ECLI:NL:RBOVE:2017:1091
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/198013 / KG ZA 17-39
Vonnis in kort geding van 8 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MADIJLO BEHEER B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.J. Paalman te Almelo,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLAGERIJ DE GROSSIER BEHEER B.V.
,
gevestigd te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLAGERIJ DE GROSSIER B.V.
,
gevestigd te Enschede,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. C.G. Mensink te Borne.
Partijen zullen hierna Madijlo, De Grossier Beheer, De Grossier dan wel De Grossier c.s. (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 19,
de (aanvullende) producties 20 en 21 van de zijde van Madijlo,
de producties 1 tot en met 6 van de zijde van De Grossier c.s.,
de mondelinge behandeling d.d. 1 maart 2017,
de pleitnota van Madijlo,
de pleitnota van De Grossier c.s..
1.2.
Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Madijlo is eigenaar van het onroerend goed aan de Lonnekerbrugstraat 102A te Enschede (hierna: de bedrijfsruimte).
2.2.
In juni/juli 2016 hebben Madijlo en De Grossier Beheer een huurovereenkomst gesloten voor de huur van de bedrijfsruimte  voor de duur van vijf jaar, ingaande op
1 juli 2016. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 4.033,33 per maand inclusief BTW. De huurpenningen dienen per maand bij vooruitbetaling te worden voldaan.
2.3.
Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. In de Algemene Bepalingen is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
Betalingen
23.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, aftrek of verrekening met een vordering welke Huurder op Verhuurder heeft- geschieden door storting dan wel overschrijving op een door Verhuurder op te geven rekening. Huurder kan alleen dan verrekenen als de vordering door de rechter is vastgesteld.(…)
23.2
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door Huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt Huurder aan Verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien Huurder voor de in artikel 23.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij Verhuurder heeft ingediend en Verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.
(…)”
2.4.
De Grossier Beheer heeft vanaf oktober 2016 de huur niet (volledig) voldaan.
3
Het geschil
3.1.
Madijlo vordert - verkort weergegeven -:
I. De Grossier c.s. te veroordelen om het gehuurde met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin, daarop of daaraan vanwege hen bevindt of bevinden binnen drie werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van al de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking aan Madijlo te stellen en het gehuurde vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks zo nodig met de sterke arm te bewerkstelligen op kosten van De Grossier c.s., met gelasting aan De Grossier c.s. om die kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, aan Madijlo te voldoen.
II. De Grossier Beheer te veroordelen om binnen drie werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Madijlo te voldoen:
a. ten titel van huur: het bedrag ad € 15.599,99,-, te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente althans de wettelijke rente, daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid tot
aan de dag van algehele voldoening, te vermeerderen met de na februari 2017 nog
openvallende huur van € 4.033,33 per maand tot aan de datum van ontruiming;
b. ten titel van boete ex artikel 13.2 van de Algemene Bepalingen: het bedrag ad € 300,--
per maand voor elke maand of gedeelte daarvan dat de huur niet, niet tijdig en/of niet
volledig is betaald.
III. De Grossier c.s. hoofdelijk, althans De Grossier Beheer, te veroordelen in de proceskosten, daaronder de nakosten begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan het gevorderde legt Madijlo - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. De huur over oktober 2016 is slechts gedeeltelijk, te weten voor een bedrag van
€ 1.233,33, betaald. De Grossier Beheer is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door de huur over de maanden oktober 2016 en november 2016 slechts gedeeltelijk te betalen en de huur over de daaropvolgende maanden in het geheel niet te betalen. Bovendien is van daadwerkelijk gebruik als bedoeld in artikel 5.1 van de Algemene Bepalingen geen sprake. Voorts vordert Madijlo op grond van artikel 4 van de huurovereenkomst betaling van de huurachterstand, zijnde het bedrag van € 15.599,99 per medio februari 2017, en de betaling van de huurprijs voor elke maand tot aan de ontruiming van het gehuurde. In het verlengde van het voorgaande vordert Madijlo op grond van
artikel 23.2 van de Algemene Bepalingen betaling van de verschuldigde boete van € 300,-- per maand voor elke maand dat De Grossier de huur niet of niet volledig heeft betaald, met ingang van oktober 2016.
3.3.
Ten aanzien van De Grossier is Madijlo contractueel noch anderszins tot verstrekking van het gebruik van het gehuurde gehouden. Omdat het gehuurde, zonder toestemming van Madijlo, feitelijk door De Grossier wordt gebruikt, heeft Madijlo tevens De Grossier gedagvaard.
3.4.
Madijlo heeft er een spoedeisend belang bij dat De Grossier c.s. het gehuurde op korte termijn verlaten. Van haar kan niet worden verwacht dat zij de uitkomst van de bodemprocedure, waarin onder meer ontbinding zal worden gevorderd, afwacht.
3.5.
De Grossier c.s. voeren gemotiveerd verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vorderingen van Madijlo een zodanige kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door haar gevorderde voorlopige voorziening bij voorraad gerechtvaardigd is.
