ECLI:NL:GHDHA:2016:3294
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.151.309/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: 473460/05-671
Arrest d.d. 15 november 2016
inzake:
LEMAPA B.V.,
gevestigd te Leiden,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
nader te noemen: Lemapa,
advocaat: mr. J.A.C. Donkersloot te Leiden,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
nader te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.E. Boonstra te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2014 is Lemapa in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage/thans Den Haag, locatie Leiden, tussen partijen gewezen vonnissen van 8 februari 2006, 13 september 2006, 5 december 2012 en 26 maart 2014. Lemapa heeft bij memorie van grieven (met producties) 12 grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en van zijn kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van grieven. Lemapa heeft hiertegen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met een productie). Vervolgens hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities mondeling bepleit op 29 september 2016. Daarbij hebben partijen producties in het geding gebracht.  Het hof heeft te kennen gegeven bij arrest te zullen beslissen over de toelaatbaarheid van de producties 13 en 14 van Lemapa. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principaal en incidenteel appel
De feiten
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging  2 van het tussenvonnis van 8 februari 2006 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Het onderhavige geschil betreft thans in hoger beroep de schadevordering van Lemapa wegens wateroverlast/lekkages via dak en riolering van het na te noemen gehuurde, met name in de periode 2002-2005. In dit verband gaat het, zakelijk weergegeven, om het volgende.
(1.1)	Lemapa huurt sedert 1 april 1997 van [geïntimeerde] bedrijfsruimte aan de Pieterskerk-Choorsteeg nummers 7-9 te Leiden (hierna ook: het gehuurde). Daarvoor (vanaf 1983) werd het pand door de heer [naam 1] sr. gehuurd, die in het pand een restaurant exploiteerde. Het pand aan de Pieterskerk-Choorsteeg nummer 11 is in de jaren ’90 bij het restaurant getrokken. Pand nummer 11 is eigendom van de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]), die indirect bestuurder is van Lemapa. Lemapa exploiteert in het gehuurde en in het naastgelegen pand Pieterskerk-Choorsteeg 11 (op de begane grond) een restaurant onder de naam Charcoal. De tweede etage van nummer 11 is door [naam 2] verhuurd aan de bedrijfsleider van Charcoal (de heer [naam 1] jr.). Naast restaurant Charcoal bevindt zich aan de Pieterskerk-Choorsteeg in nummer 13 een horecagelegenheid van een derde (het voormalige Beavers).
(1.2)	De huurovereenkomst, met bijbehorende algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW, is schriftelijk vastgelegd en bevat de gebruikelijke bedingen omtrent onderhoud. Kort  gezegd is daarin vastgelegd dat het groot onderhoud voor verhuurder is en het klein onderhoud, waaronder het schoonhouden van het gehuurde en het legen van vetputten, ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering, voor rekening van huurder komt.
Daarnaast kent de huurovereenkomst op grond van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen een exoneratiebeding (hierna: het exoneratiebeding), inhoudende:
“6.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden - en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden terzake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, electriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van de in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
6.6.
Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als
gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.”
(1.3)	In 1999 is in het gehuurde brand geweest. Na de brand zijn werkzaamheden aan het dak uitgevoerd, is in ieder geval de riolering bij de toiletten van het gehuurde hersteld, is de bar aangepast en zijn brandwerende voorzieningen aangebracht. In 2000 en 2001 zijn er lekkages geweest en problemen met de riolering. Voordien was hiervan geen sprake. Over de lekkages in 2000 en 2001 is door partijen een aparte procedure gevoerd (bij het hof bekend onder zaaknummer 105.006.385/01).
(1.4)	In het najaar van 2002 zijn na klachten over lekkage door de loodgieter van [geïntimeerde] ([naam loodgieter]) twee gaten ontdekt in het platte dak van het gehuurde (een rond gat met een diameter van ongeveer 15 cm en een rechthoekig gat waar indertijd de ventilatieinstallatie van de keuken heeft gestaan). Deze gaten zijn door de loodgieter gedicht. In 2005 heeft loodgieter [naam loodgieter] in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden uitgevoerd waarbij een gezamenlijke afvoer van nummer 11 en nummer 9 via de voorgevel is gemaakt . Voordien moest het op het pand nummer 11 vallende hemelwater via de achterkant worden afgevoerd.
