ECLI:NL:RBOVE:2016:5273
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/181185 / HA ZA 16-9
Vonnis van 5 oktober 2016
in de zaak van
naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. X.D. van Leeuwen te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M.L.C. Huisman-de Jong te Zwolle.
Partijen zullen hierna de Bank en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 1 juni 2016
de conclusie van antwoord in reconventie d.d. 13 augustus 2016
het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[gedaagde] en zijn echtgenote, mw. [A] , hebben te [plaats] aan de [adres] in de vorm van een vennootschap onder firma, genaamd [X] , een varkenshouderij gedreven. Deze varkenshouderij is door hen - na afbouw - in de loop van 2016 beëindigd.
2.2.
De Bank heeft aan [X] bij kredietovereenkomst een aantal kredietfaciliteiten ter beschikking gesteld, bestaande uit een rekening-courant en drie geldleningen. Naast [X] zijn [gedaagde] en [A] als vennoten aansprakelijk voor de terugbetaling van het krediet.
2.3.
Tot zekerheid hebben [X] , [gedaagde] en [A] ten gunste van de Bank onder meer hypotheekrechten gevestigd op de registergoederen, staande en gelegen aan dan wel nabij de [straat] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie [Z] ., nummers [1] , [2] , [3] en [4] .
2.4.
Bij notariële akte van 11 mei 1994 hebben [gedaagde] en [A] het economisch eigendom van de percelen grasland aan de [straat] te [plaats] , [gemeente] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie [Z] ., nummers [5] , [6] en [7] (groot 3.52.32 ha.) aan hun zoon [B] overgedragen. Het daarvoor overeengekomen bedrag heeft [B] geleend van de ooms en tantes van [gedaagde] Een juridische levering van deze percelen aan [B] , uiterlijk voor 5 april 1999 zoals voorzien in genoemde akte, is uitgebleven.
2.5.
[B] drijft op de hiervoor onder 2.4 bedoelde percelen alsmede op de aan hem toebehorende percelen (kadastraal bekend [gemeente] , sectie [Z] ., nummers [8] en [9] , groot 4.03.53 ha.) een lelie- en bloembollenkwekerij.
2.6.
Op 21 oktober 1996 is ten gunste van de (toenmalige) voerleverancier (thans genaamd ‘ForFarmers Nederland B.V.’) van [X] voor een bedrag van (omgerekend) € 136.134,00 een recht van hypotheek gevestigd op de hiervoor onder 2.3. (derde rang) en 2.4. (eerste rang) genoemde percelen.
2.7.
Op 6 mei 2003 is ten gunste van de ooms en tantes van [gedaagde] (hierna: de familie) door [gedaagde] , [A] en [B] voor een bedrag van € 392.500,00 een recht van hypotheek gevestigd op onder meer de onder 2.4. en 2.5. genoemde percelen, waarbij tevens ten gunste van de familie de rang tussen hen en ForFarmers is gewisseld.
2.8.
De Bank heeft het krediet per brief van 27 juli 2011 opgezegd en opgeëist tegen 19 augustus 2011. De Bank heeft aan deze opzegging ten grondslag gelegd dat de varkenshouderij al jaren verlieslatend was, dat de rekening-courant een ontoelaatbare debetstand vertoonde en dat niet aan de aflossingsverplichtingen werd voldaan.
2.9.
De Bank heeft [gedaagde] en [A] vervolgens op hun daartoe strekkend verzoek in de gelegenheid gesteld de mogelijkheden te onderzoeken van een overdracht van hun bedrijf aan [B] en daarna om tot een verkoop van de varkenshouderij - inclusief de aan de Bank verhypothekeerde registergoederen - te komen.
2.10.
Per e-mailbericht van 18 oktober 2012 heeft de Bank aan [gedaagde] medegedeeld dat zij vanwege uitblijvende ontwikkelingen voornemens is om tot uitwinning van haar hypotheekrechten over te gaan. Met van een derde verkregen middelen heeft [X] vervolgens in de periode van november 2012 tot december 2014 rente- en aflossingsbetalingen gedaan.
