ECLI:NL:GHSHE:2015:3461
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.834/01
arrest van 8 september 2015
in de zaak van
[appellante] GmbH
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Duitsland,
appellante,
advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn,
tegen
Mitsubishi Motors Europe B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 157692/HA ZA 11-30 gewezen vonnis van 14 november 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 juli 2014;
het proces-verbaal van de enquête;
het proces-verbaal van de contra-enquête;
de memorie na enquête van [appellante] , tevens akte overlegging producties;
de antwoordmemorie na enquête van Mitsubishi tevens houdende antwoordakte, met producties.
[appellante] heeft pleidooi gevraagd. Voordat hiervoor een datum was bepaald heeft zij laten weten daarvan af te zien.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof kort samengevat het volgende overwogen. Tussen partijen is niet overeengekomen dat [appellante] het alleenrecht had op de levering van hardtops voor de L-200, noch dat [appellante] daarvan de/een belangrijk(st)e leverancier zou zijn. Wel is het uitgangspunt tussen partijen geweest dat zij in beginsel gedurende de gehele looptijd van de L-200 zouden samenwerken, zonder dat daarbij over het volume van de samenwerking is gesproken. De samenwerking gold voor alle typen van de L-200, ook die in 2009 zouden worden geproduceerd.
In 2007 is [appellante] akkoord gegaan met een tijdelijke vermindering van de productie van de L-200 door [appellante] zonder dat zij voor de mindere afname van hardtops voor de L-200 zou worden gecompenseerd.
6.1.2.	[appellante] is toegelaten (i) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat zij op 2/3/4 juli 2008 met Mitsubishi een nadere overeenkomst heeft gesloten met de door Mitsubishi in haar e-mail van 3 juli 2008 weergegeven inhoud, (ii) althans bewijs te leveren van de stelling dat zij met haar brief van 4 juli 2008 niet de wil had een zodanige overeenkomst te sluiten.
6.2.1.	Bij memorie na enquête legt [appellante] stukken over (producties 9 tot en met 15), waaruit volgens haar zou blijken dat partijen in 2006 wél over de omvang (het volume) van de samenwerking hebben gesproken en daarover ook overeenstemming hebben bereikt. [appellante] verzoekt het hof op zijn eerdere overwegingen over het volume van de samenwerking terug te komen. Mitsubishi maakt gemotiveerd bezwaar tegen dit verzoek van [appellante] .
6.2.2.	Met zijn overwegingen hierover in het tussenarrest heeft het hof dit geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Het hof is van oordeel dat deze gebondenheid in het onderhavige geval onverkort geldt. De bindende eindbeslissing – inhoudend dat [appellante] onvoldoende had gesteld ter onderbouwing van haar standpunt over volumeafspraken en daarom niet tot bewijslevering werd toegelaten – was juist, zo blijkt ook uit de eigen stellingen van [appellante] . Zij stelt immers dat zij “
thans
” (dat wil zeggen bij memorie na enquête) stukken overlegt, waaruit haar standpunt blijkt. [appellante] stelt niet waarom zij deze stukken niet eerder heeft kunnen overleggen of heeft overgelegd. Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel, om alsnog rekening te houden met genoemde stukken in het kader van de kwestie over volumeafspraken. Het hof zal daarom zijn eerdere oordeel niet heroverwegen naar aanleiding van genoemde stukken.
6.2.3.	Wel zal de inhoud van genoemde stukken – voor zover relevant - worden betrokken bij de beoordeling van het aan [appellante] opgedragen bewijs en tegenbewijs.
6.3.1.	Ter voldoening aan de bewijsopdrachten heeft [appellante] als getuigen doen horen dr. [directeur appellante] , manager/bedrijfsleider en statutair directeur van [appellante] ; mevrouw [echtgenote directeur appellante] , zijn echtgenote en tevens werkzaam bij [appellante] ; de heer [controller appellante] , controller bij [appellante] ; en de heer [bedrijfsleider appellante Polen] , tweede bedrijfsleider van [appellante] Sp.z.o.o. in Polen. In contra-enquête zijn gehoord de heer [senior specialist Mitshubishi] , senior specialist bij Mitsubishi en de heer [salesmanager Mitsubishi] , salesmanager bij Mitsubishi.
