ECLI:NL:GHAMS:2016:3423
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.169.830/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1325513 CV 12-5447
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 augustus 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos te Wassenaar,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E. Bakhuis te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 15 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk 	incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Op 26 mei 2016 heeft een pleidooi plaatsgevonden. [appellant] heeft zelf zijn zaak bepleit en [geïntimeerde] heeft haar zaak doen bepleiten door haar advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en onder aanvulling/vermeerdering van eis - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging en in het incidenteel appel tot het van toepassing verklaren van in haar memorie genoemde correctiefactoren op het door de kantonrechter in eerste aanleg toegewezen bedrag, met beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot bekrachtiging.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 8 februari 2010 onder 1.1. tot en met 1.13. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
[geïntimeerde] exploiteerde tot en met 31 december 1996 een camping aan het adres [adres]. Vanaf 1 januari 1997 exploiteerde [geïntimeerde] een camping aan het adres [adres]. Deze camping heeft [geïntimeerde] medio 2001 verkocht aan [W.], haar voormalige bedrijfsleider van de camping, hierna te noemen [W.].
2.2.
Op de camping bevond zich een kantinegebouw (hierna: de kantine). Dit gebouw is na het seizoen 1996 afgebroken en op de nieuwe locatie weer opgebouwd, waar het ingaande 15 maart 1997 weer beschikbaar was.
2.3.
[appellant] heeft bij schriftelijke huurovereenkomst gedateerd 21 juni 1993 van [geïntimeerde] de kantine gehuurd voor de bepaalde tijd van 1 januari 1993 tot en met 31 maart 1997.
2.4.
Artikel 15 van die overeenkomst luidde:
‘Indien de verpachter in de gelegenheid gesteld wordt om de camping na 31-3-’97 te exploiteren, behoudt de pachter de optie om een nieuw pachtcontract voor maximaal 5 jaar met de Stichting af te sluiten. De pachter kan geen rechten ontlenen aan de artikelen die in het onderhavig pachtcontract opgenomen zijn.’
2.5.
[geïntimeerde] heeft deze huurovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 1997 en vervolgens aan [appellant] een voorstel gedaan voor het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. Artikel 2 van die voorgestelde overeenkomst beperkte de looptijd van de overeenkomst tot vijf jaar, artikel 11 gaf [geïntimeerde] de bevoegdheid tot tussentijdse beëindiging om redenen van algemeen belang. Dit voorstel heeft [appellant] niet aanvaard.
2.6.
Bij kort geding vonnis van 20 maart 1997 heeft de president van de rechtbank Amsterdam een vordering van [appellant] in kort geding afgewezen die gericht was op voortzetting van de exploitatie van de kantine.
2.7.
[appellant] heeft vervolgens een bodemprocedure aanhangig gemaakt, primair gericht op voortzetting van de oorspronkelijke overeenkomst onder dezelfde voorwaarden. Subsidiair vorderde [appellant] een verklaring voor recht dat de nieuw aangeboden huurovereenkomst onredelijke bedingen bevatte, met veroordeling van [geïntimeerde] tot verder onderhandelen. Laatstbedoelde vordering werd in hoger beroep (nadat [geïntimeerde] de camping had verkocht) gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
2.8.
De kantonrechter te Amsterdam heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
2.9.
In hoger beroep oordeelde de rechtbank bij tussenvonnis van 29  december 1999 dat een beroep van [appellant] op de onder 2.3 bedoelde overeenkomst naar maatstaven van  redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
2.10.
Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 maart 2004 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
2.11.
[appellant] is hiervan in cassatie gekomen. Bij arrest van 11 november 2005 heeft de Hoge Raad het onder 2.9 bedoelde tussenvonnis van de rechtbank in stand gelaten. Het onder 2.10 bedoelde eindvonnis werd vernietigd wegens – kort gezegd – motiveringsgebreken. Deze hadden betrekking op de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellant] op het feit dat de voorgestelde overeenkomst twee bepalingen bevatte die strijdig waren met dwingend recht (waardoor de voorgestelde overeenkomst volgens [appellant] reeds daarom onredelijk was) en op de overweging van de rechtbank dat de in de nieuwe overeenkomst voorgestelde nieuwe huurprijs (NLG 115.000,--) niet zo onredelijk hoog was in verhouding tot de door de deskundigen vastgestelde marktconforme huurprijs (NLG 80.000,--) dat [appellant] geen andere mogelijkheid had dan de aangeboden huurovereenkomst te weigeren.
2.12.
