ECLI:NL:RBDHA:2017:1419
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/508583 / HA ZA 16-403
Vonnis van 22 februari 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M.J. Koning te Amsterdam (voorheen mr. G.T.J. Hoff te Haarlem),
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
ERNST & YOUNG BELASTINGADVISEURS LLP
,
gevestigd te Londen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam .
Eiser zal hierna worden aangeduid als [eiser] . Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s. en ieder afzonderlijk als [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] en EY Belastingadviseurs .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 maart 2016, met producties 1 tot en met 29;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 11;
het tussenvonnis van 13 juli 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de akte houdende overlegging producties tevens akte houdende eiswijziging, met producties 30 tot en met 38, van [eiser] ;
de door [gedaagde sub 1] c.s. overgelegde producties 12 tot en met 18;
het proces-verbaal van de op 6 december 2016 gehouden comparitie van partijen.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, [eiser] bij brief van 28 december 2016 en [gedaagde sub 1] c.s. bij brief van eveneens 28 december 2016. De brieven maken onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde sub 1] is bij EY Belastingadviseurs verantwoordelijk voor een praktijkonderdeel dat zich richt op de fiscale en sociale verzekeringsaspecten van grensoverschrijdende arbeid. [gedaagde sub 1] B.V. is de werkvennootschap van [gedaagde sub 1] .
2.2.
[eiser] heeft samen met zijn broer [A] (hierna: [A] ) in de jaren ’80 en ’90 veel geld verdiend met het gezamenlijk bedrijf [X] (hierna: [X] ). [eiser] en [A] beschouwden het geld dat zij met [X] verdienden en vrijwel al hun bezittingen als gezamenlijk vermogen.
2.3.
Met het in [X] verdiende geld, aangevuld met hypothecaire leningen van ABN Amro, hebben [eiser] en [A] samen, ieder voor de helft, twee in [plaats] gelegen landgoederen gekocht: in 1986 landgoed [landgoed 1] (hierna: [landgoed 1] ) en in 1991 landgoed [landgoed 2] (hierna: [landgoed 2] ).
2.4.
[A] heeft in 1998 de aandelen in [X] verkocht en is naar Nederland teruggekeerd en op [landgoed 2] gaan wonen.
2.5.
Sinds de terugkeer van [A] naar Nederland heeft EY Belastingadviseurs in de persoon van [gedaagde sub 1] de zogeheten 35%-regeling (voorloper van de 30%-regeling) aangevraagd. Deze regeling hield in dat 35% van het loon uit dienstbetrekking onbelast was en dat het vermogen was vrijgesteld van vermogens- en inkomstenbelasting gedurende een periode van maximaal tien jaar, indien werd voldaan aan een aantal cumulatieve eisen (waaronder een dienstbetrekking en een specifieke deskundigheid). [A] kwam tot juli 2009 in aanmerking voor de 35%- dan wel 30%-regeling.
2.6.
[B] (hierna: [B] ) is de echtgenote van [A] . [B] houdt paarden. Om [B] in staat te stellen haar paarden te berijden, hebben [A] en [eiser] begin 1999, ieder voor de helft, een in [plaats] nabij Villapark [Villapark] gelegen weiland (hierna: het weiland) gekocht.
2.7.
In 2000 hebben [A] en [eiser] een appartement aan de [straat] in [plaats 2] (hierna: het appartement) gekocht. De koopprijs is gefinancierd met een hypothecaire lening.
2.8.
In de zomer van 2000 zijn rekeningen ten name van [A] respectievelijk [eiser] geopend bij het bijkantoor van ABN Amro in Monaco.
2.9.
Op 24 november 2000 hebben ABN Amro enerzijds en [A] anderzijds een kredietovereenkomst gesloten (hierna: lening 1), waarbij ABN Amro aan [A] een bedrag heeft geleend van NLG 16 miljoen (€ 7.260.483,46) ter financiering van de uitkoop van [eiser] uit [landgoed 2] . Hierbij werd tevens een termijndeposito afgesloten dat werd verpand aan ABN Amro tot zekerheid voor lening 1 (zie ook onder 2.12 hierna).
2.10.
Op 1 december 2000 heeft voormalig notaris [oud-notaris] (hierna: de oud-notaris) in aanwezigheid van [A] en [eiser] een akte van verdeling (hierna: de verdeling-2000) verleden waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
partijen zijn overeengekomen [landgoed 2] met ingang van 1 oktober 2000 te verdelen zodanig dat dit wordt toegedeeld aan [A] en waarbij [eiser] zijn aandeel in [landgoed 2] in economische zin aan [A] levert;
de akte is niet bestemd om door inschrijving in de openbare registers het aandeel van [eiser] juridisch te leveren aan [A] ;
- [A] is wegens overbedeling aan [eiser] verschuldigd een bedrag van NLG 15 miljoen (hierna: het bedrag van NLG 15 miljoen);
- [A] zal als eigen schuld voldoen en [eiser] vrijwaren voor de hypothecaire schuld van NLG 750.000;
- alle baten en lasten van [landgoed 2] zijn met ingang van de verdelingsdatum voor rekening van [A] .
2.11.
Ook op 1 december 2000 is het bedrag uit hoofde van lening 1 door ABN Amro aan [A] verstrekt en heeft [A] NLG 15 miljoen (€ 6.806.703,24) gestort op de kwaliteitsrekening van de oud-notaris.
