ECLI:NL:PHR:2016:1194
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


zaaknr. 16/04131
mr. R.H. de Bock
Zitting 25 november 2016
Conclusie inzake:
[verzoeker]
(hierna: [verzoeker])
verzoeker tot cassatie
Feiten en procesverloop
1.1
Bij vonnis van 28 juli 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ten aanzien van [verzoeker] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken met aanstelling van een rechter-commissaris en benoeming van een bewindvoerder.
1.2
Bij verzoekschrift, ingekomen op 18 februari 2016, heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de ex-echtgenote van [verzoeker], de rechtbank verzocht de ten aanzien van [verzoeker] uitgesproken toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen op grond van art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw, en [verzoeker] op grond van art. 350 lid 5 Fw in staat van faillissement te verklaren. Bij vonnis van 20 april 2016 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen en de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] beëindigd op de grond dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288, lid 1 en lid 2 Fw. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van een aantal van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toelating is ingediend, te goeder trouw is geweest. Voor zover van belang motiveerde de rechtbank het oordeel dat [verzoeker] zijn goede trouw niet aannemelijk heeft gemaakt als volgt:
“3.2 (...) In dat verband kunnen feiten en omstandigheden die reeds ten tijde van de toelating van [verzoeker] bekend waren en meegewogen zijn bij zijn verzoek tot toelating tot de schuldsanering en daaraan niet in de weg hebben gestaan, niet meewegen bij het onderhavige verzoek. Anders dan [verzoeker] stelt, waren de huidige feiten en omstandigheden niet (in dezelfde omvang) bekend bij de toelating van [verzoeker]. Immers, de toelichting van [betrokkene 1] en haar bezwaren zoals thans naar voren gekomen, inclusief de daarbij gestelde feiten en omstandigheden, waren bij het verzoek tot toelating niet bekend.
(...)
3.4.
Vast staat dat [betrokkene 1] de enige schuldeiser was ten tijde van de toelating van [verzoeker] tot de schuldsanering. Zij heeft in dat verband een substantiële vordering van € 53.153,73. Weliswaar is na toelating nog gebleken van een aantal kleine andere schulden, maar die overstijgen het niveau van de gebruikelijke openstaande facturen niet. Vast staat voorts dat de vordering van [betrokkene 1] het gevolg is van een vonnis dat kracht van gewijsde heeft, welk vonnis betrekking heeft op verdeling van de gemeenschap als gevolg van de ontbinding van het huwelijk tussen [verzoeker] en [betrokkene 1]. In dat verband is duidelijk dat [verzoeker] en [betrokkene 1] reeds gedurende langere tijd in onmin leven. Vast staat voorts dat er sprake was van overwaarde op de woning van [verzoeker] aan de [a-straat] (van ongeveer € 35.000,--). Weliswaar heeft [verzoeker] deze overwaarde ter terechtzitting betwist, echter zonder overlegging van enige stukken. Bovendien is aannemelijk dat het appartement overwaarde had, gelet op het feit dat partijen [betrokkene 1] en [verzoeker] deze overwaarde betrokken hebben bij hun schikkingsonderhandelingen (waarover hieronder meer), alsmede uit het feit dat er een tweede hypotheek is gevestigd. Deze overwaarde is (grotendeels) verdwenen als gevolg van het feit dat [verzoeker] op 1 juli 2014 een bedrag van € 20.000,- heeft geleend van een derde tegen een recht van tweede hypotheek ten behoeve van deze derde voor een bedrag van € 30.000,--. Dat recht is ingeschreven op 1 augustus 2014. Een en ander zonder medeweten of toestemming van [betrokkene 1], die hoofdelijk medeschuldenaar is bij de bancaire geldlening ten behoeve van deze woning. Daarvan kan [verzoeker] een verwijt worden gemaakt nu hij op basis van het tussenvonnis van 12 februari 2014 van deze rechtbank wist dat [betrokkene 1] een substantiële vordering op hem had en hij door aldus te handelen activa aan het verhaal van [betrokkene 1] heeft onttrokken. Daarvan kan [verzoeker] temeer een verwijt worden gemaakt nu uit de door [verzoeker] na de terechtzitting zelf overgelegde aan hem gerichte e-mail afkomstig van zijn raadsvrouwe mr. [NAAM], blijkt dat [verzoeker] - in tegenstelling tot zijn verklaring ter terechtzitting - wel degelijk contact heeft gehad met zijn raadsvrouwe met betrekking tot schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Daarbij hield het voorstel namens [betrokkene 1] onder meer in dat (…) de woning aan de [a-straat] aan haar zou worden toebedeeld met het oog op de overwaarde. [verzoeker] heeft niettemin binnen een maand na voornoemde e-mail een geldlening afgesloten en een recht van tweede hypotheek gevestigd, daarmee in wezen de overwaarde onttrokken aan het verhaal van [betrokkene 1].
3.5.
