ECLI:NL:GHARL:2016:8931
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.106.571/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 75973 / HA ZA 09-801)
arrest van 8 november 2016
in de zaak van
Waterschap Reest & Wieden,
gevestigd te Meppel,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
het Waterschap
,
advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudend te Meppel,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
3. Maatschap [geïntimeerde3] ,
gevestigd te [A] ,
hierna:
de maatschap
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudend te Drachten.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juli 2015 hier over.
1
Het verdere beloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof ir. [B] , verbonden aan Tauw B.V. (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd om de in rechtsoverweging 2.4 van dat arrest geformuleerde vragen te beantwoorden.
1.2
De deskundige heeft op 22 februari 2016 zijn op 17 februari 2016 gedateerde rapport ter griffie gedeponeerd.
1.3
[geïntimeerden] c.s. hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht (met producties) genomen, waarna het Waterschap een antwoord-memorie na deskundigenbericht heeft genomen.
1.4
Ten slotte heeft het Waterschap de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1
Tussen partijen is in geschil of het Waterschap aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] c.s. hebben geleden door wateroverlast in juli 2007 op de percelen met pootaardappelen van [geïntimeerden] c.s. aan de [a-straat] , de [b-straat] en de [c-straat] te [A] . In zijn tussenarrest van 21 januari 2014 heeft het hof overwogen dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot vergoeding van de door hen geleden schade alleen toewijsbaar is indien:
a.	op of omstreeks 7 juli 2007 sprake was van wateroverlast op de percelen van
c.s.,
b.	(mede) door de wateroverlast schade is ontstaan aan de gewassen (de pootaardappelen op de percelen) van [geïntimeerden] c.s.,
c.	sprake is van handelen of nalaten van het Waterschap in strijd met de op haar rustende zorgplicht, en
d.	de wateroverlast (mede) het gevolg is van dit handelen of nalaten van het Waterschap in strijd met de op haar rustende zorgplicht.
Het hof overwoog voorts dat [geïntimeerden] c.s. dienden te stellen en te bewijzen dat aan deze vereisten is voldaan.
2.2
Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, liet het hof in het tussenarrest van 1 april 2014 het Waterschap toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands door het hof bewezen geachte feiten dat:
a.	op of omstreeks 7 juli 2007 sprake was van wateroverlast op de percelen van
[geïntimeerden] c.s.,
b.	als gevolg van de wateroverlast schade is ontstaan aan de gewassen (de pootaardappelen op de percelen) van [geïntimeerden] c.s.
2.3
In het tussenarrest van 25 november 2014 overwoog het hof dat het Waterschap met de door haar voorgebrachte getuigen het tegenbewijs niet had geleverd en dat derhalve aan de hiervoor onder a. en b. vermelde vereisten is voldaan. Het hof overwoog verder dat om te kunnen beoordelen of ook aan de hiervoor onder c. en d. vermelde vereisten is voldaan een deskundigenonderzoek noodzakelijk was.
2.4
In het meergenoemde tussenarrest van 7 juli 2015 heeft het hof, nadat partijen zich over de persoon van de deskundige en de te stellen vragen hadden uitgelaten, de deskundige benoemd.
2.5
De deskundige heeft een uitvoerig (42 bladzijden exclusief bijlagen) rapport uitgebracht. In bijlage 3 bij het rapport is de deskundige ingegaan op het commentaar van [geïntimeerden] c.s. op het concept-rapport. Het Waterschap had de deskundige laten weten zich te kunnen verenigen met het concept-rapport.
2.6
In hoofdstuk 5 van het rapport heeft de deskundige de aan hem voorgelegde vragen weergegeven en beantwoord. Hoofdstuk 5 luidt als volgt:
"
5 Beantwoording vragen Rechtbank
5.1
Antwoord vraag 1
Wat was de oorzaak van de wateroverlast op of omstreeks 7 juli 2007; de forse neerslag, de
infrastructuur betreffende de afwatering, de afvoercapaciteit ter plaatse, de late verlaging van de stuw of het niet maaien van de begroeiing in de sloten rond het Stukkendiep, of een combinatie van twee of meer van deze factoren?
De dagneerslag op 7 juli 2007 was niet extreem (kans circa 4 x per jaar). Er was wel sprake van een natte voorperiode waardoor neerslag sneller tot afvoer komt. Immers, de bodem Is al bijna verzadigd en kan niet veel meer opvangen.
De volgende factoren zijn van invloed geweest op de waterstand bij perceel [a-straat] op 7 juli 2007: neerslagafvoer over stuw Q-S1, verdrinking van de stuw Q-S1 en opstuwing door begroeiing in de schouwsloten.
