ECLI:NL:PHR:2016:1504
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01804
Zitting: 20 december 2016
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 28 januari 2016 door het gerechtshof Amsterdam met toepassing van art. 416 Sv niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam waarbij de verdachte wegens 1. “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 3. “opzettelijk niet voldoen aan een bevel krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, meermalen gepleegd”, 4. “wederspannigheid” en 5. “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Namens de verdachte heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is omdat het hof heeft verzuimd een (andere) raadsman toe te voegen.
Uit de gedingstukken kan het volgende worden afgeleid. De verdachte is in de onderhavige zaak op 24 december 2014 in verzekering gesteld. Nadien zijn de inbewaringstelling en gevangenhouding van de verdachte bevolen. Op 3 februari 2015 eindigde de voorlopige hechtenis van de verdachte. De verdachte is in persoon gedagvaard om op 28 januari 2016 ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen. Op 26 november 2015 heeft de voorzitter van het hof de Raad voor Rechtsbijstand te Amsterdam een last tot toevoeging van mr. J.P. Plasman als raadsman van de verdachte gegeven. De verdachte noch mr. [NAAM]. Het hof heeft verstek verleend tegen de niet-verschenen verdachte.
5. Bij de gedingstukken bevindt zich een faxbericht van mr. [NAAM]26 januari 2016. Voor zover hier van belang, luidt dit bericht:
“In de bovengenoemde zaak deel ik u hierdoor mede dat ik om mij moverende redenen de verdediging heb neergelegd. Ik zal derhalve op donderdag 28 januari 2016 te 11:00 uur niet ter zitting verschijnen.”
6. De steller van het middel wijst er terecht op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitgangspunt wordt genomen dat de mededeling van een toegevoegde raadsman dat hij de verdediging neerlegt niet kan worden gelijkgesteld met het in artikel 41 Sv voorziene geval dat de verdachte geen raadsman heeft. Die enkele mededeling doet een toevoeging immers niet eindigen.
Uit de toelichting op het middel begrijp ik dan ook dat niet wordt bedoeld te klagen dat het hof heeft miskend dat zich een situatie voordeed als bedoeld in artikel 41, lid 1 onder b, Sv, waarin de verdachte geen raadsman heeft en waarin de voorzitter van het hof last had moeten geven (nogmaals) een raadsman aan de verdachte toe te voegen. Ik begrijp het middel aldus dat het bedoelt te klagen dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 6, derde lid onder b en c, EVRM heeft aangenomen dat de verdachte afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman ter terechtzitting.
7. Een verdachte heeft enerzijds recht op bijstand door een raadsman maar heeft anderzijds ook het recht om zichzelf te verdedigen. Afgezien van enkele wettelijk geregelde gevallen, kan een verdachte daarom afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand.
De bijstand van een (toegevoegd) raadsman kan een verdachte niet worden opgedrongen.
8. In enkele uitspraken van de Hoge Raad waarin het ging om de bijstand van een gekozen raadsman is dat laatste uitgangspunt duidelijk te herkennen. Zo werd in HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6813, NJ 2008/387  geoordeeld dat het hof in die zaak op grond van de uitdrukkelijk door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep kenbaar gemaakte wens dat de zaak buiten aanwezigheid van zijn raadsman zou worden behandeld, mocht aannemen dat de verdachte afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman.
Ook in HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0987 werd uit een dergelijke uitdrukkelijke wens van de verdachte afgeleid dat de verdachte afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman. In HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048, NJ 1998/677 werd eveneens aangenomen dat afstand was gedaan van het recht op bijstand door een raadsman. In dat geval bleek echter niet, althans niet expliciet, van een uitdrukkelijke wens van de verdachte dat de zaak zonder bijstand van een raadsman zou worden behandeld. Ook in die zaak had de raadsman van de verdachte in een brief aan de voorzitter van het hof geschreven dat hij zich als raadsman terugtrok en dat hij niet ter zitting zou verschijnen. Daarbij merkte hij op dat het hem “de afgelopen weken” niet was gelukt contact te krijgen met zijn cliënt. De verdachte verscheen niet ter zitting en de zaak werd bij verstek afgedaan. De Hoge Raad overwoog in die zaak:
“Onder de onder 4.1 vermelde omstandigheden bestond er voor het Hof geen aanleiding ervan uit te gaan dat de verdachte, die op de voorgeschreven wijze was opgeroepen voor de terechtzitting van 27 november 1996, het verlangen had hetzij bij zijn afwezigheid zich door mr De Kruijff te doen verdedigen hetzij zich van een nieuwe raadsman te voorzien.
