ECLI:NL:GHSHE:2017:1788
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.168.881/01
arrest van 18 april 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen,
tegen
H.G.A.M. Spoormans, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de te [vestigingsplaats] gevestigde besloten vennootschap XPRS B.V.,
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 januari 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom onder zaaknummer 2905112 CV EXPL 14-1672 gewezen vonnis van 12 november 2014.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 januari 2017;
de door [appellant] genomen akte van 7 februari 2017 met producties;
de door de curator genomen akte van 7 februari 2017 met producties;
de door [appellant] genomen antwoordakte van 7 maart 2017;
de door de curator genomen antwoordakte van 7 maart 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.
Bij het tussenarrest van 10 januari 2017 heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van beide partijen, gelijktijdig te nemen, bij welke akte [appellant] :
 de producties 1 tot en met 4 die behoren bij de in de verstekprocedure namens XPRS aan [appellant] uitgebrachte inleidende dagvaarding van 21 januari 2014 in het geding moest brengen;
 goede kleurenkopieën van de “hierbij overgelegde foto’s”, die genoemd zijn bij randnummer 6 van de verzet-dagvaarding van 11 maart 2014, in het geding moest brengen;
 onder overlegging van een kopie van het exploot van betekening moest meedelen op welke datum het verstekvonnis van 5 februari 2014 aan hem is betekend en of die betekening in persoon heeft plaatsgevonden;
 zich diende uit te laten omtrent hetgeen in rov. 3.8.1 van het tussenarrest is overwogen;
 zich diende uit te laten en stukken moet overleggen zoals in rov. 3.9 van het tussenarrest is omschreven;
en bij welke akte de curator:
 de producties 1 tot en met 4 die behoren bij de in de verstekprocedure namens XPRS aan [appellant] uitgebrachte inleidende dagvaarding van 21 januari 2014 in het geding moest brengen;
 de door XPRS in de verzet-procedure genomen aanvullende akte, tevens vermindering van eis, met productie (genoemd bij het vierde gedachtestreepje van rechtsoverweging 1.1 van het vonnis van 12 november 2014) in het geding moest brengen;
 onder overlegging van een kopie van het exploot van betekening moest meedelen op welke datum het verstekvonnis van 5 februari 2014 aan [appellant] is betekend en of die betekening in persoon heeft plaatsgevonden;
 zich diende uit te laten omtrent hetgeen in rov. 3.8.1 van het tussenarrest is overwogen;
 een betaalbewijs (kopie van een bankafschrift of van een ander bewijsstuk) over moest leggen waaruit blijkt dat de factuur van Timmerfabriek [Timmerfabriek], die als productie 2 bij de akte overlegging producties tevens vermindering van eis van XPRS is overgelegd, door XPRS is betaald;
 zich diende uit te laten en stukken moet overleggen zoals in rov. 3.9 van het tussenarrest is omschreven;
waarna beide partijen bij antwoordakte op elkaars akte mochten reageren.
6.1.2.
Beide partijen hebben ter voldoening aan de bij het tussenarrest gegeven opdracht gelijktijdig een akte met producties genomen en beide partijen hebben daarna gelijktijdig bij antwoordakte op elkaars akte gereageerd.
De vaststaande feiten
6.2.
Het hof heeft in rov. 3.1 van het tussenarrest een voorlopige opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan. Die opsomming bevat de belangrijkste vaststaande feiten en kan, nu partijen de aanvankelijk ontbrekende producties hebben overgelegd, gehandhaafd blijven. Het hof zal in het navolgende bij de behandeling van de grieven voor zover nodig aanvullende feiten vaststellen.
De ontvankelijkheid van het verzet
6.3.
Uit het door beide partijen overgelegde betekeningsexploot blijkt dat het verstekvonnis op 17 februari 2014 aan [appellant] is betekend. Er is niet gebleken van enig feit waardoor de verzettermijn meer dan vier weken voor het op 11 maart 2014 instellen van het verzet is gaan lopen. De kantonrechter is dus terecht overgegaan tot een inhoudelijke behandeling van het verzet.
Met betrekking tot de grieven I, II en III: het door XPRS aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag van € 24.344,74
6.4.1.
De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat [appellant] het door XPRS bij de factuur van 1 maart 2013 aan hem in rekening gebrachte bedrag van € 24.344,74 geheel verschuldigd is, en dat daarop slechts de door [appellant] gedane betalingen in mindering strekken. [appellant] is met de grieven I, II en III tegen dat oordeel opgekomen.  Door middel van deze drie grieven betoogt [appellant] dat het door XPRS bij de factuur van 1 maart 2013 aan hem in rekening gebrachte bedrag te hoog is. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
6.4.2.
Daarbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat [appellant] de oorspronkelijk door hem met XPRS gesloten overeenkomst van aanneming van werk, die ertoe strekte dat XPRS het destijds aan [appellant] in eigendom toebehorend winkelpand zou verbouwen en de daarvoor benodigde materialen zou leveren, een en ander voor een aanneemsom van € 89.507,77 inclusief btw, heeft opgezegd, dan wel dat [appellant] met XPRS is overeengekomen dat aan die overeenkomst geen verdere uitvoering zou worden gegeven, omdat hij het pand heeft verkocht aan een derde voordat de verbouwing was voltooid, en de koper de verbouwing niet op de door [appellant] beoogde wijze door XPRS wilde laten voltooien. XPRS heeft daarna door middel van de factuur van 1 maart 2013 het volgende aan [appellant] in rekening gebracht:
“Besteld en aanbetaald:

