ECLI:NL:RBDHA:2016:14342
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/518406 / KG ZA 16-1105
Vonnis in kort geding van 25 november 2016
in de zaak van
1
[eiseres sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiseres sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
3.
[eiseres sub 3] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
4.
[eiser sub 4] ,
wonende te [woonplaats 4] ,
5.
[eiser sub 5] ,
wonende te [woonplaats 5] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.C.J. Hiebendaal te Den Haag,
tegen:
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 6] ,
2.
[gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 7] ,
3.
[gedaagde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 8] ,
gedaagden,
sub 1: advocaat [NAAM]. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
sub 2 en 3:
in persoon
verschenen.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding(en), met producties;
-	de brief van eisers van 6 oktober 2016, met producties;
-	de brief van gedaagde sub 3 van 5 oktober 2016, met productie(s);
-	het op 7 oktober 2016 ter griffie binnengekomen schriftelijke "betoog" van gedaagde sub 2;
-	de conclusie van antwoord van gedaagde sub 1, met producties;
-	de brieven van gedaagde sub 1 van 11 oktober 2016, met producties;
-	de op 12 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door eisers en gedaagden sub 1 en 3 pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling is de zaak pro forma aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het geschil in onderling overleg te beëindigen met behulp van een mediator. Bij brief van 11 november 2016 hebben eisers aan de voorzieningenrechter bericht dat het niet is gelukt om door middel van mediation een oplossing te bereiken en gevraagd vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Partijen (hierna ook wel 'deelgenoten' genoemd) zijn - deels na vererving - gezamenlijk eigenaar van een perceel van circa 10 ha,  dat grotendeels bestaat uit water en gelegen is aan de [adres] te [plaats] . (hierna ' [X] '). Eisers hebben de eigendom van 2/3 deel van het perceel (eisers sub 1 tot en met drie ieder 1/6 deel en eisers sub 4 en 5 ieder 1/12 deel) en gedaagden 1/3 deel (gedaagde sub 1 2/9 deel en gedaagden sub 2 en 3 ieder 1/18 deel).
2.2.
[X] - waarop zich een recreatiebungalow bevindt - wordt gebruikt voor recreatieve doeleinden.
2.3.
Op een gegeven moment is bij partijen, althans de meesten van hen, het plan ontstaan om [X] te verkopen. In verband hiermee heeft de meerderheid van de deelgenoten in 2010 besloten een commissie in te stellen (hierna de 'Commissie'). Deze commissie heeft de mogelijkheden onderzocht voor de verkoop van [X] op een zo kort mogelijke termijn en tegen een zo hoog mogelijke prijs. De Commissie bestaat uit eiser sub 4, [A] (de echtgenoot van eiseres sub 3) en [B] (de echtgenoot van eiseres sub 2).
2.4.
De Commissie is in de loop van 2012 in contact gekomen met K3 Delta B.V. te Nijmegen (hierna 'K3Delta'), een bedrijf dat zich - onder meer - bezighoudt met de voorziening in de behoefte aan zand/grond en het zorgdragen voor een herbestemming van de grond en waterbodem. K3Delta is - als aannemer - betrokken bij de aanleg van de "Rotterdamsebaan", een project waarbij een betere verbinding wordt gerealiseerd tussen Den Haag en Rotterdam. Als gevolg van de uitvoering van dat project komt veel grond vrij, waarvoor een opslagplaats c.q. een bestemming moet worden gezocht. Met het oog op dit laatste is K3Delta ingeschakeld bij het project.
2.5.
Tussen de Commissie en K3Delta hebben besprekingen plaatsgevonden over de opslag van de uit het project Rotterdamsebaan vrijgekomen grond op [X] , in die zin dat een gedeelte van de daarvan deel uitmakende waterpartij met die grond wordt gedempt. Deze besprekingen hebben geleid tot een concept-samenwerkingsovereenkomst (productie 12 van eisers). Voor zover hier van belang luidt de concept-overeenkomst als volgt:
"
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
I
Onderwerp en doelstelling van deze overeenkomst:
1. 	Partijen beogen met deze overeenkomst vast te leggen de afspraken welke zij hebben gemaakt om te komen tot een verondieping en een bestemmingsplanwijziging met betrekking tot [.....]
voorzieningenrechter: lees: [X] ).
