ECLI:NL:PHR:2016:1507
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/00929
Zitting: 6 december 2016 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 november 2015 de verdachte vrijgesproken van het hem in zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 en in zaak B met parketnummer 13-703377-14 tenlastegelegde, alsook de verdachte ten aanzien van zaak A met parketnummer 13- 701036-15 onder 1 tenlastegelegde wegens “diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en de bijkomende beslissingen als weergegeven in het bestreden arrest.
Er bestaat samenhang met de zaken 16/01808, 16/01814 en 16/01815. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt ten aanzien van het in zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 en in zaak B met parketnummer 13-703377-14 tenlastegelegde dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken, althans dat het die vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.
Aan de verdachte is in zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 ten laste gelegd dat:
“hij op of omstreeks 07 januari 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”.
en in zaak B met parketnummer 13-703377-14 dat:
“hij op of omstreeks 12 december 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.”
6. Het hof heeft de vrijspraak, voor zover voor de beoordeling van het cassatieberoep relevant, als volgt gemotiveerd:
“Bij besluit van 4 februari 2014 is aan de verdachte een inreisverbod op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet opgelegd. Dit inreisverbod is opgelegd voor de duur van tien jaar.
Niet betwist wordt, en ook het hof leidt uit de bewijsmiddelen af, dat de Verdachte ten tijde van de tenlastegelegde feiten op de hoogte was van dit besluit.
Omtrent eventueel ingestelde rechtsmiddelen tegen dit besluit ontbreekt informatie in het proces-verbaal “sfeer” van de Dienst Regionale Recherche van de politie Eenheid Amsterdam d.d. 21 oktober 2015.
Uit de mededelingen van de raadsman van de verdachte houdt het hof het er, bij gebreke aan andersluidende informatie, voor dat voornoemd besluit nog niet rechtens onaantastbaar is nu er kennelijk nog een vreemdelingrechtelijke procedure aanhangig is bij de Raad van State.
Het hof acht, gelet op de duur van deze procedure, en de daarin te beantwoorden rechtsvragen, geen termen aanwezig (nogmaals) tot heropening van het onderzoek en aanhouding van de onderhavige zaak over te gaan teneinde de vreemdelingrechtelijke procedure af te wachten nu dit tot een onaanvaardbare vertraging van de strafzaak zou leiden.
Het hof ziet zich bij de beoordeling van de onder A2 en B tenlastegelegde feiten derhalve thans gesteld voor beantwoording van de vraag of het inreisverbod dusdanig in strijd is met inhoud en strekking van de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn), bezien in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) van 11 juni 2015, dat hieraan gevolgen dienen te worden verbonden in het kader van de bewijsbeslissing.
(…)
D. Beoordeling van de rechtmatigheid van het inreisverbod
Het hof is van oordeel dat het toetsingskader dat is aangelegd bij de besluitvorming tot oplegging van het inreisverbod van 14 februari 2014 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, onvoldoende dragend is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde.
De enkele verwijzing naar de aard van twee misdrijven is daarvoor onvoldoende. Voor het overige wordt slechts gesproken van “misdrijven” die de verdachte “bij herhaling” gepleegd zou hebben, welke motivering eveneens tekortschiet.
Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat de motivering van het inreisverbod onvoldoende is in het licht van de Terugkeerrichtlijn en dat dit besluit derhalve niet rechtmatig kan worden geacht.
Naar aanleiding van hetgeen in dit verband is aangevoerd door de advocaat-generaal merkt het hof nog op dat het niet aan het hof is om in het kader van de onderhavige strafprocedure het betreffende gebrek te “helen”.
Dit brengt met zich dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder A2 en B tenlastegelegde.
Gezien het voorgaande bestaat er geen aanleiding meer nadere overwegingen te wijden aan de, ook door de advocaat-generaal onderkende, omstandigheid dat in het inreisverbod geen termijn voor vrijwillig vertrek is verleend zonder dat dit nader is gemotiveerd.”
7. Voor ik aan de bespreking van het middel toekom, merk ik op dat het bestreden arrest uitvoerige (en in het hiervoor aangehaalde citaat weggelaten
) overwegingen bevat, waarin wordt ingegaan op het belang van een arrest van Hof van Justitie EU (HvJEU) van 11 juni 2015, waarin het HvJEU in antwoord op prejudiciële vragen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), komt tot een verduidelijking of aanscherping van (de motiveringseisen van) het begrip “openbare orde” in een van de voorschriften van de zogenaamde Terugkeerrichtlijn.
