ECLI:NL:PHR:2017:133
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/05610
Zitting: 3 januari 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 oktober 2014 door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van diefstal ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op of omstreeks 10 december 2013 te Heeze, gemeente Heeze-Leende, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen pallets toebehorende aan [A].”
3.3.
Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben - zakelijk weergegeven - bevonden (dossierpagina’s 67-69):
Op 11 december 2013 omstreeks 01.10 uur bevonden wij ons in Heeze, gemeente Heeze-Leende. Ons reed een Fiat Ducato tegemoet. Bij het voorbij rijden zagen wij dat er twee jonge personen in genoemd voertuig reden.
Gezien het tijdstip, de combinatie van de personen en de omgeving waar deze personen reden, besloten wij de bestuurder een stopteken te geven. Ons is ambtshalve bekend dat er veel inbraken worden gepleegd de laatste periode in Heeze.
Ik, [verbalisant 2] , reed achter de Fiat aan. Er werd een stopteken gegeven aan de bestuurder van de Fiat, waaraan werd voldaan. Mij, [verbalisant 2] , viel direct op dat de bestuurder aan het transpireren was op zijn (voor)hoofd. De bestuurder gaf mij op te zijn: [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] . Op het verblijfsdocument dat de passagier aan mij, [verbalisant 1] , overhandigde stonden de personalia: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] .
Wij zagen dat de bestuurder, [betrokkene 1] , plotseling steeds heviger begon te transpireren en zich steeds zenuwachtiger gedroeg. Wij zagen dat het zweet letterlijk in druppel vorming langs zijn gezicht naar beneden viel. Wij zagen dat er stoomvorming plaatsvond op het hoofd van [betrokkene 1] . Tijdens het spreken stotterde [betrokkene 1] lichtelijk en wist hij geen houding aan te nemen. Wij hadden het idee dat [betrokkene 1] zich zeer ongemakkelijk voelde door onze aanwezigheid. Ik, [verbalisant 2] , zag naast de bestuurderstoel waar [betrokkene 1] op zat 1 paar bevuilde werkhandschoenen.
Ik, [verbalisant 2] , zag dat de passagier, [verdachte] , opeens met zijn rechterarm een beweging maakte langs de rechterzijde van zijn stoel. Om goed te kunnen zien wat [verdachte] aan het doen was, keek ik, [verbalisant 2] , in de richting van de zitplaatsen waar [verdachte] en [betrokkene 1] zaten. Ik, [verbalisant 2] , zag direct achter de zitplaats (rugleuning) van [betrokkene 1] een lange koevoet liggen en een grote waterpomptang. Ik, [verbalisant 2] , keek vervolgens wederom achter de stoelen van de Fiat en zag achter de leuning van de zitplaats van [verdachte] een grote betonschaar staan.
Ik, [verbalisant 2] , besloot ter inbeslagname van andere inbrekerswerktuigen de voorzijde van de Fiat te doorzoeken en vond in het dashboardkastje een grote schroevendraaier.
Wij vroegen [betrokkene 1] waar zij zojuist vandaan kwamen. Hierop antwoordde [betrokkene 1] dat zij iemand hadden afgezet in Heeze bij De Poortmannen. Ons is bekend dat De Poortmannen een industrieterrein betreft in Heeze. Ook is ons bekend dat er de laatste tijd veel inbraken plaatsvinden in en om dat industrieterrein.
De Fiat werd vervolgens verder onderzocht ter inbeslagname. In de afgesloten laadruimte troffen wij grijskleurige pallets aan. Wij zagen dat de gehele laadruimte gevuld was met genoemde pallets.
[betrokkene 1] en [verdachte] werden vervolgens beiden aangehouden.
2. De aangever [betrokkene 2] heeft — zakelijk weergegeven — verklaard (dossierpagina’s 81-82):
Op 10 december 2013 omstreeks 17.00 uur verliet ik het bedrijf ‘[A]’ aan de [A-straat 1] te Heeze. Ik zag dat er 2 stapels van 14 pallets en 1 stapel van ongeveer 7 pallets stonden. Deze pallets waren grijs van kleur. Ik zag dat de 2 stapels van 14 pallets waren geseald met plastic.
Op 11 december 2013 omstreeks 08.15 uur kwam ik aan op mijn werk bij [A]. Ik zag dat de rechterpoort, die toegang geeft tot het afgesloten terrein, openstond. Ik liep het terrein op. Ik zag op de plek waar de grijze pallets stonden plastic op de grond liggen waarmee de pallets waren geseald. Ik zag dat er 1 pallet was achtergebleven. De pallets zijn eigendom van het bedrijf [A].
