ECLI:NL:GHSHE:2016:5309
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.162.634/01
arrest van 29 november 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Folkeringa te Hoorn,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel gewezen vonnis van 25 mei 2011 en het door de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 mei 2014 tussen appellant  - [appellant] - als gedaagde in de vrijwaringszaak met zaak/rolnr. C/01/221481/HA ZA 10-2599, en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord;
de door partijen tijdens het schriftelijk gehouden pleidooi overgelegde pleitnota’s, waarbij [appellant] een productie heeft overgelegd.
Tenslotte is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2.	Het geding in eerste aanleg (hoofdzaak genummerd C/01/212994 /HA ZA 10-1326, vrijwaringszaak genummerd C/01/221481 / HA ZA 10-2599)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van 25 mei 2011 en 14 mei 2014 en het daaraan voorafgegane vonnis in het incident tot vrijwaring van 29 september 2010.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 14 mei 2014 feiten vastgesteld, waartegen niet is gegriefd. Die feiten zijn ook niet anderszins bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten.
a. [appellant] en [vennoot] (hierna: [vennoot] ) zijn vennoten van [VOF] Onderneming V.O.F. (hierna: [VOF] ).
b. Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 27 juni 2005 is een meerderjarigenbewind ingesteld over de goederen van [geïntimeerde] met benoeming van [appellant] tot bewindvoerder. Bij beschikking van de kantonrechter te Tilburg van 13 maart 2006 is het bewind beperkt tot een aantal vermogensbestanddelen, te weten:
 de woning aan de [adres] te [plaats 1] met een getaxeerde waarde van € 305.000,-;
 12 participaties van € 5.000,- elk in ZIB [plaats 2] II Beheer BV;
 75 participaties van € 2.500,- elk in ZIB [plaats 3] C.V;
 participatie (nummer 48) in Scheepvaartonderneming [Scheepvaartonderneming] C.V.;
 de ING-rekening onder nummer [rekeningnummer] .
c. [appellant] is bij beschikking van de kantonrechter te Tilburg van 30 oktober 2008 geschorst als bewindvoerder van [geïntimeerde] . Bij deze beschikking zijn [tijdelijk bewindvoerder 1] en [tijdelijk bewindvoerder 2] benoemd tot tijdelijk bewindvoerders. Bij beschikking van de kantonrechter te Tilburg van 12 april 2010 is het beperkte beschermingsbewind over de goederen van [geïntimeerde] met ingang van 13 april 2010 opgeheven.
d. Bij brief van de griffier van de rechtbank Breda van 29 juni 2005 is aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
‘U bent benoemd tot bewindvoerder. Het is uw taak het vermogen van de persoon van wie de goederen onder bewind zijn gesteld (hierna te noemen: de rechthebbende) zo goed mogelijk te beheren.’
‘Voor eenmalige uitgaven die samen per jaar het totaalbedrag van € 1.000,-- te boven gaan dient in beginsel vooraf machtiging te worden gevraagd van de kantonrechter
Indien de rechthebbende naar het oordeel van de kantonrechter in staat is om zelf aan de bewindvoerder toestemming te geven voor het doen van beschikkingshandelingen, hoeft een bewindvoerder voor deze grotere eenmalige uitgaven geen toestemming te vragen. Het moment waarop de kantonrechter dit beoordeelt is de mondelinge behandeling van het verzoek tot instelling van een bewind. U vindt een beslissing hieromtrent terug in de beschikking.’
‘Voor zover het vermogen niet wordt besteed aan verzorging en levensonderhoud van de rechthebbende dient het doelmatig te worden belegd en dan altijd op een
ten name van de rechthebbende staande bank-, spaar- of girorekening.
’
‘De machtiging van de kantonrechter is vereist voor
uitgaven die niet onder het gebruikelijke uitgavenpatroon vallen
en als van bijzondere aard kunnen worden beschouwd.
Voorbeelden:
(…)
u wilt het vermogen van de rechthebbende anders beleggen;
(…)
Om belangenverstrengeling te voorkomen moet u in ieder geval machtiging verzoeken in alle gevallen waarbij het gaat om financiële handelingen tussen rechthebbende en bewindvoerder, tussen rechthebbende en zijn of haar familieleden of met familieleden van de bewindvoerder.’
e. De Aanbevelingen meerderjarigenbewind, die zijn opgesteld door het Landelijk Overleg Kantonrechters en bij [appellant] tijdens zijn bewindvoerderschap bekend waren, houden onder meer het volgende in:
Bij aanvang van het bewind bestaande, risicovolle beleggingen, dienen in beleggingen met een (gematigd) defensief beleggingsprofiel te worden omgezet.’
f. [geïntimeerde] is eind 2006 eigenares geworden van een bungalow te [plaats 4] (België). Als eigenares van deze bungalow was zij een jaarlijkse bijdrage verschuldigd die over het jaar 2007 € 1.600,- bedroeg. [appellant] heeft deze bungalow gekocht als bewindvoerder namens [geïntimeerde] en de kantonrechter te Tilburg heeft aan [appellant] voor deze aankoop toestemming verleend. De aankoopprijs van deze bungalow van € 57.200,- inclusief roerende goederen, btw en k.k. is gefinancierd middels een hypothecaire geldlening verbonden met de woning van [geïntimeerde] te [plaats 1] .
