingen van [appellanten] ). Het hof zal daarom bij de beoordeling van de grieven nauwgezet in het oog houden hoe de Gemeente de grieven heeft uitgelegd.
5.3
Grief 1 heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis. Met de klacht in grief 2 over de vaststelling van de feiten is in 3.5 rekening gehouden. De grief behoeft verder geen behandeling. Voor zover [appellanten] in grief 3 klagen over een onjuiste of onvolledige vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.12 en 2.13 van het bestreden vonnis, is de grief ongegrond, omdat de door haar verdedigde weergave van de feiten op dit punt gemotiveerd wordt betwist door de Gemeente. Met de grief in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep tegen rechtsoverweging 2.14 is rekening gehouden in 3.14.
5.4
Voor zover [appellanten] in grief 3 klagen dat de Gemeente ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 30 WRO (oud) na het besluit van GS van 14 oktober 2008 tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan
“ [gebied A] ”
(hierna: het bestemmingsplan), is de grief ongegrond. Met invoering van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) op 1 juli 2008 verviel artikel 30 WRO (oud) en daarmee ook de plicht om na onthouding aan een plan(deel) door GS een nieuw bestemmingsplan vast te stellen waarin het besluit en de motivering daarvan in acht waren genomen. De verplichting verviel met onmiddellijke ingang op 1 juli 2008: er was in zoverre geen sprake van eerbiedigende werking (ABRS 16 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD7385,
BR
2008/152,
Neerijnen
en 31 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6362,
Oss
). Het beroep van Luttermolen c.s. op artikel 9.1.4 lid 2 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (
Staatsblad
2008/180) faalt. Voor zover in grief 5 erover wordt geklaagd dat de Gemeente ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 30 WRO (oud) faalt de grief eveneens.
5.5
[appellanten] voeren bij grief 3 verder aan dat hun vanwege de Gemeente is meegedeeld dat het bestemmingsplan niet op bezwaren van de Provincie zou stuiten en integraal zou worden goedgekeurd en dat de Gemeente hen zou hebben verhinderd om zienswijzen of bedenkingen tegen het plan in te dienen. Dat waren zij wel van plan, omdat zij de kwalificatie
“detailhandel in de sector non food”
in artikel 8.1 van de voorschriften inadequaat vonden: het was ondoordacht om geen compartimentering aan te brengen. Ook in de grieven 5 en 7 worden deze stellingen ingenomen. De Gemeente heeft deze stellingen betwist en onder meer gewezen op haar brief van 10 februari 2005 (productie 27 CvA) waarin melding wordt gemaakt van
“veelvuldig overleg met u (…) omtrent aanpassingen van het geldende bestemmingsplan”
(p. 16 CvA), op welk verweer [appellanten] niet hebben gereageerd.
5.6
Het hof neemt veronderstellenderwijs aan, dat de stellingen van [appellanten] op dit punt komen vast te staan. Dan geldt het volgende. De Gemeente heeft uiteengezet dat de Provincie op ambtelijk niveau, waarbij ook de gedeputeerde die ruimtelijke ordening in zijn portefeuille had, betrokken was, tegen bestemming van ongeveer 5.000 m2 bruto vloeroppervlakte ten behoeve van detailhandel in de non-food-sector was en bleef, ook toen zowel de Gemeente als [appellanten] aan de orde hadden gesteld dat de ruimte zou worden gecompartimenteerd en dat het door Goudappel-Coffeng uitgebrachte DPO ondersteunde dat ontwikkeling van non-fooddetailhandel veel perspectief bood voor het aantrekken van de regionale, Duitse en toeristische consument en dat er geen ontwrichting van de lokale detailhandel zou plaats vinden maar eerder synergie (p. 33 concept-rapport, productie 9 CvA). Uit de e-mail van de Provincie van 10 juli 2013 (productie 24 CvA) blijkt dat voor de Provincie doorslaggevend was dat artikel 2.4.3 van de Omgevingsverordening bepaalt dat detailhandelsactiviteiten in een kleine kern als De Lutte geen bovenregionale uitstraling mogen hebben en ook dat het kwalificeren van de detailhandelsactiviteiten als
