ECLI:NL:PHR:2016:1004
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/04731
mr. W.L. Valk
Zitting 7 oktober 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
(hierna [eiseres] )
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
(hierna gezamenlijk [verweerders] of een ieder afzonderlijk bij naam)
Deze zaak hangt samen met de zaken bekend onder de nummers 15/04494 en 15/04491. De zaak met nummer 15/04494 betreft het afzonderlijke cassatieberoep van [betrokkene 1] (evenals [eiseres] in hoger beroep geïntimeerde in de hoofdzaak) tegen [verweerders] De zaak met nummer 15/04491 betreft de vrijwaringszaak tussen [betrokkene 1] en [eiseres] onderling. In al deze zaken wordt gelijktijdig geconcludeerd.
Het cassatiemiddel in de onderhavige zaak betreft in de eerste plaats het toepassingsbereik van art. 7:15 BW (onderdeel 1) en in de tweede plaats eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW (onderdeel 2). In de zaak is verder de vraag aan de orde of het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op dwaling (art. 6:228 jo. 6:162 BW) als zelfstandig dragende grond naast art. 7:15 BW.
Deze conclusie stemt wat betreft de weergave van de feiten en het procesverloop overeen met die in de zaak met nummer 15/04494. Mijn beschouwingen naar aanleiding van de onderdelen 1 en 2 stemmen inhoudelijk overeen met die naar aanleiding van de onderdelen I en V in opnieuw de zaak met nummer 15/04494.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
In 1995 heeft [eiseres] , samen met haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 1], de eigendom verworven van de onroerende zaak, bestaande uit een woning, bijgebouwen en gronden, gelegen aan de [a-straat 1], te [plaats], kadastraal bekend gemeente Grubbenvorst, sectie [A 001], groot 1.26.47 hectare (hierna: de onroerende zaak respectievelijk de woning). De onroerende zaak is een voormalige boerderij.
1.1.2.
[eiseres] en [betrokkene 1] zijn in de woning gaan wonen en [betrokkene 1] heeft in de bijgebouwen een tandtechnisch laboratorium gehad. Vooraf had [betrokkene 1] aan de gemeente om toestemming voor het voorgenomen gebruik gevraagd.
Bij brief van 30 juni 1995 heeft de gemeente aan [betrokkene 1] geschreven (hierna: de brief van de gemeente uit 1995):
‘In antwoord op uw bovenvermelde brief berichten wij u, dat wij in onze vergadering van 27 juni 1995 hebben besloten, om aan u toestemming te verlenen voor het gebruik van het pand [a-straat 1] te Grubbenvorst als hieronder beschreven.
Het is u toegestaan het pand te gebruiken voor bewoning.
Het is u tevens toegestaan om in het pand een ruimte in te richten voor het uitoefenen van uw tandtechnisch beroep. (…)’
1.1.3.
In februari 2007 zijn [eiseres] en [betrokkene 1] van echt gescheiden. Feitelijk was [betrokkene 1] reeds in oktober 2005 uit de woning vertrokken.
1.1.4.
Bij schriftelijke koopovereenkomst van 1 oktober 2007 hebben [eiseres] en [betrokkene 1] de woning verkocht aan [verweerders] voor € 435.000,— (hierna: de koopovereenkomst). Voorafgaand aan de koopovereenkomst hebben [verweerders] uitsluitend contact gehad met [eiseres] . Levering heeft plaatsgevonden op 1 februari 2008.
1.2.
Bij dagvaarding van 26 juli 2010 hebben [verweerders] [betrokkene 1] en [eiseres] in rechte betrokken. In cassatie is uitsluitend nog van belang de subsidiaire vordering van [verweerders] Die subsidiaire vordering strekt tot schadevergoeding tot een bedrag van € 166.770,— op de grond dat [betrokkene 1] en [eiseres] , hoewel zij daarmee bekend waren, aan [verweerders] niet hebben meegedeeld dat de woning op grond van het bestemmingsplan een agrarische bestemming heeft. Volgens de stellingen van [verweerders] is sprake van een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW en zijn [betrokkene 1] en [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten. Bij eindvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] afgewezen.