Deze overwegingen roepen vragen op over de verhouding tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met name de vraag welke (beperkte) ruimte er voor de strafrechter is in gevallen als het onderhavige, waarin een vreemdeling wordt vervolgd wegens overtreding van art. 197 Sr nadat tegen hem met toepassing van art. 66a , zevende lid, van de Vreemdelingenwet een inreisverbod is uitgevaardigd, om de rechtmatigheid van het inreisverbod (alsnog) te toetsen. Gelet op hetgeen hierna wordt opgemerkt, kom ik in de onderhavige zaak niet toe aan een inhoudelijke bespreking van deze problematiek en ga ik maar kort in op de verhouding tussen straf- en bestuursrechter. De overwegingen van het hof in het hier bestreden arrest zijn evenwel van belang voor – en worden door het hof ook geciteerd in – de arresten die door het hof zijn gewezen in de hiervoor genoemde samenhangende zaken, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Voor een uitgebreidere bespreking van die problematiek – die mogelijk ook in deze zaak weer aan de orde komt, mocht de Hoge Raad de door mij voorgestelde afdoening volgen – volsta ik hier dan ook met een verwijzing naar de conclusies in die zaken.
8. In de toelichting op het middel wordt onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte heeft onderzocht of het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is.
9. In HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 overwoog de Hoge Raad:
“3.5.	Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift.
In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht”.
10. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod strijdig is met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en is het hof er daarbij vanuit gegaan dat ter zake van dat inreisverbod door een bestuursrechter nog geen onherroepelijke beslissing is genomen. Gegeven dat uitgangspunt en gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad getuigt het in het middel bedoelde oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof (wel) van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, kan het dus niet tot cassatie leiden.
11. Aan de schriftuur is een afschrift gehecht van een uitspraak van de ABRvS van 29 mei 2015 met kenmerk 201406679/1/V2. Daaruit kan worden afgeleid dat de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod ten tijde van de beoordeling door het hof reeds met een onherroepelijke uitspraak was geëindigd en het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod door de bestuursrechter in stand is gelaten.
12. Voor zover in de toelichting op het middel ervan wordt uitgegaan dat het bestreden arrest, gelet op deze onherroepelijke bestuursrechtelijke uitspraak en de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, aldus moet worden gelezen dat het hof kennelijk impliciet heeft geoordeeld dat sprake was van evidente strijd met Europees recht, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Blijkens zijn overwegingen is het hof er immers (expliciet) vanuit gegaan dat er nog geen onherroepelijk bestuursrechtelijk oordeel was.
13. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof dat uitgangspunt heeft gekozen en daarbij slechts op een mededeling van de raadsman van de verdachte is afgegaan, merk ik het volgende op. Een bestaat geen wettelijke verplichting voor de strafrechter om te onderzoeken of door een verdachte rechtsmiddelen tegen een bestuursrechtelijk besluit zijn aangewend en – indien daarvan blijkt – wat de uitkomst daarvan is. Het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een besluit heeft geen schorsende werking (6:16 Awb). In een zaak als de onderhavige brengt dat mee, dat de strafrechter dus kan komen tot een bewezenverklaring wegens overtreding van art. 197 Sr ook al is het inreisverbod nog niet onherroepelijk.
Dat neemt niet weg dat een latere vernietiging van een besluit door de bestuursrechter wel de basis onder een veroordeling op grond van art. 197 Sr doet vervallen en dan mogelijk tot herziening van de strafrechtelijke beslissing zal kunnen leiden.
Strikt cassatietechnisch gezien, is er met het door het hof gekozen uitgangspunt dat er nog geen onherroepelijke bestuursrechtelijke beslissing was dan ook weinig mis. In dat verband wijs ik erop dat blijkens pagina 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 door de raadsman van de verdachte (inderdaad) enkel is aangevoerd dat hij niet wist of in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure reeds uitspraak was gedaan en dat de advocaat-generaal bij het hof daarop slechts heeft gereageerd met de opmerking dat hij daarover ook geen informatie heeft.
