ECLI:NL:PHR:2016:1213
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05848
Zitting: 25 oktober 2016 (bij vervroeging)
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
1.  De verdachte is, na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 18 maart 2014
, bij arrest van 17 november 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken ter zake van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde.
2. Deze zaak hangt onder meer samen met de zaken 15/05957 ( [medeverdachte 1] ) en 16/01205 ( [medeverdachte 2] ). In die zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. De onderhavige strafzaak wordt voor de tweede keer aan de Hoge Raad voorgelegd. In deze en andere samenhangende zaken had het gerechtshof ’s-Gravenhage, zittingsplaats Arnhem, het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachten. De Hoge Raad heeft alleen in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 5] de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in stand gelaten en casseerde in de overige zaken.
Het bestreden arrest betreft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad.
4. Namens het openbaar ministerie heeft mr. J.J.T.M. Pieters, advocaat-generaal bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.A.E. van Noort, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
5.
Het middel
5.1. Het middel klaagt over de beslissing van het hof tot bewijsuitsluiting van een deel van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, hetgeen heeft geleid tot vrijspraak. Het middel stelt dat deze beslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het hof zijn oordeel op onvoldoende of onbegrijpelijke gronden heeft gebaseerd.
5.2. Aan de verdachte is, kort en zakelijk weergegeven, ten laste gelegd dat:
“1. hij in de periode van 25 maart 2005 tot en met 7 april 2005 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een vals bankbiljet van 500 euro als echt en onvervalst heeft uitgegeven en/of heeft vervoerd;
2. hij op 8 april 2005 onder meer te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk 118 valse bankbiljetten als echt en onvervalst heeft uitgegeven, subsidiair dit feit opzettelijk heeft uitgelokt, en meer subsidiair medeplichtig is geweest aan dit feit.”
5.3. Het hof heeft naar aanleiding van een verweer de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:
“5.7
Voor de beoordeling van de verweren met betrekking tot het optreden van de informant, het doen en/of nalaten van de betrokken CIE dienaangaande en de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie daarvoor, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
5.7.1.1. Volgens een bericht van de CIE zou op 8 april 2005 tussen 13.30 en 14.30 uur bij het Shell tankstation in de buurt van de nieuwe woonwijk Zeeburg te Amsterdam een overdracht plaats vinden van een grotere partij valse eurobiljetten.
Naar aanleiding van die informatie werd een observatie- en een arrestatieteam geformeerd. Dit laatste team arresteerde op 8 april 2005 bij dat tankstation vijf personen, te weten [medeverdachte 5] , [verdachte] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] .
In één van de voertuigen werd een partij van € 59.000, - aan valse 500 euro biljetten aangetroffen.
Een aantal weken later werd verdachte aangehouden en op 13 september 2005 [betrokkene 1] .
5.7.1.2. Op 9 april 2005 verklaarde de verdachte [medeverdachte 5] bij de politie dat hij ongeveer twee weken daarvoor door [betrokkene 1] was benaderd. [betrokkene 1] had hem gevraagd of hij mensen wist die kopietjes van euro’s konden leveren. [medeverdachte 5] had daarop geantwoord dat hij in zijn omgeving gezocht had en dat hij was terechtgekomen bij [medeverdachte 1] . Deze [medeverdachte 1] , verdachte dus, had hem in contact gebracht met [verdachte] . [medeverdachte 5] zou ervoor zorgen dat deze [verdachte] en [betrokkene 1] elkaar op 8 april 2005 om 13.00 uur bij het (hiervoor genoemde) benzinestation zouden ontmoeten.
5.7.1.3. Op 12 juli 2005 verklaarde [medeverdachte 5] bij de politie dat hij bij de zaak betrokken was geraakt door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] had hem in december 2004 of januari 2005 al gevraagd of hij aan vals geld kon komen. Later stelde [betrokkene 1] die vraag weer. Via [medeverdachte 1] heeft hij [verdachte] leren kennen, waarna hij een afspraak heeft geregeld tussen [betrokkene 1] en die [verdachte] . [betrokkene 1] zou € 80.000,- aan valse bankbiljetten kopen voor 35% van de nominale waarde. [medeverdachte 5] had aan [betrokkene 1] een proefbiljet overhandigd. Na de overhandiging van dat proefbiljet belde [betrokkene 1] dat hij geleverd wilde hebben. [medeverdachte 5] zou voor zijn bemiddeling een percentage van [betrokkene 1] ontvangen. Het initiatief was van [betrokkene 1] uitgegaan.
5.7.1.4. Tijdens de behandeling van zijn zaak op 12 januari 2006 verklaarde [medeverdachte 5] dat [betrokkene 1] hem diverse keren had gevraagd of hij aan vals geld kon komen en dat hij uiteindelijk heeft gezegd dat hij ernaar zou kijken. Via [medeverdachte 1] kwam hij in contact met [verdachte] . [medeverdachte 5] heeft een proefbiljet van € 500,- aan [betrokkene 1] gegeven. [betrokkene 1] heeft het biljet in ontvangst genomen en gezegd dat hij dit naar zijn opdrachtgevers zou brengen. Na deze overdracht heeft [betrokkene 1] hem continu gebeld met vragen wanneer en hoeveel ze konden leveren. [medeverdachte 5] heeft met [betrokkene 1] de afspraak gemaakt om elkaar op vrijdag 8 april 2005 bij het tankstation te ontmoeten.