Daaraan doet niet af de omstandigheid dat mr De Kruijff op 24 juni 1996 te kennen heeft gegeven dat verdachte niet te kunnen bereiken. Van de verdachte kan in ieder geval worden verwacht dat hij, indien hij ervoor heeft gekozen zich te voorzien van rechtskundige bijstand, ofwel zelf contact onderhoudt met zijn raadsman ofwel er zorg voor draagt dat hij bereikbaar is voor zijn raadsman. Dit is allereerst de verantwoordelijkheid van de verdachte. Ook eventuele tekortkomingen in die bijstand komen in beginsel voor rekening van de verdachte.
Slechts in bijzondere omstandigheden, zoals die waarin de raadsman bij het neerleggen van de hem verstrekte opdracht onzorgvuldig jegens zijn cliënt handelt kan hierover anders worden geoordeeld. De stukken van het geding houden evenwel niets in waaruit het vermoeden kan rijzen dat zich zodanige omstandigheden hebben voorgedaan. Tot een nadere motivering van zijn in het middel bestreden beslissing was het Hof niet gehouden.”
9. Recentere rechtspraak ten aanzien van toegevoegde raadslieden lijkt een wat genuanceerdere benadering te laten zien. In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6406, NJ 2012/29 overwoog de Hoge Raad:
“3.3.1.	Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering.
Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv).
3.3.2.	Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd.
Dat betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien.
3.4.	In deze zaak is sprake van een ernstig misdrijf, dat bedreigd is met een gevangenisstraf van negen jaren. Blijkens het in hoger beroep gehouden requisitoir heeft de Advocaat-Generaal de oplegging van een gevangenisstraf van acht jaren gevorderd. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid.
3.5.	Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Evenmin blijkt uit die processen-verbaal dat het Hof tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht heeft geschonken aan de positie van de verdachte door hem informatie te verstrekken die hij nodig had voor zijn verdediging. Ten slotte blijkt uit die processen-verbaal niet dat het Hof bij de aanvang van de terechtzitting dan wel op enig ander in aanmerking komend moment, zoals na het requisitoir, de verdachte het belang van rechtsbijstand in deze zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding heeft voorgehouden in het licht van hetgeen er voor hem op het spel stond, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen. Het middel klaagt derhalve terecht dat sprake is van een motiveringsgebrek”.
10. Wanneer de verdachte in een zaak aangeeft dat hij bijstand van een (andere) raadsman wenst en de rechter aan die wens voorbijgaat, kan sprake zijn van schending van art. 6, derde lid onder b en c, EVRM.
Uit het hiervoor aangehaalde arrest uit 2011 kan worden afgeleid dat aan die aan deze bepaling te ontlenen rechten eveneens te kort kan worden gedaan door zonder meer uit te gaan van de mededeling van de verdachte dat hij geen bijstand van een raadsman (meer) wenst. In voorkomende gevallen wordt van de rechter gevergd dat hij zich ervan vergewist, en daarvan laat blijken, dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Wanneer de rechter in dergelijke gevallen de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte.