4.2.
Voor zover de vordering strekt tot betaling van een geldsom heeft te gelden dat voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding slechts dan plaats is, als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak, hetgeen naar zijn oordeel evenzeer geldt voor de gevorderde boetes. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het een vordering tot nakoming van een contractuele verplichting aan de kant van De Grossier Beheer betreft. Bovendien bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende samenhang tussen de hoofdvordering(en) en de nevenvordering om naast een spoedeisend belang bij de hoofdvordering(en), ook een spoedeisend belang bij de gevorderde boetes aan te nemen.
4.4.
De Grossier c.s. stellen - kort gezegd - dat door Madijlo een onjuist
BTW-(identificatie)nummer is opgegeven, waardoor niet alleen de door Madijlo in rekening gebrachte BTW niet door De Grossier Beheer kan worden teruggevorderd van de Ontvanger, maar ook de overige BTW met betrekking tot de BTW-aangifte van het derde kwartaal van 2016 niet betaalbaar is gesteld door de Ontvanger. Hierdoor lijden De Grossier c.s. schade, waarvoor zij Madijlo aansprakelijk houden. Voorts zijn er afspraken tussen Madijlo en De Grossier Beheer gemaakt, die Madijlo niet nakomt. Op grond hiervan meent De Grossier Beheer dat zij gerechtigd is betaling van de (achterstallige) huur op te schorten dan wel te verrekenen.
4.5.
In artikel 23 lid 1 van de Algemene Bepalingen is onder meer een opschortings- en een verrekeningsverbod voor De Grossier Beheer opgenomen. Gelet hierop dient te worden geoordeeld dat De Grossier Beheer geen opschortings- dan wel verrekeningsrecht toekomt, tenzij genoemde bepaling onredelijk bezwarend is.
4.6.
Dat de betreffende bepaling onredelijk bezwarend zou zijn, zoals De Grossier c.s., overigens zonder nadere toelichting, hebben betoogd, valt niet in te zien. Voor zover
De Grossier c.s. met hun stelling dat zij geen juristen zijn, hebben beoogd te betogen dat er een verschil in deskundigheid bestaat tussen partijen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit enkele gegeven onvoldoende is om aan te nemen dat de betrokken bepaling onredelijk bezwarend is. Het voorgaande klemt te meer nu De Grossier Beheer als rechtspersoon en professionele ondernemer zo nodig deskundige bijstand kan inschakelen bij het aangaan van een overeenkomst. Gelet op de aard en de inhoud van de huurovereenkomst, mede in acht genomen de gebruikelijkheid van dergelijke bedingen in algemene voorwaarden bij bedrijfsruimte, brengt het vorenstaande ook niet mee dat het opschortings- en verrekeningsverbod langs de weg van de reflexwerking als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt.
4.7.
Voor zover De Grossier c.s. bedoeld hebben een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de toepassing van artikel 23 lid 1 van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Madijlo gemotiveerd heeft betwist dat op de door haar verzonden gecorrigeerde facturen een ongeldig
BTW-(identificatie)nummer staat vermeld, dat de door Grossier c.s. vermeende afspraken zijn gemaakt dan wel niet zijn nagekomen en dat zij aansprakelijk is voor de door De Grossier c.s. gestelde schade. Voorts is hierbij van belang dat in onderhavige procedure geen ruimte is om de beweerdelijke vordering(en) van De Grossier c.s. nader te onderzoeken. In dit kader wil de voorzieningenrechter overigens niet onvermeld laten dat uit het e-mailbericht van 21 februari 2017 van de heer [A] , werkzaam bij de Belastingdienst, is af te leiden dat het terug te ontvangen bedrag aan BTW, dat niet ziet op de facturen van Madijlo, wordt vrijgegeven en dat uit de inhoud van dit e-mailbericht veeleer lijkt te volgen dat de oorzaak van het niet vrijgeven van de terug te ontvangen BTW dat niet ziet op de facturen van Madijlo (mede) haar oorzaak vindt in de omstandigheid dat de grootboekrekening voorbelasting pas op 12 januari 2017 is aangeleverd door de boekhouder van De Grossier Beheer, omdat het daartoe gedane verzoek door de Belastingdienst hem was ontschoten.
4.8.
Al zou De Grossier Beheer wel een opschorting- dan wel een verrekeningsrecht toekomen, en al aangenomen dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van het hanteren van een ongeldig dan wel onjuist BTW-(identificatie)nummer door Madijlo en/of het niet nakomen van afspraken door Madijlo, dan rechtvaardigt dit, onder de gegeven omstandigheden, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat De Grossier Beheer haar meest wezenlijke verplichting, te weten haar verplichting tot het betalen van huur, geruime tijd algeheel of gedeeltelijk terzijde, heeft gesteld.
4.9.
Met inachtneming van het vorenoverwogene zal de voorzieningenrechter dan ook de op zichzelf niet door De Grossier Beheer betwiste gevorderde huurachterstand van
€ 15.599,99 toewijzen.
4.10.
