ECLI:NL:RBROT:2016:2885
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/5224
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2016 in de zaak tussen
[naam] , te [adres] , eiser,
gemachtigde: mr. M.E. Kikkert,
en
de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. W.R.R.H. Cordes en mr. F. de Jong.
Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2014 heeft verweerder eiser medegedeeld dat hij in strijd met de sommatie van verweerder toch vanaf zijn perceel gebruik heeft gemaakt van een radiozendapparaat zonder de vereiste vergunning, zodat de van rechtswege verbeurde dwangsom ad € 2.250,- wordt ingevorderd.
Bij besluit van 11 november 2014 heeft verweerder een bestuurlijke boete van € 2.500,- opgelegd wegens illegale uitzending in de FM-omroepband.
Bij besluit van 17 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar  ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Ten aanzien van de reikwijdte van dit geding overweegt de rechtbank allereerst als volgt.
1.2.
De rechtbank constateert dat verweerder bij besluit van 23 oktober 2014 aan eiser heeft meegedeeld dat van rechtswege een dwangsom is verbeurd van € 2.250,-. Bij besluit van 11 november 2014 heeft verweerder eiser bericht dat hem een bestuurlijke boete van
€ 2.500,- is opgelegd wegens illegale uitzending in de FM-omroepband.
Eiser heeft bij brief van 1 december 2014, door verweerder ontvangen op 2 december 2014, bericht dat hij niet akkoord gaat met de opgelegde boete van € 2.500,-. Eiser geeft in deze brief aan het er niet mee eens te zijn dat deze boete op zijn naam wordt uitgeschreven terwijl zijn zoon draaide en niet hijzelf. Eiser is van mening dat hij onschuldig wordt beschuldigd zodat de verkeerde wordt gestraft.
Bij brief van 9 december 2014 heeft verweerder eiser een ontvangstbevestiging gestuurd van ‘zijn bezwaar tegen het besluit van 11 november 2014 waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd’.
De rechtbank constateert verder dat tijdens de telefonische hoorzitting op 13 januari 2015 door de voorzitter is gevraagd of eiser naast het bezwaar tegen de boete ook bezwaar heeft tegen de invordering van de dwangsom, hetgeen toen door eiser bevestigend is beantwoord. Verweerder heeft vervolgens bij het bestreden besluit beslist op ‘de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 23 oktober 2014 (invordering verbeurde dwangsom) en 11 november 2014 (bestuurlijke boete)’.
1.3.
De rechtbank stelt vast dat uit de zeer specifieke bewoordingen in eisers bezwaarschrift van 1 december 2014 niet anders is op te maken dan dat eiser op dat moment bezwaar maakte tegen het boetebesluit van 11 november 2014, hetgeen blijkens de ontvangstbevestiging ook zo door verweerder is begrepen. Dat eiser in deze brief verwijst naar het kenmerk van de rapportage van bevindingen, welke rapportage ziet op beide overtredingen, maakt niet dat hierin gelezen kan worden dat eiser op dat moment ook bezwaar heeft willen maken tegen het invorderingsbesluit van 23 oktober 2014.
Eiser heeft dus niet binnen de daarvoor gestelde termijn van 6 weken bezwaar gemaakt tegen het invorderingsbesluit. De eerstvolgende uitlating van de kant van eiser, dat hij (ook) bezwaren had tegen het invorderingsbesluit, dateren van de telefonische hoorzitting op
13 januari 2015.
Ter zitting is desgevraagd geen reden gegeven waarom, als al kan worden uitgegaan van een íngediend bezwaar op 13 januari 2015, sprake zou zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding die verweerder ertoe had moeten brengen het invorderingsbesluit te heroverwegen.
Gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de rechtbank van oordeel dat verweerder onverplicht in het bestreden besluit is ingegaan op de (on)rechtmatigheid van het invorderingsbesluit. Dit betekent evenwel niet dat eisers beroepsgronden, voor zover die zien op het invorderingsbesluit, thans aan de rechtbank ter beoordeling kunnen worden voorgelegd. De rechtbank beperkt zich dan ook tot de beoordeling van het door verweerder bij het bestreden besluit gehandhaafde boetebesluit.
