ECLI:NL:PHR:2016:1288
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02729 P
Zitting: 15 november 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 1 juni 2015 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.345,86 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (15/02727) en met de strafzaak (nr. 15/02724) en de ontnemingszaak (nr. 15/02726 P) tegen de medeveroordeelde [medeveroordeelde], waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. E.M. Witjens en L.E.G. van der Hut, beiden advocaat [NAAM]n Haag, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Nadien heeft mr. [NAAM]schriftelijke toelichting.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet is gemotiveerd, aangezien het hof heeft verzuimd de verkorte uitspraak aan te vullen met de bewijsmiddelen en de bestreden uitspraak niet de wettige bewijsmiddelen bevat die ten grondslag liggen aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Op 24 augustus 2012 is in de kelder van de door de betrokkene gehuurde woning in Enter een hennepkwekerij met meer dan 200 hennepplanten aangetroffen. In de samenhangende strafzaak is zij veroordeeld ter zake van het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken, in elk geval opzettelijk aanwezig hebben, van een groot aantal hennepplanten.
Het hof heeft het wederrechtelijk voordeel, dat de betrokkene uit deze hennepteelt heeft verkregen, geschat op een bedrag van € 25.345,86.
6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene betoogd dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft behaald. De raadsvrouwe heeft daartoe aangevoerd dat het ontnemingsproces-verbaal niet kan worden gebruikt, omdat het te summier, achterhaald en niet duidelijk is. Voorts heeft de raadsvrouwe aan het hof verzocht uit te gaan van een lager aantal hennepplanten.
Daarnaast heeft de betrokkene zelf op die terechtzitting verklaard dat zij geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, aangezien zij niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de kwekerij en zij niets weet van de opbrengsten en de kosten van de kwekerij. Zij heeft weliswaar opdracht gegeven om een hennepkwekerij aan te leggen in de woning, maar de hennepkwekerij is door anderen gebouwd en ingericht, terwijl zij alleen voor de 280 à 300 planten, die daar stonden, heeft gezorgd.
7. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in de bestreden uitspraak, in de aanhef aangeduid als “verkort arrest”, onder “de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 1 juni 2015 (parketnummer 21-000443-15) ter zake van het misdrijf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid (feit 3 primair), alsmede het misdrijf diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik hééft gebracht door middel van verbreking (feit 4) veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Veroordeelde heeft geen verklaring afgelegd over opbrengsten en kosten, zodat het hof tot een berekening zal komen op grond van de uitgangspunten in het zogenaamde BOOM-rapport.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 25.371,22 (vijfentwintigduizend driehonderd één en zeventig euro en twee en twintig eurocent).
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof aansluiting bij de berekening van dat voordeel in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, op 14 oktober 2013 gedateerd en ondertekend door rapporteur [verbalisant 3], brigadier, van politie Twente, cluster West.
Conclusie
Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:
Uitgangspunten opbrengst:
- In de kwekerij stonden minimaal 330 hennepplanten (verklaring van verdachte).
- De opbrengst aan hennep per plant van de kwekerij is gemiddeld 28,2 gram.
- De bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
- 330 planten x 28,2 gram = 9,3060 kilogram.
- De verkoopprijs van de hennep bedraagt minimaal € 3.280,00 per kilogram.
- De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 9,306 kilogram x € 3.280,00 = € 30.524,00.
- Er is één maal geoogst.
Uitgangspunten kosten: (uitgaande van 330 planten-)
- Afschrijvingskosten per oogst € 250,--
- Inkoopprijs stekken 330 x € 2,85 = € 940,50
- Variabele kosten 330 x € 3,33 = € 1.098,90
- Kosten knippers 330 x € 2,00 = € 660,--
- Kosten Enexis volgens opgave d.d. 31 augustus 2012: € 2.228,74
- De woning werd door veroordeelde bewoond, zodat huurkosten niet worden
meegenomen.
- Totale kosten: € 5.178,14
Op grond van het vorenstaande en aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 25.345,86.”
8. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De raadsman van de betrokkene (mr. [NAAM]) heeft bij faxbericht van 17 februari 2016 aan de griffier van de Hoge Raad verzocht om toezending van de aanvulling bewijsmiddelen bij de uitspraak van het hof van 1 juni 2015. Bij faxbericht van 23 februari 2016 heeft de raadsman dit verzoek herhaald.
(ii) Naar aanleiding van het verzoek heeft de griffier van de Hoge Raad bij brief van 25 februari 2016 aan de griffier van het hof verzocht de aanvulling op de verkorte uitspraak aan de strafadministratie van de Hoge Raad te doen toekomen.
(iii) De griffier van het hof heeft bij brief van 2 maart 2016, gericht aan een griffiemedewerkster van de Hoge Raad, verklaard dat in de uitspraak van het hof ten onrechte is vermeld dat het een verkorte uitspraak betreft, dat de uitspraak echter geen verkorte uitspraak is omdat daarin de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel is uitgewerkt en dat er derhalve geen aanvulling is opgemaakt. Een griffiemedewerkster van de Hoge Raad heeft deze verklaring van de griffier van het hof op 4 maart 2016 toegezonden naar de raadsman van de betrokkene. Daarbij is in overleg met de rolraadsheer van de Hoge Raad de termijn voor het indienen van een cassatieschriftuur verlengd tot en met 14 maart 2016.
(iv) Op 25 februari 2016 hebben de raadslieden van de betrokkene namens de betrokkene een schriftuur ingediend, waarin in het eerste middel over het ontbreken van de bewijsmiddelen wordt geklaagd. Naar aanleiding van de verklaring van de griffier van het hof heeft de raadsman van de betrokkene op 14 maart 2016 een (nadere) schriftelijke toelichting ingediend op het eerste middel.
9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te doen berusten op de inhoud van een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt ten aanzien van de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Indien en voor zover een in het financiële rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide, bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan het hof bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financiële rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
10. Zoals blijkt uit de toelichting in de schriftuur in combinatie met de nadere schriftelijke toelichting, bevat het middel de klacht dat het onduidelijk is op welke (onderdelen van) wettige bewijsmiddelen het hof zijn berekening heeft gefundeerd. De verwijzing in de bestreden uitspraak naar “de inhoud van wettige bewijsmiddelen” en de omstandigheid dat het hof aansluiting heeft gezocht bij “het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” is zonder nadere specificatie en/of precieze vindplaatsen onvoldoende, aldus de stellers van het middel.
11. Uit zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen volgt dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, naast de veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak, het “rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr” van 22 mei 2013
(het financieel rapport) tot uitgangspunt heeft genomen. Uit het arrest in de strafzaak blijkt dat de betrokkene zich onder meer schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk telen van een groot aantal hennepplanten (meer dan 200 hennepplanten) op 24 augustus 2012. In het financieel rapport is gemotiveerd uiteengezet wat de ontnemingsperiode is (van 24 april 2012 tot 24 augustus 2012), hoeveel hennepplanten in de kwekerij zijn aangetroffen (minimaal 471), wat de totale bruto opbrengst per oogst is geweest (€ 43.566,-; uitgaande van 471 planten), welke kosten per oogst zijn gemaakt (€ 5.152,78; uitgaande van 471 planten) en hoe vaak is geoogst (één keer). Ter motivering van deze posten is in het rapport verwezen naar (de standaardnormen zoals vastgesteld in) het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van 1 november 2010 (BOOM-rapport), de bij de politie afgelegde verklaring van de betrokkene
, processen-verbaal van het onderzoek van de politie met nummer 2012085703, opgemaakt door medewerkers van het onderzoeksteam, en naar een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 24 oktober 2012 betreffende het aantreffen van resten. Het in het financieel rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene bedraagt € 38.413,22. Het hof is op drie punten afgeweken van de berekening in het financieel rapport. Enerzijds is het hof ten voordele van de betrokkene uitgegaan van 330 in plaats van 471 hennepplanten, terwijl het hof tevens de kosten van Enexis à € 2.228,74 (elektriciteitskosten) in mindering heeft gebracht op het geschatte voordeel. Anderzijds heeft het hof de huurkosten niet meegenomen, aangezien de woning door de betrokkene werd bewoond. Aldus heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op een bedrag van € 25.345,86.
