ECLI:NL:GHSHE:2016:2845
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 7 juli 2016
Zaaknummer: 200.176.213/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/173975 / S RK 12-912
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Moszkowicz Jr.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 juni 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 september 2015, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
de partneralimentatie met ingang van 5 juni 2015 te bepalen op nihil, althans op een door het hof te bepalen lager maandbedrag;
de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan de man terug te betalen al hetgeen hij ten titel van partneralimentatie sinds 5 juni 2015 aan de vrouw heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van elke individuele termijn, dat boven het nieuw op te leggen bedrag uitkomt;
de in beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen te compenseren aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2016, heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hetgeen door de man is verzocht af te wijzen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden.
Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en – naar het hof begrijpt – verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de man ten behoeve van de vrouw aan haar, maandelijks bij vooruitbetaling, zal voldoen een bedrag van € 18.126,- per maand, dan wel een bijdrage die het hof juist acht.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 16 maart 2016, heeft de man verzocht het incidenteel appel van de vrouw als ongegrond af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 maart 2016.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. W.C.G.J. Sterk;
de vrouw, bijgestaan door mr. M. Moszkowzicz Jr. en mr. H. Kashefi Majd, alsmede de heer B. Roodenrijs, tolk in de Engelse taal.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 9 maart 2016, alsmede van de door de advocaat [NAAM]pleitnota.
2.5.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is van de zijde van de vrouw bezwaar gemaakt tegen het in de procedure betrekken van de door de man als productie 69 overgelegde verklaring van de heer [getuige] , nu deze in de Spaanse taal gestelde verklaring, in strijd met het procesreglement, niet is voorzien van een beëdigde vertaling. Het hof is evenwel van oordeel dat het in het geding brengen van de betreffende korte verklaring, voorzien van een vertaling, niet als in strijd met de goede procesorde kan worden beschouwd. Het hof laat de verklaring dan ook toe en verwerpt daarmee het bezwaar van de vrouw.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.
Partijen zijn op 24 juni 1989 te São Paulo (Brazilië) gehuwd.
3.2.1.
Op 16 augustus 2012 heeft de man het verzoek tot echtscheiding ingediend.
3.2.2.
Bij beschikking van 24 juli 2013 is daarop de echtscheiding uitgesproken.
De echtscheidingsbeschikking is op 21 januari 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Bij de bestreden beschikking van 5 juni 2015 heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – de man veroordeeld om met ingang van de datum van die beschikking aan de vrouw te betalen een bedrag van € 2.630,- per maand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.
De bijdrage voor de vrouw beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 2.664,19 per maand.
3.4.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De grieven van partijen betreffen – zakelijk weergegeven – :
de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw;
de aanvullende behoefte van de vrouw;
de draagkracht van de man;
de toegepaste jusvergelijking.
Ingangsdatum
3.6.
De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde 5 juni 2015, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
Behoefte vrouw
3.7.1.
De door de rechtbank becijferde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw ad € 8.028,- netto per maand is in hoger beroep in geschil.
3.7.2.
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw heeft bepaald op een bedrag van € 8.028,- netto per maand. Daartoe voert hij – kort samengevat – het volgende aan.
De rechtbank is voor de berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw ten onrechte uitgegaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen van in totaal € 14.275,- per maand. De rechtbank had voor de bepaling van het netto besteedbaar inkomen van de man in 2012 niet uit mogen gaan van het in het overzicht van [de werkgever van de man] genoemde inkomen van $ 208.308,-, maar had moeten uit gaan van het in de Federal Income Tax Return 2012 genoemde inkomen van $ 185.304,-. Aan de hand van het door de vrouw in eerste aanleg als productie 76 overgelegde overzicht van [de werkgever van de man] heeft de man ter zitting in hoger beroep betoogd dat het in dit overzicht genoemde bedrag van $ 208.308,- het gevolg zou zijn van rekenfouten, waarbij per ongeluk dollar- en eurobedragen door elkaar zijn gehaald.