De stelling van [verzoeker] dat hij de gelden nodig had voor een noodzakelijke complete renovatie van de woning aan de [a-straat] en voor het aanschaffen van inboedel, is op geen enkele wijze onderbouwd, noch heeft hij overigens duidelijk kunnen maken waarom daarvoor een bedrag van € 20.000,-- nodig zou zijn, terwijl hij op dat moment - onvoldoende weersproken - een behoorlijk inkomen had uit een arbeidsongeschiktheidsuitkering en op 20 september 2013 reeds een bedrag van € 20.000,-- had ontvangen als gevolg van de afkoop van een hem toebehorende verzekering.
3.6.
Voormelde verwijtbare handelwijze van [verzoeker], het daarmee gemoeide substantiële bedrag en de benadeling van [betrokkene 1] als schuldeiser met een vordering van een substantiële omvang die dat tot gevolg heeft gehad, maakt dat niet aannemelijk is geworden dat de schulden te goeder trouw zijn ontstaan en dat reeds daarom de regeling tussentijds zal worden beëindigd zonder verlening van de schone lei. Gelet daarop kunnen de overige verwijten van de zijde van [betrokkene 1] in het midden blijven.”
Vervolgens heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd en het faillissement van [verzoeker] uitgesproken, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.
1.3
Bij arrest van 4 augustus 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voor zover daarbij de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] tussentijds is beëindigd. Het vonnis is vernietigd voor zover daarin het faillissement van [verzoeker] was uitgesproken. Het hof heeft in rov. 3.3 vooropgesteld dat de advocaat [NAAM][verzoeker] ter terechtzitting van 27 juli 2016 heeft bevestigd dat het hof uitsluitend dient te oordelen over de vraag of feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288, eerste en tweede lid, Fw. Het heeft vervolgens als volgt geoordeeld (rov. 3.4 - 3.6):
“3.4 (...)
In de onderhavige zaak heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling pro forma behandeld, in die zin dat geen zitting heeft plaatsgevonden. Weliswaar was de rechter die het toelatingsvonnis heeft ondertekend in het bezit van de stukken (waaronder de gewisselde e-mails tussen [betrokkene 2], klantmanager schuldhulpverlening Gemeente Heerenveen en de advocaat [NAAM][betrokkene 1], mr. [NAAM]), maar [verzoeker] is niet - zoals ter zitting met een mondelinge behandeling gebruikelijk is - uitgebreid bevraagd op dit punt. Er heeft geen debat met [verzoeker] plaatsgevonden over de schuld. Evenmin heeft [betrokkene 1] haar visie in eerste aanleg voor het voetlicht kunnen brengen. Het verzoek is van [verzoeker], dus alleen zijn visie op de schuld is in de stukken naar voren gebracht.
3.5
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft beslist dat, anders dan [verzoeker] stelt, de
‘huidige feiten en omstandigheden niet (in dezelfde omvang) bekend waren hij de toelating van [verzoeker]. Immers, de toelichting en zienswijze van [betrokkene 1] en haar bezwaren zoals thans naar voren gekomen, inclusief de daarbij gestelde feiten en omstandigheden, waren hij het verzoek tot toelating niet bekend’
.
Het hof constateert dat in hoger beroep door [verzoeker] geen andere stellingen of weren zijn aangevoerd dan die welke hij reeds heeft aangevoerd in eerste aanleg en die door de rechtbank op toereikende gronden zijn verworpen, met welke gronden het hof zich, na eigen onderzoek, verenigt en die het hof tot de zijne maakt.
3.6
Het bestreden vonnis komt dan ook op grond van artikel 350 lid 3, aanhef en onder f Fw voor bekrachtiging in aanmerking.”
1.4
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 12 augustus 2016 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 4 augustus 2016. Hij heeft zich daarbij het recht voorbehouden om zijn cassatiemiddel aan te vullen, zodra hij beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 27 juli 2016. Na ontvangst van dat proces-verbaal heeft [verzoeker] op 12 september 2016 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend.
Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel keert zich tegen de hiervoor in 1.3 weergegeven rechtsoverwegingen, alsmede tegen rov. 3.9 en het dictum. Het middel wijst erop dat [verzoeker] omtrent de bezwaren van [betrokkene 1] al bij zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling openheid van zaken heeft gegeven. De feiten en omstandigheden waarop die bezwaren betrekking hadden, waren voordien al uitgebreid ter discussie gesteld en de daarop betrekking hebbende correspondentie was bij het toelatingsverzoek gevoegd. Deze waren derhalve bekend ten tijde van de toelatingsbeslissing. Verwezen wordt naar productie 2 bij het appelschrift, een e-mailbericht van [betrokkene 2] van 25 april 2016, waarin wordt bevestigd dat de toelichting en zienswijze van [betrokkene 1] en de door haar gestelde bezwaren, inclusief de daarbij gestelde feiten en omstandigheden, bij het toelatingsverzoek al bekend waren. De omstandigheid dat [betrokkene 1] haar visie niet nader voor het voetlicht heeft kunnen brengen doordat geen zitting heeft plaatsgevonden, doet niet af aan het feit dat de rechter die over de toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft beslist, de daarop betrekking hebbende stukken reeds bij zijn uitspraak in aanmerking heeft genomen. Tussentijdse beëindiging op grond van reeds bekende feiten en omstandigheden is niet mogelijk, aangezien dat zou neerkomen op een herbeoordeling van de in het kader van de in de uitspraak van 28 juli 2015 al verrichte beoordeling. Dit is in strijd met de in art. 292 lid 2 Fw neergelegde uitsluiting van rechtsmiddelen tegen die uitspraak, aldus nog steeds het middel.