2.12.
De bank heeft het bedrag van NLG 15 miljoen conform aan haar verstrekte betaalopdrachten een aantal keer doorgeboekt (hierna: het kasrondje): op 4 december 2000 naar de rekening van [eiser] bij ABN Amro Monaco, op 5 december 2000 naar de rekening van [A] bij ABN Amro Monaco, en op diezelfde datum naar de rekening van [A] bij ABN Amro [plaats] . Daarbij is het aldus ontstane saldo van NLG 15 miljoen aan ABN Amro verpand (hierna: deposito 1).
2.13.
Sinds 4 december 2000 beschikken [A] en [eiser] over een bij ABN Amro aangehouden en/of-rekening (hierna: de en/of-rekening).
2.14.
[A] heeft op 11 december 2003 de vennootschap Landgoed [landgoed 2] B.V. (hierna: [landgoed 2] B.V.) opgericht. Dit betrof een fiscaal transparante landgoedvennootschap omdat [landgoed 2] was gerangschikt als landgoed zoals bedoeld in de Natuurschoonwet 1928 (hierna: NSW).
2.15.
Op 17 december 2003 heeft ABN Amro aan [landgoed 2] B.V. een lening verstrekt van € 14,5 miljoen (hierna: lening 2) ter financiering van de aankoop van [landgoed 2] van [A] . Met lening 2 is lening 1 afgelost en het daardoor vrijgevallen deposito 1 is tezamen met de overwaarde (tezamen gelijk aan het totaal uit hoofde van lening 2 geleende bedrag van € 14,5 miljoen) gestort op een rekening bij ABN Amro, welk saldo aan de bank is verpand (hierna: deposito 2). De rente ontvangen op deposito 2 is gebruikt voor betaling van de rente op lening 2. De eerstgenoemde rente was maandelijks 0,25% lager dan de laatstgenoemde (het kwartje van ABN Amro).
2.16.
Op 17 december 2003 is [landgoed 2] geleverd aan [landgoed 2] B.V. In de akte van levering is bepaald dat [landgoed 2] onder de NSW valt.
2.17.
In 2004 heeft [eiser] zijn huidige partner [C] (hierna: [C] ) ontmoet. [C] werkt(e) als kandidaat-notaris bij […] .
2.18.
In 2004 hebben [A] en [eiser] de vennootschap Landgoed [landgoed 1] B.V. (hierna: [landgoed 1] B.V.) opgericht. Ook dit was een fiscaal transparante landgoedvennootschap. Op 5 juli 2004 heeft de vennootschap naar buitenlands recht Ernst&Young Accountants L.L.P. (hierna: EY Accountants) een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204c lid 3 BW (oud) met betrekking tot de waarde van [landgoed 1] opgesteld. Eveneens op 5 juli 2004 heeft ABN Amro aan [landgoed 1] B.V een lening verstrekt van € 11,5 miljoen (lening 3) ter financiering van de aankoop van [landgoed 1] door [landgoed 1] B.V. van [A] en [eiser] . Hiervan is een bedrag van € 10,5 miljoen gestort op de en/of-rekening, welk saldo aan de bank is verpand (deposito 3).
2.19.
In 2005 is [eiser] naar Nederland teruggekeerd. Namens [eiser] heeft [A] EY Belastingadviseurs verzocht de 30%-regeling voor [eiser] aan te vragen. [A] heeft in verband met de 30%-regeling van [eiser] ten behoeve van door [eiser] te verrichten werkzaamheden bij akte van 20 maart 2005 de vennootschap [Y B.V.] . (hierna: [Y B.V.] ) opgericht. [eiser] werd directeur van deze vennootschap. [gedaagde sub 1] c.s. heeft in samenspraak met [A] in het kader van de aanvraag van de 30%-regeling voor [eiser] een verklaring opgesteld betreffende de specifieke deskundigheid van [eiser] . [eiser] kon tot 1 januari 2010 aanspraak maken op de 30%-regeling.
2.20.
EY Belastingadviseurs heeft van 2005 tot en met 2008 de aangifte inkomstenbelasting voor [eiser] verzorgd.
2.21.
Op 22 mei 2006 heeft [A] zijn 50% van de aandelen in [landgoed 1] B.V. overgedragen aan [eiser] voor € 9.000, waardoor ook [eiser] en zijn fiscale partner [C] voor [landgoed 1] hypotheekrenteaftrek konden genieten.
2.22.
In 2007 hebben [A] en [eiser] besloten hun gezamenlijke vermogen te ontvlechten.
2.23.
Begin april 2008 heeft [eiser] fiscalist [adviseur] (hierna: [adviseur] ) als adviseur ingehuurd.
2.24.
Bij e-mails van 12 mei 2009 en 11 juni 2009 verzocht [eiser] [gedaagde sub 1] c.s. overzichten te verstrekken van het gemeenschappelijke vermogen van [A] en hem. Voorts heeft [eiser] [gedaagde sub 1] laten weten dat hij alle volmachten die hij aan [A] heeft gegeven, heeft ingetrokken. [gedaagde sub 1] heeft [eiser] in mei 2009 telefonisch en op 15 juni 2009 per e-mail laten weten niet over vermogensoverzichten te beschikken, omdat hij die niet nodig had voor de aangifte inkomstenbelasting, nu zowel [eiser] als [A] aanspraak konden maken op de 30%-regeling en uit dien hoofde geen vermogensbelasting verschuldigd waren.
