ECLI:NL:GHAMS:2017:495
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 februari 2017
Zaaknummer: 200.180.904/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/228536 / FA RK 15-3852
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante,
advocaat: mr. A.C.M. van Lieshout te 's-Gravenhage,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B.F. Soppe te Assen.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 24 november 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 augustus 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, met kenmerk C/15/228536 / FA RK 15-3852.
1.3.
De man heeft op 13 januari 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 18 februari 2016 en 30 maart 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 8 april 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door mr. N. Walenkamp advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, waarnemend voor mr. [NAAM];
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
1.7.
Ter terechtzitting is de behandeling van de zaak twee weken aangehouden voor nader overleg tussen partijen. Partijen zijn vervolgens niet tot overeenstemming gekomen.
1.8.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de man nog zijn jaaropgaves over 2015 aan het hof toegezonden, die zijn ingekomen op 22 april 2016. De vrouw heeft daarvan afschriften ontvangen.
1.9.
Op 13 januari 2017 heeft de vrouw, na verzoek daartoe van het hof, een bericht van de bewindvoerder ingediend.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. De relatie van partijen is in oktober 2008 beëindigd. Uit hun relatie is geboren [A] [in] 2005 (hierna: [de minderjarige] ). Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw. [de minderjarige] is een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot en met zondagavond 19.00 uur bij de man, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen.
2.2.
Bij beschikking van 29 juli 2009 van de rechtbank Assen is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] bepaald van € 550,- per maand met ingang van 1 april 2009.
2.3.
Bij beschikking van het hof Leeuwarden van 22 april 2010 is de beschikking van 29 juli 2009 van de rechtbank Assen vernietigd en is bepaald dat de man met ingang van 1 april 2009 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 250,- per maand dient te betalen.
2.4.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 9 maart 2015 is de vrouw onder bewind gesteld. Uit het in 1.9. genoemde bericht blijkt dat de bewindvoerder van meet af aan heeft ingestemd met het hoger beroep van de vrouw.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1980 te [plaats] (Duitsland). Zij vormt met [de minderjarige] een eenoudergezin.
Zij ontvangt sinds 23 november 1998 een Wajong uitkering.
Blijkens de jaaropgave over 2008 bedroeg haar uitkering in dat jaar € 13.992,-. Blijkens de jaaropgave over 2015 bedroeg haar uitkering in dat jaar € 14.826,-. Blijkens de betaalspecificatie van januari 2016 bedraagt haar Wajong uitkering € 976,- netto per maand.
Zij ontvangt in 2015 en 2016 een kindgebonden budget van € 340,- respectievelijk € 342,- per maand.
Zij heeft diverse schulden, die blijkens een begin 2016 opgesteld overzicht op dat moment € 5.171,- bedroegen.
2.6.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1980. Hij woont samen met zijn nieuwe partner mevrouw [X] . Uit deze relatie is [in] 2014 hun dochter [B] geboren.
Vanaf 1 juni 1999 was hij werkzaam bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Blijkens de jaaropgave over 2008 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 24.489,-. [bedrijf 1] is bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 30 oktober 2012 failliet verklaard. De man ontving vervolgens een faillissements- en werkloosheidsuitkering van het UWV. Op 2 oktober 2013 is de man in dienst getreden bij uitzendbureau [bedrijf 2] welk bedrijf per 12 oktober 2015 is overgegaan naar [bedrijf 3] Blijkens de overgelegde jaaropgaves van 2013, 2014 en 2015 bedroeg zijn fiscaal loon respectievelijk € 18.323,-, € 14.241,- en € 18.455,-. Zijn partner had in 2014 een fiscaal loon van € 10.580,- per jaar, blijkens de jaaropgave over 2014.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van het hof Leeuwarden van 22 april 2010 in zoverre, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] door de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2013 op nihil bepaald.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de door hem te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 2013 op nihil te stellen dan wel met ingang van 1 januari 2015, aangezien de vrouw vanaf die datum aanspraak maakt op een kindgebonden budget van € 340,- per maand, dan wel met ingang van een datum die de rechtbank juist acht. Subsidiair heeft de man de rechtbank verzocht de achterstallige kinderbijdrage van € 9.427,- inclusief invorderingskosten kwijt te schelden.
