ECLI:NL:GHSHE:2016:2631
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.187.227/01
arrest van 28 juni 2016
in de zaak van
1
v.o.f. Onze Kunst,
zaakdoende te [zaaksplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
verder te noemen: Onze Kunst,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
CDS Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
verder te noemen: CDS,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2016 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 4741232/16-447 in kort geding gewezen vonnis van
4 februari 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 24 mei 2016;
de antwoordakte van Onze Kunst van 10 mei 2016, niet vermeld in het tussenarrest;
de antwoordakte van CDS van 24 mei 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is de incidentele vordering ex artikel 351 van Onze Kunst afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten.
6.2.
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
Tussen partijen (oorspronkelijk maakte nog een derde partij deel uit van de vennootschap onder firma) bestaat een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW met betrekking tot de bedrijfsruimte (cafébedrijf) aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De huurovereenkomst is ingegaan per 1 november 2011.
De overeengekomen huurprijs voor het pand bedraagt € 3.000,- per maand en de huurprijs voor de inventaris, handelsnaam en goodwill € 1.000,- per maand. Deze bedragen worden verhoogd met btw (19% tot 1 oktober 2012; 21% nadien), derhalve tot € 4.760,- resp. € 4.840,- per maand. De huurprijs kan, volgens CDS, worden geïndexeerd, voor het eerst op 1 november 2012, maar zij heeft daarop nog geen aanspraak gemaakt.
Het hof merkt terzijde op dat er facturen zijn overgelegd over de periode tot 1 oktober 2013 die nog uitgaan van 19% btw.
CDS heeft twee verschillende versies overgelegd van het huurcontract, namelijk (de eerste) bij dagvaarding en (de tweede) als productie 15 bij brief van 1 februari 2016.
6.3.
In de inleidende dagvaarding heeft CDS de door haar gestelde achterstand in de betalingen van de huur aldus gespecificeerd:
2011		€   9.000,-
2012		€ 18.180,-
2013		€   4.650,-
2014		€   4.840,-
2015		€ 16.420,-
2016 (januari)	€   4.760,-
Totaal		€ 57.850,-
CDS voegt eraan toe dat betaling, conform het bepaalde in artikel 26.1 van de algemene huurvoorwaarden (ROZ 2008), zonder opschorting of verrekening dient plaats te vinden.
6.4.
CDS heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd:
gedaagden te veroordelen tot ontruiming;
gedaagden te veroordelen tot betaling van € 57.850,- te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente;
gedaagden te veroordelen tot betaling van € 4.840,- voor iedere maand vanaf 1 februari 2016.
6.5.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van CDS in conventie toegewezen met dien verstande dat de hoofdsom van € 57.850,- (bij wege van voorschot) is beperkt tot
€ 25.000,- (inclusief btw) te vermeerderen met de contractuele rente. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Onze Kunst is in de proceskosten veroordeeld. In haar  reconventionele vordering is Onze Kunst niet-ontvankelijk verklaard met veroordeling van Onze Kunst in de proceskosten.
CDS heeft het vonnis geëxecuteerd. Onze Kunst heeft het gehuurde op 5 februari 2016 verlaten.
6.6.
Tegen dit vonnis is Onze Kunst in hoger beroep en heeft daartoe 4 algemene grieven en 7 inhoudelijke grieven aangevoerd.
Het hof zal eerst een aantal procedurele aspecten beoordelen en daarna het materiële geschil.
6.7.
Grief 1, inhoudelijk: spoedeisend belang
6.7.1.
In deze grief komt Onze Kunst op tegen het oordeel in het bestreden vonnis (rov. 4.1) dat CDS een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, waartoe door CDS een beroep is gedaan op de grote huurachterstand en het feit dat een nieuwe kandidaat-huurder is gevonden. Onze Kunst stelt daartoe dat, kort gezegd,
1. het huurcontract zoals overgelegd bij de inleidende dagvaarding een vervalsing is;
2. dat er geen sprake is van een huurachterstand;
3. dat Onze Kunst niet in verzuim verkeert vanwege het schuldeisersverzuim van CDS.
Uit de slotzin van de toelichting op de grief concludeert Onze Kunst: ‘
Dat CDS een nieuwe huurder heeft doet derhalve niets af aan de spoedeisendheid in het onderhavige geval
.’
6.7.2.
Voor de beoordeling van de spoedeisendheid vereist voor de behandeling en beslissing van een kort geding komt het aan op een afweging van belangen, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:AE4553.
6.7.3.
