ECLI:NL:GHAMS:2014:3857
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-005610-13
datum uitspraak: 9 september 2014
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-660039-12 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991,
adres: [adres 1].
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 en 5 ten laste is gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
26 augustus 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
Feit 1
hij op of omstreeks 09 januari 2012 te Amsterdam (in een woning gelegen aan de [adres 1]) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een vuurwapen van categorie III van de Wet Wapens en Munitie, te weten een (omgebouwd) pistool (van het merk Walther, type P99, kaliber .380 Auto / 9mm), voorhanden heeft gehad;
Feit 2
hij op één (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 16 november 2011 tot en met 09 januari 2012, in elk geval op of omstreeks 9 januari 2012 te Amsterdam, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd of verstrekt (aan [getuige 1] en/of [naam 2] en/of [getuige 3] en/of één (of meer) onbekend gebleven koper(s)) of vervoerd één (of meer) bolletje(s) cocaïne en/of heroïne, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Feit 3
hij op of omstreeks 09 januari 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad - 1 plastic doosje met (ongeveer) 0,88 gram cocaïne en/of - 1 plastic zakje met (ongeveer) 4,96 gram cocaïne en/of - 1 plastic zakje met (ongeveer) 0,82 gram heroïne en/of - 1 plastic zakje met (ongeveer) 2,21 gram MDMA en/of - 10 plastic bolletjes met (ongeveer) 2,79 gram heroïne en/of, - 4 plastic bolletje met (ongeveer) 1,16 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne en/of MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Feit 4
hij in of omstreeks de periode van 16 november 2011 tot en met 09 januari 2012, in elk geval op of omstreeks 09 januari 2012 te Amsterdam (in een kelderbox toebehorende aan de woning gelegen aan de [adres 2]) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van cocaïne en/of heroïne en/of MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroïne en/of MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen - een weegschaal en/of - een hoeveelheid plastic handschoenen en plastic boterhamzakjes en/of - een schaar en/of - een mesje en/of - een hoeveelheid afgeknipte plastic boterhamzakjes en/of - een hoeveelheid bruin poeder en/of brokjes en/of versnijdingsmiddel, te weten een hoeveelheid coffeïne en/of inositol, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);
Feit 5
hij in of omstreeks de pleegperiode van 16 november 2011 tot en met 9 januari 2012, in elk geval op of omstreeks 09 januari 2012, te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een (of meer) geldbedrag(en), althans een geldbedrag van 650 euro en/of 600 euro, in elk geval enig geldbedrag heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat bovenomschreven geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Daarbij heeft de raadsman gewezen op het feit dat door de rechtbank in haar vonnis als vormverzuim is aangenomen dat door de politie niet inzichtelijk is geverbaliseerd met betrekking tot de verhoren van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Het verweer wordt verworpen, reeds omdat het hof niet is gebleken dat door, of toerekenbaar aan, het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan, en dit door de raadsman ook niet nader is onderbouwd. Het verweer bestaande uit de enkele verwijzing naar de beslissing van de rechtbank, die overigens geen rechtsgevolg aan het geconstateerde verzuim heeft verbonden, volstaat in dit verband niet.
Vrijspraak, feit 3 en 4
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld voor (kort gezegd) het medeplegen van het aanwezig hebben van de verdovende middelen en de goederen die zijn aangetroffen in de woning en de kelderbox van de medeverdachte [medeverdachte]. Volgens de advocaat-generaal blijkt uit getuigenverklaringen en telefooncontacten dat sprake was van een gezamenlijk plan tot, en van de gezamenlijke uitvoering van het dealen van drugs en het opzettelijk aanwezig hebben van die goederen. Dat de drugs en goederen grotendeels zijn aangetroffen bij de medeverdachte [medeverdachte] doet daar niet aan af. Er was sprake van inwisselbare rollen tussen de twee verdachten, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachtes opzet gericht is geweest op (kortweg) het aanwezig zijn respectievelijk het voorhanden hebben van de verdovende middelen (feit 3) en de goederen genoemd onder feit 4, die in de woning en de kelderbox van de medeverdachte [medeverdachte] zijn aangetroffen. Evenmin is bewezen dat zijn opzet was gericht op het medeplegen van deze feiten.