De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek, dan wel dat verzoek af te wijzen.
3.3.
De man verzoekt het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat sinds de beschikking van hof Leeuwarden van 22 april 2010 sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2.
Partijen twisten over de vraag per welke datum een eventueel gewijzigde onderhoudsbijdrage vastgesteld dient te worden, over de behoefte van [de minderjarige] en de draagkracht van partijen.
Behoefte [de minderjarige]
4.3.
Het hof gaat bij de bepaling van de behoefte van [de minderjarige] uit van het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van het laatste jaar van de samenleving, inclusief de kindertoeslag waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt en stelt op basis daarvan de behoefte ingevolge de NIBUD-tabellen vast. Uit de door partijen overgelegde jaaropgaves van 2008 blijkt dat de vrouw en de man destijds respectievelijk een inkomen van € 13.992,- en € 24.489,- bruto per jaar hadden. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de berekening van het netto gezinsinkomen in 2008 rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 994,- netto aan kindertoeslag, zodat het hof hier dan ook van zal uitgaan.
Het voorgaande leidt tot een netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen in 2008, van € 2.699,- per maand. Op basis hiervan wordt de behoefte van [de minderjarige] vastgesteld op € 441,- per maand. Na indexering bedroeg de behoefte van [de minderjarige] per 1 januari 2015 € 496,- per maand.
Ingangsdatum
4.4.
De man heeft bij inleidend verzoekschrift van 23 juni 2015, ingekomen op 24 juni 2015, verzocht om nihilstelling van de kinderbijdrage met ingang van 1 januari 2013, dan wel met ingang van 1 januari 2015, aangezien de vrouw per die datum aanspraak maakt op een kindgebonden budget van € 340,- per maand, dan wel met ingang van een datum die de rechtbank juist acht. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij eind 2012 zijn baan is verloren door het faillissement van [bedrijf 1] en dat de vrouw eind 2012 met [de minderjarige] van [woonplaats b] naar [woonplaats a] is verhuisd. Volgens de man zijn partijen, in verband met de hoge kosten voor het halen en brengen van [de minderjarige] en het feit dat de man geen bezwaar zou maken tegen de verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] , overeengekomen dat de bijdrage van de man in de kosten van [de minderjarige] ingaande januari 2013 stopt. De man heeft er op goede gronden op mogen vertrouwen dat de vrouw deze gemaakte afspraken niet zou schenden. Om die reden heeft hij niet eerder een procedure tot nihilstelling aanhangig gemaakt. Daarbij hebben partijen afgesproken dat de man wel zou bijdragen in noodzakelijke aanschaffen voor [de minderjarige] zoals schoenen en kleding, hetgeen de man ook heeft gedaan. Partijen hebben deze afspraken niet schriftelijke of anderszins vastgelegd, aldus de man.
De vrouw heeft betwist dat partijen dergelijke afspraken hebben gemaakt. Er dient volgens de vrouw bovendien terughoudend te worden omgegaan met verlaging van een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht, terwijl in dit geval geen relevante feiten en omstandigheden worden gesteld die dit rechtvaardigen. De door de man verzochte ingangsdatum kan naar het oordeel van de vrouw in redelijkheid niet worden gehanteerd. De vrouw heeft per die datum geen rekening kunnen houden met hetgeen de man in eerste aanleg heeft verzocht, aldus de vrouw.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man na zijn ontslag bij [bedrijf 1] eind 2012 is gestopt met het betalen van de kinderalimentatie. De vrouw heeft eerst bij brief van 17 juni 2015 van het NLAI de achterstallige kinderalimentatie gevorderd. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij niet eerder de achterstallig alimentatie heeft geïnd vanwege de moeilijke situatie van de man na zijn ontslag vanwege het faillissement van [bedrijf 1] . Het hof overweegt dat, gelet op deze gang van zaken, haar betwisting van het bestaan van overeenstemming tussen partijen omtrent stopzetting van de onderhoudsbijdrage onvoldoende is gemotiveerd. Het relaas van de vrouw wijst er op dat partijen wel degelijk overeenstemming hadden over op zijn minst een tijdelijke nihilstelling. Daarbij overweegt het hof echter tevens dat de man onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de overeengekomen nihilstelling voor onbepaalde tijd zou gelden. Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden redelijk om, met de rechtbank, de onderhoudsbijdrage per 1 januari 2013 op nihil te stellen en per 24 juni 2015 (de datum van indiening van het inleidende verzoek) te beoordelen welke onderhoudsbijdrage in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
Draagkracht man
4.6.
