ECLI:NL:GHAMS:2017:14
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 3 januari 2017
Zaaknummer: 200.191.918/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/233005 / FA RK 15-6003
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
verblijvende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. K. de Jong te Zaandam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.M. van Hemert te Zaandam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 30 mei 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 maart 2016 van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), met kenmerk C/15/233005 / FA RK 15-6003.
1.3.
De vrouw heeft op 30 juni 2016 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 11 augustus 2016 een verweerschrift in het voorwaardelijk hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5.
De zaak is op 14 september 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer R. Koops, vertegenwoordiger van de raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de raad).
2
De feiten
2.1.
De man is burger van de Bondsrepubliek Duitsland en heeft de Poolse nationaliteit. De vrouw is burger van de Bondsrepubliek Duitsland. Partijen hebben een relatie gehad, die in 2012 is geëindigd. Uit hun relatie is geboren [dochter] [in] 2007 (hierna: [de minderjarige] ). [de minderjarige] is burger van de Bondsrepubliek Duitsland en verblijft bij de vrouw.
2.2.
De man heeft [de minderjarige] op 12 september 2007 volgens het Duitse recht erkend, zoals blijkt uit een “Urkunde über die Anerkennung des Vaterschaft mit Zustimmungserklärung”.
Zij hadden volgens het Duitse recht gezamenlijk gezag over [de minderjarige] , zoals volgt uit een “Urkunde über die gemeinsame elterliche Sorge” van 12 september 2007.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de vrouw, het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] beëindigd en is de vrouw belast met het eenhoofdig gezag over haar.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, althans een beslissing te nemen waarbij partijen opnieuw gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] worden belast.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel het beroep van de man af te wijzen dan wel hem niet-ontvankelijk te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Zij verzoekt in voorwaardelijk incidenteel appel
,
als haar inleidend verzoek alsnog wordt afgewezen, een onderzoek door de Raad te gelasten waarbij de Raad onderzoek dient te verrichten naar dan wel antwoord dient te geven op de volgende vragen:
Is sprake van een situatie waarin het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders dusdanig ernstig is dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zou kunnen raken tussen de ouders?
Vormen de denkbeelden van de man over het inenten van kinderen een gevaar voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid van [de minderjarige] dan wel staan deze denkbeelden al dan niet in de weg aan een hernieuwd gedeeld ouderlijk gezag over [de minderjarige] ?
Staan de door de man aan het adres van de vrouw en de moeder van de vrouw geuite bedreigingen al dan niet in de weg aan een hernieuwd gedeeld ouderlijk gezag over [de minderjarige] ?
3.4.
De man verzoekt de vrouw in voorwaardelijk incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Het hof dient eerst te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Ingevolge artikel 8 van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II bis) zijn in dit geval bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Nu [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had (en nog altijd heeft) op het moment van indiening van het verzoek in eerste aanleg, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
Partijen hebben – terecht – geen grief gericht tegen de toepassing van het Nederlandse recht door de rechtbank, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
4.2.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank het gezamenlijk gezag, bedoeld in de artikelen 1:251, tweede lid, 1:252, eerste lid, 1:253q, vijfde lid, of 1:277, eerste lid BW op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Een dergelijk verzoek kan worden toegewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De rechtbank bepaalt dan aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der kinderen toekomt.
Het hof dient te beoordelen of aan de voorwaarden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] is voldaan en of de vrouw terecht met het eenhoofdig gezag over haar is belast.
4.3.
De man stelt dat de vrouw geen wijziging van omstandigheden heeft aangevoerd als gevolg waarvan het gezamenlijk gezag beëindigd kan worden. Hij wil betrokken blijven bij de keuzes die voor [de minderjarige] gemaakt moeten worden. Sinds het verbreken van de samenwoning met de vrouw heeft hij zonder problemen gezamenlijk met haar invulling gegeven aan het gezag. Hij betwist dat hij niet bereikbaar is voor de vrouw en dat hij slechts incidenteel in Nederland is. Partijen hebben nooit moeite gehad om elkaar te bereiken, dit doen zij via Skype, per telefoon of sms. De man verblijft af en toe in Polen, maar heeft ook een boot in [woonplaats] . De man loopt bijna elke dinsdag en donderdag met [de minderjarige] naar school en heeft bijna elk weekend enkele uren in de middag omgang met haar. Daarnaast is hij in het voorjaar met [de minderjarige] naar Polen met vakantie geweest. De angst die de vrouw heeft dat zij niet zonder toestemming van de man met [de minderjarige] kan reizen, is onterecht. De man heeft geen reden om toestemming daarvoor te weigeren, hij heeft altijd meegewerkt aan het aanvragen van reisbescheiden en zal dat blijven doen. Bovendien is de vrouw de afgelopen jaren zonder problemen met [de minderjarige] op vakantie geweest. Ten slotte stelt hij dat partijen ook tijdens de procedure in eerste aanleg contact met elkaar hadden, maar dat de vrouw hem niet over de lopende procedure heeft geïnformeerd. Zij heeft een verkeerd adres van de man aan de rechtbank verstrekt, zodat de man niet van de procedure op de hoogte was en geen verweer heeft kunnen voeren, aldus de man.
