ECLI:NL:RBGEL:2016:6701
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/311022 / KZ ZA 16-270
Vonnis in kort geding van 13 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LODA HOLDING B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VRIJHEID APELDOORN B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.J. Sark te Arnhem.
Partijen zullen hierna Loda en Vrijheid Apeldoorn genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief van mr. [NAAM]16 november 2016 met daarin (onder meer) een eiswijziging
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Loda
de pleitnota van Vrijheid Apeldoorn
de aanhouding om de namens Vrijheid Apeldoorn geplande afspraak op 24 november 2016 met de notaris af te wachten
de brieven van mr. [NAAM]. Sark van 25 november 2016 waarin zij de voorzieningenrechter onder meer verzoeken om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Loda is in 1982 opgericht, waarbij de heer [naam bestuurder 1] (hierna: [naam bestuurder 1] ) is aangewezen als enig bestuurder van Loda. Loda had drie dochtervennootschappen: Lodder-Dales Adviseurs B.V., Lodder-Dales Doetinchem Adviseurs B.V. en Lodder-Dales Personeelsadvies B.V. (hierna te noemen: de drie dochtervennootschappen). Deze vennootschappen maken deel uit van de door [naam bestuurder 1] opgerichte onderneming Lodder & Co Accountants en Adviseurs (hierna: de Lodder Groep). De aandelen in Loda worden, ieder voor een derde deel, gehouden door Hassel Holding B.V., De Diemse Beuck B.V. en Locotax B.V., vennootschappen waarvan respectievelijk [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder zijn.
2.2.
In juni 2011 heeft Loda de aandelen in de drie dochtervennootschappen verkocht  en overgedragen aan Lodder Dales DAZ Beheer B.V. (hierna: LDD Beheer).
Vrijheid Apeldoorn houdt 50% van de aandelen in LDD Beheer. Hassel Holding B.V. is enig bestuurder en (gedeeltelijk) aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn.
In het kader van de financiering van de koop van de aandelen heeft Loda bij overeenkomst van 21 juni 2011 aan Vrijheid Apeldoorn een geldlening verstrekt van € 2.113.604,00 (hierna: de geldleningsovereenkomst). In de geldleningsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Artikel
1
(…)
2. Schuldenaar verbindt zich:
a. over de (restant) hoofdsom van de onder lid 1 genoemde geldlening (hierna te noemen:
“de geldlening”) aan de Schuldeiser jaarlijks een rente volgens rentedagen methode te voldoen overeenkomstig het (partijen genoegzaam bekende) rentepercentage uit de
maatschapsovereenkomst van Lodder & Co en de daaruit voorvloeiende overeenkomsten, welke van kracht zijn voor vennoten. Voor zover de Maatschapsvergadering van Lodder & Co in enig boekjaar een andere rente vaststelt, geldt voor dat boekjaar die voor dat jaar door de Maatschapsvergadering van Lodder & Co vastgestelde rente, betaalbaar per jaar achteraf, voor het eerst per ultimo 2008 over het sinds 1 januari 2008 verstreken tijdvak en zo vervolgens per ultimo van elk daaropvolgend jaar.
b. de (restant) hoofdsom af te lossen conform het bepaalde in de maatschapsovereenkomst d.d. 18 januari 2003 en de bijlagen daarbij ten aanzien van betaling in termijnen van exit goodwill, dan wel door partijen in onderling overleg anderszins te bepalen. Het restant van de hoofdsom zal ineens worden afgelost uiterlijk ultimo 2013.
In afwijking van het hiervoor bepaalde geldt dat Schuldenaar tot het betaling van aflossingen niet eerder is gehouden dan het moment waarop Schuldenaar en H. de Diemsche Beuck B.V. ieder 50% van het geplaatst aandelenkapitaal bezitten in Schuldeiser. De (restant) hoofdsom is niet eerder opeisbaar dan voornoemd moment.
(…)
5. De hoofdsom kan door Schuldeiser gezamenlijk met de verschuldigde en lopende rente en
boeten en kosten terstond en ineens van Schuldenaar worden opgeëist in elk van de volgende gevallen:
(…)
- indien Schuldenaar enige verplichting uit deze overeenkomst jegens Schuldeiser niet nakomt.
