ECLI:NL:CBB:2017:76
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer:  16/613
11100
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 maart 2017 op het hoger beroep van:
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant (minister)
(gemachtigde: mr. J.S. Boer),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2016, kenmerk ROT 15/4940, in het geding tussen de minister
en
[naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ),
Procesverloop in hoger beroep
De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4641).
[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2017. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens [naam 1] is verschenen haar enig aandeelhouder en bestuurder [naam 2] .
Grondslag van het geschil
1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2. [naam 1] exploiteert een discotheek in [plaats] . Op 17 augustus 2014 hebben twee assistent-inspecteurs/toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in de discotheek van [naam 1] . Van die inspectie heeft een van deze toezichthouders, aangeduid met nummer 21484, verslag gedaan in een op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van 8 oktober 2014. In dit relaas staat, voor zover van belang, vermeld:
“Ik zag dat de DJ tijdens het draaien van de muziek meerdere trekjes van zijn brandende sigaret nam. Ik zag dat de DJ een blauw/grijze rookwalm uitblies.
(…)
Ik zag dat één van de mannen die bij de DJ stond een trekje van zijn brandende sigaret nam. Ik zag dat de man een blauw/grijze rookwalm uitblies en zijn as aftikte op de grond, in het zicht van deze beveiliger.
Gedurende de periode die ik in het bedrijf aanwezig ben geweest zag en hoorde ik dat de voornoemde werkzame personen de eerder genoemde, voor hen waar te nemen, rokende personen niet aanspraken op het feit dat zij aldaar rookten.
Hieruit bleek mij dat er in voornoemde ruimte geen maatregelen waren genomen om hinder of overlast van roken te voorkomen.
Ik zag en rook dat de tabaksrook afkomstig van tabaksproducten in deze ruimte bleef hangen, waardoor de voornoemde werkzame personen werden blootgesteld aan tabaksrook.”.
3. Op 22 augustus 2014 heeft een inspecteur van NVWA, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, telefonisch contact opgenomen met [naam 2] , voornoemd, om de bevindingen te bespreken en meegedeeld dat een boeterapport zal worden opgemaakt. [naam 2] heeft daarop een telefonische reactie gegeven. De inspecteur heeft de bevindingen neergelegd in een proces-verbaal van 22 januari 2015, door de minister ook wel aangeduid als boeterapport. Bij besluit van 10 april 2015 heeft de minister op basis van dit boeterapport en mede gelet op de door [naam 1] naar aanleiding van het boetevoornemen gegeven zienswijze aan [naam 1] een bestuurlijke boete van € 600,- opgelegd wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet.
4. Bij zijn besluit van 26 juni 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen voormeld boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
5. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het besluit op bezwaar van de minister van 26 juni 2015 vernietigd en het primaire besluit van 10 april 2015 herroepen.
6. [naam 1] heeft in beroep bestreden dat ten tijde van de controle werd gerookt en gesteld dat de inspecteurs het roken van een e-sigaret hebben waargenomen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [naam 1] videomateriaal overgelegd en een verklaring van de desbetreffende dj, waarin de dj verklaart enkel e-sigaretten te hebben gerookt. Verder heeft [naam 1] erop gewezen dat van een e-sigaret ook damp kan afkomen en dat de geconstateerde rook afkomstig kan zijn van de rookmachine of uit de rookruimte.
7. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“5. Ter zitting is gebleken dat verweerder het beeldmateriaal van eiseres heeft bekeken en dat tussen partijen niet in geschil is dat het betrekking heeft op de avond van de overtreding en op de gebeurtenissen die aan de boete ten grondslag zijn gelegd. Verder is niet in geschil dat uit het beeldmateriaal kan worden opgemaakt dat een jongeman een pakje koopt in een automaat in de inrichting van eiseres – welke automaat, naar eiseres ter zitting onbestreden heeft aangevoerd, alleen e-sigaretten bevat – en dat pakje overhandigt aan de dj. Uit het beeldmateriaal kan worden opgemaakt dat er inderdaad werd gewisseld met een sigaret en dat niet valt uit te sluiten dat het geconstateerde roken één en dezelfde sigaret betreft.