2. 	Partijen zullen ter bevordering van de overzichtelijkheid de herontwikkeling door verondieping hierna aanduiden als: Fase 1, terwijl zij de inspanning om te komen tot een bestemmingsplanwijziging hierna zullen aanduiden als: Fase 2. Deze Fasen zullen elkaar in de tijd zoveel mogelijk overlappen, maar Fase 2 zal enkel en alleen gestart worden indien Fase 1 fysiek is opgestart; dat houdt in wanneer de eerste grond en/of waterbodem is toegepast.
(…)
II
Fase 1: de verondieping
1. 	De eigenaren verlenen bij deze aan K3Delta, gelijk K3 van de eigenaren aanvaardt, het recht om [.....] te verondiepen teneinde een grondperceel te realiseren ter grootte van maximaal 6,3 hectare.
2. 	Het recht tot verondieping wordt verleend onder de volgende voorwaarden:
a. 	dat K3Delta alle ter zake benodigde vergunningen en overige overheidstoestemmingen verkrijgt en uitsluitend conform de desbetreffende door de overheid vastgelegde voorwaarden zal handelen;
b. 	dat K3Delta meer in het bijzonder ervoor instaat dat verondieping uitsluitend plaatsvindt op basis van het Besluit bodemkwaliteit dan wel, bij wijziging van dat besluit, op grond van in de toekomst ter zake geldende milieuvoorschriften;
c. 	dat K3Delta de eigenaren vrijwaart voor zover de eigenaren tot schadevergoeding worden aangesproken op grond van een onjuiste wijze van het uitvoeren van verondiepingswerkzaamheden;
(…)
4. 	Alvorens K3Delta de definitieve aanvragen voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen en dergelijke aan de betrokken overheidsinstanties zal voorleggen, zal zij meer gedetailleerd de wijze waarop zij het verondiepingsproject wil uitvoeren (in de vorm van een inrichtingsplan) ter beoordeling en goedkeuring aan de eigenaren voorleggen, die hun goedkeuring niet op onredelijke gronden zullen weigeren.
(…)
III
Fase 2: de bestemmingsplanwijziging
1. 	K3Delta aanvaardt jegens de eigenaren de inspanningsverplichting om, wanneer het mogelijk blijkt om [.....] door verondieping om te zetten in een grondperceel, te komen tot een herziening van de bestemming, waarbij de planologisch meest verantwoorde en economisch meest aantrekkelijke bestemming als uitgangspunt geldt (brede bedrijfsmatige invulling).
(…)
IV
Financiële afspraken Fase 1
1. 	Ter zake van de verondieping van [.....] zal K3Delta aan de eigenaren een vergoeding verschuldigd zijn ad EUR 0,50/m3 (zegge: vijftig eurocent per kubieke meter) aan te voeren grond en/of waterbodem. Deze vergoeding wordt aangewend ter voldoening van de ontwikkelingskosten (kosten van externe onderzoeken en kostenverhaal middels de anterieure overeenkomst) Fase 2.
(…)
V
Financiële afspraken Fase 2
1. 	Alle kosten1 verbonden aan het vaststellen van een bestemmingsplan, op grond waarvan het te realiseren grondperceel economisch aantrekkelijk kan worden geëxploiteerd, komen voor rekening en risico van K3Delta.
2. 	De kosten welke aan de gemeente Den Haag verschuldigd zouden zijn op grond van een met de gemeente Den Haag te sluiten zogenaamde anterieure overeenkomst zullen, tezamen met de kosten ad V.1. met een maximum van EUR 200.000,— ook voor rekening en risico van K3Delta komen. Hiervoor wordt de vergoeding per m3 aan te voeren grond en/of waterbodem in Fase 1 aangewend.
3. 	Mocht blijken dat de ontwikkelingskosten (ad V.1. en V.2.) hoger zijn dan EUR 200.000,-, dan bepaalt K3Delta op dat moment of zijn de betaling van deze extra kosten op zich wil nemen Zo niet dan maken partijen op dat moment nadere afspraken over de betaling van deze extra kosten.
(…)
5. 	Indien een bestemmingsplanwijziging tot stand komt, welke meer mogelijkheden biedt dan het gebruik van het te vormen grondperceel voor water doeleinden of voor natuurdoeleinden (huidige bestemming / functie), zal K3Delta als vergoeding voor haar werkzaamheden en voorinvestering ontvangen 10% (zegge: tien procent) van de ontstane meerwaarde op basis van de volgende uitgangspunten:
a.