2.2
Bij de beoordeling van het middel is het volgende voorop te stellen.
Op grond van art. 350 lid 1 Fw kan de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling onder meer beëindigen op verzoek van één of meer schuldeisers. Een tussentijdse beëindiging geschiedt op een van de in art. 350 lid 3 Fw genoemde gronden. Art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw bepaalt dat beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan geschieden indien feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288, eerste en tweede lid, Fw. Voor zover in deze zaak van belang bepaalt art. 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
2.3
De beëindigingsgrond van art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw is per 1 januari 2008 opgenomen in art. 350 Fw. In de memorie van toelichting is over deze beëindigingsgrond het volgende opgemerkt:
“
Sub f wordt een nieuwe beëindigingsgrond ingevoerd voor gronden die op het moment van de toelating tot de regeling al bestonden, maar die pas tijdens de schuldsaneringsregeling bekend worden en die bij de beoordeling van het verzoek tot toelating reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen als bedoeld in artikel 288, eerste en tweede lid. Het gaat hier om gronden die op het moment van de indiening van het verzoekschrift tot toelating reeds bestaan, maar pas later bekend worden. Dit zijn in de eerste plaats vorderingen die al bestonden voordat de schuldsaneringsregeling van toepassing werd verklaard, maar die niet waren gemeld in de artikel 285-verklaring en waarvan het bestaan tijdens de looptijd van de regeling bekend wordt. Verder kan hier worden gedacht aan de omstandigheid dat tijdens de regeling blijkt dat een wel bij aanvang (neutraal) gemelde vordering niet te goeder trouw is ontstaan of onbetaald is gelaten. Het gaat hier niet om schulden die tijdens de schuldsaneringsregeling ontstaan en die op grond van artikel 312 reden kunnen zijn de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren.
”
2.4
Vóór 1 januari 2008 was de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging wegens nieuw gebleken omstandigheden niet expliciet in de wet opgenomen. Aangenomen werd echter dat art. 350 lid 3 Fw (oud) zich ook uitstrekte tot die situatie.
In zijn uitspraak van 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3425,
NJ
2008/479 heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 350 lid 3 Fw (oud) het volgende overwogen:
“3.3.1 (…)  Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8 geciteerde wetsgeschiedenis bij het - hier nog toepasselijke - tot 1 januari 2008 van kracht zijnde art. 350 lid 3 (oud), bieden de in die bepaling vermelde gronden onder c en e (…) ruimte voor tussentijdse beëindiging op grond van reeds vóór de toelating tot de schuldsaneringsregeling bestaande kwade trouw van de schuldenaar, indien de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden ten tijde van die toelating niet aan de rechter bekend waren. Met ingang van 1 januari 2008 is een inhoudelijk met het voorgaande overeenstemmende regel uitdrukkelijk opgenomen in art. 350 lid 3, onder f.
3.3.2
Het hiervoor geschetste wettelijk stelsel brengt mee dat een tussentijdse beëindiging op grond van feiten en omstandigheden die bij de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aan de rechter bekend waren, niet mogelijk is. Die feiten en omstandigheden zijn immers, naar moet worden aangenomen, bij die uitspraak reeds in aanmerking genomen, en een tussentijdse beëindiging op grond van diezelfde feiten en omstandigheden zou neerkomen op een herbeoordeling van de in het kader van die eerdere uitspraak reeds verrichte beoordeling, hetgeen in strijd is met de in art. 292 neergelegde uitsluiting van rechtsmiddelen tegen die uitspraak.”
Een tussentijdse beëindiging op grond van feiten en omstandigheden die bij de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling reeds bekend waren bij de rechter, is dus niet mogelijk.
2.5
In HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0709,
NJ
2012/227 m.nt. Verstijlen is duidelijk gemaakt dat het moet gaan om feiten en omstandigheden die
ten tijde van de toelatingsbeslissing
bestonden. Dus niet, zoals in het cassatiemiddel werd bepleit overeenkomstig de letterlijke tekst van art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw, om feiten en omstandigheden die bestonden ten tijde van het indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsanering.
2.6
Het hof diende in de onderhavige zaak derhalve te beoordelen of sprake is geweest van:
(i) 	feiten en omstandigheden die ten tijde van de toelatingsbeslissing bestonden,
(ii) 	maar die toen niet bekend waren bij rechter, en
(iii) 	die reden zouden zijn geweest het verzoek tot toelating af te wijzen.
2.7
In dit verband is het volgende van belang.