1.3.
Bij tussenarrest van 17 december 2013 heeft het hof zakelijk geoordeeld:
a. De vordering van [verweerders] met betrekking tot de agrarische bestemming van de woning is gebaseerd op art. 7:15 en 7:17 BW
(5.10.1).
b. Gelet op het door [verweerders] overgelegde bestemmingsplan is sprake van een [bijzondere] last of beperking in de zin van art. 7:15 BW (5.10.2).
c. Dat [eiseres] wist dat de onroerende zaak formeel een agrarische bestemming had is door haar niet betwist en blijkt ook uit [het verzoek om toestemming dat ten grondslag ligt aan] de brief van de gemeente uit 1995 en zij had dit op grond van art. 7:15 BW aan [verweerders] moeten meedelen. Het is niet ondenkbaar dat [eiseres] het was ‘vergeten’ dat het verkochte formeel geen woonbestemming had, maar daar kan zij geen beroep op doen, want ze heeft het immers ooit geweten (5.10.4).
d. In de brief van de gemeente uit 1995 ligt besloten dat toen toestemming werd verleend om ter plaatse te gaan wonen anders dan in het kader van de uitoefening van een agrarische onderneming (5.10.5). Die toestemming kan niet worden aangemerkt als een zakelijk recht of kwalitatieve verbintenis en gold dus niet voor rechtsverkrijgers van [betrokkene 1] en [eiseres] (5.10.6).
e. Het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres] op de verjaring van art. 7:23 BW gaat niet op omdat dit artikel niet ziet op vorderingen uit hoofde van art. 7:15 BW (5.10.7).
f. Omdat zich een situatie als bedoeld in art. 7:15 BW voordoet en van materiële gebreken aan de woning geen sprake is, mist art. 7:17 BW toepassing (5.10.8).
g. Het staat niet vast dat de gemeente, na bijna 30 jaar lang de feitelijke bestaande situatie te hebben getolereerd of daar expliciet toestemming voor te hebben gegeven, daar zonder meer op zou kunnen terugkomen (5.10.9).
1.4.
Vervolgens heeft het hof bij hetzelfde tussenarrest een deskundigenbericht aangekondigd met betrekking tot het verschil tussen de waarde van de woning indien daaraan publiekrechtelijk een woonbestemming zou zijn gegeven en de waarde van de woning gelet op de bestemming, het feitelijk gebruik van de woning gedurende bijna 30 jaar en de brief van de gemeente van 1995. Bij opvolgend tussenarrest van 13 mei 2014, verbeterd bij arrest van 24 juni 2014, heeft het hof een deskundige benoemd.
1.5.
Bij eindarrest van 16 juni 2015 is het hof teruggekomen van het oordeel als onder g weergegeven: afgezien van de gebondenheid van de gemeente aan de vereisten van behoorlijk bestuur, kan degene ten gunste van wie wordt gedoogd nergens aanspraak op maken, behoudens eventueel een terme de grâce (12.10). De schade van [verweerders] bestaat in het verschil tussen de waarde van de woning op de vrije markt indien de woning een woonbestemming had enerzijds en de waarde van die woning met een agrarische bestemming anderzijds (12.13).
1.6.
Na diverse nadere overwegingen van het hof, heeft het dit verschil in waarde vervolgens overeenkomstig het deskundigenbericht begroot op € 70.000,— en [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. De proceskosten heeft het hof gecompenseerd.
1.7.
Van de bedoelde nadere overwegingen zijn er voor het cassatieberoep twee van belang. In de eerste plaats spreekt het hof onder 12.42 over dwaling als grond voor toewijzing van de vordering van [verweerders] en in de tweede plaats verwerpt het hof onder 12.46 het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres] op eigen schuld ex art. 6:101 BW (evenals hun beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) op de grond dat, kort gezegd, de mededelingsplicht van [eiseres] voorgaat op de onderzoeksplicht van [verweerders]
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Bij dagvaarding van 16 september 2015, hersteld bij exploot van 8 oktober 2015, is [eiseres] – tijdig – in cassatie gekomen van de arresten van 17 december 2013, 13 mei 2014, 24 juni 2014 en 16 juni 2015. Tegen [verweerders] is verstek verleend. Namens [eiseres] is een schriftelijke toelichting ingediend.
Het toepassingsbereik van art. 7:15 BW
2.2.
Het cassatiemiddel richt zich in
onderdeel 1
tegen de rechtsoverwegingen 5.10.3-5.10.7 van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 en klaagt onder 1.1 erover, kort gezegd, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het (impliciet) heeft geoordeeld dat een agrarische bestemming ingevolge het toepasselijke bestemmingsplan onder de reikwijdte van art. 7:15 BW valt. Ter onderbouwing verwijst het onderdeel naar HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76 (Portsight/[…]).
2.3.
Met dat arrest kwam uw Raad gedeeltelijk terug van HR 27 februari 2004, LJN AN9072, NJ 2004/635 ([A/B]) naar aanleiding van kritiek in de literatuur op de in het arrest [A/B] gegeven invulling van het vereiste dat het voor de toepasselijkheid van art. 7:15 BW moet gaan om een ‘bijzondere’ last of beperking. Heroverweging van die invulling leidde uw Raad in het arrest Portsight/[…] tot de volgende overwegingen:
‘3.6.3 Bij deze heroverweging wordt in aanmerking genomen dat het bij lasten en beperkingen die privaatrechtelijk van karakter zijn (bijvoorbeeld een beperkt recht, een beslag of een kwalitatief recht), steeds gaat om een last of beperking die specifiek op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Er bestaat geen goede grond om bij lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard van een wezenlijk ruimere invulling uit te gaan. Dat stemt ook overeen met de hiervoor in 3.6.1 geciteerde zinsnede uit de T.M. (‘lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen’). Kennelijk bestaat naar het oordeel van de wetgever slechts voldoende rechtvaardiging om de verkoper te belasten met de in art. 7:15 BW bedoelde verplichtingen, indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen. In de regel kan immers ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper.
Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen.
3.6.4
Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest [A/B] geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico’s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn.’
2.4.
Het onderdeel is op zichzelf terecht voorgesteld. In het licht van het arrest Portsight/ […] – welk arrest in de literatuur met instemming is ontvangen
– getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof (onder 5.10.2) de publiekrechtelijke bestemming van de onroerende zaak heeft aangemerkt als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Een bestemmingsplan is immers niet een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit, maar in plaats daarvan een besluit van algemene strekking. Dit is door uw Raad in de laatste zin van rechtsoverweging 3.6.3 van het arrest Portsight/[…] ook met zoveel woorden overwogen (zie hiervoor).
2.5.
Ten tijde van het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 was het arrest Portsight/[…] nog niet gewezen, maar bij gebreke van uitgestelde werking krachtens bijzonder rechterlijk overgangsrecht kan dat aan de juistheid van het onderdeel niet afdoen. Het hof had mijns inziens bovendien bij gelegenheid van het eindarrest van 16 juni 2015 naar aanleiding van het arrest Portsight/[…] van zijn eerdere beslissing kunnen en moeten terugkomen.
2.6.
Terecht zegt het middel (p. 7 laatste alinea) dat het ook op het onjuiste oordeel van het hof voortbouwende beslissingen raakt. Anders dan het middel onder 1.3 veronderstelt, bouwt in ieder geval rechtsoverweging 12.42 van het eindarrest van 16 juli 2015 echter niet voort op de beslissing van het hof met betrekking tot art. 7:15 BW, maar bevat die rechtsoverweging een zelfstandig dragende grond voor de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders] Vergelijk hierna onder 2.15 e.v.
Eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW
2.7.
