ECLI:NL:RBROT:2017:714
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/459226 / HA ZA 14-931
Vonnis van 1 februari 2017
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
TERMEXIM LTD
,
gevestigd te Nicosia, Cyprus,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.T. Kernkamp,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLENCORE GRAIN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. V.R. Pool.
Partijen zullen hierna Termexim en Glencore genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 augustus 2015 (hierna: het tussenvonnis van 19 augustus 2015) alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie na tussenvonnis van Termexim, met producties;
de conclusie na tussenvonnis tevens houdende akte vermeerdering van eis in reconventie van Glencore, met producties;
de akte houdende verzet wijziging van eis ex art. 130 Rv van Termexim;
de rolbeslissing van 30 maart 2016, waarbij het verzet van Termexim tegen de wijziging van eis in reconventie ongegrond is verklaard;
de akte uitlaten vermeerdering van eis in reconventie van Termexim, met één productie;
de akte uitlaten productie van Glencore.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
inleiding
2.1.
In het tussenvonnis van 19 augustus 2015 is de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen - als eerste Termexim - de gelegenheid te geven hun standpunten bij conclusie nader te concretiseren, toe te lichten en (met stukken) te onderbouwen als bedoeld onder 4.10 van dat tussenvonnis.
2.2.
In deze zaak is op geen enkel moment in geschil geweest tussen partijen dat hun rechtsverhouding contractueel van aard is. Op de comparitie van 28 mei 2015 hebben partijen een processuele rechtskeuze voor Oekraïens recht gedaan (zie onder 4.3 van het tussenvonnis van 19 augustus 2015). Ten tijde van deze rechtskeuze - en thans ook nog - verschilden partijen van mening hoe hun overeenkomst(en) moet(en) worden gekwalificeerd. Aangezien partijen aan hun genoemde rechtskeuze voor Oekraïens recht verder geen voorwaarden hebben verbonden, is dit recht derhalve mede van toepassing op de vraag hoe deze overeenkomst(en) moet(en) worden gekwalificeerd. Voor zover partijen (in het kader van deze kwalificatiediscussie) van mening verschillen over de uitleg van bepalingen uit hun overeenkomst(en), dienen deze meningsverschillen te worden opgelost aan de hand van het recht dat deze overeenkomst(en) beheerst, derhalve Oekraïens recht, zo volgt uit artikel 12 lid 1 aanhef en sub a juncto artikel 3 Rome I-Vo (Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst).
2.3.
In haar op 1 juni 2016 genomen akte uitlaten vermeerdering van eis in reconventie kiest Termexim, met het oog op het “onverhoopte geval” dat de rechtbank oordeelt dat de overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn dan wel op andere aan het Oekraïense recht ontleende gronden de rechtskracht aan de verplichting tot betaling door Glencore ontneemt, subsidiair voor de toepasselijkheid van Cypriotisch recht op de overeenkomsten. Volgens Termexim zou namelijk sprake zijn van strijdigheid met de beginselen van de Nederlandse rechtsorde wanneer - samengevat - Glencore niet hoeft te betalen onder door haar met Termexim gesloten overeenkomsten waaraan Termexim reeds uitvoering heeft gegeven. Gesteld noch gebleken is dat Glencore met deze gewijzigde opstelling van Termexim akkoord is gegaan. Evenmin is gesteld dan wel gebleken dat Termexim bij het - zonder enig voorbehoud - uitbrengen van haar rechtskeuze voor Oekraïens recht op de comparitie gedwaald heeft. Door vervolgens in een laat stadium van de onderhavige procedure  subsidiair van deze onvoorwaardelijke rechtskeuze terug te komen handelt Termexim dan ook in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat de rechtbank aan dit verzoek van Termexim voorbij gaat.
kwalificatie (uitleg) van de overeenkomsten
2.4.
Bij de beantwoording van de partijen verdeeld houdende vraag hoe de overeenkomsten juridisch gekwalificeerd moeten worden is de rechtbank niet gebonden aan de standpunten van partijen. Het van het toepasselijke Nederlandse burgerlijk procesrecht deel uitmakende artikel 25 Rv (
‘De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan’
) ziet namelijk ook op het geval waarin de rechtsverhouding tussen partijen beheerst wordt door
buitenlands
privaatrecht.
2.5.