Ik heb niemand de toestemming of het recht gegeven de pallets weg te nemen en zich deze toe te eigenen. Niemand had het recht daartoe.
3. De medeverdachte [betrokkene 1]  heeft op 11 december 2013 - zakelijk weergegeven - verklaard (dossierpagina’s 50-53):
V = vraag verbalisant
A = antwoord
A: Ik beken de diefstal van de pallets. Ik heb de pallets bij een bedrijf weggenomen. Ik had inderdaad ook gereedschap in de bestelbus liggen.
A: Ik ben gisteren omstreeks 23.55 uur naar het industrieterrein in Heeze gereden. Het industrieterrein is genaamd De Poortmannen. Ik ben daar naar een bedrijf gegaan en heb pallets in de bestelbus gedaan.
V: Als wij u de naam [A] noemen, wat kunt u dan verklaren?
A: Als u dat zegt dan klopt dat wel.
V: Wie was er bij jou?
A: [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ).
4. De verdachte heeft — zakelijk weergegeven — verklaard (dossierpagina 26):
V = vraag verbalisant
A = antwoord
A: Op 10 december 2013 heb ik [betrokkene 1] gebeld. [betrokkene 1] heeft mij toen opgehaald.
V : Hoe laat heeft [betrokkene 1] jou opgehaald?
A: Dat zal omstreeks 23.30 uur zijn geweest.
V: Wie bedoel jij met ‘ [betrokkene 1] ’?
A: [betrokkene 1] is de jongen die ook is aangehouden.”
3.4.
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Subsidiair is ten verweer betoogd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte [betrokkene 1] één of meer pallet(s) heeft gestolen. Verdachte ontkent en heeft verklaard dat hij in het door [betrokkene 1] bestuurde voertuig in slaap is gevallen, dat hij bij de verkeerscontrole pas is ontwaakt, dat hij dus niet betrokken is geweest bij de diefstal en daarvan ook niets heeft bemerkt.
Het hof overweegt dienaangaande dat uit het bovengenoemde proces-verbaal blijkt dat verdachte kort na de diefstal is aangetroffen in het voertuig waarin de buit zich bevond. In zijn directe nabijheid bevonden zich inbrekerswerktuigen.
De verklaring van verdachte, die zou betekenen dat hij niet zou hebben gemerkt dat zijn mededader het voertuig tot stilstand heeft gebracht, is uitgestapt en na enige tijd de omvangrijke en relatief zware buit, kennelijk zonder lawaai te maken, heeft ingeladen, acht het hof volkomen ongeloofwaardig. Bij gebreke van een aannemelijke verklaring voor de bovenomschreven situatie kan het redelijkerwijze niet anders zijn dan dat verdachte de ten laste gelegde diefstal heeft medegepleegd.
Ook in zoverre verwerpt het hof het verweer.”
3.5.
Bij de beoordeling van de bewijsvoering van het hof komen twee, hier samenhangende, punten in beeld die redelijk recent in de rechtspraak van de Hoge Raad over het bewijs van (medeplegen van) diefstal tot ontwikkeling zijn gekomen: allereerst het bewijs van diefstal bij het voorhanden hebben van goederen die van die diefstal afkomstig zijn, zonder dat daarvoor een aannemelijke verklaring door de verdachte is gegeven. Het tweede punt is de vraag naar het bewijs van het medeplegen, gelet op de procesopstelling van de verdachte.
3.6.