5.7.1.5. [verdachte] heeft op 9 april 2005 verklaard dat hij door [medeverdachte 1] was benaderd met de vraag of hij Bulgaren kende die in vals geld handelden. Een kennis van hem had vrienden die in vals geld handelden en via die kennis kreeg hij het telefoonnummer van [medeverdachte 4] . [medeverdachte 4] vertelde aan hem, [verdachte] , dat hij valse euro’s kon leveren voor 35% van de nominale waarde. [verdachte] heeft op verzoek van [medeverdachte 5] geregeld dat [medeverdachte 4] naar Amsterdam zou komen. Bij het tankstation was [medeverdachte 4] met nog twee andere personen (hof: [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] ).
5.7.1.6. Reeds kort na zijn aanhouding op 13 september 2005 heeft [betrokkene 1] verklaard over zijn rol in deze kwestie. Op 13 september 2005 verklaarde hij dat hij [medeverdachte 5] had gevraagd een (vals) proefbiljet van € 500,- te leveren. Bij de levering deelde [medeverdachte 5] mee dat er een partij van € 80.000,- aan valse biljetten beschikbaar was. [betrokkene 1] zou tegen [medeverdachte 5] hebben gezegd dat hij mogelijk belangstelling had. [betrokkene 1] hield een slag om de arm, omdat het doorgaan van de transactie afhing van wat de CIE hiermee wilde. [betrokkene 1] had de CIE-man verteld dat hij een afspraak kon maken waarbij € 80.000,- aan valse euro’s aan hem geleverd kon worden. [betrokkene 1] heeft afspraken gemaakt over het tijdstip en moment van levering, waarna hij de CIE meedeelde dat de valse biljetten van de straat gehaald konden worden. De CIE ging daarmee akkoord. [betrokkene 1] zou op 7 april 2005 telefonisch contact met de CIE hebben gehad. De CIE zou volgens hem hebben gevraagd of hij voor elkaar zou kunnen krijgen dat de € 80.000,- aan valse euro’s daadwerkelijk geleverd konden worden. De CIE zou dan een plan de campagne maken om in te grijpen.
[betrokkene 1] heeft tenslotte verklaard dat hij na de actie van 8 april 2005 van de CIE € 1.750,- heeft ontvangen.
5.7.1.7. De CIE-man met wie [betrokkene 1] op en vóór 8 april 2005 contact had, de zgn. runner, wordt ‘De Oudste’ genoemd. De Oudste heeft in de loop van deze procedure verschillende verklaringen afgelegd en heeft volgehouden dat hij niet wist dat [betrokkene 1] een initiërende en centrale rol had gespeeld bij de levering van de valse € 500,- biljetten.
5.7.1.8. [betrokkene 1] is in 2004 en 2005 als burgerinformant in twee verschillende rayons en in meerdere zaken tegen betaling voor de CIE werkzaam geweest. Hij stond bij die dienst bekend als een initiatiefrijke, “pro-actieve” en ervaren informant. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene 2] , 'de Oudste' en [betrokkene 1] zelf, waaronder in het bijzonder ook die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007.)
5.7.1.9. Op 6 april 2005 informeerde [betrokkene 1] zijn CIE-runner “De Oudste” tussen 14.45 en 14.50 uur telefonisch over een partij van € 80.000.- aan valse € 500.- biljetten, waarmee “iemand rond rijdt” en het feit dat hij zelf in bezit is van een vals € 500-biljet en “een gedeelte” weet van "de identiteit”.
5.7.1.10. De door “de Oudste” en [betrokkene 1] met betrekking tot het valse € 500,- biljet gegeven verklaringen lopen uiteen over de inhoud van het advies c.q. de opdracht van de runner aan de informant met betrekking tot het valse biljet, maar komen in essentie hierin overeen dat [betrokkene 1] zich zo spoedig mogelijk (“als de weerga”) van het valse biljet moest ontdoen. (Zie hierover de. verklaringen van [betrokkene 2] , “de Oudste” en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen van het hof van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 6 april 2005.)
5.7.1.11. Het CIE-journaal van 6 april 2005 bevat in zeven regels een weergave van het contact tussen runner en informant en eindigt met de woorden “Gezegd hierop terug te komen”. Het bevat geen specifieke vragen, nadere afspraken of opmerkingen van de runner over het feit dat [betrokkene 1] in het bezit was van een vals € 500,- biljet, over de wijze waarop hij in het bezit daarvan was gekomen en zijn wetenschap over en/of betrokkenheid bij de partij van € 80.000,- aan valse euro’s.
5.7.1.12. Over de vraag of en hoe hierop later nog is teruggekomen en over de frequentie van het contact tussen de CIE-runner en zijn informant over deze kwestie verschillen de verklaringen van beiden aanzienlijk. [betrokkene 1] verklaart dat tussen 6 april 14.50 uur en 8 april 2005 te 11.05 uur een aantal telefonische contacten tussen hen beiden hebben plaats gevonden, terwijl “de Oudste” verklaart dat er in die periode geen contact (meer) is geweest.