6. Wanneer Schuldenaar met ingang van ondertekening van deze overeenkomst en nadien nalaat conform hetgeen bepaald is in deze overeenkomst, opeisbaar geworden bedragen, hoofdsom, aflossingen en rente en kosten aan Schuldeiser te voldoen, is zij in gebreke door het verloop van een termijn van veertien (14) dagen nadat een ingebrekestelling bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan de Schuldenaar door de Schuldeiser heeft plaatsgevonden.
(…)
8. Alle kosten voortvloeiende uit de overeenkomst en uit de invordering van al het door
Schuldenaar verschuldigde, waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten en alle redelijke kosten, welke de Schuldeiser zullen maken tot behoud en uitoefening van haar rechten, komen ten laste van Schuldenaar. Onder redelijke kosten worden tevens begrepen de redelijke kosten van haar adviseurs voorvloeiende uit deze invordering.
(…)
ARTIKEL 2 VESTIGING PANDRECHT
1. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening, vermeerderd met renten, kosten en boeten die op grond van artikel 1 ten laste van de Schuldenaar komen, verbindt Schuldenaar (hierna ook ‘Pandgever’) zich hierbij jegens Schuldeiser (hierna ook ‘Pandnemer’) tot het bij deze overeenkomst verpanden van de navolgende zekerheden aan Pandnemer, welke zekerheden Pandnemer van Pandgever bedingt en welke zekerheden Pandgever bij deze aan Pandnemer verpandt, gelijk Pandnemer deze thans van Pandgever als pand aanvaardt:
• alle vorderingen op Bluebells B.V. welke Pandgever nu heeft of te eniger tijd zal verkrijgen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening d.d. 3 december 2009 met kenmerk C897000/009.11.010 (bijlage 2)
• alle aandelen die door Pandgever (zullen) worden gehouden in het kapitaal van Lodder-Dales DAZ Beheer B.V.
• alle (toekomstige) vorderingen op Lodder-Dales DAZ Beheer B.V. welke Pandgever nu heeft of te eniger tijd zal verkrijgen uit hoofde welke hoofde dan ook.
Voor alle pandrechten geldt dat deze eerste in rang zijn. Zo dit vanwege een aan een bankier van Pandgever reeds gevestigd pandrecht niet mogelijk is, zal er sprake zijn van pandrecht dat na de bankier tweede in rang is.
(…)
2. Schuldenaar draagt er zorg voor dat aan alle formaliteiten voor het vestigen van pandrecht op de volgens de wet daarvoor voorgeschreven wijze wordt voldaan.
(…)
4. De vestiging van het pandrecht vindt plaats bij deze onderhandse akte en voor zover door
Schuldeiser gewenst dan wel op grond van de wet vereist, zal Schuldenaar op eerste afroep van Schuldeiser meewerken aan het vestigen van het pandrecht bij notariële akte of op eventuele andere, bij wet vereiste wijze. Het pandrecht op de aandelen in Lodder-Dales DAZ Beheer B.V. zal zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst worden gevestigd bij notariële akte. Daartoe verleent Schuldenaar aan Schuldeiser hierbij een onherroepelijke volmacht.
ARTIKEL 3 PANDBEDINGEN
1. Het onder artikel 2 omschreven pandrecht is gevestigd tot zekerheid van de (terug) betaling van de (restant) hoofdsom(men), vermeerderd met rente en alle door Schuldeiser te maken kosten.
2. Pandgever staat in voor de waarheid van hetgeen hierboven onder artikel 2 omtrent het
bestaan, de hoegrootheid en de opeisbaarheid van de verpande activa met bijbehorende
nevenrechten is gereleveerd en tevens voor zijn bevoegdheid over deze activa (bij voorbaat) te beschikken en dit vrij van beperkte rechten zulks met deze uitzondering dat reeds een eerste pandrecht op de activa is gevestigd ten gunste van de bankier van Pandgever.
Pandgever zal de verpande activa niet zonder schriftelijke toestemming van Pandnemer
vervreemden of nader bezwaren.
(…)
10. Onverminderd het onder artikel 1 bepaalde is de (restant) hoofdsom terstond opeisbaar:
a. indien het pand door een ander in conservatoir of executoriaal beslag wordt genomen of
indien het pand wordt vervreemd, behoudens indien het beslag wordt gelegd door een maat
van de maatschap Lodder & Co, c.q. uitgetreden maat van de maatschap Lodder & Co.;
b. indien Schuldenaar het pand bezwaart of anderszins in genot afstaat;
c. indien Schuldenaar bij de nakoming van een van de hierna vermelde verbintenissen niet de zorg van een zorgvuldige Pandgever betracht.
