ECLI:NL:GHAMS:2017:839
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.194.582/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/607341 / KG ZA 16-504 MV/LO
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
inzake
S’ENERGY B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. R.M. Hermans te Amsterdam,
tegen
DELTA N.V.
,
gevestigd te Middelburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna SE en Delta genoemd.
SE is bij dagvaarding van 24 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2016, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Delta als eiseres en SE als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
SE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Delta alsnog haar vorderingen zal ontzeggen, met beslissing over de proceskosten.
Delta heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 februari 2017 doen bepleiten, SE door mr. R.L.M.M. Tan, advocaat [NAAM]. Hermans, voornoemd, en Delta door mr. R.J. van Galen, advocaat [NAAM]. Olden, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
In maart 2005 is Sunergy Investco B.V. (hierna: Sunergy) opgericht, welke vennootschap activiteiten op het gebied van zonne-energie ontplooide. [X] was statutair bestuurder van Sunergy.
2.2.
Eind 2005 is Delta als aandeelhouder gaan deelnemen in Sunergy. Het overblijvende aandelenbelang van [X] werd ingebracht in SE. Delta en SE hielden respectievelijk 51,25% en 41,75 % van de aandelen in Sunergy, terwijl Sunergy zelf 7% van de aandelen in haar kapitaal hield. Delta en SE waren vanaf januari 2007 partij bij een aandeelhoudersovereenkomst.
2.3.
Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst en over de financiering en governance van Sunergy. SE heeft vier gerechtelijke procedures geëntameerd tegen Delta, haar dochtervennootschap Delta Solar B.V. en Sunergy.
2.4.
Partijen hebben uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Tijdens de onderhandelingen over de vaststellings-overeenkomst is door een vertegenwoordiger van SE op 15 februari 2009 aan haar toenmalige advocaat [NAAM]‘hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen’ en is de advocaat [NAAM]‘betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat SE er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan’. De toenmalige advocaat [NAAM], zodat daarover niets in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen.
2.5.
De vaststellingsovereenkomst is door SE op 2 maart 2009 getekend en door Delta op 3 maart 2009. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer het volgende.
(…)
OVERWEGENDE
(…)
b. de Aandeelhouders hebben afspraken gemaakt, o.a. over de financiering en de governance van Sunergy en hebben deze afspraken vastgelegd in een op 31 januari 2007 gesloten aandeelhoudersovereenkomst (hierna: “AHO”);
c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (…) in Sunergy;
d. SE heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten:
- een civiele bodemprocedure ten overstaan van de rechtbank Rotterdam (…), ingeleid bij dagvaarding van 24 oktober 2008, tegen Delta en Delta Solar als gedaagden;
- een enquêteprocedure ten overstaan van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (…), ingeleid bij verzoekschrift van 5 november 208, inzake Sunergy als gerekwestreerde en Delta en Delta Solar als belanghebbenden;
- een civiele bodemprocedure ten overstaan van de rechtbank Rotterdam (…), ingeleid bij dagvaarding van 28 november 2008, tegen Sunergy als gedaagde; en
- een kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (…) tegen Delta als gedaagde (hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures”);
e. SE heeft op 15 oktober 2008 conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de aandelen in het kapitaal van Delta Solar en conservatoir beslag doen leggen tot afgifte van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (hierna: de “Beslagen”);
f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”);
g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) willen vastleggen;
(…)
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1: Verkoop belang SE in Sunergy aan Delta
1.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (…) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de “Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (…)
Artikel 2: Beëindiging Procedures en opheffing Beslagen
SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (…) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (…)
Artikel 3: Finale kwijting
Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [X] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voor zover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (…)
Artikel 4: Geen ontbinding of vernietiging
Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (…) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen.
Artikel 7: Forum- en rechtskeuze
(…) Alle geschillen in verband met de Vaststellingsovereenkomst (…) worden uitsluitend voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank te Amsterdam.
2.6.
SE heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs aan SE betaald. SE heeft alle nog lopende procedures beëindigd en de ten laste van Delta gelegde beslagen opgeheven.
2.7.
