ECLI:NL:PHR:2017:116
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04704
Zitting: 10 januari 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 september 2015 de verdachte wegens 1. “medeplegen van voorbereiding van diefstal, voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en/of “medeplegen van voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 2. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 3] (nr. 15/04668) en [medeverdachte 1] (nr. 16/00456), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.G. Vos, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten aanzien van de onbevoegd verrichte doorzoeking van de auto onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met de constatering van een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv.
Ten laste van de verdachte is onder 1 - kort gezegd - bewezen verklaard dat hij op 11 juli 2012 in Rotterdam samen met anderen (de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]) voorbereidingshandelingen heeft verricht voor een gewapende overval op een (onbekend gebleven) persoon in Rotterdam door (in twee auto’s) een vuurwapen met bijbehorende munitie, tiewraps, een zwarte muts, een pruik, een verrekijker en duct tape voorhanden te hebben. Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat hij op 11 juli 2012 in Rotterdam samen met anderen een vuurwapen en munitie voorhanden heeft gehad. Bij deze feiten heeft de verdachte een bepalende rol gespeeld. De verdachte is degene geweest die aan de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] het plan van de overval heeft voorgesteld, hij heeft het potentiële slachtoffer uitgezocht en hij heeft gezorgd voor de benodigdheden voor de overval.
Uit het als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van de politie van 12 juli 2012 kan ten aanzien van de in het middel bedoelde doorzoeking het volgende worden afgeleid. Op 11 juli 2012, omstreeks 21:20 uur, hebben de verbalisanten in Rotterdam, in de wijk Overschie, de auto (van het merk Volkswagen Polo) waarmee de verdachte en zijn medeverdachten naar Rotterdam waren gereden, aangetroffen.
Deze auto stond geparkeerd op een afgelegen plek. De verbalisanten constateerden dat het raam van het bestuurdersportier van de auto open stond, dat beide portieren niet waren afgesloten en dat op de bijrijdersstoel een mobiele telefoon in de oplader lag. Vervolgens hebben de verbalisanten in het kader van “zaakwaarneming” de portieren van de auto geopend en de auto doorzocht. Onder de bijrijdersstoel hebben zij een vuurwapen aangetroffen en achter de bestuurdersstoel hebben zij een tas met tiewraps en duct tape gevonden.
7. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2015 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte primair betoogd dat al het bewijsmateriaal dat is aangetroffen als rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige doorzoeking van de auto van het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. De raadsman heeft daartoe onder verwijzing naar HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322 het volgende aangevoerd. Er is sprake geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de Volkswagen Polo, omdat zaakwaarneming door de politie niet als grondslag kan dienen om tot doorzoeking van de auto over te gaan. Hoewel de verdachte geen eigenaar van de auto was, kon hij worden beschouwd als gebruiker of houder van de auto, zodat  zijn privacy is geschonden. Er is sprake geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto, terwijl door het handelen van de verbalisanten een belangrijk beginsel van behoorlijke procesorde in aanzienlijke mate is geschonden. De persoonlijke levenssfeer van de verdachte is immers aangetast. In een rechtsstaat is het van wezenlijk belang dat er een wettelijke grondslag moet zijn wanneer vertegenwoordigers van de uitvoerende macht een inbreuk maken op grondrechten. Gelet op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, dient het vormverzuim te leiden tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.
Subsidiair heeft de raadsman verzocht om het geconstateerde verzuim te verdisconteren in de strafmaat, omdat de verdachte nadeel heeft geleden ten gevolge van het verzuim. Door de onrechtmatige doorzoeking is immers inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, aldus de raadsman.
8. Het hof heeft dit verweer onder “verweren, 1. onrechtmatige doorzoeking van de Volkswagen Polo” als volgt samengevat en verworpen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte betoogd -zakelijk weergegeven- dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) hetgeen primair dient te leiden tot bewijsuitsluiting en subsidiair tot strafvermindering.
Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat zaakwaarneming niet als grondslag kon dienen tot doorzoeking van de Volkswagen Polo op 11 juli 2012, dat er geen bevoegdheid was om de Volkswagen Polo te doorzoeken, dat de doorzoeking derhalve onrechtmatig heeft plaatsgevonden, dat daarmee de verdachte in zijn privacy is geschaad en dat het uit de doorzoeking voortvloeiende bewijs daarom dient te worden uitgesloten.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Met de rechtbank en conform het standpunt van de raadsman is het hof van oordeel dat sprake is van een onbevoegd verrichte doorzoeking van de auto en dat derhalve een vormverzuim moet worden aangenomen. In welk opzicht de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daardoor is aangetast dan wel als gevolg daarvan een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht heeft plaatsgevonden, heeft de verdediging evenwel onvoldoende onderbouwd, zodat het hof het bij de constatering van dat verzuim zal laten.”
9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in deze bepaling en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet het hof beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Zowel bij bewijsuitsluiting als bij strafvermindering als reactie in de zin van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv gaat het om een bevoegdheid van het hof, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. De in het tweede lid van art. 359a Sv bedoelde factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
10. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft, geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6  EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd.
11. Strafvermindering komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
12. Gelet op het voorgaande mag van de verdediging, die een beroep doet op een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk van de in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolgen dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is het hof gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
13. In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen heeft het hof vastgesteld dat het handelen van de verbalisanten kan worden aangemerkt als een onbevoegd verrichte doorzoeking van de auto en dat er derhalve sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Voorts ligt in die overwegingen als het oordeel van het hof besloten dat de omstandigheid dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig is geweest, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting en dat er evenmin sprake is van een door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat noopt tot strafvermindering. Volgens het hof kan, gelet op de onderbouwing van het verweer door de verdediging, worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
14. In het licht van hetgeen hiervoor onder 9 tot en met 12 is vooropgesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman van de verdachte ten aanzien van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel slechts heeft opgemerkt dat door het handelen van de verbalisanten de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is aangetast, terwijl het in een rechtsstaat van wezenlijk belang is dat er een wettelijke grondslag moet zijn wanneer vertegenwoordigers van de uitvoerende macht een inbreuk maken op grondrechten. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2015 en de op die terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen ontbreekt een nadere concretisering van deze algemene stelling. Aldus heeft het hof het tot bewijsuitsluiting respectievelijk strafvermindering strekkende verweer van de raadsman op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Gelet op de onderbouwing van het verweer door de raadsman, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
15. De algemene stelling in de toelichting op het middel, inhoudende dat in de pleitaantekeningen wel voldoende zou zijn onderbouwd dat door de onrechtmatige doorzoeking van de auto de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is aangetast dan wel als gevolg daarvan een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht heeft plaatsgevonden, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. In de toelichting wordt niet aangegeven in welk opzicht de motivering van de beslissing van het hof onbegrijpelijk zou zijn. Het gaat slechts om een herhaling van zetten, zonder dat aan de hand van de motivering in het bestreden arrest nader wordt onderbouwd waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
16. Het middel faalt.
17. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de door de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn.
18. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2015 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, onder meer omdat deze verklaringen onbetrouwbaar en inconsistent zijn. De raadsman heeft daartoe ten aanzien van de verklaringen van [medeverdachte 3] het volgende aangevoerd. De politieverhoren van [medeverdachte 3] zijn auditief geregistreerd, maar deze opnames blijken te zijn vernietigd. [medeverdachte 3] heeft aangegeven dat hij (zware) psychische problemen heeft, terwijl hij het proces-verbaal van verhoor van 12 juli 2012 niet wilde lezen en niet wenste te ondertekenen. Gelet hierop wilde de verdediging de banden van het verhoor uitluisteren teneinde zelf te kunnen toetsen hoe de verklaringen van [medeverdachte 3] tot stand zijn gekomen en of hetgeen is geverbaliseerd de juiste weergave is van hetgeen door [medeverdachte 3] is verklaard. Deze opnames zijn evenwel niet (meer) beschikbaar. Ten aanzien van de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] heeft de raadsman aangevoerd dat [medeverdachte 1] op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 oktober 2012 in zijn eigen strafzaak heeft verklaard dat zijn eerdere bij de politie afgelegde verklaringen niet kloppen.
19. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder “verweren, 2. betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]” in reactie op dit verweer uitgebreid gemotiveerd geoordeeld dat de verklaringen die de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] op 12 juli 2012 bij de politie hebben afgelegd, betrouwbaar zijn en voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Zowel [medeverdachte 1] als [medeverdachte 3] heeft op 12 juli 2012 bij de politie een gedetailleerde verklaring afgelegd, terwijl hun verklaringen grotendeels met elkaar overeen komen. Beiden hebben op onmiskenbare wijze verklaard over hun betrokkenheid bij de voorgenomen beroving. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben vanaf hun aanhouding geen gelegenheid gehad om hun verklaringen, inhoudende dat zij bezig waren met een klus (een beroving) waarmee zij snel geld konden verdienen, op elkaar af te stemmen. Gelet op de vraagstelling, is het niet aannemelijk geworden dat de op 12 juli 2012 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] door de verbalisanten onjuist zijn geverbaliseerd. Beide medeverdachten hebben hun verklaringen na controle daarvan ondertekend.
Vervolgens heeft het hof de op 12 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 1] als bewijsmiddelen 3 en 4 tot het bewijs gebezigd. Voorts heeft het hof de op 12, 13 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 3] als bewijsmiddelen 5, 6 en 7 voor het bewijs gebruikt.
20. In het licht van de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter die over de feiten oordeelt en in aanmerking genomen hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, acht ik het voornoemde oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het door de raadsman van de verdachte gevoerde betrouwbaarheidsverweer betreffende de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten voldoende gemotiveerd verworpen. Gelet op hetgeen de raadsman ter onderbouwing van dit verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Aldus stond het het hof vrij de op 12 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] tot het bewijs te bezigen.
21. Het middel faalt.
22. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] geen schending oplevert van art. 6 EVRM.
23. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft op 12 en 16 juli 2012 bij de politie als verdachte (voor de verdachte belastende) verklaringen afgelegd. De medeverdachte [medeverdachte 3] heeft op 12, 13 en 16 juli 2012 bij de politie als verdachte (voor de verdachte belastende) verklaringen afgelegd.
(ii) De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 november 2013 verzocht om de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] als getuigen te horen. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 februari 2014 heeft de raadsman bij dit verzoek gepersisteerd.
(iii) Op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 februari 2014 zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte als getuigen gehoord. Beiden hebben tijdens dit verhoor een beroep gedaan op hun verschoningsrecht en zij hebben geen antwoord gegeven op de aan hen gestelde vragen.
(iv) De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 20 februari 2014 veroordeeld. De rechtbank heeft de op 12 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] als bewijsmiddelen 1 en 2 en de op 12 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijsmiddelen 5 en 6 tot het bewijs gebezigd. Namens de verdachte is op 4 maart 2014 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De door de raadsman van de verdachte tijdig ingediende appelschriftuur bevat geen onderzoekswensen.
(v) Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2014 heeft de raadsman van de verdachte wederom verzocht de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] als getuigen te horen. Volgens de raadsman is de noodzaak tot het horen van [medeverdachte 3] aanwezig, aangezien [medeverdachte 3] heeft aangegeven dat hij in hoger beroep een verklaring wil afleggen. De raadsman wenst [medeverdachte 1] te horen over zijn bij de politie afgelegde verklaringen. Het hof heeft deze verzoeken toegewezen en de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris.
(vi) Op 10 maart 2015 is [medeverdachte 3] in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Bij dit verhoor heeft [medeverdachte 3] een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht en geen antwoord gegeven op het merendeel van de aan hem gestelde vragen. De raadsman van de verdachte heeft afstand gedaan van de getuige.
Ook [medeverdachte 1] is op 10 maart 2015 in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. [medeverdachte 1] heeft bij dit verhoor eveneens een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht en geen antwoord gegeven op het merendeel van de aan hem gestelde vragen. De raadsman heeft geen afstand gedaan van deze getuige.
