ECLI:NL:GHSHE:2017:621
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.189.010/01
arrest van 21 februari 2017
in de zaak van
F.N.I. Holding BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als F.N.I. Holding,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
tegen
Blaimont BV,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Blaimont,
advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 november 2015 (hersteld bij herstelvonnis van 23 december 2015), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen F.N.I. Holding als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Blaimont als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/278397/ HA ZA 14-361)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 2 juli 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 11 december 2000 is er een turnkey-overeenkomst gesloten tussen Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna te noemen: “Eurocommerce”) enerzijds en Equal Real Estate management B.V. en Leyduin Vastgoed B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als: “Equal c.s.”) anderzijds ter zake de verkoop en levering van kantoorpand [kantoorpand] te [vestigingsplaats 3] . Equal c.s. heeft daarbij gehandeld namens zichzelf of een nader te noemen meester. Equal c.s. heeft Tresforte Investments B.V. (hierna te noemen: “Tresforte”) aangewezen als haar meester. De overeenkomst is als productie 1 overgelegd bij inleidende dagvaarding.
3.1.2.
De voormelde turnkey-overeenkomst hield – zakelijk weergegeven – in dat Eurocommerce het kantoorpand zou (laten) bouwen en het kantoorpand vervolgens gereed en gebruiksklaar en in verhuurde staat aan Tresforte zou leveren. De turnkey-overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
c. dat verkoper het project, met een totale oppervlakte van 2.971 m2 v.v.o. en 60 parkeerplaatsen, zoals aangegeven op de als bijlage 1 bij de overeenkomst behorende situatieschets, als turnkeyproject aan koper te koop heeft aangeboden;
(…)
g. dat verkoper het volledig gebouw heeft verhuurd/zal verhuren voor huurperioden van 5 jaar tegen een bruto aanvangsrendement van zeven 65/100e procent (7,65%).
(…)
2 Koopprijs
2.1
De verschuldigde turnkey-koopprijs voor dit project bedraagt negentienmiljoentweehonderdachtenvijftigduizend eenhonderdvier gulden (NLG 19.258.104,00) exclusief omzetbelasting en vrij op naam.
(…)
19 Huurovereenkomsten
19.1
Verkoper heeft het project op dit moment nog niet verhuurd.
19.2
Verkoper zal uiterlijk op het moment van turnkey levering aan koper door huurders getekende huurovereenkomsten van de sub 19.1 genoemde verhuurtransacties overhandigen. (…)
19.3
De koopprijs is gebaseerd op een huurprijs van NLG 435,-- per m2 v.v.o., NLG 2.850 per parkeerplaats in de kelder per jaar en NLG 1.400,00 per buitenparkeerplaats per jaar met een aanvangsrendement van 7,65% per jaar. Indien verkoper een hogere huursom realiseert als hetgeen hiervoor is overeengekomen, wordt de op basis van annuïteiten verrekend. Indien de huursom lager uitvalt dan hiervoor vermeldt, zal verrekening van de koopprijs plaatsvinden op basis van 7,65% aanvangsrendement.
19.4
Indien op de datum van het ondertekenen van de akte van levering het project niet volledig is verhuurd, garandeert de verhuurder voor het niet-verhuurde deel van het project gedurende maximaal 5 jaar een huuropbrengst van NLG 435,-- per m2 v.v.o., NLG 2.850 per parkeerplaats in de kelder per jaar en NLG 1.400,00 per buitenparkeerplaats per jaar. Deze huurgarantie vervalt telkens voor een gedeelte voor zover huurovereenkomsten voor het project totstandkomen na de datum van levering aan koper, onverminderd het hierna bepaalde. Indien verkoper verhuurt aan een onderneming, die vanwege de korte tijd dat zij bestaat, geen duidelijkheid kan geven omtrent haar financiële gegoedheid, wordt het eerste jaar huur door verkoper gegarandeerd. Bij twijfel over een bestaande onderneming die aanhuurt (rating van 1 of 2 bij Graydon/Dunn Blaimont Bradstreet) garandeert verkoper de huur eveneens voor het eerste jaar. In beide situaties dient verkoper tijdig koper te informeren omtrent de verhuurmogelijkheid. Verkoper zal als verstandig verhuurder hiermee omgaan en geen huurder accepteren van wie redelijkerwijs kan worden verwacht dat de huurverplichtingen op termijn niet zullen worden nagekomen.