Voordeur					€   2.610,75

Kozijn voorzijde				€   4.403,50

Poort en kozijn linkerzijde		€      610,28

Kozijnen voor dakkapel
Geleverd:

Dakkapel					€   3.967,50

Sloopwerk begane grond			€   1.498,00

Leidingwerk verleggen GAWALO		€   1.589,25

Elektrawerk begane grond		€      903,99

Elektrawerk slopen bestaand		€      586,35
Subtotaal					€ 20.119,62
BTW 21%					€   4.225,12
Totaal								€ 24.344,74”
6.4.3.
In hoger beroep strekt tot uitgangspunt dat op de bovengenoemde btw-post ten bedrage van € 4.225,12 een bedrag van € 884,13 in mindering komt omdat ten aanzien van de verrichte arbeid slechts een btw-tarief van 6% had mogen worden gehanteerd. Tegen dit in rov. 3.8 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter heeft geen van de partijen in hoger beroep een grief gericht.
Bestelde en aanbetaalde materialen
6.5.1.
De materialen die op de factuur zijn opgesomd onder het kopje “Besteld en aanbetaald” belopen tezamen een bedrag van € 7.624,53 exclusief btw, hetgeen neerkomt op € 9.225,68 inclusief 21% btw. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat dit de materialen betreft die XPRS ten behoeve van de uitvoering van een deel van de verbouwing heeft besteld bij Timmerfabriek [Timmerfabriek] (hierna: [Timmerfabriek]”), die door [Timmerfabriek] aan XPRS in rekening zijn gebracht bij factuur van 22 februari 2013 tegen een bedrag van € 9.438,-- inclusief 21% btw (€ 7.800,-- exclusief btw) en die door [Timmerfabriek] zijn opgesomd in de door haar aan XPRS gezonden offerte van 11 januari 2013 (de onderaan die offerte opgesomde bedragen belopen tezamen € 7.800,-- exclusief btw). Tussen de partijen staat vast dat deze zaken niet aan [appellant] zijn geleverd.
6.5.2.
Dit onderdeel van de vordering van XPRS is kennelijk gebaseerd op het in rov. 3.8.1 van het tussenarrest genoemde artikel 7:764 lid 2 BW, welk artikellid als volgt luidt:
“In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.”
De curator heeft gesteld dat XPRS de factuur van [Timmerfabriek] voor een groot deel, namelijk tot een bedrag van € 7.000,-- inclusief btw, heeft voldaan, dat ten aanzien van het resterende bedrag ad € 2.438,-- inclusief btw nog steeds sprake is van een betalingsverplichting van de failliete boedel van XPRS jegens [Timmerfabriek] en dat derhalve geen sprake is van een besparing voor XPRS in de zin van artikel 7:764 lid 2 BW die op haar vordering in mindering zou moeten worden gebracht. Ter onderbouwing van zijn stelling dat een bedrag van € 7.000,-- inclusief btw is betaald, heeft de curator bij zijn akte na tussenarrest als productie 4 onder meer een uitdraai uit de crediteurenadministratie van XPRS in het geding gebracht. Volgens deze uitdraai is in mindering op het bedrag van € 9.438,-- (inclusief btw) een bedrag van € 7.000,-- (inclusief btw) betaald zodat nog € 2.438,-- inclusief btw openstaat.
6.5.3.
[appellant] heeft vervolgens in zijn antwoordakte erkend dat uit de crediteurenadministratie blijkt dat XPRS € 7.000,-- aan Timmerfabriek [Timmerfabriek] heeft betaald. [appellant] heeft in zijn antwoordakte niet betwist dat [Timmerfabriek] in het faillissement van XPRS nog een vordering heeft van € 2.438,-- inclusief btw. [appellant] heeft echter betwist dat de bestelde zaken door [Timmerfabriek] aan XPRS zijn uitgeleverd. Het hof stelt dienaangaande vast dat op de offerte van [Timmerfabriek] van 11 januari 2013 onder meer het volgende is vermeld: “De factuur wordt verstuurd na gereed productie en levering zal geschieden na betaling.” Op de door [Timmerfabriek] aan XPRS verzonden factuur van 22 februari 2013 staat onder meer het volgende: “Levering kozijnen na betaling van deze factuur”. Naar het hof begrijpt, wordt hier met “kozijnen” tevens bedoeld