ECLI:NL:GHARL:2016:9143
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.163.386/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3089605/CV EXPL 14 -7739)
arrest van 15 november 2016
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M. Horsten-Van Gemeren, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
Van der Kaap Auto Groep BV,
gevestigd te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Van der Kaap
,
advocaat: mr. L.F. Birnie, kantoorhoudend te Amsterdam.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 15 maart 2016 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
1
Het verdere procesverloop
1.1.
Op 30 juni 2016 hebben de enquete en de contra-enquete plaatsgevonden. Aan de zijde van [appellante] zijn gehoord de heren [C] en [D] . Aan de zijde van Van der Kaap is de heer [E] gehoord, directeur van [E] .  Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na enquete genomen. Van der Kaap heeft daarna de stukken (opnieuw) overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In zijn tussenarrest heeft het hof  [appellante] opgedragen te bewijzen dat Van der Kaap heeft ingestemd met betaling van het restantbedrag van € 3.950,- door middel van levering van een Bvlgari Assioma Chrono horloge met diamanten en [D] voornoemd horloge aan Van der Kaap heeft geleverd.
2.2.
[appellante] heeft in het kader van het aan haar opgedragen bewijs, zoals hiervoor vermeld, twee getuigen doen horen.
2.3.
[C] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
"Ik ben plusminus 10 jaren klant geweest bij voorheen Strikwerda-Van der Kaap en nu Van der Kaap Autogroep. Ik heb op enig moment bij de heer [E] een Bvlgari Assomia horloge, diamant gezet, om de pols gezien. Ik heb hier niet met hem over gesproken en ik weet ook niet precies wanneer dit is geweest, maar het moet voor 1 april 2015 zijn geweest want toen heb ik het berichtje naar
[D] gestuurd. Ik herken een dergelijk horloge omdat ik zelf een horloge-tik heb en ik ook in die periode net een Bvlgari horloge had gekocht. Ik heb mijn horloge bij [D] gekocht. Die handelde destijds in horloges. [D] heeft mij verteld dat hij een horloge heeft ingeruild bij [E] tegen een auto. Op dat moment, toen hij mij dat vertelde, wist ik niet dat het ging om de auto van zijn moeder. (…) Ik heb in de periode van 2012 tot 2015 horloges gekocht bij [D] . Ik heb wel 150 horloges in mijn bezit gehad, die horloges heb ik niet allemaal bij [D] gekocht. Het horloge dat ik bij [E] heb gezien betrof een Bvlgari Assomia, staal/ staalkleur met een stalen band. Het horloge was diamant gezet, maar of het echte diamanten waren kan ik op afstand niet zien. (…) Ik ben er niet bij geweest toen de koopovereenkomst werd gesloten door [D] en ik heb ook niet gezien dat het horloge door [D] aan [E] werd overhandigd"
2.4.
[D] , zoon van [appellante] , heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer verklaard:
"(…) Terwijl dit speelde heb ik tegen [E] gezegd dat ik ook nog een andere auto zocht waarop ik een Fiat Doblo wilde inruilen. We hebben toen een deal gemaakt om de Fiat in te ruilen tegen een Renault Scenic en moest net geen 4000,- bijbetalen. Ik zou dat bedrag binnen een half jaar in termijnen aan [E] voldoen. (…) Ik heb geen enkele termijn betaald, het ging toen slecht en ik had het geld niet. (…) Ik heb ongeveer een jaar nadat de auto is ingeruild met [E] gesproken en hem gezegd dat ik het geld nog steeds niet had. Ik heb hem toen aangeboden om het horloge wat ik op dat moment droeg aan hem te geven als betaling van die 4000,- euro. [E] wilde maar 3000,- euro voor dat horloge verrekenen, er stond daarna nog ongeveer 1000,- euro open. Het horloge had een nieuwprijs van plusminus 10.000 euro. Het horloge wat ik heb ingeruild was van 2005/2006 ongeveer, merk Bvlgari met aan beide zijden aftermarket diamant bezet, het is een one of a kind horloge. Het horloge had een stalen band en een zwarte wijzerplaat. Aan beide zijden van de kast zaten geel-achtige diamanten. (…) Ik heb in de horlogehandel gezeten. Ik heb dat plusminus 5 a 6 jaar gedaan. Tot ongeveer 2,5 jaar geleden. (…) heb ik zelfs nog langer in de handel gezeten, ik begon op mijn 20e en ik ben gestopt op mijn 29e, ik ben toen failliet gegaan. (…) Ik heb [C] leren kennen via mijn horlogehandel. Ik heb ook aan hem meerdere horloges verkocht.