5.7.1.13. In strijd met de binnen de CIE geldende regels ter waarborging van een rechtmatige gang van zaken en een adequate controleerbaarheid is [betrokkene 1] met betrekking tot zijn inzet niet gerund door een koppel van twee runners, maar solo door “de Oudste”. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , ”de Oudste” en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)
5.7.1.14. Volgens het CIE-journaal van die dag lichtte [betrokkene 1] zijn runner op 8 april 2005 om 11.05 uur telefonisch in over een overdracht van een partij vals geld van € 80.000.- op diezelfde dag om 13.45 uur bij een tankstation bij de Zeeburgerdijk te Amsterdam, waarbij een zekere “ [betrokkene 3] ” en een blauwe Opel Vectra, waarin zich het valse geld zou bevinden, zouden zijn betrokken.
5.7.1.15. De verklaringen van de runner en zijn informant lopen uiteen over het tijdstip van de overdracht, in het bijzonder over het verzetten/verlaten van dat tijdstip om voldoende tijd en gelegenheid te hebben voor het treffen van politiële maatregelen rond de overdracht van de partij vals geld en het ingrijpen daarbij door de politie.
5.7.1.16. Het journaal van de runner van 8 april 2005 bevat voorts de strofe: Op mijn vraag wat de rol van info (naar het Hof begrijpt: informant) is antwoordde hij hier geen enkele rol in te spelen”, en de opmerking van informant geen enkel gevaar te duchten te hebben, gevraagd naar zijn afscherming.
5.7.1.17. Op basis van deze informatie werd door [betrokkene 2] , die de coach was van runner ‘ de Oudste”, en tevens fungerend chef van de CIE, en met wie op 8 april 2005 telefonisch voor het eerst over deze zaak is gesproken, “er op geïnvesteerd”, een proces-verbaal opgemaakt en per fax verzonden aan de CIE van de afdeling Nationale Recherche Randstad Noord. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , ”de Oudste” en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 8 april 2005.)
5.7.1.18. Volgens hetzelfde dag-journaal lichtte [betrokkene 1] zijn runner “de Oudste” om 14.15 uur telefonisch in - na een daaraan voorafgegaan SMS-bericht van [betrokkene 1] - dat hij gebeld werd “dat men er al 45 minuten staat en dat er niemand is, dat de kopers de zaak niet vertrouwd hebben en door zijn gereden”.
5.7.1.19. Een (observatie)team van de politie, dat na het onder 5.7.1.17 genoemde proces-verbaal van [betrokkene 2] op de hoogte is gesteld van de vermoedelijke overdracht van een partij vals geld, observeerde diezelfde middag de ontmoeting bij bedoeld tankstation, waarbij [betrokkene 1] niet aanwezig was, hield de verdachten aan, doorzocht de betrokken voertuigen en nam een partij van € 59.000.- aan valse biljetten van € 500,- in beslag. (Vindplaats: Ordner "onderzoek Binchois", de processen-verbaal onder 1.1, 2.1.1, 3.1 en 6.1.1)
5.7.1.20. Het CIE-journaal van 8 april 2005 vermeldt dat [betrokkene 1] is gevraagd naar zijn rol en afscherming in deze zaak. Voorts vermeldt dit journaal (mutatie: 11.12 uur) dat na het telefoongesprek van 14.15 uur (?) informant “kennelijk meer er bij betrokken” is dan in het eerste gesprek werd gesuggereerd, waarop evenwel niet meer is teruggekomen in het gesprek dat op de avond van 8 april 2005 tussen [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en de Oudste plaatsvond. In elk geval blijkt daarvan niet uit het journaal.
5.7.1.21. [betrokkene 1] is vervolgens in de periode van april tot september 2005 ongewijzigd als informant voor de CIE werkzaam geweest, tot het moment van zijn aanhouding medio september 2005 in deze zaak op verdenking van betrokkenheid bij de handel in vals geld. (Zie hierover wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , ”de Oudste” en [betrokkene 1] waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)
5.7.1.22. Het Openbaar Ministerie heeft de verdachten en de overige procesdeelnemers, onder wie ook de rechters die over de vrijheidsbeneming van de verdachten te beslissen hadden, in dat stadium van de strafrechtelijke procedure niet ingelicht over deze aan de aanhoudingen voorafgegane, met bijstand van een burgerinformant ondernomen, opsporingsactiviteiten noch anderszins in het strafdossier verslag gedaan van de in nauw overleg tussen de runner en de informant bepaalde gedragslijn die leidde tot de onderschepping van de partij vals geld, de aanhouding van verdachte en medeverdachten en tot het daarop gevolgde strafrechtelijk onderzoek.
5.7.1.23. Pas maanden na de aanhouding van de verdachte(n) en dankzij de proceshouding van [betrokkene 1] is de in deze zaak gevolgde bijzondere opsporingsmethode bekend geworden aan (mede)verdachte(n) en hun raadslieden. De aangehouden verdachten zaten in dat stadium van de strafprocedure allemaal in voorlopige hechtenis.
5.8
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft het gerechtshof te ’s Gravenhage, zitting houdend in Arnhem, in zijn arrest van 25 juni 2007 geconcludeerd dat, vanwege de grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en het publieke belang, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Tot hetzelfde oordeel is dat hof in de zaken tegen de medeverdachten gekomen.”
