ECLI:NL:GHAMS:2017:143
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.182.933/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 3556578 CV EXPL 14-30693
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
inzake
ROZENTUIN B.V.
,
gevestigd te IJsselstein,
appellante,
advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen te Utrecht,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n Tandprothetische Praktijk [X] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.L. Cohen te Amstelveen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rozentuin en [geïntimeerde] genoemd.
Rozentuin is bij dagvaarding van 30 november 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 31 augustus 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Rozentuin als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, tevens houdende provisionele vordering, met producties;
- memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van antwoord ter zake het incident tot provisionele vordering en vermeerdering van eis, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
De zaak is enige tijd aangehouden geweest in verband met een poging van partijen de gerezen geschillen door middel van mediation te beëindigen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rozentuin heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -
I.	de huurovereenkomst tussen Rozentuin en [geïntimeerde] zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest het pand aan de [adres] te ontruimen;
II. 	[geïntimeerde] zal veroordelen om te gedogen en voor zover vereist haar medewerking eraan te verlenen dat Rozentuin en/of derden die uit hoofde van een (huur)overeenkomst met Rozentuin daartoe rechten kunnen doen gelden, waaronder begrepen in ieder geval de besloten vennootschap Inland Grave B.V., [A] en [B] , het niet aan [geïntimeerde] verhuurde gedeelte van het pand aan de [adres] kunnen betreden en gebruiken;
III. 	[geïntimeerde] zal veroordelen om [A] en [B] binnen acht dagen na het in deze te wijzen arrest de sleutels van de buitendeuren van het pand aan de [adres] te bezorgen, alsmede de sleutels van de binnendeuren die toegang geven tot de niet aan [geïntimeerde] verhuurde ruimtes, en om hen de code van het alarm te geven;
IV. 	zal bepalen dat [geïntimeerde] een dwangsom zal verbeuren van € 2.500,= per overtreding en voor iedere dag of dagdeel dat zij met bovenstaande in gebreke is;
V. 	[geïntimeerde] zal veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door Rozentuin B.V. geleden schade van € 12.750,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2016 tot de dag der algehele voldoening;
VI.	 [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de achterstallige huurtermijnen die door Servare B.V. tot een bedrag van € 7.500,= verrekend zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente en de contractuele boete;
VII.	 [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de huur over de maand januari 2014 ad € 1.914,29 te vermeerderen met de wettelijke rente en de contractuele boete;
VIII. 	[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 910,84 met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
IX. 	[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
In het incident tot provisionele vordering heeft Rozentuin geconcludeerd dat het hof:
I. [geïntimeerde] zal veroordelen om te gedogen en voor zover vereist haar medewerking eraan te verlenen dat Rozentuin en/of derden die uit hoofde van een (huur)overeenkomst met Rozentuin daartoe rechten kunnen doen gelden, waaronder begrepen in ieder geval de besloten vennootschap Inland Grave B.V., [A] en [B] , het niet aan [geïntimeerde] verhuurde gedeelte van het pand aan de [adres] kunnen betreden en gebruiken;
II. [geïntimeerde] zal veroordelen om [A] en [B] binnen acht dagen na het in deze te wijzen arrest de sleutels van de buitendeuren van het pand aan de [adres] te bezorgen, alsmede de sleutels van de binnendeuren die toegang geven tot de niet aan [geïntimeerde] verhuurde ruimtes, en om hen de code van het alarm te geven;
III. zal bepalen dat [geïntimeerde] een dwangsom zal verbeuren van € 2.500,= per overtreding en voor iedere dag of dagdeel dat zij met bovenstaande in gebreke is;
IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door Rozentuin B.V. geleden schade van € 12.750,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 16 februari 2016 tot de dag der algehele voldoening;
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de provisionele vorderingen en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Bij schriftelijke huurovereenkomst winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW van 29 januari 2008 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsruimte in het pand [adres] (hierna: de bedrijfsruimte) gehuurd van [A] en [B] (hierna: [A] en [B] ). De aanvangshuurprijs bedroeg € 15.000,= per jaar.
