ECLI:NL:PHR:2017:49
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	16/02034
mr. W.L. Valk
Zitting:	3 februari 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
de gezamenlijke erven [betrokkene 1]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [eiser].
Deze zaak betreft de verdeling van de nalatenschappen van de vader en moeder van [eiser] en [eiser]. Het hof heeft de primaire vordering van [eiser] toegewezen en [eiser] veroordeeld om aan de verdeling mee te werken. Niettemin heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het middel betoogt op diverse gronden dat het hof ex art. 3:185 BW de verdeling van de nalatenschappen had moeten vaststellen.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.2.
Op 28 april 1998 is de moeder van partijen overleden. Zij was buiten gemeenschap van goederen gehuwd met de vader van partijen. Vader is op 12 november 2002 overleden. Partijen zijn erfgenamen in de nalatenschappen van vader en moeder.
1.3.
Moeder heeft met een testament van 26 mei 1988 inhoudende een ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 3:1167 BW (oud) over haar nalatenschap beschikt. In het testament is onder meer een vrijstelling van de inbreng van schenkingen opgenomen. Voorts is onder meer bepaald dat de vordering tot overbedeling van de overige erfgenamen op vader eerst opeisbaar is bij het overlijden van vader en dat daarover een enkelvoudig te berekenen wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van overlijden van moeder.
1.4.
Vader heeft met een testament van 15 februari 2000 over zijn nalatenschap beschikt. Daarin is [eiser] op de legitieme gesteld en zijn aan [eiser] diverse panden te Den Haag gelegateerd. In het testament is onder meer een vrijstelling van de inbreng van schenkingen opgenomen.
1.5.
Partijen hebben enige jaren met elkaar overleg gehad over de verdeling en afwikkeling van de nalatenschap van vader. Tijdens dit overleg is op enig moment een akte houdende een vaststellingsovereenkomst opgesteld, maar deze is door [eiser] niet ondertekend. Over de verdeling en afwikkeling van de nalatenschap van vader hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
1.6.
[eiser] heeft [eiser] bij dagvaarding van 2 maart 2006 in rechte betrokken. In de procedure bij de rechtbank heeft [eiser] zijn eis meerdere keren gewijzigd. Uiteindelijk had de rechtbank op de volgende vordering te beslissen:
Dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
a. bepaalt dat alle schenkingen die door vader aan [eiser] zijn gedaan moeten worden ingebracht tegen de waarde daarvan op de datum van overlijden van vader;
b. [eiser] veroordeelt om zo spoedig mogelijk, althans op een door de rechtbank te bepalen datum, mee te werken aan de verdeling van de nalatenschappen van vader en moeder en aan [eiser] het hem toekomende te voldoen;
c. bepaalt dat [eiser] aan [eiser] een dwangsom van € 500,— verschuldigd is voor elke dag dat zij in gebreke blijft om het hiervoor onder b gevorderde te voldoen, te rekenen vanaf de derde dag na betekening van het vonnis;
subsidiair
d. [eiser] veroordeelt tot tekening van de vaststellingsovereenkomst;
e. bepaalt dat [eiser] aan [eiser] een dwangsom van € 500,— verschuldigd is voor elke dag dat zij in gebreke blijft om het onder d gevorderde te voldoen, te rekenen vanaf de derde dag na betekening van het vonnis;
meer subsidiair
f. de verdeling van de gemeenschap vaststelt op grond van artikel 3:185 BW dan wel verdeling te bevelen met aanwijzing van een onzijdig persoon als bedoeld in artikel 3:181 BW;
primair, subsidiair en meer subsidiair
g. [eiser] veroordeelt tot betaling van wettelijke rente over de erfdelen van [eiser] uit de nalatenschappen van vader en moeder vanaf de datum waarop [eiser] ter zake in gebreke is geweest tot aan die der verdeling van beide nalatenschappen;
h. [eiser] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.500,— met betrekking tot buitengerechtelijke kosten en
i. [eiser] veroordeelt in de kosten van de procedure.
1.7.