Onder meerwaarde verstaan partijen het verschil tussen de basiswaarde (huidige waarde van EUR 1.000.000,—) en de koopprijs, welke de eigenaren na realisatie van een onherroepelijke bestemmingsplanwijziging zullen ontvangen van een commerciële derde partij (een ontwikkelaar, een investeerder, een aannemer, etc.).
b.
Afdracht door de eigenaren van 10% van de meerwaarde zal uitsluitend geschieden op het moment dat de eigenaren het gerealiseerde grondperceel (of delen daarvan) hebben kunnen verkopen en in eigendom hebben overgedragen aan een derde partij2.
De hier vorenstaande regeling houdt derhalve in dat de eigenaren slechts dan het meerwaarde-aandeel aan K3Delta behoeven uit te keren op het moment dat zij zelf het te realiseren grondperceel of delen ervan in eigendom hebben overgedragen en ter zake een koopsom van een derde hebben ontvangen. Ter verzekering van de aanspraak zal ten behoeve van K3Delta een kettingbeding met gebruikelijke boeten ten laste van de gronden worden ingeschreven.
(…)
VII
Duur van deze Overeenkomst
(…)
2. 	Deze Overeenkomst kan door K3Delta schriftelijk worden beëindigd:
a. 	voor wat betreft Fase 1 en 2: op het moment dat komt vast te staan dat zij niet of niet tijdig over de benodigde onherroepelijke vergunningen kan beschikken teneinde het verondiepingsproject uit te voeren;
b.	voor wat betreft Fase 2: op het moment dat moet worden aangenomen dat er onvoldoende draagvlak bij de gemeente Den Haag aanwezig is om te willen meewerken aan een bestemmingsplanwijziging of wanneer om andere redenen moet worden aangenomen dat een dergelijke bestemmingswijziging niet onherroepelijk zal worden."
3
Het geschil
3.1.
Na wijziging van eis vorderen eisers:
I.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta en
primair
- op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen vijf werkdagen na de betekening van het vonnis over te gaan tot ondertekening van de - als productie 12 - door eisers in het geding gebrachte samenwerkingsovereenkomst;
subsidiair
- te gedogen dat door eisers de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta wordt aangegaan, zulks met behoud van alle rechten en weren over en weer;
II	de (leden van de) Commissie, althans eisers, te machtigen tot het namens de deelgenoten afronden van de onderhandelingen met K3Delta over de samenwerkingsovereenkomst, indien en alsdan voor zover de door eisers - als productie 12 - in het geding gebrachte samenwerkingsovereenkomst nog op goede gronden aanpassing behoeft;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voeren eisers - samengevat - het volgende aan.
De afgelopen jaren is het recreatieve gebruik van [X] verminderd, doordat de charme van het terrein afnam als gevolg van de bebouwing van de omgeving. Mede in verband daarmee hebben de deelgenoten in verschillende vergaderingen gesproken over de toekomst van [X] , waarbij onder meer verkoop van het terrein, al dan niet in het kader van de ontwikkeling van een gedeelte van [X] in combinatie met de naastgelegen terreinen, aan de orde is geweest. Dat heeft op een gegeven moment geleid tot het instellen van de Commissie. De Commissie is vervolgens in gesprek geraakt met K3Delta, die een plek zocht voor de grond die vrijkomt bij de uitvoering van het project Rotterdamsebaan. De Commissie en K3Delta zijn het eens geworden over een concept-samenwerkingsovereenkomst, zoals neergelegd in productie 12 van eisers. Uitvoering daarvan vormt in feite een unieke en laatste kans om [X] tegen de hoogst haalbare prijs te gelde te maken; een ander reëel en haalbaar ontwikkelingsperspectief ontbreekt op dit moment. Door de opslag van de vrijgekomen wordt de van [X] deel uitmakende waterpartij gedeeltelijk gedempt. Hierdoor ontstaat circa 6 ha vaste grond, waarop op termijn bedrijven kunnen worden gerealiseerd. Dat brengt een waardevermeerdering van het terrein mee van € 8 miljoen en mogelijk zelfs € 10 miljoen. Met het hoogheemraadschap is inmiddels een ambtelijk akkoord tot stand gekomen over de uitvoering van het plan. Eisers willen dat het plan met K3Delta wordt uitgevoerd en hebben aan de Commissie volmachten verstrekt om de onderhandelingen met K3Delta te voeren en af te ronden. Gedaagden weigeren echter - op onjuiste gronden - mee te werken aan de uitvoering van het plan. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:170 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') zijn uitsluitend de deelgenomen tezamen bevoegd tot het sluiten van de beoogde samenwerkingsovereenkomst met K3Delta. Op grond van artikel 3:166 lid 3 BW zijn de deelgenoten echter verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De opstelling van gedaagden ten opzichte van de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta verhoudt zich daarmee niet, zodat voorzieningen moeten worden getroffen opdat die overeenkomst zo spoedig mogelijk tot stand komt.
