ECLI:NL:PHR:2017:84
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/00338
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 10 februari 2017
Conclusie in de zaak van:
Simply Bread Nederland B.V.
tegen
Swissôtel Amsterdam B.V.
Deze zaak betreft de ontbinding van een huurovereenkomst voor een restaurant bij het door Swissôtel gedreven hotel wegens tekortschieten van huurster Simply Bread.
1.	Feiten
1.1	Swissôtel huurt een belangrijk deel van de panden aan het Damrak 96/98 en Valkensteeg 4 te Amsterdam voor de exploitatie van een “first class business hotel”.
1.2	Bij schriftelijke (onder)huurovereenkomst van 1 september 2003 (hierna: de huurovereenkomst) heeft Swissôtel aan Simply Bread Nederland BV i.o. in onderhuur gegeven de casco benedenverdieping (bedrijfsruimte, inclusief keuken en opslagruimte in kelder) van de panden aan het Damrak 96/98 en Valkensteeg 4 te Amsterdam. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 september 2003 en aangegaan voor de duur van vijf jaar met verlenging van steeds vijf jaar totdat de huurovereenkomst wordt opgezegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.3 van de huurovereenkomst. De aanvangshuurprijs is gesteld op € 10.833,33 exclusief btw per maand (€ 130.000,= exclusief btw per jaar). De huurprijs bedraagt thans € 17.660,64 exclusief btw per maand.
1.3	In onderdeel F van de considerans van de huurovereenkomst staat onder meer:
“Swissôtel huurt het hotel – waarvan het gehuurde deel uitmaakt – op haar beurt van een hoofdverhuurder. In de hoofdhuurovereenkomst is bepaald dat het hotel uitsluitend mag worden gebruikt als “first class business hotel” met bijbehorende restauratieve voorzieningen, in die zin dat Swissôtel het hotel conform de gehanteerde standaards van gelijke of vergelijkbare hotels in hetzelfde marktsegment dient te gebruiken. Deze kwaliteitsstandaards gelden eveneens voor SB [Simply Bread; A-G]. SB zal haar zaak exploiteren conform de standaards zoals deze ook gelden, ten tijde van het opstellen van het contract, in hotel La Bergère in Maastricht. Niet nakoming van de onderhavige huurovereenkomst kan namelijk ernstig toerekenbaar tekortschieten van Swissôtel jegens de hoofdverhuurder opleveren met alle gevolgen van dien. Hiervan is SB zich bewust. Wijzigingen in het gehuurde/kwaliteitsstandaards die Swissôtel wenst/dient door te voeren, worden in goed overleg met SB doorgenomen en doorgevoerd. SB zal hier in alle redelijkheid aan mee werken. Blijft SB hierna in gebreke, dan levert dit een grond op voor onmiddellijke beëindiging van dit huurcontract, onverminderd het recht van Swissôtel op volledige schadevergoeding. Als bijlage zijn de meeste recente (GAP) kwaliteitsstandaards bijgevoegd.”
1.4	De huurovereenkomst bepaalt onder meer:
“1.3 Het gehuurde zal door of vanwege SB uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als “Deli-restaurant” onder de handelsnaam “Simply Bread”. SB verplicht zich om gedurende de looptijd van dit huurcontract het gehuurde te (blijven) gebruiken conform de kwaliteitsstandaards van het hotel, alsmede conform de standaards, die worden gehanteerd voor horecavoorzieningen in gelijke of vergelijkbare hotels in hetzelfde marktsegment als Swissôtel.
(…)
8.2 Tijdens de openingstijden van het gehuurde is SB gehouden voor de leverantie van drank- en etenswaren (alsmede daaraan gerelateerde dienstverlening, zoals bijv. roomservice en het verstrekken van drank- en etenswaren in de conferentieruimtes) aan hotelgasten, zo hierom wordt verzocht. Swissôtel verleent SB het recht tot levering van drank- en etenswaren (en daaraan gerelateerde dienstverlening) (behoudens de minibars) van dit contract, welke dienstverlening/leveranties te allen tijde naar behoren en overeenkomstig de uitstraling van het hotel dienen te worden uitgevoerd. SB verbindt zich voor haar producten/dienstverlening prijzen te zullen berekenen, die niet in ongunstige zin afwijken van prijzen, zoals in horecabedrijven in soortgelijke hotels in Nederland worden berekend, en zullen in onderling overleg met Swissôtel worden vastgesteld. Swissôtel zal deze goedkeuring niet op onredelijke gronden weigeren.
(…)
8.4 SB dient zorg te dragen voor een goede, ordentelijke en bij de uitstraling van het hotel passende bedrijfsvoering, alsmede voor een ordelijke gang van zaken in het gehuurde, alsmede in het kader van de verlening van roomservice dan wel andersoortige dienstverlening. SB zal haar personeel dienovereenkomstig instrueren. Voorts dient SB het gehuurde te allen tijde schoon te houden.
8.5 Het is SB niet toegestaan reclame uitingen aan te brengen op, aan of in het gehuurde zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van of namens Swissôtel (behoudens het gebruik van het bestaande “Olio” bord aan de voorkant van het hotel). In ieder geval dienen de reclame uitingen bij de door het hotel gehanteerde kwaliteitsstandaards en uitstraling te passen, alsmede te allen tijde voldoen aan toepasselijke regelgeving.(…)
(…)
8.7 Het personeel van SB dient vakkundig en representatief (onder meer: nette bedrijfskleding) te zijn. SB en haar personeel dienen zich tot genoegen van Swissôtel te gedragen tegenover gasten en bezoekers van het hotel en overige in het hotel werkzame personen, alsmede zich te onthouden van overlast in welke vorm dan ook.
8.8 SB verklaart zich te onderwerpen aan alle in het hotel door of namens Swissôtel uitgevaardigde of nog uit te vaardigen voorschriften en aanwijzingen, die het gebruik van het gehuurde en het door SB te realiseren kwaliteitsniveau in het hotel betreffen. Swissôtel zal bij nieuwe voorschriften en aanwijzingen rekening houden met de aard van het bedrijf van SB. Met bestaande voorschriften verklaart SB zich bekend. (…)”
1.5	Bij het sluiten van de huurovereenkomst werd Simply Bread vertegenwoordigd door haar directeur en eigenaar [betrokkene 1]. [betrokkene 1] was als kok onder meer werkzaam geweest bij sterrenrestaurant Parkheuvel en was in samenwerking met hotel “La Bergère” in Maastricht het concept “Simply Bread” gaan exploiteren.
1.6	Enkele maanden na het sluiten van de huurovereenkomst heeft [betrokkene 1] zijn aandelen in Simply Bread verkocht aan [A] B.V. (eigendom van [betrokkene 2]) en [B] B.V. (eigendom van [betrokkene 3]). Van deze aandelenoverdracht is Swissôtel niet (vooraf) op de hoogte gesteld. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] exploiteren onder meer een pizzeria en grillrooms in het centrum van Amsterdam.
1.7	Simply Bread exploiteert het gehuurde onder de naam “Dam Plaza”. Het gehuurde is zowel bereikbaar via het hotel als vanaf het Damrak en Simply Bread richt zich zowel op hotelgasten als op het algemene publiek.
1.8	In een door Simply Bread aangevangen kortgedingprocedure zijn partijen mediation overeengekomen. In het kader van die mediation hebben partijen op 5 juli 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de considerans van die overeenkomst staat onder meer:
V. Uitgangspunt voor deze oplossing is in 2003 tussen partijen gesloten huurovereenkomst bedrijfsruimte. Partijen beogen met een oplossing duidelijke afspraken te maken voor hun samenwerking en de kwaliteit in het kader van deze huurovereenkomst. Het is uitdrukkelijk niet de intentie van partijen om van de inhoud van genoemde huurovereenkomst af te wijken of afspraken te maken die voor deze huurovereenkomst in de plaats komen.
