ECLI:NL:RBDHA:2017:2615
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/506053 / HA ZA 16-231
Vonnis van 15 maart 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE POLITIE,
zetelend te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.R. Quint,
TEGEN
de rechtspersoon naar buitenlands recht
MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,
gedaagde,
advocaten: mr. R.J.J. Westerdijk en E.M. van Genuchten.
Partijen worden aangeduid als ‘de politie’ en ‘Microsoft’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 januari 2016 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2017 en de opmerkingen van partijen daarover.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De politie is rechtsopvolgster onder algemene titel van de publiekrechtelijke rechtspersoon ‘voorziening tot samenwerking Politie Nederland’(hierna: vtsPN), die tot 1 januari 2013 onder andere verantwoordelijk was voor de gecentraliseerde inkoop van softwarelicenties voor de Nederlandse politiekorpsen.
Hierna wordt steeds gesproken over ‘de politie’, ook als het gaat om de vtsPN.
2.2.
In mei 2002 hebben partijen een Microsoft Business Agreement (hierna: MBA) gesloten voor onbepaalde tijd. Partijen hebben toen ook een Select Agreement (hierna: SA) gesloten met een looptijd tot 31 mei 2005. De MBA is op de SA van toepassing. De SA gaf de politie de mogelijkheid om op ad-hoc basis licenties af te nemen door maandelijks achteraf een bestelling te plaatsen voor software pakketten, die met behulp van masterkopieën konden worden geïnstalleerd. Onder 2
(“Hoe werkt het Select Licentieprogramma?”)
vermeldt de SA:
“Het Select Licentieprogramma biedt afnemers de mogelijkheid om licenties af te nemen tegen gereduceerde, op de aantallen afgenomen licenties gebaseerde prijzen. U en uw gelieerde ondernemingen kunnen aan dit programma deelnemen door ingevolge deze overeenkomst een of meer registraties in te dienen. De geregistreerde gelieerde onderneming ontvangt na de registratie masterkopieën van producten waarvoor zij licenties wenst af te nemen. De geregistreerde gelieerde onderneming mag gedurende de looptijd van haar registratie zoveel kopieën gebruiken als zij wenst op voorwaarde dat zij maandelijkse bestellingen voor die kopieën plaatst. (…)”
2.3.
De bestellingen dienden te worden geplaatst bij een
reseller
, een rechtsvoorgangster van Insight Enterprises Netherlands B.V. (hierna: Insight), met wie de politie op 8 juli 2002 een mantelovereenkomst had gesloten over de levering van licenties voor Microsoft software (hierna: mantelovereenkomst). Deze overeenkomst trad op 1 april 2002 in werking en eindigde op 31 maart 2005. Insight factureerde de bestellingen, die aan haar betaald moesten worden.
2.4.
Van mei 2002 tot juni 2005 gold tussen partijen voorts een voor onbepaalde tijd gesloten Enterprise Agreement (hierna: EA). De MBA is eveneens op de EA van toepassing. De EA gaf de politie recht op in de EA genoemde aantallen licenties voor Microsoft software, eveneens af te nemen via Insight. Deze software kon worden geïnstalleerd, zo vermeldt  de EA onder 10.a,:
“van CD-ROM’s, disk sets of een netwerkbron die worden verkregen van of beschikbaar gesteld door een door Microsoft goedgekeurd servicepunt voor dat product.”
2.5.
Op grond van de EA werd jaarlijks een zogenoemde
true up
gedaan van de in dat jaar geïnstalleerde software. Het opgegeven aantal werd afgezet tegen het aantal licenties dat bij de vorige
true up
was opgegeven en werd – als dit het vorige aantal overtrof – als een aanvullende bestelling beschouwd en afgerekend.
2.6.
De MBA en de SA zijn bij overeenkomst van 17 juni 2005 aangepast en voortgezet. Geen van de voor deze procedure relevante bepalingen is toen gewijzigd.
2.7.
Op 14 mei 2008 heeft de politie aan Insight een lijst doorgegeven met applicaties, waarop een aantal van 13.656 genoemd stond bij Microsoft Office Professional Work at Home (hierna: WAH).
2.8.
Op 16 mei 2008 heeft Microsoft een e-mail bericht met als onderwerp ‘Licentieoverzicht Politie’ gestuurd aan de politie, waarin onder meer staat:
“*	De groei in het tabblad overzicht is in feite de bestelling die jullie in Select bij Insight gaan plaatsen ?
*	Heb jij een achtergrond mbt Office WAH licenties maw waarom gebruiken ze deze vorm van licenties ?”
2.9.
De politie heeft hierop niet gereageerd.
2.10.
Insight heeft op 29 mei 2008 onder andere € 2.488.259,76 (exclusief btw)/
€ 2.961.029,11 (inclusief btw) gefactureerd aan de politie voor de onder 2.7 genoemde licenties. De politie heeft deze factuur voldaan aan Insight.