6.3.2.	Voorts heeft [appellante] producties overgelegd (16 tot en met 30) ter ondersteuning van haar standpunt. Mitsubishi heeft bij antwoordmemorie na enquête hierop gereageerd. Op haar beurt heeft zij de producties 22 tot en met 26 overgelegd. [appellante] heeft hierop nog niet kunnen reageren. Voor zover deze producties zien op de kwestie van de leveringen in 2009, zal [appellante] daarop nog mogen reageren, zoals hierna zal blijken (zie r.o. 6.8.5). Voor zover deze producties van Mitsubishi zien op de bewijsopdrachten, is dat niet nodig omdat het hof zonder gebruikmaking van die producties tot zijn oordeel komt.
6.4.1.	[appellante] heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat de verklaringen in contra-enquête afgelegd door de getuigen [salesmanager Mitsubishi] en [senior specialist Mitshubishi] niet meer onbevangen zijn en aan betrouwbaarheid hebben ingeboet, omdat zij beiden voorafgaand aan het getuigenverhoor hierover met de advocaat [NAAM]– die hen had voorgebracht – en met elkaar hebben gesproken, en zij verzoekt het hof hiermee rekening te houden.
6.4.2.	Het hof verwerpt dit betoog. De rechter geeft zich bij de waardering van getuigenbewijs altijd rekenschap van het feit dat het geheugen feilbaar is en dat het geheugen van een getuige kan zijn beïnvloed door gesprekken die men in de loop der tijd over de gebeurtenissen heeft gevoerd. Afhankelijk van de situatie kan het soms voor de hand liggen dat een getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor zijn geheugen opfrist. Weliswaar houdt dit het risico in dat zijn verklaring daardoor aan betrouwbaarheid inboet, maar dat getuigen, die een aantal jaren geleden samen een bepaalde gebeurtenis hebben meegemaakt en daar ter voorbereiding op een getuigenverhoor samen over spreken, per definitie minder betrouwbaar zouden zijn in hun verklaringen, volgt daaruit niet. Zij verklaren onder ede over uit eigen waarneming bekende feiten. Anders dan in het door [appellante] aangehaalde arrest, zijn de getuigen in het onderhavige geval ook niet gehoord over een routinematige kwestie, die in de regel weinig indruk zal hebben gemaakt, maar over langlopende onderhandelingen met een aanzienlijk belang, zodat het hof ook daarom geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de over die gebeurtenissen afgelegde verklaringen.
6.5.1.	In enquête hebben de getuigen voor zover relevant onder meer als volgt verklaard.
[appellante] : “
Op 3 juli 2008 ontving ik de bevestiging van Mitsubishi. Dit voorstel kwam niet overeen met wat wij op 2 juli telefonisch hadden besproken. Alleen het bedrag van €150.000 en de leveringen in 2008 stonden in dat voorstel. Het wezenlijke punt over de leveringen in 2009 stond er niet in. Toen ik dat bericht van Mitsubishi kreeg, heb ik met [senior specialist Mitshubishi] gebeld. Ik heb hem gezegd dat in zijn bericht alleen de overgangsregeling 2008 was vermeld en dat de rest ontbrak en ik heb hem gezegd dat de vermelde kalenderweken 2008 niet klopten. [senior specialist Mitshubishi] heeft mij gevraagd hem de juiste kalenderweken te bevestigen. Die correctie van de kalenderweken zou hij dan op 8 juli in Keulen ondertekenen. De rest, over de hardtops 2009, zouden wij op 8 juli in Keulen bespreken. Meer hoefde ik niet te bevestigen. En dat is dus wat ik in mijn bericht van 4 juli heb gedaan. (..)
Over de hoeveelheden in 2008 waren wij het eens en het was dus niet nodig dat [senior specialist Mitshubishi] nog een handtekening zette onder mijn bericht van 4 juli. Wij hebben op 8 juli geen concrete afspraken gemaakt over 2009 want [senior specialist Mitshubishi] wilde dit intern met Mitsubishi bespreken. [senior specialist Mitshubishi] heeft geen uitsluitsel gegeven wanneer hij dat intern zou bespreken. Er is dus op 8 juli geen concreet voorstel gedaan over 2009 en er zijn geen concrete afspraken gemaakt. (..)
Ik lees voor uit mijn mail van 22 juli: “Bei unserem Meeting in Köln, (...) zu bekommen”. Hieruit blijkt dat wij op 3 juli geen overeenstemming hadden bereikt, maar dat dit op 8 juli in Keulen besproken zou worden. (..)
Mr. [NAAM]4 memorie van grieven, een e-mail van [senior specialist Mitshubishi] aan mij van 3 juli 2008. Deze mail is gezonden bij het voorstel van Mitsubishi van 3 juli. In die eerste zin staat “Hierbei von uns erstellte Vereinbarung wie mit Ihnen besprochen”. Mitsubishi heeft die overeenkomst zo opgesteld, dat staat daar ook.