De vrouw stelt dat aan de zijde van de man sprake is van verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is en voert daartoe het volgende aan. De man is weliswaar medio 2012 zijn baan verloren in verband met het faillissement van [bedrijf 1] , maar dit neemt niet weg dat de man een inkomen kan genereren dat gelijk is aan het inkomen dat hij had in 2011 (het laatste jaar dat hij in dienst was bij [bedrijf 1] ) en dat dit van hem kan worden gevergd. De man heeft nagelaten aan te tonen dat hij er alles aan doet om een dergelijk inkomen te verwerven, ten einde in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien. Nu de man in 2009 een bruto jaarinkomen had van € 26.589,- dient ervan uit te worden gegaan dat de man een verdiencapaciteit heeft van minimaal € 26.589,- per jaar, aldus de vrouw.
De man heeft de stellingen van de vrouw betwist. Volgens de man is zijn inkomensverlies door zijn gebrekkige opleiding, zijn beperkte werkervaring en het gebrek aan werk in de bouw niet voor herstel vatbaar. Er moet volgens hem van zijn daadwerkelijke inkomen worden uitgegaan en niet van een (fictieve) verdiencapaciteit.
Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor hem niet mogelijk is om meer inkomsten te genereren. De economische recessie heeft de bouwsector, waarbinnen de man werkzaam is, zwaar getroffen. Daarbij heeft de man een beperkte opleiding en werkervaring. Het hof is onder die omstandigheden van oordeel dat het inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is. Voorts is het hof van oordeel dat het inkomensverlies dat de man heeft geleden niet verwijtbaar is. Vast staat dat het dienstverband van de man bij [bedrijf 1] in oktober 2012 is beëindigd vanwege het faillissement van [bedrijf 1] . Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van het sinds 24 juni 2015 daadwerkelijk genoten inkomen.
4.7.
Uit de door de man overgelegde jaaropgaven over 2015 blijkt dat de man een fiscaal jaarinkomen had van € 18.455,- (€ 14.019,- + € 4.436,-). Dit jaarinkomen resulteert in een netto besteedbaar inkomen  van € 1.329,- per maand. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het netto besteedbaar inkomen van de man lager is dan € 1.525,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van man tot een beschikbare draagkracht van € 92,- per maand voor de twee kinderen ( [de minderjarige] en [dochter] ) waarvoor hij onderhoudsplichtig is en daarmee tot € 46,- per maand voor [de minderjarige] . In hetgeen de man heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Gelet op de behoefte van [de minderjarige] en het minimale inkomen van partijen, kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven, nu de gezamenlijke draagkracht van partijen die behoefte niet overstijgt. Anders dan de man betoogt, zal het hof aan de vrouw geen draagkracht toekennen, gelet op haar financiële situatie zoals bij 2.5. vermeld.
De vrouw heeft onbetwist gesteld dat de zorgkorting 15% bedraagt. Het hof zal van dit percentage aan zorgkorting uitgaan, gelet op hetgeen uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen met betrekking tot de omgang tussen de man en [de minderjarige] . Dit betekent dat de zorgkorting € 74,- bedraagt. De man zal de zorgkorting echter niet kunnen verzilveren. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide partijen om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien, is immers meer dan tweemaal zo groot als de zorgkorting, zodat de man volgens de toepasselijke normen tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 46,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
4.8.
Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep voor zover deze ziet op de periode van 1 januari 2013 tot 24 juni 2015 en – met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre – tot vaststelling met ingang van 24 juni 2015 van een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [de minderjarige] als hierna te bepalen.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van het Gerechtshof Leeuwarden van 22 april 2010, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 24 juni 2015 op € 46,- per maand, voor toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. C.E. Buitendijk en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. C.L. de Lussanet de la Sablonière-Buikema als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.