Voorts is de man van mening dat de rechtbank ten onrechte niet de commissies heeft afgetrokken van de omzet die de man van [de werkgever van de man] ontvangt, nu het gaat om commissies die de man betaalt aan derden (agenten) die voor [de werkgever van de man] werken. Het gaat daarbij in 2012 om een bedrag van $ 111.675,-. De man financierde die vergoedingen en onkosten voor en bracht ze daarna bij [de werkgever van de man] in rekening. De rechtbank heeft de man niet gevolgd omdat de man geen betalingsbewijzen voor de commissies had overgelegd. Toch had de rechtbank de stellingen van de man omtrent de door hem betaalde commissies moeten volgen aangezien de belastingdienst in de VS de aangifte van de man voor 2012 heeft gevolgd.
3.7.3.
De vrouw betwist de stellingen van de man. Volgens haar laat hij na te stellen en te onderbouwen waarom het door [de werkgever van de man] aan de vrouw verstrekte overzicht en het daarin opgenomen inkomen ad $ 208.308,- onjuist zou zijn. De man blijft beweren dat “voor de juiste omzet dient te worden uitgegaan van de cijfers in de Federal Income Tax Return 2012”, terwijl uit het inkomensoverzicht van [de werkgever van de man] overduidelijk blijkt dat de man een hoger inkomen heeft genoten dan hij in zijn Tax Return heeft opgegeven. Dat de belastingdienst in de VS de aangifte van de man over 2012 heeft geaccepteerd doet daaraan niet af. De rechtbank heeft voorts terecht geen rekening gehouden met de door de man gestelde commissies (“cost of goods sold”) van $ 111.675,-. Nergens blijkt immers uit dat de man daadwerkelijk derden heeft ingeschakeld. Mocht dit al het geval zijn dan blijkt evenmin ergens uit dat deze commissies voor zijn rekening zijn geweest.
In haar incidenteel appel stelt de vrouw dat de rechtbank voor de berekening van het netto gezinsinkomen in 2012 de in de aangifte opgenomen bedrijfskosten ad $ 68.910,- niet in mindering had mogen brengen op het inkomen van de man. Anders dan de rechtbank overweegt, heeft de vrouw niet alleen gesteld dat [de werkgever van de man] alle door de man gemaakte kosten betaalt, maar heeft zij dit ook met bewijsstukken onderbouwd. De vrouw verwijst daarbij naar de als productie 19, productie 78 en productie 111 (tevens overgelegd als productie 129 a t/m c bij verweerschrift in hoger beroep ) zijdens de vrouw overgelegde facturen. Uit deze facturen blijkt dat de man allerlei bedrijfskosten bij [de werkgever van de man] in rekening brengt: telefoon- en internetkosten, bankkosten, kantoorbenodigdheden, reiskosten, accountantskosten, verblijfkosten, maaltijden en overige versnaperingen, energiekosten etc. Dat [de werkgever van de man] deze kosten ook daadwerkelijk heeft vergoed blijkt uit de door [de werkgever van de man] verstrekte facturen. Zoals uit de facturen overigens ook blijkt gaat het niet om een paar tientjes maar declareert de man duizenden dollars per maand bij [de werkgever van de man] , hetgeen correspondeert met het in de Tax Return opgenomen bedrag van $ 68.910,-. Nu [de werkgever van de man] alle kosten van de man vergoedt, is er geen enkele reden om de in de Tax Return opgevoerde kosten ad $ 68.910,- in mindering te brengen op zijn omzet van $ 208.308,-, zijnde € 165.455,47 netto.
Voorts stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Nederlandse inkomen van de man over het jaar 2012 vastgesteld wordt op € 14.232,-. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte is afgeweken van de beschikking voorlopige voorzieningen van 2 februari 2014, waarin bij de berekening van het netto inkomen van de man in Nederland is uitgegaan van het in de Tax Return 2012 opgenomen inkomen van $ 33.189,-, zijnde € 26.361,39 bruto, zijnde € 19.561,- netto. Naar de mening van de vrouw dient van dit bedrag uitgegaan te worden.