Op basis van de meetgegevens en de modelberekeningen kan niet worden aangetoond dat de
wateroverlast op perceel [a-straat] rechtstreeks het gevolg was van de verhoogde waterstand in de leggerwatergang direct bovenstrooms van stuw Q-S1. Inundatie vanuit de aangrenzende schouwsloot is alleen mogelijk wanneer hierin op 7 juli een aanzienlijke opstuwing is opgetreden (circa 60 cm). De meest waarschijnlijke oorzaak hiervoor is onvoldoende onderhoud van de betreffende schouwsloot.
De volgende factoren zijn van invloed geweest op de waterstand aan de [c-straat] op 7 juli 2007: neerslagafvoer over stuw Q-S1, verdrinking van stuw Q-S1 en opstuwing door begroeiing, duikers en de bodemhoogte van de leggerwatergang langs de [c-straat] .
Voor de percelen langs de [c-straat] kan directe inundatie vanuit de aangrenzende
leggerwatergang op 7 juli niet worden uitgesloten, hoewel de modelberekeningen hier niet op wijzen. De gemeten waterstand aan de [c-straat] op 2 augustus 2007 wijst op een aanzienlijke opstuwing ten opzichte van stuw Q-S1 (circa 80 cm). Bij een zelfde opstuwing op 7 juli in combinatie met een verhoogde waterstand bij Q-S1 kan inundatie van de percelen aan de [c-straat] zijn opgetreden.
5.2
Antwoord vraag 2
Indien sprake is van een combinatie, zou zich ook wateroverlast hebben voorgedaan wanneer een of meer van de bijdragende factoren wordt weggedacht?
De minimale drooglegging van de schadepercelen [a-straat] en [c-straat] bedraagt bij streefpeil respectievelijk 80 en 100 cm. Om tot aan maaiveld te komen moet deze drooglegging overbrugd worden. Voor beide locaties Is een Inschatting gemaakt van de bijdrage van verschillende factoren om te komen tot water aan maaiveld.
De peilverhoging met inundatie van perceel [a-straat] is veroorzaakt door:
• De neerslagafvoer over stuw Q-S1 10 cm
• Verdrinking van stuw Q-S1 10 cm
• Opstuwing In schouwsloot circa 60 cm
De peilverhoging met inundatie van de percelen langs de [c-straat] is veroorzaakt door:
• De neerslagafvoer over stuw Q-S1 10 cm
• Verdrinking van stuw Q-S1 10 cm
• Opstuwing door begroeiing, bodemhoogte en duikers leggerwatergang circa 80 cm
Kortom, het is een samenspel van factoren zoals al bleek bij vraag 1. De belangrijkste factor voor de wateroverlast bij het perceel aan de [a-straat] is de opstuwing in de schouwsloot. Voor de wateroverlast bij de percelen aan de [c-straat] zijn de opstuwing door begroeiing, bodemhoogte en duikers in de leggenwatergang de belangrijkste factoren.
Het is niet met zekerheid aan te geven of zonder de invloed van stuw Q-S1 op de totale
peilverhoging geen wateroverlast op de betreffende percelen zou zijn opgetreden.
5.3
Antwoord vraag 3
Was het zinloos om de stuw eerder te verlagen? Zo nee wanneer had de stuw verlaagd kunnen worden en wat zou daarvan het gevolg zijn geweest voor de overlast op de percelen van [geïntimeerde1] ?
Volgens de modelsimulatie van de waterstanden tussen 1 en 7 juli kwam de maximale
overschrijding van het streefpeil op 7 juli geleidelijk tot stand gedurende opeenvolgende buien.
Het maximale effect van een stuwverlaging op 6 juli is berekend op circa 20 cm en is mede
afhankelijk van de benedenstroomse waterstand. Gezien de grote invloed van de opstuwing in de schouwsloten (Stukkendiep) en in de leggerwatergang ( [c-straat] ) op het inundatierisico is het niet zondermeer duidelijk of de overlast op de percelen van [geïntimeerde1] hierdoor voorkomen had kunnen worden.
Een dergelijke preventieve maatregel is in praktijk moeilijk uitvoerbaar omdat tenslotte op dat moment nog geen overlast is gemeld/opgetreden. De eventuele sturing van kunstwerken op verwachte situaties (neerslag en waterstand) vraagt onder meer een verregaande automatisering.
5.4
Antwoord vraag 4
Had de wateroverlast voorkomen kunnen worden door voor 2007 het zogenoemde Knienegat open te leggen?
Het openzetten van het Knienegat verlaagt de waterstanden in de leggenwatergang bij stuw Q-S1 op 7 juli 2007 met circa 10 cm. Er is niet met zekerheid te zeggen of daarmee wateroverlast op perceel [a-straat] voorkomen had kunnen worden.
