ECLI:NL:PHR:2017:86
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/00661
Zitting: 3 januari 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 30 november 2015 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “2. feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/05609 en 15/05674. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte hebben mr. M.M.H. Zuketto en mr. G.W.L.A.M. Koppen, beiden advocaat [NAAM], vier middelen van cassatie voorgesteld.
4
Het eerste en het tweede middel
4.1.
Het eerste middel klaagt dat het hof, mede gelet op hetgeen de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de geldbedragen toebehoorden aan de personen genoemd in de bewezenverklaring. Het tweede middel klaagt het hof onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat [A] B.V. zich de geldbedragen van die desbetreffende personen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De middelen zal ik samen bespreken.
4.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“[A] B.V., verder te noemen ‘de B.V.’, in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 juli 2008, in Nederland, telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.109.000, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 229.000 en
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 100.000 en
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 90.000 en
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 50.000 en
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 120.000 en
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 150.000 en
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 170.000 en
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 100.000 en
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 100.000,
welke bedragen aan geld de B.V. als obligatieleningen en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedragingen.”
4.3.
Voorts bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging:
“E.1.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat [A] B.V. het geld van de in de tenlastelegging genoemde beleggers ‘zich heeft toegeëigend’, nu geen of onvoldoende bewijs voorhanden is waaruit blijkt dat de gelden van deze beleggers niet zijn aangewend voor een overeengekomen of voorgehouden doel. De raadsman heeft daartoe - zakelijk samengevat - aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld hoe de diverse gelden zijn aangewend en bovendien niet kan worden uitgesloten dat de ingelegde bedragen volledig zijn besteed aan de aankoop van life settlements. Immers, in de periode dat verdachte actief was bij [A] zijn meer life settlements aangekocht dan geld is ingelegd door de in de tenlastelegging genoemde beleggers, terwijl ook nog een groot bedrag, bestemd voor de aankoop van life settlements, op een rekening in de Verenigde Staten stond.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
E.2
Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen hebben - naast de beleggers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] - veel meer beleggers obligatieleningen afgesloten met en geld ingelegd in [A] B.V.
Op de rekeningen van de vennootschap is het ingelegde geld van de hiervoor genoemde beleggers vermengd met geld van andere beleggers, met als gevolg dat niet meer per geïndividualiseerd ingelegd bedrag kan worden achterhaald waarvoor dit is aangewend. Het hof is - anders dan de verdediging - van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat vermenging heeft plaatsgevonden, nog niet de conclusie kan worden getrokken dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat het geld van specifieke beleggers is toegeëigend door [A] B.V.
Indachtig de omstandigheid dat vermenging heeft plaatsgevonden, staat de stelling van de verdediging dat in de betreffende periode meer life settlements zijn aangekocht dan geld is ingelegd door de in de tenlastelegging genoemde beleggers en tevens geld bestemd voor de aankoop van life settlements nog aanwezig was, evenmin aan een bewezenverklaring van verduistering in de weg.
E.3
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen (zie hiervoor onder de kopjes ‘inleg’ en ‘aangekochte polissen’) stelt het hof vast dat in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 juli 2008 de polissen 30 tot en met 40 en 43 en 44 zijn aangekocht door het [A]- concern. In het voordeel van verdachte neemt het hof aan dat ook de polissen 41 en 42 in deze periode zijn aangekocht, doch eerst op 20 augustus 2008 respectievelijk 3 september 2008 zijn verkregen. Aldus zijn in deze periode voor in totaal € 2.197.958,45 polissen aangekocht. Tevens zijn in deze periode voor (€ 957.274,75 - € 474.126,25 =) € 483.148,50 betalingen gedaan in verband met de aankoop van polissen. Aldus is in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 juli 2008 in totaal (€ 2.197.958,45 + € 483.148,50 =) € 2.681.106,95 besteed aan de aankoop van polissen. In die periode is door inleggers een bedrag van € 10.676.000,00 ingelegd. Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 juli 2008 (€2.681.106,95: € 10.676.000,00 * 100% = (afgerond)) 25,1% van de inleg van beleggers door [A] is besteed aan de aankoop van polissen.
E.4
Zoals hiervoor overwogen, is gelet op de vermenging van de ingelegde gelden van de beleggers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] met de gelden van de overige beleggers in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 juli 2008 niet meer vast te stellen hoe de gelden van de individuele beleggers zijn aangewend. Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof het alleszins redelijk om er vanuit te gaan dat 25,1% van de ingelegde gelden van voormelde beleggers is aangewend voor de aankoop van polissen.
(…)
F.1.
De raadsman heeft - zakelijk samengevat - ten verweer betoogd dat de onder 2. onder B subsidiair ten laste gelegde verduisteringen niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard, omdat het eigendom van de ingelegde geldbedragen van de obligatiehouders is overgegaan naar [A] B.V. Reeds om die reden kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat de ingelegde gelden toebehoorden aan de in de tenlastelegging genoemde beleggers dan wel aan (een) ander(en).
