ECLI:NL:PHR:2016:1082
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05449
Zitting: 20 september 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 8 mei 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verdachte wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “diefstal”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig dagen. Voorts heeft hof de teruggave gelast aan de verdachte van een in beslag genomen personenauto.
Namens de verdachte heeft mr. P.T. Pel, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 1, tweede lid, Sr heeft geoordeeld dat art. 22b Sr van toepassing is op feiten die mede zijn begaan vóór de inwerkingtreding van die bepaling en dat het hof niet de voor de verdachte meest gunstige bepaling heeft toegepast. Mede in het licht van de toelichting, begrijp ik het middel aldus, dat het niet alleen klaagt over strijd met art. 1, tweede lid, Sr, maar ook over strijd met de bijzondere overgangsbepaling die is neergelegd in art. II van de Wet van 17 november 2011,
Stb
. 2012, 1.
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
“1. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 4 augustus 2011 tot en met 12 januari 2012 te Hattem, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, in een ruimte (onder de betonnen vloer in de garage) van de woning [a-straat 1] aldaar) ongeveer 200 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
2. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 4 augustus 2011 tot en met 12 januari 2012 te Hattem, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in de woning [a-straat 1] aldaar) heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.”
5. Ten laste van de verdachte heeft hof bewezen verklaard dat:
“1. hij in de periode van 12 november 2011 tot en met 12 januari 2012 te Hattem, opzettelijk heeft geteeld, in een ruimte onder de betonnen vloer in de garage van de woning [a-straat 1] aldaar, ongeveer 200 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. hij in de periode van 4 augustus 2011 tot en met 12 januari 2012 te Hattem, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in de woning [a-straat 1]) heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V.”
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman ter terechtzitting het volgende heeft aangevoerd:
“Het taakstrafverbod ex artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing op mijn cliënt, omdat een deel van de tenlastegelegde periode zich afspeelt voor de invoering van de wet beperking taakstraffen.”
7. Het hof heeft de strafoplegging – voor zover hier van belang – als volgt gemotiveerd:
“Verdachte heeft zich in de periode van 12 november 2011 tot en met 12 januari 2012 - naar eigen zeggen handelend uit winstbejag - schuldig gemaakt aan het telen van hennepplanten. Aldus heeft verdachte een voor de volksgezondheid schadelijk middel geproduceerd.
Tevens heeft verdachte zich ten behoeve van de hennepkwekerij schuldig gemaakt aan diefstal van stroom.
Uit het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 8 april 2015 blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder een soortgelijk delict.
Door verdachte is ter terechtzitting van het hof naar voren gebracht dat zijn gezin hem nodig heeft en dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf daarom niet passend is.
Het hof stelt vast dat artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is nu de bewezenverklaarde feiten ook zijn gepleegd nadat de Wet beperking oplegging taakstraffen in werking is getreden.
Al het vorenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat in beginsel vanuit het oogpunt van normhandhaving en ter vergelding van de door verdachte begane feiten oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 weken passend en geboden is. Het hof zal deze straf echter matigen, nu de redelijke termijn van berechting als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden.
Als uitgangspunt geldt dat de berechting van de zaak in hoger beroep behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Verdachte heeft op 12 maart 2013 hoger beroep ingesteld. Er is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer twee maanden. Gelet hierop zal het hof de duur van de op te leggen gevangenisstraf met 5 procent verminderen, namelijk tot 40 dagen.”
8. Met ingang van 3 januari 2012 luidt. 22b Sr als volgt
:
“1 Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:
a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;
b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.
2 Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:
1° aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en
2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.
3 Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”
9. Art. II van de genoemde Wet van 17 november 2011,
Stb
. 2012, 1 behelst de volgende overgangsbepaling:
“Deze wet heeft geen gevolgen voor feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding van deze wet.”
10. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij art. 22b Sr is geïntroduceerd, wordt verwezen naar het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr. Daarover wordt het volgende opgemerkt:
“Hoewel in strikte zin geen sprake is van een veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de ernstige zeden- en geweldsmisdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft – aan de wettelijke strafbedreiging wijzigt immers niets – heeft het wetsvoorstel wel tot gevolg dat voor deze misdrijven in de in het wetsvoorstel bepaalde gevallen geen «kale» taakstraf meer kan worden opgelegd. Er is daarom sprake van verandering in de wetgeving als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op strafbare feiten die zijn begaan vóór de inwerkingtreding van onderhavige wetswijziging, is het nieuwe artikel 22b Sr derhalve niet van toepassing.”