g. [geïntimeerde] is op 18 juli 2006 eigenares geworden van twee bungalows op het Bungalowpark [plaats 5] . [appellant] heeft deze bungalows gekocht als bewindvoerder namens [geïntimeerde] en de kantonrechter te Tilburg heeft aan [appellant] voor deze aankoop toestemming verleend (aanvankelijk voor de aankoop van bungalows met de nummers 17 en 19, later voor aankoop van bungalows met de nummers 1 en 2). De aankoopprijs van deze bungalows van € 95.677,70 inclusief roerende goederen, btw en k.k. is gefinancierd middels een hypothecaire geldlening verbonden met de woning van [geïntimeerde] te [plaats 1] .
h. Op 22 december 2006 is [geïntimeerde] eigenares geworden van nog eens vier bungalows op het Bungalowpark [plaats 5] (met de nummers 6, 7, 8, en 9). De koopsom van deze bungalows van in totaal € 133.335,72 inclusief roerende goederen, btw en k.k. is gefinancierd door verkoop van participaties van [geïntimeerde] . [appellant] heeft deze bungalows gekocht als bewindvoerder namens [geïntimeerde] en [appellant] heeft daarvoor geen toestemming gevraagd aan de kantonrechter te Tilburg .
i. De totale koopsom van de bungalows van [geïntimeerde] was inclusief roerende zaken € 286.213,42. De bungalows te [plaats 5] zijn in maart 2010 verkocht voor € 135.000,- door de bewindvoerders [tijdelijk bewindvoerder 1] en [tijdelijk bewindvoerder 2] inclusief roerende zaken met toestemming van de kantonrechter.
j. Op het Bungalowpark [plaats 5] waren er nog zes andere bungaloweigenaren die samen acht bungalows bezaten en die voor wat betreft de renovatie van die bungalows samen met [geïntimeerde] een groep vormden (hierna: de Groep). Een van leden van de Groep was mevrouw [bungaloweigenaar] (hierna: [bungaloweigenaar] ).
k. De Groep heeft de renovatie van de aan haar toebehorende bungalows ter hand genomen. [VOF] was begeleider van de renovatie, voerde zelf werkzaamheden uit en bepaalde de volgorde van de uit te voeren werkzaamheden en de te gebruiken materialen. [VOF] heeft aan [geïntimeerde] bedragen als kosten samenhangend met de renovatie in rekening gebracht volgens een verdeelsleutel van 3/7e voor [geïntimeerde] tegenover 4/7e voor de andere leden van de Groep. [geïntimeerde] heeft aan [VOF] voor onder meer verrichte arbeid en geleverde materialen een bedrag van in totaal € 35.381,54 voldaan.
l. [VOF] heeft ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [geïntimeerde] aan de [adres] te [plaats 1] .
m. Bij beschikking van 1 december 2009 (onder meer overgelegd als productie bij de conclusie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring d.d. 25 augustus 2010) heeft de kantonrechter te Tilburg de door [appellant] als bewindvoerder van [geïntimeerde] afgelegde eindafrekening afgekeurd. In hoger beroep is de betreffende beschikking op een punt vernietigd en op een punt aangepast. Het hof heeft vernietigd de feitelijke vaststelling door de kantonrechter dat het door [geïntimeerde] in januari 2007 betaalde bedrag van € 15.000,- betrekking had op de door haar verschuldigde parkbijdrage en die betaling, volgens de kantonrechter, dus niet is geschied ten behoeve van andere eigenaren. Het door de kantonrechter berekende bedrag aan investeringkosten voor de bungalows 1, 2, 6 tot en met 9 en de bungalow in [plaats 4] is verhoogd van € 280.535,72 naar € 286.213,42. De afkeuring van de eindafrekening is bij de in hoger beroep gegeven beschikking van dit hof van 22 februari 2011 (productie 2 bij de net genoemde conclusie van antwoord) in stand gebleven. De beschikking van dit hof is inmiddels onherroepelijk.
4.2.1
In de hoofdzaak van [VOF] tegen [geïntimeerde] heeft [VOF] in conventie gevorderd     -samengevat- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van bedragen van € 1.900 en € 8.018,28, vermeerderd met rente en kosten.