2.11.
Per brief van 12 november 2015 heeft de Bank aan [X] , medegedeeld dat de aflossing op haar vordering, thans groot € 763.916,00 exclusief rente en kosten vanaf 1 juli 2011, uitblijft en is gesommeerd om tot integrale aflossing van de vordering over te gaan.
2.12.
De Bank heeft op 22 juni 2015 aan [gedaagde] verzocht een hypothecaire inschrijving te verkrijgen op de onder 2.4. genoemde percelen. [gedaagde] heeft dit verzoek afgewezen, stellend dat die percelen in economisch eigendom toebehoren aan zijn zoon en door zijn zoon al zijn belast met een hypotheek.
2.13.
In verband met het overlijden van de onder 2.7. bedoelde ooms en tantes van [gedaagde] , het gegeven dat niet al hun erfgenamen verder als leningverstrekker van [gedaagde] en [B] wilden fungeren en het aan [gedaagde] toekomend erfdeel, is door [gedaagde] , [A] en [B] bij notariële akte van 23 juni 2015 aan de voortzettende leningverstrekkers (de neven en de nichten) (opnieuw) een recht van hypotheek verstrekt aangaande de onder 2.4. en 2.5. genoemde percelen. In deze akte is vermeld dat [gedaagde] en [A] aan de familie een bedrag van € 42.808,76 zijn verschuldigd en [B] een bedrag van € 222.500,00. In deze akte is (opnieuw) van rang gewisseld tussen het hypotheekrecht van ForFarmers en hierbedoeld recht van hypotheek van de familie.
2.14.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de Bank op 17 november 2015 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de hiervoor onder 2.4. bedoelde percelen grasland met nummers [Z] . [5] , [Z] . [6] en [Z] . [7] .
2.15.
In opdracht van [gedaagde] heeft de heer [K] , registertaxateur te Hardenberg, op 9 mei 2016 een waardeverklaring afgegeven voor de onder 2.4. bedoelde percelen grasland. De waarde van die percelen, is uitgaande van de marktwaarde, getaxeerd op € 187.000,00 en, uitgaande van executiewaarde, op € 169.000,00.
2.16.
[gedaagde] en [A] hebben in hun huidige voerleverancier een koper gevonden voor de varkenshouderij, inclusief woning, verdere opstallen en gronden, die bereid is € 525.000,00 te betalen. De Bank is bereid om aan deze verkoop mee te werken.
2.17.
De huidige voerleverancier, die een vordering heeft op [X] ter grootte van circa € 818.921,00, is voornemens aan de schuldeisers van [X] een schuldenakkoord ter grootte van 10% voor te stellen, te financieren met de door deze voerleverancier van [X] over te nemen varkensrechten.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Bank vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 763.916,00, vermeerderd met rente en kosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen.
3.2.
[gedaagde] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert  samengevat - de opheffing van het door de Bank op 17 november 2015 gelegde beslag op de percelen grasland aan de [straat] te [plaats] , [gemeente] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie [Z] ., nummers [5] , [6] en [7] , onder veroordeling van de Bank in de kosten.
3.4.
De Bank voert verweer.
in conventie en in reconventie
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[gedaagde] heeft de op een opeisbare geldlening gestoelde vordering tot betaling van een bedrag van € 763.916,00 noch de daaraan verbonden nevenvordering tot betaling van wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2011 weersproken. De vordering is in zoverre voor toewijzing vatbaar.
4.2.
Gelet op het voorgaande zal [gedaagde] tevens worden belast met de kosten van de procedure in conventie. Of [gedaagde] tevens dient te worden verwezen in de door de Bank gemaakte kosten aangaande het op 17 november 2015 gelegde conservatoire beslag zal worden bezien na de beoordeling van de vordering in reconventie die is gestoeld op de stelling dat de Bank zonder belang bedoeld beslag heeft gelegd en vervolgens handhaaft.
in reconventie
4.3.