(…) Ik heb uiteindelijk die 1000,- ook niet betaald. Het is met mij gewoon financieel slecht gegaan, het lukte gewoon niet, ook niet om die 1000,- te betalen. (…) Ik heb mijn horloge overhandigd aan [E] op zijn kantoor, op het bedrijf. (…)
In 2011 heeft de inruil van de auto plaatsgevonden en is de afspraak gemaakt tot bijbetaling van bijna 4000,-. In 2012, plusminus dik een jaar later, ben ik naar [E] gegaan om met hem over de restschuld te praten. Bij die gelegenheid is het horloge ingeruild. Het horloge had op het moment dat ik hem aan [E] gaf een waarde van plusminus 4000 a 4500 euro (…) Ik denk dat ik van de aanschaf van dit horloge nog wel papieren heb. Ik heb dit horloge twee keer in mijn bezit gehad. (…) Dit is het horloge dat als betaling naar [E] is gegaan. (…). Ik heb [C] ontmoet via een andere klant. Ik heb hem later verteld dat het betreffende horloge naar [E] is gegaan. Ik heb [E] later nog aangeboden om het horloge voor hem te verkopen, daar ziet mijn Whatsapp-berichtje van 25 oktober 2014 op."
2.5.
[E] heeft in de contra-enquête verklaard:
"Ik kende voor deze inruil van de Fiat [D] ongeveer al 3 a 4 jaar. Het kan ook wel korter zijn. Hij heeft in die jaren meerdere auto’s van mij gekocht. Het ging denk ik om 2 a 3 auto’s. Hij heeft de Fiat ingeruild op een Renault Scenic en hij moest nog 3950,- bijbetalen. (…) De auto’s die bij mij worden gekocht worden in 98 % van de gevallen in geld betaald. Het komt wel voor dat ik goederen inruil op een auto, maar u moet dan vooral denken aan bijvoorbeeld een boot, een fiets of een motor.(…) [D] heeft nooit betaald. Hij is meerdere keren langs geweest, in ieder geval één keer, misschien ook wel twee keer. Het is mogelijk dat ik met hem een afspraak heb gemaakt dat hij ook in termijnen mocht betalen. Dat is dan in ieder geval geweest nadat de auto al gekocht was. [D] kwam langs om over de betaling te praten en hij bood toen aan om een horloge met bijbetaling te voldoen. Dit was 1 of 2 of 3 jaar later dan de verkoop, ik weet dat niet meer precies. Hij heeft toen aangegeven dat hij een horloge met een waarde van ongeveer 3000,- in betaling wilde geven, plus 1000,- euro. Het merk van het horloge heeft hij toen specifiek genoemd, dat herinner ik mij nog wel het betrof een Bvlgari. Ik heb toen tegen hem gezegd dat hij dat horloge eerst maar eens moest laten zien. Hij is daarna nooit meer geweest, althans niet met een horloge. Ik wist dat [D] in horloges handelde. Ik wist dat via [C] , want die is ook klant bij me. Ik heb in mijn kluis een paar dozen horloges liggen. Volgens mij zijn die horloges van het merk Rozenberg en eventueel imitaties van andere horloges. Het gaat om 8 a 10 horloges per doos. Die heb ik ooit eens een keer gekocht. Het kan zijn dat ik die aan [D] heb laten zien. Ik weet niet of dat die keer is geweest dat hij aanbood om in de vorm van horloge met bijbetaling de rekening te voldoen. Ik heb nooit een horloge van [D] gekocht of gehad, geen enkel horloge. Ik heb ook het bedrag van 1000,- nooit gehad."
2.6.
Het hof oordeelt als volgt. De bewijsopdracht aan [appellante] is tweeledig: [appellante] dient te bewijzen dat Van Der Kaap heeft ingestemd met betaling door middel van levering van een Bvlgari Assioma Chrono horloge met diamanten (hierna: het horloge) en dat het horloge aan [E] is geleverd.