Het onderwerp van het geschil is in de vaststellingsovereenkomst gedefinieerd als “Naleving huurovereenkomst, inclusief de samenwerking (met name kwaliteitseisen en financiële haalbaarheid)”. In de vaststellingsovereenkomst zijn onder meer de volgende afspraken gemaakt:
“Ontbijtprijs
a. Partijen stellen één prijs vast voor het door Simply Bread te verzorgen ontbijt. Deze ontbijtprijs geldt voor de hotelgasten van Swissôtel die bij Simply Bread daadwerkelijk het ontbijt gebruiken;
b. De ontbijtprijs die Simply Bread mag berekenen wordt per 1 augustus 2012 vastgesteld op € 14,50 per ontbijt. Deze prijs loopt in ieder geval tot en met 31 december 2013;
c. Indien Simply Bread gedurende één jaar na 1 augustus 2012 binnen de “Market Matrix, hoofdstuk restaurant”, tot de top 5 behoort van de “Swissôtel Hotels & Resorts, regio Europe & America’s”, is Swissôtel bereid om redelijkerwijs mee te denken over een verhoging van de afgesproken ontbijtprijs en de vaststelling van deze verhoogde prijs voor een nieuwe periode. Deze stijging van de ontbijtprijs kan nooit meer dan 10% zijn;
d. Simply Bread betaalt Swissôtel voor de hotelgasten van Swissôtel die bij Simply Bread het ontbijt gebruiken een bedrag van € 1,25 ter compensatie van de door Swissôtel te betalen commissiekosten en als stimulans voor Swissôtel om zo veel mogelijk ontbijten voor Simply Bread te verkopen (“kick back fee”) (…)
Kwaliteitsnorm Ontbijt en Restaurant
e. De tussen partijen in hun huurovereenkomst van 2003 afgesproken kwaliteitsnorm voor het ontbijt en het restaurant en andere door Simply Bread in het kader van deze overeenkomst aan Swissôtel en haar hotelgasten te leveren “drank- en etenswaren (en daaraan gerelateerde dienstverlening)” (in onder meer overweging E., F. en artikelen 1.3, 8.2 en 8.4 van deze huurovereenkomst) wordt door partijen aldus geconcretiseerd dat Simply Bread erkent dat zij aan de tussen partijen geldende huurovereenkomst moet voldoen met betrekking tot de kwaliteit en de Standards van Swissôtel Hotels & Resorts, en dat zij er mee bekend is dat zij in dat kader meerdere malen per jaar wordt getoetst;
f. De kaders voor de LQA- en QB-toets zijn als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehecht;
g. Swissôtel voorziet Simply Bread telkens van een kopie van de uitgevoerde LQA-toets en QB-toets en overlegt zo nodig met Simply Bread over de score en eventuele aanpassingen die nodig zijn om de kwaliteit op het tussen partijen afgesproken niveau te brengen;
(…)
i. De Standards voor alle Food & Beverage is vastgelegd in de Corporate Standard Practice Instructions F&B van Swissôtel Hotels & Resorts (bijlage 3);
j. Simply Bread geeft per direct opdracht aan Bureau [C] om tot een hygiëne- en kwaliteitsanalyse te komen met betrekking tot het restaurant en de keuken en deze te laten uitvoeren en rapporteren vóór 31 juli 2012. Deze opdracht zal inclusief anonieme toets-momenten zijn. Simply Bread zal de uitslag van deze toets-momenten direct delen met Swissôtel. Vervolgens zal in de toekomst één keer per jaar (in het midden van het jaar) een zelfde hygiëne- en kwaliteitsanalyse gedaan worden in opdracht van Simply Bread. De uitslag van deze analyse wordt door Simply Bread steeds direct gedeeld met Swissôtel.*
* [handgeschreven - opm. A-G] nav Buro [C] aan/opmerkingen krijgt Simply Bread één maand om dit te corrigeren
(…)
Communicatie en informatie
o. Simply Bread en Swissôtel hebben via hun Management Team of bedrijfsleiding wekelijks overleg met elkaar – gedurende minimaal 30 minuten – over operationele aangelegenheden die hun samenwerking betreffen;
p. Simply Bread en Swissôtel voorzien elkaar steeds van de informatie die nodig is voor een goede uitvoering van de huurovereenkomst en deze vaststellingsovereenkomst. Een klacht door een gast geuit aan de receptie van Swissôtel wordt steeds direct gecommuniceerd met Simply Bread;
Reclame-uitingen
q. Swissôtel staat toe dat er maximaal één bestaand bord met neonlichting aan de gevel kan hangen (bijlage 5) en Simply Bread haalt vóór 31 juli alle overige uitingen waar “grill” op staat weg. Ook de televisie wordt uit het raam weggehaald. De twee borden waar het menu op staat worden vervangen door één kwalitatief bord met het menu erop. Het is Simply Bread bekend dat het “proppen” op straat door personeel van Simply Bread absoluut niet mag;
Opslag
r. De vriezer onder de trappen bij de personeelsliften wordt door Simply Bread weggehaald en deze ruimte komt ter beschikking van Swissôtel. De vries- en koelinstallaties direct naast de elektrakast worden tevens weggehaald;
BHV
s. Simply Bread zorgt ervoor dat er uiterlijk 31 juli 2012 minimaal twee personeelsleden van Simply Bread per shift aanwezig zijn met een geldig BHV-certificaat, inclusief een AED-training;
t. Simply Bread zorgt dat er uiterlijk 31 juli 2012 een werkend AED-apparaat in het restaurant aanwezig is;
(…)”
1.9	Bij e-mail van 2 augustus 2012 heeft [betrokkene 4] van Simply Bread aan [betrokkene 5] van Swissôtel onder meer laten weten:
“* (…)
* Bureau [C] is ingeschakeld deze neemt met mij contact op om een afspraak te maken. Een keurmeester zal na het maken van de afspraak langs [geïntimeerde] om alles door te nemen. De keurmeester zal dan gelijk een controle uitvoeren.
* (…)
* Televisie is weggehaald, de menukaart word vervangen als de andere menukaart van de drukkerij komt. De neonreclame word is weggehaald.
* De vriezer naast de elektrakast is weg, de vriezer onder de trap wordt weggehaald als de andere vriezer geïnstalleerd is. (…)
* 6 personeelsleden hebben BHV, 2 andere gaan in september als de nieuwe cursussen van Paraat weer op het internet staan.
* AED is besteld deze zal binnen 2 weken opgehangen zijn in het restaurant.
* Standaards van het Swissôtel word heel hard aan gewerkt, alles wat we kunnen implementeren word direct gedaan. Aantal aanpassingen zoals jam loopt uit omdat we nog een voorraad in het magazijn hebben. (…).”
1.10	Bij e-mail van 9 augustus 2012 heeft [betrokkene 5] van Swissôtel aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van Simply Bread laten weten:
“Jullie gaven mij aan dat vandaag een kennismakingsgesprek met Bureau [C] zal plaatsvinden. Het contract is al wel getekend, zo vertelde je. Jullie konden mij niet aangeven hoeveel keer per jaar Bureau [C] langskomt. Jij, [betrokkene 3], gaf mij aan dat wij maar één rapportage per jaar ontvangen, ongeacht hoe vaak Bureau [C] langskomt. (…)
Wanneer de vriezer onder de trap verwijderd zal worden wisten jullie nog niet. Vandaag zullen jullie mij laten weten wanneer dit gebeurd.
