ECLI:NL:GHDHA:2016:3229
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 26 oktober 2016
Zaaknummer	: 200.188.037/01
Zaaknummer rechtbank	: 4656445 EJ VERZ 15-87330
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. B.J. Lokollo te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat [NAAM]. A.B. van Rijn te Leiden.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [belanghebbende 1] ,
wonende bij de zorginstelling [geïntimeerde] , locatie [woonplaats] ,
hierna te noemen: de betrokkene;
2. [belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de mentor dan wel [belanghebbende 2] ;
3. [belanghebbende 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de oudste dochter van betrokkene,
advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart te Breda;
4. [belanghebbende 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de oudste zoon van betrokkene;
5. [belanghebbende 5]
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de jongste zoon van betrokkene.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw, tevens jongste dochter van betrokkene, is op 23 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 23 december 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, zittingsplaats Leiden.
[geïntimeerde] heeft op 25 mei 2016 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep,  ingediend.
De oudste dochter van betrokkene heeft op 7 juli 2016 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn van de zijde van de vrouw bij brief van 19 april 2016 aanvullende producties ingekomen.
De zaak is op 21 september 2016 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
namens [geïntimeerde] mevrouw [naam] en mevrouw [naam] , bijgestaan door de  advocaat [NAAM][geïntimeerde] ;
de mentor;
de oudste dochter van betrokkene, bijgestaan door haar advocaat;
de jongste zoon van betrokkene.
Betrokkene en de oudste zoon van betrokkene zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.
De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de kantonrechter een mentorschap ingesteld ten behoeve van de betrokkene en eerdergenoemde [belanghebbende 2] benoemd tot mentor.
Bij beschikking van 24 februari 2016 van dit hof is de beschikking van 6 mei 2015 van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, voor zover daarin een bewind is ingesteld over de goederen, die toebehoren of zullen toebehoren aan de betrokkene, bekrachtigd en is de vrouw benoemd tot bewindvoerder.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de persoon van de mentor.
2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zij wordt benoemd tot mentor.
3. [geïntimeerde] verweert zich daartegen en verzoekt het hof alle grieven te verwerpen en de beschikking tot benoeming van [belanghebbende 2] in stand te laten. Naar het hof begrijpt verzoekt [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel, indien de bestreden beschikking wordt vernietigd, de oudste zoon van betrokkene als vervangend mentor aan te wijzen.
4. De oudste dochter van betrokkene verweert zich eveneens tegen het verzoek van de vrouw en zij verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep dan wel haar beroep af te wijzen.
5. De vrouw voert ter onderbouwing van haar verzoek het volgende aan. Door de ervaringen met de huidige mentor zijn er bij de vrouw grote zorgen gerezen over de verzorging van betrokkene. De vrouw heeft ter adstructie – zowel schriftelijk als mondeling – diverse voorvallen aangevoerd. Tevens voert de vrouw als formeel bezwaar tegen het door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingediende verzoek aan dat daarin een dagtekening en een handtekening ontbreekt. Tegen de inhoud van het verzoek van [geïntimeerde] voert de vrouw als bezwaar aan dat ten onrechte is vermeld dat sprake is van onenigheid binnen de familie en dat sprake is van onwil. De vrouw verzorgt naar eigen zeggen haar moeder sinds het overlijden van haar vader in 1989. Samen met haar echtgenoot zijn zij de enige mantelzorgers. Van onenigheid is geen sprake, omdat er volgens de vrouw geen onderling contact is tussen de kinderen van betrokkene. Daarbij stelt de vrouw dat de rechtbank het bepaalde in artikel 1:451 tweede lid tweede volzin van het Burgerlijk Wetboek (BW) onjuist heeft toegepast, nu zij aan de rechtbank heeft laten weten dat zij de toegevoegde waarde van een mentorschap niet inziet, aangezien zij al in 2012 was gemachtigd door haar moeder om de zaken die het mentorschap betreffen voor betrokkene te regelen. Derhalve heeft de vrouw het mentorschap destijds niet zelf aangevraagd. Tevens is in het verzoekschrift ten onrechte vermeld dat betrokkene heeft ingestemd met het mentorschap. Betrokkene is vanwege haar geestesgesteldheid niet in staat haar wil te bepalen. Ondanks dat dit voor de rechtbank duidelijk moet zijn geweest, is daaraan in de bestreden beschikking geen overweging gewijd.