Mr. [NAAM]“Wenn Sie einverstanden sind bitte unterscheiben und uns 1 exemplar schicken.” door mij is begrepen. Ik heb hieruit afgeleid dat als ik het er niet mee eens was dat ik dan niet ondertekende en niet terugstuurde. Dat heb ik ook nooit gedaan (Mitsubishi heeft dat steeds weer gevraagd).
Mr. [NAAM]“Wenn Iherseits (…) Köln” door mij is opgevat. Dit heeft betrekking op het punt van de 100 hardtops in 2009 die ontbraken in het voorstel. Daarover moesten we nog praten in Keulen en daarover hebben we gesproken in Keulen.”
Mevrouw [appellante]
: “Ik weet dat er op 8 juli een bespreking is geweest in Keulen. Ik ben daar niet bij geweest. Ik heb mijn man en zoon [vertegenwoordiger appellante/oudste zoon directeur] naar de trein gebracht en weer opgehaald. In de auto op de terugweg hebben zij over de bespreking gesproken. De details kan ik me niet meer herinneren, maar ik herinner me nog wel dat zij beiden gedeprimeerd en teleurgesteld waren omdat ze het niet eens geworden waren in Keulen
.”
6.5.2.	In contra-enquête is onder meer als volgt verklaard.
De heer [senior specialist Mitshubishi] : “
Op 2 juli hebben [salesmanager Mitsubishi] en ik met [appellante] gebeld, wij hadden intern de opdracht om altijd met zijn tweeën te zijn bij een geplande bespreking, de een moest praten en de ander luisteren. Tijdens die bespreking hebben wij nog een laatste draai er aan gegeven. Tweehonderdduizend euro lumpsum werd 150.000 euro en 100 per week zou per 1 november 90 per week worden. Dit akkoord hebben wij afgestemd met [vertegenwoordiger Mitshubishi] en daarna aan [appellante] gestuurd om te controleren.
Op 3 juli belde [appellante] mij, de datum van de teruggang van 100 naar 90 was verkeerd. Dat klopte, ik had daar niet goed op de kalender gekeken. Ik zei toen tegen [appellante] ; schrijf mij dat even en bevestig mij de juiste data dan trek ik dat recht. Hij heeft dat gedaan en hij schreef me dat als ik het eens was met zijn correctie ik dat niet hoefde te herbevestigen maar dat voldoende was als ik op 8 juli in Keulen zijn kopie zou aftekenen. Dat heb ik gedaan.
Op 8 juli was de bespreking in Keulen waarbij aanwezig waren [salesmanager Mitsubishi] en ik en [appellante] zelf en zijn oudste zoon [vertegenwoordiger appellante/oudste zoon directeur] . We hebben elkaar een paar uur ontmoet, de belangrijkste reden was het afstemmen van het ontwerp 2009. Wij hadden intern keihard de opdracht gekregen geen volume commitments aan te gaan en het was voor de firma [appellante] van belang om te weten wat ze van ons konden verwachten in 2009. (..)
Na deze bespreking hebben wij nog enkele mails uitgewisseld, [vertegenwoordiger appellante/oudste zoon directeur] heeft een kort besprekingsverslag gemaakt waarin de kwestie rondom de nieuwe ontwikkeling is neergelegd. Eind augustus hebben wij nog een bespreking gehad over de nieuwe productie.
Daarna kreeg ik signalen van [appellante] , vooral in oktober, dat hij het eigenlijk niet eens was met de afspraak en dat hij het eigenlijk graag anders had gezien. Naar mijn mening voegde dat niks toe want we hadden al een door iedereen goedgekeurde afspraak. (..)
In mijn voorstel van 18 juni 2008 heb ik specifiek vermeld dat een commitment na 2008 niet bespreekbaar was. Dat hebben wij ook vaker gezegd. Het was in ieder geval echt duidelijk dat het echt ophield na 2008, ik weet niet meer precies wat er stond. In zijn tegenvoorstel van 24 juni gaat het hier ook niet over. Tijdens ons telefoongesprek op 2 juli hebben wij daar dan ook niet over gesproken. In onze bevestiging van 3 juli heb ik het wederom expliciet vermeld: alle aantallen voor 2009 zijn een inschatting en geen commitment. Hier is geen twijfel over mogelijk, ik hoef daar mijn aantekeningen niet over na te kijken
.”
De heer [salesmanager Mitsubishi] : “
We zouden in 2009 met een nieuw model komen en daarvoor moesten nieuwe hardtops ontwikkeld worden. Daarnaast zaten we ook nog met de huidige hardtops voor het oude model dat ook na 2008 nog zou doorlopen. (..)
We hadden een probleem met de volumes van het oude model en wij wilden dat afgesloten hebben voordat we naar het nieuwe zouden gaan kijken. Dat hebben wij ook aan [appellante] aangegeven.
Naar aanleiding daarvan heeft [appellante] midden juni aan ons een voorstel gedaan voor het aanpassen van de volumes tot eind 2008. Het contract met de vaste volumes liep namelijk tot eind 2008, daarop wilden wij een aanpassing omdat we de afgesproken volumes niet meer volledig af konden nemen omdat wij een voorraad hadden opgebouwd. [appellante] deed hiervoor een voorstel en daarnaast wenste hij voor die aanpassing van de volumes een compensatie van 200.000 euro. Op dit voorstel is vervolgens nog een correctie door [appellante] gekomen eind juni. Wij hebben daarnaar gekeken en zijn met een redelijk tegenvoorstel gekomen inhoudende een afbouw van de volumes tot eind 2008, eerst 100 en daarna 80 per week (uit mijn hoofd) en een compensatie voor de niet afgenomen aantallen van 150.000 euro. Wij hadden toen rond de 2000 hardtops in voorraad en wilden als tegemoetkoming aan [appellante] nog steeds wel volumes afnemen. (..)
Op 2 juli hadden we een telefoongesprek, [senior specialist Mitshubishi] en ik met de telefoon op de speaker en [appellante] zelf. Bij mijn weten was daar niemand anders aanwezig. Wij hebben ons voorstel doorgesproken en dat is vervolgens op diezelfde dag of een dag erna door ons bevestigd per brief. Daar stond een schrijffout in qua datum en dat is later door [senior specialist Mitshubishi] gecorrigeerd. [appellante] had ons op die schrijffout gewezen. Op basis van de bereikte overeenstemming ontstond dus tevens weer een opening om te praten over het nieuwe model. Vrij snel daarna hebben wij afgesproken om over de voortgang van de development van de nieuwe hardtop te spreken.
Bij die bespreking op 9 juli waren aanwezig [senior specialist Mitshubishi] en ik en [appellante] en [vertegenwoordiger appellante/oudste zoon directeur] . [vertegenwoordiger appellante/oudste zoon directeur] kenden wij al want hij was al betrokken bij de business. Bij mijn weten hebben wij toen alleen gesproken over het nieuwe model, daarop lag de focus. Eventjes is de correctie op de overeenkomst van 2 juli nog besproken, die had [appellante] bij laten tekenen en daarop heeft [senior specialist Mitshubishi] nog een handtekening gegeven. (..)
Ik heb inderdaad na augustus een paar keer aan [appellante] gevraagd om zijn handtekening. Het zat zo dat wij doorgingen met de ontwikkeling van de nieuwe auto maar hij wilde daarvoor ook een volume afspraak maken. Het was ons onduidelijk wat hij wilde en daarom hadden wij gevraagd: wordt nu eens concreet en duidelijk. Daar ging dat om.
Uiteindelijk heeft de tijd de situatie ingehaald. Wij zijn het nieuwe model gaan produceren maar bij [appellante] was frustratie ontstaan omdat hij met ons een volume afspraak wilde maken. Ik hing daar eigenlijk de conclusie aan dat hij niet wilde produceren zonder volume afspraak. Wij gingen het toen niet halen qua timing en besloten is om de variant met het type hardtop dat ook door [appellante] zou worden geproduceerd niet in het programma op te nemen omdat wij niet verder kwamen met [appellante] . Dat model is er dus niet van gekomen (..)
Hij bleef maar proberen om tot volume afspraken te komen voor het nieuwe model maar vanaf dag 1 hebben wij aangegeven: dat kunnen en mogen wij niet
”.
6.5.3.	Het hof citeert voorts uit enkele van de door [appellante] bij memorie na enquête overgelegde nieuwe stukken.
E-mail van [appellante] aan [senior specialist Mitshubishi] d.d. 5 augustus 2008 (vertaald): “
Het aantal van 100 stuks heeft u ons, zoals bekend, in een ander verband al eerder gegarandeerd en ook in Keulen was dit een onderwerp van gesprek. Overigens hebben u en de heer [vertegenwoordiger Mitshubishi] ons dit in het schrijven van 3 juli 2008 bevestigd (..)
” (prod. 24 na enquête).