Tot slot stelt de vrouw dat de rechtbank bij de berekening van het netto besteedbaar gezinsinkomen geen rekening heeft gehouden met huurinkomsten van de vrouw in Brazilië ad € 18.935,15. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit productie 45 zijdens de vrouw dat dit inkomen wel degelijk naar het gezin is gevloeid. De dochter van partijen gebruikte tijdens haar studie in het Verenigd Koninkrijk de Braziliaanse creditcard van de vrouw die gekoppeld was aan de bankrekening waarop de huurinkomsten werden gestort. Als productie 130 legt de vrouw enkele aanvullende bankafschriften van haar Braziliaanse creditcards over waaruit de uitgaven van de dochter van partijen in het Verenigd Koninkrijk volgen. Bovendien heeft de vrouw de Braziliaanse inkomsten overgemaakt naar/gestort op haar bankrekening bij de Rabobank, van welke bankrekening de kosten van de gemeenschappelijke huishouding werden voldaan.
De man heeft de grieven van de vrouw in incidenteel appel bestreden.
3.7.4.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij medio 2012 uit elkaar zijn gegaan en dat het netto besteedbaar gezinsinkomen over het jaar 2012 bepalend is voor de berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw. Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van het netto besteedbaar gezinsinkomen in 2012.
Netto besteedbaar inkomen van de man:
Inkomen Verenigde Staten
3.7.5.
Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het door [de werkgever van de man] verstrekte overzicht (productie 76 van de zijde van de vrouw  in eerste aanleg) waarin uitgegaan wordt van een “Yearly  Compensation” van $ 208.308,- in 2012, nu het hier de eigen opgave van de opdrachtgever van de man betreft over de aan de man betaalde bedragen. De man heeft hiertegenover onvoldoende toegelicht dat en waarom deze bedragen niet juist zouden zijn en daarentegen uitgegaan zou moeten worden van het in de Federal Income Tax Return 2012, genoemde bedrag van $ 185.304,-, welke een eigen opgave van de man aan de fiscus betreft.
Voor zover de man stelt dat [de werkgever van de man] bij de opgave van het bedrag van $ 203.308,- een fout heeft gemaakt vanwege het per abuis onjuist vermelden van bedragen in Amerikaanse Dollars  in plaats van in euro’s heeft hij deze stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd en voorts verzuimd aan te geven waarom correctie van deze gestelde vergissing erin zou  resulteren dat van een bedrag van  $ 185.304,-, en niet van een bedrag van $ 208.308,- zou dienen te worden uitgegaan. De enkele als productie 62 bij zijn beroepschrift door de man overgelegde e-mail van (een werknemer van) [de werkgever van de man] geeft hiertoe – anders dan de man stelt – geen aanleiding. Derhalve neemt het hof, evenals de rechtbank, bij de bepaling van het Amerikaanse inkomen van de man  het bedrag van $ 208.308,- tot uitgangspunt. In zoverre faalt de grief van de man.
Bedrijfskosten ad $ 68.910,-
3.7.6.