2.11.
Na betaling van deze factuur is gebleken dat het onder 2.7 genoemde aantal was gebaseerd op een verkeerde opgave van het aantal gebruikers van deze software door het Verzorgingsgebied Midden aan de politie, welke opgave vtsPN heeft verwerkt in haar verzamelopgave aan Insight.
2.12.
Op 6 februari 2009 heeft de politie Microsoft verzocht mee te werken aan een oplossing die zou moeten leiden tot creditering van de onder 2.10 bedoelde factuur vanwege de vergissing. De daarop volgende correspondentie en gesprekken tussen partijen hebben niet tot de door de politie gewenste terugbetaling geleid.
3
Het geschil
3.1.
De politie vordert – samengevat – dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Microsoft wordt veroordeeld tot betaling aan de politie van € 2.961.029,11, in hoofdsom, buitengerechtelijke kosten van € 5.500,-, de wettelijke (handels)rente, de proceskosten en de nakosten, de proceskosten en de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
De politie grondt haar vordering primair op onverschuldigde betaling, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De politie stelt dat een rechtsgrond voor betaling ontbrak aangezien de opgave, voor Microsoft kenbaar, op een vergissing berustte en de software nooit is gebruikt. Meer subsidiair stelt de politie dat een redelijke uitleg van de met Microsoft gesloten overeenkomst dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) met zich brengen dat Microsoft het door de politie betaalde bedrag dient terug te betalen bij wijze van schadevergoeding wegens een tekortschieten in de nakoming van de op grond van uitleg en redelijkheid en billijkheid aangenomen verplichtingen.
3.3.
Microsoft voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
4.1.
Vaststaat dat – achteraf bezien – de opgave van de politie op een vergissing berustte. Dat enkele feit is op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat de betaling onverschuldigd is geschied dan wel dat Microsoft ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.2.
In het systeem van de SA geldt de door de politie bij Insight gedane opgave als bestelling bij Insight onder de mantelovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank konden Insight en Microsoft – gelijk zij hebben gedaan – de opgave in redelijkheid opvatten als de uiting van de wil van de politie om deze bestelling te plaatsen bij Insight respectievelijk de daaruit voortspruitende wil van Insight om deze bestelling te plaatsen bij Microsoft. Voorts had de politie, naar Microsoft onweersproken heeft aangevoerd, eerder licenties voor deze WAH software afgenomen, zij het niet eerder zo’n groot aantal tegelijk. Het enkele feit dat de politie nu zo’n groot aantal licenties van deze software afnam, behoefde voor Microsoft echter geen reden te zijn om te veronderstellen dat de politie de opgegeven licenties niet wenste. Dat geldt eens temeer gelet op het door de politie onbeantwoorde e-mailbericht van 16 mei 2008, waaruit de politie destijds had kunnen en moeten afleiden dat Microsoft de opgave als de basis voor een bij Insight te plaatsen bestelling opvatte en door vragen te stellen over de WAH licenties en de politie de mogelijkheid bood op haar schreden terug te keren. De politie heeft vervolgens zonder enig commentaar de bestelling geplaatst en de factuur aan Insight betaald. De rechtbank neemt bij dit oordeel mede in aanmerking dat de politie een grote professionele wederpartij is, waarbij het besteltraject van de licenties naar buiten kenbaar over verschillende ‘schijven’ liep: de korpsen gaven hun opgaves door aan het vtsPN, dat vervolgens een verzamelopgave deed aan Insight. Iedere opgave werd dus door verschillende functionarissen binnen de politie gezien voordat deze werd gedaan. Voorts wordt de door de politie gestelde evidentie van de vergissing gerelativeerd door het feit dat de politie er zelf geruime tijd over heeft gedaan om deze te ontdekken. Ook het – volgens de politie in het oog springende hoge bedrag van de factuur – is destijds en ondanks het e-mailbericht van 16 mei 2008 bij de politie zelf niet opgevallen in het interne controleproces dat aan betaling van facturen voorafgaat; naar eigen zeggen van de politie omdat de interne controle tekortgeschoten is.
4.3.
Nu de opgave als een bestelling onder de mantelovereenkomst in overeenstemming met de SA kon en mocht worden opgevat, verplichtte de mantelovereenkomst de politie tot betaling van de bestelde licenties aan Insight, gelijk de daaruit voortspruitende bestelling van Insight bij Microsoft Insight tot betaling van de door haar bij Microsoft bestelde licenties verplichtte. Van de primair gestelde betaling zonder rechtsgrond is dan ook geen sprake. Voorts staat het gegeven dat de betaling haar grondslag vindt in een rechtshandeling – de mantelovereenkomst in het licht van de SA – reeds in de weg aan de subsidiair gestelde ongerechtvaardigde verrijking.
4.4.