Aan de vordering jegens de Bank tot opheffing van het conservatoire beslag heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat zijn belangen en die van [B] bij opheffing van het conservatoire beslag op de percelen grasland zwaarder wegen dan het belang van de Bank bij het laten voortduren van dat beslag. Hij heeft in dat verband het volgende, zakelijk weergegeven, aangevoerd.
4.3.1.
Er is geen enkele reden voor vrees van verduistering aangezien [B] mede op de bewuste percelen zijn onderneming drijft en al het economisch eigendom van die percelen bezit. Omdat die vrees ontbreekt, is al niet voldaan aan de vereisten voor het leggen van conservatoir beslag. Het beslag staat tevens de totstandkoming van een minnelijke schuldenregeling in de weg alsmede bedreigt de voorgenomen verkoop van de varkenshouderij.
4.3.2.
Daarnaast rusten op de percelen grond al twee hypothecaire inschrijvingen voor € 136.134,00 onderscheidenlijk € 265.308,00. Bij een marktwaarde van € 187.000,00 heeft de Bank dan ook geen enkele uitkering te verwachten als de grond moet worden verkocht. De Bank heeft daardoor geen rechtens te respecteren belang bij het handhaven van het beslag.
4.4.
De Bank heeft daartegen ingebracht - voor zover ter comparitie gehandhaafd - dat zij belang heeft bij het beslag doordat onzeker en theoretisch is of en, zo ja, voor welk bedrag de familie van [B] voor hun vordering zal opkomen en of hun vordering niet op andere wijze zal worden voldaan; door inkomen uit reguliere exploitatie van de grond of door verkoop van - naar de rechtbank begrijpt de onder 2.5. bedoelde - percelen grond of anderszins. In dergelijke gevallen vervalt het recht van hypotheek van de familie en blijft er voor haar voldoende over, aldus de Bank.
4.5.
Wat betreft het debat van partijen over het antwoord op de vraag of het ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslag dient te worden opgeheven, geldt het volgende.
4.5.1.
Op grond van artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven normen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In beginsel ligt het op de weg van degene die opheffing van het beslag vordert om aannemelijk te maken dat sprake is van een opheffingsgrond. De rechter dient telkens te beslissen aan de hand van de beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en (summierlijk) met bewijsmateriaal is onderbouwd. Deze beoordeling kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen.
4.5.2.
Zoals hiervoor in conventie is overwogen en beslist, staat de vordering van de Bank op [gedaagde] tussen partijen vast. Onomstreden is dat [gedaagde] al geruime tijd niet in staat is die vordering aan de Bank te voldoen en voorts dat hij niet bereid is - althans zijns inziens niet is staat is - de Bank nader zekerheid te geven door verstrekking van een recht van hypotheek op de onder 2.4. bedoelde percelen of anderszins.
Het staat voorts vast dat [B] uit hoofde van de onder 2.4. bedoelde akte een (verbintenisrechtelijke) aanspraak op [gedaagde] heeft tot levering van de percelen grond. Gesteld noch gebleken is dat de tenuitvoerlegging van die aanspraak thans feitelijk en/of juridisch voor onmogelijk moet worden gehouden. Gelet daarop, op het gegeven dat [X] doende is haar onderneming, inclusief opstallen en (onder)grond, te verkopen en op de omstandigheid dat [B] zijn onderneming wenst voort te zetten, is de redelijke verwachting gewettigd dat [B] en [gedaagde] zullen trachten de onder 2.4. bedoelde percelen grond aan [B] te leveren en zodoende aan het verhaalsrecht van de Bank te onttrekken. Daarin schuilt naar het oordeel van de rechtbank een voldoende vrees voor verduistering zoals bedoeld in de artikelen 711 jo 725 Rv. [gedaagde] heeft niet gesteld, en dit is evenmin op andere wijze gebleken, dat andere, op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen door de Bank zijn verzuimd.
Het gaat er daardoor om of het conservatoir beslag onnodig is gelegd, althans in haar gevolgen onevenredig is, zoals [gedaagde] stelt en de Bank bestrijdt.