2.1.2.
[A] en [B] hebben het pand later ingebracht in Rozentuin. Rozentuin is thans eigenares van het pand [adres] te Amsterdam. Aandeelhoudster van Rozentuin is Servare B.V., waarvan de aandelen worden gehouden door [A] en [B] .
2.1.3.
Bij brief van 7 juli 2011 (hierna: de kaderovereenkomst) heeft Rozentuin aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
Afgelopen 18 mei 2011 had Rozentuin (“Verhuurder”) met u (“Huurder”) een vertrouwelijk overleg (…). Bijgaand volgt een samenvatting van hetgeen wij bespraken:
1.	 Dat Verhuurder medio juni 2011 een bouwvergunning voor maximale uitbreiding tot 89 m2 bruto verhuurbaar oppervlak aan de achterzijde van het pand [adres] verwacht aan te vragen. De uitvoering van het plan zal in de loop van 2012 zijn volbracht. Het bijgaand schetsplan dat door de architect van Verhuurder is opgesteld, geldt als een impressie van dit renovatieplan.
2.	 Bij realisatie van het plan zal Verhuurder zoveel als mogelijk is rekening houden met de behoeften van de huurder inzake muren, leiding loop nutsvoorzieningen, etc.
a. Verhuurder en huurder zullen elkaar betrekken bij de aanbouw en verbouw van het pand binnen de verschillende fasen van het project.
b. Verhuurder en huurder zullen in samenspraak de effecten van de verbouwing voor de dagelijkse uitvoering van praktijk van de huurder proberen te verminderen.
3. Huurder is bewust en accepteert dat door de aanbouw overlast voor hem zal plaatsvinden.
4. Dat de aanbouw na realisatie zal worden samengevoegd met het oppervlak dat door Huurder wordt gehuurd.
5. De Verhuurder bedoelt vervolgens aan Huurder en één of meerdere verwante praktijken in een zorgcentrum onderdak te bieden, zoals: tandartsen, mondhygiënisten, orthodontisten, etc…
6. Huurder en Verhuurder zullen het zorgcentrum herindelen, waarbij de Huurder met het oog op het rendabiliteit van het zorgcentrum, een deel van het huidige door Huurder gehuurde oppervlak zal afstaan ten behoeve van de andere specialisten.
(…)
9. Huurder heeft te kennen gegeven dat zij als Beheerder van het nieuwe zorgcentrum zal willen optreden en uit hoofde van deze functie overeenkomsten met de onderhuurders/partijen zal gaan afsluiten. Besproken is dat dit nader dient te worden uitgewerkt in de afspraken bij de nieuwe huurovereenkomst.
(…)
VOOR AKKOORD:
[geïntimeerde]
De kaderovereenkomst is door [geïntimeerde] ondertekend.
2.1.4.
In 2011 is een aanbouw aan de bedrijfsruimte gerealiseerd.
2.1.5.
Tussen Rozentuin (indirect vertegenwoordigd door [A] en [B] ) en de tandprothetische praktijk [X] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde] ) is in december 2011 een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW gesloten. De overeenkomst is aangegaan voor (in eerste instantie) 10 jaar, ingaande op 1 december 2011. De aanvangshuurprijs per 1 januari 2012 is € 16.203,= per jaar. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
art 4.2.a	Partijen komen overeen dat, bij de realisatie van uitbouw van het huidige bebouwd oppervlak, de dan geldende huurprijs per bebouwd bruto verhuurbaar oppervlak en voorschot servicekosten evenredig met het aantal extra m2 zal worden verhoogd.
(…)
De huurovereenkomst voorziet er ook in dat deze bepaling wordt opgeschort indien huurder onvoldoende financieringsmogelijkheden heeft (art. 4.2.b) en verhuurder dan, na schriftelijke mededeling aan huurder, de aanbouw aan een derde kan verhuren (art. 4.2.c).
2.1.6.
