ECLI:NL:RBGEL:2017:1461
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/784
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 maart 2017
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster 1] en [verzoekster 2] , te [plaats] , verzoeksters
(gemachtigde: mr. P.J.G. Poels),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen
, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende] e.a.
, te [plaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 25 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoeksters gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik betreffende de horecagelegenheden, gevestigd in ‘ [naam 4] (hierna: [naam 4] , op het perceel [adres] te [plaats]  te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden en wel als volgt:
Er mogen binnen de bedrijfsvoering geen feesten en partijen (met dans- en muziek) plaatsvinden. U dient uw website hierop aan te passen;
De in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 mag niet worden overschreden. Dit betekent dat naast café-restaurant ‘ [naam 1] ’ op de begane grond geen horeca in categorie 2 is toegestaan. Het gebruik van de voormalige ‘ [naam 2] en het ‘ [naam 3] ’ op de eerste verdieping ten behoeve van horeca is niet toegestaan, indien daardoor de maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca wordt overschreden;
Buiten het op de verbeelding van het bestemmingsplan aangegeven gebied met de functieaanduiding ‘specifieke vorm van horeca-1’ mag geen horecagebruik plaatsvinden, zoals het exploiteren van terrassen.
Bij het (laten) voortduren of opnieuw (laten) plaatsvinden van de overtreding genoemd onder 1 is verzoekster een dwangsom van € 10.000 ineens verschuldigd. Bij het (laten) voortduren of opnieuw (laten) plaatsvinden van de overtreding onder 1 verbeurt verzoekster vervolgens een dwangsom van € 5.000 per overtreding tot een maximum van € 20.000;
Bij het voortduren of opnieuw plaatshebben van de overtreding genoemd onder 2 is verzoekster een dwangsom van € 5.000 ineens verschuldigd. Bij het (laten) voortduren of opnieuw (laten) plaatshebben van de overtreding onder 2 verbeurt verzoekster vervolgens een dwangsom van € 5.000 per week tot een maximum van € 20.000;
Bij het voorduren of opnieuw plaatshebben van de overtreding genoemd onder 3 is verzoekster een dwangsom van € 5.000 ineens verschuldigd. Bij het (laten) voortduren of opnieuw (laten) plaatsvinden van de overtreding onder 3 verbeurt verzoekster vervolgens een  dwangsom van € 1.000 per overtreding tot een maximum van € 5.000.
Voor de overtredingen onder 1 en 2 is een begunstigingstermijn van 6 weken gegeven. Voor de overtreding onder 3 is geen begunstigingstermijn gegeven.
Verzoeksters hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017. Namens verzoeksters zijn verschenen [persoon 1] en [persoon 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J. Bloemena. Namens de derde-partij zijn verschenen [derde belanghebbende] en [persoon x] .
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Er zijn sinds eind 2015 meerdere klachten geweest van omwonenden van [naam 4] . De omwonenden ondervinden met name geluidsoverlast die zou zijn ontstaan door de uitbreiding van de horeca-activiteiten binnen en buiten het pand van [naam 4] . Specifiek is door de omwonenden verzocht om handhavend op te treden tegen het laten plaatshebben van feesten en partijen in ‘ [naam 4] ’ en het gebruik van illegale terrassen.
3. Het bestreden besluit heeft onder andere tot gevolg dat geen ‘feesten en partijen (met dans- en muziek)’ meer mogen plaatsvinden en dwangsommen zullen worden verbeurd indien de maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 wordt overschreden. Volgens verzoeksters is er geen sprake van strijd met het vigerende bestemmingsplan en is het onduidelijk wat moet worden gedaan of nagelaten om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen.
