ECLI:NL:GHAMS:2016:4630
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.134.450/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	 	: C/13/512932/HA ZA 12-364
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 november 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.M. Feenstra te Woudenberg,
tegen
de naamloze vennootschap
LEGAL & GENERAL NEDERLAND LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.P. Richel te Utrecht.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en L&G genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 3 juni 2014 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
[appellant] heeft in de ingevolge het tussenarrest gehouden enquête op 20 november 2014 respectievelijk 26 maart 2015 als getuigen doen horen [A] , [B] en zichzelf. Van deze verhoren is proces-verbaal opgemaakt. Aan het proces-verbaal van 20 november 2014 zijn stukken gehecht, die tot de gedingstukken behoren. L&G heeft afgezien van het houden van een contra-enquête.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- een memorie na enquête zijdens [appellant] , met producties;
- een antwoord-memorie na enquête zijdens L&G, met producties.
Het tussenarrest is mede gewezen door mr. J. Blokland. Nu deze is gedefungeerd heeft het hof partijen hierop bij brief van 16 februari 2016 gewezen, onder meezending van het proces-verbaal van de pleidooizitting van 22 april 2014, en hen gevraagd of dit  aanleiding geeft de zaak opnieuw te willen bepleiten. Nadat de advocaat [NAAM][appellant] bij brief van 7 maart 2016 had aangegeven dit te willen, is een pleidooidatum vastgesteld. Het hof heeft de advocaten van partijen bij brief van 15 maart 2016 gevraagd bij dit pleidooi ook in te gaan op de vraag of:
(1) de stelling van [appellant] dat de brochure misleidend was wellicht mede zou moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:194 (oud) BW dan wel de artikelen 6:193a e.v. BW en de aan deze bepaling ten grondslag liggende Richtlijnen en wat de gevolgen van de eventuele toepasselijkheid van deze regelingen zou zijn voor de onderhavige zaak; en
(2) in casu artikel 6:194 (oud) BW van toepassing is dan wel de artikelen 6:193a e.v. BW (overgangsrecht).
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2016 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Vervolgens hebben partijen getracht in der minne hun geschil op te lossen. Nadat was gebleken dat dit niet lukte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Het hof heeft in het tussenarrest [appellant] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat bij het tot stand komen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor rekening en risico van L&G aan hem is toegezegd dat, indien en wanneer [appellant] bij L&G een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking zou afsluiten, hij tot zijn 60e jaar premie zou moeten betalen maar dan tot zijn 65e jaar bij arbeidsongeschiktheid een uitkering zou ontvangen (hierna: de toezegging).
Het hof zal hierna ingaan op het aangedragen bewijs (2.2).
2.2.1.
[appellant] verklaart als getuige dat hij in 1993 is benaderd door [A] , die hem vertelde dat hij bij L&G werkte. Tijdens een bespreking tussen [appellant] en [A] in november 1993, heeft [appellant] aangegeven dat hij een pensioenverzekering wilde aangaan met de mogelijkheid om ergens tussen zijn 60e en 65e met pensioen te gaan. [A] - aldus getuige [appellant] - heeft er toen op gewezen dat aan die pensioenverzekering ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering moest worden gekoppeld en dat wanneer [appellant] met zijn 60e met pensioen wilde gaan het kapitaal dan moest zijn opgebouwd. Verder gaf [A] aan dat wanneer [appellant] na zijn 60e wilde doorwerken hij verzekerd moest blijven voor arbeidsongeschiktheid en dat voor dat geval een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking bestond. Deze dekking hield volgens [A] in dat er vanaf het 60e levensjaar geen premie meer hoefde te worden betaald, terwijl een arbeidsongeschiktheid die zou intreden na het 60e jaar (maar vóór het 65e) zou zijn gedekt, aldus getuige [appellant] . [appellant] en [A] hebben tijdens deze bespreking gezamenlijk de brochure doorgenomen en [A] heeft met name gewezen op de laatste pagina van de brochure die aangaf wat de voordelen van de Plus dekking waren. De verzekering met Plus dekking is in de gesprekken daarna niet meer aan de orde geweest. [appellant] is door [A] niet erop gewezen dat wanneer hij de pensioenverzekering op zijn 60e zou laten eindigen, de arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking niet zou doorlopen, aldus nog steeds getuige [appellant] .