[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd:
I. hoofdelijke veroordeling van [VOF] en haar vennoten [appellant] en [vennoot] , tot betaling van € 35.381,54 met rente, uit hoofde van onverschuldigde betaling;
II. een verklaring voor recht dat [VOF] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van [VOF] en haar vennoten [appellant] en [vennoot] , tot betaling van een voorschot van € 35.381,54 met rente, en hoofdelijke veroordeling van [VOF] en haar vennoten [appellant] en [vennoot] ;
III. hoofdelijke veroordeling van [VOF] en haar vennoten [appellant] en [vennoot] tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 15.000,00 met rente;
IV. hoofdelijke veroordeling van [VOF] en haar vennoten [appellant] en [vennoot] in de proceskosten.
4.2.2
In de vrijwaringszaak van [geïntimeerde] tegen [appellant] heeft [geïntimeerde] na vermeerdering van eis bij repliek gevorderd:
I. veroordeling van [appellant] om binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis in deze procedure aan [geïntimeerde] al datgene te voldoen, waartoe zij in de procedure in de hoofdzaak tussen haar en [VOF] zal worden veroordeeld, inclusief de proceskosten, en te vermeerderen met de werkelijke kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt voor rechtsbijstand in die procedure, zoals deze blijken uit de nader in het geding te brengen facturen van haar advocaat;
II.
Primair
: een verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de zorgen van een goed bewindvoerder en dat [appellant] verplicht is de schade te vergoeden die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden, welke schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
Subsidiair:
een verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, welke onrechtmatige daad hem kan worden toegerekend, en dat [appellant] verplicht is de schade te vergoeden die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden, welke schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
III. veroordeling van [appellant] in de werkelijke kosten van de procedure.
4.2.3
De rechtbank heeft in conventie de vordering van [VOF] afgewezen. De vordering tot betaling van € 1.900,- is afgewezen omdat [VOF] onvoldoende heeft onderbouwd dat een dergelijk bedrag is betaald ter voldoening van een vordering van het park te [plaats 4] op [geïntimeerde] . De vordering tot betaling van € 8.018,28 is afgewezen omdat [VOF] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] dit bedrag aan [VOF] is verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Gelet op deze oordelen heeft de rechtbank overwogen dat zij niet toekomt aan de beoordeling van de reconventionele vordering.
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] als bewindvoerder over het vermogen van [geïntimeerde] is tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen. Geoordeeld is dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] hierdoor schade heeft geleden waarna de rechtbank heeft bepaald dat een terughoudende schatting van de schade neerkomt op een bedrag [tijdelijk bewindvoerder 1] dan € 100.000,-. In het dictum is vervolgens voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de zorgen van een goed bewindvoerder en dat [appellant] verplicht is de schade te vergoeden die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. [appellant] is verder veroordeeld om als voorschot op de schade € 100.000,- te betalen en hij is veroordeeld in de kosten van de procedure. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.3
[appellant] vordert in zijn dagvaarding in hoger beroep dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
I. zal vernietigen de vonnissen van 25 mei 2011 en 14 mei 2014 (in zaak-/rolnummer C/01/221481/HA ZA 10-2599);
II. opnieuw rechtdoende alsnog zal afwijzen de vorderingen van [geïntimeerde] ;
III. [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten. Bij memorie van grieven heeft hij acht grieven voorgedragen.
[geïntimeerde] voert verweer.
4.4
In de vonnissen van 25 mei 2011 en 14 mei 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak beoordeeld de zaak met zaak/rolnr. C/01/212994/HA ZA 10-1326 en in de vrijwaringszaak de zaak met zaak/rolnr. C/01/221481/HA ZA 10-2599. In de hoofdzaak in conventie is alleen de vennootschap onder firma [VOF] opgevoerd als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. De namen van haar vennoten waaronder [appellant] , zijn niet genoemd. [geïntimeerde] is in die hoofdzaak gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. In de vrijwaringszaak met zaak/rolnr. C/01/221481/HA ZA 10-2599 heeft [geïntimeerde] als eiseres alleen [appellant] als gedaagde gedagvaard. In de appeldagvaarding heeft [appellant] enkel aangezegd in hoger beroep te komen van de vonnissen van 25 mei 2011 en 14 mei 2014 onder zaak-/rolnummer C/01/221481/HA ZA 10-2599 tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres gewezen. Hij heeft daarin, voor zover hier van belang, enkel gevorderd afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Toewijzing van de vorderingen van [VOF] is niet gevorderd. De naam van [VOF] komt in de appeldagvaarding niet voor. Voor zover van belang luidt de aanhef van de memorie van grieven als volgt:
“ [VOF] (…) appellant in de hoofdzaak (…) contra (…) [geïntimeerde] (…) en in de vrijwaringsprocedure (…) [geïntimeerde] (…) appellante in de hoofdzaak (…) contra (…) [appellant] (…) geïntimeerde (…)”
.
Aan het slot van de memorie van grieven is vermeld “
[VOF] / [appellant] concludeert tot persistit!
”.
De eerste twee grieven richten zich enkel tegen de afwijzing van de vorderingen van [VOF] in de hoofdzaak. Dit betekent dat eerst de vraag moet worden beantwoord of het hoger beroep zich ook uitstrekt tot de hoofdzaak.