Naar het oordeel van het hof heeft CDS onder de door haar genoemde omstandigheden voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Zij hoeft immers een grote betalingsachterstand niet te dulden en mag streven naar verhuur op korte termijn aan een partij die, naar zij verwacht, wel zal betalen. Het belang van CDS weegt hiermee zwaarder dan het belang van Onze Kunst bij het afwachten van een beoordeling in een bodemprocedure, die weliswaar was aangevangen, maar waarvan de duur ongewis is, zeker als getuigen moeten worden gehoord, zoals Onze Kunst wil. Dat Onze Kunst de gronden van de vordering bestrijdt, neemt het spoedeisend belang niet weg.
6.7.4.
De grief faalt.
6.8.
De tweede algemene grief en grief 7 inhoudelijk: de eis in reconventie
6.8.1.
In deze grieven komt Onze Kunst op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter als zou zij in het kort geding een eis in reconventie hebben ingesteld. Onze Kunst stelt dat zij een dergelijke vordering niet heeft ingesteld.
6.8.2.
Bij brief van 28 januari 2016 aan de voorzieningenrechter schreef de advocaat [NAAM]:
In bovengenoemde procedure
(hof: onderhavig kort geding)
overleg ik namens Vof Onze Kunst c.s. de conclusie van antwoord met de daarbij overgelegde producties waarvan de inhoud tevens geldt als verweer in dat (hof: dit?) kort geding.
Bijgevoegd is een stuk met de titel Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, tevens verzoek tot het horen van getuigen, voor de zitting van 11 februari 2016, welke betrekking heeft op de bodemzaak.
6.8.3.
Naar het oordeel van het hof kon en moest de voorzieningenrechter de brief van 28 januari 2016 aldus uitleggen dat ook in kort geding een eis in reconventie werd ingesteld. Als – zoals hier en op de wijze waarop dat is geschied - uitdrukkelijk de woorden ‘eis in reconventie’ in de kop worden vermeld, is het niet aan de voorzieningenrechter om daaraan voorbij te gaan, tenzij Onze Kunst dat uitdrukkelijk en ondubbelzinnig had verwoord. Daarvan blijkt niet uit de stukken (Onze Kunst noemt ook geen vindplaats) terwijl de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen (waaruit dat wellicht kon blijken) niet zijn overgelegd.
6.8.4.
Het hof wijst er nog op dat de desaveu-procedure niet meer bestaat en dat een genomen proceshandeling in beginsel niet kan worden teruggedraaid. Daarvoor zou alleen dan aanleiding als sprake is van een voor de wederpartij en de rechter kenbare vergissing, maar daarvan is hier geen sprake.
6.8.5.
De grieven falen.
6.9.
De vierde algemene grief: de pleitnota van CDS
In deze grief betoogt Onze Kunst dat het volkomen onbegrijpelijk is dat de voorzieningenrechter de pleitnota van CDS niet heeft bekritiseerd in het vonnis.
Het hof verwerpt dit betoog. De voorzieningenrechter was niet gehouden de pleitnota te bekritiseren. Zijn taak gaat niet verder dan het motiveren van de beslissing met feiten en omstandigheden die voor beslissing relevant zijn. De grief voldoet bovendien niet aan de eisen die daaraan gesteld moeten worden nu niet wordt uiteengezet hoe gegrondverklaring kan leiden tot een andere beslissing.
De grief faalt.
6.10.
Grief 2 inhoudelijk: de maatstaf
In rechtsoverweging 4.2 van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter als maatstaf voorop gesteld, kort gezegd, dat een vordering in kort geding eerst kan worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat een overeenkomstige vordering in het bodemgeding zal worden toegewezen.
Blijkens de toelichting op de grief stelt Onze Kunst zich op het standpunt dat de vordering van CDS niet aannemelijk is geworden.
De grief faalt want de maatstaf is juist, terwijl de voorzieningenrechter met het verwoorden van die maatstaf geenszins heeft beslist op de vraag of de vordering van CDS al dan niet aannemelijk is geworden.
6.11.
De eerste algemene grief en grief 3 inhoudelijk: de huurcontracten en de Algemene Bepalingen
6.11.1.
In de algemene grief concludeert Onze Kunst dat het onbegrijpelijk is dat de voorzieningenrechter de bescheiden (de huurcontracten) accepteert en daaromtrent oordeelt.
In grief 3 komt Onze Kunst op tegen de toepasselijkheid van de Algemene Bepalingen en doet zij een beroep op de artikelen 6:232 en 6:233 BW. Naar het hof begrijpt roept Onze Kunst de vernietiging in, stellende dat de Algemene Bepalingen haar niet ter hand zijn gesteld.
6.11.2.
De algemene grief berust op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. De voorzieningenrechter stelt daarin vast dat onbetwist sprake is van een huurovereenkomst tussen partijen. Beide huurcontracten vermelden dezelfde partijen, hetzelfde huurobject en dezelfde huurprijs. Ook in hoger beroep wordt een en ander niet betwist.