Op 1 mei 2013 is tussen Servare, [geïntimeerde] en haar echtgenoot [echtgenoot] een  “overeenkomst van de partnerschap met beperkte aansprakelijkheid” onder de naam “Mondzorgcentrum Gein” gesloten. Deze is gevestigd aan [adres] .
2.1.7.
Tussen Rozentuin (indirect vertegenwoordigd door [A] en [B] ) en de tandprothetische praktijk [X] (vertegenwoordigd door [geïntimeerde] ) is op 1 juli 2013 een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW gesloten  met betrekking tot de bedrijfsruimte aan [adres] . De overeenkomst is aangegaan voor (in eerste instantie) 10 jaar, ingaande op 1 juli 2013. De aanvangshuurprijs per 1 januari 2013 is € 16.576,20 per jaar. De artikelen 4.2.a tot en met 4.2.c zijn ongewijzigd.
2.1.8.
Bij brief van 11 juni 2014 heeft Rozentuin [X] , althans Mondzorgcentrum Gein LLP, aangeschreven voor een huurachterstand over de periode januari tot en met mei 2014.
2.1.9.
Mondzorgcentrum Gein LLP is op 27 juni 2014 failliet verklaard.
2.1.10.
Bij e-mail van 15 augustus 2014 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] onder meer aan [B] geschreven:
“Mijn cliënten huren van uw rechtspersoon het gehele bedrijfspand [adres] . (…) in het door mijn cliënten gehuurde bedrijfspand staat geen activa van de onderhavige nevenvestiging van uw rechtspersoon Inland Grave BV. U heb dan ook geen toestemming het gehuurde te betreden en zeker nadrukkelijk gesteld geen toestemming sloten te verwisselen. (…)”
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft Rozentuin, samengevat, vorderingen ingesteld die strekken tot (primair) ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming en betaling van de achterstallige huurpenningen en (subsidiair) de verplichting van [geïntimeerde] te gedogen dat het niet aan haar verhuurde gedeelte van [adres] door Rozentuin of derden kan worden betreden en gebruikt, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
3.2
De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, allereerst geoordeeld dat [geïntimeerde] weliswaar aan de verkeerde rechtspersoon heeft betaald, hetgeen een tekortkoming is, maar dat zij dusdoende (tijdig) heeft betaald aan een direct aan Rozentuin gelieerde rechtspersoon, namelijk Servare. Haar tekortkoming is dan te gering om ontbinding en ontruiming te rechtvaardigen. Onvoldoende is vast komen te staan dat Servare een beroep op verrekening toekwam, zodat de betalingen die [geïntimeerde] aan Servare deed strekken ter delging van haar huurschuld, hetgeen meebrengt dat zij geen huurachterstand heeft. Rozentuin heeft onvoldoende geconcretiseerd dat [geïntimeerde] de bedrijfsruimte aan een derde in gebruik heeft gegeven. Dat [geïntimeerde] huurders van Rozentuin geen toegang heeft gegeven is geen tekortkoming, omdat op de weigering geen actie van Rozentuin is gevolgd. Vervolgens heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van Rozentuin afgewezen. Bij gebreke van een voldoende concreet voorstel voor gebruik van de bedrijfsruimte door een andere praktijk dan wel een voorstel tot herindeling en overleg over een en ander, heeft de kantonrechter geoordeeld dat ook de subsidiaire vordering van Rozentuin niet toewijsbaar is. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is het hoger beroep van Rozentuin gericht.
3.3
Bij de beoordeling van de vorderingen van Rozentuin hanteert het hof als uitgangspunt dat [geïntimeerde] , in weerwil van hetgeen volgt uit haar processtukken en enkele producties, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij naast het oude gedeelte slechts een gedeelte van de aanbouw huurt (namelijk één kamer waarin zich een tandartsstoel bevindt) en dat zij de rest van de aanbouw niet in gebruik heeft. Het hof gaat uit van de juistheid van deze verklaring.