11. In het onderhavige geval is de verdachte niet verschenen en is er dus geen expliciet standpunt van de verdachte over de vraag of hij zich wel of niet door een raadsman wil laten verdedigen. Strikt genomen zijn de hiervoor uit het arrest uit 2011 aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad op die situatie niet van toepassing. Uit die overwegingen volgt immers slechts dat de rechter zich ervan behoeft te vergewissen of afstand van het recht op bijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan indien de verdachte “ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand”. Als daaruit moet worden afgeleid dat in gevallen waarin de verdachte niet verschijnt en dus niet, althans niet expliciet, “te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand” als regel geldt dat de verdachte (dus) afstand deed van (zijn aanwezigheidsrecht alsook van) zijn recht op rechtsbijstand faalt het middel omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
12. In het licht van het aangehaalde arrest uit 2011 roept zulks dan wel de vraag op waardoor een dergelijke regel kan worden gerechtvaardigd. In HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998, NJ 1998/677 werd weliswaar gesteld dat er in beginsel vanuit mag worden gegaan dat een verdachte contact onderhoudt met zijn raadsman en dat eventuele tekortkomingen in de rechtsbijstand voor rekening van de verdachte komen, maar die algemene aannames kunnen toch niet steeds wanneer een verdachte noch de raadsman ter terechtzitting verschijnt zonder meer tot de conclusie leiden dat van ondubbelzinnige, desbewuste en vrijwillige afstand sprake was. Net zoals bij de verdachte die ter terechtzitting aangeeft geen (verdere) rechtsbijstand te wensen, kan ook het niet contact opnemen en/of onderhouden met een raadsman of de afspraak dat de raadsman niet zal verschijnen voortkomen uit een verkeerde of ontoereikende inschatting door de verdachte van zijn eigen belangen. Aangenomen dat het recht op een eerlijk proces ook geldt voor verdachten die niet op de terechtzitting verschijnen, valt niet direct in te zien waarom de in 2011 geformuleerde plicht van de rechter om erop toe te zien dat door keuzes van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan in het geheel niet zou gelden in gevallen waarin de verdachte noch zijn raadsman ter terechtzitting verschijnt. Advocaten, ook wanneer zij op grond van art. 41 Sv zijn toegevoegd, zijn weliswaar onafhankelijk en hebben in die zin eigen verantwoordelijkheden, maar dat ontslaat de rechter niet van zijn plicht een eerlijk proces te garanderen. Het recht op een eerlijk proces omvat ook het recht op effectieve rechtsbijstand en ook in het garanderen daarvan heeft de rechter een verantwoordelijkheid. Hij kan in dat verband niet volstaan met de enkele vaststelling dat zich namens de verdachte een gekozen raadsman heeft gesteld of dat aan een verdachte een raadsman is toegevoegd. Uit die vaststelling volgt immers niet vanzelfsprekend dat ook sprake is van effectieve rechtsbijstand.
Het zou bovendien wat onlogisch zijn wanneer op grond van niet verschijnen en stilzwijgen als regel moet worden aangenomen dat verdachte (ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig) afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand en soms wel nader onderzoek wordt gevergd wanneer uitdrukkelijk ter zitting wordt medegedeeld dat op rechtsbijstand geen prijs (meer) wordt gesteld. Ik houd het er vooralsnog dan ook op dat ook wanneer zowel de verdachte als zijn raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen in bepaalde gevallen van de rechter kan worden gevergd dat hij zich ervan vergewist of afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan.
13. Ik wees er al op dat het arrest uit 2011 kan worden afgeleid dat van dergelijke bepaalde gevallen sprake kan zijn indien het gaat om een zaak waarin op grond van art. 41 Sv een raadsman aan de verdachte is (of behoort te worden) toegevoegd. Vergelijkbare overwegingen als in het arrest uit 2011 zijn reeds te vinden in HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143. Daar ging het eveneens om een geval waarin de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman. Ook in de onderhavige zaak gaat het om een geval waarin art. 41 Sv van toepassing is. Voor ik inga op de betekenis van deze vaststelling en de gevolgen daarvan voor het onderhavige geval, merk ik op dat uit deze arresten in ieder geval niet moet worden afgeleid dat in zaken waarin art. 41 Sv niet van toepassing door de rechter (dus) nooit onderzoek naar (vermeende) afstand van het recht op een raadsman behoeft te worden aangelegd. Ook in dergelijke zaken kunnen de omstandigheden omtrent de persoon en de persoonlijkheid van de verdachte aanleiding vormen voor nader onderzoek of de verdachte – met het oog op waarborging van zijn recht op een eerlijk proces – bijstand van een raadsman behoefde.
14. Volgt nu uit de vaststelling dat sprake is van een geval waarin art. 41 Sv van toepassing is dat van de rechter steeds wordt gevergd dat hij zich ervan vergewist dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan, en zelfs – zoals uit rov. 3.5 van het hiervoor aangehaalde arrest uit 2011 zou kunnen worden afgeleid – dat de rechter van dat onderzoek in dergelijke gevallen steeds in het proces-verbaal van de terechtzitting moet blijk geven?
15. Betoogd zou kunnen worden dat uit de bedoelde arresten uit 2011 en 2009 geen algemene conclusies moeten worden getrokken. Het ging in die zaken om gevallen waarin sprake was van zeer ernstige misdrijven en lange gevangenisstraffen dreigden te worden (en werden) opgelegd en waarbij er, al dan niet vanwege bij de verdachten spelende persoonlijkheidsproblematiek over kon worden getwijfeld of de verdachten de gevolgen van hun keuze wel ten volle overzagen.