De effecten van het Knienegat op de waterstanden bij de [c-straat] zijn verwaarloosbaar (minder dan 1 cm). Hier had de wateroverlast niet voorkomen kunnen worden door het openzetten van het zogenaamde Knienegat.
5.5
Antwoord vraag 5
Hoe dient de infrastructuur betreffende de afwatering in het gebied tussen 2001 en 2008 te
worden beoordeeld? Wilt u bij uw oordeel betrekken of sprake was van voldoende
waterafvoercapaciteit?
In het waterbeheer heeft begin van de 21ste eeuw een omslag plaatsgevonden in de manier
waarop gekeken wordt naar (benodigde) waterafvoer- en waterbergingscapaciteit. Eerder werd primair gekeken naar een maatgevende situatie waarbij voor landelijk gebied 10 tot 12 mm per dag afgevoerd moest kunnen worden. Met deze afvoernorm is ook rekening gehouden bij het aangepaste ontwerp van het watersysteem voor het Oude Diep vanaf 2001
Vanaf begin 21ste eeuw wordt er (naar aanleiding van grootschalige wateroverlast in 1998) bij het ontwerp en de inrichting van watersystemen naast de afvoernormen tevens rekening gehouden met het voorkomen van wateroverlast door kortdurende heftige buien (piekbuien). Om overlast tijdens piekbuien te voorkomen is extra bergingscapaciteit in het watersysteem nodig. De beschermingsnormen tegen inundaties tijdens piekbuien zijn per type grondgebruik vastgelegd in een provinciale verordening. Volgens het Nationaal Bestuursakkoord Water (NBW) dienen de waterschappen de daarvoor benodigde waterberging binnen een nader afgesproken termijn (na 2015) te hebben gerealiseerd.
De waterinfrastructuur in het brongebied van het Oude Diep was tussen 2001 en 2008 ingericht op basis van de benodigde afvoercapaciteit, en (nog) niet goed in staat om piekbuien op te vangen door voldoende bergingscapaciteit. In 2007 hoefde de NBW-wateropgave en het beschermingsniveau volgens de provinciale verordening wettelijk nog niet gerealiseerd te zijn.
5.6
Antwoord vraag 6
Was er gegronde reden voor de vanaf 2001 doorgevoerde wijzigingen in deze infrastructuur?
De belangrijkste reden voor de wijzigingen in het watersysteem is het scheiden van water voor landbouw en water voor natuur. Hierdoor kunnen bieden functies los van elkaar bediend worden.
Natuur en landbouw stellen verschillende eisen en wensen aan het waterbeheer en door het
scheiden van de waterstromen kunnen beide functies beter bediend worden, dat is de gedachte.
In de praktijk zijn nog niet alle percelen ingericht zoals in het uiteindelijke plaatje voorzien is. Nog niet alle percelen binnen de EHS zijn omgevormd naar natuur. Hierdoor wordt nu in beide delen waterbeheer gevoerd gericht op landbouw (bron: interview Waterschap).
Het scheiden van het watersysteem voor deze twee functies is een logische stap die vaker
genomen wordt.
5.7
Antwoord vraag 7
Hebben deze wijzigingen het gebied gevoeliger gemaakt voor wateroverlast?
De gevoeligheid van het watersysteem voor wateroverlast wordt bepaald wordt bepaald door de afvoercapaciteit en de berging in het watersysteem. De bergingscapaciteit van het watersysteem Oude Diep is tussen 2001 en 2007 niet significant veranderd.
De aanpassingen van het watersysteem hebben geleidt tot een langere afvoerroute voor het
landbouwwater uit het brongebied. Het effect hiervan op de afvoercapaciteit (en opstuwing) kan gecompenseerd worden door een bredere watergang aan te leggen.
De modelberekeningen geven een beeld van de afvoercapaciteit en de gevoeligheid voor
wateroverlast. De berekende waterstanden in de modelberekeningen voor de inrichtingssituatie in 2001, 2007 en 2008 laten zien dat de waterstanden ter plaatse van de [c-straat] niet beïnvloed worden door de afvoerroute benedenstrooms.
Voor perceel [a-straat] is de afvoercapaciteit van de watergang op het bypass traject
benedenstrooms groter in 2007 dan in 2001 (zoals bleek uit de analyse van de afvoercapaciteit beschreven in paragraaf 4.5). De peilverhoging door stuw Q-S1 en de benedenstroomse stuw Hamslag maakt dat de waterstand ter hoogte van perceel [a-straat] bij de inrichting van 2007 circa 36 cm hoger is dan bij de inrichting van 2001.
Met deze hogere peilen en de gehanteerde droogleggingsnorm van 50 cm voor
akkerbouwgronden, resulteert dit in een watersysteem welke in 2007 gevoeliger is voor
wateroverlast dan in 2001. Uit de analyses volgt echter tevens dat de hogere stuwpeilen niet
rechtstreeks tot inundatie hebben geleid van de percelen van [geïntimeerde1] op 7 juli 2007.