Reeds op grond van deze feiten kunnen de vorderingen van CDS toewijsbaar zijn, tenzij er verweren zijn, die niet zijn ontleend aan het huurcontract, die zouden opgaan. Dat sprake is van een vervalst contract - zoals Onze Kunst stelt, maar CDS betwist - hoeft derhalve niet aan toewijzing van de vordering in de weg te staan. Op de vraag of sprake is van een vervalst contract hoeft dan niet te worden beslist.
6.11.3.
De stelling van Onze Kunst dat de voorzieningenrechter het geschil niet zou mogen beoordelen, althans ten gunste van Onze Kunst dient te beslissen reeds omdat CDS een vervalst contract in het geding heeft gebracht wordt verworpen. Nog daargelaten dat aan het overleggen van een vervalst contract nog niet de genoemde gevolgtrekking hoeft te worden verbonden, CDS de valsheid heeft betwist en het niet aan de kortgedingrechter is om deze kwestie – die wellicht een deskundigenonderzoek en getuigenverhoren vergt – nader te onderzoeken.
6.11.4.
Onze Kunst stelt nog dat zij in haar verweer is benadeeld omdat zij de tweede versie van het huurcontract eerst daags vóór de mondelinge behandeling in eerste aanleg ontving. Wat daar ook van zij, in hoger beroep heeft Onze Kunst wel ruim gelegenheid gehad voor het voeren van verweer. Wat zij aanvoert ten aanzien van de valsheid van de eerste versie van het huurcontract is evenwel niet relevant omdat ook het hof oordeelt op grond van de door erkenning vaststaande feiten met betrekking tot het bestaan van de huurovereenkomst en de huurprijs.
6.11.5.
Met betrekking tot de toepasselijkheid van de Algemene Bepalingen geldt dat in beide versies van het huurcontract artikel 2, dat de Algemene Bepalingen van toepassing verklaart, gelijkluidend is. Daarin staat dat de inhoud van die Algemene Bepalingen bij partijen bekend is en dat huurder een exemplaar van de Algemene Bepalingen heeft ontvangen. Beide contracten zijn ondertekend (naar het hof aanneemt door alle partijen) en de bladzijde waarop artikel 2 staat vermeld is door partijen geparafeerd. In de toelichting op de grief stelt Onze Kunst dat zij het bij inleidende dagvaarding overgelegde exemplaar als een vervalsing aanmerkt, en dat zij de andere versie ‘heeft gekwalificeerd als een ogenschijnlijke juiste kopie van het origineel’. Het hof stelt vast dat Onze Kunst de handtekening (resp. parafen) onder de tweede versie niet, in ieder geval niet stellig betwist. Zij volstaat met op te merken dat zij pas zekerheid kan geven na het overleggen van het origineel van de tweede versie door CDS.
Aldus moet vooralsnog worden aangenomen dat in ieder geval het tweede contract is ondertekend door de vennoten van Onze Kunst en daarmee dat hetgeen in dat contract staat opgenomen voor waar moet worden gehouden tot op tegenbewijs. Dat geldt ook voor artikel 2, de Algemene Bepalingen. Het beroep op vernietiging wordt verworpen.
Hetgeen Onze Kunst aanvoert brengt het hof niet tot het voorshands aannemen van dat tegenbewijs. Voor bewijslevering is in kort geding geen plaats.
De conclusie is dan dat vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat de Algemene Bepalingen van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen, in het bijzonder artikel 26 over de opschorting en verrekening.
6.11.6.
De eerste algemene grief en grief 3 inhoudelijk falen.
6.12.
De derde algemene grief en de grieven 4 en 5 inhoudelijk: achterstand in de betaling en de verweren dienaangaande
6.12.1.
CDS heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 57.850,-, zoals hiervoor gespecificeerd. Onder verwijzing naar punt 5 van de conclusie van antwoord (in het bodemgeding) stelt Onze Kunst vanaf april 2014 € 54.180,- (als voorschot) te hebben betaald. Onze Kunst bestrijdt kennelijk het bestaan van een betalingsachterstand.
6.12.2.
Het hof stelt voorop dat Onze Kunst de bewijslast draagt van de huurbetalingen. Een specificatie heeft zij niet verstrekt.
Het hof stelt voorts vast dat Onze Kunst de door CDS gestelde achterstanden in de jaren 2011, 2012 en 2013 niet betwist (2011: 	€ 9.000,-; 2012: € 18.180,-; 2013: € 4.650,-; totaal € 31.830,-). De stelling van Onze Kunst dat er geen betalingsachterstand is, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende onderbouwd.
Het hof stelt voorts vast dat over de periode vanaf 1 april 2014 tot en met januari 2016, 22 maanden à € 4.840,- inclusief btw, in totaal € 106.480,- verschuldigd is. Als Onze Kunst stelt dat zij € 54.180,- heeft betaald, heeft zij derhalve veel minder betaald dan verschuldigd.