De gevorderde contractuele boete als bedoeld in artikel 23.2 van de Algemene Bepalingen is eveneens als onweersproken toewijsbaar. Dit betekent dat een bedrag van
€ 1.500,-- (5 x € 300,--) aan boete zal worden toegewezen.
4.11.
Madijlo maakt aanspraak op de wettelijke (handels)rente  over de achterstallige huur van € 15.599,99. Deze vordering wordt afgewezen. Uit artikel 6:92, tweede lid, BW volgt dat een verschuldigde contractuele boete in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat de schuldeiser niet én boete én schadevergoeding kan vorderen. Nu wettelijke rente een vorm van wettelijke schadevergoeding is - immers schadevergoeding die is verschuldigd bij de vertraging in de voldoening van een geldsom - kan in dit geval de wettelijke rente niet naast de boete worden gevorderd. Daarbij is niet van belang of het boetebeding strekt tot fixatie van de schadevergoeding dan wel tevens strekt tot het verzekeren van de nakoming van de hoofdverbintenis (vgl. Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:640).
4.12.
De periode en de hoogte van de huurachterstand in aanmerking nemende staat  buiten redelijke twijfel dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat de tussen Madijlo en De Grossier Beheer bestaande huurovereenkomst kan worden ontbonden. De gevorderde ontruiming jegens De Grossier Beheer zal dan ook - op na te melden wijze - worden toegewezen. Ook de gevorderde ontruiming jegens De Grossier zal worden toegewezen, aangezien De Grossier de bedrijfsruimte in gebruik heeft en zij geen eigen recht heeft ten opzichte van Madijlo.
4.13.
De ontruimingstermijn zal op aan de redelijkheid ontleende gronden worden bepaald op zes weken na betekening van dit vonnis.
4.14.
Zolang het gehuurde niet is ontruimd, is De Grossier Beheer voor het gebruik daarvan een gebruiksvergoeding aan Madijlo verschuldigd, te stellen op een bedrag gelijk aan de huur over een maand.
4.15.
De mede gevorderde machtiging om de ontruiming van het gehuurde zo nodig zelf, met behulp van de sterke arm, te doen bewerkstelligen, zal worden afgewezen.
Artikel 556 lid 1 van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schrijft namelijk al voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. De deurwaarder heeft geen rechterlijke machtiging om de hulp van de sterke arm in te roepen nodig. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard.
4.16.
De Grossier c.s. zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4.17.
Het verweer van De Grossier c.s. dat zij onnodig met een hogere proceskostenveroordeling wordt geconfronteerd, omdat de onderhavige procedure tegen lagere proceskosten ook bij de kantonrechter had kunnen worden aangebracht, treft in zoverre doel, dat het advocatensalaris zal worden gematigd voor het in kantonprocedures gangbare tarief, zijnde € 600,-- (gemiddelde zaak).
4.18.
De Grossier c.s. hebben verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat een ontruiming vrijwel onomkeerbaar is, althans de investeringen en de kosten om alles weer terug te brengen in de staat waarin het zich nu bevindt zullen - als mocht blijken dat het hoger beroep van De Grossier Beheer slaagt - enorm zijn. Met het spoedeisend belang dat voor het treffen van een voorziening in kort geding aanwezig moet zijn en dat in dit geval ook aanwezig is, is in beginsel echter niet verenigbaar dat een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het is immers niet wenselijk dat wanneer een voorlopige voorziening is verleend, de aanwending van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van een vonnis in kort geding kan opschorten. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen De Grossier c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding van vorenstaand uitgangspunt af te wijken en het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, te meer nu De Grossier c.s. een redelijke termijn wordt gegeven om de bedrijfsruimte te ontruimen. Binnen die termijn kunnen De Grossier c.s. eventueel hoger beroep instellen en bij het gerechtshof om schorsing van de uitvoerbaarverklaring vragen.
4.19.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut en op alle dagen en uren zal worden afgewezen, nu Madijlo, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
Veroordeelt De Grossier c.s. om uiterlijk binnen zes weken na betekening van dit vonnis de bedrijfsruimte aan de Lonnekerbrugstraat 102A te Enschede te ontruimen en te verlaten met al de hunnen en al het hunne, en onder afgifte van alle sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking aan Madijlo te stellen en voornoemde bedrijfsruimte vervolgens ontruimd en verlaten te houden.
5.2.
Veroordeelt De Grossier Beheer om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tegen bewijs van kwijting aan Madijlo te betalen een bedrag van € 15.599,99 aan achterstallige huur tot en met februari 2017, te vermeerderen met de contractuele boete van in totaal € 1.500,--, alsmede tot betaling van een bedrag van € 4.033,33 inclusief BTW per maand vanaf 1 maart 2017 tot de dag waarop de bedrijfsruimte is ontruimd.
5.3.
Veroordeelt De Grossier c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Madijlo begroot op € 2.004,42 aan verschotten en € 600,-- aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
5.4.
veroordeelt De Grossier c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Grossier c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op
8 maart 2017.
type:
coll: