ECLI:NL:GHAMS:2016:4199
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.197.947/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/244140 / KG ZA 16-422
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016
(bij vervroeging)
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.J.T. Ursem te Alkmaar.
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 19 augustus 2016, hersteld bij exploot van 24 augustus 2016, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 26 juli 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Op de dienende dag hebben [appellanten] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en daarbij producties overgelegd.
[geïntimeerden] hebben vervolgens een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 27 september 2016 doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaat [NAAM]hebben gebracht. Aan beide partijen is daarbij tevens akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties, terwijl [appellanten] – zoals zij reeds tevoren aan het hof en aan [geïntimeerden] hadden aangekondigd te zullen gaan doen, en met kennelijke instemming van laatstgenoemden – tevens hun eis hebben vermeerderd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd – na vermeerdering van eis, en naar het hof begrijpt – dat het hof het vonnis waarvan beroep in conventie zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, in reconventie zal vernietigen voor zover de vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen en deze alsnog zal toewijzen, het vonnis in reconventie voor het overige zal bekrachtigen en [geïntimeerden] zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – in de volledige proceskosten van beide instanties.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant sub 1] zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het appel.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende.
( i)	[appellanten] hebben in 2007 gekocht en in eigendom verkregen het perceel met opstal, staande en gelegen aan de [adres 1] , gemeente [gemeente] , kadastraal bekend als [plaats] (thans: [gemeente] ), sectie [sectie] , perceel [perceel 1] (verder: [adres 1] ).
(ii)	[geïntimeerden] hebben in 2010 van de Stichting Volkshuisvestingsgroep Wooncompagnie (verder: Wooncompagnie) gekocht en in eigendom verkregen het woonhuis met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres 2] , gemeente [gemeente] , kadastraal bekend als [plaats] (thans: [gemeente] ), sectie [sectie] , perceel [perceel 2] (verder: [adres 2] ). [geïntimeerden] hadden de woning tot 2010 gehuurd van Wooncompagnie.
(iii)	[adres 2] en [adres 1] liggen naast elkaar, partijen zijn buren van elkaar. Tussen de panden aan de [adres 2] en [adres 1] ligt een erf.
(iv)	Het in 1970 gebouwde pand aan de [adres 1] van [appellanten] steekt deels uit voorbij de kadastrale erfgrens aan de zijde van [adres 2] . De oorspronkelijke zijgevel van het pand aan de [adres 1] bestond uit een stenen muur. [appellanten] hebben over de gehele lengte van de oorspronkelijke zijgevel heen een betimmering aangebracht, bestaande uit kunststof schroten.
( v)	Sinds enige jaren zijn partijen in een geschil verwikkeld over de overbebouwing van de stenen zijgevel van de oorspronkelijke bebouwing uit 1970 en over de door [geïntimeerden] verlangde verwijdering van wat [appellanten] sinds 2007 hebben aangebracht voorbij de kadastrale erfgrens. [geïntimeerden] hebben te dezer zake een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland.
(vi)	De rechtbank Noord-Holland heeft in die procedure bij vonnis van 8 juli 2015 (verder: het vonnis van 8 juli 2015), gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, samengevat en voor zover in dit kort geding van belang, in conventie onder meer a) voor recht verklaard dat het gehele perceel [adres 2] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen aan de [adres 1] de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van een ieder bevoegd zijn van dit perceel gebruik te maken, b) [appellanten] hoofdelijk bevolen een aantal opgesomde (bouw)werken en/of objecten te verwijderen, c) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen, d) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen, e) ten aanzien van de onder
b
,
c
en
d
genoemde bevelen bepaald dat ter zake bij niet nakoming een dwangsom wordt verbeurd van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=.
(vii)	Tegen dit vonnis hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. [appellanten] hebben bij wege van incident gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist. Dit hof heeft die vordering bij arrest van 17 mei 2016 afgewezen. Inmiddels hebben [appellanten] in de bodemzaak een tweede incidentele vordering tot, kort gezegd, schorsing ingesteld waarop nog niet is beslist.