(1.5)	In januari 2004 heeft [geïntimeerde] de riolering van de vetput naar de gemeenteriolering vernieuwd. Sindsdien zijn er geen problemen met de riolering meer geweest.
(1.6)	De huidige procedure betreft zoals gezegd, zakelijk weergegeven, een schadevordering wegens lekkages en een gebrekkige riolering in de periode 2002-2005 (plus een beperkte schade in 2007). De kantonrechter heeft gebreken ex artikel 7:204 BW aanwezig geacht en [geïntimeerde] aansprakelijk geoordeeld (ex artikel 7:208 BW) voor de daaruit voortvloeiende schade van Lemapa. De kantonrechter heeft in hoofdsom een bedrag van € 47.941,01 aan schadevergoeding toegewezen.
Vordering Lemapa en standpunten partijen
2. Lemapa vordert thans in hoger beroep van [geïntimeerde], na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad:
-	een bedrag van € 171.030,39 wegens in de periode 2002-2005 geleden schade;
-	een bedrag van € 1.082,25 wegens in 2007 geleden waterschade;
-	een bedrag aan overige schade, waaronder reputatie- en goodwillschade, ten
bedrage van € 97.000,--, althans nader op te maken bij staat;
-	buitenrechtelijke incassokosten conform de Wet BIK;
-	wettelijke rente;
-	de proceskosten van beide instanties.
3. De grieven van Lemapa (in principaal appel) richten zich alle op de schadeomvang.
[geïntimeerde] klaagt (in het incidenteel appel) over het oordeel van de rechtbank (i) dat er sprake was van gebreken (in de zin van artikel 7:204 BW), (ii) dat deze gebreken aan [geïntimeerde] toerekenbaar waren (in de zin van artikel 7:208 BW) en (iii) over de verwerping van [geïntimeerde]’s beroep op het exoneratiebeding.
Beoordeling van de grieven (algemeen)
4. Met het principaal en incidenteel appel wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Terzijde merkt het hof op dat de producties 13 en 14 van Lemapa toelaatbaar worden geacht, ook al zijn deze te laat ingediend. De producties zijn gering in omvang en de bouwtekeningen waren bij [geïntimeerde] reeds bekend. [geïntimeerde] heeft hier bovendien bij gelegenheid van het pleidooi voldoende op kunnen reageren.
Op deze procedure is het sinds 1 augustus 2003 geldende huurrecht van toepassing.
5. Lemapa baseert haar schadevordering op gebreken in de waterafvoer via het dak alsmede  in de riolering, waarvoor [geïntimeerde] als verhuurder naar haar zeggen aansprakelijk is.
6. Het hof stelt voorop dat deze zaak in hoger beroep niet gaat over herstel van gebreken (ex artikel 7:206 BW), maar, zoals gezegd, over schadevergoeding (ex artikel 7:208 BW). Het hof zal de vraag of er sprake was van gebreken in de zin van artikel 7:204 BW in het midden laten, aangezien het hof tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde], ook als sprake zou zijn van een of meer gebreken, niet aansprakelijk is voor de door Lemapa gevorderde schade. Het hof zal dit hierna toelichten.
7. Er is geen aanwijzing dat de gestelde ‘gebreken’ reeds bij aanvang van de huurovereenkomst (in 1997) aanwezig waren, zodat het hof ervan uit moet gaan dat zij na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan. Dit betekent dat onderzocht moet worden of zij aan [geïntimeerde] zijn toe te rekenen (in de zin van artikel 7:208 BW juncto artikelen 6:74 en 75 BW). Daarnaast staat vast dat tussen partijen het exoneratiebeding geldt, zij het dat partijen verdeeld zijn over de vraag of er sprake is van grove schuld of ernstige nalatigheid van [geïntimeerde], waardoor [geïntimeerde] zich niet op het exoneratiebeding kan beroepen.