(…) ”
3.1.3.
De levering van het kantoorpand aan Tresforte (toen nog Gemvast B.V. geheten) heeft plaatsgevonden op 27 juli 2001. De notariële akte van levering is als productie 1 overgelegd bij memorie van antwoord.
3.1.4.
Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. heeft op 23 december 2002 haar statutaire naam gewijzigd in Blaimont B.V.
3.2.
F.N.I. Holding vorderde in eerste aanleg in conventie, kort gezegd, de veroordeling van Blaimont tot betaling van een bedrag van in totaal € 256.751,62 met wettelijke handelsrente. Zij heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 19.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst recht heeft op verrekening van de koopprijs omdat de daadwerkelijk gerealiseerde huurprijzen lager zijn dan de huurprijzen die de basis zijn geweest voor de berekening van de koopprijs.
F.N.I. Holding heeft de vordering in hoofdsom berekend op € 213.006,81. Daarnaast vordert zij de wettelijke rente tot en met 31 december 2013 ten bedrage van € 39.744,81 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013 tot de dag van voldoening, alsmede een bedrag van € 4.000,- aan buitengerechtelijke kosten.
3.3.
Blaimont heeft in eerste aanleg in conventie diverse weren aangevoerd tegen de vordering van F.N.I. Holding, waaronder het verweer dat de vordering van F.N.I. Holding was verjaard. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd en de vordering in conventie afgewezen en F.N.I. Holding in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Blaimont vorderde in eerste aanleg in reconventie opheffing van de door F.N.I. Holding gelegde conservatoire beslagen en veroordeling van F.N.I. Holding tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Ook die vordering is door de rechtbank afgewezen. Blaimont is in de proceskosten in reconventie veroordeeld.
3.5.
F.N.I. Holding kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank in conventie en heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij vordert dat haar vordering, zoals geformuleerd in eerste aanleg, door het hof alsnog zal worden toegewezen.  Daarnaast vordert zij dat Blaimont zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen F.N.I. Holding heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep, met wettelijke rente.
De beslissing van de rechtbank in reconventie is in hoger beroep niet aan de orde gesteld.
3.6.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep met betrekking tot het beroep van Blaimont op verjaring het volgende overwogen (samengevat):
- de verjaringstermijn bedraagt op grond van artikel 3:307 lid 1 BW vijf jaar;
- de verjaringstermijn is aangevangen op de dag van het opeisbaar worden van de vordering
van Blaimont. Dit is uiterlijk vijf jaar na afloop van de huurgarantietermijn van vijf jaar als
bedoeld in artikel 19.4 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, welke garantietermijn
was gaan lopen op 27 juli 2001 (de leveringsdatum) zodat de verjaringstermijn liep tot
uiterlijk 28 juli 2011;
- door Blaimont is pas bij brief van 19 oktober 2011 voor het eerst aanspraak gemaakt op
verrekening als bedoeld in artikel 19.3 van de gesloten overeenkomst; vóór die datum is de
verjaring nooit gestuit, zodat de vordering van Blaimont uiterlijk op 28 juli 2011 is
verjaard.
3.7.
De eerste grief
van F.N.I. Holding is gericht tegen rechtsoverweging 4.3. van het vonnis waarvan beroep, luidende:
De heer [vertegenwoordiger FNI] van F.N.I. heeft ter comparitie verklaard dat bij de vier 	kantoorpanden die F.N.I van Blaimont heeft gekocht en bij de drie kantoorpanden  	die F.N.I van de zustervennootschap van Blaimont heeft gekocht pas op het moment 	dat het 	kantoorpand volledig was verhuurd er op grond van het verrekenbeding van 	artikel 19.3 werd afgerekend. Indien het kantoorpand niet volledig was verhuurd, 	werd de koopprijs na afloop van de huurgarantietermijn van vijf jaar verrekend, 	aldus [vertegenwoordiger FNI] ter comparitie
.
De weergave van de rechtbank komt overeen met de inhoud van de verklaring van de heer [vertegenwoordiger FNI]  in het proces-verbaal van comparitie d.d. 21 november 2014.