2.2.2.
Naar het oordeel van het hof komt de verklaring van [appellant] erop neer dat [A] tijdens de bespreking in november 1993 aan hem heeft toegezegd dat, indien en wanneer [appellant] bij L&G en arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking zou afsluiten, hij tot zijn 60e jaar premie zou moeten betalen maar dan tot zijn 65e jaar bij arbeidsongeschiktheid een uitkering zou ontvangen. Nu L&G niet langer betwist dat [A] destijds bij haar in dienst was (en [A] ook dienovereenkomstig verklaart), staat in ieder geval vast dat een eventueel door [A] gedane toezegging voor rekening en risico van L&G is gedaan. Bij de beoordeling of bewezen is dat de gestelde toezegging is gedaan, moet echter worden betrokken dat de bewijslast hiervan rust op [appellant] . De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
Naar het oordeel van het hof ontbreekt dergelijk aanvullend bewijs, ook wanneer het bijgebrachte bewijs in onderlinge samenhang en onderling verband wordt beschouwd. [A] verklaart weliswaar als getuige dat bij de bespreking in november 1993 met [appellant] is gesproken over de Plus dekking, maar de gestelde toezegging heeft [A] volgens zijn verklaring niet gedaan. In het bijzonder valt in die verklaring onvoldoende houvast te vinden dat [A] zich zodanig heeft uitgelaten dat [appellant] mocht menen dat hij tussen zijn 60e en 65e jaar op een arbeidsongeschiktheidsuitkering mocht rekenen in het geval zijn arbeidsongeschiktheid zou zijn ingetreden voor zijn zestigste verjaardag en de arbeidsongeschiktheidsverzekering op zijn zestigste verjaardag zou zijn geëindigd. Aanvullend bewijs wordt evenmin geleverd door de verklaring van getuige [B] . [B] verklaart immers dat hij in gezelschap van [appellant] met [A] heeft gesproken, maar laatstgenoemde heeft tijdens deze gesprekken niets over enige arbeidsongeschiktheidsverzekering gezegd. Ook de aan het proces-verbaal van 20 november 2014 en de memorie na enquête gehechte stukken bevatten geen (voldoende) aanvullend bewijs. Met name is onvoldoende de aan voormeld proces-verbaal gehechte brief van [A] aan [appellant] van 22 februari 1994 met daarin de vermelding
“Daarnaast hecht u aan een grote mate van flexibiliteit met betrekking tot het beschikbaar zijn van kapitalen op de door u gewenste momenten”
(zie in deze zin ook artikel 10 van de (volgens [appellant] door L&G opgestelde) pensioenbrief van Rivafoam B.V. aan [appellant] van 1 juli 1994 en de toelichting hierop door L&G; respectievelijk de producties 5 en 6 memorie na enquête).
Het voorgaande brengt met zich dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht, zodat de (gestelde) toezegging niet is komen vast te staan.
2.3.
[appellant] vordert
- primair: een verklaring voor recht dat hij met L&G een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking heeft afgesloten, inhoudende dat tot de 65e verjaardag van [appellant] aan hem door L&G met premievrijstelling arbeidsongeschiktheidsrente dient te worden uitgekeerd (mits aan de voorwaarden voor uitkering en premievrijstelling is voldaan), met veroordeling van L&G tot uitkering aan [appellant] vanaf 1 november 2010 tot uiterlijk zijn 65e verjaardag van de juiste arbeidsongeschiktheidsrente, vermeerderd met wettelijke rente;
- subsidiair: een verklaring voor recht dat L&G onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van haar (precontractuele) zorgplicht, met veroordeling van L&G om zijn hierdoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de primaire vordering (2.4-2.7) en daarna op de subsidiaire vordering (2.8-2.12).