Op grond van die bijzondere omstandigheden zou kunnen worden verdedigd dat in die gevallen (kennelijk) evident geen sprake was van rechtsgeldige afstand van het recht op rechtsbijstand. In dat verband zou er dan voorts op kunnen worden gewezen dat in die arresten ten aanzien van het oordeel dat de rechter in dat geval niet zonder meer mocht meegaan in de (vermeende) keuze van de verdachte om afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand telkens mede werd overwogen dat gelet op “de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel staat” er in die gevallen met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid. Als die benadering juist zou zijn, leidt dat ertoe dat de rechter, behoudens zeer evident gevallen waarin met rechtsbijstand een wezenlijk belang wordt gediend, van de rechter niet wordt gevergd dat hij zich ervan vergewist of rechtsgeldig afstand van het recht op rechtsbijstand is gedaan. Nu er in het onderhavige geval voor de verdachte zeker niet niets op het spel stond – zoals hiervoor onder 1 is weergegeven, in eerste aanleg ter zake van vijf feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden – maar de omstandigheden toch zeker niet vergelijkbaar waren met die van de zaken uit 2009 en 2011 heeft dan hier te gelden dat het hof terecht en niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.
16. Mijn woordkeuze duidt er al op dat ik de hiervoor aan de arresten uit 2009 en 2011 gegeven uitleg mij toch wat gewrongen voorkomt.
In de aangehaalde rechtsoverweging 3.3.2 wordt gesproken van “dan” en van “een zodanig geval”, waarmee toch slechts lijkt te worden gedoeld op de situatie waarin “een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand” zonder dat daarbij nadere eisen worden gesteld aan de ernst van de verdenking en de persoon en persoonlijkheid van de verdachte. Pas in rechtsoverweging 3.4 wordt gesproken van wezenlijk belang bij rechtsbijstand ter zitting. Dit criterium, zo reeds van een beoordelingscriterium sprake is, lijkt bovendien veeleer als een negativum te worden opgevat. In mijn conclusie voor HR 1 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1367 wees ik erop dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad juist in zaken waarin toevoeging van een raadsman is voorgeschreven een dergelijke beoordeling aanlegt.
Die beoordeling lijkt meer op haar plaats in gevallen waarin art. 41 Sv niet van toepassing is.
Er mag immers vanuit worden gegaan dat de wetgever met art. 41 Sv heeft willen uitdrukken dat in de in die bepaling bedoelde gevallen in beginsel steeds een wezenlijk belang met rechtsbijstand is gemoeid.
Het lijkt dan ook meer voor de hand te liggen om in voorkomende gevallen in de juridische merites en hetgeen voor een verdachte op het spel staat – omgekeerd – een argument te zien om, ondanks de toepasselijkheid van art. 41 Sv, aan te nemen dat met rechtsbijstand ter terechtzitting geen wezenlijk belang is gemoeid. Zoals ik hiervoor al opmerkte, zijn de omstandigheden van het onderhavige geval niet zoals die in de arresten uit 2009 en 2011, maar dat hier met rechtsbijstand ter terechtzitting geen wezenlijk belang was gemoeid zou ik desondanks niet willen betogen.
17. Ik zou het er dan ook voor willen houden dat de rechter steeds erop zal moeten toezien dat (ook) door keuzes van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. Daartoe behoort ook het recht op effectieve rechtsbijstand. Zoals ik schreef in mijn hiervoor genoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:516) zal het aankomen op de omstandigheden van het geval of geoordeeld kan worden dat de rechter zich voldoende heeft ingespannen om een eerlijk proces te garanderen. Ik wees er daar op dat – naast de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel staat – in dat verband kan worden meegewogen: de ernst van het delict (zoals deze onder meer naar voren komt uit de wettelijke strafbedreiging), de proceshouding van verdachte, de eis van het Openbaar Ministerie en de in eerste aanleg opgelegde sanctie. Naar mate er, mede op grond van deze afwegingsfactoren, meer twijfel rijst over de vraag of een verdachte wel ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand van het recht op rechtsbijstand deed, zal de rechter er meer blijk van moeten geven naar die afstand onderzoek te hebben ingesteld en passende actie te hebben ondernomen.