Ontbinding rechtvaardigende wanprestatie?
3.4
De vordering van Rozentuin onder I, strekkend tot ontbinding en ontruiming, is voor toewijzing vatbaar indien [geïntimeerde] in haar verplichtingen als huurster is tekortgeschoten en dit tekortschieten ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt.
geen toegang verleend?
3.5
Rozentuin heeft als meest zwaarwegend punt aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf februari 2014 (memorie van grieven onder 71) althans juni 2014 (memorie van grieven onder 45) althans 15 augustus 2014 (memorie van grieven onder 47) geen toegang heeft verleend tot het door haar niet gehuurde gedeelte van de aanbouw en daardoor schade heeft berokkend aan Rozentuin respectievelijk Inland Grave, bestaande uit (huur)inkomstenderving respectievelijk omzetderving. Het hof stelt voorop dat het gegeven dat [geïntimeerde] slechts een gedeelte van de aanbouw heeft gehuurd onder meer meebrengt, dat zij Rozentuin in beginsel (zie rov 3.14) niet de toegang tot het niet door haar gehuurde gedeelte zal mogen belemmeren. De mededeling van de vorige advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij e-mail van 15 augustus 2014 dat Rozentuin geen toestemming heeft om het “
gehele bedrijfspand [adres] ”
te betreden (zie rov. 2.1.10), is in dat licht ongerijmd. Het hof kan aan die mededeling evenwel niet de conclusie verbinden dat [geïntimeerde] Rozentuin of door Rozentuin gemachtigde derden ook daadwerkelijk heeft belemmerd om het niet aan [geïntimeerde] verhuurde gedeelte van de aanbouw te betreden en te (doen) exploiteren. Zo is gesteld noch gebleken dat Rozentuin zich tegen de mededeling van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft teweergesteld door toegang tot het niet verhuurde gedeelte van de aanbouw te vorderen en [geïntimeerde] te wijzen op de consequenties (van oplopende schade bij Rozentuin of derden) indien de toegang zou worden geweigerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat Rozentuin heeft gepoogd zich feitelijk toegang tot de aanbouw te verschaffen, maar dat zij daarin door [geïntimeerde] werd tegengehouden. Van het bestaan van feitelijke toegangsbelemmeringen is ook onvoldoende gebleken: bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] althans onweersproken aangevoerd dat Rozentuin beschikt over een sleutel van de aanbouw en dat de aanbouw niet van een alarm is voorzien. De stellingen van Rozentuin volstaan daarom niet voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] Rozentuin de toegang tot het niet verhuurde gedeelte van de aanbouw daadwerkelijk heeft belemmerd en het daardoor onmogelijk heeft gemaakt om dat gedeelte van de aanbouw te exploiteren. Ook indien wordt aangenomen dat [geïntimeerde] wel is tekortgeschoten jegens Rozentuin door de eerdergenoemde mededeling van haar raadsman, is die tekortkoming onvoldoende ernstig om ontbinding te rechtvaardigen.
gebruik van de aanbouw
3.6
Rozentuin heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerde] 55 van de 90 vierkante meter van de aanbouw heeft geannexeerd zonder daarvoor een vergoeding te betalen (memorie van grieven onder 66). Dit betoog moet gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.5 is overwogen als achterhaald worden beschouwd.
3.7
Volgens Rozentuin heeft [geïntimeerde] in strijd met de huurovereenkomst de aanbouw aan derden in gebruik gegeven, te weten aan mevrouw [C] (die daar ook voor derden boekhoudwerkzaamheden verrichtte) en aan [geïntimeerde] echtgenoot (omdat aan hem toebehorende rechtspersonen op [adres] , het adres van de bedrijfsruimte, zijn ingeschreven) (memorie van grieven onder 55 e.v., en onder 80-81).
