ECLI:NL:GHAMS:2014:4874
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			: 200.131.156/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/513450/HA ZA 12-383
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014
inzake
[APPELLANT]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. H.M.J. Offermans te Roermond,
tegen
1
POSTNL N.V,
gevestigd te den Haag,
2.
KONINKLIJKE POSTNL B.V
.,
gevestigd te den Haag,
geïntimeerden,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Appellant wordt hierna [appellant] genoemd, beide geïntimeerden tezamen (in vrouwelijk enkelvoud) PostNL.
1.2
Voor het procesverloop tot 29 oktober 2013 wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 29 oktober 2013. De zaak is toen gevoegd met een andere zaak, die inmiddels is geroyeerd. Ook de zaak van de oorspronkelijke mede-appellant is geroyeerd.
1.3
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 juni 2014 doen bepleiten, elk door hun voormelde advocaat, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.4
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van PostNL zal afwijzen, met verklaring voor recht dat de beslagen van PostNL onrechtmatig zijn en PostNL aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, en PostNL zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en met beslissing over de proceskosten.
PostNL heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, afwijzing van de eis in reconventie, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Nu [appellant] -tegen wie in eerste aanleg verstek was verleend- in de grieven III, IV en V een groot deel van deze feiten heeft betwist (met name, maar niet alleen, op het vlak van de kwalificatie van de postzegels als vals) zal het hof de feiten, voor zover thans relevant, vaststellen op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en (onvoldoende gemotiveerd) hebben betwist alsmede de onbetwiste inhoud van de stukken waarnaar zij verwijzen.
2.1
PostNL is in Nederland op grond van de Postwet als enige gerechtigd om postzegels te vervaardigen, uit te geven en in het verkeer te brengen.
2.2
PostNL beschikt over een exclusieve licentie van de auteursrechthebbenden om postzegels ontworpen door [X] op basis van een foto van [Y] en typografie van [Z] als postzegel uit te geven; de betreffende zegel, met  een portret van de (toenmalige) koningin Beatrix, wordt hierna ook Beatrixzegel genoemd. Bedoelde auteursrechthebbenden hebben PostNL gemachtigd om namens hen op te treden tegen inbreuken.
2.3
[A] heeft haar auteursrechten op de zogenoemde 44 cent zakenzegel (hierna: zakenzegel) aan PostNL overgedragen.
2.4
Ongebruikte postzegels die vanaf 1 januari 1977 zijn uitgegeven waren tot 1 november 2013 geldig in de zin dat zij voor het frankeren van post mochten worden gebruikt.
2.5
[appellant] was sedert 28 september 2011 statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Vago B.V. (hierna: Vago), (feitelijk) gevestigd aan de [adres 1] .
2.6
Vago exploiteerde een website, www.verzendpro.nl (hierna: Verzendpro), waarop postzegels besteld konden worden. Bestellingen, gedaan via deze site, vermeldden als adres [adres 1] . Klanten betaalden aan Vago of Verzendpro en kregen rechtstreeks de postzegels opgestuurd. De prijzen voor de Beatrixzegel en de zakenzegel lagen lager dan de prijzen die PostNL rekende.
2.7
[B] was sedert 22 februari 2008 DGA van Philamunt BV, welke vennootschap was  gevestigd aan de [adres 2] . Een door [B] gecontroleerde vennootschap genaamd [B-A] verhuurde vanaf 2010 bedrijfsruimte aan (Vago, ten behoeve van) Verzendpro aan de [adres 3] . Op het terrein van het adres [adres 2] stond in 2011 een portocabin, die daar door Vago was geplaatst en werd gebruikt.
2.8
Op 9 december 2011 is door PostNL een proefaankoop van postzegels gedaan op het kantoor aan de [adres 2] . Op dezelfde dag heeft PostNL bij de politie aangifte gedaan van fraude.
2.9
Tegen [appellant] (en anderen) is een strafvervolging gaande; zij worden verdacht van, kort gezegd, het vervaardigen en gebruiken van valse Beatrixzegels en zakenzegels.
2.10
Op diverse data in december 2011 heeft PostNL in het sorteercentrum aangetekende postzendingen gecontroleerd die verzonden waren vanuit onder meer het adres van Verzendpro; daarbij heeft zij op zendingen Beatrixzegels en zakenzegels aangetroffen.
