ECLI:NL:PHR:2017:203
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/00084
mr. L. Timmerman
Zitting:	3 maart 2017
Conclusie inzake:
[verzoeker]
Deze zaak hangt samen met de zaak met zaaknummer: 17/00094.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Bij vonnis d.d. 8 augustus 2016 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, verzoeker (hierna: “[verzoeker]”) niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
1.2
Bij arrest d.d. 29 december 2009 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof heeft ex art. 288 lid 1 sub d Fw geoordeeld dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een substantieel deel van zijn zakelijke schuldenlast. Daartoe heeft het hof in rov. 3.6 van het arrest onder meer het volgende overwogen:
“(…) Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidt het hof af dat [verzoeker], zonder dat hij of [medeverzoeker] over (veel) ervaring als ondernemer beschikten en zonder dat hij of [medeverzoeker] noemenswaardig eigen kapitaal konden inbrengen, grote investeringen is aangegaan en grote leningen heeft afgesloten waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk is. [verzoeker] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat het aangaan van deze schulden bij diverse kredietverstrekkers en investeerders in zijn positie verantwoord was en dat hij al deze schulden te goeder trouw is aangegaan. [verzoeker] is samen met zijn medevennoten met grote bedragen blijven investeren in de productie van exotisch substraat, aangejaagd door de concurrentie en de ontwikkelingen in de markt. Terwijl daardoor, volgens het eigen relaas van [verzoeker], de voorgenomen capaciteit niet meer levensvatbaar was, is besloten om in 2015 nog verdergaand te investeren. Dit ging mede ten koste van het productiebedrijf. Met name, maar niet alleen, ten aanzien van de laatste investering in 2015 van € 200.000,- is niet aannemelijk geworden dat die onder de gegeven omstandigheden - de onderneming had vanaf de oprichting verlies geleden, er waren reeds grote schulden, de bank (ABN AMRO) weigerde mee te werken aan verdere investeringen, het negatieve eigen vermogen van de onderneming liep steeds verder op en ook het productiebedrijf vergde veel aandacht en investeringen - verantwoord was. [verzoeker] heeft ook geen ondernemingsplan kunnen tonen waaruit een onderbouwing van de met de investeringen reëel te verwachten rendementen blijkt. Dat de investeerders aanvankelijk met verdere investering instemden maar later niet verder samen met [verzoeker] en [medeverzoeker] wilden optrekken, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [verzoeker] om zich bij iedere verdere investering rekenschap te geven van de vraag of het aangaan van nog meer schulden nog wel verantwoord en te goeder trouw was of dat het moment was aangebroken om de onderneming, in ieder geval wat betreft het produceren van exotisch paddenstoelensubstraat, te staken. (…)”
1.3
Daarnaast heeft het hof ex art. 288 lid 1 sub c Fw geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] ook moet worden afgewezen omdat hij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de uit de wettelijke schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en dat hij zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het hof heeft daartoe in rov. 3.7 van het arrest het volgende overwogen:
“(…) Gebleken is dat de teloorgang van de onderneming bij [verzoeker] niet alleen financieel maar ook mentaal zware sporen heeft getrokken. Naar eigen zeggen is [verzoeker] er daarom nog niet aan toe om alweer fulltime te werken. [verzoeker] heeft hiertoe ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij door het (verwerken van het) echec met de onderneming momenteel nog niet toe is aan een uitbreiding van zijn huidige 28-urige werkweek, dat hij jarenlang tevergeefs keihard heeft gewerkt om de onderneming gaande te houden en dat daardoor op dit moment het zich zoveel mogelijk inspannen voor zijn schuldeisers wel het laatste is waarmee hij bezig is. Daarnaast ziet hij zich voorlopig als ex- ondernemer nog niet werken bij - en onder gezag van - een werkgever. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij hier uiteindelijk zelf zal moeten uitkomen. Daarvoor staat hij (thans) niet onder begeleiding of behandeling.
Voornoemde omstandigheden tonen naar het oordeel van het hof aan dat de huidige situatie van [verzoeker] nog onvoldoende stabiel is om aan te nemen dat hij in staat zal zijn te voldoen aan de strikte regels die een schuldsaneringstraject met zich brengen. Hiertoe gelden voor een schuldenaar naast het in beginsel nakomen van een fulltime sollicitatieverplichting (waarvan bij [verzoeker] thans (nog) geen sprake is en geen concreet uitzicht bestaat op verandering daarin op korte termijn) ook onder meer zware eisen ten aanzien van het in acht nemen van de actieve en passieve informatieverplichting jegens de door de rechtbank benoemde bewindvoerder. (…)”
1.4
Van bijzondere omstandigheden op grond van waarvan het verzoek van [verzoeker] toch zou moeten worden toegewezen is het hof niet gebleken (rov 3.8).
1.5
[verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift, tijdig ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 6 januari 2017.
2
De bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Onderdeel 1.1
klaagt er samengevat over dat het hof bij de beoordeling van de vraag of [verzoeker] te goeder trouw is geweest bij het aangaan van zijn schulden in het kader van het onderzoek ex art. 288 lid 1 sub b Fw, ten onrechte en in strijd met art. 24 Rv, niet of onvoldoende de (met stukken) onderbouwde en kenbare stellingen die van [verzoeker] heeft betrokken die – kort weergegeven – inhouden dat de beslissingen binnen de onderneming die [verzoeker] met zijn compagnon dreef, werden genomen, althans beïnvloed, door de commandiet en dat [verzoeker] en zijn compagnon zich niet aan die invloed konden onttrekken vanwege de financiering die de commandiet aan de onderneming had verstrekt, voor welke financiering [verzoeker] en zijn compagnon hoofdelijk aansprakelijk waren.
