ECLI:NL:OGHACMB:2016:155
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 32508/10 – H 11/16
Uitspraak: 13 december 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de rechtspersoon naar vreemd recht
MILTON  ESTATE  TRADERS CORPORATION,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. U. van Bemmelen,
tegen
de naamloze vennootschap
VAP  CONSTRUCTION N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers.
Partijen worden hierna ook Milton en VAP genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het Hof naar het op 26 juli 2016 door dit Hof gewezen vonnis.
1.2.
Milton heeft op 6 september 2016 een akte uitlating betaling griffierecht gediend. Uit deze akte blijkt van een tijdige nabetaling van het griffierecht.
1.3.
Vonnis is vervolgens bepaald op heden.
2
Feiten
2.1
De in het bestreden vonnis van 4 maart 2013 onder 2.1 tot en met 2.3 opgenomen feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan.
3
De beoordeling
In het principaal appel en het incidenteel appel
3.1.
Bij het bestreden vonnis van 1 juni 2015 heeft het GEA de vordering van Milton wegens kosten voor vervangende werkzaamheden toegewezen tot een bedrag van NAf 30.000,- en de overige vorderingen van Milton afgewezen, met verrekening van de proceskosten in conventie. Voorts heeft het GEA de vordering van VAP wegens meerwerk toegewezen tot een bedrag van NAf 85.273,44 en voor het overige afgewezen, met veroordeling van Milton in de proceskosten in reconventie.
meerwerk
3.2.
De grieven 1, 3 en 4 van Milton richten zich in de kern tegen het oordeel van het GEA dat de opschorting van haar werkzaamheden door VAP terecht was aangezien meerwerk was overeengekomen, en tegen de toewijzing van de door VAP op grond daarvan gevorderde vergoeding. Milton stelt zich op het standpunt dat zij niet heeft ingestemd met meerwerk en dat zij geen reëel inzicht had in de meerkosten.
3.3
Omdat een duidelijke schriftelijke overeenkomst ontbrak heeft het GEA een deskundige benoemd om helderheid te krijgen over de omvang van het oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen werk, en – in het verlengde daarvan – over de vraag of sprake was van meerwerk en zo ja, wat de omvang daarvan is en welke kosten daaraan redelijkerwijze zijn te verbinden. Dat Milton op 13 augustus 2014 tegenover de deskundige heeft bevestigd dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt over veranderingen in het overeengekomen werk en dat zij een deel van het gedeclareerde meerwerk al had betaald, is ook in hoger beroep niet weersproken. Evenmin is (voldoende gemotiveerd) betwist dat VAP voor een aantal omvangrijke uitgevoerde meerwerken vooraf een offerte heeft uitgebracht. Gelet hierop moet als vaststaand worden aangenomen dat meerwerk is overeengekomen. Dit geldt te meer nu Milton ook in hoger beroep uitdrukkelijk heeft erkend dat sprake was van meerwerk met betrekking tot het zwembad en de poolhouse/meidenkamer.
3.4
Milton betwist een vergoeding voor meerwerk verschuldigd te zijn omdat dat niet schriftelijk is overeengekomen. Zij wijst erop dat een aannemer op grond van de hoofdregel van artikel 7:755 BW tijdig moet wijzen op de noodzaak van een prijsverhoging. VAP heeft aangevoerd dat voornoemd artikel een uitzondering bevat voor het geval de opdrachtgever de noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, en dat dat pas in 2012 is ingevoerd, zodat oud recht van toepassing is.
3.5
Op grond van het destijds geldende wetsartikel, artikel 7A:1622 BW (oud), kon een aannemer, indien hij op zich had genomen “om een gebouw bij aanneming te maken, volgens een bestek, met de eigenaar van de grond beraamd en vastgesteld”, geen vermeerdering van de prijs vorderen die niet in het bestek was begrepen indien die veranderingen of vergrotingen niet schriftelijk waren ingewilligd en over de prijs met de eigenaar geen overeenkomst was getroffen. De omstandigheid dat in het onderhavige geval niet volgens een bestek is gebouwd, staat aan een strikte toepassing van deze regel reeds in de weg. Op grond van de ratio van dit artikel (bescherming van de ondeskundige aanbesteder) is de in dat artikel vervatte bewijsregel bovendien niet van toepassing op werkzaamheden waarvan het duidelijk is dat deze niet in de prijs zijn begrepen, en dat deze bijgevolg moeten worden vergoed. De beoordeling of dit duidelijk was zal mede afhangen van de vraag of de opdrachtgever deskundige bijstand genoot.