2.11
Op 19 december 2011 zijn op het adres [adres 2] postzegels in conservatoir (bewijs)beslag genomen. Op 22 december 2011 zijn in de nagenoeg lege, door Vago gehuurde portocabin facturen en enige zegels aangetroffen
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft PostNL een groot aantal vorderingen ingesteld tegen [appellant] en anderen, waaraan ten grondslag is gelegd dat [appellant] inbreuk maakt op de auteursrechten op de Beatrixzegel en de zakenzegel en een onrechtmatige daad heeft gepleegd. PostNL verwijt [appellant] in dat verband in de kern dat hij, met anderen, op grote schaal valse postzegels heeft vervaardigd en deze, door middel van Vago, via websites (onder meer Verzendpro), heeft verspreid en verkocht. Voorts doet PostNL een beroep op groepsaansprakelijkheid (waarbij de groep bestaat uit [appellant] en de in eerste aanleg medegedaagden [B] , Vago en Philamunt B.V.).
De rechtbank heeft deze vorderingen vrijwel geheel toegewezen en gedaagden in eerste aanleg, onder wie [appellant] , hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade ten belope van € 2,6 miljoen. De rechtbank heeft aan die beslissing het volgende ten grondslag gelegd. PostNL heeft gesteld dat in 2011 vele Beatrixzegels en zakenzegels zijn aangetroffen die waren geplakt op geprefabriceerde stickervellen. Van de zegels op die vellen was er in het algemeen één echt, terwijl de andere vals waren. Hoewel deze valse postzegels op het eerste gezicht echt leken lichtten zij, anders dan echte zegels, niet helder op onder fluorescerend licht en reflecteerden zij gewoon licht. Daarnaast waren de valse zegels afwijkend van echte, door PostNL vervaardigde, zegels op het vlak van scheuring en karteling. Nu deze zegels (mede) door Vago/Verzendpro zijn vervaardigd, althans verspreid en in het verkeer zijn gebracht, zonder toestemming van de auteursrechthebbenden, is inbreuk gemaakt op de auteursrechten. [appellant] heeft voorts door zijn betrokkenheid bij deze grootschalige fraude onrechtmatig jegens PostNL gehandeld en haar schade toegebracht, die nog niet vast te stellen is, maar tenminste € 2,6 miljoen bedraagt. [appellant] , aan wie in eerste aanleg verstek is verleend, heeft die stellingen niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan is uitgegaan.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 27 grieven op. Daarnaast heeft hij een eis in reconventie ingesteld.
3.2
[appellant] heeft ter zitting verzocht om aanhouding van deze zaak totdat is beslist in de strafzaak. PostNL heeft zich daartegen verzet en aangevoerd dat de strafzaak die nu bij de rechtbank aanhangig is nog geruime tijd kan duren, terwijl bovendien daarna appel ingesteld kan worden.
Het hof zal de zaak niet aanhouden. Hoewel sprake is van een (ten dele) gelijk feitencomplex in deze procedure en in de lopende strafzaak tegen [appellant] is het beoordelingskader van de strafrechter wezenlijk anders dan dat van dit hof als civiele rechter in deze zaak. Bovendien is kennelijk niet op korte termijn een vonnis in de strafzaak te verwachten, zodat de behandeling van deze zaak grote vertraging zou oplopen, hetgeen het hof in strijd met de goede procesorde acht.
Reconventie
3.3
Het voor het eerst in hoger beroep instellen van een eis in reconventie is blijkens artikel 353 lid 1 Rv naar Nederlands procesrecht niet mogelijk. [appellant] kan dus in die eis niet worden ontvangen.
Verstekverlening in eerste aanleg
3.4.1
[appellant] stelt zich in grief I op het standpunt dat het vonnis vernietigd dient te worden omdat de dagvaarding in eerste instantie niet juist was betekend, zodat geen verstek verleend had mogen worden. Wat er zij van de betekening, nu [appellant] in dit appel is verschenen en vernietiging van het vonnis heeft gevorderd heeft hij in dit verband geen rechtens te respecteren belang meer bij beoordeling van deze grief.