5.8
Antwoord vraag 8
Was het eerder mogelijk en gewenst om de in 2008 getroffen maatregelen te treffen?
De aanleiding van de getroffen maatregelen in 2008 waren het resultaat van het gebiedsproces.
In de periode 2001-2006 waren er enkele incidenten omtrent wateroverlast maar dit gaf geen
aanleiding tot structurele maatregelen. Bij de wateroverlast in 2007 was dit wel het geval.
5.9
Antwoord vraag 9
Heeft het verlagen van de waterstand (nadelige) gevolgen voor de waterstand in de lager gelegen percelen?
Door de abrupte verlaging van de kruinhoogte van stuw Q-S1 en de stuw Hamslag rond 9 juli 2007 werden de waterstanden benedenstrooms van stuw Hamslag volgens modelsimulaties tijdelijk 10 tot 20 cm hoger. Het is niet bekend of deze peilverhoging tot wateroverlast heeft geleid.
5.10
Antwoord vraag 10
Heeft het zin een zogenaamde 'verdronken stuw' open te zetten?
Ja, ook bij een verdronken stuw heeft de kruinhoogte invloed op het afvoerdebiet over de stuw en daarmee op de bovenstroomse waterstand. Het effect van de kruinverlaging is minder sterk dan bij een niet verdronken stuw, maar is nog steeds van invloed."
2.7
De deskundige heeft zijn bevindingen in hoofdstuk 6 van zijn rapport als volgt samengevat:
"
6 Samenvatting en conclusies
Op 7 juli 2007 is op drie percelen van de heer [geïntimeerde1] wateroverlast opgetreden met als gevolg oogstschade aan de daar aanwezige pootaardappelen. [geïntimeerde1] stelt het waterschap Reest en Wieden aansprakelijk voor deze oogstschade wegens (nalatig) handelen in strijd met de zorgplicht en haar beheerstaak. Op 25 januari 2012 heeft de rechtbank het waterschap aansprakelijk gesteld voor de opgetreden wateroverlast en oogstschade als gevolg van het gevoerde peilbeheer rond 7 juli 2007. Het waterschap heeft vervolgens hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis van de rechtbank.
Samengevat is in het voorliggende deskundigenbericht antwoord gegeven op de volgende vragen:
• Wat waren de belangrijkste oorzaken van de opgetreden wateroverlast rond 7 juli 2007?
• In hoeverre is het regionale watersysteem gevoeliger geworden voor wateroverlast door de in 2001 gewijzigde inrichting? Voldeed de afwatering in 2007 aan de gangbare afvoernormen van het waterschap?
• In hoeverre had de wateroverlast voorkomen kunnen worden door het tijdig treffen van
maatregelen? Dit betreft zowel het verlagen van de stuw Q-S1 bij het schadeperceel
[a-straat] als het inrichten van een noodoverlaat voor overtollig regenwater via het
zogenaamde Knienegat.
Voor de beantwoording van de rechtbankvragen en kwantificering van effecten is gebruik
gemaakt van een door het waterschap beschikbaar gesteld hydraulisch rekenmodel (in Sobek) van het stroomgebied Oude Diep.
De wateroverlast op 7 juli 2007 was niet gevolg van een extreme neerslagsom. De gemeten
neerslagsommen tijdens en voor de wateroverlast treden in praktijk meerdere keren per jaar tot eenmaal in de 4 jaar op.
De oorzaak van de overlast dient te worden gezocht in de lokale inrichting van het watersysteem en hangt tevens samen met het gevoerde peilbeheer. De primaire oorzaak verschilt tevens voor het schadeperceel [a-straat] en de twee schadepercelen aan de [c-straat] . Voor het perceel [a-straat] kan directe inundatie door een verhoogd peil in de leggerwatergang niet worden aangetoond en is een aanzienlijke opstuwing in de aangrenzende schouwsloot nodig om dit te verklaren. Voor de percelen langs de [c-straat] is op 7 juli waarschijnlijk wel inundatie vanuit de aangrenzende leggenwatergang opgetreden.
Door de gewijzigde inrichting in 2001 is de afvoerroute voor overtollig landbouwwater (bypass) langer geworden en zijn daarin tevens enkele stuwen geplaatst. Het dwarsprofiel van deze bypass is zodanig ontworpen dat hierdoor geen extra opstuwing van de waterstand optreedt. Het watersysteem voldoet daarmee aan de geldende afvoernormen.
Het peilbeheer met de nieuwe stuwen was begin juli 2007 echter zodanig dat de waterstanden tot enkele decimeters hoger waren dan in een vergelijkbare afvoersituatie bij de inrichting van 2001.
