ECLI:NL:PHR:2016:1444
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/01434
Zitting: 6 december 2016 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 15 juli 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod; 2. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en 3. gewoontewitwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden, met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts is de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 2.127.117,70 afgewezen.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/03730. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. W.J. Ausma, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag, heeft eveneens één middel van cassatie voorgesteld.
Ik zal eerst het middel van de verdachte bespreken. Het
middel
richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 3.
Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 in Nederland van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, op na te melden tijdstippen na te melden voorwerpen verworven en/of voorhanden gehad en/of omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf:
- In de periode van 12 november 2010 tot en met 13 april 2011 een auto, merk Mercedes ML 320, kenteken [...] (Euro 87.500,00) en
- In de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 een (bestel)auto, merk Volkswagen Caddy, kenteken [...] (Euro 5.000,00) en
- In de periode van 5 januari 2010 tot en met 28 oktober 2010 een auto, merk Porsche 911 Carera, kenteken [...] (Euro 70.000,00) en
- In de periode van 29 april 2010 tot en met 13 april 2011 een auto, merk Porsche 356A, kenteken [...] (Euro 42.500,00) en
- In de periode van 21 mei 2010 tot en met 13 april 2011 een motor, merk Harley Davidson, kenteken [...] (Euro 20.000,00) en
- In de periode van 11 juni 2010 tot en met 28 oktober 2010 een auto, merk Land Rover, kenteken [...] (Euro 46.400,00) en
- In de periode van 28 oktober 2010 tot en met 28 december 2010 een auto, merk Aston Martin, kenteken [...] (Euro 125.000,00) en
- In de periode van 26 oktober 2010 tot en met 13 april 2011 een brommer, merk Zundapp en
- In de periode van 1 januari 2010 tot en met 11 juni 2010 een auto, merk Mercedes, kenteken [...] (Euro 40.000,00) en
- In de periode van 28 december 2010 tot en met 13 april 2011 een auto, merk Porsche 911 GT3, kenteken [...] (Euro 119.000,00) en
- In de periode van 24 januari 2011 tot en met 13 april 2011 een auto merk Volkswagen Caddy, kenteken [...] (Euro 28.480,39) en
- In de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 een boot, merk Boesch 680 (Euro 78.500,00) en
- In de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 een trailer [...] (Euro 4.081,00) en
- In de periode van 17 juni 2010 tot en met 13 april 2011 een auto, merk Audi A3, kenteken [...] (Euro 20.913,00) en
- In de periode van 2 september 2010 tot en met 13 april 2011 een auto, merk Mercedes SLK 200, kenteken [...].”
6. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:
“De raadsman heeft ten slotte betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat vrijspraak voor feit 3 dient te volgen. De verdachte heeft een concrete en min of meer verifieerbare, niet op voorhand volslagen onwaarschijnlijke verklaring afgelegd over zijn inkomsten waarmee de diverse goederen zijn betaald.
Hij had destijds een legaal inkomen van € 100.000,- per jaar en heeft vermogen opgebouwd door de verkoop van woningen, schilderijen, herstel en verkoop van auto's, de overlijdenspolis van zijn vrouw en de handel in exclusieve horloges.
Het Openbaar Ministerie is er niet in geslaagd die verklaring van de verdachte te weerleggen door (nader) onderzoek en er zijn geen concrete aanwijzingen voor een misdrijf waaruit de verdachte vermogen zou hebben verkregen.