Voor zover hij in dit verband ook heeft willen klagen over de omstandigheid dat hij ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding niet over alle stukken beschikte mist hij ook daarbij belang. Hij had immers, zodra hem het vonnis bereikte, zonder meer aan PostNL kunnen vragen om completering van zijn dossier. Ook tussen het uitbrengen van de dagvaarding in appel en het indienen van de memorie van grieven had hij daarvoor nog voldoende tijd. Hij heeft dat niet gedaan en evenmin gesteld waarom hij dat heeft nagelaten. Inmiddels is gebleken dat hij over alle stukken beschikt, zodat van enig relevant nadeel geen sprake kan zijn.
3.4.2
Nu PostNL zich heeft beroepen op artikel 335 lid 2 Rv heeft [appellant] echter in dat verband wel belang bij beoordeling van de verstekverlening. Als ten onrechte een verstekvonnis jegens [appellant] is gewezen -dat het jegens hem wordt beschouwd als een vonnis op tegenspraak ingevolge artikel 140 Rv doet aan het karakter van verstekvonnis in dit verband niet af-  bindt het vonnis in eerste aanleg [appellant] immers niet, zodat het voldoen aan de daarbij uitgesproken veroordeling (dan wel het stellen van zekerheid daarvoor) niet van hem gevergd kon worden.
3.5
[appellant] woonde ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg in de Bondsrepubliek Duitsland. Dat betekent, dat de dagvaarding betekend moest worden conform de voorschriften van de Verordening (EG) 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007, zoals gepubliceerd in het PbEU 2007, L324 (de Herziene EG-Betekeningsverordening, hierna de Vo). De eisen die voortvloeien uit de Vo en de uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening komen erop neer, dat betekening van de dagvaarding in beginsel dient te geschieden conform de daarvoor in Duitsland geldende regels.
3.5.1
De Duitse regels voorzien in het, door het Amtsgericht, per post toezenden van de dagvaarding aan het adres waar [appellant] stond ingeschreven in de officiële registers dan wel aan het adres waar hij daadwerkelijk woonde.
Vast staat dat de dagvaarding is gezonden aan een adres waar [appellant] toen niet stond ingeschreven, te weten op het adres [adres 4] , terwijl [appellant] stond ingeschreven op [adres 5] . Hij woonde ook niet feitelijk op nr. 32. Dat appartement nr. 32 naast het appartement waar [appellant] woonde lag en dat het eigendom was van [appellant] ’s moeder doet niet ter zake; nr. 32 en nr. 32a zijn, naar vast staat, zelfstandige appartementen. De betekening op nr.32a voldeed dus niet aan de voorschriften.
3.5.2
Uit art. 19 van de Vo blijkt dat ook voldoende is dat het stuk dat het geding inleidt aan [appellant] in persoon is afgegeven, mits dat zodanig tijdig was dat hij in de gelegenheid was verweer te voeren. Dat komt overeen met de ratio van de betreffende regeling. Zowel naar Europees als naar Nederlands recht is de reden voor de regels op dit punt dat een gedaagde in staat moet zijn om zich tijdig een beeld te vormen van de tegen hem ingestelde vordering, zich desgewenst tot een advocaat [NAAM]te bereiden, zodat een evenwichtig en eerlijk proces kan volgen. PostNL stelt dat van een situatie die gelijk te stellen valt met zodanige afgifte in persoon sprake is geweest, maar [appellant] betwist dat. Aan het door PostNL aangeboden bewijs op dat punt wordt bij gebrek aan belang voorbijgegaan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
3.5.3
Zelfs als de betekening van de dagvaarding niet deugdelijk was kan dat [appellant] niet baten omdat PostNL terecht heeft aangevoerd dat de akte houdende eisvermeerdering, met aangehecht de inleidende dagvaarding en daarin de mededeling dat inmiddels verstek was verleend, doch dat [appellant] dat verstek alsnog kon zuiveren, juist is betekend aan het adres waar [appellant] inmiddels stond ingeschreven en, ook volgens eigen zeggen, woonde ( [adres 6] ). De rechtbank had toen nog geen inhoudelijke beslissingen genomen. Als  de rechtbank had vastgesteld dat niet deugdelijk was betekend zou zij PostNL in de gelegenheid hebben gesteld een herstelexploit uit te brengen. De situatie die is ontstaan doordat voormelde akte deugdelijk is betekend is materieel gelijk te stellen aan de situatie die zou hebben bestaan na een deugdelijk uitgebracht herstelexploit.