2.25.
Vanaf 2009 heeft [adviseur] de aangiften inkomstenbelasting verzorgd voor [eiser] en [C] .
2.26.
In de loop van het jaar 2009 hebben [A] en [eiser] onderhandelingen gevoerd over de ontvlechting van hun gezamenlijke vermogen. In dat jaar heeft [D] van EY Belastingadviseurs [A] geadviseerd terzake van de fiscale aspecten van registergoederen die onder de NSW vallen.
2.27.
In december 2009 heeft [A] de oud-notaris benaderd om het resultaat van de onderhandelingen tussen hem en [eiser] over de ontvlechting van hun gezamenlijke bezittingen in (concept-)akten op te nemen.
2.28.
Bij e-mail van 24 december 2009 is door de secretaresse van de oud-notaris aan zowel [A] als aan [gedaagde sub 1] het concept van de akte van verkoop en levering van aandelen in [Y B.V.] toegestuurd. In deze e-mail stond – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Geachte heer [eiser] , geachte heer [gedaagde sub 1] ,
Bijgaand zend ik u de gewijzigde concept akte zoals deze thans is opgenomen in het boekwerk met concepten.
(…)”
2.29.
Op 29 december 2009 werden bij de oud-notaris in aanwezigheid van [A] en [eiser] (en deels [E] , eigenaar van Huize [Villapark] (hierna: [E] )) diverse notariële aktes gepasseerd (hierna: de verdeling-2009). Het ging daarbij – voor zover hier relevant – om de volgende zaken:
- verkoop en levering door [eiser] van de aandelen in [landgoed 1] B.V. aan [A] voor
€ 2.284.500;
- aankoop door [A] van Huize [Villapark] (hierna: [Villapark] ) van [E] voor
€ 2.350.000;
verkoop door [A] van [Villapark] aan [eiser] voor dezelfde prijs (€ 2.350.000);
verkoop van [A] van zijn onverdeelde helft van het weiland aan [eiser] voor
€ 152.500, waarbij om niet een levenslang persoonlijk recht van gebruik voor [B] is gevestigd;
verkoop door [A] en [eiser] van het appartement aan [E] voor € 1.000.000;
vestiging van hypotheekrechten op [Villapark] en het weiland ten behoeve van ABN Amro voor de schulden van [A] , waaronder lening 2;
verkoop door [eiser] van de aandelen in [Y B.V.] aan [A] voor € 18.000. [A] verkreeg hiermee een aanmerkelijk belang in [Y B.V.]
2.30.
In de akte van levering van het appartement en het weiland staat vermeld dat het een rijksmonument betreft en dat in dat verband een beroep op de vrijstelling voor overdrachtsbelasting wordt gedaan.
2.31.
In de akte van levering/vestiging recht van gebruik ter zake het weiland staat vermeld dat het weiland kwalificeert als natuurterrein als bedoeld in artikel 15 lid 1 aanhef en letter s van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en dat een beroep wordt gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in die wet.
2.32.
In de akte van verkoop en levering van de aandelen in [Y B.V.] staat vermeld dat [eiser] zich ertoe verplicht zijn aangifte inkomstenbelasting te doen met in achtneming van de 30%-regeling.
2.33.
Op 30 december 2009 heeft [A] aan [gedaagde sub 1] en [adviseur] de akte met betrekking tot de levering van de aandelen [Y B.V.] door [eiser] aan [A] per e-mail verzonden, met de volgende – voor zover hier relevant – begeleidende tekst:
“Beste [gedaagde sub 1]
Beste [adviseur]
Aangehechte overeenkomst is gisteren getekend
Gaarne zou ik willen vragen of jullie dit collegiaal met elkaar kunnen afstemmen. Dit om te voorkomen dat er ergens iets tussen wal en schip valt
Bijvoorbaat dank
(…)”
2.34.
[eiser] en [C] hebben in 2012 en 2013 klachten tegen de oud-notaris ingediend bij de notariskamer van de rechtbank Amsterdam . De notariskamer van de rechtbank Amsterdam heeft deze klachten op 15 april 2014 grotendeels gegrond verklaard. Tegen de beschikking van de notariskamer is de oud-notaris in hoger beroep gekomen. In haar beschikking van 12 mei 2015 heeft de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam overwogen dat de oud-notaris in de gegeven omstandigheden op 29 december 2009 alle aanleiding had om zijn ministerie te weigeren. Bij die beschikking heeft zij de oud-notaris uit zijn ambt gezet. Bij beschikking van 6 september 2016 heeft de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam het herzieningsverzoek van de oud-notaris gegrond verklaard en de behandeling van het hoger beroep van de notaris tegen de beslissing van de notariskamer van de rechtbank van 15 april 2014 heropend.
2.35.
De heer [notarisklerk] (hierna: [notarisklerk] ) – in 2009 notarisklerk op het kantoor van de oud-notaris – heeft een op 18 juni 2014 getekende schriftelijke verklaring afgelegd, die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:
“(…)
In 2009 was ik actief als onafhankelijk notarisklerk. In dat verband verrichtte ik onder meer werkzaamheden op verzoek van mr. [oud-notaris] en zijn kantoor.