4.4.
De vrouw voert aan dat de man tussen 2012 en 2014 voornamelijk in Polen verbleef en nauwelijks contact had met [de minderjarige] . Hij wilde geen afspraken maken over de omgang en niet bijdragen in de kosten van haar verzorging en opvoeding. Hij weigert toestemming te geven voor het inenten van [de minderjarige] en heeft dreigementen jegens haarzelf en haar moeder geuit als zij [de minderjarige] wel zou laten inenten, hetgeen haar bang maakt. Zij heeft talloze activiteiten ten aanzien van het gezag alleen ondernomen de afgelopen jaren, zoals oudergesprekken op school, het regelen van buitenschoolse activiteiten en tandartsbezoeken. Met de man kunnen geen afspraken gemaakt worden over de omgang, hij komt en gaat wanneer hij wil. Dit is niet in het belang van [de minderjarige] . Ten slotte heeft de man zelf op een vraag van de vrouw het desbetreffende adres doorgegeven in het kader van de procedure bij de rechtbank, aldus de vrouw.
4.5.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Nu de man geen vaste woonplaats in Nederland heeft, is het praktisch dat de vrouw de beslissingen voor [de minderjarige] kan nemen. Daarnaast bespreekt de man zaken met [de minderjarige] die niet passend zijn bij haar leeftijd, aldus de raad.
4.6.
Het hof overweegt dat de stelling van de man, dat hij in eerste aanleg geen verweer heeft kunnen voeren omdat de vrouw een verkeerd adres van hem aan de rechtbank heeft verstrekt, wat van de juistheid daarvan verder ook zij, bij gebrek aan belang geen verdere bespreking behoeft. Het hoger beroep dient er immers mede toe eventuele omissies en fouten uit eerste aanleg te herstellen. De man is in hoger beroep in de gelegenheid geweest verweer te voeren.
4.7.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw, sinds het uiteengaan van partijen in 2012, feitelijk alleen invulling heeft gegeven aan het gezag over [de minderjarige] . Zo heeft zij onbetwist gesteld dat zij talloze activiteiten in dat kader alleen heeft ondernomen, zoals hiervoor onder 4.4 uiteen gezet. De reden dat zij dit alleen heeft gedaan, is omdat de man regelmatig in Polen verbleef (en nog altijd verblijft), waardoor de onderlinge communicatie bemoeilijkt werd. Dit leidt naar het oordeel van het hof ertoe dat ten opzichte van 2007, toen het gezamenlijk gezag werd gevestigd, sprake is van een gewijzigde omstandigheid in de zin van artikel 1:253n BW.
4.8.
Gebleken is dat partijen via sms contact hebben over het tijdstip waarop omgang tussen de man en [de minderjarige] zal plaatsvinden, waarna [de minderjarige] zelf de man opbelt om nadere afspraken te maken. Het hof acht het niet in het belang van [de minderjarige] dat zij op haar leeftijd zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de omgang met de man. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat zij verder geen contact met de man wil dan wel heeft, mede nu partijen verschillende meningen zijn toegedaan over een vervolginenting van [de minderjarige] . Zij heeft aangegeven bang te zijn voor de man in verband met bedreigingen die de man in dat kader jegens haar zou hebben geuit. De vrouw meent dat [de minderjarige] de vervolginenting zou moeten krijgen, de man meent dat inentingen uit het rijksvaccinatieprogramma giftig zijn en derhalve gevaarlijk zijn voor [de minderjarige] . Partijen verschillen voorts van mening over de vraag welke onderwerpen met [de minderjarige] besproken kunnen worden, gezien haar leeftijd. De man bespreekt verschillende – in zijn ogen – wereldproblemen met [de minderjarige] , zoals dat de condens sporen van straalvliegtuigen naar zijn mening giftige chemicaliën bevatten die opzettelijk worden verspreid. Het hof overweegt – overeenkomstig het standpunt van de vrouw - dat het niet passend is bij de leeftijd van [de minderjarige] , te weten negen jaar, en derhalve niet in haar belang is, om dergelijke problematiek met haar te bespreken. Bij deze stand van zaken acht het hof beëindiging van het gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk. De bestreden beschikking zal derhalve worden bekrachtigd.
De voorwaarde waaronder de vrouw incidenteel appel heeft ingesteld, gaat – gelet op het voorgaande -  niet in vervulling, zodat het hof aan een beoordeling daarvan niet toekomt.
4.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. A.V.T. de Bie en mr. M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2017.