Dat betekent dat, hoewel mogelijk aanvankelijk ten onrechte verstek was verleend, het betekeningsgebrek naderhand is hersteld en wel op een moment dat [appellant] nog in de gelegenheid was verweer te voeren, te weten op 7 november 2012, dat is bijna 4 weken voor de comparitie die de rechtbank had gelast op 3 december 2012. Op de mogelijkheid om daar alsnog voor antwoord te concluderen wordt in die akte expliciet gewezen.
Per saldo heeft de rechtbank dus terecht het verstek gehandhaafd en vonnis gewezen.
3.6
Het hof is van oordeel dat, desalniettemin, artikel 335 lid 2 Rv buiten toepassing moet blijven. Niet alleen betreft het hier een wettelijke bepaling die terughoudend moet worden toegepast, omdat zij op gespannen voet staat met het grondrecht van een eerlijk proces, maar ook omdat PostNL niet heeft onderbouwd dat zij daarbij een voldoende zwaarwegend rechtens te respecteren belang heeft. Daarbij is meegewogen de zeer vergaande inhoud van de veroordelingen in eerste aanleg in combinatie met de onduidelijkheden rond de oorspronkelijke betekening.
De conclusie is dus dat [appellant] , ondanks het feit dat hij voorafgaand aan dit hoger beroep geen zekerheid heeft gesteld ter voldoening aan het bestreden vonnis, ontvankelijk is in dit hoger beroep.
inhoudelijk
3.7
De basis voor de vorderingen van PostNL is de volgens PostNL evidente, maar door [appellant] betwiste valsheid van de Beatrixzegels en de zakenzegels die zijn aangetroffen. (PostNL stelt wel dat [appellant] de valsheid niet -gemotiveerd- heeft betwist, doch dat berust op een te selectieve lezing van de stukken).
[appellant] betwist niet dat hij, althans Vago/Verzendpro, zakenzegels en Beatrixzegels heeft verkocht en verspreid. Hij stelt dat het gaat om incourante, maar echte postzegels -al dan niet in de vorm van grote vellen- die door PostNL of met haar toestemming na 1 januari 1977 in het verkeer zijn gebracht, welke [appellant] (althans Vago/Verzendpro) alleen heeft doorverkocht. Omdat niet algemeen bekend was dat deze zegels nog gebruikt mochten worden om post te frankeren bezaten allerlei marktpartijen grote hoeveelheden van deze zegels. [appellant] (althans Vago/Verzendpro) heeft deze postzegels, na ze uit erfenissen, verzamelingen, faillissementen en op beurzen te hebben verworven en/of, als het ging om vellen, te hebben losgesneden, tegen scherpe prijzen gesorteerd aan belangstellenden verkocht.
Als deze lezing juist is, valt niet in te zien waarin de auteursrechtinbreuk gelegen zou zijn. De postzegels waren dan immers reeds door PostNL in het verkeer gebracht en PostNL erkent dat doorverkoop daarna is toegestaan. PostNL heeft nog wel opgemerkt dat, ook als de zegels niet vals zouden zijn, inbreuk is gemaakt, doch daaraan gaat het hof als onvoldoende onderbouwd en toegelicht voorbij. De uitgebreid uitgewerkte en geïllustreerde stellingen van PostNL omtrent de aangetroffen afwijkingen tussen de inbreukmakende zakenzegels en Beatrixzegels en de door PostNL zelf in het verkeer gebrachte zegels worden immers door PostNL geheel verklaard vanuit de beweerde grootschalige opzettelijke fabricage van valse zegels.
Als de zegels echt waren valt ook de onrechtmatigheid van de handelwijze van [appellant] jegens PostNL niet in te zien. De omstandigheid dat [appellant] deze (via anderen) aanbood tegen een lagere prijs dan de door PostNL gehanteerde prijs is, als de juistheid daarvan veronderstellenderwijs wordt aangenomen, niet voldoende voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld. Prijsconcurrentie is in beginsel toegestaan. Ook de verdere door PostNL aangevoerde omstandigheden (onduidelijkheden over de geldstromen, het gebruik van stickervellen, de toestand op de [adres 3] , de aankoop van machines, de contacten met Spanje en het blijven aanbieden van de postzegels na de door PostNL gedane aangifte) kunnen op zichzelf het oordeel dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld niet dragen; zij worden alleen (mogelijk) relevant als de valsheid van de postzegels vast staat.