(vii) Bij arrest van 18 september 2015 heeft het hof de verdachte veroordeeld. Het hof de op 12 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] als bewijsmiddelen 3 en 4 voor het bewijs gebruikt. Voorts heeft het hof de op 12, 13 en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijsmiddelen 5, 6 en 7 tot het bewijs gebezigd.
24. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2015 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, onder meer omdat de verdediging ten aanzien van deze personen geen gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Op verzoek van de verdediging zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als getuigen gehoord. Tijdens deze verhoren hebben de getuigen een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. De bewezenverklaringen berusten in beslissende mate op de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]. De verdediging is daarvoor onvoldoende gecompenseerd. Er kan niet worden gesproken van voldoende compensatie voor de verdediging, aangezien de verklaringen van beide medeverdachten/getuigen niet konden worden getoetst door de verdediging. De verklaringen van [medeverdachte 3] kunnen niet als bevestiging en ondersteuning worden gebruikt voor de verklaringen van [medeverdachte 1] en vice versa. Daardoor is er geen sprake van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, aldus de raadsman.
25. Het hof heeft dit verweer onder “verweren, 3. ondervragingsrecht [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]” als volgt samengevat en verworpen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte betoogd -zakelijk weergegeven - dat er geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM). Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdediging geen (effectief) gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht nu beide medeverdachten zich tijdens hun getuigenverhoor hebben beroepen op hun verschoningsrecht en dat dit gebrek niet, althans onvoldoende is gecompenseerd, hetgeen ertoe dient te leiden dat de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.
Het hof overweegt als volgt.
Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 heeft geoordeeld moet in het licht van EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 (Vidgen tegen Nederland) worden geoordeeld dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring (vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020, NJ 2014/257).
In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een dergelijk ambtsedig proces-verbaal van de politie voor zover inhoudende een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is in elk geval geen sprake indien de verdachte weliswaar niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen, in die zin dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).
Wat betreft het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof als volgt. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben bij de politie bekennende verklaringen afgelegd die redengevend zijn voor de bewezenverklaring in onderhavige zaak. In de fase van het hoger beroep zijn beiden opgeroepen als getuige voor verhoor bij de raadsheer-commissaris. Hier hebben zij zich ten aanzien van het merendeel van de vragen beroepen op hun verschoningsrecht. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen de getuigen te (doen) horen omtrent hun niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaringen. Het hof is echter van oordeel dat het niet (effectief) kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht in casu gelet op het voorgaande niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM nu de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] niet alleen over en weer steun en bevestiging vinden, maar tevens steun vinden in andere bewijsmiddelen waaronder het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 juli 2012 (met nummer PL17C0 2012405533-6; dossierpagina 1 e.v.).
Het verweer wordt dan ook verworpen.”
26. Het hof heeft de op 12 juli 2012 (bewijsmiddel 3) en de op 16 juli 2012 (bewijsmiddel 4) bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] voor het bewijs gebruikt. Deze verklaringen houden het volgende in. [medeverdachte 1] is op 11 juli 2012 samen met [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) en een blanke man, die zich [betrokkene 1] noemde, in een groene auto van het merk Volkswagen Polo naar Rotterdam gereden teneinde iemand, die veel geld (€ 100.000 tot € 200.000) zou hebben, te gaan beroven. In Rotterdam kwam er een andere man in een auto van het merk Renault naar hen toegereden. Deze man gaf een plastic tas met een vuurwapen aan [medeverdachte 1], waarna [betrokkene 1] het vuurwapen onder de bijrijdersstoel van de Volkswagen Polo heeft gelegd. Enige tijd voor de geplande overval had [betrokkene 1] aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] instructies gegeven over de wijze waarop zij de overval zouden moeten uitvoeren en wie het slachtoffer zou zijn.