Bij de door het waterschap gehanteerde droogleggingsnorm voor akkerbouwpercelen (50 cm) betekent dit dat het watersysteem gevoeliger is geworden voor (grond)wateroverlast.
Uit de analyses volgt echter tevens dat de hogere stuwpeilen niet rechtstreeks tot inundatie
hebben geleid van de percelen van [geïntimeerde1] op 7 juli 2007.
Het watersysteem voldeed zowel in 2001 als in 2007 nog niet aan de NBW-opgave voor
waterberging die volgt uit de beschermingsnormen voor de toelaatbare inundatiefrequentie (thans geen wettelijke verplichting). Het aanwezige bergingstekort heeft naar verwachting relatief weinig invloed gehad op de opgetreden wateroverlast.
Het peilbeheer bij het schadeperceel Stukkendiep wordt gevoerd met de handmatig regelbare
stuw Q-S1. Benedenstrooms in de bypass ligt de automatische stuw Hamslag. Twee dagen na de start van de wateroverlast (na weekend) is op verzoek van de heer [geïntimeerde1] de kruin van beide stuwen door het waterschap omlaag gezet. Dit is niet conform het beleid van het waterschap (tegen afwenteling overlast benedenstrooms) en de waterstand begon ook zonder deze stuwverlaging al te zakken. De stuwverlagingen zullen alleen effect hebben op de piekwaterstand (op 7 juli) wanneer deze maatregel preventief of tijdens het hoogwater plaatsvindt. Mogelijk is automatisering van stuw Q-S1 hiervoor een oplossing.
De inrichting van een noodoverlaat via het Knienegat zorgt voor een peilverlaging van circa
10 cm bij stuw Q-S1. Er is niet met zekerheid te zeggen of daarmee wateroverlast op het perceel [a-straat] voorkomen had kunnen worden. Het effect van deze maatregel op de waterstand langs de [c-straat] is te verwaarlozen.
"
2.8
Het Waterschap heeft te kennen gegeven zich te verenigen met de bevindingen van de deskundige. [geïntimeerden] c.s. zijn het niet eens met diens bevindingen. Volgens hen is de beantwoording van de vragen door de deskundige gebaseerd op een theoretische exercitie, die niet is gebaseerd op de feiten die zich in het veld hebben afgespeeld rond juli 2007. Hun betoog komt er op neer dat het rapport een hoog 'studeerkamergehalte' heeft en niet is gestoeld op de praktijk. [geïntimeerden] c.s. stellen dat zij de expertise missen om op de (theoretische) berekeningen van de deskundige te kunnen reageren. Het sinds 2001 vigerende watersysteem zal theoretisch misschien kloppen, maar in de praktijk werkt het niet, zoals het Waterschap zelf ook heeft toegegeven nadat het geconfronteerd is met vele klachten over wateroverlast. Om die reden heeft het Waterschap ook aangekondigd maatregelen te zullen treffen. Daarmee heeft het Waterschap erkend dat het watersysteem ondeugdelijk is en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Aan deze erkenning kan, wat er ook zij van de theoretische conclusies van de deskundige, niet worden voorbij gegaan, aldus [geïntimeerden] c.s.
2.9
Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in hun kritiek op het rapport van de deskundige. De deskundige heeft in zijn rapport inderdaad gebruik gemaakt van een hydraulisch rekenmodel. Dat dit model ondeugdelijk is, is gesteld noch gebleken. Dat de deskundige onjuiste feitelijke gegevens in het rekenmodel heeft ingevoerd betreffende de neerslaghoeveelheden, maaiveldhoogtes, klepstand van de stuw, waterstanden, etc. is evenmin gesteld of gebleken. Het hof ziet dan ook geen reden de deskundige niet te volgen in zijn op het model gebaseerde bevindingen. Deze bevindingen zijn niet alleen de neerslag van een louter theoretische exercitie, maar van een berekening op basis van door partijen niet betwiste feiten ten tijde van de wateroverlast. [geïntimeerden] c.s. hebben niet (uitdrukkelijk) gesteld welke feiten de deskundige ten onrechte niet in zijn berekeningen heeft betrokken. Evenmin hebben zij aangegeven op welke andere, en betere, wijze de situatie van juli 2007 kan worden geanalyseerd. Hun kritiek op het theoretische karakter van de deskundige heeft daardoor een nogal vrijblijvend, zo niet theoretisch, karakter, waaraan het hof bij gebrek aan voldoende grondslag voorbij zal gaan.