3.8
Anders dan PostNL acht het hof op dit moment de valsheid geen vaststaand feit. Er zijn echter op verzoek van PostNL uitgebrachte rapporten overgelegd die het standpunt van PostNL op dit punt in verregaande mate ondersteunen, zodat er voldoende grond is om PostNL voorshands in het bewijs van de valsheid geslaagd te achten, behoudens tegenbewijs. Nu [appellant] , gelet op de aard van de gespecialiseerde materie voldoende gemotiveerd, verweer voert op dit cruciale punt en om een deskundigenonderzoek heeft gevraagd zal het hof, in het kader van het tegenbewijs, een deskundigenbericht gelasten. Partijen zullen zich dienen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. De zaak zal voor op dat punt te nemen aktes naar de rol worden verwezen.
Het hof merkt daarbij op dat het geraden voorkomt dat enigerlei vorm van afstemming met het -kennelijk- in de strafzaak geëntameerde of nog te entameren deskundigenonderzoek onder leiding van de rechter-commissaris in strafzaken (en/of het OM) wordt bereikt. Hoewel, zoals hiervoor reeds werd overwogen, de zaak niet wordt aangehouden in afwachting van het oordeel van de strafrechter, betreft het onderzoek dezelfde vraag, maar de positie van partijen is een andere in deze civiele zaak. Wellicht kan dezelfde deskundige worden ingeschakeld, maar als partijen daarvoor niet voelen wordt van hen verwacht dat het rapport in de strafzaak aan de in deze zaak te benoemen deskundige ter hand wordt gesteld. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [appellant] als verdachte en PostNL als benadeelde partij op enig moment beide over dat rapport zullen kunnen beschikken. In zoverre ligt voor de hand dat in de praktijk het deskundigenonderzoek in de onderhavige zaak zal volgen op dat in de strafzaak.
3.9
Voorts verdient het door de deskundige in deze zaak te onderzoeken materiaal aandacht. Voorshands lijkt voor de hand te liggen dat aan de deskundige een beperkt aantal zegels van beide soorten (Beatrixzegels en zakenzegels) wordt voorgelegd, waarvan tussen partijen vast staat dat Vago/Verzendpro/ [appellant] deze hebben verkocht. Wellicht zou enerzijds geput kunnen worden uit de zegels die in het sorteercentrum zijn aangetroffen en in bewijsbeslag zijn genomen en anderzijds uit de in het kader van het  strafrechtelijk onderzoek in beslaggenomen zegels. Als partijen niet in staat blijken daarover afspraken te maken dienen zij hun standpunten en voorstellen op dat punt in bedoelde aktes neer te leggen, zodat het hof daarop kan beslissen.
3.10
Als, na het deskundigenbericht, vast komt te staan dat de zegels vals waren is daarmee de inbreuk op de auteursrechten in beginsel gegeven. [appellant] heeft toegegeven dat hij, althans Vago/Verzendpro, die zegels op grote schaal heeft verkocht. Het grootste deel van de grieven zal daarop dan stranden.
Voor de onrechtmatige daad en de mede op die grondslag gevorderde schadevergoeding is van belang of [appellant] wist of moet hebben geweten dat de zegels vals waren. In dat verband heeft PostNL enerzijds gesteld dat het goede vervalsingen waren, die niet opvielen, maar anderzijds dat het voor een ter zake kundige handelaar/verzamelaar van postzegels als [appellant] eenvoudig te zien moet zijn geweest dat het valse zegels betrof. Het komt het hof uit proceseconomische overwegingen geraden voor om in de vragen aan de deskundige ook dit aspect te betrekken.
3.11
Het hof zal partijen, [appellant] eerst, in de gelegenheid stellen zich over de modaliteiten van het deskundigenonderzoek als bedoeld in 3.8, 3.9 en 3.10 bij akte uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. PostNL zal in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren. Elke verdere beslissing (en bespreking van de overige geschilpunten) wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 december 2014 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 3.8, 3.9 en 3.10 omschreven doel, waarna PostNL bij akte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J. Blokland en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.