12. Het hof heeft het door de verdediging aangevoerde kennelijk niet opgevat als een voldoende gemotiveerde betwisting van de in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekkingen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De raadsvrouwe heeft immers slechts zonder enige onderbouwing opgemerkt dat het ontnemingsproces-verbaal niet kan worden gebruikt, omdat het te summier, achterhaald en niet duidelijk is, terwijl zij daarnaast heeft verzocht om uit te gaan van een lager aantal hennepplanten. De betrokkene zelf heeft zonder nadere toelichting verklaard dat zij geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Bovendien vindt de stelling betreffende het aantal geteelde planten en het aantal oogsten haar weerlegging in de verklaring van de betrokkene zelf, in het arrest van het hof in de strafzaak tegen de betrokkene en in het voor het bewijs gebruikte financieel rapport.
Bij elke post in dit rapport is aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel de desbetreffende feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het stond het hof dan ook vrij om de schatting van de omvang van het voordeel te ontlenen aan het rapport . Gelet op hetgeen de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
13. Aan het voorafgaande doet niet af dat op de bestreden uitspraak als aanduiding “verkort arrest” staat vermeld. Deze omschrijving kan ten onrechte de gedachte doen postvatten dat daarmee nog niet aan de in art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting is voldaan en dat de uitspraak zal worden gevolgd door een aanvulling bewijsmiddelen. Uit het voorafgaande volgt evenwel dat een dergelijke aanvulling in de onderhavige zaak niet noodzakelijk is, omdat het hof de schatting van dit voordeel in de bestreden uitspraak naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene € 25.345,86 bedraagt.
16. Zoals blijkt uit de toelichting, behelst het middel in de eerste plaats de klacht dat het hof op onbegrijpelijke wijze het volledige voordeel heeft toegerekend aan de betrokkene, aangezien zij in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van medeplegen.
17. In een aantal zaken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de volledige toerekening door het hof van het voordeel aan de betrokkene niet begrijpelijk is, omdat uit de bewezenverklaring en/of de kwalificatie in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd.
De enkele omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, betekent echter nog niet dat een nadere motivering vereist is om het oordeel dat het volledige voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend, begrijpelijk te doen zijn. Een dergelijke nadere motivering kan onder omstandigheden wel zijn vereist, bijvoorbeeld indien op grond van hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld.
Uit de formulering die de Hoge Raad gebruikt, leid ik af dat de bedoelde aanknopingspunten niet uitsluitend hoeven te zijn ontleend aan hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Ik meen dat in dit verband ook aan de bewijsvoering in de hoofdzaak betekenis toekomt.
18. Het hof heeft zijn kennelijke oordeel dat het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend niet nader gemotiveerd. De vraag is of het hof daartoe was gehouden. De aan de ontnemingsbeslissing ten grondslag gelegde veroordeling in de hoofdzaak is gebaseerd op medeplegen. Weliswaar hoeft die enkele omstandigheid een volledige toerekening nog niet uit te sluiten, maar ik meen dat bij een dergelijke constructie het in de regel niet in de rede ligt aan te nemen dat de voordelen van de samenwerking slechts aan één van de mededaders toekomen. In het aan de schatting van het voordeel ten grondslag gelegde ontnemingsrapport zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de mate van toerekening. Tijdens de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak heeft de betrokkene verklaard dat zij niet heeft gedeeld in de opbrengsten van de kwekerij en dat zij niets weet van de opbrengsten en kosten van de kwekerij. De raadsvrouwe heeft onder meer aangevoerd dat er geen wederrechtelijk voordeel is verkregen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de desbetreffende stellingen niet zijn gemotiveerd. De enkele ongemotiveerde uitlatingen door en namens de betrokkene noopten het hof naar mijn mening nog niet tot een nadere motivering. Dat neemt niet weg dat ik in het duister blijf tasten naar wat het hof heeft bewogen om, ondanks de veroordeling wegens medeplegen in de hoofdzaak, tot een volledige toerekening van het voordeel aan de betrokkene te komen. Dat geldt temeer daar uit de bewijsconstructie in de hoofdzaak blijkt dat de betrokkene de hennepkwekerij niet zelf heeft gebouwd, dat zij twee kilo van de oogst zou krijgen en dat de mensen die de hennepkwekerij hebben gebouwd vertelden dat de betrokkene voor twee kilo € 6.000,- zou kunnen krijgen (bewijsmiddel 3 in de hoofdzaak). Het hof heeft in de bestreden uitspraak aangenomen dat het bruto gewicht van de oogst 9,3060 kilogram betreft, met een bruto opbrengst van € 30.524,-. In het licht van de op medeplegen toegesneden bewezenverklaring en kwalificatie in de hoofdzaak, in combinatie met de bewijsvoering in de hoofdzaak, meen ik dat het kennelijke oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene moet worden toegerekend zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het voorafgaande betekent dat het middel slaagt, voor zover het klaagt over de volledige toerekening van het voordeel aan de betrokkene, en dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft.