Direct bewijs dat de verdachte wist van het onder [medeverdachte] aanwezig zijn van die drugs en goederen is niet voorhanden. Uit de stukken van het dossier blijkt weliswaar dat de verdachte tezamen met [medeverdachte] betrokken is geweest bij het ‘dealen’ van drugs - zoals hierna door het hof onder feit 2 bewezen wordt verklaard - maar het dossier biedt onvoldoende inzicht in de samenwerking en rolverdeling tussen de verdachten en hun wetenschap omtrent hun afzonderlijke handelen, om op grond van die enkele omstandigheid te kunnen concluderen, dat de verdachte enige kennis droeg van de aanwezigheid onder [medeverdachte] van de drugs en goederen, of dat hij een aanmerkelijke kans op de aanwezigheid daarvan bewust heeft aanvaard.
De verdachte zal derhalve worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder de eerste vier gedachtestreepjes van feit 3, en geheel van feit 4.
Voorts is het hof met de raadsman van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem overigens onder 3 ten laste gelegde. Het hof stelt op grond van de inhoud van het dossier vast dat in een sealbag in een kast in de hal van perceel [adres 1] aan de [adres 1] te Amsterdam, tien bolletjes met een materiaal bevattende heroïne, en vier bolletjes met een materiaal bevattende cocaïne zijn aangetroffen. Deze kast was gesitueerd onder een trap die leidde naar de woning waarin de verdachte verbleef. Het hof acht niet bewezen dat de verdachte deze bolletjes op 9 januari 2012 opzettelijk aanwezig heeft gehad, nu direct bewijs van de wetenschap van de verdachte van de aanwezigheid van deze bolletjes ontbreekt en deze bolletjes zich bevonden in een niet-afgesloten kast in een tevens voor anderen toegankelijke ruimte.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Feit 2
hij op tijdstippen in de periode van 5 december 2011 tot en met 9 januari 2012 te Amsterdam, telkens tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht aan [getuige 1] en [getuige 3] een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Overwegingen omtrent het bewijs
De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] onbetrouwbaar zijn, en hij heeft er in dat verband op gewezen dat beide getuigen later zijn teruggekomen op de voor de verdachte belastende verklaring die zij bij de politie hebben afgelegd.
Het hof overweegt en beslist als volgt.
De verklaringen van de getuige [getuige 2] zullen door het hof niet worden gebezigd voor bewijs, zodat het verweer in zoverre geen bespreking behoeft.
De verklaring die getuige [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd zal het hof, voor zover blijkt uit de eventueel op te maken aanvulling op dit verkorte arrest, wel bezigen voor bewijs. Deze getuige heeft een concrete en zeer specifieke verklaring afgelegd over de plaatsen waar en de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] drugs verkochten. Daar komt bij dat zijn verklaring dat de verdachte samen met de medeverdachte [medeverdachte] dealde, overeenkomt met de verklaring van de getuige [getuige 3] op dit punt. Bovendien noemt de getuige [getuige 1] in zijn verhoor als telefoonnummer van één van deze twee personen, het telefoonnummer van de telefoon die bij verdachtes aanhouding onder de verdachte is aangetroffen. Nu de verklaring van de getuige dus concreet en specifiek is, en op voornoemde punten ondersteund wordt door ander bewijsmateriaal, acht het hof de belastende verklaringen van de getuige [getuige 1] bij de politie betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.
Overwegingen omtrent vormverzuimen
De raadsman heeft aangevoerd dat er geen redelijk vermoeden van schuld bestond ten aanzien van de verdachte, op het moment dat de verdachte werd aangehouden door de politie. Dit onherstelbare vormverzuim moet volgens de raadsman leiden tot bewijsuitsluiting van al hetgeen heeft plaatsgevonden na de aanhouding van de verdachte, dan wel tot strafvermindering.
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Uit de stukken van het dossier kan het volgende worden opgemaakt. Uit hun proces-verbaal van 9 januari 2012 blijkt dat de verbalisanten die de aanhouding van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] hebben verricht, voorafgaand aan die aanhoudingen op de hoogte waren van de inhoud van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Naar het hof heeft kunnen vaststellen, konden de verbalisanten uit deze verklaringen opmaken dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] samen drugs dealden in Amsterdam, onder meer aan personen die zich in de woning van [getuige 2] aan de [adres 3] ophielden. Zowel [getuige 2] als [getuige 1] hebben in dit verband afzonderlijk van elkaar onder meer verklaard dat de persoon die zij herkennen op een foto van de verdachte, ‘altijd dealt’ met de persoon die zij herkennen op de foto van de medeverdachte [medeverdachte].
Op 9 januari 2012 omstreeks 11.00 uur hebben de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] gezien dat de medeverdachte [medeverdachte] in de directe omgeving van de [adres 3], is komen aanrijden op een scooter en nadat hij schichtig om zich heen had gekeken, als bijrijder in een reeds wachtende auto is gestapt (dossierpagina 21 en verder). De auto is daarna een aantal straten verder gereden en gestopt. Na ongeveer een minuut is [medeverdachte] uitgestapt en teruggelopen naar zijn scooter, waarna hij is weggereden en de straat waarin de woning van de verdachte is gelegen, is ingereden. Ongeveer vijf minuten later hebben de verbalisanten [medeverdachte] ter hoogte van de woning van de verdachte zien staan. Uit het proces-verbaal van aanhouding van verbalisant [verbalisant 4] van 9 januari 2012 (dossierpagina 24 en verder), leidt het hof af dat vervolgens omstreeks 11.10 uur [medeverdachte] op de scooter, met achterop de verdachte, is gezien door deze verbalisant. Terwijl deze verbalisant, in uniform gekleed en met een opvallende dienstmotor, de scooter heeft achtervolgd, hebben de verdachten ‘de hele tijd’ omgekeken in de richting van de motoragent. Nadat de motoragent de verdachten uit het oog was geraakt, zijn zij kort daarop weer waargenomen door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], en om 11.20 uur door hen aangehouden (dossierpagina 43).
Naar het oordeel van het hof konden de verbalisanten op grond van de gedragingen van [medeverdachte], en in de wetenschap dat getuigen hadden verklaard dat hij drugs dealde in de omgeving waarin hij de auto is ingestapt, redelijkerwijs het vermoeden koesteren dat [medeverdachte] drugs had verkocht aan de inzittende van die auto. Uit hun bevindingen blijkt dat de verbalisanten vervolgens konden constateren dat [medeverdachte] direct na de drugsdeal naar de verdachte is gegaan en hem heeft opgehaald. Gelet hierop alsmede op het feit dat twee getuigen hadden verklaard dat deze verdachten ‘altijd’ samen dealden, en dat zij beiden kennelijk aanleiding hadden meer dan eens om te kijken naar de motoragent, kon naar het oordeel van het hof bij de verbalisanten een redelijk vermoeden bestaan van schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet, in de zin van medeplegen of medeplichtigheid bij de drugsdeal die kort daarvoor had plaatsgevonden.
Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft tezamen met zijn medeverdachte meerdere keren bolletjes heroïne en/of cocaïne verkocht aan derden in Amsterdam gedurende een periode langer dan een maand. De handel in dergelijke harddrugs brengt  gezondheidsgevaren voor gebruikers met zich. Daarnaast brengt het op straat verhandelen van drugs veelal overlast met zich  en kan dit een gevoel van onveiligheid oproepen bij buurtbewoners. De grote geldstromen die gepaard gaan met drugshandel hebben een corrumperende werking, en werken niet zelden ander crimineel, zelfs gewelddadig, handelen in de hand. De verdachte heeft hier door zijn handelen aan bijgedragen, kennelijk enkel met het oog op eigen financieel  gewin. De ernst van deze feiten brengt het hof dan ook tot de conclusie dat een gevangenisstraf van enige duur op zijn plaats is.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 augustus 2014 is de verdachte eerder, zij het reeds langere tijd geleden, onherroepelijk veroordeeld, ter zake van diefstal.
Het hof zal dit, gelet op het tijdsverloop en de aard van het eerdere misdrijf, niet in het nadeel van de verdachte meewegen.
Gelet op de aard en ernst van de gepleegde feiten, zoals hiervoor geschetst, maar ook op de periode waarin de misdrijven hebben plaatsgevonden en op hetgeen in soortgelijke gevallen pleegt te worden opgelegd, is het hof van oordeel dat aan de verdachte een vrijheidsbenemende straf dient te worden opgelegd. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 en 5 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. H.T. van der Meer en mr. J.G.B. Pikkemaat, in tegenwoordigheid van
mr. M.E. Olthof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
9 september 2014.
[.........]