F.2
Voorts heeft de raadsman bepleit dat, indien het hof wel van oordeel is dat het geld niet is gaan toebehoren aan [A] B.V., niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat het uitgeleende geld wederrechtelijk is toegeëigend door de vennootschap. De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat een ontvanger van geleende geldbedragen de bevoegdheid heeft om als heer en meester te beschikken over deze geldbedragen, zolang de ontvanger maar handelt in overeenstemming met het doel van de lening (de zogenoemde doelbinding). Ten aanzien van deze doelbinding heeft de raadsman aangevoerd dat per belegger andere afspraken zijn gemaakt en het bewijs tekort schiet voor de conclusie dat zozeer in strijd is gehandeld met de (per belegger verschillende) doelbinding dat gesproken kan worden over het als heer en meester beschikken over de ingelegde bedragen en daarmee handelen zonder daartoe gemachtigd te zijn.
F.3
Het hof overweegt ten aanzien van de onder F.1 en F.2 weergegeven verweren als volgt.
F.4
Het hof stelt voorop dat door de obligatielening het eigendom van het ingelegde geld van de belegger weliswaar - in civielrechtelijke zin - is overgegaan naar [A] B.V., maar daarmee het geld nog niet zonder meer is gaan toebehoren - in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht - aan de vennootschap.
F.5
De in de tenlastelegging onder 2. onder B. subsidiair voorkomende uitdrukking ‘wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend’ moet geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de in artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht - in de vervoeging ‘wederrechtelijk zich toe-eigent’ - voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.
Van een zodanig beschikken kan afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (onder meer) sprake zijn (i) indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel (ii) indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.
F.6
Op basis van de bewijsmiddelen (zie onder het kopje ‘contractuele verplichtingen’) stelt het hof vast dat [A] B.V. door middel van de obligatieovereenkomsten met de beleggers de contractuele verplichtingen is aangegaan om (i) 70% van de obligatielening aan te wenden voor de aankoop van life settlements dan wel 100% van de obligatielening aan te wenden voor de financiering van de belegging in life settlements, (ii) aan het einde van de looptijd van de obligatielening de volledige inleg af te lossen op een bankrekening van de belegger en (iii) over het ingelegde bedrag tot de datum van aflossing (of de datum waarop een bedrag opeisbaar is) periodiek aan de beleggers een percentage aan rente te voldoen.
F.7
Zoals het hof hiervoor onder E.4 heeft overwogen, is slechts een beperkt deel van de inleg van de beleggers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] door [A] B.V. daadwerkelijk aangewend voor de aankoop van life settlements, namelijk 25,1%.
Hieruit kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat [A] B.V. de ingelegde gelden van voormelde beleggers in strijd met het contractuele doel om 70% van de obligatielening aan te wenden voor de aankoop van life settlements dan wel 100% van de obligatielening aan te wenden voor de financiering van de belegging in life settlements heeft beheerd en voor andere doeleinden heeft aangewend.
Zelfs indien, zoals betoogd door de raadsman, ‘de financiering van de belegging in life settlements' ruim wordt uitgelegd, in dier voege dat daarbij kosten die gemaakt worden om life settlements aan te kopen worden betrokken, dan nog zijn de obligatieleningen niet aangewend conform het contractuele doel. Daarvoor staat het percentage dat is besteed aan de aankoop van life settlements (25,1 %) te ver verwijderd van het contractuele doel om deze voor 100% aan te wenden voor de financiering van de belegging in life settlements.
Voorts overweegt het hof dat door slechts een beperkt deel van de ingelegde gelden te investeren in life settlements, die zouden moeten renderen, de teruggave van de gelden aan het einde van de looptijd van de obligatieleningen en de periodieke uitbetaling van rente, minstgenomen, aanmerkelijk zijn bemoeilijkt.
F.8
Het hof is gelet op het hiervoor overwogene van oordeel dat [A] B.V., zonder daartoe gerechtigd te zijn, als heer en meester heeft beschikt over de in de bewezenverklaring genoemde gelden, zodat de B.V. zich deze gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht, zulks terwijl deze gelden toebehoorden aan de in de bewezenverklaring genoemde beleggers. Immers, [A] B.V. ontving deze gelden slechts teneinde deze voor 70 procent aan te wenden voor de aankoop van life settlements dan wel voor 100 procent aan te wenden voor de financiering van de belegging in life settlements.”
4.4.
Het eerste middel berust in het bijzonder op de opvatting dat nu een geldbedrag dat als krediet, in dit geval als obligatielening, aan de verdachte is verstrekt dit bedrag eigendom wordt van die verdachte en niet langer toebehoort aan de geldverstrekker, in dit geval aan de beleggers, en dat alsdan van wederrechtelijk toe-eigenen van een ‘aan een ander toebehorend goed’ in de zin van art. 312 Sr geen sprake kan zijn.