E-mail van [appellante] aan [senior specialist Mitshubishi] d.d. 5 november 2008 (vertaald): “
Voor wat betreft de beoordeling van het door mij voorgestelde akkoord, dient u ook rekening te houden met het besprokene tijdens onze ontmoeting op 19 februari 2008, waarbij wij onze eisen ten aanzien van de leveringshoeveelheden 2009 duidelijk hebben gemaakt. Dit geldt ook voor het schrijven van 19 mei 2008 aan de heer [salesmanager Mitsubishi] . Ik ga ervan uit dat u zich ook nog goed kunt herinneren aan onze bespreking in Keulen, waarbij de leveringshoeveelheid 2009 een belangrijk onderwerp van gesprek was. (..)
” (prod. 22 na enquête).
E-mail van [appellante] aan [vertegenwoordiger Mitshubishi] van Mitsubishi d.d. 25 november 2008 (vertaald):
“(..) ik [heb] geenszins de totstandkoming van een akkoord (..) vertraagd. Nadat uw heren op het door mij voorgestelde compromis schriftelijk met een onvolledig voorstel hebben gereageerd, waarmee ik niet akkoord kon gaan, had ik daarom met de heer [senior specialist Mitshubishi] een afspraak gemaakt voor een bespreking in Keulen (..) Het is toch niet realistisch om ervan uit te gaan dat ik bij een derving van ca 1,5 miljoen euro genoegen neem met slechts € 150.000,-- (..)
” (prod. 13 na enquête).
E-mail van [appellante] aan [salesmanager Mitsubishi] d.d. 6 februari 2009 (vertaald): “
Het is volstrekt duidelijk dat er in juli 2008 geen schikking tot stand is gekomen of heeft U een door mij ondertekend schikkingsvoorstel ontvangen? (..)
” (prod. 15 na enquête).
6.6.1.	Aan [appellante] was, als gezegd, zowel een tegenbewijsopdracht verstrekt als een “gewone” bewijsopdracht. Zowel de bewijsopdracht als de tegenbewijsopdracht betreffen de (eventuele) overeenkomst met de door Mitsubishi in haar brief van 2 juli 2008 - als gecorrigeerd door [appellante] op 4 juli 2008 - vermelde inhoud. [appellante] geldt als statutair directeur als partijgetuige en zijn getuigenverklaring zal bij de beoordeling verschillend gewogen moeten worden, nu de bepaling in art. 164 lid 2 Rv over de geringere bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige niet geldt voor tegenbewijs.
6.6.2.	Hiermee rekening houdend is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [appellante] , zijn echtgenote en de heren [controller appellante] en [bedrijfsleider appellante Polen] , tezamen met de door [appellante] (alsnog) overgelegde producties de voorshands bewezen geachte stellingen van Mitsubishi met betrekking tot de door [appellante] op 2/3/4 juli 2008 met Mitsubishi gesloten nadere overeenkomst niet ontzenuwen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking datgene wat de getuigen [senior specialist Mitshubishi] en [salesmanager Mitsubishi] in contra-enquête hebben verklaard.
6.6.3.	Uit alles wat aan bewijsmiddelen is bijgebracht blijkt het hof dat [appellante] van zijn kant veel van de onderhandelingen namens [appellante] schriftelijk heeft gevoerd en datgene wat is afgesproken vervolgens schriftelijk heeft bevestigd. Ook vragen en opmerkingen zijn schriftelijk, vaak per brief, gesteld. Het schriftelijke taalgebruik van [appellante] is ook zeer zorgvuldig. Een overeenkomst lijkt in de visie van [appellante] pas echt te “gelden” als deze van een handtekening is voorzien (zo stelt [appellante] ook in de processtukken steeds dat de overeenkomst van februari 2007 - vgl. r.o. 3.1.3. van het tussenarrest – is gesloten op 13 februari 2007, terwijl Mitsubishi steeds spreekt van 6 februari 2007. Wat partijen overeenkwamen is door Mitsubishi op 6 februari 2007 schriftelijk bevestigd en op 13 februari 2007 door [appellante] op haar beurt weer aan Mitsubishi “her”bevestigd. Het hof heeft om verdere verwarring te voorkomen in het tussenarrest steeds melding gemaakt van “de overeenkomst van 6/13 februari 2007”).
Het hof wijst dienaangaande ook op de eigen verklaring van [appellante] : “
Mr. [NAAM]“Wenn Sie einverstanden sind bitte unterscheiben und uns 1 exemplar schicken.” door mij is begrepen. Ik heb hieruit afgeleid dat als ik het er niet mee eens was dat ik dan niet ondertekende en niet terugstuurde. Dat heb ik ook nooit gedaan (Mitsubishi heeft dat steeds weer gevraagd).”