Gevorderde waterschade wegens ontoereikende hemelwaterafvoer
8. Lemapa verwijt [geïntimeerde] (met verwijzing naar rapporten van Lengkeek en ADRT) dat de waterschade werd veroorzaakt door een constructiefout, bestaande uit te geringe afvoermogelijkheden van het hemelwater. Het hemelwater van nagenoeg alle dakvlakken (nrs 11, 9 en 7) loosde slechts via één afvoer, die te krap was gedimensioneerd, zodat met name bij heftige regenval lekkages ontstonden, aldus Lemapa.
9. [geïntimeerde] betoogt daarentegen dat de afvoer van zijn panden aan de geldende eisen voldeed, dat Lemapa buiten hem om wijzigingen heeft aangebracht bij het dak en de afvoer, dat hij ([geïntimeerde]) bovendien steeds bij klachten over lekkages actie heeft ondernomen en aan de loodgieter ([naam loodgieter]) herstel heeft opgedragen en dat de loodgieter overigens regelmatig door Lemapa de toegang werd geweigerd, waarna dan geprobeerd moest worden om via de aangrenzende appartementen toegang tot het dak te verkrijgen. Hier komt bij, aldus nog steeds [geïntimeerde], dat de loodgieter inmiddels in het najaar 2002 verschillende gaten in het (platte) dak heeft ontdekt waardoor het water vrijelijk kon binnenstromen – deze gaten waren met een plank en spullen afgedekt – alsmede dat Lemapa de boel niet goed onderhield waardoor blad en vuil in de afvoer terecht kwamen. Daarnaast werden spullen, die daar niet hoorden, op het dak van het gehuurde gezet en liepen soms personen en huisdieren op het dak. Lemapa die hiervoor verantwoordelijk was deed daar nauwelijks iets tegen. [geïntimeerde] wijst er verder op dat ook nummer 11 loosde via zijn dak (onder andere de wasmachine met zeepresten). Over lekkages in augustus 2004 heeft Lemapa geen enkele melding gedaan.
10. Het hof oordeelt als volgt. Duidelijk is geworden dat Lemapa in de desbetreffende jaren diverse malen waterschade heeft gehad. Ook duidelijk is dat deze schade naast mogelijk een beperkte capaciteit van de afvoerleiding diverse andere oorzaken heeft gehad. In dit verband wijst het hof erop dat in ieder geval vast staat dat in 2002 enkele (ondeugdelijk afgedekte) gaten in het platte dak van het gehuurde aanwezig bleken te zijn, terwijl er geen aanwijzing is dat het (voort)bestaan van de gaten aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Daarnaast staat vast dat tal van spullen op het platte dak van het gehuurde werden gezet, terwijl aannemelijk is dat dit het risico op beschadiging van het dak heeft vergroot en dit in ieder geval [geïntimeerde] als verhuurder niet aangerekend kon worden. Voorts is van belang dat deskundigen meerdere malen bladafval en vuil hebben geconstateerd met (het risico op) verstopping van een afvoer tot gevolg, hetgeen voor rekening van huurster Lemapa komt. Daarnaast heeft Lemapa bij pleidooi niet weersproken dat de wasmachine van nummer 11 (met zeepresten) loost op het dak van het gehuurde, terwijl evenmin is weersproken dat [naam 2] niet heeft gereageerd op een verzoek van Vastgoed belang (namens [geïntimeerde]) van 18 juni 2003 om de eigen afvoer van nummer 11 zo aan te leggen dat er geen lozing meer plaats vindt via de daken/afvoeren van nummers 7 en 9. Dit alles betekent niet alleen dat de oorzaak van de lekkages in de desbetreffende jaren niet eenduidig is vastgesteld en ook niet meer is vast te stellen (Lemapa zegt zelf dat het horen van getuigen geen zin meer heeft, terwijl het hof een deskundigenbericht na zoveel jaren zinloos acht), maar ook dat er geen aanwijzing is dat de lekkages louter door een mogelijk te krappe dimensionering van de afvoerpijp zijn veroorzaakt. Nu verder niet in geschil is dat [geïntimeerde] in de regel reageerde op klachten over lekkages en hij zijn loodgieter vele malen opdracht tot reparaties heeft gegeven, is er, indien en voor zover al sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW, onvoldoende grond om dit aan [geïntimeerde] toe te rekenen in de zin van artikel 7:208 BW en de artikelen 6:74 en 75 BW. In ieder geval is er geen sprake grove schuld of ernstige nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde], zodat [geïntimeerde] zich ten aanzien van deze schade terecht op het exoneratiebeding beroept.
11. Lemapa heeft nog gesteld dat [naam loodgieter] het doorvoerkanaal in opdracht van [geïntimeerde] heeft weggehaald, hetgeen in 2002 tot waterlekkages heeft geleid. Zij heeft daartoe gewezen op productie 9 bij conclusie van repliek, die volgens Lemapa een weerslag vormt van een gesprek tussen [naam 2] en de loodgieter [naam loodgieter] van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft de inhoud van deze brief bestreden en gesteld dat [naam loodgieter] over een andere afvoer heeft gesproken, te weten de afvoer rechts van de nooddeur van nummer 11 en de muur van het magazijn van het gehuurde. Lemapa heeft echter, aldus [geïntimeerde], zelf in opdracht van de brandweer een ontluchtingskap (in de vorm van een paddenstoel) verwijderd, die links van de nooddeur stond, omdat deze de vluchtroute belemmerde. Nadat Lemapa deze afvoer had verwijderd bleven de lekkages (boven de herentoiletten) bestaan totdat [naam loodgieter] het daaronder liggende gat heeft ontdekt en gedicht. [naam loodgieter] heeft het dus met [naam 2] over een andere afvoer gehad dan Lemapa stelt, aldus nog steeds [geïntimeerde].
12. Hoe dit ook zij, over de feitelijke toedracht van dit laatste bestaat verschil van mening. Lemapa draagt hiervan de bewijslast, maar heeft geen deugdelijk bewijs aangeboden, dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. De stelling van Lemapa dat het verwijderen van de afvoer de oorzaak is geweest van de lekkages snijdt daarom geen hout en maakt de conclusie van het hof niet anders.
Gevorderde schade wegens gebrekkige riolering
13. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Over de oorzaak van de herhaalde overstroming van het riool zijn door partijen in de loop der jaren diverse, niet steeds goed kenbare,  standpunten ingenomen, regelmatig met verwijzing naar producties en processtukken uit andere procedures. Deze gang van zaken verdraagt zich niet met een goede procesorde. Het hof heeft zo goed en zo kwaad als mogelijk geprobeerd, met inachtneming van de beginselen van hoor en wederhoor en fair play, helderheid te verkrijgen.
14. Partijen zijn inmiddels, mede gelet op verklaringen bij pleidooi, het wel over het volgende eens. (Het hof zal hierbij, evenals partijen, verwijzen naar de ‘situatieschets’ van de door [geïntimeerde] ingeschakelde firma [X] Rioolbeheer (hierna: firma [X]), welke situatieschets als laatste productie is gevoegd bij de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel).
- Pand nummer 13 was aangesloten op het riool dat onder het gehuurde doorliep (vanaf  L situatieschets).
- Na de brand in 1999 is door partijen gesproken over vervanging van het hele riool (van D tot de openbare weg, punt K situatieschets). Uiteindelijk is de riolering toen (onder directie van Lemapa) slechts gedeeltelijk vervangen, en wel tot ongeveer een meter na punt E, omdat in het deel na E geen verstoppingen waren geconstateerd, zoals Lemapa zelf stelt.
- Nadat in 2002 sprake was geweest van verstoppingen, heeft de firma [X] in februari 2003 in opdracht van [geïntimeerde] met een camera het riool onderzocht. De camera is toen vast komen te zitten. Het is de firma [X] niet gelukt de camera meteen weer uit het riool te verwijderen.
- Uiteindelijk is geconstateerd dat de oorzaak van de lekkage was gelegen in de aansluiting (na punt E) van de nieuwe riolering op de bestaande riolering.
- In opdracht van [geïntimeerde] is de riolering daarna (in januari 2004) tot de straat (punt K) vernieuwd. [geïntimeerde] heeft toen tevens een aparte rioolbuis ten behoeve van nummer 13 naar de straat laten aanleggen.