(…)
Het AED-apparaat is binnen en wordt zondag opgehangen, zo gaven jullie mij aan. (…)”
1.11	Op 9 augustus 2012 heeft Bureau [C] een onderzoek uitgevoerd bij Simply Bread. De behaalde score was 29%, de minimumnorm is 80%. Het rapport vermeldt dat er een zware tekortkoming is vastgesteld en dat dit een aftrek van 20% oplevert.
1.12	Bij e-mail van 20 augustus 2012 heeft [betrokkene 6], General Manager van Swissôtel aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van Simply Bread een overzicht gegeven van de op 16 augustus 2012 besproken punten. Daarin staat onder meer:
“* Jullie gaven aan dat het AED-apparaat op zondag 12 augustus is opgehangen. Namens Swissôtel heb aangegeven dat dit te laat is: deze zou er al op 31 juli moeten hangen.
(…)
* De standards zijn (in ieder geval) voor wat betreft de ontvangstprocedure en het ontbijt nog niet geheel door jullie doorgevoerd. Zo is er bijvoorbeeld nog geen ontvangstdesk waar gegevens van de gast gechecked worden en van alwaar de gast naar zijn tafel wordt gewezen en geplaceerd. Ook de nieuwe borden komen nog, een en ander is (zo gaven jullie aan) met de drukker besproken, nieuwe zaken worden besteld en de cereals worden in kartonnen verpakking aangeboden in plaats van potten. Ook met de jam zijn jullie nog bezig en de Birchermuesli wordt nog niet geserveerd.
(…)
* Jullie gaven aan een kennismakings gesprek met Bureau [C] te hebben gehad. Er is een abonnement afgesloten voor 6 bezoeken per jaar. De resultaten van die bezoeken zullen allemaal overhandigd worden aan Swissôtel Amsterdam. Zoals eerder door [betrokkene 5] in mijn afwezigheid aangegeven diende er voor 31 juli 2012 een toetsmoment kwaliteits- en hygiëne analyse te hebben plaatsgevonden (zie mediationovereenkomst). Graag ontvang ik nog deze week van jullie een kopie van de rapportage.
(…)
* Jullie gaven aan Swissôtel een kopie van de BHV- certificaten te zenden voor 20 augustus. Helaas hebben wij deze nog niet ontvangen.  (…)”
1.13	Bij e-mail van 25 augustus 2012 heeft [betrokkene 6] van Swissôtel aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van Simply Bread een overzicht gegeven van de op donderdag (kennelijk: 23 augustus) besproken punten. Daarin staat onder meer:
“*Donderdag ochtend en Vrijdag ochtend ben ik bij het ontbijt geweest. Het viel mij op dat er nog steeds niet aan alle standaards wordt voldaan, ondanks dat we dit al meer keren met jullie hebben besproken. Ik denk daarbij aan de sparkling wine, cereals, het beleg, de aanduiding van de producten, etc. Ook viel het mij op dat personeelsleden sommige gasten niet opmerkten, begroetten, laat staan dat ze geplaceerd werden. Dit is uiteraard wel de bedoeling en ook de standard voor Swissôtel. Ondanks dat je mij aangaf ermee bezig te zijn, merk ik nog op dat ook de ontvangstdesk er nog steeds niet is. Dit is niet volgens de gemaakte afspraken.
* Voor wat betreft Bureau [C] gaf je aan dat ze nog niet bij jullie zijn langs geweest voor een hygiëne- en kwaliteitsanalyse. Volgens jou kan Bureau [C] dit jaar nog 3 keer komen en volgend jaar ook 3 keer. Echter, zoals besproken was uitdrukkelijk afgesproken dat Bureau [C] al voor 31 juli 2012 een hygiëne- en kwaliteitsanalyse had moeten opstellen. Aan mijn eerdere verzoek deze week nog een hygiëne- en kwaliteitsanalyse toe te zenden kunnen jullie niet voldoen.
* (…)
* De door ons ontvangen BHV-certificaten zijn helaas niet volledig. Volgens de door ons ontvangen certificaten is er maar één personeelslid op dit moment BHV gecertificeerd, 3 andere personeelsleden hebben slechts een deel van de benodigde kwalificaties behaald.(…)”
1.14	Bij aangetekend verzonden brief en exploot van 30 augustus 2012 heeft Swissôtel de huurovereenkomst met Simply Bread opgezegd tegen 1 september 2013, wegens slecht huurderschap c.q. slechte bedrijfsvoering, dringend eigen gebruik en de in art. 7:296 lid 3 BW bedoelde belangenafweging, daartoe onder meer aanvoerend:
“Wij waren (…) zeer verbaasd enige maanden na het aangaan van de huurovereenkomst (en de samenwerking met [betrokkene 1]) te vernemen dat de aandelen van Simply Bread waren overgenomen en de directie was vervangen. Sindsdien bent u gezamenlijk bestuurder.
(…)
Al vanaf de overname ontstonden er problemen over de uitstraling van de onderneming en de kwaliteit van de leveranties en dienstverlening. Reeds op 13 december 2004, derhalve zeer kort na de overname, heeft er een bespreking tussen ons plaatsgevonden over de verbetering van de samenwerking, de kwaliteit en het serviceniveau.
Helaas bleken de problemen niet opgelost en ontstonden steeds meer discussies over de kwaliteit van de service en leveranties. In april 2005 hebben we bijvoorbeeld wederom uitgebreide besprekingen gehad over de kwaliteit. (…) Afgesproken werd om de kwaliteit van de service en leveranties te verbeteren. In 2006 is zelfs een actieplan opgesteld en ook in de jaren daarna heeft Swissôtel continue moeten wijzen op het naleven van de kwaliteitsnormen uit de onderhuurovereenkomst. Keer op keer schond u deze normen.
(…)
Voornoemde situatie bereikt haar apotheose tijdens het – door nota bene u gestarte – kort geding over o.a. de ontbijtprijzen. (…) Vanwege het belangrijke samenwerkingselement in de overeenkomst, heeft de rechter partijen tijdens de zitting gevraagd of zij over dit onderwerp mediation wensten (…) Wij hebben hierop aangegeven bereid te zijn u een laatste kans te geven. Hierop zijn wij een langdurig, kostbaar en zorgvuldig mediationtraject ingegaan (…). Dit heeft tot duidelijke afspraken over de samenwerking en kwaliteit met expliciete termijnen geleid, die in de op 5 juli 2012 ondertekende vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen.
De afgelopen weken hebben wij, ondanks de vele gesprekken die wij hebben gevoerd, tot onze grote spijt evenwel moeten constateren dat u wederom tussen ons gemaakte afspraken met voeten trad. Een aantal voorbeelden (zonder volledig te zijn):
- U voldoet qua ontbijt nog steeds niet aan onze Standards (die aan de mediationovereenkomst gehecht zijn). Dit blijkt uit meerdere rapportages van mystery guests die we ook met u bespraken;
- Wij hebben, ondanks herhaalde verzoeken, geen hygiëne- en kwaliteitsanalyse van Bureau [C] van u ontvangen, laat staan vóór de gestelde termijn van 31 juli 2012;
- Uw roomservice voldoet niet aan onze Standards, zoals blijkt uit de rapporten van de mystery guests;
- U heeft niet binnen de afgesproken termijn van 31 juli 2012 de overtollige neonborden en menuborden alsmede de televisie verwijderd;
- U heeft er niet voor gezorgd dat er per shift minimaal twee personeelsleden over een geldig BHV-certificaat, inclusief AED-training beschikken. Sterker nog, binnen uw volledige personeelsbestand beschikt er slechts één persoon hierover. Laat staan, dat dit binnen de afgesproken termijn van 31 juli 2012 is gelukt.”
1.15	Bij e-mail van 1 oktober 2012 heeft [betrokkene 6] van Swissôtel aan [betrokkene 3] van Simply Bread een overzicht gegeven van de op vrijdag 28 september 2012 besproken punten. Daarin staat onder meer:
“*Aangegeven is dat er nog steeds niet wordt voldaan aan de Standaards van Swissôtel. [betrokkene 3] gaf aan dat volgens hem aan alle standaards wordt voldaan. Hij ontvangt graag van Swissôtel een lijst met punten die niet in orde zijn. [betrokkene 6] geeft aan dat nakoming van de standards de verantwoordelijkheid is van Simply Bread. [betrokkene 3] heeft alle standaards tot in detail. Bovendien heeft Swissôtel al eerder aangegeven (bijvoorbeeld ontbijt een procedure roomservice) welke punten nog verbeterd moeten worden een en ander samen met [betrokkene 5] en [betrokkene 7]. Simply Bread kan zelf zien wat in orde is en wat niet. [betrokkene 7] geeft ook voortdurend feedback over wat er niet in orde is.
* (…)
* Op de vraag of Bureau [C] al een kwaliteitsbezoek heeft uitgevoerd antwoord [betrokkene 3] dat tot nu toe alleen een contract is getekend. Er hebben nog geen checks plaatsgevonden.”
1.16	Op 3 oktober 2012 heeft Bureau [C] weer een onderzoek uitgevoerd. Blijkens het desbetreffende rapport is de behaalde score 46%. Er werd een zware tekortkoming vastgesteld, hetgeen een aftrek opleverde van 20%.
1.17	Bij e-mail van 26 oktober 2012 heeft [betrokkene 6] van Swissôtel aan [betrokkene 3] van Simply Bread een overzicht gegeven van de op 19 oktober 2012 besproken punten. Daarin staat onder meer:
“* [betrokkene 3] heeft tijdens het gesprek bijgesloten rapport (2 pagina’s) van Bureau [C] overhandigd. Marcel en [betrokkene 3] gaven aan dat op 9 oktober de eerste controle is uitgevoerd. Hiervoor was er alleen een kennismakingsgesprek met Bureau [C] geweest. Er zijn van 5 producten een monster genomen en alle 5 hadden een ‘goed’ als score, zo gaf [betrokkene 3] aan. [betrokkene 4] bevestigt dat dit het eerste kwaliteitscontrolebezoek is geweest.
* Op 15 oktober hebben 4 personeelsleden van Simply Bread hun BHV diploma behaald (…)
* In november moeten nog een aantal personeelsleden een herexamen maken/doen voor B.H.V.
* (…)”
1.18	Bureau [C] heeft de score van haar rapport van 3 oktober 2012 nadien herzien en gewijzigd in 86%. De verdere rapporten van Bureau [C] laten achtereenvolgens de volgende scores zien:
11 februari 2013
85%
16 april 2013
95%
18 juni 2013
89%
2 september 2013
91%
24 oktober 2013
93%
23 december 2013
91%
10 februari 2014
66%
7 april 2014
89%
2 september 2014
62%
21 oktober 2014
89%
1.19	In het rapport van 3 juni 2015 van Allegro INN ovations dat in opdracht van Swissôtel is opgemaakt staat onder meer:
“Op basis van eigen waarneming, aangevuld met de ter beschikking gestelde rapportages van diverse mystery visits, waaronder die van het zeer gerenommeerde Leading Quality Assurance, kom ik tot de conclusie dat Dam Plaza in haar bedrijfsvoering in het geheel niet voldoet aan de eisen die gesteld mogen worden aan de f&b outlet behorend bij een first class business hotel. Zowel in product (spijs en drank), omgeving (interieur en sfeer) als in gedrag (technische en sociale vaardigheden van medewerkers) wordt dit niveau niet behaald. De door LQA gehanteerde norm dat een hotel dat de bovenkant van de markt bedient tenminste 80% moet scoren, is een algemeen aanvaarde internationale kwaliteitsnorm.”
2
Procesverloop
2.1
In eerste aanleg heeft Swisshotel gevorderd (in de zaak met nummer CV 13-25264) dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en (in de zaak met nummer CV 13- 24195) dat de kantonrechter het tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst eindigt, in beide zaken met veroordeling van Simply Bread tot ontruiming, met rente en kosten. Hieraan legt Swissôtel ten grondslag dat Simply Bread tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst respectievelijk dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd.
2.2
De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 8 juli 2014 de vorderingen van Swissôtel afgewezen, kort gezegd, omdat de door Swissôtel naar voren gebrachte klachten onvoldoende zijn om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen en omdat volgens art. 3 lid 3 van de huurovereenkomst alleen Simply Bread deze kan opzeggen.
2.3
In het door Swissôtel ingestelde hoger beroep beoordeelt het hof primair de gevorderde ontbinding en ontruiming. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de overeenkomst ontbonden, Simply Bread bevolen om het gehuurde binnen zes maanden na betekening van het arrest te ontruimen en zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof overwoog:
“3.4 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. De kennelijk strekking van de grieven (voor zover niet op de feitenvaststelling gericht) is in de eerste plaats dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde ontbinding heeft afgewezen, nu de ernst van de voortdurende wanprestatie van Simply Bread de ontbinding rechtvaardigde.
Daarover overweegt het hof als volgt.
3.5
Nadat tussen partijen onenigheid was gerezen, o.a. over de naleving van de door Swissôtel gestelde kwaliteitseisen, hebben partijen een mediationtraject gevolgd en vervolgens de vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst behelst blijkens haar considerans geen nadere afspraken inzake de huurovereenkomst, maar beoogt die overeenkomst op onderdelen te verduidelijken. Daartoe is een aantal concrete afspraken gemaakt waaraan soms een einddatum is verbonden. Tevens zijn de kwaliteitsstandaards die Simply Bread diende na te leven en de modellen aan de hand waarvan die naleving wordt getoetst, als bijlage 3 respectievelijk 1 aan de vaststellingsovereenkomst gehecht en door beide partijen geparafeerd. Daarmee moet voor Simply Bread duidelijk zijn geweest waaraan zij zich had te houden.
“3.6 Uit de e-mail van Simply Bread van 2 augustus 2012 volgt dat zij heeft erkend een deel van de bij de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken niet te zijn nagekomen. Zo heeft zij niet:
- de menukaarten vervangen door één kwalitatief bord met het menu erop (onderdeel q);
- Bureau [C] direct opdracht gegeven om tot een hygiëne en kwaliteitsanalyse te komen en deze vóór 31 juli 2012 te laten rapporteren. (onderdeel j);
- de vriezer onder de trap weggehaald (onderdeel r);
- ervoor gezorgd dat uiterlijk 31 juli 2012 minimaal twee personeelsleden van Simply Bread die per shift aanwezig zijn een geldig BHV-certificaat hebben, inclusief een AED-training (onderdeel s);
- ervoor gezorgd dat uiterlijk 31 juli 2012 een werkend AED-apparaat in het restaurant aanwezig was (onderdeel t).
Daarmee staat vast dat Simply Bread de vaststellingsovereenkomst, en daarmee de huurovereenkomst, niet (geheel) is nagekomen.