Bij brief van 9 juli 2015 is namens [verzoeker] een verzoek ingediend om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoekschrift was ingediend door [betrokkene 2], klantmanager schuldhulpverlening bij de gemeente Heerenveen. Het verzoekschrift met (ongenummerde en niet gespecificeerde) bijlagen is overgelegd als prod. 3 bij het appelschrift. Als bijlage bij dit verzoekschrift was onder meer gevoegd de e-mailcorrespondentie tussen mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][betrokkene 1], en [betrokkene 2]. Dat deze e-mailcorrespondentie bij het verzoekschrift was gevoegd is door het hof ook onderkend in rov. 3.4.
Tot deze e-mailcorrespondentie behoorden onder meer de volgende e-mailberichten:
- e-mailbericht van Mr. [NAAM][betrokkene 3] (een collega van [betrokkene 2], eveneens werkzaam bij schuldhulpverlening bij de gemeente Heerenveen) van 26 juni 2015:
“
In de juridische procedure tussen de ex partners [betrokkene 1] en [verzoeker], treed ik op voor [betrokkene 1]. [betrokkene 1] is jarenlang door [verzoeker] mishandeld. Daarnaast heeft [verzoeker] haar misleid en haar grote bedragen afhandig weten te maken. (...)
Uiteindelijk is [betrokkene 1] op alle punten in deze procedure in het gelijk gesteld. Als bijlage treft u het eindvonnis aan
. (Opmerking A-G: bedoeld wordt het vonnis van 1 april 2015, waarin de rechter de boedelscheiding heeft uitgesproken en [verzoeker] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 53.153,73 aan [betrokkene 1].)
Korte tijd voordat het eindvonnis is uitgesproken, heeft [verzoeker] het recht van tweede hypotheek op zijn woning gegeven aan natuurlijke personen (vrienden), vermoedelijk zonder geldige titel. Hiermee probeert [verzoeker] de verhaalsmogelijkheden van mijn cliënte te beperken.
Nu het net zich rond [verzoeker] begint te sluiten, probeert hij met een Houdini achtige actie alsnog aan het verhaal van mijn cliënte te ontkomen. Uit uw brief blijkt dat mijn cliënte de enige schuldeiser is. Ik zie niet in waarom mijn cliënte op het voorstel zou moeten ingaan. (...)”
- e-mailbericht van [betrokkene 2] aan Van Leuveren van 2 juli 2015:
“Zonder verder in te gaan op de onderlinge twisten tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] en de geuite beschuldigingen, wil ik graag reageren op een tweetal punten die u in uw mail stelt. (...)
Betreffende tweede hypotheek is vorig jaar gevestigd, geheel op naam en voor risico van [verzoeker]. Op de woning lag op dat moment geen beslag, als eigenaar had hij daarvoor dus wel degelijk een geldige titel. De hypotheek werd uit noodzaak gevestigd om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. Op welke manier [verzoeker] daarmee de verhaalsmogelijkheden van uw cliënt beperkt is mij onduidelijk. Kunt u mij daar uitleg over geven?
(...)”
- e-mailbericht van Van Leuveren aan [betrokkene 2] van 3 juli 2015 met daarin de volgende passage:
“Hierdoor kom ik terug op uw uitgebreide mail van gisteren. (...) Uiteraard wilt u niet op de twisten van de ex-partners ingaan. Maar in de bijlage treft u een e-mail aan van [verzoeker] aan mijn cliënte, waaruit u kunt afleiden dat u met een enorme oplichter, charlatan te maken heeft. Ook blijkt hieruit dat de schulden niet te goeder trouw zijn aangegaan, maar dat mijn cliënte door [verzoeker] is bestolen, zoals ook de rechter heeft geoordeeld. Ik neem aan dat u deze mail bij een eventueel verzoekschrift WSNP voegt, zodat de rechter een afgewogen oordeel kan vormen over de weigering van mijn cliënte ex artikel 287a lid 5 Fw. Daarnaast verzwijgt hij vermoedelijk ook vermogen in de vorm van beleggersrekeningen, zie vonnis en mogelijk ook kapitaalverzekeringen.
De verhaalsmogelijkheden van mijn cliënte zijn beperkt door het recht van tweede hypotheek. De eerste hypotheek, waarvoor mijn cliënte mede hoofdelijk aansprakelijk is, overigens zonder zoals u stelt mede-eigenaar van het appartement te zijn (ook oplichting a/z [verzoeker]), heeft een openstaand saldo van 80K. (...) Hieruit blijkt onder meer maar niet uitsluitend dat [verzoeker] niet te goeder trouw is. Het is onduidelijk welke schulden/verplichtingen [verzoeker] met de ‘opbrengst’ van deze tweede hypotheek, voor zover überhaupt geld is ontvangen door [verzoeker], heeft afbetaald. Dit blijkt niet uit de hypotheekakte. Ik ben benieuwd naar deze verplichtingen. Op dat moment was er geen achterstand in de maandelijkse lasten van de eerste hypotheek. Het appartement heeft een vrije verkoopwaarde van ongeveer 125K. (...)”