Hoofdzaak en vrijwaringszaak blijven, ook als zij bij een en dezelfde uitspraak worden afgedaan, twee zelfstandige zaken. Blijkens de appeldagvaarding heeft alleen [appellant] hoger beroep ingesteld. [appellant] is in de hoofdzaak in eerste aanleg niet vermeld als procespartij. [appellant] heeft verder in die appeldagvaarding alleen het zaaknummer van de vrijwaringszaak vermeld en ook alleen zich zelf als appellant genoemd. In die appeldagvaarding wordt ook alleen vernietiging gevorderd van de vonnissen gewezen in de zaak met zaak/rolnr. C/01/221481/HA ZA 10-2599, dus de vrijwaringszaak. Er wordt niet alsnog betaling gevorderd van het in eerste aanleg in de hoofdzaak door [VOF] in het kader van vennootschappelijk verband gevorderde. Uit niets, met name niet uit de hiervoor in rov. 4.3 weergegeven vordering uit de appeldagvaarding, blijkt dat sprake is van een vergissing en dat het de bedoeling was om ook in de hoofdzaak appel in te stellen. Het hof wijst er hierbij op dat in eerste aanleg in de hoofdzaak alleen [VOF] als eiseres is opgevoerd en dat de namen van de vennoten van [VOF] niet afzonderlijk zijn vermeld. Verder wordt ondanks de tekst van de hiervoor weergegeven aanhef in de memorie van grieven in die memorie nergens met niet mis te verstane woorden vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak gevorderd en alsnog betaling van de in eerste aanleg in de hoofdzaak afgewezen vorderingen van [VOF] . Tenslotte heeft [appellant] in zijn pleitnota niet gereageerd op de stelling van [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord dat alleen [appellant] appel heeft ingesteld en niet [VOF] en dat daarmee het vonnis in de hoofdzaak onherroepelijk is. Bij gebreke van enige reactie in zijn pleitnota wat dit onderdeel betreft, kan evenmin tot het oordeel worden gekomen dat [appellant] mogelijkerwijze ook appel in de hoofdzaak heeft willen instellen. Nu het hof op grond van het vorenstaande tot het oordeel komt dat alleen [appellant] hoger beroep heeft ingesteld en wel alleen tegen het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis, hoeven de eerste twee grieven, die zich enkel richten tegen het vonnis voor zover in de hoofdzaak gewezen geen beoordeling.
Het hof is daarnaast van oordeel dat nu in de hoofdzaak als eiseres enkel en alleen [VOF] optreedt, [appellant] , kennelijk een der vennoten van [VOF] , niet voor het eerst in hoger beroep als procespartij kan optreden als vennoot van [VOF] . Het hof weegt hierbij mee dat [appellant] slechts onder vermelding van zijn naam optreedt en dus niet heeft vermeld dat hij optreedt als vennoot van [VOF] (vergelijk HR 27 juni 1975, NJ 1976, 128).
4.5
Tegen het tussenvonnis van 25 mei 2011 staat krachtens art. 131 Rv geen hogere voorziening open, zodat [appellant] niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dat vonnis.
4.6.1
In de nrs. 1 tot en met 28 van zijn memorie van grieven voert [appellant] een aantal bezwaren aan tegen het vonnis zonder dat deze bezwaren uitdrukkelijk als grief zijn genummerd. Het feit dat die bezwaren niet zijn genummerd, maakt niet dat deze bezwaren voor zover daarin tenminste voldoende duidelijk is uiteengezet waartegen en waarom bezwaar wordt gemaakt, niet als grief moeten worden beschouwd (vergelijk HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1464). [appellant] maakt in die nummers 1 tot en met 28 van zijn memorie van grieven voldoende duidelijk de volgende bezwaren. Allereerst is er, aldus [appellant] , ten onrechte niet van uitgegaan dat er feitelijk geen situatie bestond als waarop art. 1:441 BW ziet (nr. 2 memorie van grieven). Er is verder onvoldoende rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de nodige rechtshandelingen (nrs. 6 en verder). Met name is onvoldoende rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] zelf de participaties heeft verkocht zonder dat [appellant] daar ten tijde van de verkoop enige wetenschap van had. Met de opbrengt daarvan zijn de bungalows betaald (nr. 27 memorie van grieven). In nr. 22 voert [appellant] aan dat de bungalows zijn gekocht nadat het algemene bewind in 13 maart 2006 was omgezet in beperkt bewind waaronder die bungalows niet vielen. Ten slotte voert [appellant] aan dat de prijs van € 135.000,- waarmee de bungalows uiteindelijk zijn verkocht, bezien moet worden in het licht van de verplichting die [geïntimeerde] had ten opzichte van het park en dat die som in beginsel moet worden verhoogd met die verplichting (nr. 28 memorie van grieven). Het hof zal allereerst deze vier punten beoordelen.
4.6.2
Blijkens sub b van rov. 4.1 is [geïntimeerde] onder meerderjarigenbewind in de zin van art. 1:431 e.v. BW gesteld. Dit bewind is van kracht totdat het eindigt op een wijze zoals is bepaald in art. 1:448 BW. De aard, inhoud en bedoeling van dit bewind brengt met zich dat het in zijn algemeenheid in rechte niet relevant is of er tijdens het bewind feitelijk al dan niet een situatie bestond als waarop art. 1:441 BW ziet. Zolang het bewind bestaat, dient te worden gehandeld met toepassing van de betreffende artikelen. Dit laat onverlet dat een onder bewindgestelde rechtens in staat is om te handelen, zoals onder meer blijkt uit art. 1:441 lid 2 BW voor zover daarin is bepaald dat ook de rechthebbende, mits in staat, toestemming voor een aantal rechtshandelingen kan geven.