Het hof overweegt hieromtrent - op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting - als volgt en gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden (alle vindplaatsen zaaksdossier Sicilië).
a. Verdachte heeft over de jaren 2007-2011 aan netto loon uit arbeid € 151,006,40 genoten (blz. 50). Dit is geen legaal inkomen van € 100.000 per jaar.
b. Verdachte stelt inkomsten te hebben verworven uit handel. Het hof stelt vast dat er geen sprake is van een (te reconstrueren) boekhouding, geen btw-afdracht, geen belastingopgave.
c. Er hebben de navolgende overboekingen van [A] Ltd de ING-rekening van [verdachte] plaatsgevonden (blz. 126 e.v.):
19.5.2010 € 20.000 "Artdeal"
12.7.2010 € 25.000 "terugbetaling privé lening"
16.7.2010 € 25.000 idem
26.7.2010 € 25.000 idem
28.7.2010 € 25.000 idem
30.7.2010 € 25.000 idem
4.8.2010 € 25.000 idem
6.10.2010 € 15.000 "lening"
18.10.2010 € 15.000 idem
14.12.2010 € 20.000 idem
19.1.2011 € 20.000 idem;
totaal bedrag dat is overgemaakt € 250.000
- Overboekingen van [A] Ltd naar de Rabo rekening van [verdachte] (blz. 149 e.v.):
4.5.2010 € 25.000 "commissie i.v.m. artdeal deel 1"
7.5.2010 € 25.000 "commissie inzake artdeal 2e betaling"
1.10.2010 € 24.925 "lening"
20.10.2010 € 14.925 "lening"
16.12.2010 € 14.925 "lening"
18.1.2011 € 24.925 "lening";
totaal bijgeboekt € 129.700.
Verdachte heeft tegenover de politie verklaard (blz. 1607) dat hij schilderijen heeft verkocht via tussenpersoon [betrokkene 1]. Hij heeft ook geld geleend van [betrokkene 1]. Dit geld is via [A] op zijn rekening gekomen. Met de omschrijving "terugbetaling privé lening" wordt betaling voor de aankoop van schilderijen bedoeld.
[betrokkene 1] van [A] Ltd heeft echter als getuige bij de raadsheer-commissaris op 25 juli 2014 verklaard geen geld uitgeleend te hebben aan verdachte, nooit contant geld van hem te hebben gehad, ook niet via de bank. Hij heeft geen schilderij, auto of horloge gekregen. Bij de politie heeft hij verklaard dat hij de enige is die bevoegd is ten aanzien van de bankrekening van [A] Ltd en dat hij de betalingen heeft gedaan. Hij heeft geen bemoeienis met kunst (blz. 233, grijze map aanvulling Sardinië).
Naar het oordeel van het hof is de verklaring van verdachte dat hij inkomsten heeft verworven door de verkoop van schilderijen niet aannemelijk geworden.
d. Verdachte heeft voorts verklaard inkomsten te hebben genoten uit de verkoop van klokjes. De getuige [betrokkene 2] (blz. 1809 e.v.) heeft gedetailleerd verklaard over verkopen van "klokjes" door hem aan verdachte, alsmede over gepleegde ruilhandel. De getuige [betrokkene 3] (blz 1753 e.v.) heeft verklaard, in de periode tot de zomer van 2009 zes horloges aan verdachte verkocht te hebben voor in totaal een bedrag tussen de € 40.000 en € 50.000. Over verifieerbare verkopen door verdachte aan concrete personen is door verdachte niet verklaard. De totale waarde van de bij de diverse huiszoekingen aangetroffen horloges plus de Glashüttekast met horloges is getaxeerd op € 670.795,- (blz. 1885).
Naar het oordeel van het hof is de verklaring van verdachte dat hij inkomsten heeft verworven door de verkoop van horloges niet aannemelijk geworden.
e. Verdachte stelt voorts dat hij inkomen heeft verworven door herstel en verkoop van auto's.
Naar het oordeel van het hof biedt het dossier geen enkel concreet aanknopingspunt ter onderbouwing van de gestelde herstelwerkzaamheden aan auto's door verdachte zelf, laat staan voor de gestelde waardevermeerdering van die auto's door eigen werkzaamheid. Naar het oordeel van het hof is de verklaring van verdachte dat hij hierdoor inkomsten heeft verworven niet aannemelijk geworden.