4. Op het perceel is het bestemmingsplan “Nijmegen Centrum Binnenstad”, van kracht.
Blijkens de verbeelding rust op het perceel  de bestemming “Gemengd - 2”
Ingevolge artikel 9.1 van de planregels zijn de voor 'Gemengd - 2' aangewezen gronden bestemd voor:
(…)
d. ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca-1' tevens voor horecabedrijven in categorie 1a of 1b van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m2 en voor horecabedrijven in categorie 2 van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m2 met bijbehorende terrassen;
(…)
h. ondersteunende horeca zoals bedoeld in artikel 32.4;
(…).
Ingevolge artikel 2.3 van de planregels wordt de bedrijfsvloeroppervlakte als volgt gemeten:
de totale oppervlakte, binnenwerks gemeten, van alle op een bouwperceel aanwezige bebouwing, boven en onder peil, ten dienste van één bepaalde binnen een bestemming toegestane activiteit/functie.
Ingevolge artikel 32.4 van de planregels is in gebouwen die ingevolge deze regels gebruikt mogen worden voor cultuur en ontspanning, detailhandel, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen, recreatie en/of sport, en niet voor horeca, voorzover geen aanduiding is opgenomen dat (ondersteunende) horeca is uitgesloten, ondersteunende horeca onder de nader genoemde voorwaarden toegestaan.
In bijlage 2 van de planregels is de staat van horeca-activiteiten (model Nijmegen) opgenomen. Daarin zijn de categorieën 1 en 2 als volgt beschreven:
Categorie 1: lichte horeca
Bedrijven die beperkte hinder voor omwonenden veroorzaken. Onder lichte horeca wordt geen detailhandel en/of ondersteunende horeca verstaan. Binnen deze categorie worden de volgende subcategorieën onderscheiden:
1a. Lichte horeca
•automatiek;
•broodjeszaak;
•cafetaria;
•croissanterie;
•ijssalon;
•koffiebar;
•lunchroom;
•snackbar;
•tearoom.
1b. Overige lichte horeca
•bistro;
•grillroom;
•hotel of pension;
•restaurant.
Categorie 2: middelzware horeca
Bedrijven die aanzienlijke hinder kunnen veroorzaken voor omwonenden. Onder deze categorie vallen horecabedrijven zoals:
•bar;
•bierhuis;
•biljartcentrum;
•café;
•proeflokaal;
•zalenverhuur (zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen).
Categorie 3: zware horeca
Bedrijven die grote hinder kunnen veroorzaken voor omwonenden. Onder deze categorie vallen de volgende horecabedrijven zoals:
•dancing;
•discotheek;
•nachtclub;
•partycentrum (met regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen).
Last met betrekking tot feesten en partijen (hierna: last 1).
5.	Verweerder heeft geconstateerd dat in de bedrijfsvoering van verzoeksters regelmatig feesten en partijen worden gehouden. Naar de mening van verweerder zijn die feesten en partijen aan te merken als categorie 3-horeca, welke ter plaatse niet is toegestaan.
5.1
Verzoeksters betogen dat zalenverhuur onder categorie 2 valt. Feesten en partijen zijn volgens verzoeksters dus toegestaan. De feesten van verzoeksters hebben een besloten karakter, terwijl categorie 3 ziet op feesten en partijen die voor iedereen toegankelijk zijn. Verzoeksters verwijzen naar feesten en partijen die dikwijls onderdeel uitmaken van reguliere exploitatie van cafés en  restaurants, zijnde horeca vallend onder categorie 2, in de gemeente Nijmegen, en dat verweerder daar nooit tegen optreedt.