4.6.3
In zijn algemeenheid is niet relevant of [geïntimeerde] al dan niet toestemming heeft gegeven voor bepaalde handelingen. Ook indien [geïntimeerde] immers toestemming heeft gegeven voor bepaalde handelingen, blijft gelden dat [appellant] als bewindvoerder jegens haar aansprakelijk is, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder te kort schiet in de zin van art. 1:444 BW. Bij de beantwoording van de vraag of een bepaalde handeling van [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde] al dan niet een dergelijk tekortschieten oplevert, kan overigens wel van belang zijn of [geïntimeerde] toestemming voor die handeling heeft gegeven.
4.6.4
De stelling van [appellant] dat de participaties door [geïntimeerde] zijn verkocht zonder dat hij daar ten tijde van de verkoop enige wetenschap van had, is in hoger beroep niet voldoende toegelicht bezien in het licht van hetgeen [appellant] zelf in eerste aanleg in onder meer de nrs. 32 en verder van zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd. In die nummers heeft hij namelijk omstandig aangevoerd dat hij alvorens over te gaan tot verkoop van de participaties contact heeft opgenomen met een notaris. Hij heeft met die notaris gesproken over het bedrijf ZIB en de notaris heeft toen het advies gegeven om de belangen in ZIB af te bouwen omdat de notaris sterke twijfels had ten aanzien van de betrouwbaarheid van het bedrijf. Zie in dit verband ook nr. 10 memorie van grieven waarin [appellant] verwijst naar de bij die memorie door hem overgelegde productie c, een brief van hem van 28 november 2006 aan de sector kanton, locatie Tilburg . In die brief schrijft [appellant] zich te hebben gemeld bij ZIB en schrijft hij verder dat er een aankoop van huisjes zal worden gedaan welke gefinancierd zal worden uit de participaties van de ZIB. [appellant] vervolgt in nr. 34 van zijn conclusie van antwoord vervolgens met de opmerking dat hij dit met [geïntimeerde] heeft besproken die heeft ingestemd met de verkoop van de participaties. Die verkoop was, zo voegt [appellant] daar in nr. 35 conclusie van antwoord nog aan toe, in overeenstemming met de aanbevelingen meerderjarigenbewind zoals die zijn opgesteld door het Landelijk Overleg Kantonrechters (hierna het LOK). Zonder voldoende, maar niet gegeven toelichting is het voor het hof zodanig onduidelijk dat [appellant] in hoger beroep aanvoert dat hij geen weet had van de verkoop van de participaties door [geïntimeerde] , dat het hof aan die stelling voorbij gaat. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] volledig betrokken is geweest bij de verkoop van de participaties. Het hof wijst er nog op dat [geïntimeerde] in haar conclusie van repliek in nr. 4.8.3 en nr. 9.5.3 heeft gesteld dat [appellant] die participaties heeft verkocht, waarbij zij ook de vraag stelt waarom [appellant] zolang heeft gewacht met de verkoop, gelet op de net genoemde aanbevelingen van het LOK. [appellant] heeft in reactie daarop in zijn conclusie van dupliek zonder nadere onderbouwing alleen gesteld dat [geïntimeerde] de participaties zelf heeft opgezegd en laten uitkeren.
4.6.5
Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 4.6.4 is vermeld, kan er van worden uitgegaan dat de in december 2006 gekochte bungalows zijn betaald met de opbrengst van de verkoop van de participaties. Die participaties vielen onder het beperkte bewind (zie rov. 4.1 sub b). Krachtens art. 1:433 BW omvat het bewind ook de goederen die geacht moeten worden in de plaats van een aan het bewind onderworpen goed te treden. Nu die bungalows zijn betaald uit de opbrengst van die participaties, treden die bungalows in de plaats van de participaties. Dat anders is bepaald zoals art. 1:433 lid 1 BW nog inhoudt, is gesteld noch gebleken. De bungalows vielen dus onder de werking van het beperkte bewind. Het enkel feit dat de verkoopopbrengst van die participaties is gestort op een girorekening van [geïntimeerde] die volgens [appellant] buiten het beschermingsbewind viel (nr. 23 conclusie van dupliek, met verwijzing naar productie 20 dupliek), maakt dit niet anders. Die girale storting brengt misschien wel mee dat [appellant] niet meer zonder meer het bewind hierover kan voeren, maar die storting doorbreekt niet de regel dat die opbrengst in de plaats treedt van die participaties.