[appellante] heeft aanvankelijk in de procedure in eerste aanleg verklaard dat de aan haar door Van der Kaap geleverde Renault Scenic (volledig) is betaald door inruil van een Fiat Doblo en een aan haar zoon [D] toebehorend horloge. [D] heeft in een schriftelijke verklaring d.d. 29 juli 2014 (prod. 2 mva) aangevoerd dat hij medio 2011 met Van der Kaap een overeenkomst heeft gesloten waarbij de Fiat, het horloge en € 1.000,- de betaling zouden vormen voor de Renault. Hij geeft daarbij tevens aan dat Van der Kaap die € 1.000,- nog steeds tegoed heeft. [appellante] heeft een afschrift van een (gedeelte uit een) WhatsApp chat overgelegd van 25 oktober 2014, waarin haar zoon [D] Van der Kaap aanbiedt de Bvlgari die hij hem "
gedaan
" heeft voor Van der Kaap te verkopen en waarin [D] tevens verklaart dat hij Van der Kaap tot de laatste cent terug zal betalen (prod.2 mvg).
Het hof stelt vast dat uit de WhatsApp chat niet blijkt dat Van der Kaap dit bericht heeft gelezen of hierop heeft gereageerd.
2.7.
[D] heeft tijdens de getuigenverhoren verklaard dat Van der Kaap, ongeveer een jaar na inruil van de Fiat, heeft ingestemd met betaling door middel van het horloge en betaling van een bedrag van € 1.000,-.
[E] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat, één of meerdere jaren na de verkoop en nadat betaling van het bedrag van € 3.950,- was uitgebleven, [D] inderdaad heeft aangeboden het bedrag te voldoen door middel van de levering van een horloge en betaling van € 1.000,-, maar dat  dit nooit enig vervolg heeft gekregen.
[C] tot slot heeft verklaard dat hij heeft gezien dat [E] een Bvlgari Assomia horloge, diamant gezet droeg en dat hij van [D] heeft vernomen dat hij bij Van der Kaap een horloge heeft ingeruild voor een auto.
2.8.
Het hof stelt voorop dat [D] geen partijgetuige is, maar dat zijn verklaring wel met de nodige omzichtigheid mag worden bezien gelet op de volgende omstandigheden.  [D] is de zoon van [appellante] . Vrijwel al hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht in deze procedure heeft zij vernomen van haar zoon. [D] heeft de koopovereenkomst terzake de Renault Scenic gesloten en heeft verklaard dat hetgeen naast de inruil van de Fiat (toebehorende aan zijn ouders) aan Van der Kaap verschuldigd was door hemzelf diende te worden voldaan. Gelet hierop heeft hij een eigen belang heeft bij de uitkomst van de zaak. In het licht van zijn eerdere wisselende verklaringen zoals weergegeven onder 2.6. en de verklaring van [E] , acht het hof de verklaring van [D] niet overtuigend. Uit het feit dat [E] mogelijk de beschikking heeft gehad over een dergelijk horloge, zoals door [C] is verklaard, kan evenmin zonder meer volgen dat dit horloge door [D] is geleverd. Te meer nu niet is gebleken dat [D] op enig moment daadwerkelijk de beschikking over het betreffende horloge heeft gehad, naast zijn verklaring ontbreekt daarvoor ieder bewijs. Dit leidt tot de conclusie dat [appellante] niet het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd dat partijen zijn overeengekomen dat Van der Kaap heeft ingestemd met betaling van het bedrag van € 3.950,- door middel van levering van het horloge en dat het horloge is geleverd.
Slotsom
2.9.
De grieven falen. De vordering van [appellante] zal worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Van der Kaap worden begroot op € 704,- aan verschotten en op € 1.580,- aan salaris advocaat [NAAM](2½ punt/tarief I: € 632,-). Partijen hebben tijdens het getuigenverhoor van de heer [C] bezwaar gemaakt tegen de hoogte van zijn taxe. Het hof ziet echter geen aanleiding om op de begrote schadeloosstelling terug te komen.
De beslissing
Het hof rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van
16 september 2014;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van der Kaap vastgesteld op € 1.580,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 704,- voor verschotten;
verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr I. Tubben, mr. G. van Rijssen en mr. B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 15 november 2016.