Wat betreft [C] wordt overwogen dat zij in ieder geval ook voor de praktijk van [geïntimeerde] in de bedrijfsruimte werkzaam was. Als [geïntimeerde] [C] had toegestaan in de bedrijfsruimte ook werkzaamheden voor andere cliënten uit te voeren zou dat, afhankelijk van de mate waarin dat gebeurde, een met de huurovereenkomst strijdige ingebruikgeving kunnen zijn. Rozentuin heeft echter niets aangevoerd over de mate waarin [C] in de bedrijfsruimte voor derden werkte. [geïntimeerde] vervolgens heeft betoogd dat het hooguit om incidentele urgente klusjes voor derden ging. Rozentuin heeft haar stellingen daarop niet geconcretiseerd. Aanknopingspunten voor met de huurovereenkomst strijdig gebruik door [C] ontbreken daarom.
Uit productie 11 bij conclusie van repliek volgt dat op 14 januari 2015 Mondzorg Wisseloord B.V. op [adres] was ingeschreven. Enig aandeelhouder daarvan is de echtgenoot van [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] betreft het hier een lege BV, die was opgericht om op enig moment haar praktijk in onder te brengen, maar die geen enkele activiteit heeft verricht en waarvoor inmiddels bij de KvK een opheffingsverzoek is ingediend. Rozentuin heeft ook in dit verband haar stellingen niet nader geconcretiseerd. Dat had, gelet op de door [geïntimeerde] geschetste achtergrond van de inschrijving, op haar weg gelegen. Dat brengt mee dat deze inschrijving niet als voldoende bewijs voor een met de huurovereenkomst strijdig gebruik kan worden aangemerkt. Dat de echtgenoot van [geïntimeerde] zijn vof Dentamax (die niet op [adres] is ingeschreven) feitelijk vanuit de bedrijfsruimte exploiteerde heeft Rozentuin met de verwijzing van de verklaring van [C] onvoldoende onderbouwd. Ook met betrekking tot gebruik van de bedrijfsruimte door de echtgenoot van [geïntimeerde] kan het hof, bij gebreke van voldoende concreet toegelichte en onderbouwde stellingen die tot een ander oordeel leiden, niet concluderen dat in strijd met de huurovereenkomst is gehandeld.
huurbetalingen
3.8
Rozentuin verwijt [geïntimeerde] dat zij welbewust vanaf januari 2014 de maandelijkse huur niet meer op rekening van Rozentuin heeft overgemaakt, maar op de rekening die genoemd stond in de huurovereenkomst van 2008 en die op naam van Servare staat (memorie van grieven onder 58, 77). [geïntimeerde] heeft toegelicht dat zij dat had gedaan op advies van haar advocaat, die zich op de nietigheid van de huurovereenkomst van 2011 had beroepen (welk verweer niet is gehandhaafd) en dat zij ervan uitging dat die rekening net als in het verleden op naam van [A] en [B] stond. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat huurbetaling op een ander rekeningnummer dan is overeengekomen weliswaar een tekortkoming is, maar een die in dit geval de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt nu de betaling op een rekening is gedaan die toebehoort aan de moedermaatschappij van Rozentuin en materieel door dezelfde personen wordt geregeerd. Bij dat oordeel betrekt het hof ook dat Rozentuin [geïntimeerde] in de periode dat zij deze betalingen deed, niet tot betaling van huurpenningen heeft aangemaand (zie rov. 2.1.8).