3.7
Daarbij komt (…) dat Simply Bread Swissôtel onjuist heeft voorgelicht over de rapportages door Bureau [C]. (…) Simply Bread heeft niet alleen over het onderzoek van 9 augustus 2012 gezwegen, maar bovendien (…) in vergaderingen met Swissôtel in strijd met de waarheid gezegd dat er alleen een contract was getekend en dat er nog geen onderzoek had plaatsgevonden. Daarmee is zij op ernstige wijze nalatig geweest in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
3.8
Datzelfde oordeel geldt voor de gang van zaken met betrekking tot het onderzoek dat op 3 oktober 2012 door Bureau [C] plaatsvond. (…).
3.10 (…)
Het verwijt dat hier in het bijzonder aan Simply Bread wordt gemaakt is immers niet dat de rapporten ongunstig waren, maar dat zij die (ongunstige) rapporten in strijd met de krachtens de vaststellingsovereenkomst op haar rustende verplichting heeft verzwegen en daarover bovendien bij herhaling onjuiste informatie aan Swissôtel heeft verstrekt. Dat Simply Bread dat heeft gedaan kort nadat partijen ter beëindiging van hun Garenlange) geschillen een mediationtraject hebben gevolgd en een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, laat het hof daarbij zwaar meewegen.
3.11
Simply Bread verweert zich met een beroep op schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW. Zij baseert dat (in het bijzonder) op door haar gestelde nalatigheid van Swissôtel om de onder o. van de vaststellingsovereenkomst formuleerde afspraak na te komen. In dat verband heeft zij verwezen naar een e-mail van Swissôtel van 9 november 2012 waarin Swissôtel schrijft “Ons wekelijkse werkoverleg willen wij graag tot aan het kortgeding per e-mail laten plaatsvinden”. Daargelaten of Swissôtel met het te kermen geven van deze wens toerekenbaar zou zijn tekortgekomen (hetgeen niet in de rede ligt; Swissôtel was immers niet weigerachtig te overleggen) kan dat reeds geen schuldeisersverzuim meebrengen, omdat die wens pas enkele weken nadat Simply Bread haar verplichtingen niet was nagekomen werd geuit. Dat die nakoming zou zijn verhinderd omdat Swissôtel na 9 november 2012 het wekelijkse overleg tijdelijk per mail wilde laten plaatsvinden, is ongerijmd.
3.12
Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat de onder rov. 3.6 tot en met 3.8 bedoelde tekortkomingen niet aan Simply Bread kan worden toegerekend, zijn niet dan wel onvoldoende gesteld noch gebleken. Simply Bread is voor deze tekortkomingen zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt, omdat de termijn voor nakoming was verstreken, dan wel omdat de aard van de tekortkoming meebrengt dat geen ingebrekestelling nodig is. Deze tekortkomingen acht het hof (anders dan Simply Bread lijkt te menen) op zichzelf reeds voldoende zwaarwegend om de vordering van Swissôtel tot ontbinding en ontruiming toe te wijzen.
3.13
Volgens Swissôtel heeft Simply Bread daarnaast (ook) na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de overeengekomen Standards onvoldoende nageleefd. (…)
3.14
Uit het onder F van de huurovereenkomst overwogene volgt dat het naleven van de door Swissôtel gehanteerde kwaliteitsstandaards (hierna: de Standards) als een wezenlijk onderdeel van de huurovereenkomst moet worden beschouwd. Dat is in onderdeel e. van de vaststellingsovereenkomst nogmaals tot uitdrukking gebracht. Ook het feit dat Swissôtel ervoor heeft gekozen de Standards als bijlage aan die overeenkomst te hechten en elke bladzijde te laten paraferen door Simply Bread, duidt daarop.
3.15
Bij de beoordeling van de vraag of Simply Bread de overeengekomen Standards ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende heeft nageleefd, stelt het hof voorop dat Simply Bread in haar onder 2.1.9 aangehaalde e-mail aangeeft dat zij hard werkt aan implementatie van de Standards, maar daarin nog niet geheel is geslaagd. Zij erkent daarmee dus de Standards (nog) niet (geheel) na te leven. Ook uit de in 2.1.12 en 2.1.13 weergegeven e-mails blijkt dat kort na de vaststellingsovereenkomst de niet-naleving van de Standards tijdens vergaderingen met Swissôtel concreet is besproken. Dat deze verslagen in dit opzicht onjuist zijn, zoals Simply Bread lijkt te betogen, is onaannemelijk in het licht van de erkenning van Simply Bread dat nog niet geheel aan de Standards was voldaan en ook overigens door Simply Bread onvoldoende onderbouwd. (…)
3.17
Swissôtel kan ook ter zake van het niet-naleven van de Standards geen schuldeisersverzuim worden verweten nu, als overwogen, het voor haar duidelijk moet zijn waar zij zich aan had te houden en bij de naleving van de Standards niet van de medewerking van Swissôtel afhankelijk was. Dat Swissôtel gedurende een of meer periodes minder, of op een andere wijze, overleg heeft willen voeren dan in een wekelijkse fysieke vergadering - hetgeen moet worden bezien in het licht van de aanstaande rechtszaak en de toegenomen spanningen tussen partijen - maakt dat niet anders. Simply Bread klaagt erover dat Swissôtel haar de zogenaamde Market Metrix Reviews heeft onthouden (Swissôtel bestrijdt het) maar ontvangst van die (door Simply Bread bij pleidooi in hoger beroep overigens als ongeloofwaardig en onjuist bestempelde) gegevens is geen vereiste om aan de schriftelijk vastgelegde Standards te kunnen voldoen.
3.18
Simply Bread kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat met de handgeschreven aanvulling op de vaststellingsovereenkomst (als onder j gedaan) een generieke ingebrekestellingstermijn van een maand is overeengekomen voor alle klachten die haar bedrijfsvoering betreffen. Uit deze tekst en de plaats daarvan in de vaststellingsovereenkomst blijkt duidelijk dat de termijn van een maand geldt voor door Bureau [C] geconstateerde gebreken. Ook voor het niet-nakomen van de Standards na de vaststellingsovereenkomst was verder geen (nadere) ingebrekestelling nodig, omdat Swissôtel geen gelegenheid onbenut heeft gelaten om mondeling en schriftelijk op de naleving van deze voortdurende verplichting aan te dringen.
3.19
Volgens Simply Bread verhindert de lage ontbijtprijs die zij hotelgasten in rekening moet brengen het realiseren van de door Swissôtel gewenste kwaliteit. Te dien aanzien heeft echter te gelden dat Simply Bread bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met het hanteren van die prijs én met het navolgen van de Standards akkoord is gegaan. (…) Overigens is onaannemelijk dat louter de lage ontbijtprijs het naleven van de Standards in de weg staat, nu Simply Bread zelf haar exploitatie van Dam Plaza als profijtelijk kenschetst. Dat Simply Bread nog anderszins door Swissôtel is tegengewerkt moet als onvoldoende gesubstantieerd van de hand worden gewezen.
3.21
Dat Swissôtel jegens Simply Bread in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld is niet gebleken. Op verzoek van partijen heeft het hof kennisgenomen van de als productie GG door Swissôtel overgelegde USB-stick met video-opnames van een vijftal vergaderingen van Swissôtel en Simply Bread in 2015. Uit die opnames blijkt een sterk verslechterde verhouding tussen partijen, hetgeen gelet op de duur van de geschillen tussen de betrokkenen niet bevreemdt. Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen dat Swissôtel zich heeft schuldig gemaakt aan provocaties, intimidaties of tegenwerking. Haar optreden tijdens deze vergaderingen kan evenmin als slecht verhuurderschap worden gekwalificeerd.