2.4.
[appellant] voert als grondslag voor zijn
primaire vordering
aan dat de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering mede in het licht van de brochure en de (gestelde) toezegging, aldus moet worden uitgelegd dat - indien [appellant] vóór zijn 60e levensjaar arbeidsongeschikt zou worden - L&G [appellant] bij voortduren van de arbeidsongeschiktheid met premievrijstelling een arbeidsongeschiktheidsuitkering diende te verstrekken tot uiterlijk het 65e levensjaar.
2.5.
In de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt onder meer vermeld:
‘Verzekering behorende bij de hoofdverzekering onder polisnummer [polisnummer 1]
Verzekeringsvorm
A. Arbeidsongeschiktheidrente – Plus dekking
Verzekerd bedrag	Maandrente		Einddatum
A.		---		f. 8.333,33		01.11.2010
(…)
UITKERINGEN		:	f. 100.000,00  per jaar, betaalbaar bij nabetaling in maandelijkse termijnen vanaf en gedurende arbeidsongeschiktheid van de verzekerde in de zin van de polisvoorwaarden PV-AOR. De rente-uitkeringen vinden evenwel uiterlijk plaats tot 01.11.2010.’
In de toepasselijke polisvoorwaarden bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering (PV-AOR juli 1993) wordt onder meer vermeld:
‘
Artikel 2		Wachtperiode en dekking
(…)
De vrijstelling of a.o.-rente duurt echter uiterlijk tot de 65-ste verjaardag van de verzekerde of - indien dat eerder is - de dag met ingang waarvan de onderhavige dekking vervalt.’
Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen van de polis dat (eventuele) arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zullen worden verstrekt tot uiterlijk 1 november 2010. [appellant] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat hij mocht begrijpen dat met de maandrente van f. 8.333 als vermeld in de polis de premie werd bedoeld, en dus dat de hierbij vermelde einddatum van 1 november 2010 betekende dat uiterlijk tot die dag premie moest worden betaald (en niet dat uiterlijk tot dan arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zouden worden gedaan). Daargelaten dat verderop in de polis duidelijk wordt vermeld dat de uitkeringen uiterlijk tot 1 november 2010 zullen worden verstrekt, ligt deze uitleg niet voor de hand nu gesteld noch gebleken is dat het (hoge) bedrag van f. 8.333 overeenkomt met de hoogte van de door [appellant] te betalen maandpremie, temeer niet nu die premiebedragen op het polisblad worden vermeld onder het kopje
‘te betalen premie’
. Dat eventuele arbeidsongeschiktheidsuitkeringen uiterlijk tot 1 november 2010 zouden worden gedaan, volgt verder uit het hierboven geciteerde onderdeel van artikel 2 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Een einddatum van 1 november 2010 correspondeert voorts met het gegeven dat de overlijdensrisicoverzekering evenzeer per deze datum afliep; in de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt immers bepaald dat deze verzekeringen bij elkaar horen. Nu de bewoordingen van de polis duidelijk zijn strandt het beroep door [appellant] op de contra proferentum regel (artikel 6:238 lid 2 BW), daargelaten dat de bepaling ter zake de duur van de uitkering een kernbeding betreft.
2.6.1.
In de brochure
‘arbeidsongeschiktheidsrente’
van L&G wordt onder meer vermeld:
‘CONDITIES BIJ DE STANDAARDDEKING
(…)
-de uiterste leeftijd waarop de AO-rente kan aanvangen is 60 jaar. Ook de premie is maximaal tot deze leeftijd verschuldigd.