De slotsom is dat verdachte weliswaar heeft verklaard dat hij op diverse manieren legale inkomsten heeft verkregen, maar hij heeft dat naar het oordeel van het hof niet concreet en verifieerbaar gedaan. Voor wat de verdachte in dit verband heeft aangegeven, is onvoldoende steun te vinden in de voorhanden bewijsmiddelen en hij heeft in dat verband ook overigens geen aannemelijke verklaring gegeven voor de hem concreet ten laste gelegde transacties.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen is naar het oordeel van het hof ook het onder feit 3 ten laste gelegd - met uitzondering van de eerste gedachtestreep - wettig en overtuigend bewezen.”
7. Het middel klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer duidelijk is dat alle bewezen verklaarde goederen van misdrijf afkomstig zijn, nu de verdachte in de ten laste gelegde periode ook over legaal inkomen beschikte.
8. Ik begrijp het middel zo dat niet wordt betwist dat de verdachte de bewezen verklaarde voorwerpen heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of omgezet terwijl hij wist dat een niet nader aangeduid deel van die voorwerpen geheel of gedeeltelijk uit misdrijf afkomstig was, maar wel heeft opgeworpen dat er naast illegale ook legale inkomsten waren waarmee een of meer in de bewezenverklaring vermelde voorwerpen geheel of gedeeltelijk zijn bekostigd. Het hof heeft op de stelling dat er voorwerpen zijn bekostigd uit legale inkomsten uitvoerig gereageerd met als (niet onbegrijpelijke) slotsom dat niet aannemelijk is dat er sprake is van andere legale inkomsten dan een netto loon uit arbeid van € 151.006,40 over de jaren 2007-2011. Een uitdrukkelijke betwisting van de verschillende argumenten die het hof heeft ten grondslag gelegd aan deze slotsom tref ik in de cassatieschriftuur niet aan. De stelling in het middel is slechts dat niet is uitgesloten dat bepaalde in de bewezenverklaring vermelde voorwerpen geheel of gedeeltelijk zijn gefinancierd met netto loon uit arbeid van € 151.006,40. Het zal zich nogal eens voordoen dat er naast verworven criminele inkomsten nog enige legale inkomsten staan. De verhouding daartussen is dan onder meer van belang. Bij voorbaat merk ik op dat in de onderhavige zaak sprake is van een wanverhouding. Kennelijk is dat de steller van het middel ook wel duidelijk en richt hij daarom (bij wijze van voorbeeld) vooral de pijlen op de Volkswagen Caddy. De aankoopprijs is niet zo uitzonderlijk dat het niet anders kan dan dat deze auto met illegaal vermogen is aangeschaft, aldus de steller van het middel. Hij voegt daar overigens nog aan toe: “Hoewel de andere genoemde goederen een overwegend hogere waarde vertegenwoordigen is niet met een voldoende zekerheid uit te sluiten dat delen van deze goederen met legaal vermogen zijn aangeschaft.”
9. De Hoge Raad
oordeelde over voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn:
“3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.
3.5.2. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als “mede” of “deels” uit misdrijf afkomstig.
3.6.1. De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen
(i) de situatie waarin het vermogen “gedeeltelijk” van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is “besmet” doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en
(ii) de situatie waarin het vermogen “middellijk” van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen.
Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen. Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.
3.6.2. Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.
3.6.3. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van:
- een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel;
- een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft;
- een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd;
- een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen.
Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”
10. Voor zover het middel rust op de stelling dat van witwassen geen sprake kan zijn indien delen van de bewezen verklaarde voorwerpen met legaal vermogen zijn aangeschaft, faalt het gelet op het zojuist vermelde arrest van de Hoge Raad. Omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.6.3 van het geciteerde arrest zijn door de verdediging in feitelijke aanleg niet gesteld en er is overigens evenmin eerst in cassatie op dergelijke omstandigheden gewezen. In het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof ligt besloten dat dergelijke omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. De aanzienlijke waarde van de verworven vermogensbestanddelen staat immers niet in verhouding tot het legale inkomen. Dat kan niet zonder meer gelden als er uitsluitend sprake zou zijn van het witwassen in de vorm van de aanschaf van Volkswagen Caddy. Die aanschaf heeft het hof echter kennelijk en niet onbegrijpelijk gezien in het onderling verband en samenhang met het witwassen in zijn geheel dat voorwerpen van een zeer aanzienlijke waarde betreft. Indien daarover anders wordt gedacht wijs ik er op dat de aanschaf van de Volkswagen Caddy voor de aard en de ernst van het feit niet van wezenlijke betekenis is zodat cassatie ook op die grond achterwege kan blijven.