Ik herinner mij de ontvlechting van de gebroeders [eiser] nog goed.
Ik heb voor het onroerend goed gedeelte de concepten opgesteld voor de leveringen en hypotheken.
(…)
Ik herinner mij voorts dat alle transactiedocumenten vooraf door de gezamenlijke belastingadviseur van beide broers is gezien en goedgekeurd. Opmerkingen van zijn kant zijn in de concepten verwerkt. [eiser] heeft er blijk van gegeven kennis te hebben genomen van de conceptakten. Ik weet dat omdat ik e-mails heb gezien waarin door mr. [C] commentaar is geleverd op de betreffende akten. Ik was ervan op de hoogte dat [eiser] samenwoonde met mr. [C] en dat zij kandidaat-notaris was en de akten inhoudelijk had bestudeerd en aannemende met hem besproken.
(…)”
2.36.
Op 23 oktober 2014 heeft [eiser] een verzoek ingediend tot het ten laste van [A] leggen van conservatoir beslag. Tegen de afwijzende beslissing op dit verzoek van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is [eiser] in hoger beroep gekomen. In het kader van het hoger beroep van die beslagprocedure heeft [gedaagde sub 1] op 23 september 2015 een verklaring afgelegd. Die verklaring luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
In 2000 vroeg [A] mij of hij in aanmerking zou kunnen komen voor hypotheek-aftrek. Dit was vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet het geval. Dit heeft ertoe geleid dat [A] in 2000 zijn broer [eiser] heeft uitgekocht uit Landgoed [landgoed 2] , waar [A] en zijn gezin hun hoofdverblijf hadden. De rente over de lening kon [A] van zijn belastbare inkomsten voor de heffing van inkomstenbelasting aftrekken. [A] heeft het geld voor de koopprijs bij de bank geleend. Omdat – naar ik begrijp – het niet de bedoeling was dat de uitkoop van materiële invloed zou zijn op de onverdeeldheid, zou de (geleende) koopprijs op een depositorekening worden gestort. Omdat [A] op dat moment onder de vrijstelling van de 30% regeling voor vermogensinkomsten viel, is naar ik heb begrepen het (onverdeelde) deposito in eerste instantie op naam van [A] gezet. Uit de e-mail van de heer [adviseur] blijkt dat voor [eiser] vanaf een bepaald moment (dus na zijn immigratie naar Nederland) ook een 30% regeling gold. Vanaf dat moment was de tenaamstelling van het deposito fiscaal niet relevant meer. De e-mail van de heer [adviseur] ziet overigens op een financiering die hetzelfde is als die uit 2000, maar nu met landgoed [landgoed 1] . Uit de e-mail blijkt dat hypotheekrente aftrek die daarmee samenhing kon worden benut door de fiscale partner van [eiser] , [C] . Ik heb begrepen dat [A] om dit te realiseren zijn aandelen in landgoed [landgoed 1] B.V. destijds aan [eiser] heeft overgedragen voor EUR 9.000,-. Deze landgoed B.V. is fiscaal transparant voor de heffing van inkomstenbelasting.”
2.37.
In 2014 is [eiser] bij de rechtbank Amsterdam een procedure gestart tegen onder meer [A] , waarin hij met betrekking tot de verdeling-2000 en de verdeling-2009 verschillende vorderingen heeft ingesteld (hierna: de Amsterdamse procedure), strekkende onder meer tot het verkrijgen van een schadevergoeding. In deze procedure heeft [A] (onder meer en voor zover hier relevant) aangevoerd dat de verdeling-2000 een fiscaal motief had en dat het niet de bedoeling was dat [landgoed 2] op dat moment materieel daadwerkelijk zou worden verdeeld. [eiser] heeft betoogd dat hij niet bekend was met het fiscale karakter van de constructie. Bij vonnis van 9 november 2016 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eiser] integraal afgewezen en [eiser] veroordeeld in de werkelijk door [A] gemaakte proceskosten.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – na wijziging van eis –:
i) te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] daardoor heeft geleden;
ii) [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, indien en voor zover deze schade nog niet is vergoed door de gedaagden in de Amsterdamse procedure;
iii) een en ander met veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. in de (na)kosten van de procedure, met rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
3.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser] – samengevat – het navolgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] c.s. was als fiscaal adviseur van [A] betrokken bij de verdeling-2000 en de verdeling-2009. Die verdelingen waren onevenwichtig, want [eiser] is daarin benadeeld.
3.3.