(…)
DE PLUS DEKKING
Naast de Standaard dekking, die we eerder bespraken, kunt u ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering sluiten met een Plus dekking. U kunt dan tot uw 65ste - in plaats van tot uw 60ste jaar - aanspraak maken op de Arbeidsongeschiktheidsrente. De uit te keren renten zijn gebaseerd op 7 klassen van arbeidsongeschiktheid:’
[appellant] voert ter onderbouwing van zijn uitleg van de polis aan dat L&G hem vóór het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering deze brochure heeft verstrekt en [appellant] hieruit heeft afgeleid dat hij met een Plus dekking (bij arbeidsongeschiktheid) was verzekerd van een uitkering tot zijn 65e levensjaar, ook wanneer de arbeidsongeschiktheidsverzekering eindigde op zijn 60e levensjaar. Uitgaande van deze veronderstelling heeft hij ook de polis in deze zin begrepen en mogen begrijpen, zo stelt [appellant] .
2.6.2.
Het hof kan zich zeer wel voorstellen dat voormelde passages uit de brochure [appellant] op het verkeerde been hebben gezet en dat hij in de door hem gestelde veronderstelling is komen te verkeren (zie hierna rechtsoverweging 2.9). Dit laat echter onverlet dat [appellant] - als verzekeringnemer - de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering na ontvangst daarvan had moeten doorlezen. Wanneer [appellant] dit had gedaan zou hij de onjuistheid van zijn veronderstelling hebben ingezien, althans behoren in te zien. Het ligt immers niet erg voor de hand te veronderstellen dat [appellant] aan een polis die vanaf zijn zestigste verjaardag geen dekking voor arbeidsongeschiktheid meer bood, een dergelijk verstrekkend recht zou kunnen ontlenen. Hoewel [A] volgens [appellant] een toelichting heeft gegeven op hetgeen in de brochure over de Plus dekking werd vermeld, is in ieder geval niet komen vast te staan dat [A] hierbij de (gestelde) toezegging heeft gedaan. Ook hieraan kan de door [appellant] gestelde uitleg van de polis derhalve niet worden ontleend. Ditzelfde geldt voor het gegeven dat L&G na 1 november 2010 nog twee maanden de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan [appellant] heeft betaald. Gezien de brief van L&G aan [appellant] van 4 november 2010 (
‘Uw verzekering is per 1 november 2010 door ons beëindigd. Door de beëindiging van uw verzekering kunnen hieraan geen verdere rechten worden ontleend.’
), lijkt het erop dat het doorbetalen van de uitkeringen (voor [appellant] kenbaar) op een vergissing heeft berust.
2.7.
Uit het bovenstaande volgt dat de door [appellant] aangevoerde uitleg van de polis niet wordt gevolgd. [appellant] heeft daarbij onvoldoende aangevoerd om zijn stelling te kunnen dragen dat het door L&G niet continueren van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen na 1 november 2010, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt met zich dat de primaire vordering moet worden afgewezen.
2.8.1.
[appellant] voert als grondslag voor zijn
subsidiaire vordering
aan dat L&G in het adviestraject voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeraar en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. L&G heeft volgens [appellant] immers
(1) voorafgaand aan of tijdens het eerste (door [A] gevoerde) adviesgesprek een brochure aan [appellant] verstrekt waaraan [appellant] de indruk ontleende en redelijkerwijs de indruk mocht ontlenen dat de Plus dekking meebracht dat ondanks de beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op het 60e jaar en de premieplichtigheid tot die datum, [appellant] tot zijn 65e jaar bij arbeidsongeschiktheid een uitkering zou ontvangen;
terwijl L&G bovendien
(2) de wensen van [appellant] niet grondig heeft geïnventariseerd en - toen duidelijk werd dat [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot zijn 60e levensjaar in combinatie met een Plus dekking wilde aangaan - niet heeft onderzocht of [appellant] begreep dat ook bij een Plus dekking de eventuele arbeidsongeschiktheidsuitkering uiterlijk tot het 60e levensjaar zou voortduren, en [appellant] evenmin (expliciet) op dit laatste heeft gewezen.
Het hof zal hierna op de stellingen onder 1 (rechtsoverweging 2.9) en 2 (rechtsoverweging 2.10) ingaan.
2.8.2.