4.5.3.
[gedaagde] heeft aangevoerd en met overlegging van de onder 2.15. bedoelde waardeverklaring aangevoerd dat de bewuste percelen grond een executiewaarde hebben van € 169.000,00 en dat, gezien de met recht van hypotheek op die gronden versterkte vorderingen van enerzijds de familie (€ 245.410,60 volgens de akte van 23 juni 2015 en € 238.777,84 per 1 augustus 2016 volgens de opgaaf ter comparitie) en anderzijds ForFarmers (€ 136.134,00), er bij een executie niets voor de Bank zal overschieten. De Bank heeft de juistheid van voornoemde executiewaarde noch de gegrondheid van de vordering van ForFarmers op [X] / [gedaagde] betwist. Zij heeft evenmin bestreden dat [gedaagde] per 23 juni 2015 nog een bedrag van € 42.808,76 aan de familie was verschuldigd, welke schuld per april 2016 nog circa € 39.600,00 bedraagt, zo kan uit de bij conclusie van antwoord overgelegde en in zoverre door de Bank niet bestreden aflossingsnota worden afgeleid. De schuld van [gedaagde] aan de familie en ForFarmers bedraagt op dit moment dus al enkele duizenden euro’s meer dan de executiewaarde van de percelen, waarvan de opbrengst aldus aan anderen dan de Bank zou toekomen.
4.5.4.
De Bank heeft evenmin voldoende gemotiveerd weersproken dat [B] een schuld aan de familie heeft. In de akte van 23 juni 2015 heeft [B] verklaard dat hij € 222.500,00 schuldig is. Gelet daarop en gezien het door de Bank onbetwist gelaten gestelde feit dat [B] in 1994 de koopsom voor het economisch eigendom van de bewuste percelen van (omgerekend) € 71.944,13 van de familie heeft geleend, is er geen reden om aan te nemen dat [B] niet tenminste een substantieel bedrag aan de familie is verschuldigd. Onomstreden is dat hun vordering op [B] ook is versterkt met een recht van hypotheek. Ook deze vordering heeft - als het gaat om de onderhavige percelen grond - voorrang op die van de Bank.
4.5.5.
Overigens, ook indien de familie de vordering van [B] niet (ineens) wenst te innen, zoals de Bank stelt, is niet voorstelbaar dat de familie ook bij een executie van de percelen grond op last van een andere partij niet voor haar gehele vordering - op [gedaagde] én [B] - zou opkomen. Indien de familie dat niet zal doen, verdwijnt de grond uit het vermogen van [gedaagde] / [B] , vervalt het recht van hypotheek van de familie op die percelen grond en valt aan hen de opbrengst van die grond niet toe. Anders gezegd, dan staat de familie met lege handen. Gezien onder meer de nog op 23 juni 2015 uitgevoerde vastlegging van de gewijzigde condities en de daarbij geëffectueerde wisseling in rang tussen het recht van hypotheek van de familie en die van ForFarmers, moet die stellingname van de Bank dan ook als hoogst onaannemelijk en speculatief worden aangemerkt.
4.5.6.
Voorts moet naar het oordeel van de rechtbank in aanmerking worden genomen dat vaststaat dat de onderhavige percelen grond al jaren in gebruik zijn bij [B] , dat hij voor dat gebruik in 1994 een aanmerkelijke vergoeding heeft betaald en dat [B] jegens zijn ouders een (verbintenisrechtelijke) aanspraak heeft op levering van die percelen terwijl de Bank niet heeft bestreden dat deze percelen grond voor de continuïteit van de onderneming van [B] (lelie- en bloembollenkwekerij) onmisbaar zijn, zodat plausibel is dat bij een executie van deze grond die onderneming niet zal kunnen voortbestaan. Het is daardoor tevens aannemelijk dat [B] in een dergelijke situatie niet meer in zijn inkomsten kan voorzien en, gelet op de omvang van zijn schuld aan (onder meer) de familie, niet meer in staat zal zijn zijn financiële verplichtingen jegens anderen na te komen. De Bank had naar het oordeel van de rechtbank zich van deze belangen van [B] rekenschap moeten geven omdat de Bank tijdig kenbaar is gemaakt dat de economische overdracht van de grond aan [B] al jaren geleden had plaatsgevonden, dat [B] bij een beslag op die grond, zonder dat daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken zou worden in een geding tussen de Bank en [gedaagde] en [B] daardoor zoveel als mogelijk niet in een slechtere positie mocht komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover [gedaagde]
4.5.7.