2.1.
In artikel 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning is vereist van Onze Minister.
2.2.
In artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is bepaald dat het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan is indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
3.1.
Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete van € 2.500,- opgelegd wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Tw.
3.2.
Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van een op 10 september 2014 opgemaakt rapport van bevindingen. In dit rapport verklaren twee toezichthouders van verweerder dat zij op vrijdag 29 augustus 2014 vanuit hun dienstauto op een frequentie van 94,5 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterden. Via deze zender werd muziek en soms spraak uitgezonden. Aan de stem te oordelen werd de uitzending verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam "H.I.V. en de Expansie". Tevens hoorden zij dat hij zei dat de luisteraars voor een reactie konden bellen naar het telefoonnummer [telefoonnummer] . Omstreeks 17.55 uur die dag wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek uit dat de door de betreffende zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] Het perceel bleek toe te behoren aan Stichting Mijande Wonen, en uit navraag bleek dat eiser de verantwoordelijke gebruiker was van dit perceel. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. Voorts hebben zij vastgesteld dat de afstand tussen de plaats waar zij de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontvingen en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer 11,9 kilometer bedroeg.
4.	Eiser erkent dat er vanaf zijn perceel een uitzending heeft plaatsgevonden. Eiser vindt echter dat verweerder hem ten onrechte als dader heeft aangemerkt. Niet hij maar zijn zoon heeft illegaal uitgezonden. Eisers zoon heeft de autistische stoornis PDD-NOS en ADHD. Eiser heeft zijn zoon diverse malen medegedeeld dat hij niet illegaal mag uitzenden vanaf zijn perceel. Eiser en zijn echtgenote waren op het moment van de uitzending niet thuis en zijn zoon heeft toen zonder dat eiser het wist gebruik gemaakt van de apparatuur. Het is erg moeilijk om zijn zoon duidelijk te maken dat het niet mag. Het is onmogelijk om zijn zoon tegen te houden toch bij de apparatuur te komen. Hij kan hem niet de hele dag in de gaten houden. Ook werd hij opgejut door zijn vrienden. Verweerder heeft geconstateerd dat een mannelijke stem tijdens de uitzending zei dat de luisteraars contact konden opnemen via telefoonnummer [telefoonnummer] . Dit is niet het telefoonnummer van eiser, maar dat van zijn zoon. Eiser is van mening dat zijn zoon als feitelijk dader moet worden aangemerkt. Eiser heeft het illegaal uitzenden vanaf zijn perceel niet aanvaard. Er is dus niet voldaan aan de criteria op grond waarvan de overtreding aan eiser kan worden toegerekend, zodat hij niet als functioneel dader is aan te merken. Eiser was niet in staat de mast te verwijderen of de antennes uit de mast te verwijderen, omdat hij daartoe niet de financiële middelen en materialen heeft. Het verwijderen van een installatie brengt hoge kosten met zich mee. Eiser leeft van een uitkering. Ook kan hij vanwege zijn gezondheid de mast niet zelf weghalen.
Eiser meent dat de bestuurlijke boete moet worden gematigd of op nihil moet worden gesteld. Oplegging van de boete gaat in dit geval voorbij aan de specifieke en generale preventieve werking van de boete. De zoon zal door het opleggen van de boete immers niet worden weerhouden. Ook heeft eiser geen draagkracht om de boete te voldoen. Gelet op de onaanvaardbare financiële gevolgen van de boete dient verweerder af te zien van invordering.
Verweerder heeft niet voldoende informatie c.q. inzicht verschaft omtrent het bepalen van de hoogte van de boete c.q. de basisbedragen en opslagen. Gelet daarop heeft verweerder in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb gehandeld.
5.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser terecht als functioneel dader heeft aangemerkt en aan hem een boete heeft opgelegd van € 2.500,-. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.2.