Het middel richt zich met
onderdeel 2
tegen rechtsoverweging 12.46 van het eindarrest van 16 juni 2015. Die overweging luidt als volgt:
‘12.46. [betrokkene 1] en [eiseres] hebben nog aangevoerd dat [verweerder 1] zelf had kunnen ontdekken dat de woning geen woonbestemming had. Dat moet volgens hen leiden tot de slotsom dat sprake is van eigen schuld ex artikel 6:101 BW en/of tot de constatering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het waardeverschil aan [verweerder 1] toe te wijzen. Het hof verwerpt die stelling en daarmee beide verweren. Zoals reeds in het tussenarrest van 17 december 2013 is overwogen, rustte op [eiseres] een mededelingsplicht. Het hof is van oordeel dat die mededelingsplicht in dit geval gaat voor een onderzoeksplicht van [verweerder 1] en dat honoreren van het verweer van [betrokkene 1] en/of [eiseres] ertoe zou leiden dat aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht vóór de onderzoeksplicht dient te gaan afbreuk zou worden gedaan, althans dat dan aan de onderzoeksplicht een te grote betekenis zou worden toegekend.’
2.8.
Het middel betoogt dat het uitgangspunt dat de mededelingsplicht gaat boven de onderzoeksplicht
erop ziet dat een beroep op dwaling in beginsel niet met een beroep op een onderzoeksplicht kan worden afgewezen in het geval een mededelingsplicht is geschonden en
niet
op de vraag of het verzaken van een onderzoeksplicht andere gevolgen voor de dwalende kan hebben. Volgens het middel is met name denkbaar dat de nalatigheid van de dwalende (bestaande in de schending van zijn onderzoeksplicht) leidt tot toepassing van art. 6:101 BW in het geval de dwalende aanspraak maakt op schadevergoeding. Een en ander mondt uit in een rechtsklacht voor het geval het hof dit heeft miskend en een motiveringsklacht voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend.
2.9.
Mij dunkt dat dit onderdeel van het middel terecht is voorgesteld.
2.10.
De regel dat een mededelingsplicht voorrang heeft boven een onderzoeksplicht is tot ontwikkeling gekomen bij het leerstuk van de dwaling en wel bij de vraag of vernietiging mogelijk moet zijn (art. 6:228 lid 2 BW). Dat is een kwestie van
wel of niet
, dus van wat we een ‘digitale’ vraag zouden kunnen noemen (1 of 0).
De bedoelde voorrangsregel verhindert dat het resultaat van de beantwoording van die vraag kan zijn dat de dwalende geheel en al met lege handen achterblijft (hoewel de wederpartij een mededelingsplicht schond). Het ligt alleszins voor de hand dat dezelfde of een vergelijkbare voorrangsregel geldt bij andere digitale vragen, waaronder de vraag of aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld uit hoofde van non-conformiteit (art. 7:17 jo. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Opnieuw verhindert de voorrangsregel dan dat de partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, geheel en al met lege handen achterblijft.
2.11.
Naast regels met betrekking tot digitale vragen zijn er echter in het verbintenissenrecht ook tal van regels met betrekking tot vragen met een ‘analoog’ karakter, die dus kwesties van
meer of minder
betreffen. De regel van art. 6:101 BW met betrekking tot eigen schuld is bij uitstek een analoge regel in de zojuist bedoelde zin, ze betreft immers de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (eventueel te corrigeren op grond van de billijkheid). Als de voorrang van de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht in de context van deze analoge regel al gelding heeft, zou zij daar mijns inziens hoe dan ook een wezenlijk andere rol moeten spelen (dan bij de hiervoor bedoelde regels met betrekking tot digitale vragen). Het vertrekpunt van art. 6:101 BW is het bestaan van een vergoedingsplicht. Het resultaat dat de benadeelde geheel en al met lege handen achterblijft, is alleen mogelijk indien we zouden aannemen dat alleen de schending van de onderzoeksplicht de schade heeft veroorzaakt en niet ook de schending van de mededelingsplicht, dan wel we op grond van de billijkheid álle schade voor rekening van de benadeelde zouden brengen. Beide oordelen zijn nauwelijks voorstelbaar, maar zekerheidshalve kan men aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht voorrang heeft boven de onderzoeksplicht de regel ontlenen dat het resultaat dat alle schade voor rekening blijft van een partij wiens wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, niet is toegelaten. Daarnaast dunkt mij dat bedoeld uitgangspunt betekenis kan hebben bij de toepassing van de billijkheidscorrectie, in die zin dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten tot een andere verdeling kan leiden dan de maatstaf van de wederzijdse causaliteit. Voor de beoordeling van de ernst van de gemaakte fouten zijn echter alle omstandigheden van het geval van belang en niet slechts de kwalificatie van die fouten in termen van ‘onderzoeksplicht’ en ‘mededelingsplicht’.