de bij de kozijnen behorende deur en poort, die op de offerte zijn genoemd als onderdeel van de te leveren kozijnen. Naar het oordeel van het hof kan ervan worden uitgegaan dat de zaken inderdaad niet door [Timmerfabriek] aan XPRS zijn geleverd. Volledige betaling van de factuur heeft immers niet plaatsgevonden en volgens het gestelde op zowel de offerte als op de factuur zou levering pas plaatsvinden na betaling (waaronder het hof verstaat: volledige betaling) van de factuur. De stelling van de curator dat de zaken nog beschikbaar worden gehouden voor [appellant] voert niet tot een ander oordeel, aangezien de curator niet heeft gesteld waar de zaken beschikbaar worden gehouden; bij XPRS dan wel bij [Timmerfabriek].
6.5.4.
Aan het feit dat de kozijnen met deur en poort niet zijn geleverd, kan echter niet het gevolg worden verbonden dat XPRS zich de kosten van deze zaken heeft bespaard in de zin van artikel 7:764 lid 2 BW. Tussen partijen staat vast dat het speciaal voor deze verbouwing op maat vervaardigde kozijnen betreft, die niet eenvoudig bruikbaar zijn in andere projecten. Vast staat dat [Timmerfabriek] de zaken heeft vervaardigd. Zij zou immers pas na voltooiing van de productie de factuur verzenden. Gelet hierop heeft [appellant] onvoldoende betwist dat op XPRS de verbintenis rust om het door [Timmerfabriek] in rekening gebrachte bedrag daadwerkelijk te voldoen (aan welke verbintenis XPRS al grotendeels heeft voldaan). Bij deze stand van zaken kan het niet onjuist worden geacht dat XPRS ter zake de bestelde en aanbetaalde materialen € 9.225,68 inclusief 21% btw aan [appellant] heeft doorbelast. In zoverre verwerpt het hof de grieven I, II en III.
Geleverde materialen/werkzaamheden
6.6.1.
De materialen en werkzaamheden die op de factuur zijn opgesomd onder het kopje “Geleverd” belopen tezamen een bedrag van €  8.545,09 exclusief btw, en bestaan uit de volgende posten:
 A.     Dakkapel					€   3.967,50
 B.     Sloopwerk begane grond			€   1.498,00
 C.     Leidingwerk verleggen GAWALO		€   1.589,25
 D.     Elektrawerk begane grond			€      903,99
 E.     Elektrawerk slopen bestaand			€      586,35
Dit onderdeel van de vordering van XPRS is gebaseerd op de stelling dat [appellant] moet betalen voor de op grond van de overeenkomst daadwerkelijk geleverde materialen en verrichte werkzaamheden.
6.6.2.
[appellant] heeft gesteld dat het leidingwerk GAWALO niet volledig is verlegd en dat het elektrawerk op de begane grond niet volledig is uitgevoerd (verzetdagvaarding sub 6). In de toelichting op grief II heeft [appellant] dat standpunt herhaald. Naar het hof begrijpt, heeft dit verweer van [appellant] betrekking op de in rov. 6.8.1 onder C en D genoemde posten.
6.6.3.
Het hof constateert dat [appellant] niet heeft betwist dat de in rov. 6.6.1 onder A, B en E genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat de daarvoor in rekening gebrachte bedragen juist zijn berekend. De betreffende drie bedragen, die tezamen € 6.051,85 exclusief btw belopen, zijn dus door [appellant] verschuldigd.
6.6.4.
Omdat de vordering van de curator met betrekking tot dit onderdeel van de vordering is gebaseerd op zijn stelling dat [appellant] moet betalen voor de daadwerkelijk door XPRS uitgevoerde werkzaamheden, rust op de curator de bewijslast van zijn stelling dat XPRS de onder C en D genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Omdat [appellant] de stelling gemotiveerd en onder overlegging van kleurenfoto’s heeft betwist, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat XPRS de werkzaamheden heeft verricht. De curator heeft op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal de vordering dus afwijzen, voor zover betrekking hebbend op de posten C en D.