18. Op zichzelf kan best als uitgangspunt worden genomen dat in zaken waarin art. 41 Sv van toepassing is eerder twijfel zal bestaan over de vraag of de verdachte wel afstand van zijn recht op rechtsbijstand wil doen dan in zaken waarin een gekozen raadsman (niet) optreedt. Dat wil naar mijn oordeel echter niet zeggen dat in het geval de verdachte op de hoogte is van de terechtzitting en hij noch zijn toegevoegd raadsman aldaar verschijnt er in beginsel vanuit mag worden gegaan dat (rechtsgeldig) afstand werd gedaan van het aanwezigheidsrecht alsook het recht op rechtsbijstand. Zoals hiervoor werd opgemerkt, rust op de rechter een eigen verantwoordelijkheid om (ook) het recht op effectieve rechtsbijstand te garanderen, om die verantwoordelijkheid te kunnen nemen zal aan de rechter echter wel moeten blijken van problemen met betrekking tot de rechtsbijstand. Ook in zaken waarin art. 41 Sv van toepassing is, mag ervan worden uitgegaan dat de verdachte die op de hoogte is van de terechtzitting contact onderhoudt met zijn raadsman en dat niet verschijnen van de raadsman en de verdachte berust op een afspraak en een geïnformeerde keuze.
19. Vergelijk in dat verband de overwegingen van het EHRM in de zaak Iglin tegen Oekraïne:
“65. The Court notes that Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the opportunity to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (see Can v. Austria, no. 9300/81, Commission’s report of 12 July 1984, Series A no. 96, § 53; Connolly v. the United Kingdom (dec.), no. 27245/95, 26 June 1996; and Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 78, 20 January 2005). Furthermore, the facilities available to everyone charged with a criminal offence should include the opportunity to acquaint himself with the results of investigations carried out throughout the proceedings for the purpose of preparing his defence (see C.G.P. v. the Netherlands, (dec.), no. 29835/96, 15 January 1997, and Foucher v. France, 18 March 1997, §§ 26-38, Reports 1997-II). The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (see Kornev and Karpenko v. Ukraine, no. 17444/04, § 67, 21 October 2010).
66. As regards Article 6 § 3 (c), the Court reiterates that, while it confers on everyone charged with a criminal offence the right to “defend himself ... through legal assistance ...”, it does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, § 30, Series A no. 205).
67. The Court has previously held that the appointment of defence counsel does not in itself necessarily settle the issue of compliance with the requirements of Article 6 § 3 (c). Mere nomination does not ensure effective assistance, as a lawyer appointed for legal-aid purposes may be prevented from performing or may shirk his or her duties. If they are notified of the situation, the authorities must either replace the lawyer or oblige him or her to fulfil those duties (see, for example, Kahraman v. Turkey, no. 42104/02, § 35 in fine, 26 April 2007).
68. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes or chosen by the accused. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether counsel be appointed under a legal-aid scheme or be privately financed (see Cuscani v. the United Kingdom, no. 32771/96, § 39, 24 September 2002). The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way (see Kamasinski v. Austria, 19 December 1989, § 65, Series A no. 168, and Daud v. Portugal, 21 April 1998, § 38, Reports 1998-II).
69. In a number of cases, the Court has already ruled that the State authorities may be responsible for ensuring that defendants in criminal proceedings are legally represented in appeal proceedings. The factors relevant to the determination of the scope of this obligation include: (a) the scope of the jurisdiction of the appeal court in question (whether it extended to both legal and factual issues, whether the court was empowered to fully review the case and to consider additional arguments which had not been examined in the first-instance proceedings); (b) the seriousness of the charges against the applicant; and (c) the severity of the sentence which the applicant faced (see Maxwell v. the United Kingdom, 28 October 1994, § 40, Series A no. 300-C; Shilbergs v. Russia, no. 20075/03, § 123, 17 December 2009; Potapov v. Russia, no. 14934/03, § 24, 16 July 2009; Shulepov v. Russia, no. 15435/03, §§ 34-39, 26 June 2008; and Shugayev v. Russia, no. 11020/03, §§ 53-60, 14 January 2010)”.