6.6.4.	Echter, over de op 2/3/4 juli 2008 gemaakte afspraken verklaart [appellante] dat toen hij zag dat “
het wezenlijke punt
” over de leveringen in 2009 niet in de tekst van Mitsubishi stond, hij daarover op 3 juli 2008 (alleen maar) met [senior specialist Mitshubishi] heeft gebeld: “
Ik heb hem gezegd dat in zijn bericht alleen de overgangsregeling 2008 was vermeld en dat de rest ontbrak en ik heb hem gezegd dat de vermelde kalenderweken 2008 niet klopten.”
[senior specialist Mitshubishi] zou toen aan [appellante] hebben gevraagd om de juiste kalenderweken schriftelijk te bevestigen, over de rest zouden zij op 8 juli 2008 spreken. Daarom schreef [appellante] , volgens zijn verklaring, in zijn fax van 4 juli 2008 niets over de missende leveringen in 2009.
Het hof beoordeelt deze gang van zaken zoals geschetst in de verklaring van [appellante] , in het licht van zijn hierboven weergegeven gedragslijn, niet aannemelijk.
De eigen aantekeningen van [appellante] over het eerdere telefoongesprek op 2 juli 2008 (waarvan de brief van 3 juli 2008 van Mitsubishi volgens Mitsubishi dus de weerslag was), zoals tijdens het verhoor getoond en ook als productie 18 overgelegd, zijn in dit verband onvoldoende overtuigend. Zowel [senior specialist Mitshubishi] als [salesmanager Mitsubishi] zijn in hun in contra-enquête afgelegde verklaringen ook duidelijk en eensluidend dat daarna alleen is gesproken over de verkeerde weekvermelding die door [appellante] zou worden gecorrigeerd. De brief van 4 juli 2008 (prod. 10 cva), in het bijzonder de vermelding
“Wir hatten vereinbart
”, is in dit licht ook niet anders te beschouwen dan in r.o. 3.6.4. van het tussenarrest is overwogen. Daarmee is het voorshands geleverde bewijs door [appellante] dus niet ontzenuwd.
6.6.5.	Ten aanzien van het vervolg heeft te gelden dat de verklaringen van [appellante] enerzijds en [senior specialist Mitshubishi] en [salesmanager Mitsubishi] anderzijds ook hier tegenover elkaar staan. Waar [appellante] verklaart dat op 8 juli 2008 in Keulen over de kwestie van de leveringen in 2009 is gesproken, maar dat [senior specialist Mitshubishi] daarop nog zou terugkomen, blijkt uit de verklaringen van [senior specialist Mitshubishi] en [salesmanager Mitsubishi] dat zij naar hun mening helder waren geweest over het feit dat zij geen toezeggingen over 2009 wilden en mochten doen. Voor [senior specialist Mitshubishi] en [salesmanager Mitsubishi] was de (nadere) overeenkomst gesloten, al begreep met name [salesmanager Mitsubishi] dat [appellante] daar later graag op terug wilde komen. (In dit licht leest het hof ook de latere berichten van [appellante] aan Mitsubishi).
Mevrouw [appellante] heeft verklaard dat haar man en zoon op 8 juli 2008, op de terugweg na het gesprek in Keulen, gedeprimeerd waren omdat zij het met Mitsubishi niet eens waren geworden. Deze verklaring is echter te weinig specifiek om aan het bewijs te kunnen bijdragen. De andere twee getuigen die door [appellante] zijn voorgebracht hebben alleen verklaard over de achtergrond van de wens om in 2009 te kunnen leveren, maar waren niet bij de besprekingen betrokken.
6.6.6.	Het hof concludeert uit het hiervoor overwogene dat evenmin is bewezen dat [appellante] (in de persoon van [appellante] ) met haar brief van 4 juli 2008 niet de wil had een overeenkomst met de daarin vervatte inhoud (te weten: een overeenkomst conform de brief van Mitsubishi van 3 juli met de correctie van 4 juli zonder een volumeafspraak over 2009) te sluiten. De eigen verklaring van [appellante] , als partijgetuige, is daarvoor onvoldoende en (voldoende sterk) aanvullend bewijs is niet voorhanden.