2.12.
De door het middel bepleite opvatting (schending van onderzoeksplicht kan ondanks de voorrangsregel leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld) vindt zeer ruime steun in de literatuur.
Ook in de rechtspraak van uw Raad zijn er voor die opvatting aanknopingspunten te vinden. Ik wijs in de eerste plaats op HR 11 november 1997, NJ 1998/657 (Holvrieka/Brunink), rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7: misleiding bestaande in verzwijging van bodemverontreiniging is ook dan onrechtmatig indien de koper zelf een onderzoek naar bodemvervuiling had dienen in te stellen; daarin ligt besloten dat de stellingen omtrent de onderzoeksplicht ‘hoogstens relevant zijn’ in het kader van het beroep op eigen schuld (welk beroep het hof reeds op andere gronden had verworpen). In de tweede plaats dunkt mij van belang uw rechtspraak met betrekking tot de waarschuwingsplicht van de aannemer. Op de aannemer rust de verplichting de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of behoort te kennen; de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is doet daaraan niet af, maar die deskundigheid kan wel leiden tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.
Mij dunkt dat sprake is van een tot op grote hoogte vergelijkbare problematiek. In geval van aansprakelijkheid van een verkoper in geval van schending van zijn mededelingsplicht, behoort evenzeer te gelden dat toepassing van art. 6:101 lid 1 BW mogelijk is.
2.13.
Terug naar de door het middel aangevallen overweging van het hof. Die overweging kan in de eerste plaats de betekenis hebben dat het hof ervan is uitgegaan dat in het geval van schending van een mededelingsplicht de vergoedingsplicht
nimmer
in verband met eigen schuld mag worden verminderd. In dat geval klaagt het middel er terecht over dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, want een regel als door het hof bedoeld bestaat niet. Een dergelijke regel is ook ongewenst; ze schaadt de nuttige werking van de regel van art. 6:101 BW, namelijk het nuanceren van aansprakelijkheid met het oog op onder meer het beginsel van evenredigheid (proportionaliteit).
2.14.
De overweging van het hof kan – wanneer zij welwillend wordt gelezen – in de tweede plaats de betekenis hebben dat het hof aan de billijkheidscorrectie toepassing heeft gegeven. In dat geval klaagt het middel er terecht over dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De enkele omstandigheid dat [eiseres] een mededelingsplicht heeft geschonden, is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat naar billijkheid de schade niet gedeeltelijk voor rekening van [verweerders] mag worden gebracht. In dit verband dunkt mij mede van belang dat het hof in het tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.10.4 heeft overwogen dat het niet ondenkbaar is dat [eiseres] ten tijde van de bezichtigingen door [verweerder 1] was vergeten dat de onroerende zaak formeel geen woonbestemming had, maar dat zij daar dan geen beroep op kan doen omdat ze het ooit wel heeft geweten. Ook in het licht van die overweging behoefde een toepassing van de billijkheidscorrectie volgens welke alle schade voor rekening van [betrokkene 1] en [eiseres] is, een nadere motivering.
Dwaling als zelfstandig dragende grond?
2.15.
Rechtsoverweging 12.42 van het eindarrest van het hof van 16 juni 2015 roept de vraag op of het hof de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders] mede heeft gebaseerd op dwaling als zelfstandig dragende grond naast art. 7:15 BW. Ik citeer die overweging in zijn context:
‘12.40.	Afronding:
12.41.
Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden vernietigd.
12.42.