Om met het eerste punt te beginnen: wat zegt het door de verdachte voorhanden hebben van goederen die van diefstal afkomstig zijn. Materieelrechtelijk gezien zou de rechtspraktijk dat wellicht primair als heling willen betitelen. Het “voorhanden hebben” van een “door misdrijf verkregen goed’ past immers geheel in de terminologie van art. 416 Sr lid 1 sub a Sr. Maar dan wordt wellicht nog niet onder ogen gezien dat de delictsomschrijving van art. 416 lid 1 sub a Sr nog aanvullende eisen stelt in de vorm van een subjectief bestanddeel: het moet gaan om een goed, waarvan de dader op het tijdstip van het voorhanden krijgen wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Het betreft hier een vorm van opzet, die gericht moet zijn op het van misdrijf afkomstig zijn, maar welk opzet op het moment van voorhanden krijgen van het goed aanwezig moet zijn. Door die nogal specifieke ‘tijdsbepaling’ van het opzet is het bewijs daarvoor lang niet altijd gemakkelijk te leveren. Het bewijs daarvan vereist immers een soort terugblik in het verleden, waarbij voldoende zicht moet worden verkregen op het moment, en de wijze van verkrijging van het goed door de verdachte. Als de verdachte daarover het zwijgen toedoet, en er geen aanvullende bewijsmiddelen zijn waaruit van de wijze van verkrijging blijkt dan kan de vervolging wegens heling al gauw stuklopen. Daarbij helpt het terugvallen op schuldheling (art. 417bis Sr) ook niet veel, omdat daar weliswaar het ‘wetende dat’ van de opzetheling is vervangen door het ‘redelijkerwijze moeten vermoeden, wat een iets lagere schuldgraad oplevert, maar wat niets verandert aan het tijdstip waarop ook dit subjectieve bestanddeel wordt geacht aanwezig te zijn. Ook het redelijkerwijze moeten vermoeden van art. 417bis Sr is gekoppeld aan het moment van verkrijging.
De slotsom is dat bij het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen de genoemde varianten van heling er nog niet te onderschatten hobbels bij het bewijs overblijven.
3.7.
Daartegenover staat dat ingeval de verdachte in het bezit van gestolen goederen wordt aangetroffen het bewijs van diefstal soms niet al teveel extra moeilijkheden oplevert. In 2010
hanteerde de Hoge Raad daarvoor de volgende ‘vooropstelling’:
“Vooropgesteld moet worden dat aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang.”
3.8.
Op de vaststelling van de feiten en omstandigheden van het geval komt het dus aan, en die kúnnen meebrengen dat aan het voorhanden hebben van gestolen goederen voor het bewijs van diefstal een doorslaggevende rol kan worden toegekend. In het genoemde geval uit 2010 waren de bijkomende omstandigheden het korte tijdsverloop tussen de diefstallen van twee motorfietsen en het aantreffen van de verdachte met een van die gestolen motorfietsen c.q. het nemen van een foto van de verdachte met de andere gestolen motorfiets, alsmede het niet aannemelijk achten van de verklaring van de verdachte voor dit aantreffen (in ‘real time’ en op een foto in verdachtes mobiele telefoon).
3.9.
Een vergelijkbare uitkomst bood HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:202. In dat geval was de verdachte midden in de nacht aangehouden met een achter zijn auto gekoppelde met groenafval beladen aanhangwagen die niet voorzien was van een kentekenplaat en ook geen licht voerde. Verdachte wilde bij de aanhouding niet verklaren. Uit een aangifte bleek dat de aanhanger was gestolen: de eigenaar van de aanhanger miste hem en verklaarde dat deze op zijn hoogst de dag voor de aanhouding van de verdachte moest zijn weggenomen. Een aannemelijke verklaring van de verdachte over het bij hem aantreffen van de aanhanger bleef echter uit. Het hof overwoog ten aanzien van de bewezenverklaring van diefstal onder meer het volgende:
“Ter terechtzitting heeft verdachte niet meer of anders willen verklaren dan dat de aanhangwagen van hem was. In het licht van hetgeen hiervoor is gerelateerd vraagt het handelen van verdachte om een verdere verklaring. Deze verklaring heeft de verdachte niet willen geven. Voorts heeft de verdachte ook geen enkel bewijs kunnen overleggen dat de aanhangwagen aan hem toebehoorde.
Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte de aanhangwagen heeft gestolen."
De bewezenverklaring door het hof van diefstal bleef in cassatie overeind. De Hoge Raad overwoog in dat verband:
“2.4.1. Voor zover het middel voorts klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer het daderschap van de verdachte kan worden afgeleid, moet worden vooropgesteld dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en de omstandigheden van het geval van belang.
2.4.2.
Nu het Hof uit de hiervoor onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die het in de bewezenverklaring omschreven feit heeft gepleegd, kan het middel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.”
3.10.
Uit de genoemde zaken zouden twee factoren kunnen worden gedestilleerd die in belangrijke mate bijdragen aan het bewijs van diefstal, ingeval de verdachte wordt aangetroffen met gestolen goederen (of in een vergelijkbaar nauw verband gebracht kan worden met die voorwerpen, zoals in het geval van de gefotografeerde motorfiets). Dat zijn 1) een kort tijdsverloop na de diefstal en ii) het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring voor het aantreffen van het gestolen goed. Bij de tweede factor speelt de procesopstelling van de verdachte veelal een doorslaggevende rol. Als uit de omstandigheden van het geval zich niet een aannemelijke verklaring voor het bezit van een gestolen goed aandringt, dan is het de verdachte die daarover nadere opheldering zal moeten verschaffen. Aan het ontbreken van een dergelijke verklaring kunnen dus bewijsrechtelijke gevolgen worden verbonden.
