ECLI:NL:GHARL:2016:9902
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.182.501
(zaaknummer rechtbank Gelderland 276242)
beschikking van 8 december 2016
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H.J.R.M. Boersma te Wadenoijen, gemeente Tiel,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. C.L. van Olst te Arnhem.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 september 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie 1, ingekomen op 24 december 2015;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 3,
ingekomen op 4 maart 2016;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 18 mei 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 mei 2016 met producties 16, 24 en 25,
ingekomen op 13 mei 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]3 juni 2016 met productie 26, ingekomen op
6 juni 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]26 september 2016 met producties 4 tot en met 7,
ingekomen op diezelfde datum.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 6 oktober 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 6 oktober 2011 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], en
- [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats],
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.3
Bij beschikking van 21 juni 2011 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, conform het tussen partijen gesloten ouderschapsplan van 15/19 april 2011, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 januari 2011 vastgesteld op € 325,- per kind per maand. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2016 ingevolge de wettelijke indexering € 344,96 per kind per maand.
3.4
Bij beschikking van 21 oktober 2013 heeft de rechtbank Gelderland, zittingslocatie Zutphen, het verzoek van de vrouw tot wijziging van de kinderalimentatie per 1 januari 2013 naar € 475,- per kind per maand, afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] (hierna ook: kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking die bijdrage met ingang van 28 september 2015 vastgesteld op € 229,- per kind per maand.
4.2
De vrouw is met zes grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste drie grieven zien op de behoefte van de kinderen, de volgende twee grieven zien op de draagkracht van de man en de laatste grief ziet op de verdiencapaciteit van de vrouw.
De vrouw verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man af te wijzen en te bepalen dat de man dient bij te dragen in de kosten van beide kinderen met een bedrag van € 416,- per kind per maand met ingang van 1 februari 2015, althans met een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, kosten rechtens.
4.3
De man verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de vrouw in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken af te wijzen. De man is op zijn beurt met drie grieven (te weten grief VII, VIII en IX) in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief VII ziet op de verdiencapaciteit van de vrouw, grief VIII ziet op de zorgkorting en grief IX ziet op het inkomen van de man. De man verzoekt het hof de verzoeken van de vrouw af te wijzen, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de beschikking van 21 juni 2011 en het tussen partijen gesloten ouderschapsplan worden gewijzigd in dier voege dat de kinderalimentatie wordt vastgesteld op € 221,- per kind per maand met ingang van 28 september 2015.
4.4
Het hof zal de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt.
Behoefte kinderen
5.2
De vrouw betwist dat de behoefte van de kinderen, in totaal en geïndexeerd, € 995,- per maand bedraagt nu deze behoefte, zo begrijpt het hof, is berekend met een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De werkelijke behoefte van de kinderen wijkt volgens de vrouw met 25% of meer af van de behoefte zoals opgenomen in het ouderschapsplan. Zij stelt dat het netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk minimaal € 4.800,- per maand bedroeg en de behoefte destijds derhalve € 590,- per kind per maand was, geïndexeerd naar 2015 € 618,- per kind per maand.
5.3
De man betwist dit en stelt dat de vrouw geen geslaagd beroep kan doen op artikel 1:401 lid 5 BW, omdat er geen sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Van belang vindt de man dat er geen afwijking is van 25% of meer, dat de vrouw destijds werd bijgestaan door een advocaat, dat ten aanzien van de behoefte door de rechtbank in 2013 is overwogen dat partijen het erover eens zijn dat die behoefte € 950,- per maand bedraagt en dat de eventuele afwijking niet onopzettelijk heeft plaatsgevonden.
De man stelt dat het jaar 2009 als uitgangspunt dient te gelden voor de bepaling van de behoefte, nu de vrouw in januari 2010 met de kinderen de echtelijke woning heeft verlaten. In 2009 heeft de vrouw incidenteel een dubbel salaris genoten van € 6.581,- bruto. Vanwege het incidentele karakter van het extra inkomen, dat bovendien door de vrouw opzij is gezet in verband met haar wens een eigen onderneming te beginnen en dus niet is gebruikt voor de kinderen, mag niet van het volledige inkomen worden uitgegaan bij de berekening van het netto besteedbare gezinsinkomen. Volgens de man is de behoefte van de kinderen thans geïndexeerd ongeveer € 995,- per maand.
5.4
Ingevolge artikel 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met een grove miskenning van de wettelijke maatstaven wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft dan gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.