6.6.5.
Uit het voorgaande volgt dat er – naast de door de kantonrechter gehanteerde btw-correctie van € 884,13 – een bedrag van (€ 1.589,25 + € 903,99 =) € 2.493,24 exclusief btw, dus € 2.642,83 inclusief 6% btw, op het factuurbedrag in mindering worden gebracht. In zoverre hebben de grieven I, II en III doel getroffen.
Verdere beoordeling van het eerste onderdeel van grief IV: het via executie van het verstekvonnis betaalde bedrag
6.7.1.
Het hof roept in herinnering dat de kantonrechter in het bestreden vonnis van 12 november 2014 het verstekvonnis van 5 februari 2014 heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [appellant] heeft veroordeeld om aan XPRS € 4.302,85 (een hoofdsom van € 3.460,61 vermeerderd met € 842,24 ter zake buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.460,61 vanaf 8 januari 2014.
De kantonrechter is tot de door [appellant] verschuldigde hoofdsom gekomen door te oordelen dat op het door XPRS bij de factuur van 1 maart 2013 aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag van € 24.344,74 de volgende bedragen in mindering moeten worden gebracht:
 € 884,13 € 884,13 ter zake btw-correctie;
 € 884,13 € 15.000,-- ter zake de vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding verrichte betaling;
 € 884,13 € 5.000,-- ter zake de op basis van het verstekvonnis geïncasseerde betaling.
6.7.2.
Het eerste onderdeel van grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op het door [appellant] aan XPRS verschuldigde bedrag € 5.000,-- in mindering moet worden gebracht ter zake de op basis van het verstekvonnis geïncasseerde betaling. [appellant] heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat op basis van het verstekvonnis ten laste van hem executoriaal beslag is gelegd en dat daarbij een bedrag van € 6.195,95 is geïncasseerd. Bij zijn akte na tussenarrest heeft [appellant] een brief van de ING Bank van 18 maart 2014 overgelegd, waaruit blijkt dat op verzoek van XPRS ten laste van [appellant] executoriaal beslag is gelegd onder de ING Bank, en dat door dat beslag banksaldi zijn getroffen van € 66,05, € 5.167,64 en € 1.062,22). Zoals [appellant] in zijn akte constateert, belopen deze bedragen tezamen € 6.295,91 (en niet € 6.195,95 zoals gesteld in de memorie van grieven). Uit de door [appellant] genomen akte blijkt dat hij niet weet welk deel van de door het beslag getroffen gelden zijn afgedragen aan XPRS.
6.7.3.
De curator heeft bij zijn akte na tussenarrest een brief van 9 april 2014 van de deurwaarder aan de voormalige advocaat [NAAM]. In die brief staat voor zover nu van belang het volgende:
“Tot ons genoegen melden wij u dat voor de dossiers die wij voor u behandelen de ontvangsten hoger zijn dan de kosten. Wij maken het (totaal)saldo zonder verdere specificatie één dezer dagen over op uw rekening.
(…)
De specificatie luidt als volgt:
(…)	Inzake			(…)	Bedrag
(…)	XPRS BV / [appellant] , C	(…)	5000,00”
De curator heeft voorts gesteld dat XPRS slechts € 5.000,-- van de deurwaarder heeft ontvangen, zodat het eventueel boven dat bedrag door de deurwaarder geïnde bedrag betrekking moet hebben gehad op deurwaarderskosten en executiekosten. De curator heeft voorts gesteld dat de deurwaarder aan de curator geen inzage wilde geven omdat de curator niet de opdrachtgever van de deurwaarder was, en dat de voormalige advocaat [NAAM](die naar het hof begrijpt wel de opdrachtgever van de deurwaarder was) zijn praktijk heeft neergelegd.
6.7.4.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator met de door hem overgelegde brief van de deurwaarder van 9 april 2014 in voldoende mate aangetoond dat XPRS op basis van de executie van het verstekvonnis slechts € 5.000,-- heeft ontvangen en dat het daarboven door de deurwaarder nog geïnde bedrag van € 1.295,95 besteed is aan deurwaarderskosten en executiekosten. [appellant] heeft dat in zijn antwoordakte ook niet langer bestreden. Het hof verwerpt daarom dit onderdeel van grief IV.