In deze gevallen is de Schuldenaar in gebreke door het verloop van een termijn van veertien
(14) dagen, nadat een ingebrekestelling bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan Schuldenaar door Schuldeiser heeft plaatsgevonden.
(…)
ARTIKEL 5 DIVERSEN
(…)
6. De algemene voorwaarden geldlening en verpanding (…) zijn van toepassing, voor zover er in deze overeenkomst niet van is afgeweken. (…).”
In de Algemene Voorwaarden Geldlening en Pandgeving (hierna: de algemene voorwaarden) is in artikel 1 lid 15 bepaald:
“Indien de pandgever tekort schiet in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst of deze algemene voorwaarden is hij in verzuim door het enkele feit van niet-nakoming, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling is vereist”
2.3.
Op 8 juli 2016 heeft Diemse Beuck bij verzoekschrift een procedure tegen Loda als verweerster en Hassel Holding B.V. en [naam bestuurder 1] als belanghebbenden aanhangig gemaakt, waarin onder meer is verzocht [naam bestuurder 1] te schorsen als bestuurder van Loda. In deze procedure heeft op 21 juli 2016 een zitting plaats gevonden.
2.4.
Op 2 augustus 2016 heeft Vrijheid Apeldoorn een pandrecht gevestigd op een deel van de aandelen in LDD Beheer ten behoeve van Hassel Holding B.V., Helmar Pensioen B.V., Immo Heenbeek BVBA en Reddol Beheer B.V.
2.5.
Bij beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 22 september 2016 is onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Loda over de periode vanaf 1 januari 2013 en is [naam bestuurder 1] per direct voor de duur van het geding als bestuurder van Loda geschorst. Bij beschikking van 23 september 2016 van de ondernemingskamer is de heer [naam tijdelijk bestuurder] benoemd als tijdelijk bestuurder van Loda.
2.6.
Bij e-mailberichten van 5 en 11 oktober 2016 heeft [naam tijdelijk bestuurder] [naam bestuurder 1] om opheldering gevraagd over een door Loda op 4 augustus 2016 gedane betaling aan één van de vennootschappen van [naam bestuurder 1] (Elram Software). Omdat [naam tijdelijk bestuurder] geen reactie op zijn berichten kreeg, heeft hij bij e-mailbericht van 27 oktober 2016 aan [naam bestuurder 1] medegedeeld dat Loda hem in gebreke stelt.
2.7.
Op 11 november 2016 heeft Loda de deurwaarder een brief aan Vrijheid Apeldoorn laten betekenen waarin Loda heeft gewezen op artikel 2 van de geldleningsovereenkomst en daarover het volgende heeft medegedeeld:
“(…)
Vrijheid Apeldoorn heeft tot op heden nagelaten om uitvoering te geven aan artikel 2 van de Geldleningsovereenkomst. Zo heeft Vrijheid Apeldoorn nog immer geen pandrecht, eerste in rang, ten behoeve van Loda (…) gevestigd op de aandelen in LDD Beheer. Dit ondanks diverse verzoeken van Loda (…) en de notaris.
Inmiddels is het Loda (…) gebleken dat Vrijheid Apeldoorn het aan Loda (…)
toekomende onderpand zelfs heeft bezwaard: middels een tweetal aktes van 2 augustus
2016 heeft Vrijheid Apeldoorn pandrechten gevestigd op de aandelen in LDD Beheer ten
behoeve van anderen, nota bene aan partijen die bestuurd worden en/of gelieerd zijn aan
de (indirect) bestuurder van Vrijheid Apeldoorn, de heer [naam bestuurder 1] of zijn zoon.
Daarnaast is Loda (…) inmiddels gebleken dat haar zekerheidsrecht op de vordering van Vrijheid Apeldoorn op Bluebells B.V. is geschaad. Dit omdat een betaling van EUR 400.000,- door Bluebells B.V. is “omgeleid”. Vrijheid Apeldoorn heeft het ertoe geleid dat deze betaling niet aan haar heeft plaatsgevonden, maar op een rekening van een andere vennootschap is gedaan. Daarmee is deze bate onttrokken aan het pandrecht van Loda (…) als bedoeld in artikel 2 lid 1 eerste onderdeel van de Geldleningsovereenkomst.
Loda (…) meent dat de voorgaande tekortkomingen meebrengen dat Vrijheid
Apeldoorn (…) van rechtswege in verzuim is onder de Geldleningsovereenkomst, zonder dat enige nadere ingebrekestelling is vereist.