3.22
Volgens Simply Bread zit er een duidelijke positieve ontwikkeling in haar bedrijfsvoering, draait zij hoge omzetten en zijn haar klanten tevreden. Ook als dat het geval is, kan daaruit niet worden afgeleid dat Simply Bread thans zodanig aan de door Swissôtel gestelde eisen (zoals de Standards) voldoet dat het ontbinden van de huurovereenkomst een onevenredige sanctie zou vormen op de gepleegde wanprestatie, die niet kan worden ongedaan gemaakt. De bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Swissôtel in het geding gebrachte producties, zoals productie T (constateringen door een deurwaarder op 29 mei 2015), en de verschillende e-mails van Swissôtel waar zij op naleving aandringt, geven er blijk van dat de Standards nog immer niet voldoende worden nageleefd.”
3.23
De slotsom luidt dan ook dat de grieven slagen voor zover deze waren gericht tegen de afwijzing van de vordering tot ontbinding. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen, omdat Swissôtel daarbij voldoende belang heeft. Dat zij niet in concreto heeft gesteld een zeker bedrag aan schade te hebben geleden, maakt dat niet anders. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Bij bespreking van de grieven die betrekking hebben op de opzeggingsvordering bestaat geen belang meer, omdat deze vordering door Swissôtel als subsidiaire vordering is aangeduid, en mede gelet op de hierna onder 3.26 te bespreken kostenveroordeling in zaak CV 13-24195.”
2.4
Simply Bread heeft bij cassatiedagvaarding van 4 november 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 4 augustus 2015 en een incident tot zekerheidstelling opgeworpen. Swissôtel heeft zowel in het incident als in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping. Swissôtel heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna Simply Bread nog heeft gerepliceerd.
3
Incident tot zekerheidstelling
3.1
In de cassatiedagvaarding onder “slotsom, incident tot zekerheidstelling” heeft Simply Bread gevorderd dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het op 4 augustus 2015 tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof alsnog de voorwaarde verbindt dat door Swissôtel zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage € 1.000.000,-. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij bij executie van het arrest schade lijdt waarvoor Swissôtel aansprakelijk zou zijn indien de Hoge Raad het arrest vernietigt en een drempel voor executie wenst op te werpen en geen enkel risico wil lopen ter zake restitutie of vertraging in de vergoeding van schade. Simply Bread heeft haar schade gesteld op de jaarwinst van (afgerond) € 1.000.000,--.
3.2
De incidentele vordering dient te worden afgewezen. Het belang erbij is ontvallen nu de ontruiming, na een door Simply Bread verloren kort geding, op 6 februari 2016 heeft plaatsgevonden.
Bovendien is voorwaarde voor toewijzing van de vordering dat Simply Bread belang heeft bij zekerheidstelling en dat dit belang zwaarder weegt dan dat van Swissôtel bij het achterwege blijven ervan.
Daaromtrent is onvoldoende gesteld, zoals Swissôtel (CvA nr. 4 e.v.) terecht aanvoert.
4
Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het middel richt drie hoofdklachten tegen, kort gezegd, het oordeel dat de tekortkomingen van Simply Bread ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (klacht 1), de omvang van het appel op dat punt (klacht 2) en het intreden van het verzuim zonder ingebrekestelling (klacht 3).
4.2
Onderdeel 1
richt zich met drie subklachten tegen rov. 3.22-3.23. Volgens
subonderdeel 1.a
heeft het hof ten onrechte niet onderzocht of Swissôtel andere, minder ingrijpende, middelen ten dienste staan om haar door de tekortkoming geschade belangen afdoende te dienen. Volgens
subonderdeel 1.b
hanteert het hof een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerde opvatting over wat een wezenlijk onderdeel is van de in het geding zijnde huurovereenkomst.
Subonderdeel 1.c
verwijt het hof ten onrechte de belangen van partijen niet of niet voldoende tegen elkaar af te wegen, althans zijn oordeel op dat punt op onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde wijze te hebben gegeven.
4.3
Het onderdeel stelt het beoordelingskader voor ontbinding wegens tekortkoming aan de orde. Ik beschreef dat kader in mijn conclusie sub 3.2-3.4 voor HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1455 (art. 81 RO) en moge daarnaar verwijzen.
4.4
Subonderdeel 1.a
berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt dat de door het hof uitgesproken ontbinding ook de ongedaanmaking van alle wederzijdse prestaties tot aan de datum van de ontbinding betreft (
nr. 1.2,
nr. 1.1 bevat geen klacht).
Evenmin blijkt uit het arrest, dat het hof niet zou zijn uitgegaan van de ‘keuzevrijheid’ van de schuldeiser (
nrs. 1.3-1.7 en 1.12
), voor zover het middel daarmee bedoelt dat het hof zijn oordeel niet zou hebben gebaseerd op het door art. 6:265 BW geboden beoordelingskader maar toepassing heeft gegeven aan de leer van het redelijk alternatief. 	Voor zover het middel betoogt dat het hof toepassing had moeten geven aan de leer van het redelijk alternatief (
nrs. 1.8-1.14
) berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
Evenmin geeft het arrest aanleiding voor de veronderstelling dat het hof te weinig oog zou hebben gehad voor de aard van de overeenkomst (
nrs. 1.15-1.16
).
4.5
Subonderdeel 1.b
gaat er (in
nr. 1.17
) terecht vanuit dat het oordeel in rov. 3.22 moet worden bezien in samenhang met het oordeel in rov. 3.14, dat het naleven van de kwaliteitsstandaarden een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst is.
Het onderdeel veronderstelt (in
nr. 1.18
) dat de tekortkoming ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden onmisbaar is voor de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.22 over de evenredigheid van de ontbinding als sanctie op de tekortkoming. Deze veronderstelling is juist, aangenomen dat het oordeel in rov. 3.22 alleen ziet op de tekortkoming ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden en niet tevens op de in rov. 3.6-3.8 bedoelde tekortkomingen. Van belang is dat echter niet, nu het hof in rov. 3.13 al aangeeft dat de in rov. 3.6-3.8 bedoelde tekortkomingen reeds ontbinding rechtvaardigen.
Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt (in
nrs. 1.19-1.20
) dat het hof als vereiste voor ontbinding zou hebben gesteld dat sprake is van een zwaarwegende wanprestatie c.q. schending van een wezenlijke verplichting.
4.6
Het onderdeel klaagt voorts (in
nrs. 1.21-1.27
) over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.5 en 3.17 dat het voor Simply Bread duidelijk moet zijn geweest waaraan zij zich had te houden. De klacht faalt omdat uit deze overwegingen duidelijk blijkt waarop dit oordeel berust, onder meer daarop dat de kwaliteitsstandaarden aan de overeenkomst zijn gehecht. Het oordeel berust niet op de noodzaak van overleg bij wijziging van die standaarden, waarop het middel (
nr. 1.21
) thans doelt. Daarom faalt ook de klacht (in
nr. 1.25
), wat daar verder van zij, dat het hof ten onrechte over de standaarden spreekt alsof van een onveranderlijke normstelling sprake betreft.