SE heeft bij dagvaarding van 6 augustus 2010 in een bodemprocedure vernietiging van een deel van de vaststellingsovereenkomst gevorderd op de voet van artikel 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden). SE stelt zich op het standpunt dat de koopprijs die zij voor de aandelen Sunergy heeft ontvangen (€ 32 miljoen) te laag is en dat de vaststellingsovereenkomst door misbruik van omstandigheden door Delta tot stand is gekomen. De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van SE bij vonnis van 22 februari 2012 afgewezen.
2.8.
SE heeft hoger beroep in gesteld tegen het vonnis van 22 februari 2012. Dit hof heeft twee tussenarresten gewezen.
2.9.
Tegen deze arresten hebben beide partijen tussentijds cassatieberoep ingesteld. Op 27 januari 2017 heeft de Hoge Raad beide cassatieberoepen gegrond bevonden, de tussenarresten vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag.
2.10.
SE heeft op 29 april 2016, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, conservatoir beslag doen leggen ten laste van Delta op de aandelen van Delta in twaalf dochtermaatschappijen, zes merkrechten en onroerende zaken in verband met schadevergoeding, waarover hierna meer. De vordering is begroot op € 93.066.000,-.
3
Beoordeling
3.1.
Samengevat vordert Delta in deze procedure primair opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen. Subsidiair vordert zij dat SE wordt veroordeeld om zekerheid te verstrekken, bij gebreke waarvan alle beslagen zullen zijn opgeheven.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de beslagen opgeheven. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SE met haar grieven op.
3.3.
Grief 1
is gericht tegen het oordeel dat de vaststellingsovereenkomst zich tegen nieuwe beslaglegging verzet (rov. 3.4). Dit oordeel berust op de premisse dat de vaststellingsovereenkomst haar gelding blijft behouden. In de bodemprocedure vecht SE echter juist deze premisse aan door vernietiging van (de kwijtingsclausule van) de vaststellingsovereenkomst te vorderen. Daargelaten of partijen met de vaststellingsovereenkomst inderdaad een ‘beslagverbod’ in de door Delta bedoelde zin hebben beoogd, geldt dan ook dat indien de vordering tot vernietiging uiteindelijk wordt toegewezen, niet kan worden geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst zich tegen nieuwe beslaglegging verzet. Of de vaststellingsovereenkomst zich tegen nieuwe beslaglegging verzet is derhalve afhankelijk van de beantwoording van de vraag of de vordering van SE uiteindelijk al dan niet zal worden toegewezen.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft terecht niet geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat de vordering van SE in de bodemzaak ondeugdelijk is. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2017 zal deze vordering na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval. Het arrest van de Hoge Raad brengt naar het oordeel van het hof mee dat ook thans niet kan worden geoordeeld dat summierlijk is gebleken dat de vordering tot vernietiging ondeugdelijk is. Grief 1 is daarom in zoverre gegrond.
3.5.
Het slagen van grief 1 brengt evenwel niet mee dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De voorzieningenrechter heeft namelijk tevens geoordeeld dat een belangenafweging in dit geval meebrengt dat het beslag dient te worden opgeheven. Dit oordeel kan de opheffing van het beslag zelfstandig dragen. Met de
grieven 2 en 3
, die daartegen zijn gericht, betoogt SE samengevat het volgende. Onjuist, althans onvoldoende onderbouwd is de stelling van Delta dat zij hinder van de beslagen ondervindt. SE biedt opheffing van het beslag aan indien de opbrengst van de in het kader van de reorganisatie af te stoten bedrijfsonderdelen, tot de som waarvoor beslagverlof is verleend,
in escrow
wordt gestort; Delta heeft onvoldoende onderbouwd dat het beslag haar liquiditeitspositie in gevaar brengt. Bovendien heeft SE zes jaar met het beslag gewacht, terwijl Delta in die periode € 200 miljoen aan haar aandeelhouders heeft uitgekeerd. SE heeft pas beslag gelegd nadat het verdwijnen van verhaalsobjecten als gevolg van de reorganisatie reëel werd. Zij heeft gewacht tot de aankondiging dat een herkapitalisatie niet mogelijk was. Verder voert SE aan dat zij de vordering tot zekerheid waarvan beslag is gelegd, conservatief heeft begroot en dat SE geen vermogensbestanddelen heeft beslagen die Delta hinderen in haar dagelijkse gang van zaken.