Dat – zoals de politie onweersproken heeft gesteld – de licenties feitelijk niet zijn gebruikt, maakt het voorgaande niet anders. De door de politie betaalde licentievergoeding ziet op het
recht
van gebruik van de software, niet op het feitelijk gebruik daarvan. Deze vergoeding is dus ook verschuldigd indien – om wat voor reden dan ook – dit recht niet wordt uitgeoefend. Het doet daarom niet ter zake of, zoals de politie stelt, Microsoft makkelijk had kunnen controleren of de bestelde licenties daadwerkelijk werden gebruikt.
4.5.
De politie heeft nog betoogd dat zij op grond van een mondelinge afspraak met Microsoft onder de SA gerechtigd was een jaarlijkse
true up
te doen – en dus onder de SA op de voor de EA overeengekomen wijze opgave kon doen. Volgens de politie dient de foutieve opgave te gelden als een
true up.
De politie, op wiens weg dat ligt, heeft deze door Microsoft betwiste mondelinge afspraak echter op geen enkele manier geconcretiseerd. De gestelde afspraak staat voorts op gespannen voet met artikel 11 van de SA dat bepaalt dat deze overeenkomst alleen kan worden gewijzigd door middel van een door beide partijen ondertekend document. Voorts past de gestelde afspraak niet in het systeem van de SA, waarin – anders dan onder de EA – de opgave niet wordt afgezet tegen een op voorhand vastgesteld aantal licenties, maar steeds een bestelling is. Los van het voorgaande kan de gestelde afspraak – ook als deze zou zijn gemaakt – de politie niet baten. Ook als de opgave een
true up
zou zijn, zou dit aantal opgegeven licenties, dat – naar niet in geschil is – veel hoger is dan de eerder bestelde aantallen, namelijk moeten worden afgerekend. Ook dan had de politie dus het opgegeven aantal licenties moeten betalen.
4.6.
Als meer subsidiaire grondslag betoogt de politie dat een redelijke uitleg van de overeenkomsten tussen de politie enerzijds en Microsoft en Insight anderzijds, dan wel artikel 6:248 lid 1 BW, de niet met zoveel woorden overeengekomen verplichting van Microsoft met zich brengen ervoor te waken dat niet onnodig licentievergoedingen in rekening worden gebracht en de politie te waarschuwen wanneer zij opgave doet van software die zij niet gebruikt. Tot slot betoogt de politie dat een redelijke uitleg dan wel artikel 6:248 lid 1 BW met zich brengen dat Microsoft de licentievergoedingen voor niet gebruikte software terugbetaalt.
4.7.
Dit betoog van de politie stuit af op het gegeven dat de door Microsoft geleverde prestatie bestaat uit het verlenen van een recht van gebruik van software, dat losstaat van de feitelijke uitoefening daarvan. Dat de politie de opvatting huldigt dat het niet redelijk is om te betalen voor software die zij niet gebruikt, doet niet af aan deze inhoud van de overeenkomst en kan geen grond vormen voor een ongeschreven rechtsplicht van Microsoft om vergoedingen voor licenties die een afnemer feitelijk niet gebruikt terug te betalen. Er is evenmin grond om aan te nemen dat op Microsoft de ongeschreven rechtsplicht rust om te controleren of de politie, een grote professionele wederpartij, zich wellicht heeft vergist bij het doen van een opgave die, zoals hiervoor is overwogen, geldt als een bestelling. Bij gebreke aan de door de politie gestelde rechtsplichten, kan geen sprake zijn van een tekortschieten in de nakoming daarvan. Dat de vergissing nadelig is voor de politie, die de betaling onmiskenbaar als onredelijk ervaart, kan tot slot geen rechtsgrond opleveren voor de door de politie gewenste veroordeling van Microsoft.
4.8.
Vaststaat dat de politie eerder een vergissing heeft begaan bij het doen van een opgave en dat toen een creditfactuur is verzonden. Voor zover de politie met haar verwijzing daarnaar heeft willen betogen dat zij erop had mogen vertrouwen dat deze vergissing opnieuw met een creditfactuur zou worden afgedaan, gaat dit betoog niet op bij gebreke van enige juridische grondslag voor de door de politie gewenste correctie. Microsoft heeft toegelicht dat eerder onverplicht is overgegaan tot creditering vanwege de goede relatie met de politie, die een grote afnemer is. Zij heeft onweersproken verklaard dat dit destijds duidelijk kenbaar is gemaakt aan de politie, met de toevoeging dat bij een volgende vergissing geen creditering zou plaatsvinden.
4.9.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de politie in de proceskosten van Microsoft die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 10.325,- (€ 3.903,- aan griffierecht en € 6.422,- aan kosten voor de advocaat (2 punten tarief VIII). Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt de politie in de proceskosten van Microsoft, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 10.325,-;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.L. Harmsen en T.J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.