Dat [vertegenwoordiger FNI] heeft verklaard zoals in het proces-verbaal (en in het vonnis) is vermeld, wordt door F.N.I. Holding niet betwist.
Evenmin wordt de juistheid van de verklaring van [vertegenwoordiger FNI] betwist. Integendeel: dat die verklaring juist is wordt door F.N.I. Holding in haar memorie van grieven bevestigd. Onder randnummer 20 van de memorie van grieven stelt F.N.I. Holding immers:
Een hanteerbare uitleg van artikel 19 lid 3 van de turnkey-overeenkomst brengt 	noodzakelijk met zich dat de verrekenvordering niet eerder opeisbaar is dan nadat 	de leegstand was opgeheven, dan wel de vijfjaarsperiode was verstreken.
Naar het oordeel van het hof moet de conclusie uit het voorgaande zijn dat de eerste grief geen doel treft.
3.8.1.
De tweede grief
van F.N.I. Holding richt zich tegen het passeren van de stelling van F.N.I. Holding dat in de onderhavige zaak het bepaalde in artikel 3:307 lid 2 BW van toepassing is omdat er sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Volgens F.N.I. Holding is er wel degelijk sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd en is de consequentie hiervan dat de verjaringstermijn van vijf jaar pas is gaan lopen op 20 oktober 2011, zijnde dag volgend op de datum waarop door F.N.I. Holding een opstelling van het te verrekenen bedrag aan Blaimont is gezonden.
3.8.2.
Het hof verwerpt de stelling van F.N.I. Holding dat de verrekenplicht als bedoeld in artikel 19.3 van de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Immers: ook in de visie van F.N.I. Holding diende nakoming van de verrekenplicht plaats te vinden óf zodra het verkochte pand volledig zou zijn verhuurd, óf na het verstrijken van de huurgarantieperiode van vijf jaar (artikel 19.4), te rekenen vanaf de leveringsdatum. Volgens F.N.I. Holding was in het geval van [kantoorpand] ook aan het eind van de huurgarantieperiode nog geen sprake van volledige verhuur, zodat verrekening diende plaats te vinden vijf jaar na de leveringsdatum.
Dit betekent dat van een verplichting tot nakoming na onbepaalde tijd in dit geval geen sprake is.
Het hof wijst nog op het volgende. De passage waarop F.N.I. Holding zich beroept begint met de woorden:
Indien de huursom lager uitvalt dan (…), zal verrekening van de koopprijs plaatsvinden op basis van 7,65% aanvangsrendement.
Dit is dan niet een huursom op een willekeurig moment, maar deze huursom heeft betrekking op de huurprijs die bepalend is geweest voor de koopsom. Zowel de koopsom als de verrekenvordering zijn gekoppeld aan het aanvangsrendement, dus aan omstandigheden die aan het begin van de huurovereenkomsten gelden. Verrekening dient dan ook plaats te vinden kort na de koop, en niet op een moment waarop de gerechtigde een berekening opmaakt en aan Blaimont toestuurt.
Het hof merkt nog op dat de term bruto aanvangsrendement (BAR, genoemd in prod. 4 van de inl. dagv., de berekening van de vordering) een in de vastgoedwereld veel gebruikt instrument is om (markt)waarde en de kwaliteit van een (koop)object uit te drukken. Het bruto aanvangsrendement wordt uitgedrukt in procenten en wordt veelal berekend door de huuropbrengst in het eerste jaar van de exploitatie te delen door de totale investering (koopsom). In genoemde berekening van F.N.I. Holding staan de huurprijzen vermeld, naar het hof begrijpt die als welke aan het begin van de exploitatie hebben gegolden (vgl. punt 19 inl. dagv. waarin wordt uiteengezet dat de verrekenbevoegdheid een gevolg is van de tijdspanne tussen koop en oplevering).
Ook tegen deze achtergrond is het bestaan van een verrekenbevoegdheid aangegaan voor onbepaalde tijd niet aannemelijk en is wel aannemelijk dat kort, in ieder geval niet later dan de huurgarantieperiode, wordt afgerekend. De vordering is tegen deze achtergrond onvoldoende onderbouwd.
3.8.3.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen was de verrekenvordering (uiterlijk) na het verstrijken van de huurgarantietermijn van vijf jaar terstond opeisbaar, dit gelet op het bepaalde in artikel 6:38 BW.