De drie tussen partijen gesloten overeenkomsten, met nummer 0802-TR d.d. 8 februari 2012, met nummer 2903-TR d.d. 29 maart 2012 en met nummer 0504-TR d.d. 5 april 2012 (hierna gezamenlijk aangeduid als de “Overeenkomsten” en afzonderlijk respectievelijk als “Overeenkomst 0802/2012”, “Overeenkomst 2903/2012” en “Overeenkomst 0504/2012”), worden door Termexim
enerzijds
gekwalificeerd als Oekraïensrechtelijke expeditieovereenkomsten waarbij Termexim is opgetreden als expediteur. Hiervoor baseert Termexim zich op de door haar als productie 6 bij haar conclusie van antwoord in reconventie in het geding gebrachte legal opinion van 12 mei 2015 van Alex Bobrik, een legal consultant bij Maritime Consulting Agency te Marioepol, Oekraïne.
Anderzijds
kwalificeert Termexim deze Overeenkomsten als Oekraïensrechtelijke overeenkomsten waarbij zij heeft gehandeld als tussenpersoon c.q. commissionair van wie de werkzaamheden voornamelijk bestonden uit het ten behoeve van haar principaal op eigen naam sluiten van diverse overeenkomsten en het financieel afwikkelen daarvan. Termexim baseert zich in dit verband niet uitsluitend op de tekst van de Overeenkomsten. Volgens haar zagen de Overeenkomsten blijkens de tekst daarvan niet op bepaalde vervoerstrajecten en blijkt uit die tekst evenmin welke verplichtingen Termexim precies had jegens Glencore.
2.6.
Glencore op haar beurt kwalificeert de Overeenkomsten als Oekraïensrechtelijke (onder)verhuurovereenkomsten waarbij Termexim is opgetreden als verhuurder en Glencore als huurder. Hiervoor baseert Glencore zich op de door haar als productie 5 bij haar conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie in het geding gebrachte legal opinion (“memorandum”) van 27 november 2014 van de advocaten Ihor Siusel en Vladyslav Kurylko van het advocatenkantoor Baker & McKenzie in Kiev, Oekraïne, alsmede op een door haar als productie 15 bij haar conclusie na tussenvonnis in het geding gebrachte legal opinion van 25 februari 2016 van genoemde advocaat [NAAM].
2.7.
In de legal opinion van Bobrik wordt gewezen op drie soorten Oekraïense wetgeving inzake ‘freight forwarding’: hoofdstuk 65 van het Oekraïens Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW), artikel 316 van het Handelswetboek (
Commercial Code
) van Oekraïne (hierna: OHW) en de wet ‘On freight forwarding activity’. Van hoofdstuk 65 van het OBW maakt deel uit artikel 929 lid 1 OBW. Zowel artikel 929 lid 1 OBW, artikel 316 OHW als artikel 9 lid 1 van genoemde wet houdt een omschrijving van een expeditieovereenkomst in die volgens Bobrik het volgende inhoudt:
“Under a freight forwarding agreement one party [forwarder] shall be obliged to perform or organize the performance of services connected with cargo transportation for fee and at the cost of the other party [customer].”
2.8.
In de twee legal opinions van Baker & McKenzie wordt gewezen op artikel 759 lid 1 OBW en wordt deze wetsbepaling aldus uitgelegd dat daarin is bepaald dat het bij een huurovereenkomst moet gaan om een overeenkomst (
agreement
) “under which the lessor provides or promises to provide to the lessee property for use for a fee, for a certain period of time”. De rechtbank maakt hieruit op dat voor het bestaan van een huurovereenkomst naar Oekraïens recht in ieder geval vereist zijn een verbintenis van de verhuurder jegens de huurder, zijn contractuele wederpartij, tot het voor gebruik beschikbaar stellen aan laatstgenoemde gedurende een bepaalde tijd van een zaak(goed) en een verbintenis van de huurder tot betaling van een geldsom hiervoor aan de verhuurder.
2.9.
Het antwoord op de vraag hoe de Overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd moet (mede) worden gevonden in de uitleg van de Overeenkomsten. Zowel in de legal opinions van Baker & McKenzie als in die van Bobrik wordt ter onderbouwing van de wijze van uitleg van de Overeenkomsten gewezen op het bepaalde in artikel 213 OBW. Een Engelse vertaling van dit artikel luidt als volgt:
Article 213. Interpretation of the Contents of a Transaction
1. The contents of a transaction can be interpreted by a party (parties).
2. On the request of one or both parties, a court may take a decision on interpretation of the
contents of a transaction.