3.3.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
Gedaagde sub 1 heeft aangevoerd dat eisers geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Daarin kunnen zij echter niet worden gevolgd. Duidelijk is geworden dat K3Delta zich - met het oog op de voortgang van het project Rotterdamsebaan - op het standpunt stelt dat de samenwerkingsovereenkomst met de deelgenoten op zeer korte termijn moet worden gesloten. Gelet hierop is het vereiste spoedeisende belang bij de vorderingen gegeven.
4.2.
Kern van het voorliggende geschil betreft de vraag of in het beperkte bestek van dit kort geding moet worden aangenomen dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat gedaagden - tegen hun wil - moeten meewerken aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta, zoals vastgelegd in productie 12 van eisers.
4.3.
Alvorens het inhoudelijke geschil verder te bespreken merkt de voorzieningenrechter het volgende op:
(i) 	In de processtukken wordt gesproken over zowel het 'verondiepen' als het 'dempen' van de waterpartij van [X] , welke begrippen verschillende betekenissen kunnen hebben. Op de zitting is duidelijk geworden dat uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst meebrengt dat de waterpartij gedeeltelijk wordt 'gedempt', in die zin dat [X] wordt uitgebreid met een stuk vaste grond van circa 6 ha, ook voor zover wordt gesproken van 'verondiepen', zoals in de concept-samenwerkingsovereenkomst.
(ii)	De drie gedaagden hebben afzonderlijk verweer gevoerd. Om praktische redenen zal hierna wordt gesproken van 'gedaagden', ook al heeft slechts één of meer van hen het betreffende verweer gevoerd c.q. standpunt ingenomen.
4.4.
Gedaagden hebben een aantal argumenten aangevoerd op grond waarvan volgens hen niet kan worden gesteld dat zij handelen in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid door - op dit moment - hun medewerking aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met K3Delta te onthouden. Die argumenten zullen hierna, telkens afzonderlijk, worden besproken.
Gebrek aan informatie
4.5.
Het verweer van gedaagden dat zij - ondanks verzoeken daaromtrent - niet alle voorhanden zijnde informatie hebben verkregen, zodat zij niet in staat zijn om het plan van eisers met betrekking tot [X] behoorlijk te bestuderen/onderzoeken, wordt verworpen. Aangenomen moet worden dat gedaagden in het kader van de onderhavige procedure kennis hebben genomen van alle thans beschikbare stukken. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat bepaalde informatie, waarover eisers wel de beschikking hebben, voor hen thans nog achterwege worden gehouden.
Vergunningen
4.6.
Voor zover gedaagden hebben aangevoerd dat de benodigde vergunningen en overige overheidstoestemmingen nog niet zijn verleend, wordt daaraan voorbijgegaan, als zijnde niet ter zake dienend. Eerst na het sluiten van de overeenkomst ligt het op de weg van K3Delta om alle noodzakelijke vergunningen/toestemmingen te verkrijgen. Indien zij daartoe niet in staat is, kan van verdere uitvoering van het plan geen sprake meer zijn. Dit volgt uit het bepaalde onder II, lid 2, sub a van de concept-samenwerkingsovereenkomst.
Vervuilde grond
4.7.
Gedaagden hebben gemotiveerd aangevoerd dat de waterpartij wordt gedempt met (gedeeltelijk) verontreinigde grond, te weten AW2000-grond, met MW klasse A en B (75%), bijgemengd met baggerslib (25%). In verband hiermee moet de gestorte grond worden afgedekt met een 'schone' deklaag van tenminste 50 cm. Deze vervuiling levert volgens gedaagden een beperking van het gebruik van de grond op. Het beperkte bestek van een procedure als de onderhavige staat er aan in de weg om die stellingen van gedaagden als onjuist aan te duiden. Te minder nu K3Delta in haar e-mailbericht van 19 september 2016 aan Commissielid [B] (productie 5 van eisers) aangeeft dat de aannemer slechts 'inschat' dat de grond nuttig en functioneel kan worden ingezet/hergebruikt en dat het vrijkomende materiaal
waarschijnlijk grotendeels schoon
is. Bij die stand van zaken kan op dit moment niet worden aangenomen dat de grond die ontstaat door de uitvoering van het plan geschikt is voor het beoogde doel (bebouwing).  De in de concept-overeenkomst - onder II lid 2 sub b en c - opgenomen bepalingen kunnen niet als afdoende worden aangemerkt om de bezwaren van gedaagden weg te nemen.