Overigens voert [appellant] nog een andere (zelfstandige) grondslag voor zijn subsidiaire vordering aan, te weten dat L&G onrechtmatig heeft gehandeld door de (misleidende) brochure te overhandigen en daarbij de (gestelde) toezegging (zie rechtsoverweging 2.1) te doen. Nu niet is komen vast de staan dat L&G de gestelde toezegging heeft gedaan, verwerpt het hof deze grondslag.
2.9.1.
[appellant] stelt dat L&G de brochure voor of tijdens het (eerste) gesprek van [appellant] met [A] aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. Nu L&G dit onvoldoende gemotiveerd betwist, staat deze stelling vast.
Op pagina 4 van de brochure wordt onder de kop
‘CONDITIES BIJ DE PLUS DEKKING’
kort beschreven wat de Plus dekking inhoudt (‘
Naast de Standaard dekking, die we eerder bespraken, kunt u ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering sluiten met een Plus dekking. U kunt dan tot uw 65ste - in plaats van tot uw 60ste jaar - aanspraak maken op de Arbeidsongeschiktheidsrente. De uit te keren renten zijn gebaseerd op 7 klassen van arbeidsongeschiktheid:’
). In de beschrijving worden de kenmerken van de Plus dekking vergeleken met die van de Standaard dekking (dat de bedoeling is een vergelijking te maken wordt ook bevestigd door de laatste zinnen in de paragraaf over de Plus dekking:
‘De overige voorwaarden zijn gelijk aan die van de Standaard dekking’
). Gezien de vergelijking die wordt gemaakt met de Standaard dekking valt naar het oordeel van het hof zeer wel te begrijpen dat [appellant] aan de tweede zin van de beschrijving bij de Plus dekking (zie het citaat hierboven) de indruk heeft ontleend dat de Plus dekking inhield dat zou worden uitgekeerd tot het
65e
levensjaar, terwijl bij een Standaard dekking zou worden uitgekeerd tot het
60e
levensjaar.
L&G voert aan dat van [appellant] gezien de vergelijking met de Standaard dekking had kunnen worden verwacht de paragraaf
‘CONDITIES BIJ DE STANDAARDDEKING’
te lezen, met name de vermelding ‘
de uiterste leeftijd waarop de AO-rente kan aanvangen is 60 jaar. Ook de premie is maximaal tot deze leeftijd verschuldigd.’
Uit deze zinnen in combinatie met de zin ‘
U kunt dan tot uw 65ste - in plaats van tot uw 60ste jaar - aanspraak maken op de arbeidsongeschiktheidsrente’
in de beschrijving van de Plus dekking had [appellant] moeten begrijpen dat het verschil tussen de dekkingen inhield dat bij een Standaard dekking de uitkering uiterlijk op het 60e levensjaar kon
beginnen
(
‘aanvangen’
; wanneer daarvóór al aanspraak op een uitkering bestond zou deze kunnen doorlopen tot het 65e levensjaar), terwijl de arbeidsongeschiktheidsuitkering bij een Plus dekking ook na het 60e jaar zou kunnen beginnen. Voor zover dit verschil überhaupt uit voormelde passages valt af te leiden, verwacht L&G naar het oordeel van het hof in ieder geval teveel van een lezer als [appellant] , werkzaam op een tamelijk hoog niveau maar zonder kennis van niet eenvoudige verzekeringsproducten als de onderhavige, door van hem te verlangen dit verschil in dekking uit voormelde (cryptische) passages te halen. Het hof wil wel van L&G aannemen dat zij heeft bedoeld het door haar gestelde verschil tot uitdrukking te brengen, maar zij is daarin niet geslaagd, althans niet in de mate die van haar als professioneel verzekeraar had mogen worden verwacht. Integendeel, het ligt veeleer voor de hand dat voormelde passage in de paragraaf over de Standaard dekking door iemand als [appellant] wordt gelezen als een bevestiging van zijn indruk dat de Standaard dekking de arbeidsongeschiktheid dekt tot het 60e levensjaar. Het hof heeft bij zijn oordeel nog betrokken dat de polisvoorwaarden in geval van arbeidsongeschiktheid voorzagen in premievrijstelling, waarmee het einde van de dekking gemakkelijk kan worden verward. Dit wordt niet anders doordat het voorbeeld op pagina 3 van de brochure gaat over iemand die in geval van arbeidsongeschiktheid tot zijn 65e een arbeidsongeschiktheidsuitkering