Het in de vaststellingsovereenkomst voorziene overleg tussen partijen betrof naar het kennelijke en niet-onbegrijpelijke oordeel van het hof niet, zoals het onderdeel aanvoert (in
nrs 1.24-1.27
), verduidelijking van de inhoud van de verplichtingen van Simply Bread, maar de uitvoering die daaraan werd gegeven. Het hof heeft voorts in rov. 3.17 gereageerd op het (mede in de sleutel van schuldeisersverzuim) geplaatste betoog van Simply Bread in MvA nrs. 33-35 en pleitnota in hoger beroep nr. 36 over de noodzaak van overleg en het aan Swissôtel verweten gebrek aan overleg. Daarom faalt ook de klacht (in
nr. 1.25
) tegen het oordeel in rov. 3.17, dat ontvangst van de ‘Market Matrix’ geen voorwaarde was om aan de aan de overeenkomst gehechte ‘Standards’ te kunnen voldoen.
4.7
Het onderdeel klaagt ten slotte over de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim in rov. 3.11 en 3.17. Voor zover de klacht (in de
nrs. 1.28 en 1.35
) voortbouwt op de bij 4.6 besproken klacht, faalt zij in het verlengde daarvan.
Het hof is ervan uitgegaan dat het door Swissôtel gewenste overleg per e-mail niet aan de mogelijkheid van adequaat overleg in de weg stond (rov. 3.11: Swissôtel was niet weigerachtig) en heeft begrip getoond voor de wens van Swissôtel om niet wekelijks fysiek te vergaderen gezien de oplopende spanningen (rov. 3.17). Op die feitelijke waarderingen stuiten af de klachten dat het hof onvoldoende recht doet aan de vaststellingsovereenkomst (
nrs. 1.29-1.31
), terwijl uit rov. 3.19 niet blijkt van een ongelijke behandeling van partijen. Voor het overige beroept de klacht zich op feitelijke argumenten waarvan niet wordt aangegeven dat deze reeds in feitelijke instantie zijn aangevoerd (de wijzigingsbepaling in art. 4.1 van de vaststellingsovereenkomst;
nrs. 1.32-1.33
).
Het betoog dat Swissôtel zich niet hield aan de verzuimregeling in vaststellingsovereenkomst (
nr. 1.34
) is door het hof als onvoldoende gesubstantieerd verworpen (rov. 3.19, slot).
4.8
Voor zover
subonderdeel 1.c
klaagt (in
nr. 1.37
; nr. 1.36 bevat geen klacht) dat het hof geen oog heeft gehad voor het belang van Simply Bread bij voortbestaan van de overeenkomst tegenover de door Swissôtel nagestreefde ontbinding, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft hier blijkens rov. 3.10, 3.12, 3.22 en 3.23 immers oog voor gehad. Deze weging is aan het hof voorbehouden. Zij getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.
Gezien de voorgeschiedenis en de verschillende tekortkomingen gedurende de betrokken periode − waaronder in het bijzonder ook de vertrouwenskwestie die in deze zaak speelde (rov. 3.7-3.8 en 3.10) − behoefde het hof niet nader in te gaan op het ontbreken van een stelling omtrent concreet geleden schade (
nrs. 1.38-1.39
).
Dit wordt niet anders in het licht van hetgeen het middel in
nr. 1.40
nog aanvoert. Het hof is ingegaan op het overleg tussen partijen (vgl. rov. 3.7, 3.8, 3.11 en 3.17), de gestelde positieve ontwikkeling in het nakomen van de standaarden (rov. 3.22) en het verwijt dat Swissôtel een dubbele agenda zou hebben (rov. 3.20). Het hof is niet expliciet ingegaan op het belang van (werknemers van) Simply Bread bij het voortbestaan van de overeenkomst, maar uit zijn arrest blijkt voldoende duidelijk waarom het hof van mening was dat Swissôtel kon menen dat de maat vol was.	Daaraan kon het hof in rov. 3.22 ook het oordeel verbinden, kort gezegd, dat onvoldoende gewicht toekomt aan de door Simply Bread gestelde positieve ontwikkeling in haar bedrijfsvoering. Het hof is daarbij niet uitgegaan van de juistheid van de betwisting van die stelling door Swissôtel, anders dan het middel veronderstelt, zodat de klacht over schending van art. 149 lid 1 Rv faalt.
4.9
Het beroep op art. 6:278 BW aan het slot van subonderdeel 1.c faalt, omdat niet wordt aangegeven dat in feitelijke instanties stellingen zijn aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven tot toepassing van deze bepalingen terwijl niet valt in te zien dat de door het hof uitgesproken ontbinding ook de ongedaanmaking van alle wederzijdse prestaties tot aan de datum van de ontbinding zou betreffen. Swissôtel (s.t. nr. 40) wijst hier terecht op.
4.10
Klacht 2
betreft de omvang van de rechtsstrijd in appel en richt zich tegen rov. 3.4 en 3.23. De klacht betoogt dat Swissôtel niet de hieronder cursief weergegeven overweging van de kantonrechter heeft bestreden:
“19. Partijen hebben in juli 2012 met een vaststellingsovereenkomst nadere afspraken gemaakt. Voor de beoordeling van ontbinding van de huurovereenkomst heeft dit tot gevolg dat de klachten tot juli 2012 weliswaar worden meegewogen bij de vraag of de huurovereenkomst dient te worden ontbonden, maar dat daaraan een licht gewicht dient te worden toegekend. Het komt vooral aan op de aard en de frequentie van de klachten vanaf juli 2012 en de wijze waarop Simply Bread op die klachten reageert en de maatregelen die zij daarvoor treft. (…)
20. Simply Bread heeft in de huurovereenkomst en in de vaststellingsovereenkomst de hoge standaarden van Swissôtel met betrekking tot de bejegening van klanten en assortiment als onderdeel van de huurovereenkomst geaccepteerd. Hierbij dient te worden meegewogen dat Swissôtel er destijds welbewust voor heeft gekozen het horeca gedeelte aan een derde uit te besteden aan wie zij tevens heeft toegestaan het gehuurde voor publiek toegankelijk te laten zijn. Deze exploitatievorm kan een spanning opleveren met betrekking tot de ontvangst van de hotelgasten en dient bij de waardering van de klachten te worden betrokken.
De kantonrechter stelt vast dat Simply Bread zeker na de vaststellingsovereenkomst oog voor deze klachten heeft en tracht op de individuele klachten adequate (structurele) maatregelen te nemen. Swissôtel heeft zeer kort na de vaststellingsovereenkomst de huurovereenkomst opgezegd en heeft na enige maanden onvoldoende bereidheid getoond tot overleg.
De kantonrechter is van oordeel dat
onder deze omstandigheden de ten processe gebleken klachten – gelet op de aard en omvang – na juli 2012 – ook in samenhang met de klachten van voor juli 2012 die door het tijdsverloop en de vaststellingsovereenkomst al een licht gewicht hebben – in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.
De kennelijk verstoorde relatie tussen partijen maakt dit niet anders. Beide partijen hebben er belang bij hun verhoudingen te normaliseren en oog te hebben voor elkaars gerechtvaardigde belangen zodat naar tevredenheid van beide partijen uitvoering aan de huurovereenkomst wordt gegeven.
Het voorgaande leidt ertoe dat deze vordering wordt afgewezen.”
Bij gebreke van een grief tegen deze overweging is dit oordeel van de kantonrechter, aldus de klacht, tussen partijen definitief vast komen te staan, wat met zich brengt dat het hof ervan uit diende te gaan dat de door het hof benoemde tekortkomingen, die overeenkomen met de door het gerechtshof onder 3.6 t/m 3.8 vastgestelde en besproken tekortkomingen, de ontbinding niet kunnen rechtvaardigen (
nrs. 2.1-2.7
). Voorts acht de klacht de uitleg van de grieven door het hof onvoldoende begrijpelijk (
nrs. 2.8-2.15
).