14. In HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8273 was sprake van een veroordeling wegens art. 197 Sr en werd de ongewenstverklaring na de beslissing in de strafzaak in hoger beroep bij onherroepelijke bestuursrechtelijke beslissing vernietigd. In de cassatieprocedure werd deze beslissing door de raadsman van de verdachte overgelegd. De Hoge Raad sloeg niet alleen acht op deze voor het eerst in cassatie aangevoerde omstandigheid maar oordeelde op grond daarvan ook dat “na vernietiging van het thans bestreden arrest en terug- of verwijzing geen andere uitspraak [zou] kunnen volgen dan vrijspraak” en sprak de verdachte zelf vrij. Waarop de bedoelde vernietiging in dat geval precies werd gebaseerd, liet de Hoge Raad in het midden. Ik neem evenwel aan dat de Hoge Raad groot belang heeft gehecht aan de leer van de formele rechtskracht. De hiervoor al genoemde behoorlijke taakverdeling tussen straf- en bestuursrechter komt immers in de knel wanneer de strafrechter een bestuursbesluit vol toetst, terwijl die toetsing al (met een andere uitkomst) heeft plaatsgevonden door de hoogste bestuursrechter. Ook al is die situatie strikt bezien niet “fout”, zij is wel hoogst onwenselijk. Om dan van een verdachte te verwachten dat hij achteraf een herzieningsprocedure entameert om een einde aan die situatie te maken wanneer daarvan nog tijdens de strafprocedure blijkt, is dan op zijn zachtst gezegd nogal omslachtig.
15. Zouden dezelfde principiële bezwaren ook in het onderhavige geval tot een praktische oplossing kunnen leiden? Het belangrijkste verschil met de zaak uit 2012 is dat het in het onderhavige geval gaat om een vrijspraak. Het argument dat het niet op het bord van de verdachte moet worden gelegd om onjuistheden te herstellen, wanneer (de rechter) daarvan nog tijdens de strafprocedure blijkt te herstellen, gaat hier niet op. De verdachte heeft er immers belang bij dat de vrijspraak in stand blijft. Een onherroepelijke bestuursrechtelijke beslissing waarbij een besluit in stand wordt gelaten in zaken waarin een vervolging wegens art. 197 Sr tot een onherroepelijke vrijspraak heeft geleid levert geen grond voor herziening ten nadele in de zin van art. 482a Sv op. Bezien vanuit het perspectief van de taakverdeling tussen straf- en bestuursrechter is de beslissing van het hof hoogst onwenselijk en leidt zij tot rechtsonzekerheid. Ook voor de verdachte. Als hij in een dergelijke geval opnieuw voor een (herhaalde) overtreding van hetzelfde inreisverbod wordt gedagvaard, is de dan oordelende strafrechter immers niet, in ieder geval niet zonder meer gehouden de beslissing van de eerder oordelende strafrechter te volgen.
16. De taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter eist mijns inziens dat de strafrechter onder omstandigheden ambtshalve onderzoek doet naar het bestaan van een beslissing van de bestuursrechter op een voor de beslissing van de strafrechter bepalend punt. Dat kan het geval zijn indien uit de stukken van het geding een ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst
dat de bestuursrechter een uitspraak heeft gedaan die beslissend is of kan zijn voor de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen (hier: berust het inreisverbod op enig wettelijk voorschrift in de zin van art. 197 Sr) , althans beslissend is of kan zijn voor de indringendheid van de toetsing van de rechtmatigheid van het inreisverbod. Er moet in een dergelijk geval bij de strafrechter gerede twijfel zijn gerezen over de rechtmatigheid van het inreisverbod. Bovendien moet blijken van duidelijke aanwijzingen dat geenszins valt uit te sluiten dat een procedure bij de bestuursrechter ten aanzien van dat inreisverbod is afgerond dan wel op afzienbare termijn wordt afgerond. Overigens sluit deze benadering niet uit dat de strafrechter ondanks de gerede twijfel en de duidelijke aanwijzingen als hier bedoeld niet ambtshalve aanhoudt, maar in dat uitzonderlijke geval ligt het voor de hand dat de redenen om niet aan te houden in proces-verbaal van de zitting of vonnis worden vermeld, althans daaruit duidelijk worden.
17. Dergelijke gerede twijfel en duidelijke aanwijzingen deden zich naar het mij voorkomt in het onderhavige geval kennelijk voor, terwijl het hof niet heeft beslist tot nader onderzoek en evenmin heeft geoordeeld dat en waarom zulks niet nodig was. Voor het geval dat na aanhouding blijkt dat de bestuursrechter reeds heeft beslist komt daarmee vast te staan dat de ruimte om het inreisverbod te toetsen uiterst beperkt is. Immers slechts in evidente gevallen zal de strafrechter ruimte hebben om te komen tot een ander oordeel dan de bestuursrechter.