Het hof verwijst naar r.o. 5.10.7 en 5.10.8 uit het tussenarrest van 17 december 2013, waarin besloten ligt dat naar het oordeel van het hof in verband met schending van de mededelingsplicht in verband met de woonbestemming enkel sprake is van schending van art. 7:15 BW en niet van art. 7:17 BW. Om die redenen is art. 7:23 BW niet van toepassing. Het hof heeft aldaar niet bedoeld te overwegen dat daarnaast, in verband met de schending van de mededelingsplicht, niet tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering (enkel) was gebaseerd op dwaling en niet op art. 7:17 BW; met dat laatste is het hof het eens. Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd. [verweerder 1] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven ook uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW. De vordering is in geen geval verjaard. Voor de vraag of tijdig is geklaagd is art. 6:89 BW van toepassing. In dat verband verwijst het hof naar r.o. 5.2.3 van het tussenarrest van 17 december 2013. [verweerder 1] stelde dat hem eerst bij gelegenheid van het voorbereiden van de comparitie in eerste aanleg was gebleken dat de woning geen woonbestemming had. [eiseres] heeft niet, doch [betrokkene 1] heeft wel het verweer gevoerd dat [verweerder 1] in verband met deze kwestie te laat heeft geklaagd. In r.o. 5.2.3 verwijst het hof in dat verband naar de ‘akte’ van 9 november 2011. [betrokkene 1] heeft op die dag twee aktes genomen; het hof doelde op de ‘antwoordakte inzake aanvulling grondslag/vermeerdering van eis’ van die datum.
12.43.
Terecht constateert [betrokkene 1] dat de stelling van [verweerder 1] dat hij eerst bij gelegenheid van de voorbereiding van de comparitie op 6 oktober 2011 op de hoogte raakte van de omstandigheid dat de woning nog steeds een agrarische bestemming had niet houdbaar is, gelet op randnummer 17 van de inleidende dagvaarding. Tegelijk moet geconstateerd worden, dat met laatstbedoelde passage aan [eiseres] en [betrokkene 1] voldoende duidelijk was geworden dat [verweerder 1] ook op dat onderdeel bezwaren had. Welk nadeel [betrokkene 1] heeft geleden doordat [verweerder 1] niet toen, maar eerst 15 maanden later zijn vorderingen ook formeel op die kwestie baseerde, is door [betrokkene 1] niet toegelicht. Mitsdien is van schending van de klachtplicht in de zin van art. 6:89 BW geen sprake.’
2.16.
Voorafgaand heeft het hof in zijn arrest (12.2-12.30) de kwestie van de agrarische bestemming besproken vanuit het perspectief van art. 7:15 BW, de diverse door [betrokkene 1] en [eiseres] tegen die grondslag opgeworpen verweren verworpen en zich aangesloten bij de taxatie van de deskundige van de waardevermindering van de onroerende zaak. Eveneens voorafgaand aan de aangehaalde overwegingen heeft het hof (12.31-12.39) een ander onderdeel van de vordering van [verweerders] besproken, namelijk die met betrekking tot gebreken aan de woning en de kosten van verbouwingen. Daarna volgen dan de aangehaalde overwegingen. Na die overwegingen volgen in de hoofdzaak uitsluitend nog overwegingen over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiseres] (12.44-12.45), eigen schuld (12.46, hiervoor aan de orde), wettelijke rente (12.47), buitengerechtelijke kosten (12.48), kosten van de partijdeskundige (12.49) en de proceskosten (12.50-12.51).
2.17.