5.4. Het hof heeft in zijn arrest vervolgens een kort overzicht gegeven van de hierboven al gememoreerde uitspraken van de Hoge Raad in de onderliggende en daarmee samenhangende zaken. Het hof heeft voorts blijkens zijn overwegingen kennelijk getracht zich een beeld te vormen van hetgeen na verwijzing door de Hoge Raad aan de orde is en is - naar het lijkt mede op basis van zijn uitleg van de beslissingen van de Hoge Raad - gekomen tot de volgende overwegingen en oordelen:
“5.10
Uit de arresten van de Hoge Raad leidt het hof
in de eerste plaats
af dat [medeverdachte 6] , [verdachte] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (anders dan de verdachte [medeverdachte 5] ) naar het oordeel van de Hoge Raad niet door het optreden van de informant van de CIE zijn gebracht tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor zij worden vervolgd.
In het geval van [medeverdachte 6] en [verdachte] is daarbij van belang dat zij reeds eerder met soortgelijke feiten bezig waren.
Ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is de Hoge Raad kennelijk van oordeel dat zij niet rechtstreeks in hun belangen zijn getroffen door het handelen van de CIE-informant, omdat niet is vastgesteld dat zij door de informant tot hun criminele handelen zijn gebracht.
5.11
Tussenconclusie
De onder 5.10 weergegeven strekking van de uitspraken van de Hoge Raad brengt het hof tot de conclusie dat het verweer aangaande het optreden van de informant en de daaraan te verbinden gevolgen moet worden verworpen, nu verdachte niet zelf is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.
5.12
In de tweede plaats
leidt het hof uit de arresten van de Hoge Raad, gewezen in de zaken tegen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] (in het bijzonder de zin:
“Daarbij verdient opmerking dat hetgeen het Hof voorts nog heeft overwogen en in het bijzonder zijn keuze van "de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM" teneinde "zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie", onvoldoende grond oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte
.”) af, dat het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in verband met het onrechtmatig overheidsoptreden en de schending van het publieke belang door de Hoge Raad een te zware sanctie wordt geoordeeld.
Aangezien de feiten en omstandigheden in de zaken tegen [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gelijk zijn aan die in de zaken tegen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , houdt het hof het ervoor dat de Hoge Raad in al deze zaken heeft bedoeld in gelijke zin te beslissen, dus dat de beslissingen van de Raad in zijn arresten tegen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] evenzeer gelden voor de zaken tegen [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .
5.13
Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of de onder 5.7.1.1 tot en met 5.7.1.23 weergegeven feiten en omstandigheden raken aan de rechtmatigheid van het overheidshandelen en zo ja, welke sanctie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden.
5.13.1
Het Hof overweegt in dit verband dat de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden een wettelijke grondslag biedt aan vormen van bewijsgaring die een ernstige inbreuk kunnen betekenen op grondrechten en een risico kunnen vormen voor de integriteit van de autoriteiten die belast zijn met de opsporing en vervolging van strafbare feiten in de uitoefening van hun strafvorderlijke overheidstaak.
In deze regulering en normering van bijzondere opsporingsmethoden en bevoegdheden, die er mede toe strekken een eerlijk proces en het toezicht op integer handelen van de strafvorderlijke autoriteiten te bevorderen en te verzekeren, staan de controleerbaarheid van de aangewende methoden en bevoegdheden, ook als deze controle pas achteraf kan geschieden, centraal en berust de plicht tot een toetsing op rechtmatigheid van het overheidshandelen bij de zittingsrechter.
Zeker indien de overheid zich voor het stelselmatig inwinnen van strafrechtelijk relevante informatie voorziet van bijstand tegen betaling door een burgerinformant met strafrechtelijke antecedenten, zoals in deze zaak met betrekking tot [betrokkene 1] het geval was, zijn behoedzaamheid en terughoudendheid geboden en behoren deze regels, bij de afweging of tot strafvorderlijk handelen op basis van deze informatie kan worden overgegaan, een belangrijke rol te spelen in het kader van de toetsing aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
5.13.2
Het belang daarvan springt temeer in het oog indien de burgerinformant, zoals in deze zaak het geval was, zijn werkzaamheden tegen betaling placht te verrichten en reeds mogelijk strafwaardig had gehandeld met betrekking tot het voorhanden hebben van een vals € 500,- biljet.
Indachtig deze factoren mocht van de solerende runner “De Oudste” reeds op 6 april 2005 een grotere waakzaamheid worden verwacht dan uit de daarop betrekking hebbende journaals en verklaringen naar voren komt en had hij het reële risico onder ogen moeten zien van een mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de overdracht van het valse geld, welke betrokkenheid immers gelijkenis vertoont met die van de burger-pseudokoper ex art 126ij Sv, zonder dat aan enige daaraan in dat artikel gestelde formele voorwaarde was voldaan.
Bovendien kon, nu [betrokkene 1] binnen de CIE als een “pro-actieve” informant bekend stond, evenmin worden uitgesloten dat hij in het kader van die rol een persoon zou brengen of reeds had gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.