6.6.7.	Aan dit alles doet niet af dat [appellante] na het sluiten van de nadere overeenkomst, daarop teruggekomen zou zijn in correspondentie met Mitsubishi, zoals zij heeft gesteld. Het hof blijft daarbij bij zijn beslissing (zie r.o. 3.6.4 tussenarrest) dat [appellante] eerst op 5 november 2008 is teruggekomen op het telefoongesprek van 2 juli 2008 en op het feit dat de bevestiging door Mitsubishi van 3 juli 2008 volgens [appellante] geen (correcte) bevestiging van de gemaakte afspraken was, terwijl [appellante] hierover in haar reactie van 4 juli 2008 met geen woord rept (behoudens het foutje met betrekking tot het weeknummer). Uit de door [appellante] overgelegde producties d.d. 22 juli 2008 e.v. volgt niet dat dit oordeel onjuist is.
6.7.1.	De conclusie uit het hiervoor overwogene is dat tussen partijen op 2/3/4 juli 2008 een nadere overeenkomst is gesloten waarmee de overeenkomst van 6/13 februari 2007 werd gewijzigd, op de wijze zoals weergegeven in de brief van Mitsubishi van 3 juli 2008, en gecorrigeerd door de brief van [appellante] van 4 juli 2008.
Mitsubishi heeft inderdaad niet de aantallen hardtops afgenomen, die zij in februari 2007 met [appellante] was overeengekomen, maar gezien de gewijzigde inhoud van de overeenkomst tussen partijen, was zij daartoe ook niet meer verplicht. Krachtens die gewijzigde overeenkomst diende Mitsubishi in de rest van 2008 nog maar een bepaald aantal – per week aangegeven - hardtops af te nemen. Gesteld noch gebleken is dat zij aan die verplichting niet heeft voldaan. Zij diende verder per januari 2009 aan [appellante] een bedrag van € 150.000,00 te betalen. Hieraan is inmiddels (vgl. mvg nr 87 en mva nr 34) op 12 december 2012 voldaan.
Onjuist is derhalve de stelling van [appellante] dat Mitsubishi – voor zover in hoger beroep aan de orde – de overeenkomst van 2/3/4 juli 2008 niet is nagekomen voor wat betreft de afnames in 2008.
6.7.2.	Het hof volgt [appellante] niet in haar stelling dat het bedrag van € 150.000,00 slechts een voorschot was op een (kennelijk) nog nader te bepalen schadevergoeding. Uit de overeenkomst van 2/3/4 juli 2008 blijkt niet alleen dat “
no further compensation is/will be required
” door [appellante] , maar bovendien is in verband met de afnameverplichtingen uit 2008 geen sprake van enige toerekenbare tekortkoming van Mitsubishi, die haar zou verplichten tot het betalen van enige aanvullende schadevergoeding. Nu het hier verder gaat om de betaling van compensatie voor de verminderde afname door Mitsubishi/verminderde productie door [appellante] , met andere woorden de betaling van een zeker bedrag tegenover een niet-doen, is daarover geen rente op de voet van art. 6:119a BW verschuldigd omdat geen sprake is van het leveren van een prestatie om baat, zodat de “gewone” wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is, zoals de rechtbank reeds oordeelde.
Voor zover [appellante] heeft willen stellen dat Mitsubishi de wettelijke rente reeds vanaf 3 juli 2008 verschuldigd was, faalt deze stelling, nu reeds uit de gewijzigde overeenkomst zelf blijkt dat het bedrag van € 150.000,00 eerst per januari 2009 zou worden uitbetaald. Omdat Mitsubishi pas op 12 december 2012 heeft betaald, is zij over de periode tussen januari 2009 en 12 december 2012 de wettelijke rente op de voet van art. 6:119 BW verschuldigd.
6.8.1.	Door Mitsubishi is gesteld dat tussen haar en [appellante] geen harde afspraken zijn gemaakt over het aantal hardtops dat [appellante] aan Mitsubishi zou kunnen leveren in de periode na 2008. Zij wijst daarbij op de gewijzigde overeenkomst en op haar mail van 20 oktober 2008 (“
we have no intention to give any commitments on volume in 2009 and onwards as the market is changing very quickly
”). Voorts stelt zij dat zij wel heeft geprobeerd om [appellante] tegemoet te komen in 2009, onder meer door te kijken of [appellante] hardtops zou kunnen leveren voor de Engelse versie van de L200.
6.8.2.	Mitsubishi had evenwel in de gewijzigde overeenkomst van 2/3/4/ juli 2008 duidelijk bevestigd dat [appellante] onder een aantal voorwaarden benoemd werd als “
main supplier
”’ voor het nieuwe model van de L200 met “
extended bed
”, dat voor februari/maart 2009 stond gepland, evenwel zonder “
fixed volume commitments
”.
Deze voorwaarden die Mitsubishi had gesteld om [appellante] als hoofdleverancier aan te wijzen (en die, naar het oordeel van het hof, door [appellante] zijn aanvaard) waren:
“- No fixed volumes commitments (..)