Wat is nu de betekenis van rechtsoverweging 12.42? Mij dunkt dat bezwaarlijk een andere lezing mogelijk is dan als volgt. Het hof heeft zich de vraag gesteld of eventueel ook een of meer van de andere door [verweerders] gebezigde grondslagen tot toewijzing van de vordering met betrekking tot de agrarische bestemming van de woning zouden kunnen leiden. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat [verweerders] twee alternatieve grondslagen had aangevoerd, namelijk art. 7:17 BW (dus non-conformiteit) en dwaling (dus art. 6:228 BW, als grondslag voor schadevergoeding kennelijk in combinatie met onrechtmatige daad, art. 6:162 BW). Voor eerstbedoelde grondslag heeft het hof verwezen naar het tussenarrest van 17 december 2013, waarin (5.10.8) het had overwogen dat in een situatie als bedoeld art. 7:15 BW art. 7:17 BW toepassing mist. Vervolgens spreekt het hof over de tweede alternatieve grondslag, namelijk dwaling. Van die grondslag zegt het hof dat het die in het tussenarrest van 17 december 2013 niet heeft willen verwerpen, dat het het eens is met de overweging van de rechtbank volgens welke de vordering op dwaling was gegrond en niet op art. 7:17 BW,
dat samenloop tussen art. 7:15 BW en dwaling wel mogelijk is en dat [verweerder 1] blijkens de inhoud van de memorie van grieven in hoger beroep zijn vordering daadwerkelijk mede op dwaling heeft gebaseerd. Daarna gaat het hof twee verweren bespreken (namelijk de bijzondere verjaring van art. 7:23 lid 2 BW en de klachtplicht van art. 6:89 BW), die het bij de beoordeling van de grondslag van art. 7:15 BW niet inhoudelijk had besproken omdat het meende dat die verweren daar geen opgeld konden doen (zie het tussenarrest van 17 december 2013 onder 5.2.3 en 5.10.7).
Beide verweren worden vervolgens door het hof besproken en verworpen.
2.18.
Volgens de overwegingen van het hof is dus dwaling een grond die de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders] zelfstandig kan dragen (in de gedachtegang van het hof naast art. 7:15 BW). Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof zich met betrekking tot de stellingen van [betrokkene 1] en [eiseres] had vergist (zij hadden voor hun vordering met betrekking tot de woonbestemming niet mede een beroep op dwaling gedaan, zie het middel en de conclusie in de zaak met nummer 15/04494). Daaraan doet mijns inziens ook niet af dat het hof de grondslag van de dwaling gebrekkig heeft uitgewerkt en met name door het hof niet is verantwoord waaruit de verbintenis tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade voortvloeit. Waarschijnlijk zal het hof het oog hebben gehad op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad),
maar zelfs als het hof heeft gemeend dat dwaling op zichzelf reeds op schadevergoeding aanspraak geeft, verandert dat er niets aan dat uitgaande van het bestreden arrest sprake is van een zelfstandig dragende grond, waartegen geen middel is gericht.
2.19.
Ik heb mij de vraag gesteld of een andere lezing van het arrest van het hof redelijkerwijs mogelijk is. Die vraag is hier extra prangend. Het cassatiemiddel van [betrokkene 1] in de zaak met nummer 15/04494 richt wél klachten tegen rechtsoverweging 12.42 van het hof. De aan de orde zijnde rechtsverhouding is mijns inziens niet ondeelbaar in die zin dat rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen hetzelfde luidt.
Hierbij is van belang dat [verweerders] geen vernietiging van de koopovereenkomst hebben gevorderd, maar hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en [eiseres] tot schadevergoeding. De hiervoor gegeven lezing van rechtsoverweging 12.42 leidt dus tot de mogelijkheid van de ongemakkelijke uitkomst dat na cassatie en verwijzing in de procedure tussen [verweerders] en [eiseres] moet worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van het hof dat dwaling een deugdelijke grond is voor de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [verweerders] (behoudens de kwestie van de eigen schuld) en in de procedure tussen [verweerders] en [betrokkene 1] daarentegen níét. Een andere aannemelijke lezing van rechtsoverweging 12.42 heb ik echter niet kunnen ontdekken. De overweging is mijns inziens ook te substantieel van omvang en stellig van inhoud om haar te kunnen afdoen als een niet ter zake doende zijstap van het hof.
Afronding
2.20.
Ik kom tot een afronding. Onderdeel 1 van het middel, dat ziet op het toepassingsbereik van art. 7:15 BW, is weliswaar op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan bij gebrek aan belang aan de zijde van [eiseres] niet tot cassatie leiden, omdat het hof de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] en [eiseres] niet enkel op art. 7:15 BW heeft gegrond, maar ook op dwaling, en [eiseres] tegen díé grondslag geen klachten heeft gericht. Onderdeel 2 van het middel, dat ziet op het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres] op eigen schuld aan de zijde van [verweerders], treft wél doel. Dat onderdeel raakt ook de grondslag van de dwaling.