3.11.
Uiteraard zijn er ook situaties waarin de ‘eigenlijke’ hoofdregel van het arrest uit 2010 geen uitzondering leidt. Het enkele feit dat de verdachte wordt aangetroffen met gestolen goederen levert geen voldoende bewijs op, dat is slechts het geval indien de feiten en omstandigheden van het geval te hulp schieten. Dat is niet altijd het geval. Een voorbeeld daarvan is HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1121. Daar werd de verdachte, samen met zijn mededader op 24 oktober op heterdaad betrapt bij een poging tot diefstal in een oliebollenkraam. In de auto van de verdachten werden echter ook T-shirts (met opdruk) gevonden, die ruim een week eerder waren weggenomen uit een gebakkraam. De bewezenverklaring door het hof van (ook) de diefstal uit de laatstgenoemde kraam, waarbij behalve de T-shirts ook een oliebollenmachine, oliebollenschalen en een witte teil waren weggenomen bleef in cassatie niet overeind. Dat kon uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging niet ‘zonder meer’ volgen. De door het hof gebezigde bewijsoverweging hield in dat het hof de verklaring van de verdachte dat hij zijn bestelbus wel eens uitleende niet aannemelijk achtte. Die verwijzing naar een onaannemelijk geachte verklaring van de verdachte was in dit geval dus niet toereikend om de bewezenverklaring te redden. Het gat in de tijd was, zou ik menen, daarbij een doorslaggevende factor: in de circa acht dagen na de diefstal kon wel van alles gebeurd zijn met de gestolen bedrijfskleding, wat de diefstal door juist deze verdachte(n) minder aannemelijk zou maken.
3.12.
Nog een voorbeeld waarin het enkele aantreffen van een gestolen goed zonder op diefstal wijzende ‘extra’ feiten en omstandigheden onvoldoende was om diefstal te bewijzen is het recente arrest van de Hoge Raad van 15 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2589). De verdachte was aangetroffen met twee gestolen buitenboordmotoren, waarvan er eentje op Speurders.nl te koop was aangebonden. Ook hier was er meer dan een week verstreken na de diefstal van de buitenboordmotoren. Meer dan dat bleek echter niet uit de bewijsmiddelen. Bijeengenomen kon uit die bewijsmiddelen echter, aldus de Hoge Raad, niet ‘zonder meer’ de bewezenverklaarde diefstal worden afgeleid.
3.13.
Ondanks, of misschien wel dankzij de uit de laatste twee arresten blijkende ‘contra-indicaties’ kan de conclusie worden overeind gehouden dat het voorhanden hebben van gestolen goederen als een begin van bewijs van diefstal kan gelden. Van de bijkomende feiten en omstandigheden hangt het dan af of een uiteindelijke bewezenverklaring door de rechter er in zit.
3.14.
Een volgende stap, die door de Hoge Raad nog recenter gezet is heeft betrekking op het bewijs van het medeplegen van diefstal, als meerdere verdachten worden aangetroffen met gestolen goederen. Dat kan, met inachtneming van de ‘vooropstelling’ die zo-even is behandeld wijzen op (enige vorm van) betrokkenheid bij diefstal. Bij het zwijgen van de verdachten over de gang van zaken kan het dan lastig lijken om de rol van iedere verdachte in het geheel te bepalen. Dat is, althans zo leek het, een moeilijk te nemen hobbel in verband met de nadruk die de Hoge Raad is gaan leggen op het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid, zoals tot uitdrukking kwam in het (eerste) overzichtsarrest over het medeplegen. Daaruit kon worden afgeleid dat de Hoge Raad een – vergeleken met de tot dan deels gangbare praktijk - preciezere vaststelling van de rol van de deelnemers door de feitenrechter verlangde (HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015, 390). Het gaat er immers om, aldus de Hoge Raad, dat de verdachte bij medeplegen een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. Die bijdrage moet dan dus ook worden vastgesteld. In een tweetal arresten van 5 juli 2016 heeft de Hoge Raad echter aan de factoren die in aanmerking genomen kunnen worden bij de bepaling van de vraag of van medeplegen gesproken kan worden toegevoegd: de procesopstelling van de verdachte.