wil ontvangen en kiest voor een Standaard dekking. Daargelaten of van een lezer als [appellant] kan worden verwacht dit voorbeeld te hebben uitgeplozen, is zeer wel voorstelbaar dat de door [appellant] aan voormelde passages ontleende indruk ook na het lezen van het voorbeeld is blijven voortbestaan. Voormeld oordeel wordt niet anders doordat de brochure betrekking heeft op een arbeidsongeschiktheidsverzekering die strekt ter aanvulling op het zogeheten “WAO gat”. Evenmin doet afbreuk aan dat oordeel dat de wens van [appellant] fiscaal ongunstig en ongebruikelijk was, met name doordat de pensioenuitkeringen vanaf het 60e levensjaar van [appellant] zouden ingaan zodat [appellant] vanaf deze leeftijd een inkomen had en derhalve (mogelijk) geen noodzaak bestond zich ook nog eens tegen arbeidsongeschiktheid te verzekeren. Dat voor [appellant] in het onderhavige geval geen noodzaak bestond voor de door hem gewenste arbeidsongeschiktheidsverzekering is door L&G niet uitgewerkt, bijvoorbeeld door de financiële behoefte van [appellant] op zijn 60e levensjaar te vergelijken met de hoogte van het pensioen dat op die leeftijd zou vrijvallen.
2.9.2.
Het voorgaande brengt met zich dat L&G onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de stelling van [appellant] dat L&G voorafgaand aan of tijdens het eerste (door [A] gevoerde) adviesgesprek een brochure aan [appellant] verstrekt waaraan [appellant] de indruk ontleende en redelijkerwijs de indruk mocht ontlenen dat de Plus dekking meebracht dat ondanks de beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op het 60e jaar en de premieplichtigheid tot die datum, [appellant] tot zijn 65e jaar bij arbeidsongeschiktheid een uitkering zou ontvangen. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van deze stelling.
2.10.1.
L&G heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist, de (feitelijke) juistheid van de stelling van [appellant] dat L&G de wensen van [appellant] niet grondig heeft geïnventariseerd en - toen duidelijk werd dat [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot zijn 60e levensjaar in combinatie met een Plus dekking wilde aangaan - niet heeft onderzocht of [appellant] begreep dat ook bij een Plus dekking de eventuele arbeidsongeschiktheidsuitkering uiterlijk tot het 60e levensjaar zou voortduren, en [appellant] evenmin (expliciet) op dit laatste heeft gewezen. Het hof gaat derhalve van deze (feitelijke) juistheid uit.
2.10.2.
[appellant] stelt dat L&G door aldus te handelen onder de gegeven omstandigheden niet heeft geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar bij een dergelijke belangrijke inkomensvoorziening mocht worden verwacht. Het hof overweegt als volgt. Uitgaande van het gegeven dat L&G [appellant] een brochure had verstrekt waarvan voorstelbaar is dat [appellant] hieraan de gestelde verkeerde indruk ontleende (namelijk dat de Plus dekking impliceerde dat ondanks de beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op het 60e jaar en de premieplichtigheid tot die datum, [appellant] tot zijn 65e jaar bij arbeidsongeschiktheid een uitkering zou ontvangen), rustte op L&G de verplichting bij haar advisering hiermee rekening te houden, vooral toen duidelijk werd dat [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot zijn 60e levensjaar in combinatie met een Plus dekking wilde aangaan. L&G had derhalve naar het oordeel van het hof grondig moeten inventariseren wat de wensen waren van [appellant] , en met name moeten nagaan of [appellant] begreep dat bij een Plus dekking de eventuele arbeidsongeschiktheidsuitkering tot uiterlijk het 60e jaar zou voortduren, dan wel had L&G [appellant] in ieder geval uitdrukkelijk op dit laatste moeten wijzen. Een dergelijke advisering was temeer geboden nu de polis pas achteraf zou worden verstrekt, zodat [appellant] zich bij zijn keuze voor de Standaard of Plus dekking vooral liet leiden door de brochure en de adviesgesprekken.