- e-mailbericht van 7 juli 2015 van [betrokkene 2] aan mr. [NAAM]:
“
Dank voor uw bericht en de uitleg. Ik zal het behandelen als weigering op ons verzoek tot heroverweging van het saneringsvoorstel, en het WSNP-traject in werking stellen. De verdere beoordeling van het verzoek kan aan de rechter worden overgelaten (...)
De kans op een afwijzing van het WSNP-verzoek op grond van art. 358 Fw acht ik overigens nihil. (...)”
2.8
Uit deze e-mailberichten blijkt dat ten tijde van de toelatingsbeslissing bekend was:
(i) 	dat [betrokkene 1] de enige schuldeiser was van [verzoeker];
(ii) 	dat aanvankelijk sprake was van een overwaarde op het appartement (volgens Van Leuveren 	vrije verkoopwaarde € 125.000,-- en recht van eerste hypotheek ad € 80.000,--);
(iii) 	dat korte tijd voordat het eindvonnis van 1 april 2015 werd uitgesproken, [verzoeker] bij vrienden 	€ 20.000,-- heeft geleend waarvoor hij een tweede hypotheek op het appartement heeft 	gevestigd, terwijl
(iv) 	niet duidelijk is wat hij met het geleende geld heeft gedaan c.q. waarvoor hij dat geld nodig 	had;
(v) 	dat de overwaarde op het appartement daardoor is verdampt en
(vi) 	[betrokkene 1] haar aanspraak uit het vonnis niet meer kan incasseren.
Kennelijk zijn deze feiten en omstandigheden bij het nemen van de toelatingsbeslissing voor de rechtbank geen aanleiding geweest om te oordelen dat de schuld van [verzoeker] aan [betrokkene 1] niet te goeder trouw was ontstaan.
2.9
Het zijn precies dezelfde feiten en omstandigheden geweest die de rechtbank er blijkens haar vonnis van 20 april 2016 toe hebben gebracht de schuldsanering tussentijds te beëindigen, zo blijkt uit rov. 3.4 van het vonnis. Het hof heeft deze motivering overgenomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook het hof zijn beslissing op deze feiten en omstandigheden heeft gebaseerd. Er is dan ook geen andere conclusie mogelijk dan dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof de schuldsanering tussentijds heeft beëindigd, bekend waren bij de rechter die over het toelatingsverzoek heeft geoordeeld. Waarom het hof van oordeel is dat dit niet het geval was, althans ‘niet in dezelfde omvang’, is niet duidelijk.
Ik merk in dit verband nog op dat bij het verzoekschrift tot toelating (uiteraard
) ook de eigen verklaring ex art. 288 Fw van [verzoeker] was gevoegd. Uit die verklaring blijkt van de escalatie in de verhouding tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] en de beschuldigingen die over en weer zijn gemaakt. Verder waren als bijlage aan het verzoekschrift gehecht het vonnis van 1 april 2015, de schuldbekentenis van [verzoeker] voor het door hem geleende bedrag van € 20.000,-- en de hypotheekakte van 30 juli 2014 voor de tweede hypotheek (waarbij de vrienden van [verzoeker] optraden als hypotheeknemer).
2.10
Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de feiten en omstandigheden niet ‘in dezelfde omvang’ bekend waren, zoals het hof overweegt in rov. 3.5. Ook is de overweging van het hof dat alleen de visie van [verzoeker] op de schuld in de stukken naar voren is gebracht, niet juist. De aan het verzoekschrift gevoegde e-mailwisseling bevat immers ook de visie van [betrokkene 1] op de schuld.
Het klopt wel dat de feiten en omstandigheden door [betrokkene 1] niet mondeling zijn toegelicht ten overstaan van de rechtbank. In zoverre is het correct ‘dat [betrokkene 1] haar bezwaren niet voor het voetlicht heeft kunnen brengen’; zij heeft dit niet
mondeling
kunnen doen. Ook correct is dat ‘er geen debat met [verzoeker] [heeft] plaatsgevonden over de schuld’ en dat [verzoeker] niet ‘uitgebreid bevraagd [is] op dit punt’. De reden daarvoor is dat de rechtbank na ontvangst van het toelatingsverzoek geen zitting heeft bepaald om het verzoek te behandelen, maar de zaak ‘pro forma’ (dat wil zeggen: zonder zitting) heeft afgedaan. Het berust dus op een eigen keuze van de rechtbank om [verzoeker] niet te bevragen over de schuld.
2.11
Op zichzelf is het toegestaan om een toelatingsverzoek ‘pro forma’ te behandelen: de Faillissementswet schrijft niet dwingend voor dat een verzoek om toelating ter zitting wordt behandeld.
In overeenstemming hiermee houdt artikel 3.1.3.1 van het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken’ het volgende in:
“
Afdoening zonder zitting
De rechter kan zonder dat hiertoe een zitting wordt bepaald op het verzoek beslissen
.”