5.13.3
Al deze factoren maakten naar het oordeel van het hof reeds na het eerste telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en “De Oudste” op 6 april 2005, een op de CIE rustende verzwaarde onderzoeksplicht noodzakelijk naar de aard en de mate van betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de valse eurobiljettentransactie en de achtergronden daarvan.
“De Oudste” had onder de gegeven omstandigheden geen genoegen mogen nemen met de summiere informatie van [betrokkene 1] maar had - onder meer door nadere gesprekken met [betrokkene 1] - een grondig onderzoek behoren te verrichten om uit te sluiten dat [betrokkene 1] als koper of tussenpersoon bij de levering van de partij vals geld zou optreden of zich als zodanig zou voordoen en/of zich al dan niet bewust met schending van het zogenaamde Tallon-criterium aan strafbaar gedrag schuldig zou maken of reeds had gemaakt.
“De Oudste” heeft dat ten onrechte nagelaten.
Nu de summiere informatie van [betrokkene 1] objectief bezien niet voldoende duidelijkheid opleverde over diens feitelijke rol in deze transactie was de CIE weliswaar in beginsel vanwege het doorlatingsverbod gehouden het op handen zijnde transport van de valse bankbiljetten te (doen) onderscheppen, maar had de CIE daarna in verband met onder meer het bepaalde in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering zo spoedig mogelijk het Openbaar Ministerie op de hoogte moeten stellen van de toegepaste opsporingsmethode, waarna het Openbaar Ministerie vervolgens de verdachten, hun raadslieden en de voorlopige hechtenis- c.q. de zittingsrechter had moeten informeren.
5.13.4
De waarborgen voor een eerlijk proces en de integriteit van het overheidshandelen, mede neergelegd in de artikelen 6 en 13 EVRM, dwingen de zittingsrechter tot een strikte toetsing van de rechtmatigheid van het handelen en nalaten van de met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten. De mogelijkheid daartoe is evenwel in hoge mate afhankelijk van de controleerbaarheid van de aangewende opsporingsmethoden en -bevoegdheden. Daarin is het Openbaar Ministerie in deze zaak ernstig te kort geschoten door genoegen te nemen met de informatie van een solerende runner, de summiere journaals en de kennelijke tegenstrijdigheden in de door runner en informant gegeven lezing van de feiten. Daar komt nog bij de moeizame wijze waarop de bij tussenarrest van het Haagse hof van 16 mei 2007 verzochte journaals door de CIE-officier van justitie voor de Nationale Recherche zijn overgelegd. Anders dan was bevolen, zijn deze journaals niet ongeschoond in handen gesteld van de raadsheer-commissaris. Ook die omstandigheid heeft de transparantie en de controleerbaarheid achteraf van deze opsporingsmethode belemmerd.
5. 14
In de zaak tegen [medeverdachte 5] deed het Haagse hof de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op twee pijlers steunen, te weten:
1. inhoudelijk: dat de verdachte als gevolg van aan de overheid toe te rekenen omstandigheden is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet was gericht (schending van het Tallon-criterium), en
2. processueel: dat de verdachte door het handelen van CIE en Openbaar Ministerie niet tijdig op de hoogte was van de gevolgde gang van zaken.
De Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten.
Alles overziende is het hof van oordeel dat ook in déze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, aangezien de hiervoor genoemde tweede pijler ook in de zaak tegen verdachte opgeld doet. Hij is immers over de inzet van het (gebrekkig uitgevoerde) bijzondere opsporingsmiddel niet tijdig en naar behoren geïnformeerd.
Dat had wel gemoeten omdat die informatie van invloed had kunnen zijn op de duur, de inhoud en het verloop van zijn strafzaak, waaronder de beslissingen over de voorlopige hechtenis en de eindbeslissing.
Het hof is van oordeel dat er sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte waardoor tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
5.15
Daarnaast is ook sprake van schending van het publieke belang.
Het feit dat enerzijds sprake is van financiële beloningen van de overheid aan een informant in combinatie met anderzijds een gebrekkige controle door de CIE op het handelen van die informant, raakt de integriteit van de overheid.
Dit in de visie van het hof ernstige probleem is in de totale loop van de onderhavige zaak noch door de CIE noch door het Openbaar Ministerie voldoende onderkend, althans daar is het hof niet van gebleken.
De voormalig CIE-chef [betrokkene 2] heeft ter zitting van het Haagse hof van 14 februari 2007 immers volgehouden dat er door de CIE in deze kwestie geen fouten zijn gemaakt en ook van de kant van het Openbaar Ministerie is niet gebleken van een negatief oordeel over het functioneren van de CIE, welk beeld nog wordt versterkt door niet het niet ongeschoond aanleveren van de CIE-journaals, zoals door dat hof werd bevolen.
5.16
Ingeval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Wetboek van Strafvordering en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
Het hof toetst zijn oordeel in deze zaak aan het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2010 in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] , waarin de Raad heeft geoordeeld dat het handelen van de CIE en het Openbaar Ministerie onvoldoende grond oplevert voor de niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Het hof overweegt dat door het onvoldoende controlerende en onvoldoende informatie verschaffende optreden van de CIE en het Openbaar Ministerie in aanzienlijke mate de waarborgen zijn geschonden die strekken tot verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zoals daaraan mede door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uitleg is gegeven. Dit verzuim heeft tot gevolg gehad dat verdachte, die in verzekering was gesteld en in voorlopige hechtenis verbleef zonder dat hij of zijn raadsman op de hoogte was van (alle facetten van) het optreden van de informant, in ernstige mate in zijn verdediging is geschaad.