11. Het
middel
faalt.
12. Het
door de advocaat-generaal ingediende middel
klaagt dat het hof ten onrechte de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 2.127.117,70 heeft afgewezen.
13. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:
“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het gewoontewitwassen, dat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 13 april 2011 heeft plaatsgevonden, betrekking heeft gehad op een totaal bedrag van € 2.127.117,70. Dit bedrag bestaat uit het onverklaarbaar vermogen dat per bank is ontvangen, uit onverklaarbaar bezit van contant geld en de contante uitgaven. De advocaat-generaal vordert dat dit totale bedrag van € 2.127.117,70 verbeurd dient te worden verklaard.
Het hof overweegt daaromtrent op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting als volgt.
Het hof is van oordeel dat voorwerpen waarop overeenkomstig het bepaalde in artikel 94a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering beslag is gelegd tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring als bedoeld in artikel 33 van het Wetboek van Strafrecht.
Vast staat dat onder de verdachte geen - zogenaamd strafvorderlijk - beslag op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering is gelegd maar wel een
- zogenaamd conservatoir - beslag op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering is gelegd op de hiervoor genoemde € 2.127.117,70 en het hof zal de vordering tot verbeurdverklaring mitsdien afwijzen.”
14. Betoogd wordt dat het hof door te overwegen dat ‘gelden waarop conservatoir beslag rust niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring’, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
15.  Door de Hoge Raad
is overwogen, ik citeer:
“3.4.1. Het conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv strekt tot bewaring van het recht tot verhaal voor een van de ter zake van bepaalde misdrijven op te leggen in art. 94a Sv genoemde vermogenssancties. Een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient de waarheidsvinding in strafzaken, het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel de veiligstelling van verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer door de strafrechter. Dit verschil in doelstelling brengt mee dat door het openbaar ministerie op een voorwerp zowel beslag op de voet van art. 94 Sv als op de voet van art. 94a Sv kan worden gelegd, dan wel dat een op art. 94 Sv gebaseerd beslag wordt omgezet in een op art. 94a Sv gebaseerd beslag en andersom.
3.4.2. Voor de verbeurdverklaring als bedoeld in art. 33a Sr is het niet nodig dat op de voet van art. 94 Sv beslag is gelegd op het voorwerp waarvan de verbeurdverklaring wordt uitgesproken. Ingevolge art. 34 Sr zal in zo'n geval het voorwerp moeten worden uitgeleverd of de geschatte waarde daarvan moeten worden betaald. Voor uitlevering zal de verdachte, indien op hetzelfde voorwerp een ander dan het in art. 94 Sv vermelde beslag is gelegd, afhankelijk zijn van de medewerking van de beslaglegger.
3.5.1. Een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a Sv staat derhalve niet eraan in de weg dat een voorwerp wordt verbeurd verklaard. Een andersluidende opvatting zou ook tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat de strafrechter door een beslaglegger in zijn sanctiemogelijkheden wordt beperkt.”
16. Het oordeel van het hof dat de vordering tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 2.127.117,70 dient te worden afgewezen omdat daarop geen strafvorderlijk maar conservatoir beslag ligt, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is terecht voorgesteld.
17. Het van de kant van verdachte voorgestelde middel treft geen doel en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het van de kant van het openbaar ministerie voorgestelde middel treft doel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, de beslissingen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen daaronder begrepen, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, NJ 2011/44.
HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3689, NJ 2016/62.