ECLI:NL:RBOBR:2017:546
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer	: 5606625
Rolnummer	: 16 – 11183
Uitspraak	: 6 februari 2017
in het kort geding van
Gemeente Oss
met zetel te Oss
eiseres
gemachtigde mr. G.J.G. Olijslager
tegen
Vennootschap onder Firma Solo & Duo
gevestigd te Oss
en haar vennoten
[gedaagde sub 2]
en
[gedaagde sub 3]
gedaagden
gemachtigde mr. A. Fuijkschot
Partijen zullen “De gemeente” en “Solo & Duo ” worden genoemd.
De procedure
De gemeente heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 11 januari 2017.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 januari 2017.
De gemachtigden van beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities en producties, die zij hebben overgelegd. Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen beraad gevraagd voor minnelijk overleg. Bij faxbrieven van 23 januari 2017 hebben partijen de kantonrechter bericht dat zij niet tot overeenstemming konden komen.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
Feiten
Sinds 1 februari 2001 huurt Solo & Duo de horeca bedrijfsruimte aan de [adres] . Dit gebouw is bekend als de “Groene Engel”.
Dit pand is eigendom van de gemeente Oss.
Aanvankelijk was sprake van onderhuur. De gemeente verhuurde het gehele pand aan de Stichting Muzelinck, die op haar beurt de horecaruimte aan Solo & Duo verhuurde.
Muzelinck heeft in 2010 de huurovereenkomst met Solo & Duo opgezegd waarna een procedure bij de kantonrechter in deze rechtbank is gestart. De vordering van Muzelinck tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde pand is afgewezen bij vonnis van 3 januari 2013.
Vervolgens is over meerdere geschillen tussen Muzelinck en Solo & Duo een mediationtraject gestart dat heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst van 10 juni 2013. Hierin werd onder meer overeengekomen dat Muzelinck aan Solo & Duo een aanzienlijke betaling tegen finale kwijting zou doen en werd de verwachting uitgesproken dat de overige geschillen in goed onderling overleg zouden kunnen worden geregeld.
Op 5 december 2014 is een “Intentieovereenkomst inzake cultuurpodium Groene Engel te Oss” gesloten tussen de gemeente Oss, de Stichting Muzelinck, de Stichting Cultuurpodium Groene Engel en Solo & Duo.
Hierbij is overeengekomen dat de bestaande huurovereenkomsten zouden worden beëindigd, dat een nieuwe stichting “Stichting Cultuurpodium Groene Engel” zou worden opgericht, dat de gemeente met ingang van 1 november 2014 met Solo & Duo een huurovereenkomst zou aangaan voor het café, restaurant en terras in het pand en dat de gemeente met de Stichting Groene Engel met ingang van 1 november 2014 een huurovereenkomst zou aangaan met betrekking tot de overige gedeelten van het gebouw.
In dezelfde overeenkomst is vastgelegd dat Solo & Duo het alleenrecht zou verkrijgen ten aanzien van horeca, derhalve drank en eetwaren, in het hele gebouw en het terras tegen betaling van een bedrag van € 15.000,00 per jaar.
In dezelfde overeenkomst is tenslotte – voor zover voor dit geschil van belang – een voorkeursrecht van koop vastgelegd ten behoeve van de Stichting Cultuurpodium Groene Engel voorgeval Solo & Duo de door haar geëxploiteerde onderneming zou willen vervreemden.
De Stichting Cultuurpodium Groene Engel en Solo & Duo hebben dit voorkeursrecht van koop uitgewerkt in een afzonderlijke overeenkomst van 5 december 2014.
Eveneens op 5 december 2014 hebben de gemeente en Solo & Duo een huurovereenkomst ondertekend voor de duur van vijf jaar ingaande 1 november 2014 met mogelijkheid van verlenging.
De huurprijs bedroeg op de ingangsdatum € 62.000,00 per jaar te betalen in 12 maandelijkse termijnen van € 5166,67.
Daarnaast is Solo & Duo maandelijks een bedrag van € 1250,00 exclusief btw aan de gemeente verschuldigd ter zake van het horeca-alleenrecht. Ter zake van voorschot voor gas, water en elektriciteit betaalt Solo & Duo aan de gemeente een bedrag van € 2200,00 exclusief btw per maand.