2.10
Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] c.s. de deskundigheid van de deskundige niet in twijfel hebben getrokken en ook geen bezwaren hebben tegen de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen. Het rapport is naar het oordeel van het hof helder opgebouwd en de door de deskundige gegeven vragen vloeien voort uit zijn bevindingen. De bevindingen van de deskundige zijn consistent en zijn conclusies zijn voldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om het rapport van de deskundige, en diens bevindingen, geheel of gedeeltelijk, terzijde te leggen. Het hof merkt wel op dat het niet aan de deskundige maar aan het hof is om op basis van de bevindingen van de deskundige te oordelen over de vraag of het Waterschap in diens zorgplicht is tekortgeschoten.
2.11
De deskundige is in paragraaf 4.2 en 4.3 van zijn rapport ingegaan op de waterstanden op of omstreeks 7 juli 2007. Hij komt tot de conclusie dat de waterstand bij de percelen aan de [c-straat] 15,18 m moet zijn geweest. Dat betekent volgens de deskundige dat het water op de lage delen van de percelen (die in hoogte variëren tussen 15,2 en 16,1 m) ongeveer tot aan het maaiveld heeft gestaan. De deskundige komt tot deze bevinding door bij de gemeten waterstand bij de stuw BR-26-Q-21 (hierna: de stuw) 78 cm op te tellen, het enkele weken later (op 1 augustus 2007) gemeten verschil tussen de waterstand bij de stuw en in de leggerwatergang naast de percelen. De bevinding van de deskundige over de hoogte van de waterstand bij de percelen aan de [c-straat] komt overeen met hetgeen bij gelegenheid van de getuigenverhoren is gebleken over de wateroverlast op de percelen. Het hof zal dan ook uitgaan van een waterstand op 7 juli 2007 van 15,18 m.
2.12
Ten aanzien van de waterstand bij het perceel aan de [a-straat] komt de deskundige, aan de hand van een vergelijkbare exercitie (nu op basis van metingen op
4 september 2007, die een verschil tussen het peil van de stuw en het peil bij het perceel van 35 tot 40 cm), uit op een waterhoogte van 14,75 tot 14,80 m, derhalve lager dan de maaiveldhoogte (tussen 15,00 en 15,30 m). Als toch sprake is geweest van inundatie moet deze volgens de deskundige (zie zijn antwoord op vraag 1) het gevolg zijn geweest van extra stuwing in de schouwsloot van 30 cm. Omdat ook ten aanzien van het perceel aan de [a-straat] uit de getuigenverklaringen volgt dat sprake is geweest van inundatie, acht het hof bewezen dat de waterstand bij het perceel aan de [a-straat] 15,05 tot 15,10 hoog stond op 7 juli 2007.
2.13
Bij een waterstand van 15,18 meter stond het water bij de percelen aan de [c-straat]
88 cm boven het streefpeil van 14,30 m. Bij het perceel aan de [a-straat] was sprake van een overschrijding van het streefpijl (14,20 m) met 85 tot 90 cm.
2.14
Het hof stelt vast dat uit het rapport van de deskundige volgt dat de overschrijding van het streefpeil niet het gevolg is van extreme regenval. Volgens de deskundige was geen sprake van extreme weersomstandigheden. Het Waterschap heeft deze bevinding van de deskundige niet weersproken. Voor zover het Waterschap na het deskundigenbericht zijn betoog wil handhaven dat sprake was van extreme omstandigheden en dat de wateroverlast door die omstandigheden is veroorzaakt, volgt het hof het Waterschap niet in dat betoog, nu dat betoog in strijd is met de, door het Waterschap onderschreven, bevindingen van de deskundige.
2.15
De deskundige noemt in zijn antwoord op vraag 2 drie oorzaken van de peilverhoging bij de percelen aan de [c-straat] en het perceel aan de [a-straat] . De deskundige gaat daarbij uit van een peilverhoging van respectievelijk 80 en 100 cm. Deze peilverhogingen wijken af van de hierboven in rechtsoverweging 2.13 vermelde verschillen (van respectievelijk 88 cm en 85 - 90 cm). De reden daarvan is dat de deskundige in zijn antwoord op vraag 2 is uitgegaan van het verschil tussen het streefpeil en de minimale perceelhoogte en daarbij voor het perceel [c-straat] lijkt te zijn uitgegaan van een streefpeil van 14,3 in plaats van 14,2 m. De in rechtsoverweging 2.13 vermelde verschillen betreffen de verschillen tussen het streefpeil en de waterstand bij de percelen op 7 juli 2007. Uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat een en ander niet van belang is voor de beoordeling van het geschil tussen partijen.
2.16
Uit het rapport van de deskundige volgt dat de door hem in aanmerking genomen peilverhoging bij het perceel aan de [a-straat] van 80 cm voor het overgrote deel - 60 cm - is veroorzaakt door opstuwing van de schouwsloot. De beide andere door hem berekende oorzaken - de neerslagafvoer via de stuw en de verdrinking van de stuw - dragen in totaal voor 20 cm bij aan de peilverhoging. Indien de peilverhoging groter is geweest, wordt het aandeel van de opstuwing in de schouwsloot nog groter. Uit het rapport van de deskundige volgt dat de verhoging van het peil voor 20 cm kan worden verklaard door de situatie van de stuw en dat het meerdere - of dat nu 60 cm is, of nog meer - verklaard moet worden door de opstuwing, de enige andere mogelijke verklaring.