Het hof verwerpt het beroep van de vrouw op artikel 1:401 lid 5 BW reeds omdat niet vaststaat dat partijen bij de bepaling van de behoefte van de kinderen op een bedrag van € 475,- per kind zijn uitgegaan van een te laag netto besteedbaar gezinsinkomen in 2009. Vast is komen te staan dat de vrouw in 2009, incidenteel, meer salaris heeft genoten vanwege een in dat jaar getroffen ontslagregeling. In die regeling werd zij tot datum ontslag in 2010, met behoud van salaris, vrijgesteld van werkzaamheden waardoor zij een deel van 2009 bij twee werkgevers salaris heeft genoten. Dat tijdelijk genoten hogere inkomen acht het hof niet representatief voor het gezinsinkomen gedurende het huwelijk, zodat het hof het niet redelijk acht om daarmee rekening te houden. Nog afgezien van het vorenstaande, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een duidelijke wanverhouding nu de behoefte van de kinderen op basis van de daadwerkelijk genoten inkomsten van partijen in 2009 – gebaseerd op de aangifte IB van dat jaar – € 559,- per kind per maand zou bedragen, terwijl partijen de behoefte van de kinderen met behulp van advocaten destijds hebben bepaald op € 475,- per kind per maand. Grief 1 van de vrouw faalt.
5.5
De behoefte van de kinderen in 2015 bedraagt, zoals de vrouw ter zitting heeft erkend voor het geval haar primaire standpunt niet zou worden gevolgd, in totaal € 995,- per maand. Per 1 januari 2016 bedraagt de naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van de kinderen afgerond € 1.008,- per maand.
5.6
De tweede grief van de vrouw, inhoudende dat het kindgebonden budget (hierna: kgb) niet in mindering komt op de behoefte van de kinderen, slaagt, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, zoals ook de man erkent.
Met de man is het hof van oordeel dat de strekking van de derde grief van de vrouw onduidelijk is. Voor zover daarmee is betoogd dat het kgb betrokken dient te worden bij het inkomen van de vrouw ter bepaling van haar draagkracht, is deze stelling juist. Wat de relevantie is van het betoog betreffende eventuele terugbetaling van kgb in verband met een (achteraf gebleken) hoger inkomen, is niet toegelicht. Daarom gaat het hof daaraan verder voorbij.
Draagkracht
5.7
Bij het bepalen van het aandeel van elk der partijen in de behoefte van de kinderen dient de draagkracht van elk der partijen in de beoordeling te worden betrokken.
5.8
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van partijen hun netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de eventuele (werkelijke) inkomsten uit vermogen alsmede het te ontvangen kgb, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,- (2015) / € 890,- (2016))], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan (in 2015:) € 1.525,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 875,-/ € 890,- aan overige lasten, en dat van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.9
Nu er geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van 28 september 2015, zal ook het hof de draagkracht beoordelen vanaf die datum. Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
5.10
De man, geboren op [geboortedatum] 1970, heeft de volgende inkomsten:
- in 2015 een maandloon van € 3.367,05, te verminderen met pensioenpremie en te
vermeerderen met vakantiegeld en eindejaarsuitkering;
- vanaf 1 januari 2016 een maandloon van € 3.647,28, te verminderen met
pensioenpremie en te vermeerderen met vakantiegeld en eindejaarsuitkering.
5.11
Het hof houdt bij de bepaling van het inkomen van de man, evenals de rechtbank, rekening met de gehele eindejaarsuitkering, nu de man zijn stelling dat een deel daarvan is besteed aan bestrijding van reiskosten, bij betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd. Grief IX van de man faalt derhalve.
5.12
Voor zover de vrouw in haar vijfde grief betoogt dat ten onrechte over het jaar 2013 rekening is gehouden met aftrek van een bedrag wegens privé-gebruik van de auto van de zaak, mist deze grief relevantie. Het hof gaat namelijk voor het bepalen van de draagkracht van de man, gelet op de ingangsdatum 28 september 2015, uit van de inkomensgegevens over 2015 en 2016. Voorts houdt het hof bij de bepaling van het inkomen van de man geen rekening met de door de man in 2013 ontvangen ontslagvergoeding van € 34.096,- bruto, nu de man voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat deze vergoeding op 28 september 2015 als gevolg van aanvulling van zijn inkomen daarmee, volledig is opgesoupeerd.
5.13
De man is alleenstaand. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2015 vast op € 2.574,- per maand en in 2016 op € 2.758,- per maand.
5.14
Bij de bepaling van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de hiervoor onder 5.8 vermelde formule en derhalve van de forfaitaire woonlast. Het hof ziet in het betoog van de vrouw geen aanleiding om hiervan af te wijken, nu de vrouw, bij gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende heeft onderbouwd dat de man gedurende een periode feitelijk geen woonlasten had. De vierde grief van de vrouw faalt.