11. Ten aanzien van de regels van overgangsrecht geldt het volgende. Uitgangspunt is dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen voorgaan op het algemene overgangsrecht.
Wel dienen de door de wetgever geformuleerde overgangsbepalingen te passen binnen de internationale regelgeving, waarbij onder meer valt te denken aan het bepaalde in art. 7 EVRM. Als dat niet het geval is, dient de rechter deze bepalingen buiten toepassing te laten.
Het algemene, nationale overgangsrecht wordt wat betreft het materiële strafrecht bepaald door art. 1 Sr.
In art. 1, eerste lid, Sr ligt het zogenoemde ‘nulla poena sine lege’-beginsel besloten, dat tot uitdrukking brengt dat het toepassen van een straf dient te zijn gebaseerd op een wet die voorafgaat aan het begane strafbare feit. De bepaling is, evenals het verwante art. 16 van de Grondwet, gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel. De burger dient aan de hand van de wettekst te kunnen nagaan welk gedrag als strafbaar wordt aangemerkt en met welke sanctie dat gedrag wordt bedreigd. Hieruit vloeit bijvoorbeeld ook voort dat het achteraf verzwaren van de bedreigde straf niet is toegestaan. Die verzwaarde strafdreiging mag niet van toepassing worden verklaard op feiten die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet zijn begaan.
Daarvan kan onder omstandigheden ook sprake zijn indien de wetgever met terugwerkende kracht de tevoren bedreigde strafsoort vervangt door een andere. Knigge betoogt dat in een dergelijk geval bepalend is of de wetgever met de nieuwe strafdreiging zwaarder leed heeft beoogd.
12. In art. 1, tweede lid, Sr is bepaald dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte meest gunstige bepaling moet worden toegepast. Deze bepaling bewerkstelligt dat de verdachte kan profiteren van de verandering van wetgeving, ook al dateert deze van na het begaan van het feit.  Onder ‘verandering in de wetgeving’ moet volgens vaste rechtspraak worden verstaan een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane feit.
Naar aanleiding van de beslissing van het Europese Hof in de zaak Scoppola tegen Italië
heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak wat betreft verandering in regels van sanctierecht aangescherpt. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
13. De vraag rijst naar de verhouding tussen het bepaalde in de eerste twee leden van art. 1 Sr. Knigge merkt op dat art. 1, tweede lid, Sr geen uitzondering behelst op het bepaalde in art. 1, eerste lid, Sr. De toepassing van de nieuwe bepaling strijdt immers niet met de rechtszekerheidsgedachte als deze gunstiger is dan de oude bepaling. Daarbij komt dat in geval de voor de verdachte gunstigste bepalingen in de oude wet zijn neergelegd, zowel art. 1, eerste lid, Sr als art. 1, tweede lid, Sr ertoe noopt de oude bepaling toe te passen.
14. De wetgever heeft ten aanzien van het taakstrafverbod een specifieke overgangsbepaling geformuleerd. Uit de onder 9 geciteerde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat deze overgangsbepaling is toegesneden op het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr. Beide bepalingen geven uitdrukking aan het lex mitior-principe, dat tevens besloten ligt in art. 7 EVRM. Ook de invulling die het Europese Hof aan dit principe geeft is voor de onderhavige zaak van belang, omdat het nationale overgangsrecht hiermee in overeenstemming dient te zijn.
15. In de hiervoor geciteerde toelichting op de overgangsbepaling ligt de opvatting besloten dat de situatie waarin art. 22b Sr niet geldt gunstiger is voor de verdachte dan de situatie waarin die bepaling wel van toepassing is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de introductie van het taakstrafverbod voortkomt uit de overweging dat in sommige gevallen niet kan worden volstaan met het opleggen van een ‘kale’ taakstraf omdat de feiten daarvoor te ernstig zijn of omdat een eerder opgelegde taakstraf de dader er kennelijk niet van heeft weerhouden opnieuw een strafbaar feit te plegen. In deze gevallen is volgens de wetgever in plaats van een taakstraf of daarnaast een – al dan niet gedeeltelijk - onvoorwaardelijke vrijheidsstraf (of vrijheidsbenemende maatregel) geboden.
Art. 61, eerste lid, Sr bepaalt dat de betrekkelijke zwaarte van ongelijksoortige hoofdstraffen wordt bepaald door de volgorde van art. 9 Sr. Gevangenisstraf en hechtenis staan in art. 9, eerste lid, Sr eerder vermeld dan de taakstraf en zijn door de wetgever dan ook als zwaarder aangemerkt dan deze straf. In die gevallen waarin de rechter zich op grond van art. 22b Sr genoodzaakt ziet uit te wijken naar een gevangenisstraf, omdat deze bepaling de door hem beoogde oplegging van een taakstraf niet mogelijk maakt, geldt dat de nieuwe wettelijke regeling minder gunstig is voor de verdachte dan de oude regeling, waarin dat verbod niet van toepassing was. De strafbedreiging is aldus verzwaard.