Uit het Procesreglement is niet af te leiden wanneer de rechter van de mogelijkheid om zonder zitting op het verzoek te beslissen, gebruik zou moeten maken. Ook de Recofa-richtlijnen zeggen hier niets over.
Ik merk op dat een ‘pro forma’ genomen beslissing niet een in de wet geregelde wijze van afdoening van een toelatingsverzoek is. Er bestaat niet zoiets als een ‘gewone’ toelatingsbeslissing en een ‘pro forma’ genomen toelatingsbeslissing. De Fw spreekt slechts over het bij vonnis doen van uitspraak op het verzoekschrift (art. 287 Fw). In die uitspraak wordt het verzoek om toelating toegewezen of afgewezen; meer smaken zijn er niet.
2.12
Een
afwijzing
van een verzoek om toelating zonder de schuldenaar ter zitting te horen, zal in het algemeen in strijd zijn met art. 6 EVRM.
Een
toelating
is dat niet, althans niet ten aanzien van de schuldenaar. Wel kleeft er een groot nadeel aan, namelijk dat er slechts in beperkte mate een nader rechterlijk onderzoek heeft plaatsgevonden ten aanzien van de vragen die in het kader van de toetsing aan art. 288 lid 1 Fw beantwoord moeten worden. Dat zijn de volgende vragen: (a) zijn de schulden te goeder trouw ontstaan, (b) is de schuldenaar in staat de verplichtingen voortvloeiend uit de schuldsanering naar behoren na te komen en (c) zal de schuldenaar zich inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (saneringsgezinde houding). Met name bij vraag (a), het te goeder trouw ontstaan zijn van de schulden, speelt de eigen verklaring van de schuldenaar ex art. 288 Fw een belangrijke rol. Het was nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever dat de rechter deze vragen beantwoordt aan de hand van een onderzoek ter zitting, zo blijkt uit de memorie van toelichting (onderstreping A-G):
“De bedoeling hiervan is dat de schuldenaar meer nog dan thans het geval is zich ervan bewust zal zijn aan welke verplichtingen hij zich onderwerpt. Hij dient aannemelijk te maken dat hij bereid en in staat is om zich in te spannen om een schone lei te verwerven. Of dit aannemelijk is, kan worden afgeleid uit alle omstandigheden van het geval. Hiertoe behoren de indruk die gewekt wordt door de ingevolge artikel 285, eerste lid, ingediende stukken
en de houding van de schuldenaar op de zitting
.
Maar een belangrijke rol zal zijn weggelegd voor de artikel 288-verklaring van de schuldenaar. Daarin zal hij moeten aantonen moeite te willen doen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. (...) Teneinde de rechter een zo volledig mogelijk inzicht te geven in de situatie waarin de schuldenaar zich bevindt,
is in het nieuwe derde lid de rechter uitdrukkelijk de mogelijkheid gegeven de schuldenaar op de zitting vragen te stellen teneinde zijn verklaring mondeling toe te lichten.
Het stellen van vragen over de verklaring zal nooit in de plaats kunnen treden van een volstrekt ontoereikende verklaring en dient enkel ter toelichting van vragen die open blijven naar aanleiding van de verklaring.”
En:
“De verklaring van artikel 288 is aldus bedoeld als een aanvullend informatiedocument met een vrije bewijskracht. De verklaring kan aanleiding vormen
om tijdens de toelatingszitting een of meer gerichte vragen aan de verzoeker te stellen
en kan steun bieden bij de beslissing om het schuldsaneringsverzoek toe te wijzen dan wel af te wijzen.”
2.13
Het is ook niet goed voor te stellen hoe de rechter de vragen (a), (b) en (c) kan beantwoorden zonder een onderzoek ter zitting. Met Wessels ben ik dan ook van mening dat het houden van een zitting voor de behandeling van het verzoek noodzakelijk is.
In dat kader merkt Wessels nog op dat het uitbesteden van het horen van de schuldenaar aan een gerechtssecretaris, zoals kennelijk soms gebeurt, niet aanvaardbaar is.
Ook andere auteurs gaan er vanuit dat een toelatingsverzoek moet worden behandeld op een zitting; discussie is er dan over de vraag of die zitting al dan niet
openbaar
moet zijn.
Voor zover mij bekend behandelen rechters toelatingsverzoeken in de praktijk inderdaad op een (besloten) zitting. De enige beslissingen die in het kader van de WSNP standaard ‘pro forma’ plgen te worden genomen, zijn beëindigingsbeslissingen met verlening van schone lei, wanneer de looptijd van de schuldsanering is doorlopen, de bewindvoerder positief adviseert over verlening van een schone lei en de zaak verder geen bijzonderheden heeft.