4.11
Met grieven 10 en 13 t/m 16 heeft Swissôtel grieven gericht tegen verschillende passages in rov. 20. Swissôtel merkt terecht op (s.t. nr. 44 e.v.) dat zij in haar MvG betoogt dat Simply Bread na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is tekortgeschoten ten aanzien van de kwaliteitsstandaarden (MvG nr. 44 e.v.) en de inschakeling van Bureau [C] (MvG nr. 57 e.v.), dat zij dit kwalificeert als zeer ernstige wanprestatie waaraan zij verbindt dat van haar niet verwacht kan worden de samenwerking voort te zetten (MvG nrs. 65 en 73), en dat zij in de toelichting op grieven 14 en 15 verwijst naar deze tekortkomingen en de laatste kans voor Simply Bread (MvG nr. 156 en 159-161). Ik merk nog op dat de grieven 13 t/m 15 specifiek de passages van rov. 20 aanvallen, waarop de kantonrechter doelt als hij overweegt dat ‘onder deze omstandigheden’ de klachten na juli 2012 onvoldoende zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.
Simply Bread heeft bij MvA de grieven gezamenlijk besproken. In dat verband heeft zij onder meer het oordeel onderschreven dat aan oude tekortkomingen slechts licht gewicht toekomt en dat met name van belang is hoe zij nu met klachten omgaat (MvA nr. 60).
Het middel leest de grieven aldus, dat zij zich nu net niet specifiek richten tegen ook de gecursiveerde passage van rov. 20. Die lezing is taalkundig mogelijk, maar niet dwingend. Blijkens rov. 3.1 zien de stellingen van Swissôtel mede op tekortkomingen na de vaststellingsovereenkomst en in rov. 3.4 wijst het hof op de kennelijke strekking van de grieven. Daarin heeft het hof gelezen dat ook de door de klacht bedoelde passage in rov. 20 door Swissôtel in appel werd bestreden. Dat het hof de grieven en de toelichting daarop in deze zin heeft opgevat, is niet onbegrijpelijk en is voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard voorbehouden aan de feitenrechter.
Klacht 2 faalt daarom.
4.12
Klacht 3
richt zich tegen rov. 3.6, 3.12, 3.15 en 3.18 en verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden dan wel zich te hebben gebaseerd op een onbegrijpelijke althans onvoldoende gemotiveerde uitleg van de gedingstukken.
4.13
De klachten in de
nrs. 3.1-3.4
falen. Het hof kon uit het in rov. 3.6 en 3.15 bedoelde e-mailbericht van 2 augustus 2012 van Simply Bread aan Swissôtel afleiden dat Simply Bread erkent te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Deze aan het hof voorbehouden feitelijke vaststelling is niet onbegrijpelijk. De klacht mist feitelijke grondslag waar zij veronderstelt, dat het hof alleen op die basis heeft geoordeeld dat Simply Bread de overeenkomst niet is nagekomen of dat het hof geen oog had voor de stelling van Simply Bread dat zij de genoemde verplichtingen alsnog is nagekomen.
4.14.1
Voorts wordt geklaagd (in
nrs. 3.5-3.9
) dat het hof in rov. 3.12 en 3.18 niet kon oordelen dat er in de vaststellingsovereenkomst sprake is van een voor nakoming bepaalde fatale termijn. Swissôtel heeft dat volgens de klacht weliswaar bepleit in appel,
maar daarbij een uitzondering gemaakt voor de afspraken met betrekking tot het inschakelen van Bureau [C] en toezending van de rapportages dienaangaande. Bovendien heeft Swissôtel Simply Bread ook herinnerd aan de nakoming van de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst.
Hieruit blijkt dat Swissôtel, althans tot aan het pleidooi in hoger beroep, de termijnstellingen in de vaststellingsovereenkomst (toch) niet als fatale termijnen heeft beschouwd. Een ingebrekestelling was dan ook noodzakelijk aldus de klacht.
4.14.2
Simply Bread heeft bij MvA nr. 64 betoogd, dat Swissôtel niet duidelijk maakt dat Simply Bread anno 2014 in verzuim is gekomen. Bij pleidooi heeft Swissôtel aangevoerd dat zij Simply Bread vele malen op dezelfde tekortkomingen heeft gewezen (nr. 53) en onder meer verwezen naar fatale termijnen in de vaststellingsovereenkomst en de hersteltermijn van een maand voor een slechte rapportage van Bureau [C] (nr. 59).
Het hof heeft geoordeeld dat Simply Bread niet heeft voldaan aan de afspraak in de vaststellingsovereenkomst om per direct een opdracht te geven aan Bureau [C] en deze te laten rapporten voor 31 juli 2012 (rov. 3.6). Voorts heeft het geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst Simply Bread een termijn van een maand gunt (alleen) om door Bureau [C] geconstateerde gebreken te corrigeren (rov. 3.18). Hieruit kon het hof afleiden dat ten aanzien van de verplichting om Bureau [C] in te schakelen en voor 31 juli 2012 te laten rapporten, sprake was van een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 onder a BW. Uit de door de klacht aangehaalde passages van de pleitnota in appel van Swissôtel, volgt niet dat Swissôtel zich op een ander standpunt stelde.
Dat Swissôtel Simply Bread heeft herinnerd aan de nakoming van de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, zoals Swissôtel ook heeft gesteld (zie rov. 3.1), hoeft niet te betekenen dat volgens Swissôtel de in de vaststellingsovereenkomst genoemde termijnen niet het karakter van een fatale termijn hadden. Dit kan immers ook betekenen dat Swissôtel, nadat het verzuim van Simply Bread door termijnoverschrijding was ingetreden, aanspraak bleef maken op nakoming van de gemaakte afspraken. Het hof heeft het standpunt van Swissôtel kennelijk, en niet-onbegrijpelijk, in deze laatste zin opgevat.
4.14.3
De klacht betoogt in
nr. 3.9
nog dat het voorgaande in ieder geval geldt ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming van de kwaliteitsstandaarden omdat deze steeds konden wijzigen en de naleving ervan afhankelijk was van goed overleg tussen partijen. Deze klacht faalt, omdat zij niet aangeeft dat een dergelijk betoog reeds in feitelijke instanties zou zijn aangevoerd en, los daarvan, om de bij 4.6 aangegeven reden.
4.15
Nu geen van de klachten met succes is voorgesteld, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
5
Conclusie
De conclusie strekt in het incident tot afwijzing van de vordering en in het cassatieberoep tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gerechtshof Amsterdam 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3180, rov. 2.1.1-2.1.19
Dit gegeven blijkt uit Swissôtel CvA nr. 9.
HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311, rov. 3.2.3; HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1140, NJ 2015/223 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor dit arrest.
Dit kader kwam ook recent aan bod in de conclusies van A-G De Bock (sub 3.44-3.45) voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2287, en van A-G Keus (sub 2.52) voor HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2516. Zie voorts H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), 2016/36.4.
Zoals volgt uit HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1895, NJ 1996/160, rov. 5; HR 4 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4728, NJ 200/562 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4.
Zie met betrekking tot de huurovereenkomst Bakels, Mon. BW (B58) 2011/66; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 247-252; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. A.R. de Jonge, Huurrecht, 2013, p. 158-160; G.M. Kerpstein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, p. 631-638; J.P. Heering en I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 7:231 BW, aant. 4.1.
Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Zie HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197, rov. 3.4; HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 m.nt. J. Hijma, rov. 3.4.2-3.4.4.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/116. Zie: HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, rov. 3.2.
Zie de pleitnota in appel van Swissôtel nrs. 59 en 60.
Pleitnota in appel van Swissôtel nr. 53.