ECLI:NL:GHSHE:2016:2825
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.171.824/01
arrest van 12 juli 2016
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. G.F. van den Berg te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als medegedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/262757/HAZA 13-341)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis van 5 februari 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van 27 oktober 2015 van [appellanten] ;
de antwoordakte van 24 november 2015 van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen (met uitzondering van het onder 2.7 vermelde feit) ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.2.
[appellanten] zijn de ouders van [de dochter van appellanten] (hierna: [de dochter van appellanten] ). [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] hebben van juli 2009 tot juni 2011 een affectieve relatie met elkaar gehad.
3.1.3.
Gedurende hun relatie hebben [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] een woning gelegen aan [het adres] te [woonplaats] (België) (hierna: de woning te [woonplaats] ) gekocht en op 1 april 2011 geleverd gekregen. De koopprijs, inclusief kosten belasting, bedroeg € 604.264,02.
3.1.4.
Ter financiering van de aankoop van de woning te [woonplaats] , hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] een bedrag van € 250.000,- geleend tegen 3% rente per jaar, ingaande op 1 april 2011 (hierna de geldlening). [appellanten] hebben in verband met deze geldlening een tweede hypotheekrecht op de woning te [woonplaats] verkregen. De in dat verband opgemaakte notariële akte is door [appellanten] overgelegd (prod. 2 inl dv.). In de daarin opgenomen overeenkomst van geldlening is bepaald dat [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] hoofdelijk schuldenaren van de geldlening zijn en voorts, dat de verschuldigde rente maandelijks betaalbaar is bij achterafbetaling en voor de eerste maal op 30 april 2011.
3.1.5.
[appellanten] hebben voor [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] de kosten van de Belgische notaris ter zake de aankoop van de woning te [woonplaats] voldaan. Dit betreft een bedrag van € 5.490,-.
3.1.6.
Na de beëindiging van hun relatie hebben [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] de woning te [woonplaats] verkocht voor € 575.000,-. De woning is op 17 augustus 2012 aan een derde geleverd. Vanuit de verkoopopbrengst is - na de voldoening van de kosten en de voldoening van de eerste hypotheekhouder - een bedrag van € 91.847,03 aangewend ter aflossing van de geldlening. Daarnaast is op 28 november 2012 aan [appellanten] een zogenoemde “
restitutie registratierechten
” uitbetaald groot € 29.400,-. Ook dit bedrag is in mindering gebracht op de geldlening.
3.1.7.
[geïntimeerde] noch [de dochter van appellanten] hebben rente betaald over de geldlening. Bij brief van 10 april 2012 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM][appellanten] jegens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van de inmiddels verschenen rente en vermeld dat bij niet tijdige betaling van de verschuldigde rente [geïntimeerde] zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is en de vordering van [appellanten] direct en onmiddellijk opeisbaar is.
[geïntimeerde] heeft niet betaald.
3.1.8.
Bij brief van 25 februari 2013 heeft de advocaat [NAAM][appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen de openstaande hoofdsom plus rente te betalen. [geïntimeerde] heeft niet aan de sommatie voldaan.
3.2.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] in rechte betrokken en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 149.689,54, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 1 maart 2013, althans vanaf de dag van dagvaarding over een bedrag van € 128.752,97, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellanten] de geldlening ten grondslag gelegd. Zij hebben hun vordering als volgt gespecificeerd:
hoofdsom d.d. 1 april 2011      € 255.490,00 (hof: € 250.000 + € 5.490,--; rov. 3.1.4 en 3.1.5)
af: ontvangen 20/8/12              €   91.847,03 -/-  (hof: rov. 3.1.6)
af: ontvangen 28/11/12            €   29.400,00 -/-  (hof: rov. 3.1.6)
rente vanaf 1/4/11-1/3/13         €   13.269,14
buitengerechtelijke kosten
€      2.177,43
Totaal per 1 maart 2013           € 149.689,54
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
[geïntimeerde] heeft [de dochter van appellanten] , die in de hoofdzaak niet was verschenen, in vrijwaring opgeroepen. De vrijwaringsprocedure en de procedure in de hoofdzaak van [appellanten] tegen [de dochter van appellanten] maken geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in dit hoger beroep.
De incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring en de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident maken volgens partijen deel uit van de gedingstukken (mvg 2, mva p. 1 2e alinea).
3.3.1.
In het tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 13 mei 2014 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
3.3.2.
In het eindvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] tegen [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De rechtbank oordeelde daartoe als volgt. [geïntimeerde] betwist niet het bestaan en de hoogte van de geldvordering, maar stelt dat alle partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] geen schuldenaar meer is. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] tegen de achtergrond van de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij uit hoofde van de geldlening ook nog een aanspraak op [geïntimeerde] hebben.
3.4.
[appellanten] hebben in hoger beroep één grief aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. Met hun grief maken [appellanten] bezwaar tegen het hiervoor in rov. 3.3.2 weergegeven oordeel van de rechtbank.
3.5.1.
Het hof oordeelt als volgt.
[appellanten] hebben hun vordering gebaseerd op de (overeenkomst tot) geldlening. [geïntimeerde] heeft het bestaan noch de inhoud van de geldlening betwist (cva 5). Hij heeft zich echter verweerd met de volgende stellingen. De opbrengst van de verkoop van de woning te [woonplaats]  was niet voldoende om de geldlening geheel af te lossen. In hoofdsom resteerde een bedrag van € 128.752,97 (cva 6). Partijen ( [appellanten] , [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] ) zijn in het kader van de afwikkeling overeengekomen dat [de dochter van appellanten] de restantschuld aan haar ouders voor haar rekening zou nemen. Daartegenover zou [geïntimeerde] dan een aantal andere geldleningen voor zijn rekening nemen en zou hij jegens [de dochter van appellanten] geen aanspraak maken op bepaalde kosten (cva 7).
3.5.2.
[appellanten] hebben deze stellingen van [geïntimeerde] , die hij ook in nam in het door hem opgeworpen vrijwaringsincident, betwist in hun conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident. In de nadien door [geïntimeerde] genomen conclusie van antwoord in de hoofdzaak is het verweer herhaald. Tijdens de vervolgens gehouden comparitie van partijen hebben [appellanten] hun in het vrijwaringsincident gedane betwisting niet herhaald. De rechtbank was vervolgens van oordeel dat [appellanten] hun vordering in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd hadden.
3.5.3.
Wat er ook zij van dat oordeel, in hoger beroep, dat tevens strekt tot herstel van verzuimen en tot aanvulling van hetgeen een partij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, hebben [appellanten] de door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd betwist. Zij hebben daarbij ook aangevoerd dat pas na de verkoop en levering van de woning te [woonplaats] (in augustus 2012) bleek dat de vordering van [appellanten] niet volledig uit de verkoopopbrengst kon worden voldaan en dat zij vervolgens [geïntimeerde] hebben aangesproken voor het restant. Dat is niet door [geïntimeerde] betwist. [appellanten] hebben voorts betoogd dat het niet voor de hand lag om al vóór de verkoop van de woning te [woonplaats] een afspraak te maken als door [geïntimeerde] gesteld, omdat toen nog niet duidelijk was of er na verkoop nog een vordering van [appellanten] op [geïntimeerde] (en [de dochter van appellanten] ) zou resteren. Ook voeren zij aan dat, als de gestelde afspraak zou zijn gemaakt, het voor de hand had gelegen dat [geïntimeerde] dat in zijn reactie van 9 maart 2013 (prod. 8 conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident) op de sommatiebrief van 25 februari 2013 aan de advocaat [NAAM][appellanten] kenbaar had gemaakt . Ten slotte wijzen [appellanten] er op dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard “
Toen de relatie stuk liep, is er verder niet gesproken over een oplossing van de financiële consequenties. Er zijn alleen briefwisselingen geweest.
”
3.5.4.
[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof terecht betoogd dat zij de stellingen van [geïntimeerde] voldoende hebben weersproken en dat het conform de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [geïntimeerde] is om bewijs van zijn stellingen bij te brengen. Het verweer van [geïntimeerde] is immers een bevrijdend verweer, ter zake waarvan hij de bewijslast draagt. De grief slaagt in zoverre. Of dat ook tot vernietiging van het bestreden vonnis zal leiden, is in dit stadium nog niet te beoordelen.