Tot slot acht de rechtbank niet zonder enige betekenis de stelling van [gedaagde] dat bij een executie van de percelen grond de koper van de varkenshouderij niet bereid zal zijn de koopovereenkomst te finaliseren en alsnog zal afzien van een overname van de varkensrechten van [X] waarmee eveneens een schuldenregeling onmogelijk zal zijn. Deze stelling is weliswaar niet nader met stukken onderbouwd maar dit door [gedaagde] geschetste scenario is niet door de Bank inhoudelijk weersproken zodat de rechtbank ervan uitgaat dat [gedaagde] - ook - in dat opzicht een niet verwaarloosbaar risico loopt.
4.6.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de Bank bij een voortbestaan van het te harer gunste gelegde conservatoire beslag en een overgang in een executoriaal beslag op de percelen grond zoals bedoeld onder 2.4. niets te winnen heeft, terwijl in dat geval de (financiële) belangen van [gedaagde] én [B] in een zeer serieuze mate zullen worden geraakt. Gelet op deze onevenredigheid in belangen is er daardoor in de afweging van de wederzijdse belangen voldoende grond, ondanks hetgeen hiervoor in de eerste alinea van overweging 4.5.2. is overwogen, om het conservatoir beslag op te heffen, zoals gevorderd.
4.6.1.
Anders dan [gedaagde] vordert, is het niet aan de rechtbank om het beslag in de openbare registers door te halen. Nu hij onmiskenbaar wel de doorhaling van dat beslag beoogt en de Bank er geen blijk van heeft gegeven zulks niet te begrijpen, zal de Bank, gelet op het belang van [gedaagde] daarbij, worden gelast tot het doen doorhalen van het beslag in de openbare registers.
4.7.
De Bank zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen. Gelet op de onbepaalde waarde ter zake zal de rechtbank voor salaris advocaat [NAAM](€ 452,00 per punt). Er is daarbij geen reden om de punten in deze instantie te halveren omdat het een zelfstandige vordering betreft die niet voortvloeit uit het in conventie gevoerde verweer. Aldus worden de kosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 904,00 aan salaris advocaat (2,0 punten ×  tarief € 452,00).
voorts in conventie
4.8.
Gelet op wat in reconventie is overwogen en beslist, is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om [gedaagde] tevens te belasten met de door de Bank gemaakte beslagkosten. Gelet op het belang ter zake zal de rechtbank voor salaris advocaat [NAAM](€ 2.580,00 per punt). Er is daarbij geen reden om in dit geval voor de gehouden comparitie in conventie een punt toe te kennen omdat het debat ter comparitie nagenoeg geheel gericht is geweest op de reconventie. Aldus worden de kosten aan de zijde van de Bank begroot op € 3.290,00 aan vastrecht, € 96,16 aan explootkosten en € 2.580,00 aan salaris advocaat (1,0 punt ×  tarief € 2.580,00), in totaal derhalve € 5.966,16. De daarover gevorderde wettelijke rente en de ter zake gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna te melden.
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de Bank van € 763.916,00, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 5.966,16, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Bank begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
in reconventie
5.4.
heft op het door de Bank op 17 november 2015 gelegde beslag op de percelen grasland aan de [straat] te [plaats] , [gemeente] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie [Z] ., nummers [5] , [6] en [7] ;
5.5.
veroordeelt de Bank om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het nodige te ondernemen om tot doorhaling van voormeld beslag in de openbare registers te geraken;
5.6.
veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 904,00;
in conventie en in reconventie
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.