3.6.
Het hof stelt voorop dat de beoordeling van een vordering tot opheffing van een beslag niet los kan geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. In dat kader wordt het volgende overwogen.
3.6.1.
Naar het oordeel van het hof heeft SE onvoldoende aannemelijk gemaakt dat reële vrees bestaat dat verhaalsobjecten als gevolg van de reorganisatie zullen verdwijnen. Delta is in handen van publieke aandeelhouders en opereert in een intensief gereguleerde markt. Ter zitting heeft Delta verklaard dat zij, mede gelet op toekomstige verplichtingen in verband met de kerncentrale in Borssele, niet voornemens is om binnen afzienbare termijn uitkeringen aan haar aandeelhouders te doen. SE heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de reële vrees bestaat dat Delta – wier vrije kasstroom naar SE zelf heeft gesteld in 2015 € 356 miljoen bedroeg – na de reorganisatie niet in staat zal zijn de vordering van SE te voldoen. Aldus heeft SE onvoldoende toegelicht dat gegronde vrees bestaat voor verduistering van verhaalsobjecten of dat Delta uiteindelijk geen verhaal zal bieden voor een eventuele vordering van SE.
3.6.2.
Daarbij komt dat weliswaar niet kan worden geoordeeld dat de vordering van SE in de bodemzaak summierlijk ondeugdelijk is, maar dat het nog onzeker is of deze vordering uiteindelijk zal worden toegewezen. In eerste aanleg is de vordering van SE afgewezen. In hoger beroep zal het verwijzingshof moeten beoordelen of Delta moest begrijpen dat SE door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het overeenkomen van het kwijtingsbeding en de totstandkoming daarvan bevorderde, ofschoon hetgeen Delta wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De stelplicht en de bewijslast rusten daarbij op SE. Mogelijk zal het verwijzingshof moeten responderen op het verweer dat SE zich bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft laten bijstaan door een advocaat [NAAM]drukking te brengen dat SE uit de
joint venture
stapt omdat zij niet anders kan.
3.6.3.
Voorts weegt mee dat Delta zich op dit moment in een reorganisatie bevindt. Deze reorganisatie is mede het gevolg van de wet onafhankelijk netbeheer die de afsplitsing van het netwerkbedrijf noodzakelijk maakt. Delta heeft onbetwist gesteld dat de Autoriteit Consument en Markt haar heeft gelast om de afsplitsing van het netwerkbedrijf uiterlijk op 1 juli 2017 te voltooien, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1,5 miljoen per week. Desgevraagd heeft Delta ter zitting verder verklaard, dat deze datum niet is verschoven als gevolg van het arrest van dit hof van 1 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4286.
Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat Delta in het kader van de reorganisatie hinder van de beslagen ondervindt. Delta heeft erop gewezen dat het beslag leidt tot terughoudendheid bij kandidaat kopers hetgeen een drukkend effect heeft op de prijs. Het is bovendien nog maar kort dag tot 1 juli 2017. Delta heeft verder aangevoerd dat de als gevolg van de wet onafhankelijk netbeheer noodzakelijk geworden reorganisatie wordt gecompliceerd door de huidige prijzen op de energiemarkt en de kerncentrale in Borssele en dat Delta bij verschillende reorganisatiescenario’s wordt belemmerd door de beslagen. Tegen die achtergrond is de omstandigheid dat de aandelen in het netwerkbedrijf niet zijn beslagen van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.
3.7.
Nu enerzijds onvoldoende is onderbouwd dat daadwerkelijk gegronde vrees voor verduistering bestaat, terwijl de uitkomst van de bodemprocedure onzeker is en anderzijds voldoende aannemelijk is geworden dat Delta in haar door de wetgever afgedwongen reorganisatie wordt gehinderd door de beslagen, is het hof van oordeel dat, hoewel inderdaad niet summierlijk is gebleken dat de vordering van SE ondeugdelijk is, dit in de gegeven omstandigheden niet voldoende is om de voor Delta ingrijpende gevolgen van de gelegde beslagen te rechtvaardigen. Dit betekent dat de grieven 2 en 3 falen.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. SE zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt SE in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Delta begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.