Het hof heeft de op 12 juli 2012 (bewijsmiddel 5), 13 juli 2012 (bewijsmiddel 6) en 16 juli 2012 bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3] tot het bewijs gebezigd. Deze verklaringen houden het volgende in. [medeverdachte 3] is samen met [medeverdachte 1] ([medeverdachte 1]) door een blanke man opgehaald, waarna zij vanuit Arnhem naar Rotterdam zijn gereden in een groene auto van het merk Polo. In Rotterdam aangekomen heeft de bestuurder van een groene bus een plastic zak in de auto (van het merk Polo) gelegd. De blanke man in de Volkswagen Polo, die [medeverdachte 3] heeft opgehaald, betreft de verdachte. Achter de bijrijdersstoel van die auto lag een zwarte tas met tiewraps en duct tape. [medeverdachte 3] wilde geld verdienen en wist dat hij naar Rotterdam ging om een strafbaar feit te plegen.
27. Voorts heeft het hof het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 12 juli 2012 als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebruikt. Daaruit blijkt dat twee verbalisanten op 11 juli 2012, omstreeks 21:20 uur, in Rotterdam vier mannen onder verdachte omstandigheden op een fietspad hebben zien staan. Eén van hen betrof een oudere blanke man met een opvallende zwarte leren jas tot net boven de knieën. Vervolgens troffen zij op een afgelegen plek een geparkeerde auto van het merk Volkswagen Polo aan, die niet was afgesloten. Bij de doorzoeking van de auto hebben de verbalisanten onder de bijrijdersstoel een vuurwapen aangetroffen en achter de bestuurdersstoel een tas met tiewraps en duct tape. In de buurt van de Volkswagen Polo stond een eveneens niet afgesloten groene auto van het merk Renault Kangoo. Beide auto’s zijn door de politie in beslag genomen.
28. Daarnaast heeft het hof het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 11 juli 2012 als bewijsmiddel 2 tot het bewijs gebezigd. Daaruit volgt dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] zijn gezien in de buurt van het voertuig, waarin het vuurwapen is aangetroffen, en dat zij in de directe omgeving zijn aangehouden door de politie. Het hof heeft het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 13 juli 2012 als bewijsmiddel 8 voor het bewijs gebruikt, inhoudende dat onderzoek is gedaan naar de in beslag genomen voertuigen. In de Renault Kangoo zijn een zwarte muts, een pruik en een verrekijker aangetroffen, terwijl in de Volkswagen Polo tiewraps zijn gevonden. Uit bewijsmiddel 10 (een proces-verbaal van de politie van 13 juli 2012) volgt dat het in de Volkswagen aangetroffen vuurwapen een pistool van het merk Glock betreft. Als bewijsmiddel 12 heeft het hof het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 4 oktober 2012 tot het bewijs gebezigd. Dit proces-verbaal houdt in dat de Volkswagen Polo op naam stond van de broer van de verdachte en dat in de woning van de verdachte een zwarte driekwart lange leren jas is aangetroffen. Bij onderzoek aan de in beslag genomen iPhone van de verdachte (bewijsmiddel 13) is een foto van de verdachte aangetroffen, waarop hij staat afgebeeld in een zwarte leren jas tot net boven zijn knieën. Bij onderzoek van de in de woning van de verdachte aangetroffen laptop zijn diverse chatgesprekken tussen de verdachte en een ander aangetroffen (bewijsmiddelen 14 en 15). In die gespreken heeft de verdachte meegedeeld dat hij en een vriend “op de telex staan”, dat de politie zijn auto en zijn pistool heeft en dat de auto op naam van zijn broer staat.
29. De medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben tegenover de politie voor de verdachte belastende verklaringen afgelegd. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] hebben zich bij gelegenheid van hun verhoren als getuigen op de terechtzitting in eerste aanleg en bij de raadsheer-commissaris in hoger beroep ten aanzien van nagenoeg alle vragen beroepen op hun verschoningsrecht. Nu de verdediging evenmin in enig ander stadium van het geding in de gelegenheid is geweest om deze getuigen te (doen) ondervragen, is er geen sprake geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid tot het ondervragen van de getuigen.
30. De Hoge Raad hanteert in deze context een toetsingskader dat is geënt op de rechtspraak van het EHRM en dat in de afgelopen jaren enkele malen aan de Straatsburgse ontwikkelingen is aangepast.