Uitsluitend voor zover dat alles anders mocht zijn, wordt Vrijheid Apeldoorn hierbij op grond van artikel 3 lid 10 Geldleningsovereenkomst in gebreke gesteld en een termijn gegund van
14 dagen na betekening van deze brief
door de deurwaarder (ex artikel 50 Wetboek van rechtsvordering: aan de persoon of de woonplaats van de bestuurder van Vrijheid Apeldoorn (…), teneinde binnen deze termijn:
(i) conform de reeds opgestelde concept notariële akte alsnog een pandrecht te vestigen – eerste in de rang – op alle door Vrijheid Apeldoorn gehouden aandelen in het kapitaal van LDD Beheer; en
(ii) enige betaling die door Bluebells B.V. is gedaan aan Vrijheid Apeldoorn op grond van
de overeenkomst van geldlening als bedoeld in artikel 2 lid 1 Geldleningsovereenkomst –
waaronder de hiervoor bedoelde betaling van EUR 400.000 – ter beschikking te stellen aan Loda (…) door overmaking van dit bedrag op de rekening van Loda (…).
Voorzover tijdige nakoming zoals hiervoor bedoeld binnen deze termijn uitblijft staat
definitief vast dat de lening terstond opeisbaar is op grond van artikel 3 lid 10 Geldleningsovereenkomst. Immers, de handelingen die zijn verricht ten aanzien van de
aandelen in LDD Beheer en/of de betaling(en) door Bluebells B.V. brengen mee dat het aan
Loda (…) toekomende onderpand is vervreemd (artikel 3 lid 10 sub a Geldleningsovereenkomst), is bezwaard of anderszins in genot is afgestaan (artikel 3 lid 10 sub b Geldleningsovereenkomst) en/of dat Vrijheid Apeldoorn niet de zorg van een zorgvuldig pandgever heeft betracht, inclusief de bepalingen opgenomen in de
Algemene Voorwaarden die op grond van artikel 5 lid 6 onderdeel uitmaken van de
overeenkomst (artikel 3 lid 10 sub c Geldleningsovereenkomst). (…)”
Ten slotte is medegedeeld dat Loda de rechtshandelingen op grond waarvan verpanding van de door Vrijheid Apeldoorn gehouden aandelen in LDD Beheer heeft plaatsgevonden en de rechtshandeling(en) als gevolg waarvan betalingen door Bluebells B.V. (hierna: Bluebells) zijn onttrokken aan het vermogen van Vrijheid Apeldoorn vernietigt op grond van artikel 3:45 BW.
3
Het geschil
3.1.
Loda vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
( i) Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningsovereenkomst te veroordelen tot betaling aan Loda van € 1.838.437,00, althans een ander door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis;
(ii) Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningsovereenkomst te veroordelen tot betaling aan Loda van de rente vanaf 1 januari 2015, vooralsnog begroot op € 125.000,00, althans een ander door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, binnen 3 dagen, althans binnen een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis;
(iii) Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningsovereenkomst (o.a. artikel 1 lid 8 en artikel 3 lid 8) te veroordelen tot betaling aan Loda van een voorschot op de door Loda te maken en gemaakte kosten, groot € 50.000,00, althans een ander in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, binnen 3 dagen, althans binnen een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis;
(iv) Vrijheid Apeldoorn te veroordelen tot het vestigen van een pandrecht ten gunste van Loda op alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van LDD Beheer overeenkomstig de concept notariële akte overgelegd als productie 17 (versie overgelegd op 16 november 2016), onder de bepaling primair dat het vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van deze akte tussen Vrijheid Apeldoorn en Loda, althans subsidiair dat het vonnis op de voet van artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats treedt van de wilsverklaring van Vrijheid Apeldoorn en deze akte, een en ander met dien verstande dat de tekst opgenomen op pagina 5 van de bedoelde concept akte onder de kop “Erkenning van het pandrecht” wordt vervangen door de bepaling dat erkenning zal geschieden doordat Loda overeenkomstig de artikelen 2:196a en artikel 2:196b BW het pandrecht aan LDD Beheer zal betekenen;