2.14
Waarom de rechtbank in deze zaak de toelatingsbeslissing zonder behandeling ter zitting heeft genomen, blijkt niet uit het dossier. Het doet ook niet echt ter zake. Het gaat erom dat de essentie van het feitencomplex waarop [betrokkene 1] zich in de onderhavige procedure beroept, ten tijde van het toelatingsverzoek reeds bekend was bij de rechtbank. De omstandigheid dat de rechtbank heeft nagelaten om [verzoeker] ter zitting te confronteren met dit feitencomplex en hem daarover nadere vragen te stellen (waardoor wellicht een verdere detaillering van het feitencomplex had plaatsgevonden en de rechtbank dieper op de kwestie had kunnen ingaan), kan geen reden zijn om het vereiste dat sprake moet zijn van ‘feiten en omstandigheden die op het tijdstip van de indiening reeds bestonden maar niet bekend waren bij de rechter’, op te rekken tot ‘feiten en omstandigheden die op het tijdstip van de indiening reeds bestonden en bekend waren bij de rechter, maar niet (expliciet) door de rechter onder ogen zijn gezien omdat is afgezien van een mondelinge behandeling’. Dit zou immers neerkomen op wat nu precies níet de bedoeling is van art. 350 lid 2 sub f Fw: een herbeoordeling van de in de toelatingsuitspraak reeds verrichte beoordeling (HR 5 september 2008,
NJ
2008/479, zie onder punt 2.4).
2.15
In zijn conclusie voor HR 5 september 2008,
NJ
2008/479 heeft A-G Keus onder 2.8 het volgende opgemerkt (onderstreping A-G):
“Op grond van de geschiedenis van totstandkoming van de bepaling wordt aangenomen dat met name de gronden onder c en e niet zijn beperkt tot misbruik dat zich tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling voordoet, maar ruimte laten voor een tussentijdse beëindiging op grond van omstandigheden die zich reeds ten tijde van de toelating van de schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling voordeden, maar waarvan toen niet is gebleken
of die door de rechter toen over het hoofd zijn gezien
”.
Het ‘over het hoofd zien door de rechter’ van omstandigheden is kennelijk ontleend aan een passage uit de wetsgeschiedenis bij art. 350 Fw (oud):
“Dan biedt artikel 350 lid 3 Fw de mogelijkheid om tot een tussentijdse beëindiging van de regeling te komen. (…) De rechter kan de toepassing van de regeling beëindigen hetzij indien de schuldenaar een of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt (onderdeel c), hetzij indien de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen (onderdeel e). Deze laatste bepaling is met opzet ruim geformuleerd om de rechter de nodige beoordelingsvrijheid te geven. Ook als de schuldenaar voorafgaand aan de toepassing van de regeling handelingen heeft verricht die erop gericht waren zijn schuldeisers te benadelen, dan levert het verzwijgen daarvan (aan bewindvoerder en/of rechter en/of schuldeisers) tijdens de regeling misbruik op. Hetzelfde geldt indien de schuldenaar voorafgaand aan de toepassing van de regeling informatie achterhoudt (bijvoorbeeld het niet vermelden van fraudeschulden of het in het kader van de aflossingscapaciteit niet vermelden van een vordering op een derde) welke ontbrekende gegevens leiden tot een onterechte toegang tot de regeling. De memorie van toelichting heeft de toepasselijkheid van de beide beëindigingsgronden in artikel 350 lid 3 onderdelen c en e Fw niet beperkt tot misbruik dat zich tijdens de regeling voordoet. De omstandigheid dat ter gelegenheid van de beoordeling van het inleidende verzoekschrift
de kwade trouw van de schuldenaar over het hoofd is gezien
, betekent dus niet dat de rechter en de bewindvoerder als het ware een fatale kans zouden hebben gemist, en dat, indien in een later stadium wel misbruik aan het licht komt, de rechter niet de vrijheid zou hebben om de regeling al dan niet op initiatief van de bewindvoerder direct tussentijds te beëindigen.”
Hieruit zou men wellicht de conclusie kunnen trekken dat ook indien feiten en omstandigheden ten tijde van de toelatingsbeslissing wel bekend waren bij de rechter, maar deze toen door de rechter over het hoofd zijn gezien, tussentijdse beëindiging mogelijk is. Dat zou consequenties kunnen hebben voor de onderhavige zaak. Maar naar mijn mening kan aan de betreffende passage die uitleg niet worden gegeven. Het gaat er bij tussentijdse beëindiging om dat achteraf gebleken kwade trouw van de schuldenaar gesanctioneerd moet kunnen worden, niet om het bieden van een herstelmogelijkheid voor het geval de rechter ‘iets over het hoofd heeft gezien’. Hiermee ligt de nadruk op het achterhouden van informatie door de schuldenaar, op het zwijgen waar spreken geboden was. Indien geen informatie is achtergehouden (maar de rechter informatie over het hoofd heeft gezien), zou het na de toelating alsnog in aanmerking nemen van die informatie neerkomen op een rechterlijke herbeoordeling, waarvoor art. 350 Fw niet is bedoeld (HR 5 september 2008,
NJ
2008/479). In het arrest keert de passage ‘
of die door de rechter toen over het hoofd zijn gezien’
ook niet terug. Overigens wordt in de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 350 Fw niet gerept over ‘iets over het hoofd zien’ of vergelijkbare bewoordingen (vergelijk bij punt 2.3).