Wat de verdeling-2000 betreft stelt [eiser] dat hij bij de verdeling zijn onverdeelde helft aan [A] heeft overgedragen, terwijl daar als gevolg van het zogeheten “kasrondje” geen bedrag met betrekking tot die overdracht aan hem is voldaan. Hij heeft nooit begrepen dat het niet de bedoeling was dat [landgoed 2] materieel verdeeld zou worden en dat aan die verdeling louter fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft [A] geadviseerd bij die verdeling en hij had [eiser] als wederpartij van [A] bij die verdeling de diverse fiscale constructies moeten uitleggen en hij had hem moeten informeren over de precieze gevolgen van die verdeling voor [eiser] . Voorts volgt uit de akte van levering van 17 december 2003 dat EY Belastingadviseurs betrokken was bij de verkoop en levering door [A] van [landgoed 2] aan [landgoed 2] B.V., nu op de laatste pagina van de akte van levering wordt verwezen naar fiscaal relevante bepalingen uit de NSW. Voorts is er een accountantsverklaring in de zin van artikel 2:204c BW (oud) opgesteld door EY Accountants. De betrokkenheid van [gedaagde sub 1] c.s. volgt uit de akte en de accountantsverklaring. Deze overdracht is buiten [eiser] om gegaan. [gedaagde sub 1] had er op moeten toezien dat het uitkoopbedrag aan [eiser] toekwam of dat de materiële aanspraak van [eiser] op de helft van [landgoed 2] en het deposito werd vastgelegd. Door dat niet te doen, heeft [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Op [gedaagde sub 1] rust immers een buitencontractuele zorgplicht jegens [eiser] , temeer nu [eiser] als deelgenoot van [A] moest worden aangemerkt. [gedaagde sub 1] c.s. is aansprakelijk voor de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden.
3.4.
Die buitencontractuele zorgplicht rustte ook op [gedaagde sub 1] c.s. als het gaat om de verdeling-2009. Die verdeling was eveneens materieel onevenwichtig. [eiser] heeft onvoldoende begrepen wat de uitkomst van de ruilconstructie voor hem zou betekenen. Het gaat [eiser] om de volgende onevenwichtigheden: de waarde van de aandelen [landgoed 1] B.V. is te laag vastgesteld. Voorts zou huize [Villapark] “shipshape” worden opgeleverd. Deze garantie is [A] niet nagekomen en dat leidt tot een schadepost van ongeveer € 800.000. De prijs voor het weiland is te hoog vastgesteld. Tot slot werd het weiland bezwaard met een levenslang zakelijk recht van gebruik voor [B] aan [eiser] geleverd, zonder dat hier enige vergoeding tegenover stond. Nu het weiland is bezwaard, kan [eiser] gelet op het bepaalde in artikel 1 sub b van de NSW bovendien niet de landgoedstatus verkrijgen en derhalve ook niet de daaraan gekoppelde fiscale voordelen. [gedaagde sub 1] is als adviseur van [A] mede verantwoordelijk voor de schade die [eiser] lijdt en heeft geleden. De waarde van [landgoed 1] B.V. en het weiland is immers in samenspraak met EY Accountants vastgesteld. Voorts had [gedaagde sub 1] [eiser] erop moeten wijzen dat hij de landgoedstatus niet kon verkrijgen, indien het weiland zou worden bezwaard. De schade dient te worden begroot nadat een adequate staat van verdeling van bezittingen en schulden per 20 december 2009 heeft plaatsgevonden. De handelingen van [gedaagde sub 1] kunnen aan EY Belastingadviseurs en [gedaagde sub 1] B.V. worden toegerekend, aldus steeds [eiser] .
3.5.
[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het handelen door [gedaagde sub 1] jegens [eiser] dient te worden beantwoord aan de hand van de vraag of [gedaagde sub 1] in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, waarbij als maatstaf heeft te gelden het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend. Tot die omstandigheden behoren in elk geval de volgende. Tussen [A] en [eiser] bestond – in ieder geval sinds 1991 – een gemeenschap. Sinds 1991 was [gedaagde sub 1] de vaste belastingadviseur van [A] . [gedaagde sub 1] heeft bovendien over de jaren 2005-2008 de aangiften voor de inkomstenbelasting voor [eiser] verzorgd; in zoverre bestond een contractuele belastingadviesrelatie.
4.2.
De verwijten die [eiser] [gedaagde sub 1] maakt, veronderstellen dat [gedaagde sub 1] betrokken was bij de verdeling-2000 en de verdeling-2009, in die zin dat [gedaagde sub 1] [A] bij de verdeling-2000 heeft geadviseerd [eiser] uit te kopen en het kasrondje op te zetten, zonder [eiser] daarbij te waarschuwen voor de nadelige gevolgen ervan en zonder de materiële aanspraak van [eiser] schriftelijk vast te leggen en dat [gedaagde sub 1] betrokken was bij de vormgeving van de verdeling-2009.
4.3.
[gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat hij in strijd met een op hem rustende zorgplicht heeft gehandeld en heeft in dit verband als verweer gevoerd dat hij niet zodanig betrokken is geweest bij de wijze van verdeling tussen de broers als [eiser] stelt en dus ook niet de rol vervulde die [eiser] hem toedicht.
4.4.
In het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 1] c.s. is de rechtbank van oordeel dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot die twee verdelingen onvoldoende heeft onderbouwd en dat bijgevolg niet kan worden geoordeeld dat sprake is van handelen door [gedaagde sub 1] in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid noch van een schending van enige op [gedaagde sub 1] rustende zorgplicht. In zoverre slaagt het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. Ter toelichting dient het volgende.
Verdeling-2000
4.5.