5.15
De draagkracht van de man is volgens de formule in 2015 afgerond € 649,- per maand en in 2016 afgerond € 728,- per maand.
5.16
De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1969, voert sinds 2013 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [Eenmanszaak]. Op basis van de door de vrouw overgelegde rapportage van H-vH Administratie & Advies zou de vrouw in 2014 een fiscale winst (omzet minus bedrijfskosten) hebben behaald van afgerond € 21.000,-. Volgens de vrouw heeft zij in 2013 en 2014 een extra opdracht mogen uitvoeren die zij vanaf 2015 niet meer had. De vrouw heeft ter zitting verklaard voornemens te zijn haar onderneming voort te zetten en te verwachten dat zij in de toekomst eenzelfde winst zal behalen als in 2013 en in 2014. Aan de stellingen van de vrouw dat zij in 2015 tevergeefs heeft gesolliciteerd en momenteel niet solliciteert vanwege medische beperkingen gaat het hof, gelet op de betwisting door de man, voorbij. Het hof kan, bij gebreke aan medische gegevens, niet beoordelen in hoeverre de gezondheid van de vrouw haar belemmert dan wel heeft belemmerd in haar mogelijkheden om meer inkomen te genereren. Het namens de vrouw ter zitting gedane aanbod om alsnog bewijzen van ziekenhuisopnames en sollicitaties over te leggen, waartegen namens de man bezwaar is gemaakt, acht het hof tardief. De vrouw heeft hiervoor reeds alle gelegenheid gehad.
In het verlengde hiervan overweegt het hof dat het op de weg van de vrouw had gelegen om behoorlijke jaarstukken over de jaren 2014 en 2015 over te leggen, alsmede een IB-aangifte en IB-aanslag over 2015 en financiële stukken over het jaar 2016 waaruit de verwachte winst over 2016 kan blijken. Dat de vrouw dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw derhalve onvoldoende inzicht gegeven in haar financiële situatie, zodat het hof deze niet volledig kan beoordelen.
Gelet op het vorenstaande gaat het hof er, evenals de rechtbank, vanuit dat de vrouw in redelijkheid, mede gelet op haar eigen uitspraken omtrent de in de toekomst te verwachten winst, een inkomen kan genereren van € 1.650,- netto per maand. De zesde grief van de vrouw betreffende haar verdiencapaciteit faalt derhalve.
Voor zover de man in zijn grief VII betoogt dat uitgegaan moet worden van een verdiencapaciteit van € 1.680,- netto per maand, merkt het hof op dat bij het bepalen van een verdiencapaciteit sprake is van een redelijke schatting van het vermogen van de vrouw om een bepaald inkomen te verwerven en niet van een exacte berekening (welke nu juist de aanwezigheid van voldoende gegevens veronderstelt).
Grief VII van de man faalt derhalve.
5.17
Rekening houdend met een kgb van € 405,- per maand stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw vast op € 2.055,- per maand.
5.18
De draagkracht van de vrouw bedraagt volgens de formule in 2015 afgerond € 394,- per maand en in 2016 afgerond € 384,- per maand.
5.19
Op basis van het vorenstaande komt het hof tot de volgende verdeling van de kosten voor de kinderen over beide ouders en berekent het hof het eigen aandeel van de man voor
- 2015 op € 649/ € 1.043 x € 995 = € 619,- per maand;
- 2016 op € 728/ € 1.112 x € 1.008 = € 660,- per maand.
5.20
In grief VIII stelt de man dat de rechtbank ten onrechte geen zorgkorting van 15% heeft toegepast. Volgens de man valt de vrouw te verwijten dat er geen contact is tussen de man en de kinderen. De man meent dat er een financiële prikkel dient te zijn voor de vrouw om het contact tussen de man en de kinderen tot stand te laten komen. De vrouw maakt daartegen gemotiveerd bezwaar en stelt dat de man zijn eigen aandeel heeft in de ontstane situatie.
Het hof houdt evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geen rekening met enige zorgkorting. Vaststaat dat er al geruime tijd geen contact is tussen de man en de kinderen, hoe graag de man dat ook anders zou willen zien.
6
De slotsom
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
6.1
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna onder 7 vermeld.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 september 2015 en, opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2011 en daarmee het tussen partijen gesloten ouderschapsplan van 15/19 april 2011 en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], € 309,50 per kind per maand zal betalen met ingang van 28 september 2015 en € 330,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2016, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.H. Schulten, P.M.M. Mostermans en K.J. Haarhuis, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 8 december 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.