Daaraan doet niet af dat deze verdachte, zoals in de zaak tegen [medeverdachte 5] wél het geval was, door het optreden van de informant niet of niet rechtstreeks tot andere handelingen is gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Ondanks dat daarvan in deze zaak dus geen sprake is, is het hof van oordeel dat aan de gevolgde handelwijze ingrijpende gevolgen moeten worden verbonden.
Het hof acht het handelen van de informant, de CIE en het Openbaar Ministerie zodanig ernstig dat noch de enkele constatering noch strafvermindering recht doet aan de ernst van dit verzuim.
Het hof acht het optreden van de CIE en het OM in strijd met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde controle door een hogere autoriteit.
Derhalve kan met geen andere conclusie worden volstaan dan dat al het onderzoeksresultaat dat is verkregen door het handelen van de informant alsmede de vruchten daarvan van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dat acht het hof ook noodzakelijk als middel om toekomstige vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtig signaal te geven tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.
Ingeval van uitsluiting van bewijsmiddelen dient het bewijsmateriaal uitgesloten te worden voor zover de verdachte hierdoor is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Alleen dat bewijsmateriaal dat door het vormverzuim is verkregen, komt derhalve voor uitsluiting in aanmerking. Dit betekent dat zogenaamd secundair bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat er ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen.
Nu de politieobservatie en de daarop gevolgde aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten het directe gevolg zijn geweest van het proces-verbaal van de CIE van 8 april 2005 is het hof van oordeel dat het proces-verbaal van observatie en de processenverbaal van aanhouding van (mede-)verdachte(n) van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
De verhoren van verdachte en zijn medeverdachten volgend op de aanhouding dienen naar het oordeel van het hof eveneens van het bewijs te worden uitgesloten. Hoewel verdachte en zijn medeverdachten zijn gewezen op hun recht om te zwijgen, is het hof van oordeel dat de afgelegde verklaringen dusdanig nauw samenhangen met de resultaten van de aanhoudingen en doorzoeking van de auto’s op 8 april 2005, dat gesteld kan worden dat ook deze verklaringen rechtstreeks door het verzuim zijn verkregen.
6. Vrijspraak
Na de bewijsuitsluiting zoals hiervoor aangegeven, ontbreekt voldoende bewijs
dat verdachte het onder 1, 2 primair, 2 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”
5.5. Alvorens tot de bespreking van het middel over te gaan - dat naar ik nu al kan verklappen naar mijn mening in al zijn onderdelen slaagt - moet mij van het hart dat de door het hof gehanteerde uitgangspunten op mij nogal ongelukkig overkomen. Zo wordt de Hoge Raad in de hierboven onder 5.10 weergegeven overweging van het hof in de schoenen geschoven dat ons hoogste rechtscollege in een aantal van de onderhavige, samenhangende zaken “van oordeel” zou zijn dat een aantal verdachten, onder wie degene die in de onderhavige zaak terechtstond, “niet rechtstreeks in hun belangen zijn getroffen door het handelen van de CIE-informant, omdat niet is vastgesteld dat zij door de informant tot hun criminele handelen zijn gebracht.” Een dergelijk apodictisch karakter kan - in ieder geval niet in de onderhavige zaken - geenszins aan de uitspraak van de Hoge Raad worden toegedicht. Het vellen van een oordeel als bedoeld door het hof geschiedt nimmer in cassatie, dat is het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad heeft, in de eerdere zaak, op dit punt niets anders gedaan dan signaleren dat het (eerdere) hof op dit punt juist niets had vastgesteld, hetgeen een motiveringsgebrek opleverde. Waar het hof voorts - onder 5.12 - overweegt dat uit de eerdere arresten kan worden afgeleid dat “het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in verband met het onrechtmatig overheidsoptreden en de schending van het publieke belang door de Hoge Raad een te zware sanctie wordt geoordeeld” geldt ongeveer hetzelfde. Dat staat niet in de bedoelde arresten van de Hoge Raad en moet er ook niet in worden gelezen. De Hoge Raad overwoog: “Daarbij verdient opmerking dat hetgeen het Hof voorts nog heeft overwogen en in het bijzonder zijn keuze van "de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM" teneinde "zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie", onvoldoende grond oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.” Daarmee bracht de Hoge Raad tot uitdrukking dat de - enkele - wens om een zo zwaar mogelijke sanctie op te leggen niet overeenkomt met de maatstaf die daarvoor geldt, te weten het overbekende Zwolsman-criterium, welker inhoud door de Hoge Raad even daarvoor nog eens was weergegeven. Om daarin te lezen - hoewel ik niet zeker weet of het hof dat heeft gedaan - dat de Hoge Raad een minder zware sanctie wel passend zou achten, is een slag in de lucht.