3.9
Volgens Rozentuin is sprake van een betalingsachterstand van meer dan drie maanden, omdat de op rekening van Servare gedane betalingen door Servare zijn verrekend met een uitstaande lening ten bedrage van € 7.500,= (memorie van grieven onder 60, 68, 78-79). In dat betoog wordt Rozentuin niet gevolgd, omdat uit haar eigen stellingen volgt dat hier geen sprake is van het voor verrekening vereiste wederkerig schuldenaarschap (te weten dat partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn). Volgens Rozentuin was aan het (inmiddels failliete) mondzorgcentrum een lening door Servare verstrekt; indien dat zou meebrengen (hetgeen [geïntimeerde] bestrijdt) dat zij voor die schuld hoofdelijk aansprakelijk zou zijn, dan zou (ook) [geïntimeerde] schuldenaar zijn van Servare. [geïntimeerde] is echter niet wederkerig schuldeiser van Servare. Ook in haar hoedanigheid van huurster is zij immers schuldenaar, geen schuldeiser, en bovendien is zij geen huurster van Servare, maar van Rozentuin. [geïntimeerde] betaalde voorts ten titel van huur, niet als afbetaling van een lening, en uit de stellingen van Rozentuin volgt dat slechts Rozentuin, als verhuurder, tot die huurbetaling gerechtigd was. Rozentuin heeft nog betwist dat de betalingen huurbetalingen  betroffen, maar dat betoog verwerpt het hof nu bij de omschrijving van de betalingen “huur” is vermeld (productie 2 conclusie van antwoord) en de betaalde bedragen gelijk waren aan het bedrag van de maandelijkse huurpenningen. De personen achter Servare wisten dat de door [geïntimeerde] aan Servare betaalde huurpenningen aan haar 100% dochter Rozentuin toekwamen. Dit een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] , behoudens hetgeen hierna over de termijn van januari 2014 wordt overwogen, geen huurachterstand heeft.
3.10
Uit productie 8 bij inleidende dagvaarding en productie HB16 volgt dat de huurtermijn januari 2014 is voldaan (memorie van grieven onder 65), omdat Rozentuin deze op de waarborgsom in mindering heeft gebracht. Dat deze termijn niet tijdig is betaald is een tekortkoming, maar deze rechtvaardigt op zichzelf geen ontbinding van de huurovereenkomst.
gedrag [geïntimeerde] als goed huurder?
3.11
Rozentuin heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet als goed huurder heeft gedragen door zich tegenover derden onbetamelijk over [A] en [B] uit te laten en hen, onder meer met beledigend bedoelde bijnamen en tekeningen, belachelijk te maken (memorie van grieven onder 51 en 68). Daaromtrent overweegt het hof dat tussen partijen in verband met de mislukte samenwerking in Mondzorg ’t Gein LLP onbetwist een (zeer) slechte verstandhouding is ontstaan. Los van de vraag wie daaraan in welke mate debet is geweest (daarover is aan het hof geen oordeel gevraagd), is het in die context in elk geval niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot zich gedurende enige tijd in het bedrijfspand, in ieder geval tegenover elkaar maar mogelijk ook tegenover of in aanwezigheid van derden, op een onaangename wijze over [A] en [B] hebben uitgelaten. Niet gebleken is echter dat dat thans nog voortduurt en dat het ook buiten het bedrijfspand gebeurde. Gelet op dit een en ander kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zich in dit opzicht niet als goed huurder heeft gedragen.
3.12
Volgens Rozentuin heeft [geïntimeerde] ook opzettelijk verkeerde informatie aan de gemeente dan wel de Kamer van Koophandel verstrekt, namelijk dat Inland Grave niet aan [adres] gevestigd was, met als oogmerk dat de aan Rozentuin verstrekte subsidie van € 40.000,= zou worden teruggevorderd (52, 68 memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat zij weigert mee te werken aan misleiding van de gemeente door, op een desbetreffende vraag in strijd met de waarheid, te zeggen dat Inland Grave feitelijk op [adres] is gevestigd. In dit geding staat tussen partijen vast dat Inland Grave niet daadwerkelijk vanuit het bedrijfspand actief is geweest (de enkele aanwezigheid van een behandelstoel van Inland Grave op [adres] is daartoe onvoldoende) en dat Rozentuin geen serieuze pogingen heeft ondernomen daarin verandering te brengen, zodat het verweer van [geïntimeerde] mogelijk hout snijdt. Het hof is van oordeel dat Rozentuin in dit licht hoe dan ook onvoldoende concreet heeft gesteld welke mededeling [geïntimeerde] wanneer heeft gedaan en waarom die mededeling opzettelijk onjuist was, hetgeen op haar weg lag. Nu Rozentuin niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor bewijslevering geen plaats.