5.2
Blijkens de Staat van horeca-activiteiten mogen zowel in categorie 2 als categorie 3 feesten en muziek-/dansevenementen worden gehouden. Voor categorie 2 is vermeld: zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen. Voor categorie 3 is vermeld: met regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen. De bestemmingsplantoelichting geeft geen uitleg over de vraag wanneer het houden van feesten en muziek-/dansevenementen nog wel, en wanneer niet meer als ‘regulier’ valt aan te merken. Voor zover verweerder ter zitting heeft verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 14 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BG9758, waarin is geoordeeld dat maximaal 6 feesten per jaar mogen worden gegeven, overweegt de voorzieningenrechter dat daarin sprake is van een geheel andere bestemming, namelijk “Maatschappelijke doeleinden (M)”, waarin geen horeca is opgenomen. Daaraan kunnen dus geen aanknopingspunten worden ontleend voor uitleg van de onderhavige bestemmingsplanregeling. Uit een uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:729, kan daarentegen juist worden afgeleid  dat de Afdeling het gebruik van de bewoordingen ‘zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten en muziek-/dansevenementen’ in strijd acht met het rechtszekerheidsbeginsel.
Dat het ook voor verweerder niet duidelijk is waar de grens ligt, blijkt uit het feit dat elders in de gemeente Nijmegen, zoals door verzoeksters onweersproken is betoogd, bij meerdere horecagelegenheden met categorie 2 feesten en partijen worden gehouden waartegen verweerder niet optreedt.
Bovendien is last 1 zodanig geformuleerd dat er in het geheel geen feesten en partijen (met dans- en muziek) mogen plaatsvinden, terwijl in categorie 2 in elk geval wel in enigerlei mate feesten en partijen zijn toegestaan.
Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat last 1 bij de beslissing op bezwaar niet in stand zal kunnen blijven.
Last met betrekking tot de in het bestemmingsplan opgenomen maximale bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca in categorie 1 en 2 (hierna: last 2)
6.	Verweerder is er in het bestreden besluit vanuit gegaan dat op de begane grond van [naam 4] alle ruimte voor categorie 2-horeca is ingevuld, namelijk café –restaurant [restaurant] heeft 2 lokalen (89 m2 en 83 m2)  en een keuken (42,5 m2) met een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van 214,5 m2. Met de verhuur van ‘ [naam 3] ’ (113 m2) op de eerste verdieping wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte door café-restaurant [restaurant] met 113 m2 overschreden. Ten aanzien van de categorie 1-horeca gaat verweerder uit van het volgende. Op de begane grond is restaurant Plaats-1 met een bedrijfsvloeroppervlakte van 143 m2 en op de eerste verdieping voormalige ‘ [naam 2] met een bedrijfsvloeroppervlakte van 143 m2 gevestigd,  met een gezamenlijke oppervlakte van 286 m2. Hiermee wordt de maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte van 260 m2 overschreden met 26 m2. Die ‘marginale’ overschrijding van het gebruik voor categorie 1-horeca laat verweerder blijkens het bestreden besluit buiten beschouwing.
6.1
Verzoeksters betogen dat gelet op artikel 9.1, onder d, van de planregels op enig moment moet worden geconstateerd dat het bedrijfsvloeroppervlak, dat daadwerkelijk in gebruik is ten behoeve van verschillende onderdelen van haar horecabedrijf, meer is dan 260 m2 in categorie 1a of 1b en 215 m2 in categorie 2. Dat is volgens verzoeksters niet het geval. Verschillende ruimten binnen de inrichting worden afwisselend gebruikt voor horeca-activiteiten, workshops en productieactiviteiten. Volgens verzoeksters is bepalend of op enig moment het gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlak van de verschillende onderdelen van het horecabedrijf (in totaal) meer dan 485 (260 + 215) m2 bedraagt. Dat is volgens verzoeksters niet het geval, en ook niet geconstateerd.
6.2
De voorzieningenrechter overweegt dat in het bestemmingsplan in dit geval een bijzondere (maat)bestemmingsregeling is vastgelegd. Artikel 9.1, onder d, van de planregels geeft specifiek aan hoeveel vierkante meters mogen worden gebruikt binnen de aanduiding 'specifieke vorm van horeca-1'. Voor de  categorieën 1a of 1b is een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m2 mogelijk en voor categorie 2 is een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van 215 m2 mogelijk. Die omvang is bepaald aan de hand van de maatvoering van de ruimten die bij de totstandkoming van het bestemmingsplan voor horeca werden gebruikt.