5.6. De inleidende beschouwingen van het hof lezende denk ik dus dat het hof, op weg naar een uiteindelijke oordeelsvorming, meteen al een verkeerde afslag heeft genomen, waarbij naar ik meen niet volgehouden kan worden dat de Hoge Raad het hof op het verkeerde been heeft gezet. Ik neem daarbij uiteraard in aanmerking dat, anders dan de ‘bewoners’ van het pand van de Hoge Raad, de meeste rechters en raadsheren zich niet dag in dag uit, soms met inbegrip van de avonden en de weekenden, bezig houden met de cassatierechtspraak. Maar het moge toch ook buiten dat pand wel duidelijk zijn dat de Hoge Raad niet als een orakel allerlei verborgen oordelen in zijn overwegingen verpakt, doch, integendeel, (doorgaans toch wel) kort en krachtig aangeeft waar het bij de eerdere rechter op het punt van een bepaalde rechtsopvatting of motiveringsverplichting aan schort. Het door de Hoge Raad nog verder bij de hand nemen van de rechter na verwijzing, bijvoorbeeld door gedetailleerd aan te geven welke vragen in het bijzonder door het hof beantwoord zouden moeten worden is (doorgaans) bezwaarlijk, omdat de berechting na verwijzing een nieuwe behandeling van de zaak betreft. Het hangt er dan bijvoorbeeld (weer) van af welke verweren alsdan gevoerd worden, enz. Hoe dan ook: exercities die er op neer komen te achterhalen wat de Hoge Raad ‘eigenlijk’ bedoeld heeft te zeggen zijn - als dat alles niet in zijn arrest staat - nogal zinloos.
5.7. De exegesedrift van het hof maakt, zo viel mij op, dat de door het hof onder 5.11 weergegeven ‘tussenconclusie’ in wezen in de lucht hangt. Daar gaat het over de niet onbelangrijke vraag waartoe toepassing van het Tallon-criterium in de onderhavige zaak zou moeten leiden, dus de vraag of de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht. Het hof zegt hierover dat “de onder 5.10 weergegeven strekking van de uitspraken van de Hoge Raad (…) het hof tot de conclusie (brengt) dat het verweer aangaande het optreden van de informant en de daaraan te verbinden gevolgen moet worden verworpen, nu verdachte niet zelf is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.” Dat is een gebrekkige redenering. De strekking van de uitspraken van de Hoge Raad was immers niet dat dit verweer op deze wijze moet worden verworpen. En de (eigen) draai die het hof geeft aan toepassing van het Tallon-criterium, die er op neer komt dat op grond van het Schutznorm-beginsel het verweer aangaande het optreden van de informant moet worden verworpen, kan al helemaal niet aan de Hoge Raad worden toegeschreven. De vraag die speelt is immers of de verdachte door het handelen van i) een (al dan niet) ‘van overheidswege’ opererende informant ii) tot bepaalde handelingen is gebracht, waarop zijn opzet al dan niet al was gericht. Met de strekking van de geschonden norm heeft dat - vooralsnog - niet te maken. Eerst moet vastgesteld worden of de norm is geschonden. Dat is een taak van het hof die niet kan worden afgeschoven op de Hoge Raad.
5.8. De voorgaande beschouwingen waren - ik meldde dat al - vooral om uitdrukking te geven aan mijn ongelukkige gevoelens over het vertrekpunt van het hof en dus eigenlijk buiten de orde in cassatie. Maar, mocht het tot (weer) een nieuwe behandeling komen na verwijzing - hetgeen ik verwacht - dan zou ik wensen dat deze uitgangspunten van het hof niet worden overgenomen. Voor de beoordeling van het huidige cassatieberoep zijn die opmerkingen van ondergeschikt belang, omdat gelet op het aan de orde zijnde cassatieberoep van het openbaar ministerie slechts het in dat kader voorgestelde middel aan de orde is. Daarin gaat het - in een notendop - om de vraag hoe het zit met de door het hof aangenomen vormverzuim en daarbij gehanteerde sanctie van bewijsuitsluiting.
5.9. In de toelichting op het middel wordt - kort en zakelijk weergegeven - (i) gesteld dat het vormverzuim inzake onvolledige informatie in het vooronderzoek tijdig is hersteld en dat als gevolg daarvan de verdachte geen concreet nadeel van het verzuim heeft ondervonden en zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden. Voorts (ii) ontbreekt het verband tussen de gestelde vormfout en de bewijsverkrijging, zodat het hof ten onrechte tot bewijsuitsluiting is overgegaan. Ten slotte (iii) stelt het middel dat bewijsuitsluiting op de door het hof aangenomen grond - het geschonden publieke belang - alleen in aanmerking komt als sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.
5.10. Met betrekking tot het door het hof aangenomen vormverzuim, te weten het gebrek aan openheid aan de kant van de CIE en het openbaar ministerie, geldt het volgende. Het hof heeft niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geconstateerd dat sprake is van een  vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Naar het oordeel van het hof houdt dit verzuim in, dat de verdediging niet tijdig op de hoogte is gebracht van de inzet van een CIE informant met als resultaat de uitlokking van een medeverdachte, terwijl die informatie van invloed had kunnen zijn op beslissingen van de rechter ten aanzien van de voorlopige hechtenis van de verdachte.