Voorts voert de vrouw aan dat de rechtbank artikel 1:452 derde lid BW onjuist heeft toegepast, nu er van een uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene voor de huidige mentor niet is gebleken. Gelet op haar geestesgesteldheid is betrokkene niet in staat om een voorkeur te hebben. Bij gebreke van een uitdrukkelijke voorkeur geldt de wettelijke voorkeur van artikel 1:435 lid 4 BW, waarvan de rechtbank zonder deugdelijke motivering is afgeweken. Daarbij is de vrouw van mening dat het de voorkeur verdient de taak van de bewindvoerder en de mentor zoveel mogelijk bij één persoon, te weten de vrouw, te leggen. Dat de kinderen van betrokkene in twee kampen zijn verdeeld is van ondergeschikt belang. Tot slot voert de vrouw aan dat betrokkene de kosten van het mentorschap niet kan dragen. De vrouw is de facto al 20 jaar de onbezoldigde mentor van haar moeder. De kosten staan in geen verhouding tot de inhoud van het mentorschap, die in het geval van betrokkene een geringe inspanning behoeven.
6. [geïntimeerde] betwist de door de vrouw aangevoerde voorvallen met betrekking tot de verzorging van betrokkene. De formele bezwaren ten aanzien van het door [geïntimeerde] ingediende verzoek zijn inmiddels weggenomen. Met betrekking tot de inhoudelijke bezwaren stelt [geïntimeerde] dat de vrouw zowel mondeling als schriftelijk is geïnformeerd over de mogelijkheid tot het instellen van een mentorschap. [geïntimeerde] heeft in eerdere gesprekken met de kinderen van betrokkene haar zorg geuit over het negatieve effect van de slechte onderlinge verhouding van de kinderen op betrokkene en daarbij de mogelijkheid van het instellen van een mentorschap besproken.
Vanwege de onenigheid tussen haar kinderen, heeft betrokkene ingestemd met het aanstellen van een externe mentor. Omdat betrokkene niet goed in staat bleek het verzoekformulier hiertoe zelf in te vullen, is besloten dat [geïntimeerde] de aanvraag zou begeleiden. De oudste dochter en de oudste zoon van betrokkene hebben volgens [geïntimeerde] hun akkoord gegeven aan dit verzoek. [geïntimeerde] heeft de vrouw en de jongste zoon schriftelijk om hun instemming verzocht, maar hierop is geen reactie gekomen. Volgens [geïntimeerde] is artikel 1:451 tweede lid BW juist toegepast. Volgens [geïntimeerde] heeft betrokkene, vanwege de verstoorde relatie tussen de kinderen, een uitdrukkelijke voorkeur voor de mentor. Eerst na een kennismaking tussen de huidige mentor en betrokkene is [geïntimeerde] overgegaan tot het daadwerkelijk aanvragen van het mentorschap. [geïntimeerde] bestrijdt dat er sprake zou zijn van disproportionele kosten, nu met de kosten van het huidige mentorschap betrokkene elke maand € 96,53 kan sparen op een maandelijks inkomen van € 634,15.