3. In the interpretation of the contents of a transaction, the meaning of words and expressions
uniform for the whole content of the transaction and the meaning of terms generally
accepted in the appropriate field of relations shall be taken into account.
In case the literal meaning of words and expressions as well as the meaning of terms
generally accepted in the appropriate field of relations does not allow to establish the
content of certain parts of the transaction, the content shall be established by comparing
the relevant part of the transaction with the content of other parts thereof, with its general
content and intentions of the parties.
4. Where it is impossible to establish the true will of the person that concluded the
transaction on the basis of regulations set forth in the third paragraph of this Article, the
purpose of the transaction, contents of previous transactions, the established practice of
relations between the parties, business circulation customs, subsequent conduct of the
parties, the text of a typical contract and other circumstances that are of considerable
importance shall be taken into account.
2.10.
De Engelse tekst van Overeenkomst 0802/2012 luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:
“
Customer
: Glencore Grain BV […]
Forwarder
: TERMEXIM LTD […] together hereinafter referred to as – “The Parties” have concluded the present Contract, that the Forwarder shall, at the Customer costs, provide to Customer cars – grain carriers in amount of 200 units, for the carriage of cargo of the Customer, on the following conditions:
1. Term of rent of 200 rail cars is 3 (three) years. Term of rent is recon from the moment of signing of the given Contract [..].
2) Rent and cost of services for the maintenance of railcars is equivalent to
35.00 U.S. dollars per day for a railcar.
Payment shall be made in U.S. dollars, according to the Freight Forwarder’s invoices.
The Customer transfer to the Forwarder the cost of rent as advance payment for each of following calendar month not later than 20th (twentieth) day of the current month.
3) Costs of rent and services for the maintenance of cars will be reckon by the Forwarder at the first loading station of railcars (from the date of arrival at the first station of loading or border station, in the case of transfer of railcars outside the customs territory of Ukraine, according to the freight documents).
4) The provision (delivery) of cars in rent should be made within 3 (three) months from the date of receipt of prepayment on account of the Forwarder.
5) The Forwarder undertakes at the expense of the Customer to deliver railcars to the
railway station of Lvov
, rinsing and cleaning of wagons, relocation to loading station; provide to Customer during the reporting month, but no later than the 5th of the month following the reporting period written information (copies of freight documents) which confirms the date of arrival at the station of wagon loading or border station, in the case of sending rail cars outside the customs territory of Ukraine.
Not later than 3 (three) days from the date of signing the Lease Contract by the Forwarder for 200 railcars, the Customer makes a single payment to the Forwarder for the organization of repairs and for organization of the transfer of cars to rent, in amount of or equivalent to – 7866.00 US dollars for each rental car.
Additionally, the Customer no later than 3 (three) days from the date of signing the lease Contract by the Forwarder for 200 rail cars at the expense of the Forwarder makes prepayment of rent for one month, in accordance with paragraph 2) of this Contract [..].
6. For realization of the actions connected with operating of leased 200 rail cars, the Customer pays to the Contractor compensation – 0,63 US dollars for each car a day.
7. The priority right to rendering of forwarding services in rented cars in this Contract remains for the Forwarder under condition of granting of market rates by it on rendering of services. Otherwise, the Customer reserves the right to deviate from this condition and to attract another company – freight forwarder.
All payments shall be made on the basis of accounts exposed by the Forwarder.
8) This Contract [..] made in Russian and English in two copies having equal legal force.
This Contract enters into force from the moment of signing and is valid until 8th of February 2015.”