3.13
De slotsom luidt, dat het hof enkele tekortkomingen van [geïntimeerde] heeft vastgesteld. Deze kunnen echter afzonderlijk noch in samenhang beschouwd, ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigen. De vordering van Rozentuin onder I zal daarom worden afgewezen.
overige vorderingen Rozentuin in de hoofdzaak
3.14
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Rozentuin het niet door haar gehuurde gedeelte van de bedrijfsruimte niet zonder overleg met haar aan een ander kan verhuren (memorie van antwoord onder 2.6). Voor zover zij zich ter onderbouwing van dat standpunt baseert op de artikelen 4.2.a t/m 4.2.c van de huurovereenkomst van 2013 geldt dat daarin (net als in de versie uit 2011) niet wordt gerept van “overleg”, maar slechts van “mededeling aan” de huurder. Hoewel het met de huidige indeling van het bedrijfspand onontbeerlijk zal zijn om met [geïntimeerde] overleg te voeren over de exploitatie door een derde van het niet door haar gehuurde gedeelte, en Rozentuin bij die exploitatie ervoor zal moeten waken dat geen inbreuk wordt gemaakt op [geïntimeerde] huurrecht, is de instemming van [geïntimeerde] voor verhuur, anders dan zij lijkt te suggereren, dus niet vereist. [geïntimeerde] heeft verder nog gewezen op de onder 2.1.3 geciteerde kaderovereenkomst. Die kaderovereenkomst is echter gesloten voorafgaand aan en in verband met de voorgenomen samenwerking tussen partijen, die uiteindelijk is mislukt. [geïntimeerde] heeft nagelaten aan te voeren waarom de afspraken in de kaderovereenkomst desondanks van kracht zijn gebleven. Daar komt bij, dat de kaderovereenkomst slechts rept van de kennisgeving van [geïntimeerde] dat zij als beheerder van het nieuwe zorgcentrum zal willen optreden en uit dien hoofde de huurovereenkomsten met de nieuwe zorgverleners wil sluiten (kaderovereenkomst, onder 9 eerste zin). Die enkele wens voor de toekomst impliceert echter nog geen overeenkomst tussen partijen, zoals uit het vervolg van onderdeel 9 ook blijkt. Bij gebreke van andere afspraken tussen partijen zal [geïntimeerde] daarom hebben te gedogen, en zo nodig haar medewerking eraan hebben te verlenen, dat Rozentuin of derden die daartoe gerechtigd zijn, de niet aan haar verhuurde gedeelten van [adres] kunnen betreden en gebruiken. De vordering van Rozentuin onder II is voor toewijzing vatbaar.
3.15
Nu onvoldoende is betwist dat [A] en [B] als (indirecte) vertegenwoordigers van Rozentuin niet over alle sleutels van [adres] beschikken, en tevens, in verband met de onduidelijkheid die [geïntimeerde] daarover tot de zitting in hoger beroep heeft laten bestaan, niet vaststaat dat er in dat pand daadwerkelijk geen alarmsysteem met code aanwezig is, zal ook de vordering van Rozentuin onder III worden toegewezen. Voor toewijzing van een dwangsom op de vordering onder II ziet het hof, gelet op hetgeen onder 3.3 is overwogen, geen aanleiding.
3.16
De onder IV gevorderde dwangsom is in zoverre toewijsbaar, dat het hof alleen aan overtreding van het onder III gevorderde een dwangsom zal verbinden, namelijk van € 2.500,= per dag dat [geïntimeerde] in gebreke is om aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 25.000,=.
3.17
Het onder 3.5 gegeven oordeel brengt mee dat er geen handelen van [geïntimeerde] is geweest dat tot schade bij Rozentuin of Inland Grave heeft geleid, zodat een voorschot op schadevergoeding niet aan de orde is. Vordering V van Rozentuin wordt afgewezen. Ten overvloede wordt overwogen dat Inland Grave geen partij is in deze procedure en evenmin is gebleken dat Rozentuin gerechtigd is om schadevorderingen van Inland Grave in deze procedure te incasseren.