2.2
Anders dan het onderdeel aanvoert heeft het hof de stellingen van [verzoeker] ten aanzien van de invloed van de commandiet, voldoende in zijn oordeel in de zin van art. 288 lid 1 sub b Fw betrokken. Het hof heeft daarover in rov. 3.6 van zijn arrest overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid is van [verzoeker] om zich bij iedere verdere investering rekenschap te geven van de vraag of het aangaan van nog meer schulden nog wel verantwoord en te goeder trouw was of dat het moment was aangebroken om de onderneming, in ieder geval wat betreft het produceren van exotisch paddenstoelensubstraat, te staken. In het licht van de stellingen van [verzoeker] was het hof tot een verdergaande motivering niet gehouden. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
2.3
Onderdeel 1.2
en
onderdeel 2.2
van het middel lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs dan wel zonder afdoende motivering, de hiervoor  genoemde, relevante stellingen en de kennelijke strekking ervan van [verzoeker] niet (mede) beoordeeld heeft bij de toepassing door het hof van de zogeheten hardheidsclausule onder 3.8 van het arrest. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof de door [verzoeker] aangevoerde, door het hof onder rov. 3.7 van het arrest herhaalde, geestelijke en fysieke situatie van [verzoeker] ten onrechte niet ook heeft meegewogen in zijn oordeel omtrent toepasselijkheid van de hardheidsclausule onder  rov. 3.8 van het arrest.
2.4
Deze klachten kunnen mijns inziens niet slagen. Indien een uitdrukkelijk beroep op de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw is gedaan, dient de rechter daarover een gemotiveerd oordeel te geven.
Ik stel vast dat [verzoeker] in zijn beroepschrift geen beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan. In veel gevallen zal de rechter ambtshalve toetsen of er omstandigheden zijn die, ondanks het ontbreken van goede trouw, toelating rechtvaardigen. Gelet op het discretionaire karakter van art. 288 lid 3 Fw heeft het hof daarbij een ruime beoordelingsvrijheid.
Het hof heeft blijkens rov. 3.8 van het arrest ambtshalve onderzocht of er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan [verzoeker] toch zou moeten worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Uit rov. 3.8 van het arrest volgt dat het hof alle relevante feiten en omstandigheden zoals opgenomen in rov. 3.1-3.7 van het arrest in zijn oordeel over toepassing van de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw heeft betrokken. Het hof is daarbij tot de slotsom gekomen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het verzoek van [verzoeker] tot toelating tot de schuldsanering zou moeten worden toegewezen. Tot een verdergaande motivering was het hof niet gehouden. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. De klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
2.5
Onderdeel 2.1
klaagt dat de overweging van het gerechtshof onder rov. 3.7 van het arrest, dat het verzoek van [verzoeker] moet worden afgewezen omdat, volgens het hof op grond van het aldaar overwogene, [verzoeker] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Blijkens de toelichting op het onderdeel mocht het hof, gelet op hetgeen is beslist in HR 27 mei 2011,
NJ
2011, 256 uit wat [verzoeker] heeft aangevoerd en door het hof is weergegeven ten aanzien van zijn mentale en fysieke gesteldheid, niet zonder meer de verwachting baseren dat [verzoeker] de voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet zal nakomen.
2.1
Op grond van art. 288 lid 1 sub c Fw wordt een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De schuldenaar dient zelf aannemelijk te maken dat hij zich aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal houden. Het hof heeft in rov. 3.7 van het arrest vastgesteld dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof nog onvoldoende stabiel is om aan te nemen dat hij in staat zal zijn te voldoen aan de strikte regels die een schuldsaneringstraject met zich brengen. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de verklaringen van [verzoeker]. [verzoeker] heeft blijkens rov. 3.7 van het arrest verklaard dat hij door het (verwerken van het) echec met de onderneming momenteel nog niet toe is aan een uitbreiding van zijn 28-urige werkweek, dat hij jarenlang tevergeefs keihard heeft gewerkt om de onderneming gaande te houden en dat daardoor op dit moment het zich zoveel mogelijk inspannen voor zijn schuldeisers wel het laatste is waarmee hij bezig is. [verzoeker] ziet zich voorlopig als ex-ondernemer nog niet werken bij, en onder gezag van, een werkgever. Daarnaast heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat hij hier uiteindelijk zelf zal moeten uitkomen. [verzoeker] staat daarvoor (thans) niet onder behandeling. Het hof heeft bij zijn oordeel, anders dan de klacht betoogt, de regel uit HR 27 mei  2011,
NJ
2011, 256 niet miskend.
Uit dat arrest volgt dat de enkele omstandigheid dat de verzoeker niet in staat is om te werken, niet betekent dat hij zich niet kan inspannen om te voldoen aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen als bedoeld in art. 288 lid 1 sub c Fw. De verplichting van de verzoeker, die arbeidsongeschikt was, bestond er in dat geval uit dat hij zich diende in te spannen weer arbeidsgeschikt te worden. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Het oordeel van het hof geeft geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk en kan wegens verwevenheid met oordelen van feitelijke aard verder in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het onderdeel faalt.
3
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931; zie ook Conclusie A-G bij HR 25 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:146, onder 6.
Conclusie bij HR 4 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3481, onder 9.
HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8707,
NJ
2011, 256.