Na een tussenvonnis van 8 april 2009 dat diverse inhoudelijke beslissingen bevat, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 oktober 2010 de verdeling van de nalatenschap van vader aldus vastgesteld dat deze nalatenschap wordt toebedeeld aan [eiser] en bovendien [eiser] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van:
 € 52.168,39 € 52.168,39 inzake de legitieme portie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2007;
 € 52.168,39 € 1.403,86 inzake achterstallige rente en
 € 52.168,39 € 79.505, inzake het erfdeel uit de nalatenschap van moeder, te vermeerderen met een derde deel van de enkelvoudige wettelijke rente over een bedrag van € 62.485,— vanaf 12 november 2002.
Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank partijen gelast aan deze verdeling mee te werken.
1.8.
[eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Volgens de petita van zowel de appeldagvaarding als de memorie van grieven was de eis in hoger beroep dat het hof de door de rechtbank gewezen vonnissen zou vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van [eiser] zou toewijzen.
1.9.
Bij tussenarrest van 21 januari 2014 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen.
1.10.
Bij tussenarrest van 10 februari 2015 heeft het hof een deskundigenbericht door een notaris bevolen omtrent onder meer de omvang en samenstelling van de nalatenschap. Het hof heeft aan de deskundige bovendien onder meer opgedragen om een gemotiveerd verdelingsvoorstel te formuleren. [eiser] heeft zijn aandeel in het voorschot van de deskundige voldaan, [eiser] niet.
1.11.
Bij eindarrest van 29 december 2015 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, voor zover in cassatie nog van belang, opnieuw rechtdoende:
 bepaald dat alle schenkingen die door  vader aan [eiser] zijn gedaan moeten worden ingebracht tegen de waarde daarvan op de datum van overlijden van vader;
 bepaald dat schenkingen moeten worden ingebracht voor zover deze niet zijn vrijgesteld van inbreng en dat voor de berekening van de legitieme portie giften in aanmerking worden genomen op de voet van art. 4:968 e.v. BW (oud);
 [eiser] veroordeeld om zo spoedig mogelijk, althans binnen twee weken na de datum van dit arrest, mee te werken aan de verdeling van de nalatenschappen van vader en moeder en aan [eiser] het hem toekomende te voldoen;
 bepaald dat [eiser] aan [eiser] een dwangsom van € 500,— verschuldigd is voor elke dag dat zij in gebreke zou blijven om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschappen van vader en moeder en aan [eiser] het hem toekomende te voldoen, met een maximum van € 500.000,—, te rekenen vanaf de derde dag na betekening van ’s hofs arrest mits dan ook twee weken na de datum van het arrest verstreken waren en
 [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de beslagkosten.
1.12.
Bij dagvaarding van 29 maart 2016 is [eiser] – tijdig – in cassatie gekomen van de arresten van het hof van 21 januari 2014, 10 februari 2015 en 29 december 2015. Volgens de cassatiedagvaarding was [eiser] inmiddels op 3 augustus 2015 overleden. Tegen de erven van [eiser] is verstek verleend. Van de zijde van [eiser] is afgezien van een schriftelijk toelichting.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Een partij die zich in een onverdeeldheid bevindt, kan volgens art. 3:178 lid 1 BW te allen tijde verdeling vorderen. Die vordering kan in grote lijnen twee gedaanten aannemen.
In de eerste plaats kan de deelgenoot veroordeling van de andere deelgenoten vorderen om aan de verdeling mee te werken (art. 3:178 lid 1 BW).
In de tweede plaats kan de deelgenoot vorderen dat de rechter de wijze van verdeling zal gelasten of de verdeling zelf zal vaststellen (art. 3:185 lid 1 BW).
Toewijzing van een vordering in eerstbedoelde zin leidt niet steeds tot een finale beslechting van het geschil, omdat in het vervolgtraject kan blijken dat partijen het over de inhoud van de verdeling niet eens kunnen worden. In dat geval is alsnog een vordering in de laatstbedoelde zin nodig.
2.2.