Na verwijzing heeft het Hof Amsterdam bij arrest van 25 januari 2007:
- voor recht verklaard dat de voorgestelde nieuwe huurovereenkomst twee essentiële bepalingen (de artikelen 2 en 11, vgl. hiervoor onder 2.5) bevatte die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en dat [appellant] derhalve terecht heeft geweigerd om zonder voorbehoud daarmee in te stemmen;
- [geïntimeerde] veroordeeld ‘de ten gevolge van voornoemde aan haar toerekenbare tekortkoming door [appellant] geleden schade en te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet’.
2.13.
Nadat [geïntimeerde] van het laatstbedoelde arrest van het hof in cassatie was gegaan heeft de Hoge Raad op 12 december 2008 dit arrest in stand gelaten onder toepassing van artikel 81 RO.
3
Beoordeling
3.1.
In deze procedure vordert [appellant] van [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 2.228.984,--, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, nadat in de hiervoor onder 2.7. tot en met 2.13 bedoelde bodemprocedure de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] was vastgesteld. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met rente.
3.2.
Met grief I komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter omtrent de aanvangshuurprijs die is gehanteerd bij de schadeberekening. Het gaat daarbij om de fictieve huurprijs, dat wil zeggen de huurprijs die [appellant] zou hebben moeten betalen indien de huurovereenkomst zou zijn voortgezet. De kantonrechter heeft zijn schadeberekening gebaseerd op een huurprijs van NLG 85.000,--. De kantonrechter is tot die prijs gekomen op basis van een inschatting van wat de uitkomst zou zijn geweest indien partijen over die huurprijs zouden hebben onderhandeld.
3.3.
[appellant] stelt dat geen sprake was van onderhandelingen omdat [geïntimeerde] een ‘take it or leave it’-aanbod deed, zodat geen sprake was van onderhandelingen. [appellant] gaat er daarmee echter aan voorbij dat het gaat om een fictieve situatie waarin [geïntimeerde] niet jegens [appellant] tekort zou zijn geschoten in de onderhandelingen over een verlenging van de huurprijs. Het hof concludeert, net als de rechtbank, dat het in het kader van de schadeberekening een goede inschatting is dat partijen in dat geval – dus bij voortzetting van de onderhandelingen tot overeenstemming zouden zijn gekomen over een nieuwe huurprijs van NLG 85.000,--. Bij dit oordeel betrekt het hof in het bijzonder de hoogte van de overeengekomen huur en de onderhandelingspositie van beide partijen op het moment van die onderhandelingen. Die positie werd mede, doch niet uitsluitend, bepaald door de rechtsbescherming die [appellant] als huurder genoot en door de mogelijkheid om bij voortzetting van de huurovereenkomst op de in de wet geregelde wijze tot huurprijsherziening te komen. De grief faalt.
3.4.
Grief II is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat een ondernemersbeloning in mindering moet worden gebracht op het te verwachten resultaat van de exploitatie door [appellant].
De deskundige heeft in zijn rapport geoordeeld dat het aan de rechter is om te bepalen of een aftrek voor vrijkomende arbeid moet worden toegepast en hij heeft daaraan toegevoegd dat hij dat redelijk zou vinden omdat [appellant] zijn arbeidskracht in de desbetreffende periode elders te gelde had kunnen maken. [geïntimeerde] heeft die aftrek bepleit onder verwijzing naar het rapport van de deskundige.
3.4.1.
Het hof ziet geen aanleiding om een dergelijke aftrek bij de bepaling van de
schade
te betrekken. Daarbij overweegt het hof allereerst dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] zijn vrijgekomen tijd daadwerkelijk elders te gelde heeft gemaakt. Het hof ziet ook overigens geen aanleiding om bij de vaststelling van de schade niettemin een fictief bedrag voor het te gelde maken van arbeidskracht als aftrek in mindering te brengen.
3.4.2.
Voor zover het hof uit de stellingen van [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat deze aftrek zou moeten worden gebaseerd op
voordeelstoerekening
, staat daaraan in de weg dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] daadwerkelijk voordeel heeft genoten.
3.4.3.
[geïntimeerde] stelt (met de grief in het incidenteel appel) dat [appellant] zijn
schade
had moeten
beperken
door zijn – vanwege het staken van de exploitatie van de kantine - vrijgekomen tijd elders te gebruiken. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende concreet gesteld dat [appellant] daadwerkelijk de mogelijkheid had om door elders te werken zijn schade te beperken en dat van hem redelijkerwijs kon worden verwacht dat hij dat zou doen. Dat, naar de aangehaalde suggestie van de deskundige, voor een juist beeld van de winst aanleiding bestaat om een fictief bedrag aan ondernemersbeloning in mindering te brengen, is onvoldoende om tot een aftrek op grond van schadebeperking te komen. De beantwoording van de vraag of [appellant] voldoende heeft gedaan om zijn schade te beperken is bovendien niet aan de deskundige, die met zijn eerder genoemde suggestie dat antwoord ook niet heeft gegeven.
Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, voldoende concreet onderbouwd, te stellen op welke wijze [appellant] zijn schade had kunnen beperken. Weliswaar verwijst Het Groen Licht in dit verband naar hetgeen in eerste aanleg is gesteld, maar die stellingen acht het hof te algemeen. [appellant] heeft zijnerzijds gewezen op de unieke mogelijkheid die hij had om de exploitatie van de kantine te combineren met de exploitatie van een tweede onderneming vanwege de specifieke ligging (nabij die andere onderneming) en vanwege de seizoensgerichte exploitatie van de kantine. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] na beëindiging van de exploitatie van het gehuurde elders daadwerkelijk de mogelijkheid had om de exploitatie van een horecagelegenheid aldus te combineren met zijn andere onderneming en dat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht die mogelijkheid te benutten.
Van de stellingen van [geïntimeerde] in dit verband, voor zover deze al voldoende concreet zijn, heeft [geïntimeerde] bovendien niet voldoende specifiek bewijs aangeboden. Het hof concludeert dan ook dat het door de deskundige berekende resultaat niet dient te worden verminderd met een ondernemersbeloning.
De grief slaagt.
3.5.
Met grief III stelt [appellant] het deskundigenrapport aan de orde. [appellant] heeft daartegen diverse bezwaren. Voor zover [appellant] stelt dat de deskundige geen contact met hem heeft opgenomen voorafgaand aan het opstellen van het concept-rapport en zich ook overigens onvoldoende heeft georiënteerd op de onderneming en de boekhouding van [appellant], wordt dit bezwaar opgeheven doordat [appellant] op het concept-rapport heeft kunnen reageren en daarbij op eventuele tekortkomingen in de rapportage heeft kunnen wijzen.
Ten aanzien van de keuzes die de deskundige in zijn rapportage heeft gemaakt en waartegen [appellant] bezwaar maakt, overweegt het hof dat de deskundige zijn rapportage voldoende heeft onderbouwd en het hof geen aanleiding ziet om van de inhoud van het rapport af te wijken. Voor zover [appellant] daarbij betoogt dat zijn feitelijke kosten lager waren dan door de deskundige begroot, gaat hij eraan voorbij dat de deskundige de vrijheid heeft om zijn berekening te baseren op de in het rapport genoemde kenbare algemene gegevens uit de markt en een daaruit voortvloeiende eigen inschatting van de hoogte van kostenposten. Het hof acht het rapport voldoende inzichtelijk en voldoende onderbouwd.
De grief faalt.
3.6.
Met grief  IV klaagt [appellant] erover dat rente is berekend over het totaalbedrag van zijn schade berekend vanaf 2007 en niet (steeds) over de periode die daaraan vooraf ging. Het hof acht die klacht terecht. De rente dient te worden toegewezen over de jaarlijks ontstane schade, steeds vanaf het einde van dat jaar, te beginnen met het jaar 1996. De grief slaagt.
3.7.
De grief in het incidenteel appel is, wat betreft het beroep van [geïntimeerde] op schadebeperking, reeds hierboven onder 3.4.3. beoordeeld. Voor zover [geïntimeerde] met de grief stelt dat de schade moet worden gematigd, heeft hij die stelling onvoldoende toegelicht. De grief faalt.
3.8.
In het principaal appel slagen grief II en IV, de overige grieven falen. De grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot vergoeding van € 396.307,-- vermeerderd met wettelijke rente als na te melden. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals [appellant] bepleit, de kosten van het deskundigenrapport volledig ten laste van [geïntimeerde] te brengen. Daarbij overweegt het hof dat de deskundige de door [appellant] geleden schade aanzienlijk lager begroot dan hetgeen [appellant] oorspronkelijk heeft gevorderd. Het Hof ziet evenmin grond om de volledige advocaatkosten van [appellant] ten laste van [geïntimeerde] te brengen. [geïntimeerde] wordt verwezen in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het dictum onder I
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen afdoende kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 396.307,-- ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 14.419,-- vanaf 1 april 1998, over € 20.820,-- vanaf 1 april 1999, over € 25.836,-- vanaf 1 april 2000, over € 36.551,-- vanaf 1 april 2001, over € 42.566,-- vanaf 1 april 2002, over € 45.324,-- vanaf 1 april 2003, over € 46.206,-- vanaf 1 april 2004, over € 49.557,-- vanaf 1 april 2005, over € 50.471,-- vanaf 1 april 2006 en over € 64.557,-- vanaf 1 april 2007;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.709,19 aan verschotten, op € 13.740,-- voor salaris in het principaal appel en op € 6.870,-- voor salaris in het incidenteel appel;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, J.C. Toorman en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.