[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] de “auctor intellectualis” of “architect” van beide verdelingen was. Volgens [eiser] is de verdeling-2000 louter fiscaal gedreven en is de achtergrond van het kasrondje de 30%-regeling. [eiser] beroept zich daarbij op de verklaring van [gedaagde sub 1] van 23 september 2015, die [gedaagde sub 1] in het kader van de Amsterdamse procedure heeft afgelegd, hiervoor onder 2.36 weergegeven. Uit die verklaring valt volgens [eiser] af te leiden dat [gedaagde sub 1] betrokken was bij de verdeling-2000 en dat hij ook over de wijze van verdeling (met de onderliggende fiscale motieven) heeft geadviseerd, nu [gedaagde sub 1] daarin verwijst naar de periode 2000, hij daarin verklaart dat [A] hem had gevraagd of hij ( [A] ) in aanmerking kwam voor hypotheekrenteaftrek, en dat dit advies ertoe heeft geleid dat [A] in 2000 zijn broer [eiser] heeft uitgekocht uit [landgoed 2] . Bovendien is [gedaagde sub 1] de specialist op het gebied van de 30%-regeling en heeft hij sinds de terugkeer van [A] naar Nederland de aangifte Inkomstenbelasting van [A] verzorgd. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat [A] in de Amsterdamse procedure heeft verklaard dat [gedaagde sub 1] [A] had geadviseerd. [gedaagde sub 1] moet dus wel de architect zijn van de verdeling-2000, aldus [eiser] .
4.6.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat hij de architect van die verdeling was en heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde sub 1] uitsluitend deskundig is op het gebied van de fiscale en sociale verzekeringsaspecten van grensoverschrijdende arbeid en niet op het terrein van vermogensverdeling. Hij heeft [A] uitsluitend geadviseerd over de 30%-regeling en de mogelijkheden van hypotheekrenteaftrek, en heeft het niet met hem gehad over het feit dat het voor [A] voordelig zou zijn de volledige eigendom van [landgoed 2] te krijgen, aldus [gedaagde sub 1] c.s.
4.7.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 1] c.s. met betrekking tot zijn betrokkenheid bij de verdeling-2000, had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stellingen op dat punt nader te onderbouwen. De in eerste instantie door [eiser] aangedragen omstandigheden acht de rechtbank onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [gedaagde sub 1] betrokken is geweest bij de wijze van totstandkoming van de verdeling-2000 in de mate zoals door [eiser] gesteld. [eiser] heeft zijn stelling dat [A] in de Amsterdamse procedure zou hebben verklaard dat [gedaagde sub 1] hem over de verdeling-2000 heeft geadviseerd in het geheel niet onderbouwd. Uit die stelling valt overigens niet af te leiden wat de reikwijdte van dat advies volgens [A] dan is geweest en of de advisering verder is gegaan dan fiscale adviezen terzake van de 30%-regeling en de mogelijkheden van [A] aanspraak te maken op hypotheekrenteaftrek, meer in het bijzonder: of [gedaagde sub 1] [A] heeft geadviseerd [eiser] uit te kopen, een kasrondje op te zetten en het deposito op naam van [A] te zetten. Uit de verklaring van [gedaagde sub 1] van 23 september 2015 volgt zijn betrokkenheid bij de wijze van verdeling van [landgoed 2] evenmin. Integendeel, [gedaagde sub 1] verklaart met zoveel woorden dat hij
heeft begrepen
dat de uitkoop niet van materiële invloed zou zijn op de onverdeeldheid en dat nu [A] onder de vrijstelling van de 30% regeling viel,
naar [gedaagde sub 1] heeft begrepen
het deposito in eerste instantie op naam van [A] is gezet. Uit de verklaring volgt slechts dat hij [A] heeft geadviseerd over de 30%-regeling en de mogelijkheden voor het verkrijgen van hypotheekrenteaftrek. Uit de verklaring volgt – anders dan namens [eiser] ter zitting is betoogd – niet dat [gedaagde sub 1] de architect was van de verdeling-2000 in die zin dat hij [A] zou hebben geadviseerd [eiser] uit te kopen, een kasrondje op te zetten en het deposito op naam van [A] te zetten.
4.8.
Nu de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde sub 1] niet als de architect van de verdeling-2000 moet worden aangemerkt in die zin dat hij [A] niet heeft geadviseerd een kasrondje op te zetten en het deposito op naam van [A] te zetten, behoeven de andere verwijten van [eiser] – dat [gedaagde sub 1] heeft nagelaten [eiser] te informeren over de transactie, te waarschuwen voor de achtergrond van de transactie en de nadelige gevolgen ervan en dat [gedaagde sub 1] heeft nagelaten de materiële aanspraak die [eiser] na de verdeling-2000 op [A] had schriftelijk vast te leggen – geen bespreking. Echter, ook indien [gedaagde sub 1] als architect van de verdeling-2000 zou moeten worden aangemerkt, komen de vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing in aanmerking, nu uit de als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailberichten kan worden afgeleid dat [eiser] in november 2009 zich ervan bewust was dat hij een vordering op [A] had op grond van de verdeling-2000. Hij schrijft immers in deze
e-mail: “Vordering op jou sinds 4 december 2000 ter grootte van NLG 15 miljoen voor mijn uitkoop uit [landgoed 2] ”. Dat [eiser] – ondanks het feit dat [adviseur] en [C] hem dat ontraadden, zoals volgt uit de verklaring van [adviseur] , in het geding gebracht als productie 28 bij dagvaarding – heeft ingestemd met de verdeling-2009 is een omstandigheid die in de verhouding met [gedaagde sub 1] voor risico van [eiser] komt.