“grenswinkelen”
niet tot een andere conclusie leidt. Die bezwaren worden niet weggenomen door de ruimte te compartimenteren. Blijkens het DPO was het immers ook bij compartimentering de bedoeling om op grote schaal klanten buiten De Lutte aan te trekken. Niet is gesteld dat GS in 2008 een andere beslissing zou hebben genomen over compartimentering (zie de verklaring van de advocaat [NAAM][appellanten] op p. 5 van het proces-verbaal van comparitie van partijen). In deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de Gemeente is tekortgeschoten in haar verplichting ex artikel 2.1.1 Nadere Overeenkomst door niet meteen een zinsnede over compartimentering in het bestemmingsplan op te nemen. Bovendien is er geen causaal verband tussen de gestelde mededelingen van de Gemeente en de door [appellanten] gestelde schade (zoals door de Gemeente aangevoerd, nrs. 3.3.32 CvA e.v.). Ten slotte merkt het hof op dat [appellanten] niet hebben aangegeven wie deze mededelingen heeft gedaan en waarom zij aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. Datzelfde geldt ook voor de stelling dat de Gemeente zou hebben gezegd dat het bestemmingsplan integraal zou worden goedgekeurd door GS. Ook in zoverre faalt grief 3. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd, omdat [appellanten] heeft nagelaten haar, gemotiveerd betwiste, stellingen van voldoende (nadere) onderbouwing te voorzien om tot bewijs te worden toegelaten en omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel zullen leiden.
5.7
Ten slotte wordt er in grief 3 over geklaagd dat de rechtbank te weinig oog heeft gehad voor de aanleiding van de Nadere Overeenkomst, te weten de aansprakelijkstelling door [appellanten] in verband met de uit het oude bestemmingsplan volgende beperking dat de centrumvoorzieningen, en dan met name de supermarkt, alleen bestemd waren voor gasten van het recreatiepark, terwijl aan [appellanten] was voorgehouden dat ook anderen dan gasten van het recreatiepark daarvan gebruik konden maken. [appellanten] stellen kennelijk dat de Nadere Overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de Gemeente moest zorgen voor een bestemming waarmee zij een sluitende begroting van de centrumhal konden realiseren. Dat betekende een bestemming die ook detailhandel in de non-foodsector omsloot, omdat alleen daarmee een sluitende exploitatie was te waarborgen. Daarom, zo vervolgen [appellanten] , was de gemeente na de onthouding van goedkeuring door GS, ook
“in materiële zin”
gehouden een herziening van het bestemmingsplan in procedure te brengen dat detailhandel in de non-foodsector mogelijk maakte. Het was
“ondenkbaar”
dat deze subbestemming uit de definitie van
“Gemengde doeleinden”
in voorschrift 8.1 van het bestemmingsplan kon worden gehaald (p. 6 MvG). Deze klacht keert terug in de grieven 5 en 6. De Gemeente zou gehouden zijn een bestemmingsplan in procedure te brengen dat grondslag zou moeten bieden voor een verantwoorde en winstgevende exploitatie van de centrumhal (p. 10 MvG). Beide partijen
“staken in op een verantwoorde exploitatie van de centrumvoorzieningen”
(p. 11 MvG),
“Er was maar één inzet rond de aanpassing van het gebouw van de centrumvoorzieningen: een verantwoorde exploitatie”
(p. 13 MvG). De Gemeente heeft deze stellingen gemotiveerd betwist (zie o.a. nr. 3.3.13 CvA).