(viii)	[geïntimeerden] hebben op 20 mei 2016 een afschrift van het arrest van 17 mei 2016 aan [appellanten] laten betekenen, waarbij [appellanten] is aangezegd dat binnen veertien dagen na betekening van het arrest de volledig verbeurde dwangsommen, in totaal een bedrag van € 10.000,=, dienen te worden voldaan. [appellant sub 1] hebben de verbeurde dwangsommen niet betaald aan [geïntimeerden]
(ix)	Bij brief van 27 juni 2016 hebben [appellanten] Wooncompagnie gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat het pad dat oorspronkelijk was gelegen tussen het pand van [geïntimeerden] en het pand van [appellanten] (verder: het litigieuze pad) en inmiddels als (gedeelte van de) tuin bij [geïntimeerden] in gebruik is, wordt hersteld en daartoe [geïntimeerden] te sommeren de situatie te herstellen conform hetgeen bij de akte van levering van 29 april 2010 door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] is overgedragen. Daarbij is Wooncompagnie aansprakelijk gehouden voor de schade van [appellanten] voor zover Wooncompagnie niet aan deze sommatie gevolg geeft.
3.2.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg van dit kort geding in conventie gevorderd, kort gezegd, [appellanten] te veroordelen om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de (hiervoor onder 3.1 sub (vi) genoemde) veroordelingen onder
b
,
c
en
d
te voldoen op straffe van verbeurte van een ten opzichte van het (hiervoor onder 3.1 sub (vi) genoemde) dictum onder
e
te verhogen dwangsom van € 2.500,= per dag, met een maximum van € 250.000,=. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat [appellanten] niet aan het vonnis van 8 juli 2015 hebben voldaan, dat de bij dat vonnis bepaalde en inmiddels geheel verbeurde dwangsommen niet effectief zijn gebleken, dat niet meer te verwachten is dat [appellant sub 1] hun verplichtingen tot verwijdering van de overbebouwing vrijwillig zullen nakomen en dat het daarom proportioneel en redelijk is om opnieuw, maar dan een hogere dwangsom te verbinden aan de hiervoor genoemde veroordelingen onder
b
,
c
en
d
. [appellanten] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort gezegd, [geïntimeerden] te verbieden dwangsommen te vorderen en te innen voor iedere keer dat [appellanten] zich in hun voortuintje bevinden en [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds geïnde dwangsommen. Zij hebben daartoe gesteld, kort gezegd, dat [geïntimeerden] ten onrechte stellen dat elke keer als [appellanten] zich in hun voortuintje bevinden dan wel hun hekje afstoffen sprake is van overtreding van wat de rechtbank heeft bepaald en op grond daarvan een dwangsom van € 250,= wordt verbeurd. [geïntimeerden] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie, kort gezegd en voor zover thans nog relevant, als volgt overwogen. Vaststaat dat [appellanten] niet aan de hiervoor genoemde veroordelingen onder
b
,
c
en
d
hebben voldaan, dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt en dat het hof bij arrest van 17 mei 2016 de incidentele vordering tot schorsing van de executie  van het vonnis van 8 juli 2015 heeft afgewezen. Als nieuw feit dat aan de executie van het vonnis van 8 juli 2015 in de weg staat voeren [appellanten] aan dat het litigieuze pad niet in eigendom is overgedragen aan [geïntimeerden] Volgens de voorzieningenrechter is dat echter wel het geval, zodat het vonnis van 8 juli 2015 ter zake van de eigendomspretenties van [geïntimeerden] met betrekking tot het litigieuze pad niet klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Nu gebleken is dat de dwangsom zoals in het vonnis van 8 juli 2015 bepaald een onvoldoende prikkel vormt tot naleving van de bedoelde veroordelingen onder
b
,
c
en
d
, wordt daaraan – voor het geval van niet nakoming – een dwangsom gekoppeld van € 500,= per dag met een maximum van € 25.000,=. De voorzieningenrechter heeft in reconventie, kort gezegd, overwogen dat [appellanten] geen dwangsommen verbeuren zolang zij binnen het hekwerk blijven, zodat de vordering op dit punt moet worden toegewezen, terwijl de vordering van [appellanten] om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds geïnde dwangsommen als niet nader onderbouwd dient te worden afgewezen. Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter in conventie [appellanten] veroordeeld om uiterlijk binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan de bedoelde veroordelingen onder
b
,
c
en
d
te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag, met een maximum van € 25.000,=, en in reconventie [geïntimeerden] verboden dwangsommen te vorderen en te innen voor iedere keer dat [appellanten] zich in hun voortuintje bevinden, waarna hij de proceskosten tussen partijen zowel in conventie als in reconventie heeft gecompenseerd en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen.