Met die uitbreiding kan de sprong naar het medeplegen in sommige gevallen toch nog eenvoudig worden gemaakt. In de genoemde arresten ging het steeds om het kort na het gepleegd zijn van een (poging tot) inbraak aantreffen van een aantal personen in een auto, waarin zich van de inbraak afkomstige goederen c.q. bij de inbraak gebezigde inbrekerswerktuigen bevonden.
En in beide gevallen was de klacht in cassatie dat de rol van de betreffende verdachte bij de inbraak zelf niet was vastgesteld, zodat de bewezenverklaring van het medeplegen onvoldoende was gemotiveerd. De Hoge Raad overwoog in beide gevallen als volgt:
“4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.
4.2.2.
Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).
4.2.3.
In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk[e] verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.”
3.15.
Bij lezing van de overweging van de Hoge Raad onder 4.2.1. blijkt dat aan de eerdere ‘vooropstelling’ inderdaad een element is toegevoegd: voor het medeplegen van diefstal geldt dezelfde bewijsredenering als bij ‘enkelvoudig’ gepleegde diefstal. Aan het voorhanden hebben van gestolen goederen kan op zichzelf niet de conclusie worden verbonden dat deze door de verdachte zijn gestolen, maar feiten en omstandigheden kunnen maken dat diefstal wel bewezen kan worden geacht. “Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde”, aldus de Hoge Raad. Tevens expliciteert de Hoge Raad hier aan welke feiten en omstandigheden om de sprong naar diefstal te maken betekenis kan worden toegekend: daarbij kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. Ook een weigering te verklaren valt daaronder: dan kan de rechter dat gegeven meewegen. Er is (ook) dan immers geen aannemelijke, de redengevendheid van het voorhanden hebben ontzenuwende, verklaring aanwezig.
3.16.
Kortom: het patroon langs welk diefstal bewezen kan worden geacht indien de verdachte wordt aangetroffen met van diefstal afkomstige voorwerpen is inmiddels wel duidelijk geworden. Voorts: voor het medeplegen geldt in beginsel hetzelfde.
3.17.
Uiteraard wil dit laatste niet zeggen dat in allerlei gevallen zonder meer medeplegen van diefstal bewezen kan worden geacht als er enig verband is tussen de verdachte en de gestolen goederen. Sinds de beide genoemde arresten van 5 juli 2016 zijn er  wel gevallen aan te wijzen waarin dat niet mogelijk bleek. Op dezelfde datum, 5 juli 2016, wees de Hoge Raad ook het arrest ECLI:NL:HR:2016:1319. Daar was een contra-indicatie voor het medeplegen aanwezig, omdat de verdachte, die als bijrijder met drie anderen in de aangehouden auto zat als enige niet voldeed aan het signalement dat door een getuige van de inbrekers was gegeven. Het geheel van feiten en omstandigheden blijft dus van belang, ook bij de vraag naar het medeplegen van diefstal.
3.18.
Voorts acht ik van belang – en dat raakt de onderhavige zaak – dat bij de ‘bewijssprong’ naar het medeplegen, de Hoge Raad ook lijkt te eisen dat uit de bewijsmiddelen blijkt (of tenminste kan worden afgeleid) dat sprake is van het ‘door verenigde personen’ plegen van de inbraak zelf. Dat kon bijvoorbeeld in de hierboven aangehaalde gevallen blijken uit waarnemingen van getuigen, die meerdere personen bij het pand waar was ingebroken hadden gezien. Dat past ook bij het aangenomen grondfeit, waaraan vervolgens de verdachten als deelnemers worden gekoppeld. Het bijzondere is dus uiteindelijk dat uit het niet verschaffen van een aannemelijke verklaring de deelnemingsvorm medeplegen mag worden aangenomen.
3.19.
Zo belanden we uiteindelijk bij de onderhavige zaak. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het volgende vastgesteld. Op 11 december 2013 omstreeks 1.10 u heeft de politie de Fiat Ducato (een bestelbusje, AEH) waarin de verdachte als passagier en zijn medeverdachte als bestuurder zaten een stopteken gegeven. Een van de verbalisanten zag dat de verdachte een armbeweging maakte langs zijn stoel, waarop de verbalisant achter de leuning van zijn stoel een grote betonschaar aantrof. In het busje werd nog meer inbrekerswerktuig aangetroffen. De afgesloten laadruimte van het busje was geheel gevuld met pallets die die nacht gestolen bleken bij het bedrijf ‘[A]’. De medeverdachte heeft verklaard dat hij deze pallets bij een bedrijf heeft weggenomen en in de bestelbus heeft gedaan en dat hij de diefstal van de pallets bekent. Hij heeft tevens verklaard dat de verdachte “bij hem was”.