5.8
Het hof gaat er voor de beoordeling van deze grieven veronderstellenderwijs van uit dat de Gemeente, zoals [appellanten] stellen, maar de Gemeente betwist,
“in materiële zin”
, derhalve op grond van de Nadere Overeenkomst, gehouden was na de onthouding van goedkeuring door GS ter zake van de subbestemming
detailhandel in de non-foodsector
te onderzoeken of een andere wijze van detailhandel in de non-foodsector niet op bezwaren van GS zou stuiten. [appellanten] betwisten niet dat het karakter van de verplichting van de Gemeente om de bestemming van de centrumhal te wijzigen in een bestemming
“multifunctionele doeleinden”
(artikel 2.1.1 Nadere Overeenkomst), een inspanningsverbintenis is (3e blad proces-verbaal comparitie van partijen en p. 12 MvG). Daarvan uitgaande hebben [appellanten] onvoldoende uitgewerkt, waarom de Gemeente is tekortgeschoten in haar inspanningsverbintenis. Daarvoor is onvoldoende dat beide partijen
“instaken”
op een winstgevende exploitatie van de centrumhal of dat de Gemeente wist dat deze alleen zou zijn te bereiken als in de centrumhal detailhandel in de non-foodsector zou kunnen worden gerealiseerd. De Gemeente had nu eenmaal niet op zich genomen als resultaat te bewerkstelligen dat op het perceel van de centrumhal een bestemming zou komen te rusten die een rendabele exploitatie mogelijk maakte en had daarvoor ook geen garantie gegeven. Verder hebben [appellanten] onvoldoende precies aangegeven op basis van welke verklaringen of gedragingen vanwege de Gemeente bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de Gemeente een bestemming die een rendabele exploitatie waarborgde, zou realiseren. Tegenstrijdig zijn de stellingen van [appellanten] bovendien, waar zij enerzijds stellen dat hun uitleg
“simpelweg”
uit de tekst van de Nadere Overeenkomst volgt - zonder overigens aan te geven om welke passage het gaat - (p. 13 MvG) en anderzijds dat het niet gaat om
“een louter taalkundige uitleg”
van de Nadere Overeenkomst (p. 14 MvG). Omdat [appellanten] op dit punt niet aan hun stel- en onderbouwingsplicht hebben voldaan, passeert het hof het daarop ziende bewijsaanbod. De grieven 3, 5 en 6 falen.
5.9
In grief 4 stellen [appellanten] dat de Gemeente zich tijdens het overleg van 10 april 2013 onvoorwaardelijk heeft verbonden de herziening van het bestemmingsplan dat non-food-detailhandel in de centrumhal mogelijk maakte, in procedure te brengen en dat het de Gemeente niet meer vrijstond daarvan af te zien op de gronden dat GS bevoegd gezag waren, dat GS over de herziening van het bestemmingsplan negatief hadden geadviseerd en dat de goede verstandhouding niet op het spel moest worden gezet. De Gemeente heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.
5.10
De grief gaat er ten onrechte vanuit dat GS geen rechtsmiddel hadden kunnen aanwenden tegen vaststelling van de herziening van het bestemmingsplan, als de raad van de Gemeente het door hen bepaalde in het besluit van 18 oktober 2008 niet in acht had genomen (vgl. nr. 5.4.10 memorie van antwoord). Op grond van artikel 3.8 lid 6 Wro in verbinding met artikel 4.2 Wro hebben GS de bevoegdheid een aanwijzing te geven die verhindert dat in die aanwijzing genoemde onderdelen deel uit blijven maken van het bestemmingsplan. Het was daarom mede in het belang van [appellanten] dat de Gemeente op ambtelijk niveau met de Provincie overlegde over de haalbaarheid van de herziening van het bestemmingsplan. De Gemeente heeft in redelijkheid kunnen besluiten af te zien van het in procedure brengen van de herziening van het bestemmingsplan, toen bleek dat de Provincie het plan beschouwde als strijdig met haar Omgevingsverordening. Daardoor was de kans immers groot dat GS van hun aanwijzingsbevoegdheid gebruik zouden maken. De stelling dat de Gemeente haar inspanningsverbintenis heeft geschonden, wordt daarom verworpen.
5.11
De stelling van [appellanten] dat de Gemeente zich tijdens het overleg op 10 april 2013 zonder voorbehoud heeft verbonden de herziening van het bestemmingsplan koste wat kost in procedure te brengen is onvoldoende uitgewerkt in het licht van het feit dat een zo verstrekkende afspraak niet blijkt uit het als productie 8e bij inleidende dagvaarding overgelegde, door [appellanten] opgestelde, besprekingsverslag van de bespreking op 10 april 2013 en het feit dat bij die bespreking slechts een wethouder en een gemeenteambtenaar aanwezig waren, die de Gemeente aan een dergelijke bevoegdhedenovereenkomst niet kunnen binden en in het licht van de onaannemelijkheid van zo’n afspraak, gezien de in 5.10 geschetste bevoegdheden van de Provincie en het door [appellanten] onvoldoende betwiste verweer dat de Gemeente een dergelijke inspanning hooguit zou dienen te leveren als uit het DPO bleek dat detailhandel in de non-foodsector mogelijk was zonder in strijd te komen met provinciaal beleid. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat deze afspraak op een ander tijdstip tot stand is gekomen, is deze stelling onvoldoende uitgewerkt. Grief 4 faalt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
5.12
Het in 5.11 overwogene brengt mee dat de voorwaarde, waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet in vervulling gaat, zodat dat hoger beroep niet behoeft te worden behandeld (zij het dat het hof wel op basis van het incidenteel hoger beroep de weergave van de vaststaande feiten heeft aangepast, zoals in 5.3 bedoeld).