3.6
Dat Milton steeds werd bijgestaan door een architect, die voor haar de directievoering deed en dagelijks toezicht hield op de bouw, en dat de partner van Milton – die (later) nauw betrokken was bij de bouw – een bouwkundige is, is niet weersproken. Onder deze omstandigheden had voor Milton, mede gelet op de aard van het meerwerk zoals daarvan uit het deskundigenrapport blijkt, duidelijk moeten zijn dat het werkzaamheden betrof die niet in de prijs waren begrepen.
3.7
Ten aanzien van de omvang van het meerwerk heeft de deskundige opgemerkt dat deze door het ontbreken van werktekeningen, een bestek, constructietekeningen en een directiebegroting moeilijk te bepalen zijn. In het rapport is daaromtrent – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
“Conclusie
(...) Om toch een idee te krijgen van de omvang van het meerwerk die er staat t/m de ruwbouw, werd de volgende gegevens onderzocht: De oorspronkelijke aanneemsom, de summiere bestektekeningen van producties 2 t/m 7, de gedeclareerde en nog ongedeclareerde geschatte bedrag van producties 1, 8 en 9, de eenheidsprijzen van het jaar 2009 en wat in werkelijkheid op de bouwlocatie staat t/m de ruwbouw. De totale oppervlakte van het gebouw is   ± 580 m2. De oorspronkelijke overeengekomen aanneemsom productie C-3 is ANG. 474748.45 + 175321,95 = 650070.40. Totaal aan meerwerk volgens overzicht meerwerk, productie 1 is ANG. 158335.00. Dit komt neer op een totale m2 prijs van NAF 1394/m2.
Hierbij is nog geen rekening gehouden met minderwerk. De omvang van het in rekening gebrachte meerwerk is redelijk te beschouwen aangezien bovengenoemde tekeningen en bestek niet zijn gemaakt.(…)
(...) De werkzaamheden die door VAP zijn genoemd in het door haar opgestelde overzicht van meerwerk, productie 1 bij de conclusie van antwoord/eis aangevuld bij conclusie van dupliek/repliek productie 9, moeten hier weer getoetst worden aan het bestek en de werktekeningen en deze zijn niet gemaakt. (…) Ze zijn als meerwerk aan te merken en de bedragen zijn na praktische analyse redelijk.”
3.8
Milton stelt zich op het standpunt dat deze redenering te vaag is en dat het risico van het ontbreken van de benodigde stukken voor risico van VAP dient te komen. Het Hof verwijst naar hetgeen het GEA heeft overwogen in het vonnis van     2 februari 2015 onder 1.5 en 1.6 en maakt deze overwegingen tot de zijne. Ook hetgeen in hoger beroep is aangevoerd is geen reden om van het rapport van de deskundige af te wijken. Milton heeft immers geen standpunten aangevoerd die niet in voldoende mate aan de deskundige zijn voorgelegd of niet in voldoende mate door de deskundige in zijn onderzoek zijn betrokken. Voor zover Milton bedoeld heeft het in eerste aanleg in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod op dit punt te herhalen, gaat het Hof daaraan voorbij. Van een voldoende specifiek bewijsaanbod is immers geen sprake.
3.9
Voor wat betreft kosten voor het meerwerk geldt het volgende. Milton heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat de door VAP gevorderde prijs voor het meerwerk redelijk is en overeenstemt met de mondeling overeengekomen eenheidsprijzen. Ook overigens is niet gebleken dat deze prijs bovenmatig is. Haar stelling dat zij  – naast de oorspronkelijke aanneemsom – het meerwerk met betrekking tot de meidenkamer/poolhouse reeds heeft betaald, heeft Milton niet onderbouwd. Dat geldt ook voor haar stelling dat zij materialen heeft betaald die op grond van de aannemingsovereenkomst voor rekening van VAP dienden te komen. Niet gesteld is immers dat zij in dit kader meer heeft betaald dan de bedragen die VAP blijkens haar productie 9 bij conclusie van dupliek/repliek reeds met het gevorderde meerwerk heeft verrekend.
3.10
Gezien het voorgaande komt het Hof, net als het GEA, tot de conclusie dat de vordering van VAP tot betaling van NAf 85.273,44 wegens meerwerk toewijsbaar is, dat VAP het werk terecht heeft opgeschort en aldus door toedoen van Milton niet heeft hervat. Dit dient tot afwijzing van de door Milton gevorderde kosten voor bewaking en gederfde huurinkomsten te leiden. Milton heeft deze grieven aldus tevergeefs voorgesteld.
Schade/besparing
3.11
Grief 2 van Milton en grief 1 van VAP richten zich tegen het oordeel van het GEA ten aanzien van de besparingen, die volgens hen ten onrechte zijn begroot op NAf 30.000,-. Milton stelt dat er gronden zijn voor toewijzing van alle kosten die zij heeft moeten maken voor de afronding van de bouw. VAP stelt zich op het standpunt dat aan een veroordeling niet kan worden toegekomen omdat haar beroep op opschorting gegrond was en de ontbinding door Milton ongegrond. VAP stelt dat hooguit het door haar erkende bedrag van NAf 4.825,- aan besparingen op haar vordering wegens meerwerk in mindering had kunnen worden gebracht.