De Engelse tekst van Overeenkomst 2903/2012 is
mutatis mutandis
gelijkluidend aan die van Overeenkomst 0802/2012, met uitzondering van het volgende:
de Overeenkomst betreft 150 in plaats van 200 units;
artikel 1 luidt als volgt: “Term of rent of rail cars is estimated from the moment of signature of this Contract No. 2903-TR also operates till 30.04.2015”;
artikel 3 luidt als volgt: “3) Rent and service charge for the content of rail cars will be charged by the Forwarder to the date of signing of acceptance report between the Owner of rail cars and the Forwarder”;
de eerste alinea van artikel 5 is verdwenen;
artikel 5 vangt dus aan met de tweede alinea, waarin een bedrag genoemd wordt van “5000 US dollars for each rental rail car”;
artikel 6 luidt als volgt: “The Customer shall reimburse of the expenses of the Forwarder connected with running repairs of these rail cars”;
artikel 7 luidt als volgt: “The Customer shall reimburse of the expenses of the Forwarder connected with scheduled types of repairs (overhaul and depot) in cases where these types of repairs were not carried out in Moldova”;
artikel 9 luidt als volgt: “The Customer compensate of expenses of the Forwarder connected with a customs clearance of these rail cars”;
artikel 10 is gelijkluidend aan bepaling 7 van Overeenkomst 0802/2012, zij het dat hieraan de volgende volzin is toegevoegd: “All commission are paid on the transfer of funds by the Customer”;
de Overeenkomst geldt tot 30 april 2015.
De Engelse tekst van Overeenkomst 0504/2012 is
mutatis mutandis
gelijkluidend aan die van Overeenkomst 0802/2012, met uitzondering van het volgende:
de overeenkomst betreft 100 in plaats van 200 units;
artikel 1 luidt als volgt: “Term of rent of rail cars is estimated from the moment of signature of this Contract No. 0504-TR also operates till 30.04.2015”;
artikel 3 luidt als volgt: “3) Rent and service charge for the content of rail cars will be charged by the Forwarder to the date of signing of acceptance report between the Owner of rail cars and the Forwarder”;
de eerste alinea van artikel 5 is verdwenen;
artikel 5 vangt dus aan met de tweede alinea, waarin een bedrag genoemd wordt van “7866,00 US dollars for each rental rail car”;
artikel 6 luidt als volgt: “The Customer shall reimburse of the expenses of the Forwarder connected with running repairs of these rail cars”;
artikel 7 luidt als volgt: “The Customer shall reimburse of the expenses of the Forwarder connected with scheduled types of repairs (overhaul and depot);
artikel 9 luidt als volgt: “The Customer compensate of expenses of the Forwarder connected with a customs clearance of these rail cars”;
artikel 10 is gelijkluidend aan bepaling 7 van Overeenkomst 0802/2012, zij het dat hieraan de volgende volzin is toegevoegd: “All commission are paid on the transfer of funds by the Customer”;
de Overeenkomst geldt tot 30 april 2015.
2.11.
In de Engelse versie van de Overeenkomsten zijn woorden gebruikt die op huur zouden kunnen wijzen. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat deze overeenkomsten naar Oekraïens recht niet als huurovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd (uitgelegd). Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.11.1.
Partijen worden in de Engelse tekst van de Overeenkomsten niet aangeduid als ‘lessor’ en ‘lessee’ maar als ‘forwarder’ en ‘customer’. Dit ligt bij een huurovereenkomst niet voor de hand. Voorts blijkt uit de Engelse tekst van de Overeenkomsten dat aan de ‘forwarder’ allerlei vergoedingen moeten worden betaald voor activiteiten die niet vallen onder ‘verhuur’. Dat de ‘forwarder’ kennelijk huurovereenkomsten moet sluiten waarvoor ‘rent’ verschuldigd is, sluit niet uit dat de ‘forwarder’ dat doet in eigen naam maar ten behoeve van de ‘customer’ die deze ‘rent’ vooruit moet vergoeden (en die op zichzelf geen ‘subrent’ hoeft te betalen). Dat de ‘forwarder’ geen derden mag inschakelen voor het uitvoeren en/of het sluiten van huurovereenkomsten is niet gebleken. Ook in de Russische tekst van de Overeenkomsten is geen sprake van de terminologie verhuurder/huurder maar van uitvoerder/klant.
2.11.2.
Niet in geschil is dat op grond van de bepalingen van Oekraïens publiekrecht de eigenaar of houder van een treinwagon in Oekraïne geregistreerd dient te staan en dat deze bepalingen van belang zijn in het geval van huurovereenkomsten (vgl. p. 2 proces-verbaal van comparitie).
2.11.3.