( v) Vrijheid Apeldoorn te verbieden enige handeling te verrichten als gevolg waarvan de aan Loda verstrekte c.q. toegezegde zekerheden als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de geldleningsovereenkomst worden vervreemd of bezwaard of anderszins daarvan enig genot af te staan, een en ander op straffe van een dwangsom, te verbeuren aan Loda, van € 500.000,00 per overtreding, met een maximum van € 2.500.000,00;
(vi) Vrijheid Apeldoorn te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de (na)kosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Loda legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij op grond van de geldleningsovereenkomst een vordering op Vrijheid Apeldoorn heeft van € 1.838.437,00, te vermeerderen met de rente vanaf 1 januari 2015. Loda stelt dat de vordering opeisbaar is omdat Vrijheid Apeldoorn heeft nagelaten de overeengekomen zekerheden ten behoeve van Loda te vestigen en in strijd met de geldleningsovereenkomst op 2 augustus 2016 aandelen in LDD Beheer heeft verpand aan andere vennootschappen dan Loda. Loda stelt dat de oorzaak daarvan is gelegen in het tegenstrijdig belang van [naam bestuurder 1] . [naam bestuurder 1] was immers zowel bestuurder van Loda als van Vrijheid Apeldoorn en (indirect, via Hassel Holding) aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn. Loda stelt dat zij na de schorsing van [naam bestuurder 1] heeft geprobeerd om alsnog een pandrecht op de door Vrijheid Apeldoorn gehouden aandelen in LDD Beheer te vestigen, maar dat Vrijheid Apeldoorn dat frustreerde. Zo heeft Vrijheid Apeldoorn geen gehoor gegeven aan sommaties door [naam tijdelijk bestuurder] of de notaris.
Loda stelt bovendien dat Vrijheid Apeldoorn in strijd met de geldleningsovereenkomst heeft gehandeld door de vordering van € 400.000,00 die zij op Bluebells had, te laten betalen op een rekening die niet op naam van Vrijheid Apeldoorn staat en die € 400.000,00 niet ter beschikking van Loda te stellen.
Loda stelt dat de verpanding van de aandelen in LDD Beheer en het omleiden van de betaling van Bluebells dusdanig te kwader trouw zijn, dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Uit de houding en de handelwijze van Vrijheid Apeldoorn blijkt volgens Loda dat Vrijheid Apeldoorn stelselmatig weigert aan haar verplichtingen te voldoen. Loda heeft daarbij nog gesteld dat op 4 augustus 2016 – kort voor de beschikking van de ondernemingskamer – in opdracht van [naam bestuurder 1] € 4.000,00 ten laste van haar is overgeboekt zonder dat daar een titel aan ten grondslag lag en dat [naam bestuurder 1] heeft nagelaten daarover opheldering te verschaffen.
3.3.
Vrijheid Apeldoorn voert ten verwere onder meer aan dat zij rauwelijks is gedagvaard. De e-mailberichten die [naam tijdelijk bestuurder] en de notaris aan Vrijheid Apeldoorn / [naam bestuurder 1] hebben gestuurd, waren gericht aan een e-mailadres van [naam bestuurder 1] dat al enige tijd niet meer in gebruik is omdat [naam bestuurder 1] de toegang tot alle systemen is ontzegd sinds zijn schorsing. Voordat de brief van 11 november 2016 (de datum waarop Vrijheid Apeldoorn is gedagvaard) aan Vrijheid Apeldoorn was gestuurd, heeft geen ingebrekestelling door Loda plaatsgevonden. Vrijheid Apeldoorn heeft geconcludeerd dat alsnog het in de geldleningsovereenkomst ten behoeve van Loda bedongen pandrecht (eerste in rang) op haar aandelen in LDD Beheer dient te worden gevestigd. Zij heeft daarom de notaris benaderd om daartoe zo snel mogelijk, doch in elk geval vóór 25 november 2016, over te gaan. Vrijheid Apeldoorn stelt dat zij, door alsnog binnen de in de ingebrekestelling gegeven termijn te voldoen aan de verplichting tot het vestigen van het pandrecht eerste in rang ten gunste van Loda, op tijd aan die verplichting heeft voldaan. De geldlening is daardoor niet vervroegd opeisbaar, zodat de vordering tot betaling van € 1,8 miljoen dient te worden afgewezen.
Vrijheid Apeldoorn betwist dat zij in strijd met de geldleningsovereenkomst heeft gehandeld als gevolg van de voldoening door Bluebells van de vordering van € 400.000,00. Vrijheid Apeldoorn stelt dat die betaling – op een andere rekening dan die van Vrijheid Apeldoorn – ten gunste van haar is gedaan, dat de vordering door voldoening teniet is gegaan en daarmee ook het pandrecht van Loda op die vordering.