Waardevermeerdering
4.8.
Gedaagden hebben de door eisers gestelde waardevermeerdering van [X] tot een bedrag van € 8 miljoen en mogelijk zelfs € 10 miljoen gemotiveerd bestreden. Volgens hen staat allesbehalve vast dat sprake zal zijn van een waardevermeerdering en - voor zover dat toch het geval is - dat deze de orde van grootte zal hebben zoals voorgespiegeld door eisers. In beginsel moet worden aangenomen dat grond (veel) meer waarde in het economisch verkeer oplevert dan water. Gelet echter op hetgeen hiervoor - onder 4.7 - is overwogen kan niet met een voldoende mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat in de onderhavige situatie sprake zal zijn van een waardevermeerdering en zeker niet in de mate zoals aangevoerd door eisers. Te minder nu niet kan worden uitgesloten dat het eventuele gebruik van vervuilde grond schadelijke gevolgen heeft voor het niet-bewerkte deel van [X] , in het bijzonder het niet-gedempte deel van de waterpartij. Daar komt bij dat eisers - mede gelet op de betwisting van gedaagden -  de door hen gestelde waardestijging niet voldoende hebben onderbouwd. De enkele - korte - brief van K3Delta van 11 april 2016, zonder bijlagen, (prod. 8 van eisers) is in ieder geval onvoldoende om van de juistheid van de gestelde waardestijging uit te gaan.
Positie K3Delta
4.9.
Voorts stellen gedaagden gemotiveerd dat de positie van K3Delta in de samenwerkingsovereenkomst onevenredig sterker is dan die van de deelgenoten. In dat verband wijzen zij er onder meer op dat (i) K3Delta - anders dan de deelgenoten - in feite geen enkel financieel risico loopt, (ii) de door K3Delta verschuldigde vergoeding ter zake van de demping van € 0,50 per m3 slechts een fractie van de marktprijs betreft, (iii) K3Delta bepaalt of zij een overschrijding van de ontwikkelingskosten, die zijn vastgesteld op maximaal € 200.000,--, voor haar rekening zal nemen, (iv) de tegenprestatie van K3Delta niet in verhouding staat tot haar vergoeding van 10% van de meerwaarde van [X] en (v) enkel K3Delta bevoegd is de overeenkomst te beëindigen op grond van het bepaalde onder VII in de overeenkomst. Teneinde de juistheid van de onderhavige stelling van gedaagden behoorlijk te kunnen onderzoeken is nader en grondiger onderzoek nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent.
Afronding
4.10.
Op grond van het bovenstaande - in het bijzonder hetgeen onder 4.7 tot en met 4.9 is overwogen - kan in deze procedure niet worden aangenomen dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat gedaagden gehouden zijn mee te werken aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst, zoals vormgegeven in productie 12 van eisers. De vorderingen van eisers zullen dan ook worden afgewezen.
4.11.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog wel het volgende op. Op de zitting is duidelijk geworden dat geen van de deelgenoten overwegende bezwaren heeft tegen een wijziging van de bestemming van [X] . Het plan van eisers om de daarvan deel uitmakende waterpartij te dempen en geschikt te maken voor de realisatie van bedrijven kan op zichzelf als een alleszins redelijk alternatief worden aangemerkt. De hiervoor vermelde onzeker- en onduidelijkheden staan er echter aan in de weg dat gedaagden - bij wijze van voorlopige voorziening - worden gedwongen mee te werken aan het thans voorliggende voorstel. Dat zou anders kunnen komen te liggen indien die onzeker- en onduidelijkheden overtuigend worden weggenomen.
4.12.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van eisers af;
5.2.
veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde sub 1 begroot op € 1.104,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 288,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en aan de zijde van gedaagden sub 2 en 3 telkens op € 338,--, waarvan
€ 288,-- aan griffierecht en € 50,--, voor noodzakelijke reis- en verblijfkosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016.
jvl