3.18
Nu onder 3.9 is geoordeeld dat er geen achterstallige huurtermijnen zijn, bestaat geen grondslag voor toewijzing van vordering VI van Rozentuin.
3.19
Omdat de huur over de maand januari 2014 is voldaan, is vordering VII van Rozentuin in zoverre niet voor toewijzing vatbaar. De gevorderde contractuele boete is wel toewijsbaar en zal worden berekend tot 10 juni 2016 (zie productie HB16), derhalve zes boetetermijnen van € 300,= per maand. Toewijzing van de gevorderde boete brengt gelet op het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW mee, dat de gevorderde wettelijke rente niet voor toewijzing vatbaar is. Dat partijen bij overeenkomst van deze wettelijke bepaling zijn afgeweken is namelijk gesteld noch gebleken.
3.20
De vordering onder VIII tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten met rente is voor toewijzing vatbaar, nu deze vordering aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets voldoet.
3.21
Nu partijen in hoger beroep beiden gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren. Hetzelfde geldt voor de proceskosten in eerste aanleg, voor zover het betreft het geding in conventie. [geïntimeerde] is in eerste aanleg terecht in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld, zodat het hof die kostenveroordeling zal bekrachtigen.
provisionele vorderingen
3.22
In de hoofdzaak wordt een eindarrest gewezen. Dat brengt mee dat een beslissing over de provisionele vorderingen van Rozentuin achterwege kan blijven.
slot
3.23
Hetgeen Rozentuin in hoger beroep of in eerste aanleg meer of anders heeft aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden dan hiervoor zijn gegeven. Aan het bewijsaanbod van Rozentuin wordt als niet ter zake dienend en overigens te vaag, voorbijgegaan, daargelaten dat niet aan bewijs wordt toegekomen omdat Rozentuin is tekortgeschoten in haar stelplichten.
3.24
De grieven slagen voor zover dat volgt uit de toewijzing van de na te noemen vorderingen en falen voor het overige. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk moet worden bekrachtigd en voor het overige moet worden vernietigd. Omwille van de duidelijkheid zal echter het bestreden vonnis geheel worden vernietigd en zal hierna een geheel nieuw dictum worden geformuleerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
4.1
veroordeelt [geïntimeerde] om te gedogen en voor zover vereist haar medewerking eraan te verlenen dat Rozentuin en/of derden die uit hoofde van een (huur)overeenkomst met Rozentuin daartoe rechten kunnen doen gelden, waaronder begrepen in ieder geval de besloten vennootschap Inland Grave B.V., [A] en [B] , het niet aan [echtgenoot] verhuurde gedeelte van het pand aan de [adres] kunnen betreden en gebruiken;
4.2
veroordeelt [geïntimeerde] om de vertegenwoordigers van Rozentuin, [A] en [B] , binnen acht dagen na dit arrest de sleutels van de buitendeuren van het pand aan de [adres] te bezorgen, alsmede de sleutels van de binnendeuren die toegang geven tot de niet aan [geïntimeerde] verhuurde ruimtes, en om, indien een alarm aanwezig is, hen de code van het alarm te geven;
4.3
bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom zal verbeuren van € 2.500,= voor iedere dag of elk dagdeel dat zij met de veroordeling onder 4.2 in gebreke is, met een maximum van € 25.000,=;
4.4
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rozentuin van een bedrag van € 1.800,= aan contractuele boetes;
4.5
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Rozentuin van € 910,84 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 november 2014 tot de dag der algehele voldoening;
4.6
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep en van het geding in eerste aanleg, in conventie, zodanig dat iedere partij telkens de eigen kosten draagt;
4.7
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van Rozentuin begroot op € 150,= aan salaris van de gemachtigde en € 50,= aan nasalaris, te vermeerderen met € 68,- onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
4.8
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.9
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.