6.12.3.
De voorzieningenrechter is mitsdien terecht uitgegaan van het bestaan van een aanzienlijke betalingsachterstand. Op de door partijen gevoerde discussie over de vraag of betaling van de huur al dan niet een brengschuld is, hoeft niet te worden beslist.
6.12.4.
Voorts doet Onze Kunst een beroep op het ontbreken van facturen voor de maanden na april 2014 (de laatste factuur was die over de maand april 2014). Deze facturen heeft zij nodig om btw in aftrek te kunnen brengen.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat het niet versturen van facturen door CDS Onze Kunst niet bevrijdt uit haar betalingsverplichting. Aan die omstandigheid kan hooguit een opschortingsrecht ontleend worden. Artikel 26 van de Algemene Bepalingen staat aan beroep daarop in de weg.
Maar zelfs als die bepaling niet van toepassing zou zijn, dan nog rechtvaardigt het niet-ontvangen van de facturen hooguit het onbetaald laten van de in rekening gebrachte btw. Over de 22 maanden april 2014 tot en met januari 2016 had derhalve in ieder geval € 88.000,- betaald moeten worden (aanzienlijk meer dan de door Onze Kunst gestelde betalingen van in totaal € 54.180,-). Onze Kunst gaat ten onrechte uit van een maandelijkse betalingsverplichting van € 3.000,- waarbij zij kennelijk alleen het oog heeft op de huur van het pand. Maar ook dan bestaat er een aanzienlijk achterstand (namelijk € 66.000,- min € 54.180,-).
Het hof merkt op dat deze laatste betalingsverplichting (de btw-loze) uit de huurovereenkomst volgt, en niet wordt betwist, zodat facturering in zoverre niet vereist is.
6.12.5.
In de toelichting op de derde algemene grief doet Onze Kunst een beroep op artikel 6:61 BW: CDS verkeerde in verzuim door geen facturen te sturen, als gevolg waarvan Onze Kunst niet in verzuim kan verkeren ten aanzien van de huurbetalingen. Inmiddels, bij brief van 1 februari 2016 van de advocaat [NAAM], zijn de facturen aan Onze Kunst ter hand gesteld. Haar komt thans geen beroep meer toe op het schuldeisersverzuim (zo dit beroep al op zou gaan). Het hof merkt op dat er ex nunc wordt geoordeeld.
Voor zover Onze Kunst betoogt dat na de brief van 1 februari 2016 nog een ingebrekestelling vereist is, faalt het op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW. De huur moet voor de eerste dag van een maand betaald worden. Het gaat om fatale termijnen.
Dat er mogelijk enkele onjuistheden in de factuur staan (ontbreken KvK- en btw-nummer CDS) doet niet af aan de betalingsverplichting (in ieder geval niet aan de verplichting de hoofdsom te betalen).
6.12.6.
De btw-kwestie kan mitsdien niet leiden tot een andere beslissing.
6.13.
Grief 6 inhoudelijk: de gebreken en tegenvorderingen van Onze Kunst
Deze grief keert zich tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis. In deze overweging matigt de voorzieningenrechter de vordering van € 57.850,- tot € 25.000,- inclusief btw.
Blijkens de toelichting stelt Onze Kunst dat zij geen huurachterstand heeft, althans ruimschoots minder dan € 25.000,-. In dit verband beroept Onze Kunst zich kennelijk op gebreken aan het pand en de inventaris, terwijl geen sprake was van goodwill, alsmede op onjuiste facturen en onrechtmatig handelen, die tot non-conformiteit en schadevergoeding zouden leiden.
Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt dat er aanzienlijk achterstanden in de betaling bestaan. Onze Kunst komt op grond van artikel 26 van de Algemene Bepalingen geen bevoegdheid toe zich op verrekening te beroepen. Hetzelfde zal gelden voor eventuele andere schadeposten die door Onze Kunst terloops worden genoemd.
Bovendien zijn de gestelde tegenvorderingen dermate ontoereikend onderbouwd (deze zijn slechts in algemene bewoordingen vervat en ontbreekt elke specificatie) dat daarmee in het kader van het kort geding geen rekening mee kan worden gehouden.
Het hof deelt de oordelen gegeven in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.8 dat Onze Kunst het bestaan van schade voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, en dat er zeer waarschijnlijk een zeer aanzienlijke betalingsverplichting zal resteren.
6.14.
Conclusie
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Onze Kunst zal in de proceskosten worden verwezen (1½ punt tariefgroep IV).
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Onze Kunst in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van CDS op € 1.957,- aan griffierecht en op € 2.446,50 aan salaris advocaat [NAAM]voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en
A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016.
griffier					rolraadsheer