Over de door Loda gevorderde rente heeft Vrijheid Apeldoorn erkend dat deze formeel jaarlijks dient te worden betaald. Partijen hebben daar echter nooit uitvoering aan gegeven. Vrijheid Apeldoorn betwist dat de verschuldigde rente € 125.000,00 bedraagt en stelt dat de rente over het boekjaar 2016 nog niet opeisbaar is. Het zou hoogstens gaan om de rente over het boekjaar 2015 ten bedrage van € 56.572,00. Vrijheid Apeldoorn stelt dat daar tegenover staat dat zij in verband met kosten in het kader van de procedure bij de ondernemingskamer € 46.393,49 heeft voorgeschoten ten behoeve van Loda. Vrijheid Apeldoorn beroept zich op opschorting en/of verrekening in verband met deze tegenvordering.
De door Loda gevorderde kosten zijn volgens Vrijheid Apeldoorn niet toewijsbaar omdat deze niet zijn gespecificeerd, niet ten laste van Vrijheid Apeldoorn komen en Loda niet heeft onderbouwd dat zij een (spoedeisend) belang bij die vordering heeft.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het onder (i) door Loda gevorderde betreft voldoening door Vrijheid Apeldoorn van de gehele geldlening van Loda aan Vrijheid Apeldoorn. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Vrijheid Apeldoorn heeft de hoogte van de vordering niet betwist. Dat Loda een vordering op Vrijheid Apeldoorn van € 1.838.437,00 heeft, is dan ook niet in geschil tussen partijen. Beoordeeld dient te worden of de vordering thans opeisbaar is.
4.3.
Over de opeisbaarheid van de vordering is in artikel 1 lid 2 van de geldleningsovereenkomst bepaald dat Vrijheid Apeldoorn de (restant) hoofdsom uiterlijk ultimo 2013 dient af te lossen maar dat in afwijking daarvan Vrijheid Apeldoorn niet eerder is gehouden tot betaling van aflossingen dan het moment waarop zij en Diemsche Beuck B.V. ieder 50% van de aandelen in Loda bezitten. Nu Vrijheid Apeldoorn, Diemsche Beuck en Locotax nog steeds ieder 30% van de aandelen in Loda bezitten, is op grond van genoemde bepaling thans geen opeisbaarheid van de hoofdsom aan te nemen. De stelling van Loda dat het aan [naam bestuurder 1] / Vrijheid Apeldoorn is te wijten dat de aandelen van Locotax nog niet zijn overgedragen aan Vrijheid Apeldoorn en Diemsche Beuck, heeft Loda na betwisting door Vrijheid Apeldoorn onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.4.
Loda heeft de opeisbaarheid van de vordering voorts gegrond op artikel 3 lid 10 van de geldleningsovereenkomst en zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de vordering terstond opeisbaar is – ondanks het feit dat de termijn in de ingebrekestelling van 11 november 2016 nog niet was verstreken – omdat geen ingebrekestelling nodig is op grond van artikel 1 lid 15 van de algemene voorwaarden. Loda wordt in dit standpunt niet gevolgd. In artikel 5 lid 6 van de geldleningsovereenkomst is immers bepaald dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, voor zover er in de overeenkomst niet van is afgeweken. Nu in artikel 3 lid 10 van de geldleningsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat Vrijheid Apeldoorn in de daar genoemde gevallen in gebreke is door het verloop van een termijn van veertien dagen nadat een ingebrekestelling bij aangetekende brief aan Vrijheid Apeldoorn door Loda heeft plaatsgevonden, wordt Loda niet gevolgd in haar standpunt dat geen ingebrekestelling nodig is.
4.5.
Dat het niet nodig was om Vrijheid Apeldoorn ingebreke te stellen – zoals Loda stelt – omdat Vrijheid Apeldoorn opzettelijk wanprestatie heeft gepleegd en daardoor te kwader trouw is, wordt evenmin gevolgd. Op grond van jurisprudentie kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dat sprake is van genoemde onaanvaardbaarheid of, zoals Loda stelt, Vrijheid Apeldoorn te kwader trouw heeft gehandeld, wordt niet snel aangenomen. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als onomstotelijk vast staat dat de schuldenaar opzettelijk wanprestatie heeft gepleegd. Loda heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan sprake is en overigens leent een kort geding zich niet voor bewijs daarvan. De omstandigheid dat Vrijheid Apeldoorn onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door – in strijd met het bedongen pandrecht ten behoeve van Loda – een pandrecht ten behoeve van anderen te vestigen, is daarvoor onvoldoende. Dat geldt te meer nu is gebleken dat Vrijheid Apeldoorn alsnog aan haar verplichtingen heeft voldaan.
