ECLI:NL:OGEAC:2016:146
OGEAC — Uitspraak 


Uitspraak van 22 november 2016
BBZ nr. CUR201500074, voorheen 72942 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening op het beroep in belastingzaken van:
X N.V.
, gevestigd te Curaçao
belanghebbende
gericht tegen:
DE MINISTER VAN FINANCIËN
, zetelend in Curaçao,
de Minister,
1
PROCESVERLOOP
1.1
Bij brief van 8 mei 2014, gericht aan het Ministerie van Financiën – Directie Fiscale Zaken van Curaçao (de Minister), is namens de Staatssecretaris van Financiën van Nederland een verzoek gedaan om inlichtingen onder verwijzing naar artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK).
1.2
Op 16 december 2014 heeft de Minister van Financiën aan belanghebbende een kennisgeving doen toekomen van het voornemen tot inwilliging van het internationaal inlichtingenverzoek.
1.3
Op 22 december 2014 heeft belanghebbende aan de Minister verzocht om heroverweging van het in 1.2 vermelde voornemen.
1.4
Bij brief van 5 januari 2015 heeft de Minister, door tussenkomst  van de Sectordirecteur Fiscale Zaken, aan belanghebbende medegedeeld dat hij het besluit heeft genomen om de gevraagde informatie aan Nederland te verstrekken.
1.5
Op 4 maart 2015 heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen het besluit tot inwilliging van het verzoek.
1.6
De Minister heeft op 5 augustus 2016 een verweerschrift ingediend.
1.7
Partijen zijn overeenkomstig artikel 10 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) uitgenodigd tot het verstrekken van inlichtingen op 2 september 2016 te Willemstad. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende de gemachtigde mr. A, verbonden aan Y en de directeur van belanghebbende, B en namens de Minister, mr. C. Belanghebbende heeft ter plaatse een pleitnota met bijlagen overgelegd.
2
FEITEN
2.1
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.2
Belanghebbende is bestuurder/fungeert als administratiekantoor van Stichting Particulier Fonds W (SPF W) en Stichting Particulier Fonds Z (SPF Z). Bestuurder van belanghebbende is B.
2.3
De Nederlandse belastingautoriteit heeft op 8 mei 2014 een verzoek gedaan aan de Minister tot het verstrekken van inlichtingen. Het tot het dossier behorende inlichtingenverzoek is geanonimiseerd en luidt, voor zover hier van belang, als volgt*:
“Betreft: Inlichtingenuitwisseling inzake
Geachte mevrouw D,
Onder verwijzing naar artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk zend ik u een verzoek om inlichtingen toe.
Ik zou het op prijs stellen indien u mij de gevraagde inlichtingen zo spoedig mogelijk wilt verstrekken.
Ik bevestig dat
Ik bereid en in staat ben om in vergelijkbare gevallen dergelijke inlichtingen te verkrijgen en u te doen toekomen.
Alle gebruikelijke onderzoeksmogelijkheden uitgeput zijn en
de door u te verstrekken inlichtingen geheim zullen worden gehouden overeenkomstig artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk en slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij worden verstrekt.
(…)
Betrokken (rechts)persoon op Curaçao
Naam: Stichting Particulier Fonds Z
(….)
Naam: Stichting Particulier Fonds W
(….)
Betrokken (rechts)persoon in Nederland
Naam:
(…)
De informatie wordt verzocht met het oog op de heffing van dividendbelasting, schenkingsrecht, vennootschaps- en inkomstenbelasting over de jaren 2005 tot en met 2012.
Inhoud van het verzoek
Tijdens een onderzoek van de Nederlandse Belastingdienst is naar voren gekomen dat voor de heer …. In het jaar 2005 één of meerdere Stichtingen Particulier Fonds (hierna: SPF’s) zijn opgericht. De SPF’s dragen de namen Z respectievelijk W. De heer….heeft een ‘letter of wishes’ opgesteld en heeft deze gezonden aan het bestuur van SPF W. Deze informatie (en meer) is in het eerdere verzoek,…, verstrekt.
Op basis van bij de Belastingdienst bekende informatie neemt de Nederlandse belastinginspecteur het voorlopige standpunt in dat de heer…. danwel…. beschikkingsmacht over het vermogen van SPF W respectievelijk SPF Z van meet af aan had.
(….)