- [appellante] should be cost competitive and meet design and quality requirements (..)
- Delivery based on standard Mitsubishi motors Europe General purchase Conditions
- Further conditions as stated in our RFG for new SUT dated 4th April 2008
.”
6.8.3.	Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet aan deze condities heeft voldaan. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Mitsubishi in 2009 en de daaropvolgende jaren nog wel hardtops van [appellante] heeft afgenomen, maar dat dit aantal zeer gering was. Het betroffen hierbij steeds hardtops voor de “oudere” modellen met short bed (c.q. korte laadruimte). Hardtops voor het nieuwe model met bouwjaar 2009 met extended bed (c.q. lange laadruimte) en latere bouwjaren zijn niet meer bij [appellante] besteld. [appellante] stelt, zo begrijpt het hof, dat Mitsubishi onder andere door aldus te handelen jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten, zowel in de nakoming van de overeenkomst uit de zomer van 2005/1 november 2005 (om gedurende de looptijd van de L200 bij [appellante] te bestellen), als in de nakoming van de gewijzigde overeenkomst van juli 2008 (om [appellante] als “main supplier” voor het nieuwe model aan te wijzen).
6.8.4. 	[salesmanager Mitsubishi] , getuige aan de zijde van Mitsubishi, heeft als verklaring voor het niet bestellen van hardtops voor het nieuwe model verklaard:
“Het zat zo dat wij doorgingen met de ontwikkeling van de nieuwe auto maar hij wilde daarvoor ook een volume afspraak maken. Het was ons onduidelijk wat hij wilde en daarom hadden wij gevraagd: wordt nu eens concreet en duidelijk. (..)
Uiteindelijk heeft de tijd de situatie ingehaald. Wij zijn het nieuwe model gaan produceren maar bij [appellante] was frustratie ontstaan omdat hij met ons een volume afspraak wilde maken. Ik hing daar eigenlijk de conclusie aan dat hij niet wilde produceren zonder volume afspraak. Wij gingen het toen niet halen qua timing en besloten is om de variant met het type hardtop dat ook door [appellante] zou worden geproduceerd niet in het programma op te nemen omdat wij niet verder kwamen met [appellante] . Dat model is er dus niet van gekomen, wel een ander nieuw model. Wij hebben toen besloten de afgesproken developmentkosten aan [appellante] te betalen zodat het design van ons zou zijn. Naar mijn mening hebben wij hem alle gelegenheid geboden om tot die productie over te gaan
.”
Getuige [senior specialist Mitshubishi] van Mitsubishi heeft verklaard dat in 2009 aan [appellante] een bedrag van
€ 30.000,00 terzake ontwikkelingskosten aan [appellante] is betaald en dat [appellante] “
zoals afgesproken
” deze kosten aan Mitsubishi had gefactureerd .
6.8.5.	In de antwoordmemorie na enquête heeft Mitsubishi, kennelijk naar aanleiding van de verklaring van met name [salesmanager Mitsubishi] , uit de doeken gedaan hoe het is gegaan met de hardtops voor het nieuwe model van de L200 (met “extended” of “long” bed), als onderbouwing van haar verweer dat zij niet tekort gekomen is jegens [appellante] in de nakoming van de overeenkomsten van zomer/november 2005 en juli 2008. Daartoe heeft Mitsubishi onder meer gesteld dat zij voor het oude model met “short bed” nog steeds glass fiber hardtops bij [appellante] bestelt, maar dat voor het nieuwe model met een lange laadruimte nooit een glass fiber hardtop is ontwikkeld. [appellante] heeft het primair aan zichzelf te wijten dat het nieuwe model van de L200 nooit met een glass fiber hardtop op de markt is gebracht. [appellante] wilde deze hardtop namelijk alleen produceren als met Mitsubishi volumeafspraken konden worden gemaakt, maar daartoe was Mitsubishi niet bereid, dit alles aldus Mitsubishi.
[appellante] heeft hierop nog niet kunnen reageren. Het hof zal [appellante] daartoe in de gelegenheid stellen. [appellante] zal dan tevens kunnen reageren op de door Mitsubishi overgelegde producties bij memorie na enquête, voor zover die zien op de kwestie van het niet bestellen door Mitsubishi van hardtops voor de nieuwe modellen vanaf 2009. Mitsubishi zal hierop mogen reageren.
6.8.6.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2015 voor akte aan de zijde van [appellante] , teneinde te reageren op de stellingen en stukken van Mitsubishi als bedoeld in r.o. 6.8.5.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2015.
griffier					rolraadsheer