4.6.
Uit het voorgaande vloeit voort dat beoordeeld dient te worden of Loda Vrijheid Apeldoorn ingebreke heeft gesteld. Niet in geschil is dat zij dat in ieder geval na dagvaarding heeft gedaan op 11 november 2016. De vraag is of Loda dat ook al vóór 11 november 2016 had gedaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de e-mailberichten die [naam tijdelijk bestuurder] in oktober 2016 aan [naam bestuurder 1] heeft gestuurd niet als een ingebrekestelling kunnen worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze berichten – die kennelijk naar een e-mailadres zijn gestuurd waarvan [naam bestuurder 1] sinds zijn schorsing geen gebruik meer kan maken – [naam bestuurder 1] hebben bereikt, kennen deze e-mailberichten niet een redelijke termijn waarbinnen alsnog nagekomen kan worden.
4.7.
De termijn van veertien dagen na de ingebrekestelling van 11 november 2016 is op 25 november 2016 verstreken. Uit de brieven van mr. [NAAM]. Sark van 25 november 2016 blijkt dat ervan kan worden uitgegaan dat Vrijheid Apeldoorn heeft bewerkstelligd dat op 24 november 2016 de op 2 augustus 2016 op aandelen LDD Beheer gevestigde pandrechten zijn opgeheven, een pandrecht (eerste in rang) ten behoeve van Loda is gevestigd op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in LDD Beheer en dat alle gelegde beslagen op die aandelen zijn opgeheven. De voorzieningenrechter constateert dat Vrijheid Apeldoorn daarmee tijdig (binnen de in de ingebrekestelling gegeven termijn) heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de geldleningsovereenkomst betreffende de verpanding van haar aandelen in LDD Beheer.
4.8.
Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag of Vrijheid Apeldoorn heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de geldleningsovereenkomst betreffende de verpanding van haar vordering van € 400.000,00 op Bluebells. Loda stelt dat zij is benadeeld doordat Bluebells de vordering op verzoek van Vrijheid Apeldoorn aan een andere partij dan Vrijheid Apeldoorn heeft betaald en dat Vrijheid Apeldoorn door “het omleiden van de betaling” niet aan haar verplichtingen op grond van de geldleningsovereenkomst heeft voldaan, zodat de lening op grond van artikel 3 lid 10 van de geldleningsovereenkomst terstond opeisbaar is geworden. Vrijheid Apeldoorn betwist dat zij € 400.000,00 heeft omgeleid of onttrokken. Zij erkent dat niet aan haar is betaald en dat sprake is geweest van een intern onjuiste boeking. Zij stelt evenwel dat de betaling ten gunste van haar is gedaan in verband met een goodwillvergoeding die zij aan die andere partij diende te voldoen. De betaling is zo doende wel ten goede gekomen van haar vermogen en nog beschikbaar, aldus Vrijheid Apeldoorn.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst als volgt over pandrechten op vorderingen. Of inning van een verpande vordering als executie is aan te merken, is afhankelijk van de vraag voor wie de opbrengst bestemd is. Indien een pandgever een stil verpande vordering int, dan is de opbrengst voor (het bedrijf van) de pandgever. Die inning is geen executie van het pandrecht en heeft niet tot gevolg dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Omdat geen sprake is van een executie-opbrengst in de zin van artikel 3:277 lid 1 BW, kan evenmin van voorrang op de executie-opbrengst worden gesproken. Met andere woorden: de pandhouder heeft geen recht op voorrang bij verdeling van het geïnde omdat het voorrangsrecht van de pandhouder een recht op voorrang bij verdeling van de executieopbrengst is. Gelet op de jurisprudentie (onder meer HR 23 april 1999, ECLI : NL:HR:1999:ZC2896) heeft bovendien te gelden dat door betaling van een verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, de vordering teniet gaat en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt dus niet op het geïnde te rusten.
4.10.