15. Onduidelijk is gebleven of en zo ja in hoeverre Lemapa in gebreke is gebleven met het schoonhouden van de vetput (een verantwoordelijkheid van huurster). Vast staat dat de firma [X] bij haar onderzoek vet in het riool heeft aangetroffen.
16. Daarnaast heeft het hof als correspondentie onder meer in het dossier aangetroffen een brief van [geïntimeerde] van 21 februari 2003 (productie 25 bij akte uitlaten van Lemapa van 16 mei 2012) aan Lemapa omtrent de riolering, onder meer inhoudende:
“(….) Uit het voorgaande trek ik de volgende conclusies:
De kosten van het ontstoppen van het herentoilet zijn geheel voor uw rekening. U had de directie over de werkzaamheden van het vernieuwen van de riolering vanaf Beavers
[hof: nummer 13]
en het herentoilet tot voorbij de vetput. Nu zijn met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden nalatigheid/fouten geconstateerd, waarvoor wij als verhuurder niet aansprakelijk zijn. (…)
Uit het voorlopige verslag van rioolinspectie en gesprekken met de heer [naam 1]  concludeer ik dat u in gebreke bent wat het goed functioneren van de riolering betreft (…) U bent (…) de zorg voor het legen van de riolering, niet nagekomen.
De exacte bevindingen van de rioolinspectie met aanbevelingen krijg ik nog van [X] rioolwerken. Na ontvangst van dit verslag zal er een gesprek plaatsvinden met alle belanghebbenden partijen.
Tenslotte meld ik dat ik niet betwist dat de riolering aan vernieuwing toe is. Maar hierover wil ik eerst wachten op het adviesrapport [X] en in goed overleg met belanghebbende tot een plan van aanpak komen.”
17. Bij de akte uitlaten tevens wijziging van eis van Lemapa van 5 april 2006 bevindt zich als productie 1 onder meer een uiteenzetting van Lemapa over de rioolschade. Lemapa verwijst naar deze uiteenzetting bij memorie van antwoord in incidenteel appel (nummer 37).
Uit deze productie komt onder meer naar voren dat met name in het vierde kwartaal 2003 het riool regelmatig begon over te stromen, dat deze problemen uitsluitend ontstonden wanneer de naastgelegen bar van nummer 13 druk werd bezocht, dat pas eind 2003 de resultaten van het onderzoek van de firma [X] door [geïntimeerde] aan Lemapa bekend werden gemaakt, dat elke overstroming per fax aan [geïntimeerde] werd gemeld en dat op 19 december 2003 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden.
18. Uit de stukken en de stellingen van partijen begrijpt het hof dat na de brand in 1999 een deel van de riolering is vervangen onder toezicht van Lemapa en dat het op dat moment niet nodig werd geacht ook het laatste deel (na de vetput tot de straat – van E naar K) te vervangen. De omstandigheid dat later (in 2003) werd ontdekt dat de aansluiting van nieuw naar oud (na E) niet in orde was, hetgeen mogelijk (mede) oorzaak is geweest van de verstoppingen/lekkages, duidt onder deze omstandigheden niet zonder meer op grove schuld of ernstige nalatigheid van [geïntimeerde], zeker niet nu de uitvoering van de gedeeltelijke vernieuwing van de riolering na de brand onder toezicht van Lemapa heeft plaatsgevonden en Lemapa zich toen op het standpunt heeft gesteld dat vernieuwing van het laatste deel niet nodig was. Dit geldt temeer, nu [geïntimeerde] heeft mogen menen dat Lemapa niet volledig aan haar eigen onderhoudsverplichtingen had voldaan.
19. Een andere vraag is of [geïntimeerde] op basis van de bevindingen van de firma [X] tot herstel van de riolering had moeten overgaan en of voor hem een verplichting tot (spoedig) handelend optreden bestond, gelet op hetgeen [geïntimeerde] wist of had moeten weten omtrent de staat van de riolering (mede op basis van het de bevindingen van de firma [X]) en of aldus sprake is van grove schuld of ernstige nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde]. Het gaat hierbij om de periode februari 2003 – januari 2004, terwijl juist in het najaar van 2003 diverse (ernstige) overstromingen van het riool hebben plaatsgevonden. De stelplicht (en bij betwisting) de bewijslast van de gestelde grove schuld of ernstige nalatigheid rust op Lemapa.