Evenals in het strafrecht is uitgangspunt dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een overtreding kan echter ook gepleegd worden door de zogenaamde functionele dader. Dat is het geval als een verboden gedraging van de fysieke pleger wordt toegerekend aan een persoon die beschikkingsmacht had over het feit dat de betreffende concrete gedraging in strijd met de wet werd uitgevoerd, terwijl hij die gedraging in zekere mate heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Daarbij wordt er in beginsel vanuit gegaan dat dit laatste het geval is als de functionele dader tekort is geschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om de wederrechtelijke gedraging te voorkomen.
De rechtbank is van oordeel dat hiervan sprake is.
5.3.
Vaststaat dat aan eiser eerder, in augustus 2011 een boete is opgelegd wegens een op 22 mei 2011 geconstateerde overtreding van de artikelen 3.13 en 10.9 van de Tw op hetzelfde perceel en dat eiser indertijd gebruik heeft gemaakt van de zogenaamde spijtoptantenregeling, die inhield dat eiser een lagere boete heeft gekregen nadat op 27 juni 2011 was geconstateerd dat de vaste antennemast, waarmee de overtreding was gepleegd, was verwijderd. Ter zitting heeft eiser gesteld dat de vaste antenne indertijd niet van het erf is verwijderd maar dat deze was ‘neergehaald’ en op dat moment niet meer gebruikt kon worden. Eiser stelt dat zijn zoon thans, tijdens zijn afwezigheid wegens ziekenhuisverblijf en daaropvolgende revalidatie, kennelijk met vrienden ervoor heeft gezorgd dat de antennemast weer in gebruik kon worden genomen waarna zij op 29 augustus 2014 een illegale uitzending hebben verzorgd.
De rechtbank is van oordeel dat van eiser redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat hij de antennemast na de vorige overtreding definitief had ontmanteld dan wel had laten ontmantelen, teneinde een nieuwe overtreding te voorkomen, zeker waar eiser zelf stelt - wat daar verder ook van zij - dat hij zijn zoon, gezien diens beperking, er moeilijk van kan weerhouden om toch gebruik te maken van de apparatuur teneinde een illegale uitzending te verzorgen. Als hoofdbewoner van het pand lag het in eisers macht om dit te doen. De stelling van eiser dat hij in verband met gezondheidsklachten en financiële omstandigheden daartoe niet in staat was, volgt de rechtbank niet. Los van het feit dat eiser het door hem gestelde niet met stukken heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat eiser het in eigen hand heeft gehad om, zo nodig met de hulp van anderen, een overtreding en daarmee opnieuw een boete, te voorkomen. Nu eiser evenwel niets heeft ondernomen is hij tekort geschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om de wederrechtelijke gedraging te voorkomen en is hij, als functioneel dader, aansprakelijk voor de op 29 augustus 2014 begane overtreding. Verweerder was bevoegd hem daarvoor een boete op te leggen.
6.1.
Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijk vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van 26 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306). Voor zover hier van belang wordt in de Beslisboom uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Bovenop de basisboete komt een extra opslag als er daadwerkelijk een storing op C2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, omdat luisteraars storing kunnen ondervinden in een gebied waar zij volgens de vergunning van een dergelijke legale omroep ontvangst zouden moeten hebben. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.
6.2.
In eisers geval heeft verweerder de boete vastgesteld op de basisboete van € 2.500,-.
Verweerder stelt dat bij de hoogte van de basisboete al rekening is gehouden met financieel zwakkere overtreders. Verder wijst verweerder op de speciale en generale preventie die uitgaat van het opleggen van bestuurlijke boetes teneinde een halt toe te roepen aan illegale FM-uitzendingen.
6.3.
Gegeven het boetemaximum van € 450.000,-, het feit dat eiser op 26 oktober 2010 en op 22 mei 2011 soortgelijke overtredingen heeft begaan waarop hij is aangesproken, gewaarschuwd en beboet, en hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, is een boete van € 2.500,-, zijnde de basisboete voor een dergelijke overtreding, ook met inachtneming van de gegevens die eiser omtrent zijn financiële omstandigheden in bezwaar heeft ingebracht, niet onevenredig.
7. Eisers beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van
mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
28 april 2016.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.