4.9.
[eiser] heeft verder aangevoerd dat [gedaagde sub 1] er bij de overdracht van [landgoed 2] aan [landgoed 2] B.V. in 2003 op had moeten toezien dat hetgeen aan [eiser] toekwam met betrekking tot [landgoed 2] alsnog zou worden vastgelegd. De betrokkenheid van [gedaagde sub 1] ten aanzien van die overdracht leidt [eiser] af uit het feit dat in de akte van levering wordt verwezen naar de fiscaal relevante bepalingen uit de NSW en het feit dat EY Accountants een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:204c (oud) BW in verband met die overdracht heeft afgegeven.
4.10.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft betwist betrokken te zijn bij de overdracht van [landgoed 2] aan [landgoed 2] B.V. en heeft daartoe aangevoerd dat de verklaring waar [eiser] op doelt is opgesteld door EY Accountants en niet door EY Belastingadviseurs. Voorts heeft [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat aan die overdracht een uitgebreid advies van hem ten grondslag heeft gelegen.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat uit de door [eiser] aangevoerde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] c.s. een zodanige betrokkenheid had bij de overdracht van [landgoed 2] aan [landgoed 2] B.V., dat [gedaagde sub 1] de mogelijkheid had erop toe te zien dat de belangen van [eiser] in [landgoed 2] zouden worden vastgelegd. Het enkele feit dat er mogelijk fiscaal geadviseerd is terzake van de NSW, betekent nog niet dat [gedaagde sub 1] ook wist dat de belangen van [eiser] bij die overdracht mogelijk werden veronachtzaamd, zodat reeds om die reden geen schending van een zorgplicht met betrekking tot die overdracht kan worden aangenomen. De rechtbank acht de door EY Accountants opgestelde accountantsverklaring in dit verband niet relevant, nu – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – EY Accountants een van EY Belastingadviseurs te onderscheiden vennootschap is. Dat [eiser] niet wist dat dit twee verschillende vennootschappen zijn, komt voor zijn rekening.
Verdeling-2009
4.12.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde sub 1] de architect van de verdeling-2009 was heeft [eiser] de volgende omstandigheden aangevoerd. [notarisklerk] heeft verklaard (zie hiervoor onder 2.34) dat alle transactiedocumenten vooraf door de gezamenlijke belastingadviseur van beide broers zijn gezien en goedgekeurd en dat zijn opmerkingen in de concepten zijn verwerkt. Volgens [eiser] kan [notarisklerk] hiermee uitsluitend [gedaagde sub 1] hebben bedoeld. Uit de aktes blijkt ook dat de oud-notaris input van een belastingadviseur moet hebben gehad, nu in de akte van levering van [Villapark] voor de verschuldigde overdrachtsbelasting relevante bepalingen over de overdracht van een monument vermeld staan. Dat geldt ook voor de overdracht van het appartementsrecht van de [straat] in [plaats 2] . Voorts heeft [gedaagde sub 1] de akte met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [Y B.V.] van de secretaresse van de oud-notaris ontvangen en verwijst zij daarbij naar “het boekwerk met concepten”. Hieruit valt op te maken dat [gedaagde sub 1] alle akten in zijn bezit moet hebben gehad. [gedaagde sub 1] c.s. moet voorts wel betrokken zijn geweest bij de vaststelling van de rentevoet van de tussen [A] en [eiser] in het kader van de ontvlechting gesloten geldleningsovereenkomsten. Tot slot heeft [A] in de Amsterdamse procedure aangevoerd dat de door EY Accountants opgestelde vermogensoverzichten ten grondslag hebben gelegen aan de verdeling-2009, waaruit eveneens de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] c.s. kan worden afgeleid, aldus steeds [eiser] .
4.13.
[gedaagde sub 1] c.s. heeft eveneens gemotiveerd betwist dat hij betrokken is geweest bij de wijze van totstandkoming van de verdeling-2009. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat er geen reden was om over de vermogensrechtelijke consequenties van de transacties te adviseren, nu dat buiten zijn expertise ligt en de vermogensrechtelijke positie van [eiser] en [A] ook niet relevant was voor de uitvoering van zijn werkzaamheden. EY Belastingadviseurs (in de persoon van [D] , collega van [gedaagde sub 1] ) heeft enkel specifieke vragen over de toepasselijkheid van de NSW beantwoord, maar voor het overige is EY Belastingadviseurs noch [gedaagde sub 1] betrokken geweest bij de wijze van verdelen. Voorts heeft [gedaagde sub 1] erop gewezen dat hij enkel beschikte over de akte die zag op de verkoop van de aandelen [Y B.V.] , aangezien [A] bij de aandelenoverdracht een aanmerkelijk belang zou krijgen in [Y B.V.] , hetgeen relevant was voor de aangifte inkomstenbelasting en [gedaagde sub 1] c.s. die akte om die reden nodig had. Voorts was, zo volgt ook uit de e-mail van [A] aan [gedaagde sub 1] en [adviseur] van 30 december 2009 (hiervoor onder 2.33) de overdracht van de aandelen [Y B.V.] van [eiser] aan [A] relevant voor de positie van [eiser] en [A] met betrekking tot de 30%-regeling en hebben [gedaagde sub 1] en [adviseur] daarover collegiaal contact gehad op verzoek van [A] , aldus [gedaagde sub 1] c.s. Bovendien rustte op [gedaagde sub 1] c.s. geen plicht tot het behartigen van de belangen van [eiser] , omdat [eiser] op dat moment werd bijgestaan door [adviseur] .