16. In de onderhavige zaak zijn de bewezen verklaarde strafbare feiten deels vóór en deels na de inwerkingtreding van art. 22b Sr op 3 januari 2012 begaan. Het gaat dus om verandering van wetgeving
tijdens
het begaan van het bewezen verklaarde feit en niet (slechts) om verandering van wetgeving
na
het bewezen verklaarde feit.
Uit de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Scoppola volgt dat het lex mitior-principe de verplichting voor de rechter bevat om, wanneer er verschillen bestaan tussen de toepasselijke wettelijke bepaling op het moment van het begaan van het strafbare feit en de wettelijke bepalingen tot aan het moment van de onherroepelijke uitspraak, de voor de verdachte meest gunstige bepaling toe te passen. Ook wanneer de meest gunstige bepaling van toepassing is geweest gedurende een bepaalde periode nadat het feit is begaan, maar niet meer van toepassing is op het moment van berechting, dient deze te worden toegepast. Mijn ambtgenoot Knigge oppert de mogelijkheid dat het Europese Hof de ratio van de toepassing van het lex mitior-principe in deze “atypische” situatie vindt in het rechtszekerheidsbeginsel: met de toepassing van de milde tussenwet worden de verwachtingen gehonoreerd die de verdachte kon ontlenen aan de inwerkingtreding daarvan.
Door het ‘lex mitior’-principe op dergelijke situaties van toepassing te achten, heeft het Europese Hof aan dit principe een ruim bereik toegekend. Meer in het algemeen zet het Europese Hof het bepaalde in art. 7 EVRM in de sleutel van de voorzienbaarheid van het recht
:
“The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.”
17. In de zaak Scoppola hadden de wetswijzigingen plaatsgevonden na het begaan van het strafbaar feit. In de onderhavige zaak is de wet tijdens het begaan van het feit veranderd. Daarmee is een ander onderdeel van art. 7 EVRM eveneens aan de orde, te weten dat geen zwaardere straf zal worden opgelegd dan de straf die van toepassing was op het moment dat het strafbare feit werd begaan. Hoewel in de schriftuur niet naar (dit onderdeel van) art. 7 EVRM wordt verwezen, meen ik dat het van een te formalistische uitleg van het middel zou getuigen dit onderdeel van het ‘nulla poena’-beginsel niet in de beoordeling te betrekken. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de uitleg van het nationale overgangsrecht mede wordt bepaald door art. 7 EVRM en de uitleg die het Europese Hof daaraan geeft.
18. Strikt genomen doet zich in de onderhavige zaak niet de situatie voor waarin een zwaardere straf wordt opgelegd dan de straf die van toepassing was op het moment van het begaan van het feit, ook niet voor zover dat plaatsvond vóór 3 januari 2012. De wet voorzag immers ook in dat tijdvak in de mogelijkheid van de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur zoals door het hof is bepaald. Die omstandigheid laat onverlet dat de wetgever de weg naar de oplegging van een taakstraf als minder zware straf dan de vrijheidsstraf voor bepaalde gevallen heeft willen afsluiten. Daarmee is de strafdreiging verzwaard voor die gevallen waarin de rechter zich door het taakstrafverbod genoodzaakt ziet uit te wijken naar de oplegging van een vrijheidsstraf. Nu art. 22b Sr op een later moment in werking is getreden dan het strafbare feit is aangevangen, behelst de toepassing van deze bepaling in elk geval voor zover het de periode tot de inwerkingtreding van de bepaling betreft een verzwaring van de strafdreiging. De verdachte heeft ten tijde van de aanvang van de bewezen verklaarde feiten aan de hand van de toenmalige stand van het recht niet kunnen voorzien dat de rechter ter zake geen taakstraf zou kunnen opleggen. Daarmee is de benadering van het hof in strijd met art. 7 EVRM en art. 1, eerste lid, Sr en het daaraan ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel. Ook op grond van het ‘lex mitior’-beginsel, dat zowel in de te dezen toepasselijke overgangsbepaling als in art. 1, tweede lid, Sr uitdrukking heeft gevonden en besloten ligt in art. 7 EVRM, moet de oude wet moet worden toegepast. Nu de wetswijziging nadelig is voor de verdachte, mocht hij erop vertrouwen dat de oude bepaling, die gold bij de aanvang van het strafbare feit, zou worden toegepast. Daarbij merk ik nog op dat het grootste gedeelte van het bewezen verklaarde feit heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van die bepaling.