3.12
Vooropgesteld moet worden dat Milton op grond van het toen geldende artikel 7A:1623 BW (oud) bevoegd was de aannemingsovereenkomst op te zeggen. Van die mogelijkheid heeft Milton op 13 april 2010 gebruik gemaakt. Voornoemd wetsartikel stelt als voorwaarde dat de aanbesteder de aannemer volledig schadeloos stelt. Daaraan is voldaan nu de gehele aanneemsom is betaald en Milton – gelet op hetgeen hierboven is overwogen – daarnaast gehouden is het verrichtte meerwerk te vergoeden. Echter, zoals ook het GEA in het vonnis van 2 februari 2015 onder 1.11 heeft overwogen, is het niet billijk als Milton de gehele contractsom zou betalen en daarbovenop de kosten van de onder het contract vallende afrondende werkzaamheden voor haar rekening zou nemen, terwijl VAP afbouwkosten heeft bespaard. De omvang van deze besparing dient dan ook in mindering te worden gebracht op de door Milton aan VAP verschuldigde schadeloosstelling ter zake van het meerwerk.
3.13
Voor wat betreft de hoogte van deze besparingen geldt dat deze, anders dan Milton stelt, niet gelijk kunnen worden gesteld met door Milton begrote afbouwkosten zoals vermeld in het als productie G bij het inleidend verzoekschrift overgelegde overzicht. Dit overzicht, in combinatie met de daarbij behorende foto’s, geeft wel een indicatie van de nog niet verrichte werkzaamheden. In het licht daarvan is de opgave van VAP van haar besparing (akte uitlating van 2 februari 2015) die zij heeft gesteld op NAf 4.825,- evenmin reëel. De deskundige heeft in het rapport opgemerkt dat de hoogte van de besparingen moeilijker te bepalen is omdat daarvoor de werktekeningen, het bestek en de directiebegroting wel nodig zijn. Op bladzijde 8 en 9 van zijn rapport heeft hij de door Milton begrote afbouwkosten wel globaal per onderdeel beoordeeld.
3.14
Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd geen aanleiding geeft om daarvan af te wijken, sluit het Hof zich aan bij de schatting die het GEA in rov.  1.7 van het vonnis van 1 juni 2015 op de voet van artikel 6:97 BW heeft gemaakt. Te meer nu rekening moet worden gehouden met enige overlap in de begrote afbouwkosten en de posten die VAP           – blijkens productie 9 bij conclusie van dupliek/repliek – reeds met het gevorderde meerwerk heeft verrekend (bijvoorbeeld de houten pergola) en nu VAP onweersproken gesteld dat tijdens de afbouw nieuwe wijzigingen zijn doorgevoerd, wordt het door het Gerecht geraamde bedrag van NAf 30.000,- redelijk geacht.
boetes
3.15
Voor wat betreft de afwijzing door het GEA van de door Milton in conventie en door VAP in reconventie gevorderde veroordeling van de ander tot betaling van de contractuele boete van NAf 150,- per dag wegens niet nakoming van de overeengekomen verplichtingen, waartegen grief 2 van VAP zich richt, overweegt het Hof als volgt. VAP heeft haar werkzaamheden terecht opgeschort en Milton heeft kort daarop de overeenkomst van partijen ontbonden. Een en ander was kennelijk het gevolg van de tussen partijen gerezen onduidelijkheid over het meerwerk. Partijen hebben zichzelf in deze situatie gebracht door zich niet aan de algemeen geldende voorbereidingsfasen te houden en hun nadere afspraken niet op papier te zetten. Gelet daarop dienen beide partijen het risico van de gevolgen daarvan te dragen. Dit brengt met zich dat aan geen van hen een beroep op de contractuele boete toekomt.
proceskosten
3.16
Grief 5 van Milton is deels terecht voorgesteld, in die zin dat Hof in de omstandigheid dat partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding ziet om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.17
Grief 6 van Milton heeft geen zelfstandige betekenis.
slotsom
3.18
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd, behoudens ten aanzien van de proceskosten.
4. BESLISSING
Het Hof:
In het principaal appel en het incidenteel appel
bevestigt de bestreden vonnissen, behoudens ten aanzien van de in reconventie uitvoerbaar bij voorraad gegeven proceskostenveroordeling, en doet opnieuw recht als volgt:
compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, H.J. Fehmers en F.V.L.M. Wannyn, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 13 december 2016.