In een geval als het onderhavige staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van de processen-verbaal van de politie met dergelijke verklaringen indien de betrokkenheid van de verdachte bij de hem ten laste gelegde feiten in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die hij betwist.
31. Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaringen op hun betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
32. In de hiervoor onder 25 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereidingshandelingen voor een gewapende overval en bij het voorhanden hebben van een vuurwapen in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Gelet op de hiervoor onder 26, 27 en 28 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, geeft dit oordeel geen blijk van miskenning van het hiervoor geschetste toetsingskader, terwijl het oordeel evenmin onbegrijpelijk is.
Uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] kan worden afgeleid dat de verdachte degene is geweest die aan de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] het plan van de overval heeft voorgesteld, die het potentiële slachtoffer heeft uitgezocht, die [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] instructies heeft gegeven voor de uitvoering van de overval en die heeft gezorgd voor de benodigdheden voor de overval, waaronder het vuurwapen. Hoewel [medeverdachte 1] in dit verband slechts heeft verklaard over een blanke man die zich [betrokkene 1] noemde (bewijsmiddel 3), heeft [medeverdachte 3] expliciet verklaard dat de verdachte de persoon is geweest die bij de geplande overval een bepalende rol heeft gespeeld (bewijsmiddel 6). In zoverre bevestigen de verklaringen van [medeverdachte 3] de verklaringen van [medeverdachte 1], terwijl de verklaringen van [medeverdachte 1] op hun beurt de verklaringen van [medeverdachte 3] bevestigen.
33. Anders dan de steller van het middel aanvoert, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de verklaringen van de ene niet door de verdediging ondervraagde getuige als bevestiging en ondersteuning kunnen worden gebruikt voor de verklaringen van de andere niet door de verdediging ondervraagde getuige, mits die verklaringen niet alleen steun vinden in elkaar maar ook in voldoende mate in andere bewijsmiddelen.
Aan die voorwaarde is in het onderhavige geval voldaan. De betrokkenheid van de verdachte kan immers ook uit andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Daarin verschilt de zaak van de zaak Hümmer tegen Duitsland, waarin verklaringen van getuigen, die niet in enig stadium van het geding door de verdediging waren gehoord, alleen steun in elkaar vonden en niet in voldoende mate in andere bewijsmiddelen. Het EHRM oordeelde dat er sprake was van een schending van art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM.
In de onderhavige zaak is er meer. Zo hebben twee verbalisanten ’s avonds vier mannen onder verdachte omstandigheden gezien die zeer dicht bij elkaar, tegen elkaar aan en naar elkaar toe stonden, in de buurt van twee niet afgesloten auto’s, terwijl in één van die auto’s een vuurwapen is aangetroffen (bewijsmiddel 1). Het signalement dat de verbalisanten hebben opgegeven van één van die mannen houdt in dat het ging om een oudere blanke man met een opvallende zwarte leren jas tot net over de knieën. Dat signalement correspondeert met de zwarte leren jas die later in de woning van de verdachte is aangetroffen (bewijsmiddel 12) en met de foto van de verdachte in een zwarte leren jas die op diens telefoon is aangetroffen (bewijsmiddel 13). Bovendien blijkt de op de plaats van het delict aangetroffen auto met daarin een vuurwapen op naam te staan van de broer van de verdachte (bewijsmiddel 12), terwijl de verdachte zelf in een chatgesprek heeft erkend dat de politie zijn auto, die op naam staat van zijn broer, en zijn pistool in beslag heeft genomen en dat hij wordt gezocht door de politie (bewijsmiddel 15).
34. Nu de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen, kon het hof zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte ter onderbouwing van het desbetreffende verweer naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering ten aanzien van het steunbewijs. Daarbij wijs ik er nog op dat de verdachte zelf geen enkele alternatieve verklaring heeft gegeven voor zijn, uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende, rol bij de bewezen verklaarde feiten. Bij de politie heeft de verdachte immers een beroep gedaan op zijn zwijgrecht, terwijl hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet op de terechtzittingen is verschenen en zijn raadsman zijn pleidooi hierop niet heeft toegesneden.