20. Anders kan het liggen in het geval de dagvaarding in hoger beroep niet aan de verdachte in persoon is uitgereikt en de verdachte noch zijn toegevoegd raadsman ter terechtzitting verschijnt. Als in een dergelijk geval niet op andere wijze ervan blijkt dat de verdachte van de terechtzitting op de hoogte was, zal van de rechter wel kunnen worden gevergd te onderzoeken of sprake was van rechtsgeldige afstand van het recht op rechtsbijstand, bijvoorbeeld door bij die raadsman naar de reden van het niet verschijnen van de raadsman te informeren alsook door na te vragen of de verdachte van dat niet verschijnen op de hoogte is. Ook al is de dagvaarding wel in persoon betekend zal niettemin twijfel kunnen ontstaan over de vraag of daadwerkelijk afstand van het recht op rechtsbijstand werd gedaan en kan het vermoeden rijzen dat wel sprake is van tekortkomingen in de rechtsbijstand, bijvoorbeeld – vergelijk ook de hiervoor genoemde factoren – op grond van de ernst van het feit of de persoon en de persoonlijkheid van de verdachte.
21. Ook een bericht van de raadsman aan de rechter zou aanleiding kunnen geven tot het vermoeden dat er sprake is van tekortkomingen in de rechtsbijstand en twijfel kunnen doen ontstaan over de vraag of rechtsgeldig afstand van het recht op rechtsbijstand wordt gedaan. In het onderhavige geval heeft de toegevoegde raadsman van de verdachte het hof de hiervoor aangehaalde schriftelijke mededeling doen toekomen. Die mededeling biedt geen duidelijkheid over de reden waarom de raadsman niet zal verschijnen, evenmin wordt daaruit duidelijk of de verdachte van het niet verschijnen van de raadsman op de hoogte was. Wel blijkt uit de processtukken dat de dagvaarding in hoger beroep aan de verdachte in persoon is uitgereikt, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verdachte van de terechtzitting op de hoogte was. Nu had het hof in de mededeling van de raadsman aanleiding kunnen vinden nader te informeren naar de hiervoor bedoelde onduidelijkheden. Aan de andere kant denk ik dat de enkele mededelingen dat de verdediging wordt neergelegd en dat de raadsman niet ter zitting zal verschijnen daartoe niet zouden moeten verplichten. Geenszins is uitgesloten dat hieraan een uitdrukkelijke wens van de verdachte ten grondslag ligt. Zou hier wel nader onderzoek worden gevergd, roept dat de vraag op of een dergelijke verplichting ook dan zou moeten gelden indien de raadsman stilzwijgend niet verschijnt of indien de raadsman wel verschijnt en aangeeft niet tot het voeren van de verdediging te zijn gemachtigd. En, hoe moet dan worden gehandeld indien de raadsman – al dan niet met een verwijzing naar zijn beroepsgeheim – geen nadere toelichting wil geven?
22. Alles afwegende getuigt het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte in het onderhavige geval rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is sprake van een zaak waarin art. 41 Sv van toepassing is, de ernst van het feit noch de persoon of persoonlijkheid van de verdachte hebben voor het hof kennelijk aanleiding voor twijfel op dit punt gevormd. In aanmerking dat daaruit, noch op andere wijze uit het dossier waarover het hof beschikte en in het bijzonder niet uit de schriftelijke mededeling van de raadsman aan het hof, blijkt van tekortkomingen in de rechtsbijstand is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
23. In de toelichting op het middel wordt tot slot opgemerkt dat de toegevoegde raadsman de verdachte niet ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij de verdediging zou neerleggen en dat hij niet ter terechtzitting zou verschijnen, hoewel zulks wel was afgesproken. Volgens de steller van het middel is hier sprake van een “manifest failure” van de raadsman waardoor op grond van rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat het recht van de verdachte op effectieve rechtsbijstand als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden.
24. Zoals ook kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het EHRM, neemt de steller van het middel op zich terecht tot uitgangspunt dat op grond van rechtspraak van het EHRM van de rechter mag worden gevergd dat hij instaat voor het recht op effectieve rechtsbijstand en passende actie onderneemt niet alleen in (de hiervoor besproken) gevallen waarin hem blijkt van tekortkomingen in de rechtsbijstand (en dus twijfel bestaat over de rechtsgeldigheid van de afstand van het recht op rechtsbijstand) maar ook indien sprake is van “manifest failure” van de zijde van de raadsman. Van een dergelijke failure is hier echter geen sprake, zodat het middel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Zoals hiervoor werd opgemerkt, mag van een verdachte die op de hoogte is van een tegen hem lopende vervolging en van een geplande terechtzitting worden verwacht dat hij contact onderhoud met zijn raadsman. De enkele in de toelichting op het middel genoemde omstandigheid dat de raadsman de verdachte over het neerleggen van de verdediging had kunnen en moeten informeren, nu deze het adres van de verdachte had kunnen achterhalen uit processtukken of de verdachte had kunnen bezoeken op momenten dat deze zich in detentie bevond, duiden niet op een manifest failure. Die omstandigheid doet niet af aan de eerder bedoelde eigen verantwoordelijkheid van de verdachte.