2.17
In het tussenarrest van 21 januari 2014 heeft het hof overwogen dat in elk geval van wateroverlast sprake is indien de droogleggingsnorm niet wordt gehaald. Het hof heeft voorts overwogen dat uitgegaan kan worden van een droogleggingsnorm van 50 cm. Bij toepassing van deze norm is op het perceel aan de [a-straat] sprake van wateroverlast indien het waterpeil meer dan 14,5 meter heeft bedragen, derhalve 30 cm boven het streefpeil. Bij de percelen aan de [c-straat] is sprake van wateroverlast bij een waterpeil van meer dan 14,7 meter, 40 cm boven het streefpeil.
2.18
Als er - bij wijze van veronderstelling, partijen verschillen daarover van mening - vanuit wordt gegaan dat het Waterschap ten aanzien van de situatie van de stuw zijn zorgplicht heeft geschonden, leidt de bijdrage van dit onzorgvuldige handelen aan de stijging van het streefpeil - 20 cm - er niet toe dat de droogleggingsnorm niet wordt gehaald en dat wateroverlast ontstaat. Er is immers sprake van een 'buffer' van 30 cm voor de [a-straat] en van 40 cm voor de [c-straat] , waarmee het water kan stijgen boven het streefpijl voordat sprake is van wateroverlast.
2.19
Dat het Waterschap ten aanzien van de stuwing in de schouwsloot bij het perceel aan de [a-straat] onzorgvuldig heeft gehandeld, is niet aannemelijk geworden. De aangelanden zijn primair zelf verantwoordelijk voor het onderhoud van de schouwsloot en dat het Waterschap terzake is tekortgeschoten in zijn toezichthoudende taak hebben [geïntimeerde1] , als zij het al hebben willen betogen, volstrekt onvoldoende onderbouwd. Ook het rapport van de deskundige biedt geen steun voor die gedachte.
2.20
Gelet op de bevindingen van de deskundige zou geen sprake zijn geweest van wateroverlast indien de stuwing in de schouwsloot zich niet zou hebben voorgedaan. Het water zou dan bij het perceel 14,4 m (streefpijl + 20 cm) hoog hebben gestaan, derhalve onder de droogleggingsnorm. Anderzijds zou wel sprake zijn geweest van wateroverlast indien de situatie in de stuw niet zou hebben bijgedragen aan een stijging van het waterpeil bij het perceel aan de [a-straat] . In dat geval zou het waterpeil daar 14,80 meter hoog zijn geweest, waardoor de droogleggingsnorm (ruimschoots) niet zou zijn gehaald. Dat betekent dat geen sprake is van causaal verband tussen het veronderstelde onzorgvuldige handelen van het Waterschap (ten aanzien van de situatie rond de stuw) en de wateroverlast bij het perceel aan de [a-straat] .
2.21
Ook voor de percelen aan de [c-straat] geldt dat volgens het rapport van de deskundige de peilverhoging voor het overgrote deel wordt verklaard door opstuwing (80 cm) en slechts voor een deel door de situatie rond de stuw (20 cm). Daarbij geldt dat, anders dan bij het perceel aan de [a-straat] , het Waterschap verantwoordelijk is voor het onderhoud van de leggerwatergang waarin de stuwing is ontstaan. Ook indien geen sprake zou zijn van een stijging als gevolg van de situatie rond de stuw zou de stijging als gevolg van de opstuwing in de leggerwatergang wateroverlast veroorzaken op de desbetreffende percelen. In dat geval zou sprake zijn van een waterpeil van 14,3 m + 80 cm is 15,1 m, ruimschoots boven 14,7 m, de hoogte waarbij rekening is gehouden met de droogleggingsnorm. Indien het Waterschap ten aanzien van de opstuwing onzorgvuldig heeft gehandeld, is sprake van een verband tussen dit handelen en de wateroverlast op de percelen aan de [c-straat] .
2.22
Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de zorgplicht van waterschappen hangt de zorgplicht van een waterschap ten aanzien van het beheer van het waterpeil af van verschillende factoren, waaronder het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, en de middelen - financiële en andere - die het waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan en dat het antwoord op de vraag welke betekenis aan deze en andere factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, veelal slechts met behulp van deskundigen zal kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere mate van beleidsvrijheid aan het waterschap niet kan worden ontzegd (Hoge Raad 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4240,
NJ 1982, 332
). De Hoge Raad heeft ook overwogen dat, indien bij een waterschap een klacht binnenkomt over het waterpeil, het waterschap adequaat op deze klacht dient te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen (Hoge Raad 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813,
NJ 1999,319
). Het hof zal deze norm tot uitgangspunt nemen bij het antwoord op de vraag of het Waterschap zijn zorgplicht heeft geschonden.