5.11. Ten aanzien van het rechtsgevolg dat het hof aan genoemd verzuim heeft verbonden, dient het volgende, aan het standaardarrest van de Hoge Raad omtrent toepassing van art. 359a Sv van 19 februari 2013 ontleende, te worden vooropgesteld:
“Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd”.
(…)
5.12. Het aan dit ’standaardarrest’ van de Hoge Raad te ontlenen algehele stelsel van beoordelingsfactoren en de op basis daarvan te nemen stappen is tamelijk gecompliceerd geworden. Het hier geciteerde gedeelte is echter zonder meer behapbaar en bovendien betreft dit een weergave van gevestigde jurisprudentie van de Hoge Raad. Samengevat komt die rechtspraak er op neer dat de rechter, als hij een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek constateert, zich allereerst moet buigen over het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.
5.13.  Kijkend naar die als eerste te behandelen factoren schiet het oordeel van het hof tekort. Dat ligt meteen al daar aan, dat het hof in zijn overwegingen zich van het belang dat het geschonden voorschrift dient onvoldoende rekenschap heeft gegeven. Dat belang zou er in moeten liggen dat de verdachte tijdig op de hoogte is van de in zijn zaak gebezigde opsporingsmethoden. Uit ‘s hofs overwegingen blijkt echter niet of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Uit de geciteerde overwegingen van het hof kan immers worden afgeleid dat de verdediging voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg (uiteindelijk) wél op de hoogte is gebracht van de inzet van een CIE-informant in de zaak van een medeverdachte, en dat de verdachte zich vervolgens in twee instanties op grond van volledige informatie heeft kunnen verdedigen. Dan is naar mijn mening er (in beginsel) wel sprake van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM ‘as a whole’.
De - niettemin - door het hof getrokken conclusie, dat door het geconstateerde verzuim de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is zodoende niet zonder meer begrijpelijk.
Ik merk daarbij op dat het nemen van beslissingen over de voorlopige hechtenis, hoe ingrijpend die ook mogen zijn, geen onderdeel uitmaken van het concept van een ‘fair hearing’. Dat de informatievoorziening bij die beslissingen in de voorfase tekortschoot, zoals het hof overweegt, regardeert de ‘fairness’ van de ‘hearing’ (in beginsel) niet. Het gaat bij die beslissingen immers (nog) niet om de ‘determination of a criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM. De slotsom is dat de eerste klacht in het middel doel treft.
5.14. Dan de tweede klacht in het middel. Met de steller van het middel meen ik dat het oordeel van het hof, dat het bewijsmateriaal in deze zaak - de processen-verbaal van observatie, van aanhouding en van de verklaringen van de verdachten -  is verkregen als gevolg van het door het door het hof aangenomen vormverzuim, inhoudende dat jegens de verdachte onvoldoende openheid is betracht door het openbaar ministerie, onbegrijpelijk is. Het betreft hier een vraag naar het causale verband. Als hulpmiddel om dit te bepalen kan de (hypothetische) vraag gesteld worden of, als de gestelde oorzaak (het niet tijdig informeren) zich niet zou hebben voorgedaan, het gevolg (te weten het bewijsmateriaal) zou zijn uitgebleven. Het antwoord op deze ‘test’ is echter negatief, ergo: geen causaal verband. De tweede klacht in het middel slaagt eveneens.
5.15. Volledigheidshalve zal ik ook de laatste klacht uit het middel bespreken. Die klacht gaat over de door het hof noodzakelijk geachte bewijsuitsluiting.
5.16. De gevallen waarin de rechter tot bewijsuitsluiting kán besluiten zijn door de Hoge Raad in het hiervoor al gedeeltelijk aangehaalde standaardarrest van 19 februari 2013 nader omlijnd en, als gevolg daarvan, in zekere zin ook beperkt. De Hoge Raad overweegt omtrent de mogelijke redenen voor bewijsuitsluiting aldus:
“2.4.3. Met betrekking tot de mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting, verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.
2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat [NAAM]. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.
In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.
In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.”
5.17. Hetgeen het hof in zijn arrest heeft overwogen met betrekking tot het publieke belang en bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en preventie van onrechtmatig overheidsoptreden, kan, zo blijkt uit vergelijking met hetgeen hierboven is vooropgesteld, geen zelfstandige grond opleveren voor het oordeel dat in dit geval bewijsuitsluiting dient te volgen.
In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, getuigt het oordeel van het hof, dat het geconstateerde niet-normconforme overheidsoptreden moet leiden tot bewijsuitsluiting, van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet naar behoren met redenen omkleed.
5.18. Het middel slaagt.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar een aangrenzend hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637.
HR 29 juni 2010,
NJ
2010, 440 ( [medeverdachte 5] ), HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6784 ( [medeverdachte 4] ), HR 29 juni 2010,
NJ
2010,442 m.nt.Schalken ( [medeverdachte 6] ), HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637 ( [verdachte] ), HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3037 ( [medeverdachte 1] ) en HR 29 juni 2010,
NJ
2010, 441 ( [medeverdachte 2] ).
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013, 308 m.nt. Keulen.
Vgl. onder meer EHRM 1 juni 2010,
NJ
2010, 628 m.nt. Buruma (
Gafgen v. Duitsland).
Vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639 (moord zonder lijk).