Bij brief van 8 december 2016 heeft Solo & Duo aan de Stichting Cultuurpodium Groene Engel kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de horeca-exploitatie in de Groene Engel te vervreemden. In antwoord daarop heeft de stichting bij brief van 13 december 2016 laten weten dat zij zo snel mogelijk doch uiterlijk op 9 februari 2017 aan Solo & Duo zou laten weten of zij gebruik wenst te maken van het voorkeursrecht conform de overeenkomst tussen partijen.
Vordering en verweer
De gemeente stelt en legt aan haar vordering ten grondslag dat Solo & Duo ernstig tekortschiet in de nakoming van de huurovereenkomst. Er is sprake van een grote huurachterstand. De gemeente stelt een spoedeisend belang te hebben bij de volgende vorderingen:
– de ontruiming binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis van het gehuurde pand,
– de veroordeling van Solo & Duo tot betaling – na vermindering van eis ter zitting – van een bedrag van € 85.776,64 inclusief achterstallige huur en contractuele boete tot en met de maand januari 2017 en buitengerechtelijke incassokosten,
– de veroordeling van Solo & Duo tot betaling van verdere huurtermijnen na januari 2017 tot aan de ontruiming,
– de veroordeling van Solo & Duo tot betaling van contractuele rente van 1% per maand
en
– de veroordeling van Solo & Duo tot betaling van de proceskosten.
Solo & Duo bestrijdt de vorderingen van de gemeente en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.
Zij bestrijdt met name dat sprake is van een spoedeisend belang bij de ontruiming. Zij bestrijdt ook de aard en omvang van de door de gemeente gestelde huurachterstand. Zij stelt tot en met de maand augustus 2016 te veel te hebben betaald. Zij erkent over de maanden oktober 2016 tot en met december 2016 niet aan haar verplichtingen te hebben voldaan. Als reden hiervoor voert zij aan dat de gemeente niet het normale en volle huurgenot levert. De vloer in de brasserie zou vanaf medio augustus 2016 op meerdere plekken geheel los zijn komen te liggen en de gemeente is voor herstel van de vloer verantwoordelijk. Nu de gemeente de vloer niet herstelt heeft Solo & Duo, aldus haar stelling, recht op een evenredige vermindering van de huurprijs. Zij heeft ook recht op schadevergoeding. Zij begroot haar omzetdaling vanaf augustus 2016 op een bedrag van € 115.525,00.
Met betrekking tot de vergoeding voor gas, water en elektriciteit stelt Solo & Duo dat de gemeente maandelijks nog steeds een vaste vergoeding van € 2200,00 in rekening brengt terwijl het voorschotbedrag gebaseerd zou moeten zijn op het werkelijk verbruik. De gemeente zou nog nooit de meterstanden hebben opgenomen. Het in rekening gebrachte bedrag zou dus onjuist zijn.
Met betrekking tot het horeca-alleenrecht stelt Solo & Duo dat dit op structurele basis door het cultuurpodium geschonden wordt. Met betrekking tot dit bedrag beroept Solo & Duo zich op haar bevoegdheid tot opschorting en op schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente.
Solo & Duo bestrijdt voorts de gevorderde boete verschuldigd te zijn. Subsidiair vraagt zij om matiging.
Solo & Duo stelt tenslotte dat, als er wel sprake van een tekortkoming zou zijn, deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.
De beoordeling
Spoedeisend belang, algemeen
Solo & Duo heeft vooreerst de aanwezigheid van een spoedeisend belang bij de gemeente bestreden.
Zonder de aanwezigheid van een spoedeisend belang is een vordering in kort geding niet toewijsbaar.
De gemeente heeft bij dagvaarding gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van het gehuurde pand zodat van haar niet gevergd kan worden dat zij (de duur van) een bodemprocedure afwacht. De gemeente vreest dat Solo & Duo niet over financiële middelen beschikt om de huurpenningen te betalen en dat de gemeente daardoor met een oninbare vordering blijft zitten. De gemeente heeft er ook belang bij het gehuurde zo spoedig mogelijk leeg te krijgen teneinde de bedrijfsruimten aan een huurder ter beschikking te stellen die wel in staat is de huurpenningen tijdig te betalen.