2.16
De vraag die overblijft is of de belangen van [betrokkene 1] hierdoor op onaanvaardbare wijze in het gedrang zijn gekomen. Zij is immers benadeeld door het feit dat de rechtbank een zitting achterwege heeft gelaten en daardoor haar bezwaren tegen de toelating van [verzoeker] niet voldoende onder ogen heeft gezien, althans die bezwaren niet expliciet heeft meegewogen.
Deze vraag dient naar mijn mening ontkennend te worden beantwoord. De positie van schuldeisers bij de toelating tot de schuldsanering is in het wettelijke systeem uitermate beperkt.
Zo worden schuldeisers niet gehoord bij de toelating (de rechter
kan
dat overigens wel doen) en ook is niet vereist dat zij instemmen met toelating van de schuldenaar. Wel kan een schuldeiser schriftelijk bezwaren tegen toelating naar voren brengen, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd. Schuldeisers hebben op grond van art. 292 lid 2 Fw ook niet de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een toelatingsbeslissing. Dit is een bewuste keuze van de wetgever geweest, ingegeven door het belang van een snelle afdoening, zo blijkt uit de memorie van toelichting:
“
Tegen een uitspraak tot voortzetting van de schuldsaneringsregeling en tot vaststelling van het saneringsplan en tegen andere beslissingen van de rechter die in het kader van de toepassing van de schuldsaneringsregeling worden gegeven, kunnen door schuldeisers rechtsmiddelen worden ingesteld. Overigens kunnen zij in voorkomende gevallen op de voet van artikel 350 een verzoekschrift tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen. Met een en ander zijn hun rechten voldoende gewaarborgd. Het zou nodeloos vertragend werken als tegen de uitspraak tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.”
Tegen deze achtergrond is er naar mijn mening geen grond om [betrokkene 1] thans te ‘compenseren’ voor het feit dat de rechtbank bij de beoordeling van het toelatingsverzoek een zitting achterwege heeft gelaten en haar bezwaren wellicht (zeker weten doen we dat niet) niet ten volle tot zich heeft laten doordringen. Er kan dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] haar bezwaren tegen toelating niet (mondeling) voor het voetlicht heeft kunnen brengen.
2.17
De slotsom is dat het cassatieberoep slaagt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
TK 2004-2005, 29 942, nr. 3 (MvT), p. 35.
Conclusie A-G Keus voor HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3425,
NJ
2008/479, onder punt 2.8. Keus spreekt hier over “omstandigheden die zich reeds ten tijde van de toelating van de schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling voordeden, maar waarvan toen niet is gebleken of die door de rechter toen over het hoofd zijn gezien”. Op deze formulering kom ik nog terug bij punt 2.15.
Zie conclusie A-G Wuisman voor HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0709,
NJ
2012/227 m.nt. Verstijlen, onder punt 2.1 tot en met 2.3 over het verschil tussen ‘omstandigheden ten tijde van toelating’ en ‘omstandigheden ten tijde van indiening verzoekschrift.’
Het is bovendien bevestigd in het e-mailbericht van [betrokkene 2] van 25 april 2016 (prod. 2 bij appelschrift).
Anders zou het verzoekschrift niet-ontvankelijk zijn verklaard.
Zie ook punt 6 van het appelschrift van 26 april 2016.
G.H. Lankhorst, Module Rechtsbijstand en schuldhulpverlening, aant. 1.5 bij art. 287 Fw; Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9048; A. Noordam. Schuldsanering en goede trouw, 2007, p. 226.
Stcrt. 2012, 26606.
Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9047a.
TK 2004-2005, 29 942, nr. 3 (MvT), p. 19.
TK 2005-2006, 29 942, nr. 7 (Nader Verslag), p. 81.
Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9048.
Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9048. Wessels verwijst naar Hof 's-Hertogenbosch 4 februari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2179.
F.R. Salomons, Schuldsanering voor natuurlijke personen in Nederland. In: Samenloop van grondrechten in verschillende rechtsstelsels, multiculturaliteit in het strafrecht & schuldsanering en collectieve schuldenregeling, Preadviezen 2008 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, p. 256. B. Engberts, Het wetsontwerp Wsnp (deel 1): De toegang tot de Wsnp en de dwangregeling, in: TvS 2002 , p. 1-8, schrijft ook dat belanghebbende altijd op een zitting moet worden gehoord, maar vermeldt dit slechts in het kader van art. 287 lid 4 Fw, het treffen van een voorlopige voorziening.
EK 1997-1998, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 8.
Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9045a; G.H. Lankhorst, Doorbreking appèlverbod schuldeisers in de schuldsaneringsregeling?, Executief 2004, p. 129-131. Zie voorts A. Noordam. Schuldsanering en goede trouw 2007, p. 225-227, over de achtergronden van de ondergeschikte positie van schuldeisers in de schuldsaneringsregeling.
TK 1992-1993, 22 969 nr. 3 (MvT), p. 39.