Anders dan verzoeksters betogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of het verbod om in strijd met deze planregeling te handelen is overtreden, niet louter van belang is hoeveel vierkante meter daadwerkelijk op enig moment in gebruik is maar dat van belang is hoeveel vierkante meter feitelijk is ingericht voor dat gebruik. Feit is dat, zeker als wordt uitgegaan van de in het bestemmingsplan opgenomen meetmethode voor bedrijfsvloeroppervlakte, in het gebouw meer dan 260 + 215 m2 daadwerkelijk is ingericht en periodiek wordt gebruikt voor respectievelijk categorie 1 en categorie 2-horeca. Onder die omstandigheden heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er sprake is van een overtreding. Het betoog van verzoeksters faalt.
6.3
De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat last 2 zodanig is geformuleerd dat er per ruimte is bepaald wat er wel of niet mag plaatsvinden. Dat voert te ver. Het bestemmingsplan regelt het gebruik immers niet per ruimte maar stelt grenzen aan het aantal vierkante meters per categorie. Bovendien stelt verweerder in het bestreden besluit op blz. 5, derde alinea, laatste zin, dat de geringe overschrijding (26 m2) van horeca in categorie 1 ongemoeid wordt gelaten, maar last 2 ziet ook op categorie 1-horeca. Gelet hierop kan last 2 in bezwaar niet ongewijzigd in stand blijven.
Last met betrekking tot het exploiteren van terrassen (hierna: last 3)
7.	Verweerder stel zich op het standpunt dat buiten het perceel met de functieaanduiding ‘specifieke vorm van horeca-1’ geen terras is toegestaan.
7.1
Verzoeksters betwisten niet dat op enig moment buiten de bedoelde functieaanduiding een terras heeft gestaan maar volgens hen is er slechts sprake geweest van één overtreding. Vrees voor herhaling bestaat er volgens verzoeksters niet, zodat verweerder geen last kon opleggen. Verder betogen verzoeksters dat de last te ver gaat omdat ter plaatse wel ondersteunende horeca mogelijk is.
7.2
Vast staat dat er in elk geval één overtreding heeft plaatsgevonden door een festiviteit op het westelijke deel van het terrein van [naam 4] . De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden. De last is echter zodanig geformuleerd dat er op het betreffende terrein helemaal geen horecagebruik meer mag plaatvinden. Dit acht de voorzieningenrechter in strijd met artikel 32, vierde lid, van de planregels. Immers op grond van artikel 9.1, onder h, in verbinding met artikel 32, vierde lid, van de planregels is ter plaatse wel ondersteunende horeca mogelijk. Naar uit het verhandelde ter zitting is gebleken is er in [naam 4] nog een koffiebranderij aanwezig. In dit kader zou het terras als ondersteunende horeca-activiteit gebruikt kunnen worden. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ook last 3  bij de beslissing op bezwaar, zoals de last thans is geformuleerd, niet ongewijzigd in stand zal kunnen blijven.
Dwangsom ineens en per overtreding.
8.	Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast, hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
8.1
In het onderhavige geval zijn de dwangsommen in het dwangsombesluit gecombineerd vastgesteld op een bedrag ineens en op bedragen per tijdseenheid of per overtreding. Dit acht de voorzieningenrechter, zoals ook door verzoeksters is betoogd, in strijd met artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb.
Conclusie
9. Nu gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen het bestreden besluit in bezwaar niet (ongewijzigd) in stand zal kunnen blijven, ziet de voorzieningenrechter ter voorkoming van onevenredig nadeel voor verzoeksters aanleiding het gehele besluit te schorsen.
10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeksters het door hun betaalde griffierecht vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 990;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht ten bedrage van € 333 aan hen vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Besselink, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van W.C. Knoester, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2017
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.