4.6.6
Ten slotte de vraag of de door [geïntimeerde] ontvangen verkoopsom van de bungalows van € 135.000,- moet worden verhoogd met, zo begrijpt het hof [appellant] , schulden van [geïntimeerde] die bij de verkoop van de bungalows zijn verrekend. Deze in nr. 28 memorie van grieven geformuleerde klacht is door [appellant] enkel toegelicht met de woorden dat hij in de inleiding al uitvoerig op dit punt is ingegaan. Die verwijzing is onvoldoende duidelijk, zodat deze klacht van [appellant] alleen al faalt wegens gebrek aan toelichting. Al met al falen alle door [appellant] aangevoerde klachten die niet als grief zijn genummerd.
4.7.1
Na de in de nrs. 1 tot en met 28 door [appellant] gegeven inleiding in zijn memorie van grieven, volgen acht grieven. Zoals hiervoor in rov. 4.4 is geoordeeld, behoeven de grieven 1 en 2 geen beoordeling.
Met grief drie voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde] tijdens het bewind in staat was om zelf beslissingen te nemen en die beslissingen ook heeft genomen, al is dit vaak in samenspraak met [appellant] geweest (zie nr. 39 memorie van grieven). [geïntimeerde] droeg daarmee ook zelf verantwoordelijkheid (zie nr. 44 memorie van grieven). In concreto voert [appellant] in grief drie verder aan dat er wel een berekening is gemaakt van het mogelijke rendement van de investering in de bungalows. Die berekening is overgelegd als productie E bij memorie van grieven.
4.7.2
[appellant] stelt zelf in zijn memorie van grieven dat grief drie zich richt tegen rov. 5.18 van het vonnis. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank enkel vastgesteld dat de door [appellant] afgelegde eindafrekening over het door hem gevoerde bewind door de kantonrechter te Tilburg is afgekeurd, dat deze afkeuring door het hof is bekrachtigd en dat het cassatieberoep daartegen is verworpen. De onherroepelijk vaststaande afkeuring van de eindafrekening, aldus de rechtbank, brengt met zich dat [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen als bewindvoerder is tekortgeschoten. Zonder inzichtelijke toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke wijze de volgens [appellant] bij [geïntimeerde] bestaande eigen verantwoordelijkheid met zich kan brengen dat het oordeel dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als bewindvoerder om een deugdelijke eindafrekening op te maken moet worden vernietigd of anderszins kan worden aangetast. Wat dat betreft faalt deze grief.
4.7.3
De door [appellant] als productie E bij memorie van grieven overgelegde berekening valt niet te kwalificeren als een behoorlijk opgemaakte rendementsverwachting van de investering in de bungalows. Productie E is immers niet meer dan een cijfermatige berekening zonder enige feitelijke onderbouwing van de mogelijke bezettingsgraad van de bungalows noch is sprake van enige onderbouwing dat de hoogte van de huurprijs realistisch is. Op geen enkele manier valt uit die productie E af te leiden dat de bungalows feitelijk inderdaad bijna het volledige jaar door zijn verhuurd. Jaarstukken van het bungalowpark waaruit blijkt dat de bungalows met veel succes zijn verhuurd in de jaren voorafgaande aan de koop van die bungalows in 2006 zijn niet overgelegd. Productie G ad 1 bij memorie van grieven waarnaar [appellant] ook verwijst, kan niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat het realistisch was om na aftrek van de parkkosten per bungalow een rendement van € 9.750,- per jaar te verwachten. Die productie betreft slechts een nieuwsbrief van juni 2011, dus zo’n vier jaar nadat de bungalows zijn gekocht. Tenslotte weegt het hof mee dat niet zonder meer duidelijk is dat de aankoop van de bungalows met de nodige zorgvuldigheid is geschied. Onder andere uit de beschikking van de kantonrechter van 1 december 2009 (rov. 2.17) blijkt immers dat gelet op de renovatiestaat waarin de bungalows verkeren, de waarde veel minder is dan de aankoopwaarde.
Al met al faalt grief 3.
4.8.1
In grief 4 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van belangenverstrengeling.
Voor zover de grief aanvoert dat de kantonrechter in de eindrekeningsprocedure niet tot de conclusie is gekomen dat sprake is geweest van belangenverstrengeling miskent de grief alleen al dat in het kader van een dergelijke procedure niet zonder meer onderzoek wordt gedaan naar de vraag of sprake is geweest van belangenverstrengeling. Overigens blijkt uit de eindbeschikking d.d. 1 december 2009 niet dat de kantonrechter heeft geoordeeld over de vraag of al dan niet sprake is geweest van belangenverstrengeling. Hij heeft het gelaten bij de overweging dat in het midden kan blijven of [appellant] bewust roofbouw heeft gepleegd op het vermogen van [geïntimeerde] , maar dat hij wel als medevennoot van [VOF] debet is geweest aan de omstandigheid dat het vermogen van [geïntimeerde] sterk is verminderd (rov. 2.54).