5.13
Grief 7 betreft de beslissingen van de rechtbank over de Raamovereenkomst van mei 2000, waarin zij het beroep van [appellanten] op dwaling, bedrog en wijziging van omstandigheden heeft verworpen. [appellanten] hebben de vordering, voor zover gebaseerd op bedrog, ingetrokken (p. 19 MvG). De toelichting op de grief is onduidelijk. Partijen hebben op een zeker moment vooral een geschil gekregen over de door de Gemeente gewekte verwachtingen over het gebruik van de op te richten supermarkt door anderen dan de bezoekers van het recreatiepark. In de Nadere Overeenkomst hebben partijen onder meer afgesproken dat de bestemming recreatiewoningen zou worden omgezet in een voor permanente bewoning en dat de centrumhal een bestemming
“Gemengde doeleinden”
zou krijgen. Zij zijn in artikel 4.2 Nadere Overeenkomst overeengekomen, dat de Raamovereenkomst van kracht zou blijven. Aan de bestemming
“Gemengde doeleinden”
hebben GS goedkeuring verleend, uitgezonderd de passage
“detailhandel in de sector non food”
. Als gevolg van deze bestemmingswijziging was de supermarkt voor anderen dan parkbezoekers toegankelijk. Dat de onmogelijkheid van het realiseren van detailhandel in de non-foodsector een teleurstelling voor [appellanten] is, moge zo zijn. Het impliceert echter niet dat de Raamovereenkomst uit 2000, toen exploitatie van detailhandel in de non-foodsector in de centrumhal niet aan de orde was, is aangegaan onder invloed van dwaling. Zou dat wel zo zijn, dan stuit de vordering tot vernietiging bovendien af op het feit dat de onjuiste voorstelling van zaken berust op een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in lid 2 van artikel 6:228 BW. [appellanten] hebben daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat de Raamovereenkomst uitging van de mogelijkheid voor [appellanten] detailhandel in de non-foodsector in de centrumhal te realiseren en dat het wegvallen van die mogelijkheid door het besluit van GS van 14 oktober 2008 een wijziging van omstandigheden impliceerde waarin partijen niet hadden voorzien. Zou aangenomen moeten worden dat van zo’n wijziging wel sprake is, dan komt deze wijziging in de verhouding tot de Gemeente voor rekening van [appellanten] , voor wiens rekening en risico de exploitatie van de centrumhal kwam. Daarop stuiten alle klachten van grief 7 af.
5.14
Het hof merkt ten slotte nog op dat de Gemeente als verweer tegen de schadevergoedingsvorderingen van [appellanten] heeft aangevoerd dat zij in de artikelen 2.1.4, 2.1.5, 6.10.4 en 6.10.5 van de Nadere Overeenkomst aansprakelijkheid voor schadevergoeding heeft uitgesloten (nrs. 2.4.7, 3.3.7, 3.3.8, 3.3.41, 3.5.10 en 3.7.12 CvA). [appellanten] hebben op dit verweer niet gereageerd. Daarmee staat deze uitsluiting van aansprakelijkheid als onbetwist tussen partijen vast. Ook om deze reden kunnen de vorderingen tot vergoeding van schade en de daarmee samenhangende verklaringen voor recht niet worden toegewezen.
6
Slotsom in het principaal en voorwaardelijke incidenteel hoger beroep
6.1
[appellanten] zijn niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 8 oktober 2014. De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het eindvonnis moet worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is niet in vervulling gegaan, zodat dit beroep niet behoeft te worden behandeld.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.160 wegens griffierecht en op € 4.580 voor salaris advocaat [NAAM](1 punt x tarief 	VIII).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal hoger beroep:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 8 oktober 2014;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 11 februari 2015;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 5.160 voor griffierecht en op € 4.580 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, S.B. Boorsma en F.J. de Vries, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.