Lemapa heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerde] reeds in 2000 wist dat niet het hele riool was vervangen. Door eerst in 2004 het riool te vervangen en eerder niets te doen, versterkt [geïntimeerde] de opvatting van Lemapa dat [geïntimeerde] grove schuld had c.q. in ieder geval ernstig nalatig was bij de diverse overstromingen in 2002 en 2003 (de ernstigste in oktober 2003). Door pas in januari 2004 die werkzaamheden uit te laten voeren, is die schade temeer het gevolg van grove schuld c.q. ernstige nalatigheid van [geïntimeerde], aldus Lemapa.
heeft betwist dat er bij hem sprake is geweest van ernstige nalatigheid of grove schuld en heeft onder meer aangevoerd dat Lemapa zelf heeft verzuimd om rioleringswerkzaamheden bij de toiletten en de keuken uit te voeren en dat de problemen van de overgang van oud naar nieuw (na E) zijn toe te rekenen aan Lemapa.
20. Hier wreekt zich de onoverzichtelijke en ondoelmatige wijze van procederen. Het hof heeft in dit kader niet méér kunnen vinden dan de in rechtsoverweging 16 genoemde brief van [geïntimeerde], waarin werd aangekondigd dat hij overleg wilde hebben met alle belanghebbenden zodra het definitieve verslag van [X] binnen was, en de hiervóór in rechtsoverweging 17 weergegeven uiteenzetting van Lemapa. Wat de exacte inhoud van het definitieve verslag van [X] was, wanneer dit verslag klaar was, waarom dit niet eerder met belanghebbenden is besproken en waarom niet eerder dan januari 2004 tot vernieuwing van het laatste deel van de riolering is overgegaan, blijft ongewis. Onder deze omstandigheden is niet duidelijk wat [geïntimeerde] naar aanleiding van de bevindingen van de firma [X] had moeten doen, laat staan dat hem kan worden toegerekend dat hij niet eerder iets heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat er sprake is geweest van een dusdanige nalatigheid of grove schuld van [geïntimeerde] dat hem geen beroep op de exoneratieclausule toekomt. Het beroep van Lemapa op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zal bij gebrek van enige (verdere) onderbouwing worden verworpen.
21. Lemapa heeft in hoger beroep nog haar eis vermeerderd met een vordering van
€ 1.082,25 wegens waterschade in 2007, naar het hof uit productie 28 bij akte van 16 mei 2012 afleidt na hevige regenval op 14 juni 2007. Deze vordering is niet deugdelijk naar voren gebracht en onderbouwd. Met name is niet (voldoende) toegelicht dat sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en dat dit aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend (in de zin van artikel 7:208 BW c.q. de artikelen 6:74 en 75 BW). De enkele omstandigheid dat er bij hevige regen sprake is geweest van lekkages in het gehuurde, is daartoe ontoereikend. Dit geldt temeer nu vaststaat dat [geïntimeerde] in 2005 een voorziening heeft laten aanbrengen waardoor nummer 9 en nummer 11 (mede) afwateren naar de voorkant (zie rechtsoverweging 1.4). Hoe dit ook zij, er is bovendien geen aanwijzing dat [geïntimeerde] terzake grove schuld of ernstige nalatigheid kan worden verweten.
Slotsom
22. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van Lemapa geheel moet worden afgewezen, aangezien [geïntimeerde] in ieder geval een beroep op het toepasselijke exoneratiebeding toekomt. De grieven hoeven verder niet apart besproken te worden. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. Lemapa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden vonnissen;
en
opnieuw rechtdoende
:
wijst af de vorderingen van Lemapa;
veroordeelt Lemapa in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 26 maart 2014 begroot op € 3.300,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Lemapa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.601,-- aan verschotten en € 11.420,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, T.G. Lautenbach en H.J. Rossel,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.