Voormeld oordeel wordt niet anders wanneer de wens van [appellant] fiscaal ongunstig en ongebruikelijk zou zijn (zie ook rechtsoverweging 3.9.1). L&G heeft niet betwist dat [appellant] de wens had, zodat L&G deze had leren kennen wanneer zij (anders dan zij in werkelijkheid heeft gedaan) de wensen van [appellant] wél grondig had geïnventariseerd. Dat [appellant] niet kenbaar zou hebben gemaakt dat hij wilde dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering recht gaf op uitkering tot zijn 65e jaar, ook al ging hij op zijn 60e met pensioen, laat de verplichting voor L&G om de wensen in kaart te brengen onverlet. Daaraan zij toegevoegd dat gedeeltelijke pensionering niet zo’n uitzonderlijk fenomeen is als L&G ingang wil doen vinden, ook niet in de periode dat [appellant] zijn pensioenregeling tot stand bracht.
2.11.
Uit de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 volgt naar het oordeel van het hof dat het door [appellant] aan L&G verweten gedrag (zie rechtsoverweging 2.8.1) onder de gegeven omstandigheden - in onderlinge samenhang en verband beschouwd - jegens [appellant] onrechtmatig is. Nu L&G in gebreke is gebleven haar verweer voldoende te motiveren, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen.
Het hof laat de bespiegelingen van partijen over het toepasselijke regime van de wettelijke bepalingen over misleidende mededelingen en de toepassing daarvan op het onderhavige geval, onbesproken. Het in casu verweten gedrag van L&G is reeds onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW.
Voor zover [appellant] heeft bedoeld zich op dwaling te beroepen, blijft deze grondslag onbesproken, nu [appellant] in gebreke is gebleven aan dit beroep rechtsgevolgen te verbinden.
2.12.
[appellant] vordert voor recht te verklaren dat L&G jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en een verwijzing naar de schadestaat. Ter onderbouwing van zijn schade voert [appellant] aan dat wanneer hij niet in de onjuiste veronderstelling had verkeerd, hij ofwel de Plus dekking niet was aangegaan maar de Standaard dekking (en dus teveel premie heeft betaald), ofwel een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Plus dekking tot het 65e levensjaar was aangegaan (en dus vanwege zijn ingetreden arbeidsongeschiktheid tot zijn 65e levensjaar een uitkering had genoten).
L&G betwist het causaal verband tussen de verweten gedragingen en de schade en de (omvang van de) schade. Voorts voert L&G het verweer dat de schade van [appellant] het gevolg is van zijn eigen handelen (eigen schuld), nu uit de polis van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering bleek dat zijn veronderstelling onjuist was en hij tot twee weken na ontvangst van de polis de tijd had om wijzigingen in de polis aan te brengen en hierover vragen te stellen.
In de onderhavige procedure is weliswaar beslist dat ontoereikende grond bestaat om de door [appellant] gestelde verbintenis uit overeenkomst te aanvaarden, maar wél is een schending van de op L&G rustende precontractuele zorgplicht vastgesteld. Dit brengt met zich dat de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk is geworden, zodat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat zullen worden toegewezen.
2.13.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven I-IV falen, terwijl de grieven V en VI slagen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de subsidiaire vordering zal alsnog worden toegewezen. Nu partijen in eerste aanleg en in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in deze procedures worden gecompenseerd.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2013 en 17 april 2013, en, opnieuw rechtdoende,
verklaart voor recht dat L&G onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van de precontractuele zorgplicht als weergegeven in rechtsoverweging 2.8.1 van dit arrest en veroordeelt L&G tot betaling aan [appellant] van zijn hierdoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
compenseert de proceskosten in de eerste aanleg en het hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, G.B.C.M. van der Reep en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.