19. De vraag kan nog worden gesteld of in dezen onderscheid moet worden gemaakt tussen de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 22b Sr en de periode nadien. Daarbij is van belang dat het hof één periode bewezen heeft verklaard. Het ligt niet in de rede die bewezen verklaarde periode met het oog op de strafoplegging te splitsen in twee periodes. Een dergelijke splitsing zou naar mijn mening niet in overeenstemming zijn met het wettelijk systeem van sanctietoepassing, zoals dat onder meer in de artikelen 57 en 58 Sr uitdrukking heeft gevonden.
20. Uit het voorafgaande volgt dat ik van mening ben dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 22b Sr. Een verdragsconforme uitleg van  de door de wetgever geformuleerde overgangsbepaling ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 22b Sr dwingt ertoe deze aldus te lezen dat de wet geen gevolgen heeft voor feiten die geheel of ten dele zijn begaan vóór de inwerkingtreding van deze wet. Een dergelijke uitleg is ook in overeenstemming met art. 1 Sr, waarop de bijzondere overgangsbepaling is toegesneden. Nu het hof op grond van het voorafgaande art. 22b Sr ten onrechte heeft toegepast, kan de klacht dat het hof er ten onrechte geen blijk van heeft gegeven dat is voldaan aan de eisen van art. 22b, tweede lid, Sr onbesproken blijven.
21. Ten slotte merk ik op dat uit de strafmotivering blijkt dat het hof bij zijn keuze van de strafsoort zijn opvatting, dat de oplegging van een taakstraf niet tot de mogelijkheden behoort, heeft meegewogen. De verdachte heeft dan ook belang bij cassatie.
22. Het middel slaagt.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven.
Stb.
2012, 1.
Kamerstukken II
2009/10, 32 169, nr. 3, p. 12.
Vgl. HR 5 oktober 1999,
NJ
1999/804 en HR 3 november 1998,
NJ
1999/149.
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ
2012/78, m.nt. Keijzer, rov. 3.6.1.
HR 20 februari 1996,
NJ
1996/503, m.nt. Knigge.
Zie nader F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter,
Sanctierecht
, Deventer: Kluwer 2013, p. 29, G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 35.
Zie nader: G. Knigge,
Verandering in wetgeving
(diss.)
,
Arnhem: Gouda Quint 1984, o.a. p. 274.
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ
2012/78, m.nt. Keijzer.
EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03.
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ
2012/78, m.nt. Keijzer, rov. 3.6.1.
Vgl. G. Knigge,
Verandering in wetgeving
(diss.)
,
Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 314: “Art. 1 lid 2 schrijft dus niet alleen de toepassing van de nieuwe wet voor, maar ook die van de oude. Wanneer de oude wet de gunstigste bepalingen bevat moet
die
worden toegepast.” Kooijmans sluit zich bij de opvatting van Knigge aan. Vgl. T. Kooijmans, ‘De toepasselijkheid van artikel 1 lid 2 bij wijzigingen in het sanctiestelsel’,
DD
2006, p. 987-1006, p. 990. Cleiren ziet het bepaalde in het tweede lid wel als een uitzondering op het verbod van terugwerkende kracht, zoals in het eerste lid bedoeld. Vgl T&C Sr, tiende druk, Deventer: Kluwer 2014, aant. 11 bij art. 1.
Kamerstukken II
2009/10, 32 169, nr. 3, p. 4-5.
Zie voor een zaak waarin de rechter het taakstrafverbod had toegepast op een strafbaar feit dat wel (in zijn geheel) was begaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 22b Sr: HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:186. De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest. Ook is er rechtspraak over de situatie waarin onduidelijk is of het strafbare feit is begaan vóór of na de wetswijziging. Zie bijv. HR 2 december 1935,
NJ
1936/670 en HR 22 november 1937,
NJ
1938/582. Uitgebreid hierover: G. Knigge, ‘De tijd van het feit; bewijs- en kwalificatieproblemen bij veranderde wetgeving’, in: J.P. Balkema, D.H. de Jong en W. Nieboer,
Liber Amicorum. Opstellen aangeboden aan Th. W. van Veen ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag
, Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 113-123, p. 113-114.
Conclusie A-G Knigge voor HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ
2012/78, m.nt. Keijzer, onderdeel 8.21.
EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03, par. 108.