Uit de stellingen van partijen blijkt dat Bluebells de vordering niet aan Vrijheid Apeldoorn maar aan een derde heeft betaald. Vrijheid Apeldoorn stelt dat Bluebells op haar verzoek aan die derde heeft betaald en dat die betaling (in verband met een vordering die deze partij op haar had) derhalve ten goede aan het vermogen van Vrijheid Apeldoorn is gekomen. Als de betaling door Bluebells inderdaad ten gunste van Vrijheid Apeldoorn is gedaan, brengt het in 4.9 overwogene met zich dat het pandrecht van Loda teniet is gegaan en van een voorrangsrecht van Loda op het geïnde geen sprake is. Voor de stelling van Loda dat Vrijheid Apeldoorn € 400.000,00 aan Loda ter beschikking dient te stellen, is dan ook geen grond. Daarnaast betekent een en ander dat zonder nadere bewijslevering niet met zekerheid valt vast te stellen dat Vrijheid Apeldoorn in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 4 van de geldleningsovereenkomst heeft gehandeld.
4.11.
Het voorgaande brengt met zich dat Loda niet aannemelijk heeft gemaakt dat de lening terstond opeisbaar is. Het onder (i) gevorderde is dan ook niet toewijsbaar.
4.12.
Met betrekking tot de onder (ii) gevorderde rente overweegt de voorzieningenrechter dat Vrijheid Apeldoorn op grond van artikel 1 lid 2 onder a van de geldleningsovereenkomst verplicht is jaarlijks (betaalbaar per jaar achteraf) rente aan Loda te betalen. De stelling van Vrijheid Apeldoorn dat partijen nooit uitvoering aan die bepaling hebben gegeven, doet niet af aan die verplichting. De rente over het boekjaar 2016 is echter pas opeisbaar na afloop van 2016. De vordering is derhalve niet toewijsbaar voor zover het de rente van 2016 betreft.
Vrijheid Apeldoorn heeft de hoogte van de gevorderde rente over het boekjaar 2015 (€ 56.572,00) niet betwist, zodat deze als vaststaand kan worden beschouwd en de vordering onder (ii) voor dat deel kan worden toegewezen. Het beroep van Vrijheid Apeldoorn op opschorting en/of verrekening kan niet slagen omdat de door haar gestelde tegenvordering door Loda is betwist en deze onvoldoende aannemelijk is voor toewijzing in kort geding.
4.13.
Het onder (iii) gevorderde voorschot op de door Loda te maken en gemaakte kosten zal worden afgewezen. Loda heeft deze kosten en de aansprakelijkheid van Vrijheid Apeldoorn daarvoor niet onderbouwd, terwijl deze door Vrijheid Apeldoorn zijn betwist.
4.14.
De vordering onder (iv) om Vrijheid Apeldoorn te veroordelen tot het vestigen van een pandrecht ten gunste van Loda op haar aandelen in LDD Beheer zal worden afgewezen. Nu er gelet op de brieven van mr. [NAAM]. Sark van 25 november 2016 van kan worden uitgegaan dat het gevorderde pandrecht inmiddels is gevestigd, heeft Loda geen belang meer bij deze vordering. Datzelfde geldt voor het onder (v) gevorderde. Door vestiging van het pandrecht ten gunste van Loda heeft Loda een zakelijk zekerheidsrecht dat in geval van vervreemding of bezwaring van de aandelen op de aandelen zal blijven rusten. Niet valt in te zien wat het belang van Loda is bij een oplegging aan Vrijheid Apeldoorn van een verbod  tot vervreemding of bezwaring van de aandelen.
4.15.
Vrijheid Apeldoorn zal in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft daarbij van belang geacht dat namens Vrijheid Apeldoorn ter zitting is onderkend dat het pandrecht ten behoeve van Loda alsnog zo snel mogelijk dient te worden gevestigd. Indien Vrijheid Apeldoorn zorgvuldiger had gehandeld en direct aan haar verplichting op grond van artikel 2 lid 2 van de geldleningsovereenkomst had voldaan, was deze procedure onnodig geweest. De kosten aan de zijde van Loda worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	79,81
- griffierecht		3.903,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	4.798,81
4.16.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Vrijheid Apeldoorn om aan Loda te betalen een bedrag van € 56.572,00 (zesenvijftig duizendvijfhonderdtweeënzeventig euro);
5.2.
veroordeelt Vrijheid Apeldoorn in de proceskosten, aan de zijde van Loda tot op heden begroot op € 4.798,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Vrijheid Apeldoorn in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vrijheid Apeldoorn niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.
jo/kh