4.14.
Gelet op hetgeen [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd met betrekking tot de verdeling-2009, had het op de weg van [eiser] gelegen zijn stelling dat [gedaagde sub 1] c.s. de “auctor intellectualis” was van de verdeling-2009 nader te onderbouwen. De in dit verband door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Dat [gedaagde sub 1] c.s. [A] fiscaal geadviseerd heeft op sommige punten is niet in geschil. Dat betekent evenwel nog niet dat [gedaagde sub 1] c.s. ook betrokken is geweest bij de uiteindelijke wijze van verdeling van het vermogen. Bovendien kan daaruit nog niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] – als belastingadviseur – de vermogensrechtelijke posities van beide broers kon overzien en daarover kon of behoorde te adviseren.
4.15.
De advisering over de fiscale aspecten in de verschillende akten (monument/NSW) is onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] c.s. betrokken was bij de wijze waarop het vermogen zou worden verdeeld – laat staan dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat [gedaagde sub 1] de architect van die verdeling was. De verklaring van [notarisklerk] is daarvoor evenmin toereikend. Die is te weinig concreet, nu daaruit niet valt af te leiden dat [notarisklerk] hierbij het oog had op [gedaagde sub 1] . Met betrekking tot de verklaring van [notarisklerk] heeft [gedaagde sub 1] c.s. bovendien ter zitting onweersproken aangevoerd dat [notarisklerk] in een 843a Rv-incident in de procedure met betrekking tot de oud-notaris is gevraagd zijn verklaring op dit punt nader toe te lichten, waarin hij heeft aangegeven dat hij niet weet wie die belastingadviseur was en hoe dat precies is gegaan. Gelet op hetgeen [gedaagde sub 1] c.s. ten verwere heeft aangevoerd terzake de aan [gedaagde sub 1] toegezonden akte met betrekking tot [Y B.V.] , valt ook daaruit niet de conclusie te trekken dat [gedaagde sub 1] c.s. kon overzien wat voor gevolgen de wijze van verdeling had voor [eiser] , dat hij [eiser] daarover had moeten informeren of waarschuwen, laat staan dat [gedaagde sub 1] de architect was van die verdelingswijze. Nu – zoals hiervoor is overwogen – EY Accountants een van EY Belastingadviseurs te onderscheiden vennootschap betreft, acht de rechtbank irrelevant dat door EY Accountants vermogensoverzichten zijn opgesteld.
4.16.
Het feit dat [gedaagde sub 1] voor [A] de aangifte inkomstenbelasting over de jaren 2000 tot en met 2009 heeft verzorgd is evenmin van betekenis. [gedaagde sub 1] heeft – onder verwijzing naar de aangiften inkomstenbelasting van [eiser] over de jaren 2005-2008 – aangevoerd dat het voor hem niet nodig was te beschikken over vermogensgegevens van [A] , nu [A] – net als [eiser] – onder de 30%-regeling viel en hij om die reden niet belastingplichtig was over zijn vermogen. Ook uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] de aangifte inkomstenbelasting voor [A] verzorgde kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat hij “de architect” van de verdeling-2009 is geweest.
4.17.
Ook ten aanzien van de verdeling-2009 is derhalve niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] c.s. betrokken is geweest bij de vormgeving van die verdeling.
4.18.
Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat indien [gedaagde sub 1] niet als architect van de verdeling-2009 moet worden aangemerkt, hij op een gegeven moment op de hoogte moet zijn geweest van de (dreigende) benadeling van [eiser] en hem daarvoor had moeten waarschuwen. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu vaststaat dat [eiser] ten tijde van de verdeling-2009 werd bijgestaan door een eigen belastingadviseur, [adviseur] .
4.19.
De conclusie luidt dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] c.s. zodanig betrokken was bij de verdeling-2000 en verdeling-2009,  dat [gedaagde sub 1] c.s. een zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. [eiser] heeft zijn stellingen in die zin onvoldoende onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De stellingen en weren met betrekking tot het causaal verband en de schade kunnen gelet op dit oordeel onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de vraag of de vorderingen van [eiser] zijn verjaard en of [eiser] zijn rechten [gedaagde sub 1] c.s. aan te spreken heeft verwerkt in verband met schending van de klachtplicht. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank evenmin aanleiding een deskundige te benoemen, zoals door [eiser] is verzocht. De rechtbank ziet ook geen aanleiding gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv. Bij deze stand van zaken heeft [gedaagde sub 1] c.s. overigens geen belang meer bij zijn ter zitting geuite bezwaren tegen de akte eiswijziging aan de zijde van [eiser] .
4.20.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op € 3.903 aan betaald griffierecht en € 6.422 aan salaris advocaat (2 punten × € 3.211 (tarief VIII)), in totaal € 10.325.
4.21.
Voor de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De wettelijke rente over de proceskosten zal wel worden toegewezen als volgt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 10.325, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. A.M. Voorwinden en mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017.
type: 2400