2.23
Het hof stelt daarbij voorop dat het enkele feit dat op enig moment het op grond van het peilbesluit geldende peil wordt overschreden nog niet betekent dat het Waterschap de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Het betreft niet voor niets een
streefpeil
. Uit het rapport volgt echter dat op 7 juli 2007 geen sprake was van een incidentele situatie van overschrijding van het streefpeil. De deskundige heeft vastgesteld dat bij de [c-straat] op 2 augustus 2007 sprake was van een peil van 14,85 m, derhalve ruimschoots boven de droogleggingsnorm. In zijn antwoord op vraag 2 schrijft de deskundige dat de opstuwing bij de percelen aan de [c-straat] wordt veroorzaakt door "begroeiing, bodemhoogte en duikers", derhalve door - behoudens de begroeiing, die volgens de deskundige in paragraaf 4.5 verantwoordelijk is voor een stijging van 7 cm - structurele factoren, als de bodemhoogte van de leggerwatergang en de omvang van de duikers. [geïntimeerden] c.s. hebben, in zoverre niet bestreden door het Waterschap, bovendien aangevoerd dat geregeld sprake is geweest van een situatie waarbij de waterstand het streefpeil overschreed. Naar het oordeel van het hof kan er dan ook van worden uitgegaan dat sprake was van een situatie van structurele en substantiële overschrijding van het streefpeil. Deze situatie vormt een indicatie dat het Waterschap de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden en brengt in elk geval met zich dat van het Waterschap verwacht mag worden dat hij toelicht welke inspanningen hij zich heeft getroost om het streefpeil te handhaven en waarom deze inspanningen er niet toe hebben geleid dat het streefpeil niet meer dan in een incidenteel geval is overschreden dan wel waarom hem een structurele overschrijding niet kan worden verweten. Meer in het bijzonder mag van het Waterschap worden verwacht dat hij aangeeft welke maatregelen hij heeft genomen om opstuwing in de leggerwatergang door de bodemhoogte en de duikers te verminderen of, wanneer hij deze maatregelen niet heeft genomen, waarom dit ook niet van hem mocht worden verwacht.
2.24
Het hof stelt vast dat het Waterschap dat heeft nagelaten. Gesteld noch gebleken is dat het Waterschap voor juli 2007 maatregelen heeft getroffen om de beperking van de afwatering door de leggerwatergang vanwege de bodemhoogte en de duikers te verminderen. Evenmin is gesteld of gebleken dat het Waterschap redelijkerwijs dergelijke maatregelen niet hoefde te treffen. Daarmee heeft het Waterschap de door gegevens uit het deskundigenrapport onderbouwde stelling van [geïntimeerden] c.s. dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht onvoldoende weersproken.
2.25
De slotsom is dat het Waterschap ten aanzien van de wateroverlast op de percelen aan de [c-straat] zijn zorgplicht heeft geschonden, waardoor wateroverlast is ontstaan, maar dat ten aanzien van het perceel aan de [a-straat] geen sprake is van causaal verband tussen een (eventuele) zorgplichtschending door het Waterschap en de wateroverlast.
2.26
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven. De rechtbank is immers uitgegaan van de aansprakelijkheid van het Waterschap voor de schade aan zowel de percelen aan de [a-straat] als aan de [c-straat] . Er zal dan ook een herberekening van de schade dienen plaats te vinden. Bovendien heeft het Waterschap het schadeberekeningsrapport waarop [geïntimeerden] c.s. hun vordering hebben gebaseerd gemotiveerd bestreden.
2.27
Het hof ziet in een en ander aanleiding om wederom een comparitie van partijen te gelasten. Bij gelegenheid van deze comparitie zal de vraag naar de omvang van de schade centraal staan. Het hof sluit niet uit dat ook betreffende deze vraag een deskundige zal moeten worden benoemd. Beide partijen kunnen ter gelegenheid van de comparitie suggesties doen over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De comparitie zal ook worden benut om het treffen van een minnelijke regeling te onderzoeken. Uiteraard staat het partijen vrij partijen naar aanleiding van dit arrest te proberen voorafgaand aan de comparitie een regeling te treffen.
3
De beslissing
Het gerechtshof,
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen, [geïntimeerden] c.s. in persoon, het Waterschap vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.26 en 2.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2016 tot en met juni 2017 zullen opgeven op de roldatum van dinsdag
22 november 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
8 november 2016.