Spoedeisend belang, ontruiming
Ter zitting heeft de gemeente verklaard dat zij nog niet in serieuze onderhandelingen is met een nieuwe huurder. Er zou wel sprake zijn van geïnteresseerden.
Dat de gemeente op korte of iets langere termijn een nieuwe huurovereenkomst zou kunnen aangaan met een nieuwe huurder is geenszins aannemelijk gemaakt.
Hier komt nog bij dat Solo & Duo haar onderneming volgens het voorkeursrecht van koop aan de Stichting Cultuurpodium Groene Engel heeft aangeboden. Dit betekent dat de exploitatie van de horeca in het gehuurde pand door Solo & Duo sowieso op afzienbare termijn zal eindigen. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt het belang van Solo & Duo bij de mogelijkheid haar onderneming nog enige tijd voort te zetten zwaarder dan het belang van de gemeente bij ontruiming van het pand op zeer korte termijn.
Het voorkeursrecht van koop van de Stichting Cultuurpodium Groene Engel is vastgelegd in onder meer de intentieovereenkomst van 5 december 2014 bij welke overeenkomst ook de gemeente partij is. Het komt de kantonrechter voor dat ook de gemeente gebaat is bij een correcte afwikkeling van een eventuele overdracht van de horeca aan het cultuurpodium, althans dat de gemeente deze correcte afwikkeling niet kan negeren.
Spoedeisend belang, geldvordering
Volgens vaste jurisprudentie past terughoudendheid bij toewijzing van een geldvordering in kort geding. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat.
Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een aantal conflicten en meningsverschillen tussen partijen ten aanzien waarvan nader onderzoek nodig is om tot een juiste besluitvorming te kunnen komen. Een dergelijk onderzoek kan niet in kort geding plaatsvinden. De hoogte van het door de gemeente gevorderde bedrag staat in onvoldoende mate vast.
De kantonrechter wijst op de kwestie van de vloer in het gehuurde. Partijen verschillen van mening over de vraag wie tot herstel van deze vloer gehouden is. Indien na onderzoek zou moeten worden geoordeeld dat de gemeente verplicht is tot herstel van deze vloer dan is sprake van een gebrek in het gehuurde dat tot aanzienlijke financiële gevolgen aanleiding zou kunnen zijn.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat Solo & Duo aannemelijk heeft gemaakt dat het horeca-alleenrecht – waarvoor zij aan de gemeente een substantiële vergoeding betaalt – niet altijd is nageleefd. Ook is aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van drugsgebruik in het gehuurde pand en voor de ingang daarvan waardoor overlast en hinder werd veroorzaakt bij de gasten van Solo & Duo onder meer door de aanwezige wietlucht. Ook met betrekking tot deze kwestie zou de uitkomst van nader onderzoek kunnen zijn dat sprake is van een gebrek in het gehuurde dat tot financiële gevolgen aanleiding zou kunnen zijn.
Verder heeft Solo & Duo een punt waar zij stelt, dat minst genomen onduidelijk is of het ter zake van energieverbruik in rekening gebrachte bedrag juist is.
Tenslotte is in het licht van alle geschilpunten niet ondenkbaar dat het door Solo & Duo gedane beroep op matiging van de boete wordt gehonoreerd hetgeen vermindering van de vordering van de gemeente kan betekenen.
Het door de gemeente gestelde spoedeisend belang bij toewijzing van de geldvordering is naar het oordeel van de kantonrechter niet van voldoende gewicht.
Spoedeisend belang, conclusie
De kantonrechter komt op deze gronden tot de conclusie dat de gevraagde voorlopige voorziening moet worden geweigerd op grond van het ontbreken van het vereiste spoedeisend belang.
De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer.
Proceskosten
Omdat de gemeente ongelijk krijgt zal zij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De beslissing
De kantonrechter
weigert de gevraagde voorlopige voorziening;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding tot vandaag aan de zijde van Solo & Duo  begroot op € 400,00 salaris gemachtigde te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 6 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.