Wat betreft de verjaringstermijn geldt het bepaalde in artikel 6:307 lid 1 BW, hetgeen betekent dat de onderhavige verrekenvordering is verjaard door het verloop van vijf jaar na de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
3.8.4.
Anders dan F.N.I. Holding veronderstelt brengt de enkele omstandigheid dat na het verstrijken van de huurgarantieperiode nog niet meteen een berekening is gemaakt van de hoogte van het (volgens F.N.I. Holding) te vorderen bedrag nog niet mee dat de vordering daarmee nog niet opeisbaar was.
Dat de tussen partijen gesloten overeenkomst door gebruik of anderszins zou zijn aangevuld in die zin dat tussen hen de (al dan niet stilzwijgende) afspraak zou gelden dat de verrekenvordering als bedoeld in artikel 19.3 van de overeenkomst pas ná facturering opeisbaar zou zijn, is door Blaimont betwist en door F.N.I. Holding onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling niet kan worden aanvaard.
3.8.5.
Het voorgaande brengt mee dat ook grief 2 faalt.
3.9.
De derde grief
van F.N.I. Holding richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring van de onderhavige verrekenvordering vóór 19 oktober 2011 nooit is gestuit. Volgens F.N.I. Holding heeft die stuiting wel degelijk plaatsgevonden, namelijk bij brief van 18 april 2008, met daarbij gevoegd de akte van cessie van de vordering op Blaimont door Tresforte aan F.N.I. Holding. De brief van 18 april 2008 en de akte van cessie zijn als producties 2 en 3 gevoegd bij de conclusie van antwoord/conclusie van eis in eerste aanleg.
3.10.
Ook deze grief faalt. Niet alleen heeft Blaimont er terecht op gewezen dat namens F.N.I. Holding tijdens de comparitie op 21 november 2014 uitdrukkelijk is erkend dat de verjaring vóór oktober 2011 nooit is gestuit, maar bovendien kan de hiervoor bedoelde brief van 18 april 2008 met de akte van cessie (indien deze al door Blaimont zijn ontvangen; Blaimont ontkent dit) niet aangemerkt worden als een stuitingshandeling. Ingevolge artikel 3:317 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voor een voldoende duidelijke mededeling als hier bedoeld is het noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is van welke vordering nakoming wordt verlangd.
Aan deze vereisten voldoet nóch de brief van 18 april 2008 (een brief waarin niet meer dan de cessie wordt meegedeeld als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW), nóch de akte van cessie.
In de brief wordt wel meegedeeld dat nog slechts bevrijdend kan worden betaald aan F.N.I. Holding, maar niet dat zij zich het recht op nakoming van het thans in geding zijnde recht voorbehoudt. Op de vraag of Blaimont de akte van cessie heeft ontvangen – wat Blaimont betwist – hoeft dus niet te worden beslist.
Van belang in dit verband is dat (volgens F.N.I. Holding) de akte van cessie aan Blaimont is gezonden tijdens de loop van de procedure tussen Tresforte en Blaimont (F.N.I. Holding was geen partij) bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, welke procedure heeft geleid tot het vonnis van 5 maart 2008 (overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis). Uit de inhoud van dit vonnis blijkt dat de vordering van Tresforte (wat betreft het pand [kantoorpand] ) betrekking had op een schadeclaim wegens het niet nakomen van de verplichting tot levering van 10 buitenparkeerplaatsen en wegens illegale onderverhuur. De verrekenvordering die onderwerp is van de onderhavige procedure was in de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad niet aan de orde gesteld. Uit de akte van cessie (of uit de brief van 18 april 2008) blijkt niet dat F.N.I. Holding zich als eigenaar van de verrekenvordering opwierp en nakoming van die vordering verlangde.
3.11.
De vierde grief
heeft, naast de reeds besproken grieven, geen zelfstandige betekenis zodat bespreking van deze grief achterwege kan blijven.
3.12.
F.N.I. Holding heeft weliswaar een bewijsaanbod gedaan, maar er zijn door haar geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.
3.13.
Nu geen van de grieven slaagt dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. F.N.I. Holding zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt F.N.I. Holding in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van Blaimont tot op heden op € 5.213,- voor verschotten en op € 3.895,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017.
griffier					rolraadsheer