6. Naar het oordeel van de rechtbank – die geen reden heeft aan de eenstemmige bevindingen van partijen omtrent het beeldmateriaal te twijfelen – heeft eiseres met het aldus geduide beeldmateriaal voldoende twijfel gezaaid bij het relaas van bevindingen. Niet kan worden uitgesloten dat twee personen feitelijk een e-sigaret rookten. De omstandigheid dat in het relaas van bevindingen de waarneming van tabaksrook wordt vermeld, acht de rechtbank daarbij onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen, in aanmerking genomen dat damp van een e-sigaret damp voor rook kan worden aangezien en dat de geur van rook zich ook vanuit de rookruimte kan hebben verspreid. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft verklaard dat uit het beeldmateriaal kan worden opgemaakt dat de rook snel vervliegt, zodat ook om die reden niet kan worden uitgesloten dat dit damp afkomstig van een e-sigaret betrof. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting verder aangevoerd dat met het voorgaande niet valt te rijmen dat blijkens het relaas van bevindingen is waargenomen dat as werd afgetikt door één van de mannen die naast de dj stond. Nog daargelaten dat een roker een dergelijke beweging ook routinematig lijkt te kunnen uitvoeren, ziet de rechtbank, nu de overige waarnemingen in het relaas van bevindingen geen stand kunnen houden, aanleiding ook deze waarneming, die onder dezelfde omstandigheden door dezelfde controleambtenaren is verricht, buiten beschouwing te laten.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
8.
De minister komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende twijfel is gezaaid omtrent het relaas van bevindingen. Uit het relaas van bevindingen blijkt volgens de minister duidelijk dat beide rokende personen trekjes van hun brandende sigaretten namen en een blauwgrijze rookwalm uitbliezen. Daarnaast tikte één van de personen as af op de grond. Door vast te stellen dat deze bevindingen niet kunnen worden bevestigd aan de hand van de videobeelden miskent de rechtbank de waarde van de door de toezichthouders gedane bevindingen. Uit videobeelden kan, gelet op de gelijke vorm en kleur van sigaretten en e-sigaretten, vaak niet de aard van een sigaret blijken. De videobeelden sluiten niet uit dat het om een e-sigaret ging, maar de bevindingen van de toezichthouders tezamen sluiten dat wel uit. De minister komt eveneens op tegen het oordeel van de rechtbank dat de organoleptische waarneming van de inspecteurs onvoldoende is om een overtreding vast te stellen. De toezichthouders hebben gezien en geroken dat tabaksrook, afkomstig van tabaksproducten, in de betrokken ruimte van de horeca-inrichting bleef hangen. Uit vaste rechtspraak van het College volgt dat toezichthouders in beginsel kunnen volstaan met een organoleptisch onderzoek om te bepalen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. [naam 1] heeft de aanwezigheid van de geur van tabaksrook niet uitdrukkelijk bestreden. Dat de tabaksrook wellicht afkomstig is uit de rookruimte is irrelevant. Als tabaksrook blijft hangen in de rookvrije ruimte van een horeca-inrichting is sowieso sprake van een overtreding.