Glencore is een internationale handelaar in grondstoffen, met name granen, die zij vooral in Kazachstan en Rusland inkoopt. Deze granen worden door Glencore op de internationale markt verkocht. Hiertoe moeten de granen per spoor (onder andere) vanuit Kazachstan en Rusland naar Odessa in Oekraïne worden vervoerd, alwaar zij aan boord worden geladen van zeeschepen. Zie onder 2.1 van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Glencore. Van een dergelijke internationaal opererende grondstoffenhandelaar als Glencore mag dan ook verwacht worden dat zij op de hoogte is van bovengenoemde bepalingen van Oekraïens publiekrecht. Dit nog even daargelaten de vraag of in geschil is of Glencore van deze bepalingen niet daadwerkelijk op de hoogte was.
2.11.4.
Als gesteld door Glencore en niet betwist door Termexim is komen vast te staan dat Termexim niet als eigenaar of houder van een treinwagon in Oekraïne is geregistreerd.
2.11.5.
Glencore behoorde ten tijde van het sluiten van de Overeenkomsten met Termexim te weten dat Termexim als Cypriotische privaatrechtelijke vennootschap niet kon beschikken over een Oekraïense vergunning die haar in staat stelde voor het spoorvervoer in Oekraïne bestemde treinwagons aan Glencore (onder) te verhuren. Termexim kon dus niet als geldig (ver)huurder optreden. In die situatie ligt het niet voor de hand dat partijen een overeenkomst sluiten die nietig is (huur) maar wel dat zij een geldige overeenkomst sluiten die eveneens tot het resultaat leidt dat Glencore de beschikking krijgt over spoorwagons voor het vervoer van haar goederen waartoe Termexim contracteert met een in Oekraïne gevestigde entiteit die wel geldig wagons kan huren van de eigenaar. Weliswaar voert Glencore nog aan dat Termexim zich voordeed alsof zij, Termexim, treinwagons in eigendom had of kon hebben (onder 7.6 van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie), maar Glencore laat volledig na deze bewering te onderbouwen, reden waarom de rechtbank hier verder aan voorbijgaat. Voor zover Termexim ten tijde van de Overeenkomsten al de wil had voor het Oekraïense spoorvervoer bestemde treinwagons aan Glencore (onder) te verhuren, mocht Glencore er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Termexim hieraan kon voldoen. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank een omstandigheid die een belangrijke rol moet spelen bij de uitleg van de Overeenkomsten als bedoeld in het vierde lid van artikel 213 OBW.
2.11.6.
De Overeenkomsten kunnen dus niet als huurovereenkomsten worden gekwalificeerd (uitgelegd).
2.12.
Ondanks dat de tussen Termexim en Glencore gesloten Overeenkomsten geen huurovereenkomsten zijn, mag uit deze Overeenkomsten wel worden afgeleid dat voor het ter beschikking kunnen stellen aan Glencore van de in de Overeenkomsten genoemde aantallen treinwagons deze treinwagons eerst gehuurd moeten worden. Zie (bijvoorbeeld) de artikelen 1-4 van de Overeenkomsten. De rol die Termexim in de Overeenkomsten op zich heeft genomen lijkt dan ook die te zijn van een tussenpersoon c.q. commissionair van Glencore in de contacten met de partijen die (indirect) de beschikking hebben over de overeengekomen aantallen treinwagons.
voorts in conventie
stelplicht en bewijsaandraagplicht van Termexim
2.13.
Tijdens de comparitiezitting van 28 mei 2015 en in het nadien gewezen tussenvonnis van 19 augustus 2015 heeft de rechtbank het vraagpunt opgeworpen of Termexim aan haar stelplicht en bewijsaandraagplicht had voldaan. Zie het proces-verbaal en rov. 4.5 van het tussenvonnis. Teneinde op dit vraagpunt meer duidelijkheid te verkrijgen heeft de rechtbank  Termexim de gelegenheid geboden haar standpunten nader te concretiseren, toe te lichten en (met stukken) te onderbouwen, bijvoorbeeld waar het gaat om de vraag welke verplichtingen Termexim ingevolge de Overeenkomsten precies had en de vraag of en op welke wijze de overeenkomsten door Termexim overeenkomstig haar verplichtingen zijn uitgevoerd. Zie rov. 4.10 van voormeld  tussenvonnis.
2.14.