De vrouw stelt in Grief I in het incidenteel appel dat de rechtbank voor de berekening van het netto gezinsinkomen in 2012 de in de Federal Income Tax Return 2012 opgenomen bedrijfskosten ad $ 68.910,- niet in mindering had mogen brengen op het bedrag van $ 208.308,-. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof leidt uit de stukken van het geding af  dat de man niet als werknemer in loondienst werkzaam was voor [de werkgever van de man] , maar zijn werkzaamheden voor [de werkgever van de man] als zelfstandig opdrachtnemer verrichtte. Het hof acht het in zoverre voorshands aannemelijk dat, zoals de man stelt in het verweerschrift in incidenteel appel het door [de werkgever van de man] betaalde bedrag van
$ 208.308,- de gefactureerde omzet (bruto-ontvangsten) betreft, waarop “expenses” (bedrijfskosten) in mindering strekken. Het hof merkt in dat verband op dat, voor zover de vrouw stelt dat uit de door haar overgelegde facturen (productie 129 a, b en c bij beroepschrift) blijkt dat [de werkgever van de man] de onkosten van de man heeft vergoed, niet reeds uit het enkele voldoen van deze facturen door [de werkgever van de man]  kan worden afgeleid dat de man de kosten niet meer in mindering kan brengen op het bedrag van het bedrag van $ 208.308,-. Beslissend is in dit verband of de man een kostenvergoeding heeft ontvangen als bestanddeel van het bedrag van $ 208.308,- of naast het bedrag van $ 208.308,-, anders gezegd: of het bedrag van $ 208.308,- een bedrag is
inclusief
of
exclusief
vergoeding van de door de man gestelde bedrijfskosten ad $ 68.910,-.
De vrouw heeft  met verwijzing naar de door haar als productie 78 t/m 80 in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken gesteld dat het bedrag van uitsluitend betrekking heeft op verrichte diensten en niet op vergoeding van kosten. Het hof begrijpt hieruit dat de vrouw stelt dat de man
naast
betaling van het bedrag van $ 208.308,- van [de werkgever van de man] vergoeding van onkosten heeft ontvangen. Het hof acht zich op dit punt, op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, onvoldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal de man in de gelegenheid stellen bij akte stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat het van [de werkgever van de man] ontvangen bedrag van $ 208.308,- een bedrag is
inclusief
gedeclareerde onkosten en zo ja tot welk bedrag een vergoeding van onkosten in het bedrag van $ 208.308,- is inbegrepen. De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.
Commissies ad $ 111.675,-
3.7.7.
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte niet de uit de Federal Income Tax Return 2012 blijkende commissies (“cost of goods sold”) ad $ 111.675,- in mindering heeft gebracht op hetgeen hij in 2012 van [de werkgever van de man] heeft ontvangen aan bruto ontvangsten.
3.7.8.
Naar het oordeel van het hof, heeft de man in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat hij in 2012 aan derden een bedrag van $ 111.675,- heeft betaald aan commissies. De enkele opgave in de Federal Income Tax Return 2012, alsmede de enkele, in algemene termen luidende, verklaring van de heer [getuige] is daartoe onvoldoende. Van de man had mogen worden verwacht dat hij concrete betalingsbewijzen en/of facturen in het geding had gebracht waaruit blijkt dat het door hem gestelde bedrag aan commissies daadwerkelijk is voldaan en dat deze commissies niet al in de door [de werkgever van de man] vergoede bedragen zijn inbegrepen. Nu hij dit heeft nagelaten, dient dit voor zijn eigen rekening en risico te komen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. In zoverre faalt op dit punt de grief van de man.
Inkomen Nederland
3.7.9.
Anders dan de vrouw, ziet het hof geen aanleiding om ter zake van het Nederlandse inkomen van de man uit te gaan van het in de US Tax Return 2012 onder “wages” vermelde bedrag van € 33.189,-, nu een jaaropgave 2012 van het inkomen in Nederland voorhanden is   (productie 33 in eerste aanleg ) en de vrouw niet voldoende heeft onderbouwd waarom van de US Tax Return 2012 dient te worden uitgegaan.  Derhalve gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van het in de jaaropgave vermelde bedrag van € 14.232,-, hetgeen minus de loonheffing van € 1.844,- een netto bedrag oplevert van € 12.388,-.
Netto besteedbaar inkomen van de vrouw:
3.7.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat de inkomsten uit arbeid van de vrouw over 2012  € 48.187,- netto bedroegen.
3.7.11.
De vrouw stelt dat de rechtbank naast voormelde netto inkomsten uit arbeid, ook rekening had moeten houden met een bedrag van € 18.935,15 aan netto huurinkomsten van de vrouw in Brazilië. De man heeft de stelling van de vrouw gemotiveerd betwist.