4.8.2
In de met grief 4 bestreden rechtsoverweging 5.20 heeft de rechtbank enkel aan de orde gesteld dat [appellant] , terwijl hij als bewindvoerder van [geïntimeerde] haar belangen moest behartigen, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder een overeenkomst sloot tot bouwbegeleiding tussen [geïntimeerde] en [VOF] terwijl hij, [appellant] , vennoot van [VOF] was. Conform de inhoud van de aan [appellant] verstrekte brief (rov. 4.1 sub d) had [appellant] hier alvorens die overeenkomst namens [geïntimeerde] en [VOF] te sluiten, in verband met het feit dat hij twee in elk geval in abstracto met elkaar botsende belangen vertegenwoordigde, in ieder geval machtiging moeten verzoeken aan de kantonrechter. Dit betekent dat al hetgeen [appellant] verder in deze grief aan de orde stelt omtrent onder andere de bungalow te [plaats 4] , niet relevant is.
4.8.3
De onderhavige belangenverstrengeling betreft enkel en alleen het feit dat [appellant] , terwijl hij vennoot was van [VOF] , als bewindvoerder van [geïntimeerde] een overeenkomst met [VOF] sloot zonder toestemming van de kantonrechter. [appellant] als bewindvoerder diende de financiële belangen van [geïntimeerde] te behartigen. [appellant] als vennoot van [VOF] diende de financiële belangen van [VOF] te behartigen. Het hof begrijpt uit de stukken dat [VOF] een commerciële vennootschap met winstoogmerk is. Zie wat dat betreft de door [appellant] overgelegde conclusie van antwoord in conventie in de zaak van [tijdelijk bewindvoerder 2] en [tijdelijk bewindvoerder 1] in hun hoedanigheid van bewindvoerders van [geïntimeerde] tegen [VOF] c.s. (zaaknr. 203542). Hierin voeren [VOF] c.s. zelf aan dat de overeenkomst van opdracht inhoudt dat door of zijdens [VOF] coördinatiewerkzaamheden worden verricht, dat zij eventueel zelf werkzaamheden aan de bungalows verricht en daarbij niet gehouden is om de bestede tijd separaat per bungalow te registreren (nr. 17). Dit alles op basis van een uurtarief van € 42,50 exclusief btw (nr. 20 van net genoemde conclusie). Er werd inclusief btw gefactureerd (zie productie 10 akte overlegging producties [VOF] d.d. 2 juni 2010). Aldus kan niet anders worden geconcludeerd dan dat door [appellant] uit elkaar te houden belangen door hem juist met elkaar zijn verstrengeld. In die zin faalt de grief. Eventuele wetenschap of zelfs toestemming van [geïntimeerde] maakt dit niet anders. [geïntimeerde] verkeert immers als onder bewindgestelde in een zodanig van [appellant] afhankelijke positie dat hij die toestemming zelfs niet aan haar mag vragen. Bij de in dit geding dan ook te beantwoorden vraag of [appellant] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten in de zin van art. 1:444 BW, moet er dan ook van worden uitgegaan dat [appellant] hierin door deze belangenverstrengeling tekort is geschoten. Dit tekortschieten betekent nog niet dat hierdoor ook schade is veroorzaakt. Dat heeft de rechtbank in de met deze grief aangevallen rechtsoverweging ook niet vastgesteld. De rechtbank heeft het gelaten bij het juiste oordeel dat de persoonlijke belangen van [appellant] via [VOF] zodanig waren verweven met de belangen van [geïntimeerde] , die [appellant] als bewindvoerder diende te behartigen, dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling. Dit betekent dat grief 4 faalt, voor zover daarin wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat sprake is van belangenverstrengeling. Voor zover [appellant] met grief 4 ook wil aanvoeren dat uit deze belangenverstrengeling geen schade is voortgevloeid, zal het hof daarover oordelen bij de beoordeling van grief 5.
4.9
In grief 5, gericht tegen rov. 5.22 van het bestreden vonnis, voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] met vol verstand volledig betrokken is geweest bij alle rechtshandelingen die hebben geleid tot aankoop en aanvang van de renovatie van de bungalows (nr. 60 memorie van grieven). [appellant] voert ook in het kader van deze grief aan dat hij niet betrokken is geweest bij het te gelde maken van de ZB (hof: ZIB) participaties (nr. 61). Tenslotte stelt hij dat hoofdzakelijk sprake is geweest van een beperkt bewind terwijl [geïntimeerde] jaarlijks, ook voordat het bewind is ingevoerd, € 25.000,- meer uitgaf dan er aan inkomsten binnen kwam (nr. 62).
In rov. 5.22 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank niet meer overwogen dan dat uit al het voorgaande in dat vonnis blijkt dat:
de rekening en verantwoording die [appellant] heeft afgelegd omtrent het door hem over (een deel van) het vermogen van [geïntimeerde] gevoerde bewind niet is goedgekeurd;
[appellant] het vermogen van [geïntimeerde] voor zover vallende onder het bewind niet doelmatig heeft belegd;
[appellant] verschillende belangen niet voldoende uiteen heeft gehouden;
[appellant] onvoldoende informatie heeft verstrekt aan de kantonrechter gedurende de periode dat hij het bewind over (een deel van) het vermogen van [geïntimeerde] heeft gevoerd.