35. Het middel faalt.
36. De middelen falen, terwijl in elk geval het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De rechtbank heeft in haar vonnis (p. 4) overwogen dat de auto stond geregistreerd op naam van de broer van de verdachte. In zijn pleitaantekeningen in hoger beroep heeft de raadsman opgemerkt dat de verdachte de gebruiker van de auto was. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 4 oktober 2012 (bewijsmiddel 12) volgt dat de auto op naam stond van de broer van de verdachte ([betrokkene 2]).
Zie het als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van de politie van 12 juli 2012.
Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.1, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, rov. 2.4.1 en HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.5-3.6.
Vgl. HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2768, rov. 2.4, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.4.2, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, rov. 2.4.2, HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399, rov. 4.5 en HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.4.
Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.3.
Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.7.
Vgl. HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4,
NJ
2015/109 m.nt. Schalken, rov. 3, HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3550,
NJ
2015/356 m.nt. Keulen, rov. 3 en HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144,
NJ
2014/106 m.nt. Borgers, rov. 2.
Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 207, HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9754, rov. 2.1 en HR 2 maart 1999,
NJ
1999/739 m.nt. De Hullu, rov. 5.
Vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:350,
NJ
2014/280, rov. 3 en HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7143, rov. 2.
[medeverdachte 3] heeft tijdens zijn verhoor door de raadsheer-commissaris slechts verklaard dat hij zich op dit verhoor heeft voorbereid en dat het klopt dat hij [medeverdachte 3] wordt genoemd. Voor het overige heeft hij een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.
[medeverdachte 1] heeft tijdens zijn verhoor de raadsheer-commissaris alleen verklaard dat hij [medeverdachte 3] en de verdachte niet meer heeft gezien, dat hij zich op dit verhoor heeft voorbereid, dat hij [medeverdachte 3] kent van vroeger, dat het klopt dat [medeverdachte 3]  wordt genoemd en dat het klopt dat hij [medeverdachte 1] wordt genoemd. Voor het overige heeft hij een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.
Vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020,
NJ
2014/257, rov. 4.2 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.3.3.
Vgl. onder meer EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili tegen Duitsland), EHRM 10 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX2665,
NJ
2012/648 m.nt. Schalken (Marcus Ellis, Rodrigo Simms en Nathan Antonio Martin tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 10 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX3071,
NJ
2012/649 m.nt. Schalken (Vidgen tegen Nederland) en EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk).
Vgl. HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, rov. 2.3, HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020,
NJ
2014/257, rov. 4.3, HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774, rov. 2.3, HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193, rov. 3.3, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ1439,
NJ
2013/191 m.nt. Schalken, rov. 2.3 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.3.1 en 3.3.2.
Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.4 onder a.
Een nadere bespiegeling over de vraag naar de betekenis van de omstandigheid dat de raadsman van de verdachte afstand heeft gedaan van de getuige [medeverdachte 3] nadat deze zich op zijn verschoningsrecht had beroepen, laat ik dan ook achterwege.
Vgl. EHRM 19 juli 2012, nr. 29881/07 (Sievert tegen Duitsland). In die zaak verklaarden twee getuigen wel in reactie op van vragen van de aanklager en de rechter, maar weigerden zij met een beroep op hun verschoningsrecht vragen van de verdediging te beantwoorden. Het EHRM ging ervan uit dat de verdediging het ondervragingsrecht niet adequaat kon uitoefenen, maar overwoog dat geen sprake was van schending van art. 6 EVRM omdat er voldoende compenserende maatregelen waren getroffen, waaronder de mogelijkheid van de verdediging om de getuigen ter zitting te observeren en zodoende een beeld te vormen van de geloofwaardigheid van de getuigen.
Zie EHRM 19 juli 2012, nr. 26171/07 (Hümmer tegen Duitsland).
Vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1020,
NJ
2014/257, rov. 4.4 (slot), HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193, rov. 3.4, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1439,
NJ
2013/191 m.nt. Schalken, rov. 2 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 m.nt. Schalken, rov. 3.3.4.