3.4.
De kern van het geschil waarover het hof dient te beslissen is de vraag of voldoende grond bestaat om aan de hiervoor onder 3.1 sub (vi) genoemde veroordelingen onder
b
,
c
en
d
een dwangsom te verbinden die neerkomt op een verhoging van de in het vonnis van 8 juli 2015 bepaalde dwangsom van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,= met een dwangsom van € 500,= per dag met een maximum van € 25.000,=.
3.5.
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat de rechter ingevolge artikel 611a lid 1 en lid 4 Rv alsmede artikel 611b Rv een discretionaire bevoegdheid toekomt met betrekking tot het al dan niet verbinden van een dwangsom – indien gevorderd – aan een hoofdveroordeling, de bepaling van de termijn na verloop waarvan die dwangsom zal kunnen worden verbeurd en de modaliteit die hij daarvoor kiest, dat wil zeggen of hij de dwangsom vaststelt op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid of op een bedrag per overtreding. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid brengt mee dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat zijn beslissing op dit punt in beginsel geen motivering behoeft. Het hof overweegt dat deze maatstaven ook gelden in het onderhavige geval, waarin het gaat om een mogelijk verdere verhoging van een dwangsom die reeds eerder is bepaald. Het hof ziet echter aanleiding zijn beslissing daaromtrent wel te motiveren, waarbij het met name de (hoofd)omstandigheden van het geval en de functie van de procedure in kort geding als ordemaatregel in aanmerking zal nemen.
3.6.
Partijen zijn verwikkeld geweest, en zijn nog steeds verwikkeld, in tal van procedures. Kern van, althans achterliggende vraag in, al die procedures is of [appellanten] verplicht zijn, en gedwongen kunnen worden, om de overbebouwing alsmede een aantal andere objecten die zich bevinden op of in of grenzend aan het gedeelte – tussen hun pand en dat van [geïntimeerden] – waarop voorheen het litigieuze pad was gelegen (verder: het litigieuze perceelgedeelte), te verwijderen. Voor de beantwoording van die vraag is in beginsel cruciaal wie eigenaar is van het litigieuze perceelgedeelte. Op dit moment moet in de onderhavige procedure in kort geding, gelet op het vonnis van 8 juli 2015, ervan worden uitgegaan dat het litigieuze perceelgedeelte aan [geïntimeerden] toebehoort. Juist op dit punt heeft zich echter bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een nieuwe ontwikkeling voorgedaan. Bij die gelegenheid is desgevraagd namens de gemeente – die, hoewel geen partij, wel ter zitting van dit hof werd vertegenwoordigd – medegedeeld dat het litigieuze perceelgedeelte volgens de gemeente hetzij eigendom is van Wooncompagnie, hetzij van de gemeente, dat als de gemeente de eigendom heeft overgedragen aan Wooncompagnie, dit bij vergissing is gebeurd, dat de vraag of het litigieuze perceelgedeelte bij wege van vergissing door de gemeente aan Wooncompagnie is overgedragen (en vervolgens al dan niet door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] is overgedragen) in zoverre niet relevant is dat de gemeente het voormalige litigieuze pad – thans als (gedeelte van de) tuin bij [geïntimeerden] in gebruik – in alle gevallen weer openbaar wil maken en het litigieuze perceelgedeelte daartoe in alle gevallen – indien zij niet zelf eigenaar blijkt te zijn – van de eigenaar wil terugkopen en – zo dit niet op vrijwillige basis lukt – zo nodig tot onteigening zal overgaan. Daarbij is namens de gemeente tevens te kennen gegeven dat zij niet geïnteresseerd is in (geen bezwaar heeft tegen) een overbebouwing van een paar centimeter over het litigieuze pad. Uit deze mededelingen leidt het hof af dat, ook als in de bodemprocedure definitief zal