Dat het, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, na het einde van de relatie tussen hem en [de dochter van appellanten] (in juni 2011) tot april 2012 duurde voordat [appellanten] jegens [geïntimeerde] aanspraak op nakoming van de (overeenkomst tot) geldlening hebben gemaakt, betekent niet dat de betwisting door [appellanten] van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak als onvoldoende moet worden gekwalificeerd. Datzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] benadrukte feit dat [appellanten] tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat [de dochter van appellanten] een geldlening van € 220.000,-- voor een boerderij in [plaats] “
als het ware
” zou
“meenemen naar de woning in [woonplaats]
”. Voor zover [geïntimeerde] daarmee bedoelt te betogen dat (ook) daaruit blijkt van een afspraak met [appellanten] dat terugbetaling van de door hem en [de dochter van appellanten] van [appellanten] geleende gelden enkel (nog) voor rekening van [de dochter van appellanten] zou komen, volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. Feit blijft dat [geïntimeerde] het bestaan en de inhoud van de geldlening (onderbouwd door overlegging van de ter zake opgemaakte notariële akte) niet heeft betwist, maar stelt dat partijen (vervolgens) andersluidende afspraken hebben gemaakt en dat [appellanten] dat gemotiveerd betwisten.
3.5.5.
Voor wat betreft de inhoud van het verweer van [geïntimeerde] overweegt het hof nog het volgende. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat partijen in het kader van de afwikkeling (hof: van de beëindiging van de relatie tussen [geïntimeerde] en [de dochter van appellanten] ) overeengekomen zijn dat [de dochter van appellanten] de restantschuld aan haar ouders voor haar rekening zou nemen (cva 7; zie ook rov. 3.5.1).
Bij memorie van antwoord (p. 4 laatste alinea, p. 5 1e alinea) heeft [geïntimeerde] gewezen op een door [appellanten] aan [de dochter van appellanten] geleend bedrag van € 220.000,-- in verband met een boerderij in [plaats] en op het feit dat [appellanten] deze boerderij op hun naam hebben verkregen. [geïntimeerde] heeft vervolgens gesteld dat het er op neer komt dat [appellanten] aan hun dochter [de dochter van appellanten] in privé geld hebben geleend, dat [de dochter van appellanten] die lening met instemming van [appellanten] heeft meegenomen voor de aankoop van de woning te [woonplaats] , terwijl [appellanten] de boerderij van [de dochter van appellanten] “om niet” hebben verkregen.
In reactie op de door [appellanten] in hun akte ingenomen stelling dat [geïntimeerde] “
een draai geeft
” aan zijn verweer, heeft [geïntimeerde] in zijn antwoordakte aangevoerd dat hij enkel de achtergrond van de eerder door hem gestelde afspraak heeft willen schetsen (antwoordakte p. 2, 1e alinea). [geïntimeerde] herhaalt dat zijn verweer inhoudt dat de betrokken partijen de afspraak hebben gemaakt dat [de dochter van appellanten] de restantschuld van [appellanten] voor haar rekening zal nemen (en dat [geïntimeerde] de geldleningen van de Rabobank zou dragen) (antwoordakte p. 1 laatste alinea).
[geïntimeerde] , die een voldoende concreet en relevant bewijsaanbod heeft gedaan (cva 13, in algemene zin herhaald in mva p. 6), zal tot bewijs van die stelling worden toegelaten.
3.5.6.
Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat het bij antwoordakte gedane verzoek van [geïntimeerde] om voorbij te gaan aan hetgeen [appellanten] bij akte onder 1 tot en met 7 naar voren hebben gebracht niet wordt ingewilligd. De rolraadsheer heeft de akte van [appellanten] geaccepteerd, [geïntimeerde] heeft gelegenheid gekregen om daarop te reageren en die gelegenheid benut. Het hof betrekt de door beide partijen in hun aktes ingenomen stellingen bij zijn oordeel.
3.6.
Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij met [appellanten] en [de dochter van appellanten] is overeengekomen dat de uit de geldlening (rov. 3.1.4) voortvloeiende restantschuld evenals de daarop betrekking hebbende rentebetalingen enkel (nog) voor rekening van [de dochter van appellanten] komen;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 juli 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016.
griffier					rolraadsheer