3
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Vergelijk het tussenarrest van het hof van 17 december 2013 onder 5.1.1-5.1.4 en het vonnis van de rechtbank van 12 september 2012 onder 3.1-3.7.
De brief waarbij dit plaatshad, behoort niet tot de gedingstukken.
Het hof verwijst voor de grondslag van art. 7:17 BW naar een akte van 10 september 2013, welke akte niet tot het overgelegde dossier behoort. Wel bevindt zich in het dossier een akte van 25 september 2013 waarin de aanvulling van de grondslag met art. 7:17 BW wordt genoemd. Deze laatstgenoemde akte wordt door het hof niet in het procesverloop vermeld. Als verklaring ligt het meest voor de hand dat de akte die is gedateerd op 25 september 2013 (de op dat moment eerstvolgende geplande roldatum) bij het hof is ingediend op 10 september 2013 en dat het hier dus om één en dezelfde akte gaat. Ik merk verder op dat deze akte is genomen ná de memorie van grieven en memorie van antwoord.
Zie de noot van Jac. Hijma in NJ 2016/76, de noot van J.J. Dammingh in TBR 2015/119 en M.M. van Rossum, Recente ontwikkelingen ten aanzien van publiekrechtelijke beperkingen, WPNR 2015/7086, p. 1027 e.v. Neutraler zijn de noten van E.E. van der Kamp in JIN 2015/110 en van H.W. Heijman in JOR 2015/126.
Vaste rechtspraak sinds HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 (Van der Beek/Van Dartel). Vergelijk voorts in het bijzonder ook HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0888, NJ 1991/251 (Van Geest/Nederlof) en HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg): deze regel strekt ertoe ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.
De term is geijkt door J.H. Nieuwenhuis, Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?, WPNR 1998/6304, p. 155 e.v.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/231; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden, Kluwer: Deventer 1992, p. 144 e.v.; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht, NTBR 1998, p. 299; J.H. Nieuwenhuis, t.a.p.; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1999, p. 183 e.v.; J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2002, p. 228 e.v.; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 2003, p. 150; H.M. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: koop, Den Haag: Boom 2012, nr. 329. Ik vond geen auteurs die tegenstander zijn van de mogelijkheid dat schending van een onderzoeksplicht ondanks de bedoelde voorrangsregel via art. 6:101 BW tot vermindering van de vergoedingsplicht leidt. K.J.O. Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in het contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2012, p. 184 e.v. is slechts tegenstander van de opvatting volgens welke ten aanzien van dezelfde informatie tegelijk een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht kunnen bestaan (waarmee hij afwijkt van de heersende leer), maar niet van de genuanceerde resultaten die met die opvatting ex art. 6:101 BW worden behaald.
HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2706, NJ 1998/818 (KPI/Leba).
Nóg een parallel: dat een notaris aansprakelijk is voor een beroepsfout, sluit toepassing van art. 6:101 BW niet uit op de grond dat de cliënt de fout had moeten opmerken en de notaris daarop had moeten wijzen. Zie HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4119, NJ 2006/59, rechtsoverwegingen 5.1.2 en 5.1.3.
Het is mij niet duidelijk op welke overweging van de rechtbank het hof doelt.
Hoewel het hof dat met betrekking tot de klachtplicht niet met zoveel woorden heeft overwogen.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/640; GS Verbintenissenrecht (Hijma), art. 6:228 BW, aant. 1.3.4.1 Het is niet aannemelijk dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:230 BW. Die bepaling leidt immers tot wijziging van de overeenkomst en niet tot schadevergoeding. Weliswaar kan wijziging van de overeenkomst en schadevergoeding materieel op hetzelfde neerkomen, maar zou het hof art. 6:230 BW hebben willen toepassen, zo ligt voor de hand dat het van ‘wijziging’ zou hebben gesproken.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/54.