19.  Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De kwalificatie van het hof in de hoofdzaak (toegespitst op art. 3, onder B, Opiumwet) is toegesneden op het medeplegen van het opzettelijk telen van een grote hoeveelheid hennep op één bepaalde datum. Dit strookt met de bewezenverklaring in eerste aanleg (alleen telen) en de kwalificatie in eerste aanleg (toegespitst op art. 3, onder B, Opiumwet).
Vgl. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125, rov. 3.3,HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255, rov. 2.5, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2.4, HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163, rov. 3.2, HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547 m.nt. Borgers, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374, rov. 2.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,
NJ
2013/546 m.nt. Borgers, rov. 2.4, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,
NJ
2013/545 m.nt. Borgers, rov. 2.6 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers, rov. 3.3.
In de overwegingen van het hof staat bij kennelijke vergissing vermeld dat het financieel rapport zou dateren van 14 oktober 2013.
De rechtbank heeft in eerste aanleg deze bij op 3 september 2012 bij de politie afgelegde verklaring van de betrokkene als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigd. De betrokkene heeft verklaard dat zij opdracht heeft gegeven om de hennepkwekerij aan te leggen, dat er bij haar weten 330 hennepstekken neer zijn gezet, dat zij aan twee à drie mannen toestemming heeft gegeven om hennep te knippen in haar woning, dat er geen mislukte oogst is geweest en dat zij bekent dat zij samen met anderen bezig was met het vervaardigen van goederen die staan op lijst II van de Opiumwet.
Voor de vaststelling van het aantal hennepplanten is het hof uitgegaan van de op 3 september 2012 bij de politie afgelegde verklaring van de betrokkene, die in eerste aanleg als bewijsmiddel 1 voor het bewijs is gebruikt. Voor de vaststelling van het aantal oogsten is het hof in navolging van het financieel rapport kennelijk uitgegaan van het BOOM-rapport van 1 november 2010. Daaruit volgt dat het aantal oogsten kan worden bepaald door het aantal weken in de vastgestelde ontnemingsperiode (van 24 april 2012 tot 24 augustus 2012; zestien weken) te delen door de kweekcyclus (tien weken), hetgeen resulteert in één oogst. De omstandigheid dat er in ieder geval sprake is geweest van één eerdere oogst, vindt steun in het in eerste aanleg voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van politie van 27 augustus 2012, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (bewijsmiddel 2) en in de bij de politie afgelegde verklaring van de betrokkene.
Vgl. voor zaken waarin ondanks het ontbreken van een (uitgeschreven) aanvulling met bewijsmiddelen, is voldaan aan de motiveringsverplichting van art. 359, derde lid, Sv: HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:2014:2917, rov. 2, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3. Vgl. voorts voor gevallen waarin de schatting van het voordeel ontoereikend is gemotiveerd: HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2743, rov. 2, HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100, rov. 2 en HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, rov. 3.
Vgl. HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0076, rov. 2, HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947, rov. 2, HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952, rov. 3, HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953, rov. 2 en HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,
NJ
2009/264, rov. 2.
Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961,
NJ
2013/517, rov. 2.3.