Indien, zoals in de onderhavige zaak, een procedure is aangevangen met een vordering tot medewerking aan de verdeling, kan tijdens het geding aan de rechter of aan partijen blijken dat complicaties in het vervolgtraject waarschijnlijk, althans mogelijk zijn, en dat het daarom beter is dat de rechter de wijze van verdeling gelast of de verdeling zelf vaststelt. De wetgever heeft dit onder ogen gezien en is om die reden in art. 677 en 678 Rv afgeweken van wat in andere gevallen geldt. Volgens art. 677 lid 1 Rv kan de rechter in bedoeld geval de vaststelling van de verdeling aan zichzelf houden, dus zonder dat dit is gevorderd.
De rechter die heeft te beslissen op een vordering tot medewerking aan een verdeling kan dus in afwijking van art. 23 Rv iets anders toewijzen dan gevorderd; hij kan namelijk de wijze van verdeling gelasten of de verdeling zelf vaststellen.
Of de rechter dit wel of niet doet, is aan zijn beleid overgelaten; hij mag zich ook beperken tot een beslissing op de vordering. Uiteraard kunnen partijen ook zelf bedenken dat het wenselijk is dat de rechter het geschil finaal zal beslechten. Eiser kan daaraan reeds volgens de gewone regels gevolg geven door zijn eis te wijzigen en dus zijn vordering tot medewerking aan een verdeling te vervangen door een vordering tot het gelasten van de wijze van verdeling dan wel tot vaststelling van de verdeling. Uiteraard is de rechter in dat geval niet vrij meer om de oorspronkelijke eis nog toe te wijzen; hij dient over de gewijzigde eis te beslissen. Art. 678 lid 2 Rv houdt in aanvulling hierop in dat zolang geen volledige overeenstemming is bereikt, de meest gerede partij kan vorderen dat de rechter de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt. Dit betekent dus dat ook gedaagde kan vorderen dat art. 3:185 lid 1 BW toepassing zal vinden (ook indien het volgens de gewone regels voor een eis in reconventie te laat is), alsook dat een dergelijke vordering zowel door eiser als gedaagde ook nog in een laat stadium in de procedure kan worden ingesteld (een dergelijke eiswijziging zal dus in hoger beroep ook niet afstuiten op de zogenaamde tweeconclusieregel). Aldus hebben zowel eiser als gedaagde het in hun macht om de vrijheid van de rechter in te perken en deze te dwingen het geschil finaal te beslechten.
2.3.
De door [eiser] ingestelde vordering strekte tot medewerking aan een verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap. Weliswaar heeft [eiser] ook vaststelling van de verdeling gevorderd, maar hij heeft aan die vordering een subsidiair karakter gegeven. Uitgaande van de gewone regels dienden rechtbank en hof als eerste te onderzoeken of de primaire vordering van [eiser] toewijsbaar was en kwamen zij bij bevestigende beantwoording van die vraag aan de subsidiaire vorderingen van [eiser] niet meer toe. Uit wat hiervoor is gezegd, volgt dat rechtbank en hof op grond van art. 677 lid 1 Rv in afwijking van de gewone regels de primaire vordering van [eiser] ook mochten laten voor wat zij was en in plaats daarvan de wijze van verdeling konden gelasten dan wel de verdeling zelf vaststellen. De rechtbank heeft dit laatste ook gedaan. Naar valt aan te nemen, heeft het hof het voornemen gehad om dit ook te doen, maar bij gelegenheid van het eindarrest heeft het hof daarvan alsnog afgezien. Dat stond aan het hof vrij, omdat [eiser] noch [eiser] (primair) een op toepassing van art. 3:185 lid 1 BW gerichte vordering had ingesteld.
2.4.
Met het voorgaande heb ik reeds gezegd dat het cassatiemiddel geen doel kan treffen. Ik werk dat nader uit.
2.5.
Met betrekking tot het rechtsmiddel van hoger beroep heeft uw Raad meer dan eens beslist dat dit middel niet is gegeven om een partij wiens vordering of verzoek in eerste aanleg is toegewezen, gelegenheid te geven die beslissing ongedaan te maken.
Mijns inziens geldt dezelfde eenvoudige en voor de hand liggende regel mutatis mutandis voor het rechtsmiddel van beroep in cassatie. Het middel beproeft vergeefs langs diverse routes aan deze regel te ontkomen.
2.6.
In de eerste plaats betoogt het middel (onder 2.1 e.v.) dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, dus de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep: [eiser] had niet tegen alle overwegingen van de rechtbank een grief gericht en daarom mocht het hof de bestreden vonnissen niet geheel vernietigen. Aldus ziet het middel eraan voorbij dat [eiser] zelf zonder voorbehoud tot vernietiging van de bestreden vonnissen had geconcludeerd. [eiser] heeft dus gekregen wat hij vroeg. Dat niet tegen alle overwegingen van de rechtbank door hem een grief was gericht, maakt dat niet anders. Zou het hof, evenals de rechtbank, de verdeling zelf hebben vastgesteld, althans een bepaalde wijze van verdeling hebben gelast, dán had het hof de deelbeslissingen waartegen geen grief was gericht, als vertrekpunt moeten nemen. Gegeven de manier waarop partijen de rechtsstrijd hadden afgebakend, behoefde het hof echter niet in het spoor van de rechtbank te blijven en mocht het in plaats daarvan ook doen wat het heeft gedaan, namelijk de primaire vordering van [eiser] toewijzen.
2.7.
In de tweede plaats probeert het middel (onder 2.2 e.v.) aan de vordering van [eiser] een andere inhoud te geven dan waarvan ik hiervoor ben uitgegaan. Voor zover het middel daarbij verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 5 geldt dat daar niets anders is te lezen dan hiervoor reeds is gezegd, namelijk dat [eiser] weliswaar ook vaststelling van de verdeling heeft gevorderd, maar dat dit een
subsidiaire
vordering betreft. Vervolgens (onder 2.2.1 e.v.) zet het middel omstandig uiteen hoe de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep is verlopen. Daarbij kan het middel wijzen op een eiswijziging (conclusie na comparitie van 6 juni 2007) die de volgende woorden bevat:
‘In de inleidende dagvaarding is subsidiair om verdeling verzocht; [eiser] wil dit alsnog cumulatief toegewezen krijgen…’
Deze inleiding is weliswaar voor het middel veelbelovend, maar het vervolg leert anders. De zin gaat namelijk verder:
‘… dat wil zeggen dat hij dienaangaande zijn eis [ter] zake [wil] wijzigen.
Dit impliceert dat aan hetgeen op pagina 5 van de dagvaarding namens [eiser] in het petitum onder primair is gevorderd met 2 nieuwe onderdelen moet worden aangevuld als volgt:’
En dan volgt hetgeen hiervoor onder 1.6 sub b en c als onderdelen van de primaire vordering is weergegeven (en door het hof ook is toegewezen). Meer niet. Voor zover de bedoelde eiswijziging eventueel ruimte liet voor een uitleg volgens welke [eiser] primair meer of anders had gevorderd dan hij naar de letter had gevorderd, geldt dat de rechtbank bij vonnis van 8 april 2009 onder 3.4 heeft weergegeven hoe zij de vordering van [eiser] verstond en dat [eiser] daartegen geen grief heeft gericht. De negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep stond eraan in de weg dat het hof alsnog aan de vordering van [eiser] een andere uitleg gaf dan de rechtbank had gedaan. De klacht stuit daarop af. Dat de rechtbank niet conform de door haar weergegeven eis te werk is gegaan (cassatiedagvaarding blad 12) en dat het hof mee is gegaan in het debat over de verschillende posten van een nalatenschap (cassatiedagvaarding blad 15) is eenvoudig te verklaren uit de vrijheid die zowel de rechtbank als het hof op grond van de regel van art. 677 lid 1 Rv had en betekent niet dat het hof tóch van een vordering in de door [eiser] bepleite zin diende uit te gaan. In het bijzonder betekent dit niet dat het hof door aldus te handelen art. 23 Rv zou hebben geschonden.
2.8.
Het middel (eveneens onder 2.2 e.v.) beproeft nog een redenering volgens welke het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ook die klacht is mijns inziens niet terecht voorgesteld. Hoewel het voorstelbaar is dat de inhoud van het eindarrest van het hof voor [eiser] een verrassing was, omdat hij verwachtte dat het hof in het eerder bewandelde spoor zou blijven, betekent dat nog niet dat toewijzing van het primair gevorderde een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is. Waarom het dat wel zou zijn, wordt door het middel ten onrechte niet toegelicht. Mij dunkt dat [eiser] (althans zijn advocaat [NAAM]) steeds rekening behoorde te houden met de mogelijkheid dat het hof alsnog ervan af zou zien om te doen wat het wel mocht doen maar niet behoefde te doen. Indien die mogelijkheid hem niet aanstond, had hij zijn eis moeten wijzigen (wat in verband met de regel van art. 678 lid 2 Rv ook nog in een laat stadium van de appelprocedure mogelijk was).
2.9.
Het middel onder 2.3 e.v. klaagt dat het hof de grieven deels onbehandeld heeft gelaten, overigens zonder te specificeren welke grieven door het hof ten onrechte niet zijn besproken. Het middel ziet er aldus ten onrechte aan voorbij dat grieven onbesproken mogen blijven voor zover de appelrechter reeds op andere gronden tot de conclusie komt dat de (primaire) vordering van appellant toewijsbaar is. In dat geval heeft appellant immers bij een bespreking van die grieven geen belang meer. Dat [eiser] het door het hof bevolen deskundigenbericht had gedwarsboomd door haar aandeel in het voorschot niet te voldoen (subonderdeel 2.3.2), maakt dit niet anders. Mogelijk had het hof – zoals [eiser], naar uit het middel blijkt, graag had gezien – voort kúnnen gaan op de weg naar een vaststelling van de verdeling en daarbij dan in verband met de proceshouding van [eiser] zonder nadere instructie op de diverse geschilpunten ten voordele van [eiser] kunnen beslissen. Hoe dat ook zij, het hof was daartoe niet gehouden, omdat [eiser] primair nu eenmaal anders had gevorderd. Met betrekking tot de kwestie die door grief XX aan de orde werd gesteld (vergelijk subonderdeel 2.3.3 van het middel), is het niet anders.
2.10.
De slotsom is dat het middel in al zijn onderdelen faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 21 januari 2014 onder 10, waarin wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank van 8 april 2009 onder 2. De door het hof vastgestelde feiten zijn deels verkort en deels niet weergegeven, wegens gebrek aan belang in cassatie.
Zie onder 3.4 van het vonnis van 8 april 2009.
Asser/Perrick 3-V 2015/126.
Handboek Erfrecht (2015), M.J.A. van Mourik, nr. XVII.6; Compendium erfrecht 2005/295.
Handboek Erfrecht (2015), M.J.A. van Mourik, nr. XVII.7; Compendium erfrecht 2005/303.
A.L.G.A. Stille, Verdeling en de rechter, Preadvies voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 2012, p. 231 (par. 5.5).
MvT Inv., Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Wijziging Rv e.a.w., p. 300.
A.L.G.A. Stille, Verdeling en de rechter, Preadvies voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 2012, p. 212 e.v. (met name par. 5.15). Vergelijk over art. 3:185 BW: HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550 en GS Vermogensrecht, artikel 185 Boek 3 BW, aant. 8.2 (met ook verdere vindplaatsen van meer recente lagere jurisprudentie).
HR 6 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4587, NJ 1984/160 m.nt. W.H. Heemskerk en HR 4 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:BL8473, NJ 1999/535.
Zie hierover nader: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Conoy Uitgevers 2015, nr. 158; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/7.1 e.v. en 10.1 e.v.; F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing in hoger beroep, TCR 2014/2, paragraaf 3 en 4; H.J. Snijders, Civiel appel, Kluwer: Deventer 2009, nr. 162 en 163 alsmede par. 7.2.