4.5.
De opvatting dat de ter investering verstrekte gelden niet langer toebehoorden aan de investeerders lijkt mij in zijn algemeenheid niet juist. Ook bij vermenging met het geld van de bewaarnemer of investeerder blijven in bewaring gegeven, geleende of ter belegging dan wel ter investering gestorte geldbedragen toebehoren aan de bewaargever of geldschieter.
Het oordeel van het hof op dit punt geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Terecht oordeelt het hof voorts dat van wederrechtelijk toe-eigenen van een aan een ander toebehorend goed in de zin van art. 321 Sr, oftewel dat van als heer en meester daarvan beschikken, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval onder meer kan sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.
Gelet de overwegingen van het hof onder F6 tot en met F8, acht ik zijn oordeel dat [A] B.V. zich de in de bewezenverklaring genoemde gelden die door de beleggers zijn verstrekt wederrechtelijk heeft toegeëigend, niet onvoldoende en ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
4.6.
Het tweede middel, dat verder erover klaagt dat het hof onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat die gelden die door de in de bewezenverklaring bedoelde beleggers zijn ingelegd wederrechtelijk zijn toegeëigend, berust in zoverre op stellingen van feitelijke aard en leent zich daarom niet voor een beoordeling in cassatie.
4.7.
Mijns inziens falen de eerste twee middelen.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verduisteringen begaan door [A] B.V.
5.2.
In het bijzonder klaagt het erover dat niet begrijpelijk is ’s hofs oordeel dat de verdachte zeggenschap had over die gedragingen en deze heeft bevorderd.
5.3.
Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte in de periode 1 december 2007 totdat hij op 1 augustus 2008 het [A]-concern heeft verlaten, feitelijke zeggenschap heeft gehad over de gedragingen die [A] B.V. heeft verricht. Dit oordeel van het hof acht ik, gelet op de vaststellingen van het hof die ook in de toelichting van het middel zelf worden genoemd, niet onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van het middel menen, doet mijns inziens hieraan niet af dat pas in februari 2008 formeel is overeengekomen dat de verdachte volgens zijn taakomschrijving verantwoordelijk zou zijn voor het algemeen management van de vennootschap op operationeel, financieel en commercieel gebied en dat hij vrijwel de hele maand juli niet aan het werk is geweest.
5.4.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat in de bewezenverklaarde periode ca. 25% van de inleggelden van de beleggers is aangewend voor de aanschaf van life settlements. Ook de verdachte wist dat contractueel was vastgelegd dat de inleg voor 70% voor de aankoop van life settlements dan wel voor 100% voor de financiering van de belegging in life settlements zal worden aangewend. De verdachte had – zo volgt uit de bewijsvoering van het hof – het saneren en levensvatbaar maken van het concern primair voor ogen. Nadat hij in de periode november/december 2007 had geconstateerd dat er een facturenachterstand was met betrekking tot kosten die gemaakt waren ten behoeve van [A] B.V., waaronder te betalen belastinggelden en andere facturen, heeft hij aan [betrokkene 10] gezegd dat de belastingverplichtingen betaald moeten worden. Hij was zich er toen van bewust dat alles wat er nog lag ten tijde van de facturenachterstand en dat binnen de exploitatie van [A] viel, betaald moest worden van inleggelden. Alle factuurachterstanden zijn, aldus de verdachte, betaald van gelden die op de rekeningen stonden van [A] en de daaraan gelieerde bedrijven. Volgens [betrokkene 10] moest minimaal 70 % van de inleggelden worden belegd in levenspolissen. Dit is in 2008 (ook) niet gelukt omdat de verdachte zei dat hij eerst de zaak wilde saneren. De schulden die er waren moesten eerst worden afgelost.
5.5.
Deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de tenlastegelegde verboden gedragingen heeft bevorderd, nu hij op zijn minstgenomen maatregelen ter voorkoming dat [A] B.V. de ingelegde gelden in strijd met contractuele afspraken zou beheren en voor andere doeleinden zou aanwenden, achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verduisteringen door [A] B.V. zich zouden voordoen.
5.6.
Het middel faalt.
6
Het vierde middel
6.1.
Het middel klaagt over de verbeterde lezing door het hof van het onder 2 tenlastegelegde (en vervolgens bewezenverklaarde) bedrag van de inleg van [betrokkene 2].
6.2.
Mijns inziens faalt dit middel op dezelfde gronden als het gelijkluidende derde middel van cassatie in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] (nr. 15/05674). Ik volsta met een verwijzing naar de conclusie in die zaak.
7. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 12 februari 1952, NJ 1952/700 en HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8306, NJ 2005/471.
Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:859, NJ 2014/473, HR 11 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX3620 en HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32.
Vgl. HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 (overzichtsarrest feitelijk leidinggeven).