komen vast te staan dat [geïntimeerden] eigenaar zijn van het litigieuze perceelgedeelte, de gemeente naar verwachting eerst zal trachten dit van [geïntimeerden] terug te kopen en vervolgens zo nodig tot onteigening daarvan zal overgaan, waarna de gemeente [appellanten] niet zal aanspreken tot verwijdering van de overbebouwing, verwijdering van de riolering e.d. Omdat, als dit gebeurt, de kern van het geschil tussen partijen van de baan is, komt het het hof geraden voor om bij wege van ordemaatregel de huidige situatie te ‘bevriezen’. Aldus worden [appellanten] thans niet gedwongen ingrijpende maatregelen te treffen ten aanzien waarvan op dit moment mag worden aangenomen dat zij op een later moment zullen blijken onnodig te zijn geweest en kunnen bovendien verdere executiegeschillen en latere schade en schadevorderingen worden voorkomen. Dit komt erop neer dat de vordering van [geïntimeerden] alsnog – en onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre – zal worden afgewezen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de gemeente, hoewel zij geen partij is in de onderhavige procedure, zich zal inspannen – voor zover dit binnen haar mogelijkheden ligt – om zo snel mogelijk meer duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de status van het litigieuze perceelgedeelte.
3.7.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen en weren die partijen in conventie naar voren hebben gebracht, geen bespreking meer.
3.8.
Met betrekking tot de vordering van [appellanten] in reconventie om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds geïnde dwangsommen heeft de voorzieningenrechter in (rov. 4.15 van) het vonnis waarvan beroep overwogen dat deze vordering als niet nader onderbouwd wordt afgewezen. In hoger beroep hebben [appellanten] deze vordering evenmin onderbouwd en tegen de desbetreffende overweging in het vonnis waarvan beroep bovendien geen grief gericht. Dit betekent dat deze vordering ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komt, dat als gevolg daarvan partijen in het reconventionele geding over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld en dat derhalve aanleiding bestaat de proceskosten van het geding in reconventie te compenseren, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft gedaan. In zoverre zal het bestreden vonnis dan ook worden bekrachtigd.
3.9.
Voor zover [appellanten] hebben gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen in de
volledige
proceskosten overweegt het hof dat rechtsgrond daarvoor slechts kan zijn dat [geïntimeerden] , door te procederen tegen [appellanten] zoals zij hebben gedaan, misbruik hebben gemaakt van hun recht om te procederen en daarom onrechtmatig hebben gehandeld. [appellanten] hebben echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een dergelijke conclusie nopen, zodat voor een veroordeling van [geïntimeerden] in de volledige proceskosten geen grond bestaat.
3.10.
De slotsom luidt dat het appel in zoverre slaagt dat het vonnis waarvan beroep in conventie zal worden vernietigd, maar in zoverre faalt dat het vonnis waarvan beroep in reconventie zal worden bekrachtigd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie alsmede als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in die van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en, in zoverre opnieuw recht doende:
- wijst de vordering van [geïntimeerden] af;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op € 288,= voor verschotten, op € 816,= voor salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op € 408,96 voor verschotten, op € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart voornoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016 door de rolraadsheer.