Intussen realiseer ik mij de door mij voorgestelde benadering nog tal van vragen onbeantwoord laat. Ik stip ze slechts aan.  Wat te doen indien na aanhouding blijkt dat er wel een procedure loopt, maar nog niet is beslist?  Het komt mij voor dat het voor de hand ligt de uitkomst van de procedure af te wachten indien blijkt dat een beslissing van de bestuursrechter op overzienbare termijn is te verwachten. Ik sluit niet uit dat er in uitzonderlijke gevallen dringende redenen kunnen zijn om de uitkomst niet af te wachten en dan zal er meer ruimte zijn voor de toetsing van het inreisverbod. Van de strafrechter kan in een dergelijke geval worden verwacht dat hij die dringende redenen expliciteert.
18.  Denkbaar is dat het openbaar ministerie in gevallen als het onderhavige de instructie krijgt om in beginsel aanhouding te vorderen. Op die wijze zouden beslissingen op die vordering in ieder geval te toetsen zijn in cassatie. Dit sluit niet uit  dat ook de strafrechter hier een eigen, ambtshalve, verantwoordelijkheid heeft. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS van 29 mei 2015 houd ik het er dan ook op dat het oordeel van het hof dat (telkens) geen sprake was van een rechtmatig inreisverbod onbegrijpelijk is nu ondanks duidelijke aanwijzingen als boven bedoeld nagelaten is onderzoek te doen naar de vraag of de procedure bij de bestuursrechter reeds was afgerond dan wel heeft geoordeeld dat en waarom dergelijk nader onderzoek niet noodzakelijk was.
19. Voor zover het middel klaagt over deze onbegrijpelijkheid slaagt het dan ook. Een bespreking van de overige deelklachten van het middel kan daarom achterwege blijven. Mocht de Hoge Raad tot een ander oordeel komen, ben ik bereid in een aanvullende conclusie op de overige klachten in te gaan.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 en in zaak B met parketnummer 13-703377-14 tenlastegelegde alsmede de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De volledige tekst van het arrest van het hof werd gepubliceerd: gerechtshof Amsterdam 17 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4751.
Hof van Justitie EU 11 juni 2015, Z.Zh. en I.O., ECLI:EU:V:2015:337 over de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
De overwegingen zien op gevallen van ongewenstverklaring maar zijn ook van toepassing op het inreisverbod, zie de verwijzing van de Hoge Raad naar deze uitspraak in HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387.
Dat de strafrechter zich in een dergelijk geval (wel) een zelfstandig oordeel moet vormen over de vraag of een inreisverbod in overeenstemming is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees recht vloeit daaruit voort dat voor een strafrechtelijke veroordeling vast zal moeten komen te staan dat een inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift. Zie in dat verband ook HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 ten aanzien van een ongewenstverklaring. Hetzelfde zal hebben te gelden ten aanzien een inreisverbod. Een uitzondering op dit uitgangspunt werd geformuleerd in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9266, NJ 2013/331 voor het geval een vreemdeling een beroep doet op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag. De bijzonderheid van die materie heeft ertoe geleid dat de strafrechter zich daar geen zelfstandig oordeel over de vluchtelingstatus van de verdachte behoeft te vormen, maar dat het openbaar ministerie (tijdelijk) niet-ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging ter zake van art. 231 Sr zolang op een met een beroep op een vluchtelingenstatus gedane aanvraag tot verblijf door de bestuursrechter nog niet onherroepelijk is beslist.
De beslissing van de ABRvS is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.  Vgl. een geval waarin na een veroordeling wegens 197 Sr de bestuursrechtelijke procedure tijdens de cassatiefase werd afgerond HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8273.
Zie HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1702, NJ 2010/533 en HR 18 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9564, NJ 1987/491.
Aangenomen mag worden dat hier hetzelfde geldt als in het geval waarin het oorspronkelijke besluit bij een later besluit met terugwerkende kracht wordt opgeheven HR 25 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3323 en HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5418. Anders ligt het in gevallen waarin straf- en bestuursrechter een feitelijke beoordeling aanleggen en op basis daarvan tot afwijkende oordelen komen; zie HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB2749, NJ 2008/170.
De bewoordingen zijn ontleend aan (onder meer) HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR: BC3766, NJ 2008/482 m.nt. Klip.
HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387.