9. [naam 1] blijft bij het standpunt dat de dj en de persoon naast hem een e-sigaret rookten.  De rook die is gezien en geroken, was wellicht afkomstig van de rookmachine of de rookruimte. De minister blijft terugkomen op hetzelfde, namelijk dat de toezichthouders het niet fout gezien kunnen hebben, maar ze hadden ook niet goed gezien dat degene die als beveiliger was aangemerkt in feite de bedrijfsleider was. Ook heeft de dj via een brief bevestigd dat het om een e-sigaret ging. [naam 1] staat niet toe dat in de zaak gerookt wordt en doet haar best om dit zo goed mogelijk in de gaten te houden. Het zou gek zijn dat [naam 1] de dj laat roken en de klanten dat zien terwijl zij niet mogen roken. Na een eerdere boete heeft
[naam 1] er alles aan gedaan om een nieuwe overtreding te voorkomen. Zo is er een rookruimte gecreëerd en zijn er duidelijke bordjes opgehangen waaruit blijkt dat roken verboden is.
10.1
In hoger beroep is aan de orde de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat er met het ingebrachte, door partijen geduide beeldmateriaal voldoende twijfel is gezaaid bij het relaas van bevindingen en dat het besluit van 26 juni 2015 ten onrechte op dit relaas is gebaseerd.
Het College overweegt ter zake het volgende.
10.2
Allereerst heeft de minister niet bestreden de overweging van de rechtbank dat het door [naam 1] overgelegde beeldmateriaal betrekking heeft op de avond van de overtreding en op de gebeurtenissen die aan de boete ten grondslag zijn gelegd.
10.3
Op het beeldmateriaal is te zien dat een medewerker van [naam 1] , op het moment dat de zaal nog leeg is en de dj zijn voorbereidende werkzaamheden doet, een pakje sigaretten aan de dj overhandigt. Verder is te zien dat de dj, direct na het overhandigen van het pakje, een sigaret uit de verpakking haalt. De sigaret wordt door de dj en de twee personen die op dat moment aan de andere kant van de draaitafel staan van alle kanten bekeken. Verder is te zien dat de dj een aantal trekjes neemt van de sigaret. Hij geeft vervolgens de sigaret aan een van de personen die bij hem staan. Die persoon geeft de sigaret vervolgens aan de tweede persoon die bij de dj staat, die daarna een aantal trekjes neemt van de sigaret. Zowel de dj als deze tweede persoon leggen de sigaret op verschillende momenten neer op de draaitafel. Verder is op beeldmateriaal van later op de avond te zien dat de dj een sigaret rookt en dat hij de sigaret op de draaitafel legt.
10.4
Op grond van het beeldmateriaal acht het College aannemelijk dat het pakje sigaretten dat aan de dj werd overhandigd een pakje e-sigaretten betrof. Met name is van belang de wijze waarop de dj en de twee personen die bij hem stonden met de sigaret omgaan, namelijk door deze eerst uitgebreid te bekijken en de sigaret vervolgens, nadat trekjes worden genomen, meermalen plat op de draaitafel te leggen. Het ligt niet voor de hand om een brandende sigaret plat op tafel neer te leggen, hetgeen door de minister ter zitting ook is beaamd. Verder is aannemelijk dat, juist omdat het een e-sigaret betrof, de dj en de twee andere personen deze uitgebreid bekeken. Dat op de bewuste avond e-sigaretten zijn gerookt neemt het College aldus als vaststaand gegeven aan.
10.5
Het gegeven dat e-sigaretten zijn gerookt sluit op zichzelf niet uit dat, ondanks dat de dj anderszins heeft verklaard, daarnaast normale sigaretten (tabaksproducten) zijn gerookt. Voor die conclusie biedt het relaas van bevindingen naar het oordeel van het College echter onvoldoende houvast. In het relaas van bevindingen is niet vermeld waar de toezichthouders stonden op het moment dat zij de overtreding constateerden. Ter zitting is door [naam 1] toegelicht dat de afstand vanaf het einde van de bar tot aan de draaitafel van de dj ongeveer 15 meter is. Als de toezichthouders aan het einde van de bar stonden en dus op een afstand van 15 meter van de dj, is het de vraag hoe betrouwbaar de waarnemingen omtrent het roken van de sigaret zijn. In ieder geval is dan onaannemelijk dat de toezichthouders typische tabaksrook hebben kunnen ruiken als gevolg van het roken door de dj en de persoon die naast hem stond. Ook is twijfelachtig of op een afstand van 15 meter het verschil tussen een brandende sigaret en een e-sigaret te zien is. Dat geldt eveneens voor het verschil tussen de typische blauwgrijze rookwalm van een sigaret dan wel de damp van een e-sigaret. Nu niet duidelijk is waar de toezichthouders stonden en de minister geen aanleiding heeft gezien om de toezichthouders hierover nader te bevragen is er naar het oordeel van het College gerede twijfel of de toezichthouders het roken van een normale sigaret door de dj en een andere persoon hebben waargenomen. Het aspect van het aftikken van as op de grond is naar het oordeel van het College in het relaas van bevindingen te summier beschreven om daaraan doorslaggevende betekenis toe te kunnen kennen.