3.7.11.
Anders dan de vrouw heeft betoogd, kan het hof uit de door de vrouw overgelegde stukken (productie 45 in eerste aanleg en producties 130 en 131 in hoger beroep)  niet afleiden dat de door de vrouw gestelde huurinkomsten werden besteed aan het gezin. Het hof zal dan ook, evenals de rechtbank, met deze huurinkomsten geen rekening houden bij de bepaling van het netto besteedbaar gezinsinkomen. Grief  III van de vrouw in het incidenteel appel faalt.
3.7.12.
Het hof zal iedere verdere beslissing over de huwelijksgerelateerde behoefte en de behoeftigheid van de vrouw aanhouden tot na de door partijen te nemen akten
Draagkracht man
3.8.1.
De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van € 2.630,- per maand te voldoen.
3.8.2.
Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
A. Inkomen van de man
Inkomen Nederland
3.8.3.
Ter zitting in hoger beroep zijn partijen het erover eens geworden, dat ten aanzien van het Nederlandse inkomen van de man, uitgegaan kan worden van het bedrag waarvan ook de rechtbank is uitgegaan, te weten een bedrag van € 1.900,- bruto per maand, zijnde een bruto jaarinkomen van € 22.800,-. Evenals de rechtbank zal ook het hof dit jaarinkomen niet verhogen met enig bedrag aan vakantiegeld of dertiende maand en neemt het hof in aanmerking de loonheffing (€ 4.405,- per jaar), alsmede de op de man van toepassing zijnde algemene heffingskorting, arbeidskorting en ouderenkorting van in totaal € 3.262,- per jaar. Het netto jaarinkomen van de man in Nederland bedraagt daarmee € 21.657,- per jaar, zijnde afgerond € 1.805,- netto per maand.
Inkomen Verenigde Staten en bedrijfskosten.
3.8.4.
Het zal hof ter zake van het inkomen van de man dat hij geniet in de Verenigde Staten, op grond van hetgeen reeds in rov. 3.7.5. is overwogen, uitgaan van het door [de werkgever van de man]  gemaakte overzicht en niet van de door de man in het geding gebrachte Tax returns.
Gelet op feit dat de man zelfstandig opdrachtnemer is en het daarbij gebruikelijk is dat uitgegaan wordt van de gemiddelde winst over een periode van drie jaren, zal het hof voorts uitgaan van het gemiddelde van de bedragen die de man blijkens het in eerste aanleg onder productie 76 door de vrouw overgelegde overzicht van [de werkgever van de man] heeft ontvangen in de jaren 2012, 2013 en 2014 en niet zoals de vrouw in de toelichting op Grief V in het incidenteel appel bepleit, uitsluitend van het inkomen uit 2014. Grief V van de vrouw in het incidenteel appel faalt in zoverre.
Voor wat betreft de kwestie of de bedrijfskosten, ter bepaling van het inkomen van de man in de Verenigde Staten, al dan niet in mindering komen op de door [de werkgever van de man] uitbetaalde bedragen verwijst het hof naar rov. 3.7.6. hiervoor.
In aanvulling daarop overweegt het hof dat de man in de gelegenheid zal worden gesteld  stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat ook de in 2013 en 2014 van [de werkgever van de man] ontvangen bedragen van respectievelijk $ 215.859,72 en $ 218.895,24  bedragen zijn inclusief gedeclareerde onkosten en zo ja tot welk bedrag in deze bedragen vergoeding van onkosten zijn begrepen.
3.8.5.
In afwachting van de door partijen te nemen akten zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
houdt, in afwachting van de door de man op uiterlijk 4 augustus 2016 te nemen akte als in de rov. 3.7.6 en 3.8.4 nader overwogen, waarna de vrouw tot 15 september 2016 de tijd heeft om op deze akte te reageren, iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 29 september 2016.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Laarhoven, W.Th.M. Raab en
G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2016.