Blijkens haar conclusie na tussenvonnis stelt Termexim zich uiteindelijk op het standpunt dat zij is opgetreden als “tussenpersoon c.q. commissionair” van Glencore. Volgens Termexim hield haar verplichting onder elk van de Overeenkomsten in dat zij “in eigen naam” “overeenkomsten” ten behoeve van Glencore - haar “principaal” - aanging. Zie onder 3.14 van haar conclusie na tussenvonnis. Weliswaar maakt Termexim in deze conclusie melding van de totstandkoming van diverse overeenkomsten, die zij bovendien als producties 15-24 in het geding brengt, maar zij maakt volstrekt niet duidelijk dat het hier gaat om overeenkomsten die zij moest aangaan in haar rol van tussenpersoon van Glencore onder de Overeenkomsten, nog daargelaten dat zij slechts bij één van de overeenkomsten zelf partij is geworden, namelijk de overeenkomst met Riv ltd met nummer 150310-01 TR, die bovendien reeds was gesloten op het moment van totstandkoming van de Overeenkomsten tussen Termexim en Glencore (onder 3.9 conclusie na tussenvonnis). Ondanks de aan haar geboden mogelijkheid om alsnog aan haar stelplicht en bewijsaandraaglicht te voldoen ten aanzien van de exacte aard en omvang van haar verplichtingen onder de Overeenkomsten heeft Termexim hieraan derhalve niet voldaan. Evenmin heeft zij dan ook voldaan aan haar bovengenoemde stelplicht om concreet te onderbouwen dat en op welke wijze zij aan deze verplichtingen heeft voldaan. Haar zeer algemene stelling dat zij “steeds aan haar verplichtingen onder de overeenkomst heeft voldaan, door de achterliggende overeenkomsten aan te gaan” (onder 3.17 conclusie na tussenvonnis) is in dit verband volstrekt onvoldoende, mede gelet op de stellige betwistingen van Glencore.
2.15.
Aangezien niet vast is komen te staan wat de verplichtingen van Termexim jegens Glencore onder de Overeenkomsten (exact) inhielden en - in het verlengde daarvan - of Termexim aan deze verplichtingen heeft voldaan, zullen haar vorderingen worden afgewezen. Deze vorderingen merkt Termexim immers aan als de door Glencore te verrichten tegenprestatie voor de door Termexim onder de Overeenkomsten verleende diensten (dagvaarding onder 3.4).
proceskosten
2.16.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Termexim in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Glencore worden tot aan deze uitspraak begroot op:
griffierecht			€   3.829,00
salaris advocaat			€   9.633,00		(3 punten x € 3.211,00)
totaal				€ 13.462,00.
nakosten
2.17.
De door Glencore gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis bepaald.
voorts in reconventie
de eisvermeerdering
2.18.
De vermeerderde eis van Glencore strekt ertoe dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat de Overeenkomsten tussen Glencore en Termexim nietig zijn. Aangezien de rechtbank in bovengenoemde rolbeslissing van 30 maart 2016 het verzet van Termexim tegen deze eisvermeerdering ongegrond heeft verklaard, zal de rechtbank recht doen op basis van de vermeerderde vordering van Glencore.
de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomsten nietig zijn
2.19.
De rechtbank begrijpt deze vordering in die zin dat zij uitsluitend betrekking heeft op het geval waarin geoordeeld is dat de Overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd (uitgelegd) als huurovereenkomsten én deze huurovereenkomsten strijdig zijn met Oekraïens publiekrecht.
2.20.
Het gaat hier om de hierboven bij de beoordeling in conventie genoemde bepalingen van Oekraïens publiekrecht die inhouden dat de eigenaar of houder van een treinwagon in Oekraïne geregistreerd dient te staan, welke bepalingen, als gezegd, van belang zijn in het geval van huurovereenkomsten. Bovendien staat vast, als gezegd, dat Termexim niet geregistreerd staat in Oekraïne als eigenaar of houder van een treinwagon. Volgens Glencore waren de volgens haar als huurovereenkomsten te kwalificeren (uit te leggen) overeenkomsten dan ook van begin af aan nietig. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst zij naar de artikelen 203, 215 en 236 OBW.
2.21.
Zoals hierboven bij de beoordeling in conventie is geoordeeld, is van huurovereenkomsten tussen Termexim en Glencore geen sprake. Reeds om die reden ligt de hier aan de orde zijnde vordering voor afwijzing gereed.
de overige vorderingen; de stelplicht en bewijsaandraagplicht van Glencore
2.22.