Met betrekking tot het tweede onderdeel van grief IV: de buitengerechtelijke kosten
6.8.1.
Het tweede deel van grief IV is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 842,24 toe te wijzen. In de toelichting op dit onderdeel van de grief heeft [appellant] gesteld dat de advocaat [NAAM]één aanmaning heeft verzonden alvorens tot dagvaarding over te gaan. Volgens [appellant] is geen sprake geweest van buitengerechtelijke werkzaamheden die het toekennen van buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen.
6.8.2.
Deze grief is terecht voorgedragen. Uit het dossier blijkt niet dat de advocaat [NAAM]meer werkzaamheden heeft verricht dan het verzenden van één aanmaning. Deze aanmaning kan gezien worden als een inleiding op de gerechtelijke procedure en betreft een handeling waarvoor de proceskostenveroordeling geacht kan worden een vergoeding in te sluiten. Voor een afzonderlijke veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is dus geen aanleiding aanwezig. Dit onderdeel van het beroepen vonnis moet dus worden vernietigd.
Conclusie en verdere afwikkeling
6.9.1.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan XPRS € 4.302,85 (een hoofdsom van € 3.460,61 vermeerderd met € 842,24 ter zake buitengerechtelijke kosten) te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.460,61 vanaf 8 januari 2014.
6.9.2.
In plaats daarvan moet de door [appellant] verschuldigde hoofdsom worden vastgesteld door op het door XPRS bij de factuur van 1 maart 2013 aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag van € 24.344,74 de volgende bedragen in mindering te brengen:
 € 884,13 € 884,13 ter zake btw-correctie;
 € 884,13 € 2.642,83 inclusief 6% btw in verband met het ten dele slagen van de grieven (zie rechtsoverweging 6.6.5 van dit arrest);
 € 884,13 € 15.000,-- ter zake de vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding verrichte betaling;
 € 884,13 € 5.000,-- ter zake de op basis van het verstekvonnis geïncasseerde betaling.
Daarna resteert een door [appellant] aan de curator verschuldigde hoofdsom van € 817,78. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 januari 2014.
6.9.3.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] naar het oordeel van het hof te gelden als de in de verstekprocedure en de verzetprocedure grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen, voor zover [appellant] bij dat vonnis in de kosten van de verstekprocedure en de verzetprocedure is veroordeeld.
6.9.4.
Het door [appellant] ingestelde hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Beide partijen zijn dus in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
6.9.5.
Het voorgaande leidt tot de hierna te melden uitspraak.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom onder zaaknummer 2905112 CV EXPL 14-1672 gewezen vonnis van 12 november 2014, voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan XPRS € 4.302,85 (een hoofdsom van € 3.460,61 vermeerderd met € 842,24 ter zake buitengerechtelijke kosten) te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.460,61 vanaf 8 januari 2014;
in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan de curator € 817,78 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 januari 2014, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 12 november 2014 voor zover [appellant] bij dat vonnis in de kosten van de verstekprocedure en de verzetprocedure is veroordeeld;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
griffier					rolraadsheer