7. De oudste dochter van betrokkene heeft eveneens verweer gevoerd. Zij voert aan dat het van belang is dat een onafhankelijk mentor wordt benoemd, nu sprake is van een gezinssituatie met twee kampen waartussen geschillen bestaan. De oudste dochter van betrokkene bestrijdt dat er formele en inhoudelijke bezwaren kleefden aan het verzoek van [geïntimeerde] . Na uitleg heeft betrokkene ingestemd met een onafhankelijke mentor. Ter zitting bij de rechtbank heeft betrokkene nogmaals aangegeven daarmee akkoord te gaan. Zij is wilsbekwaam en kan tot op zekere hoogte haar belangen zelf behartigen. Betrokkene is echter wel beïnvloedbaar, hetgeen een goede reden is voor een onafhankelijk mentor. De rechtbank heeft in de bestreden beslissing de juiste afweging gemaakt. De kosten kunnen geen reden zijn om geen mentorschap in te stellen. De oudste dochter heeft van betrokkene begrepen dat zij veel waarde hecht aan het mentorschap en dat aan het mentorschap wel degelijk inhoud wordt gegeven.
8. Het hof stelt voorop dat de vrouw in haar petitum verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat zij wordt benoemd tot mentor. Uit dit verzoek alsmede de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting leidt het hof af dat het niet de maatregel van het mentorschap is die partijen verdeeld houdt, maar de vraag wie tot mentor benoemd dient te worden. Het hof gaat derhalve voorbij aan de formele bezwaren die de vrouw heeft aangevoerd tegen het door [geïntimeerde] ingediende verzoek in eerste aanleg en zal evenmin onderzoeken of de gronden die voor het mentorschap wettelijk vereist zijn, aanwezig zijn. Hetgeen partijen hebben aangedragen noopt hier ook niet toe. Resteert de vraag met wiens benoeming tot mentor het belang van betrokkene het meest gediend is.
9. In artikel 1:452 derde lid BW is bepaald dat de rechter bij de benoeming van de mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. De wet spreekt – indien de betrokkene geen echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel heeft – in het vierde lid van dit wetsartikel de voorkeur uit voor één van diens ouders, kinderen, broers of zusters. Nu betrokkene niet ter zitting is verschenen en niet anderszins van haar voorkeur heeft doen blijken kan het hof niet vaststellen of sprake is van een voorkeur in de zin van voornoemd artikel. Bij het uitblijven van een persoonlijke voorkeur, is er sprake van een wettelijke voorkeur, hetgeen in onderhavige zaak de benoeming van één van de kinderen van betrokkene zou betekenen. Echter, ter zitting is het hof getuige geweest van de wijze waarop de kinderen van betrokkene met elkaar omgaan. Deze negatieve houding, alsmede de beschuldigingen die zij over en weer uitspreken, veroorzaken grote spanningen tussen de kinderen onderling. Dit heeft ontegenzeggelijk zijn weerslag op betrokkene, zodat het hof van oordeel is dat het belang van betrokkene niet is gediend met de benoeming van één van de kinderen. Het hof acht benoeming van een onafhankelijke derde de aangewezen oplossing teneinde de belangen van de betrokkene zo goed mogelijk te waarborgen. Het hof passeert de bezwaren die de vrouw tegen [belanghebbende 2] als mentor heeft opgeworpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat deze bezwaren zich vooral richten op de verzorging van betrokkene door de zorginstelling en niet de wijze waarop [belanghebbende 2] inhoud geeft aan haar taak als mentor.
10. De stelling van de vrouw dat de financiële consequenties van het huidige externe mentorschap in geen verhouding staan tot de inhoud van het mentorschap zijn naar het oordeel van het hof door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist. Uit het overgelegde inkomsten- en uitgavenoverzicht van betrokkene blijkt niet dat betrokkene de lasten die zijn gemoeid met het mentorschap niet kan dragen.
11. Gelet op het bovenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, waarbij het hof volledigheidshalve overweegt dat ook al wordt de vrouw niet tot mentor benoemd, niets haar belet om haar moeder regelmatig te bezoeken en de verzorging attent te maken op zaken die aandacht behoeven.
12. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van Baardewijk, I. Obbink-Reijngoud en
H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. K.M. Heins als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2016.