25. Het middel faalt in al zijn onderdelen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Over schending van het aanwezigheidsrecht omdat de verdachte zich in detentie zou bevinden wordt niet geklaagd. De verdachte verbleef overigens blijkens een door mij opgevraagde TULP/MIR registratiekaart van 15 augustus 2016 ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2016 niet in detentie.
HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7809, NJ 2008/563.
Zie over die uitzonderingen – verdachten die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt (art. 503, eerste lid, Sv) en verdachten bij wie een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens wordt vermoed dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen (art. 509a en art. 509d, derde lid, Sv) – HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143.
Mijn ambtgenoot Knigge kwam in zijn conclusie tot een andere afweging. Hij oordeelde dat de beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten niet begrijpelijk was en woog daarbij onder meer mee dat niet bleek dat het hof was nagegaan waarom de raadsman niet was verschenen, of de verdachte de keuze om zelf zijn verdediging te voeren met de raadsman had overlegd en dat er voor de verdachte veel op het spel stond (in eerste aanleg was een gevangenisstraf van drie jaar opgelegd; in hoger beroep werd dat zelfs vier jaar).
Zoals in HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2868, NJ 2015/429, waarin het verzoek van de verdachte om aanhouding van de behandeling werd afgewezen. Zie voorts ook HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8413, NJ 2007/424 waarin de verdachte niet de gelegenheid kreeg de vertrouwensbreuk met zijn raadsman aan de orde te stellen. Een en ander neemt niet weg dat onder zeer uitzonderlijke omstandigheden aan het verzoek van een verdachte om een nieuwe raadsman te kunnen benaderen kan worden voorbijgegaan, wanneer dat verzoek slechts wordt gedaan met geen andere intentie dan om een goede rechtsgang te belemmeren; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7644, NJ 2012/381.
EHRM 9 juli 2007, nr. 8932/05, ECLI:CE:ECHR:2007:0322JUD000893205 (Sialkowska tegen Polen), rov. 99-100 (hierna volledig geciteerd).
HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:687, NJ 2013/579. Zie ook de ontnemingszaak HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:879.
Zie voor een vergelijkbare vaststelling ook het hiervoor al genoemde HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2868, NJ 2015/429. Ook daar was in eerste aanleg een langdurige gevangenisstraf en tbs opgelegd.
Zie in die zin ook de conclusie van (toen nog) AG Silvis voor het arrest van 20 december 2011 (ECLI:NL:PHR:2011:BT6406) onder 6, waarin hij bespreekt dat het arrest uit 2009 betrekking had op toch wel een heel bijzonder geval, maar de overwegingen van de Hoge Raad een algemenere strekking lijken te hebben.
ECLI:NL:PHR:2014:516.
Vgl. in die zin ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:687, NJ 2013/579. Knigge kwam, anders dan de Hoge Raad in die zaak waar art. 41 Sv niet van toepassing was, tot de conclusie dat het hof nader had moeten onderzoeken of de verdachte bijstand van een raadsman behoefde. Die conclusie baseerde hij mede op een concrete beoordeling van de ernst van het feit, waarbij hij de juridische merites en hetgeen voor een verdachte op het spel stond betrok.
ECLI:NL:PHR:2014:516.
EHRM 12 januari 2012, nr. 39908/05, ECLI:CE:ECHR:2012:0112JUD003990805.
Gewezen wordt op EHRM 9 april 2015, nr. 2870/11, ECLI:CE:ECHR:2015:0409JUD000287011 (Vamvakas v. Greece) en EHRM 10 januari 2003, nr. 38830/97, ECLI:CE:ECHR:2002:1010JUD003883097 (Czekalla tegen Portugal).
Vgl. ook in die HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16, NJ 2016/117 over een raadsman die abusievelijk geen rechtsmiddel tegen een veroordeling aanwendde.