10.6
Het College volgt de minister evenmin in zijn standpunt dat de organoleptische waarneming dat er tabaksrook in de ruimte bleef hangen voldoende is om een overtreding aan te nemen. De desbetreffende passage in het relaas van bevindingen is niet toegespitst op de specifieke situatie, zodat onduidelijk is waar de rook in de ruimte bleef hangen. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat de rook bleef hangen op de plek waar de deur naar de rookruimte open en dicht ging. Enige mate van overlast is, wanneer sprake is van een rookruimte, niet uit te sluiten en dat is door de wetgever ook erkend (zie hiervoor de Nota van toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122)). Als de rook enkel bleef hangen op de plek waar de deur naar de rookruimte open en dicht gaat, is aannemelijk dat dit samenhing met het gebruik van de rookruimte en is er om die reden geen sprake van een overtreding. Ook constateert het College dat de betreffende passage een standaardpassage is en op een opmerkelijke plek staat in het relaas van bevindingen, namelijk niet daar waar de bevindingen worden beschreven, maar onder de conclusie dat er geen maatregelen waren genomen om roken te voorkomen. Dat roept de vraag op of de toezichthouders daadwerkelijk op deze dag en in deze horecaonderneming hebben geconstateerd dat er tabaksrook in de ruimte bleef hangen. Nu de minister de toezichthouders ook op deze punten niet nader heeft bevraagd en hetgeen in het relaas van bevindingen staat niet is toegespitst op de concrete situatie, kan niet worden vastgesteld dat [naam 1] artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
10.7
Het voorgaande in ogenschouw genomen is het College van oordeel dat er voldoende twijfel is gezaaid omtrent de juistheid van de waargenomen feiten en omstandigheden zoals deze zijn vermeld in het relaas van bevindingen. De rechtbank is terecht tot die conclusie gekomen en heeft dan ook terecht geoordeeld dat het besluit van 26 juni 2015 ten onrechte op dit relaas is gebaseerd. Het betoog van de minister faalt.
11. Verder betoogt de minister dat een bevestiging van de bestreden uitspraak handhaving van het rookverbod in ernstige mate zou bemoeilijken, omdat dan in elk geval waarin het roken van sigaretten is gezien en videomateriaal is ingebracht dat ziet op sigaretten, twijfelachtig is of sprake is van een overtreding. Het College overweegt met betrekking tot dit betoog dat dit niet kan afdoen aan de hiervoor geconstateerde twijfel en er evenmin toe kan leiden dat de overtreding, ondanks die twijfel, toch bewezen kan worden geacht. Overigens valt niet in te zien dat de precieze constellatie van feiten en omstandigheden van het voorliggende geval zich vaker zal voordoen, waarmee van een ernstige bemoeilijking van de handhaving van het rookverbod geen sprake zou zijn.
12. Het hoger beroep is ongegrond. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
13. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 503,- geheven.
Beslissing
Het College:
bevestigt de aangevallen uitspraak
bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 503,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2017.
w.g. J.L.W. Aerts	w.g. 					L.N. Foppen