Ook deze vorderingen baseert Glencore op de beweerdelijke niet-nakoming door Termexim van de verbintenis tot het ter beschikking stellen van de overeengekomen aantallen treinwagons.
2.23.
Tijdens de comparitiezitting van 28 mei 2015 heeft de rechtbank het vraagpunt opgeworpen of Glencore aan haar stelplicht en bewijsaandraagplicht had voldaan. Zie het proces-verbaal van deze zitting. Teneinde op dit vraagpunt meer duidelijkheid te verkrijgen heeft de rechtbank Glencore de gelegenheid geboden haar standpunten nader te concretiseren, toe te lichten en (met stukken) te onderbouwen, onder meer wat betreft de vraag waarom Glencore zo lang is blijven vooruitbetalen en zij kennelijk nadien ook allonges op de Overeenkomsten heeft gesloten als haar standpunt is dat Termexim in het geheel niet heeft gepresteerd. Zie rov. 4.10 van het tussenvonnis van 19 augustus 2015.
2.24.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Glencore niet voldaan aan haar hier aan de orde zijnde stelplicht waarom zij vooruit is blijven betalen aan Termexim ondanks dat zij van mening was dat Termexim in de nakoming van de Overeenkomsten volledig tekortschoot. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.25.
Uit de door Termexim als productie 3 in het geding gebrachte ‘reference letter’ van haar bank d.d. 30 juli 2014, die door Glencore niet wordt betwist, blijkt dat Glencore in de periode 1 maart 2012-1 juli 2013 op twintig verschillende tijdstippen zeer substantiële geldsommen heeft betaald ten bedrage van in totaal het in reconventie teruggevorderde bedrag van USD 10.036.134,10.
Niet in geschil is dat Glencore ingevolge artikel 5 juncto artikel 2 van de Overeenkomsten voor iedere aan haar ter beschikking te stellen treinwagon bepaalde geldbedragen vooruit diende te betalen. Zonder deze vooruitbetaling was Termexim niet gehouden over te gaan tot het verrichten van de afgesproken diensten inzake de terbeschikkingstelling van de desbetreffende treinwagon. Dit verklaart echter nog geenszins waarom Glencore in bovengenoemde periode van zestien maanden steeds - in totaal maar liefst negentien keer - is doorgegaan met vooruitbetaling van zeer substantiële geldsommen. Uit de stellingen van Glencore volgt dat Termexim nooit heeft gezorgd voor het ter beschikking stellen van treinwagons ingevolge de Overeenkomsten, derhalve niet alleen na één maar ook na vele substantiële vooruitbetalingen door Glencore. Het zou dan ook voor de hand hebben gelegen dat Glencore op enig moment gedurende genoemde periode van zestien maanden de nakoming van haar vooruitbetalingsverbintenis had opgeschort, wat zij evenwel niet heeft gedaan. Glencore heeft dan ook onvoldoende aangetoond dat de door haar gedane vooruitbetalingen zonder rechtsgrond zijn verricht.
2.26.
Het bovenstaande betekent dat niet is vast komen te staan dat Glencore de door haar gevorderde hoofdsom van USD 10.036.134,10 onverschuldigd aan Termexim heeft betaald. Voor toewijzing van de hier aan de orde zijnde vorderingen ontbreekt derhalve iedere grond, zodat ook deze vorderingen zullen worden afgewezen.
proceskosten
2.27.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Glencore in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Termexim worden tot aan deze uitspraak begroot op:
salaris advocaat			€ 4.816,50		(1,5 punt x € 3.211,00)
totaal				€ 4.816,50.
nakosten
2.28.
De door Termexim gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze als in het dictum van dit vonnis bepaald.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt Termexim in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 13.462,00;
3.3.
veroordeelt Termexim in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Termexim niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM];
3.4.
verklaart deze proceskosten- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.5.
wijst de vorderingen af;
3.6.
veroordeelt Glencore in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op
€ 4.816,50;
3.7.
veroordeelt Glencore in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Glencore niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat [NAAM];
3.8.
verklaart deze proceskosten- en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr C. Sikkel en mr. A.N. van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.
901/32/1573/10