3.20.
Voorts heeft het hof overwogen dat de verklaring van de verdachte, dat hij in slaap was gevallen en niets heeft gemerkt van de diefstal onaannemelijk wordt geacht. Vervolgens overweegt het hof “dat uit het bovengenoemde proces-verbaal blijkt dat verdachte kort na de diefstal is aangetroffen in het voertuig waarin de buit zich bevond. In zijn directe nabijheid bevonden zich inbrekerswerktuigen. De verklaring van verdachte, die zou betekenen dat hij niet zou hebben gemerkt dat zijn mededader het voertuig tot stilstand heeft gebracht, is uitgestapt en na enige tijd de omvangrijke en relatief zware buit, kennelijk zonder lawaai te maken, heeft ingeladen, acht het hof volkomen ongeloofwaardig. Bij gebreke van een aannemelijke verklaring voor de bovenomschreven situatie kan het redelijkerwijze niet anders zijn dan dat verdachte de ten laste gelegde diefstal heeft medegepleegd.”
3.21.
Ondanks het door mij hierboven uitgebreid behandelde gegeven, dat uit het voorhanden hebben van gestolen goederen onder omstandigheden (in beginsel) het bewijs van diefstal kan worden afgeleid, waarbij een belangrijke factor is of de verdachte daarvoor een aannemelijke verklaring heeft verschaft, meen ik dat de bewijsredenering van het hof hier toch een manco vertoont. Als ik de overweging van het hof goed begrijp, wordt daarin namelijk niet vastgesteld dat sprake is geweest van het ‘in vereniging’ zijn begaan van de diefstal van de pallets. Weliswaar noemt het hof de omvangrijke en relatief zware buit, maar het verbindt daaraan niet de – wellicht gelet op het dossier niet onbegrijpelijke - conclusie dan dat het niet anders kan dan dat meerdere personen aan het wegnemen en inladen van de pallets hebben bijgedragen en aldus sprake was van een in vereniging gepleegde diefstal. Het oordeel van het hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van de inbraak kan aldus niet zonder meer volgen uit de bewijsvoering. De bewezenverklaring is derhalve ontoereikend gemotiveerd.
3.22.
Het middel is terecht voorgesteld.
4
Het tweede middel
4.1.
Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden aangezien de stukken van het geding niet tijdig naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden.
4.2.
Namens de verdachte is op 3 november 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 20 januari 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim zes maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel slaagt maar blijft, indien de Hoge Raad mij volgt ten aanzien van het eerste middel, thans zonder gevolgen.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Al is mijn indruk dat bij schuldheling de marges voor de rechter ruimer zijn dan bij opzetheling. Zie HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2647 (81 RO) en de conclusie van mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2016:1146 voorafgaand aan dat arrest, met verwijzing naar HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:301 (art. 81 RO; schuldheling iPhone), HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2484, rov. 2 (schuldheling fiets), HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:772, rov. 5 (schuldheling motorblok), HR 7 juni 2011, nr. 09/05169 ECLI:NL:HR:2011:BQ3143 (niet gepubliceerd, art. 81 RO; schuldheling auto-onderdelen) en HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI0505 (schuldheling obligaties; Hoge Raad laat middel buiten bespreking, CAG: art. 81 RO).
HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475 m. nt. J.M. Reijntjes.
Dezelfde ‘vooropstelling’ hanteerde de Hoge Raad in een geval waarin de bij de verdachte aangetroffen goederen niet van diefstal, maar van afpersing (art. 317 Sr) afkomstig waren (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0102). De betreffende zinsnede luidde toen: “Vooropgesteld moet worden dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang.” Dezelfde zinsnede, dus in uitbreidende zin tot ‘vermogensdelicten’, werd gebezigd in HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6625, waar het ging om goederen die waren verkregen d.m.v. diefstal met geweld (art. 312 Sr).
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315 en ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016, 413 en 412, m. nt. N. Rozemond onder NJ 2016, 420.
In het eerste geval waren dat laptops en in het tweede geval een schroevendraaier, een breekijzer en vier handschoenen.