Voor zover [appellant] in dit beroep één of meer van die conclusies onder a tot en met d heeft bestreden, is dit, gelet op de hiervoor door het hof gegeven oordelen, tevergeefs. Dit betekent dat ook het hof van oordeel is dat [appellant] jegens [geïntimeerde] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten voor wat betreft de hiervoor onder a tot en met d genoemde punten. In wezen, zo begrijpt het hof deze grief, voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] door zijn tekortschieten geen schade heeft geleden. Die stelling gaat vooralsnog veel te ver. Het hof heeft immers, anders dan [appellant] in deze grief aanvoert, hiervoor vastgesteld dat [appellant] wel degelijk de participaties heeft verkocht. Het hof heeft verder geoordeeld dat [geïntimeerde] als onder bewindgestelde in een zodanig van [appellant] afhankelijke positie verkeerde dat het feit dat hij beweerdelijk toestemming van haar had voor een of meer rechtshandelingen, hem in elk geval niet volledig exonereert. De hiervoor onder a tot en met d vastgestelde punten waarin [appellant] is tekortgeschoten, zijn zodanig van aard dat de mogelijkheid dat [geïntimeerde] hiervoor schade heeft geleden voldoende aannemelijk is. Grief 5 faalt daarom.
4.10
De grieven 6 en 7 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. [appellant] klaagt hierin over de wijze waarop het door hem te betalen voorschot is berekend en over zijn veroordeling tot betaling van dat voorschot aan [geïntimeerde] .
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] pas in haar conclusie van repliek voor het eerst een schadeberekening heeft gemaakt. Die schadeberekening beslaat nauwelijks 1 pagina (nrs. 9.7.2 tot en met 9.7.6 conclusie van repliek) en is tamelijk simpel van aard en opgemaakt aan de hand van niet persé juiste uitgangspunten. Zo betekent het feit dat het vermogen van [geïntimeerde] zou zijn gehalveerd, niet zonder meer dat dit komt door het tekortschieten van [appellant] . Tijdens het overgrote deel van het bewind was immers sprake van bewind over een beperkt deel van het vermogen van [geïntimeerde] . Ook de stelling dat een bekwaam en redelijk handelend bewindvoerder ervoor gezorgd zou hebben dat het vermogen van [geïntimeerde] intact bleef, is niet zonder meer juist. Zo heeft [appellant] uitdrukkelijk aangevoerd dat [geïntimeerde] behoorlijk meer uitgaf dan aan inkomsten binnenkwam (zie onder meer nr. 62 memorie van grieven en productie 19 conclusie van dupliek), hetgeen nader moet worden onderzocht. Het onderhavige dossier bevat verder onvoldoende informatie om te kunnen vaststellen of de participaties ZIB al dan niet als risicovolle belegging moeten worden betiteld (zie rov. 4.1 sub e). Indien dit een risicovolle belegging betrof, zou de beslissing tot verkoop daarvan juist geweest kunnen zijn. Dan zal voor een behoorlijke schadeberekening eerst moeten worden vastgesteld op welke wijze het geld uit die participaties belegd had moeten worden, rekening houdende met het uitgavepatroon van [geïntimeerde] . Verder zal concreet moeten worden berekend of de door [VOF] gehanteerde tarieven en aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte bedragen al dan niet in overeenstemming zijn met de normale tarieven. [appellant] heeft gelet op de vastgestelde belangenverstrengeling de schijn tegen, maar daarmee is niet vastgesteld dat die tarieven ondeugdelijk zijn geweest of dat overmatig veel uren in rekening zijn gebracht.
Het hof ziet al met al dan ook te weinig voldoende concrete feiten om [appellant] al te kunnen veroordelen tot betaling van enig voorschot, zodat het vonnis moet worden vernietigd voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade van € 100.000,-. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis als voorschot aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die van terugbetaling.
4.11
Gelet op al het vorenstaande heeft [appellant] in eerste aanleg en in dit hoger beroep te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld. Hij is dus terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld, zodat de achtste en laatste grief faalt. Ook dient hij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Het hof begrijpt uit hetgeen [geïntimeerde] heeft geconcludeerd in haar memorie van antwoord dat zij niet blijft bij haar vordering in eerste aanleg om [appellant] te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover ingesteld tegen het tussenvonnis van 25 mei 2011;
vernietigt het tussen partijen in de vrijwaringszaak met zaaknummer/rolnummer C/01/221481 / HA ZA 10-2599 gewezen vonnis van 14 mei 2014 doch enkel voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- als voorschot op de schade die hij verplicht is te vergoeden en wijst af, voor zover nodig, de vordering tot betaling van een voorschot;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis als voorschot aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die van terugbetaling;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 311,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien wel betekening plaatsvindt, te voldoen binnen 14 dagen na de dag waarop dit arrest is gewezen dan wel, indien betekening heeft plaatsvonden, binnen 14 dagen na die betekening, waarna wettelijk rente is verschuldigd;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2016.
griffier						rolraadsheer