De zelfstandigheid van de SPF’s ontbreekt indien diegene(n) over het vermog kan/kunnen beschikken als ware het zijn eigen vermogen…. Dan kan door de SPF’s heen worden gekeken en wordt het v en de inkomsten daaruit in aanmerking genomen bij diegene(n) die daarover     hebben. (…).
Ondanks herhaalde verzoeken van de Nederlandse Belastingdienst hebben b    hun belastingadviseur niet alle gevraagde informatie verstrekt…. Om tot een juiste belastingheffing te kunnen komen, verzoek ik u de volgende      beantwoorden: (…)”
* de tekst is op sommige plaatsen gedeeltelijk weggevallen
2.4
De Minister is na ontvangst van het verzoek overgegaan tot het inwinnen van de opgevraagde gegevens via de Inspecteur der Belastingen te Curaçao. In dat kader is een derdenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Dit onderzoek werd geleid door mr. R (hierna: R). Op 9 juli 2014 heeft R een brief gestuurd naar
“SPF Z en SPF W, p/a X  t.a.v. dhr. B”
. Hierin wordt verzocht om
“ten tweeden malen de gehele administratie over te leggen”
en om een groot aantal gevraagde gegevens in het kader van de uitwisseling van internationale inlichtingen te verstrekken. Het betreffen met name documenten die zien op de relatie tussen N.J. en M.J. enerzijds en de SPF’s anderzijds. Onderaan de brief is de volgende passage opgenomen:
“Indien de voortgang verder om onaanvaardbare redenen wordt vertraagd dan wijs ik u erop dat dat aanleiding kan geven om de gedraging te kwalificeren als een gedraging die valt onder art 49 ALL. Wij zullen de hieraan in de wet verbonden gevolgen alsdan in gang zetten.”
2.5
Op 11 augustus 2014 heeft de heer B de gevraagde informatie onder protest aan de Inspecteur verstrekt.
2.6
Op 16 december 2014 heeft de Minister aan belanghebbende zijn voornemen tot het verstrekken van inlichtingen schriftelijk kenbaar gemaakt. In de brief staat onder meer:
“Na een beoordeling van de door mij verkregen informatie, ben ik van mening dat deze informatie van belang zou kunnen zijn voor de belastingheffing in de verzoekende staat. Omdat ook verder aan de eisen voor het verstrekken van inlichtingen is voldaan, ben ik voornemens om tot inwilliging van het internationaal inlichtingenverzoek over te gaan. (…). In de bijlage bij deze brief is nadere informatie over het inlichtingenverzoek en de door mij te verstrekken informatie opgenomen. Indien u van mening bent dat de door u verstrekte informatie niet kan worden uitgewisseld, dan kunt u binnen tien (10) dagen na de dagtekening van deze kennisgeving een gemotiveerd verzoek om heroverweging indienen. (….). Mijn definitieve besluit zal schriftelijk aan u worden kenbaar gemaakt (…..). Een eventueel ingesteld beroep leidt echter niet tot het opschorten van de verstrekking van de verzochte inlichtingen (….).”
In de bijgevoegde bijlagen is een omschrijving gegeven van de te verstrekken inlichtingen en is vermeld dat de bevoegde autoriteit de Belastingdienst/Oost Central Liaison Office Almelo is en dat het gaat om
“niet nader te noemen in Nederland woonachtige belastingplichtigen”.
In het vervolg van de bijlagen zijn de namen van N.J. en M.J. genoemd.
2.7
Op 22 december 2014 heeft belanghebbende gemotiveerd verzocht om heroverweging van het hiervoor vermelde voornemen.
2.8
Bij brief van 5 januari 2015 heeft de Minister gereageerd op het verzoek om heroverweging. De Minister concludeert als volgt:
“De door u aangevoerde argumenten hebben mij er niet van overtuigd dat de informatie als genoemd in de kennisgeving van 16 december 2014 niet aan Nederland verstrekt zou moeten worden. Ik heb besloten de informatie dan ook integraal aan de Nederlandse autoriteiten te verstrekken.”
2.9
Vervolgens heeft de Minister de gevraagde inlichtingen uitgewisseld aan de Nederlandse belastingautoriteit.
3
GESCHIL EN STANDPUNTEN PARTIJEN
3.1
In geschil is de vraag of de Minister de inlichtingen heeft mogen uitwisselen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Minister dit niet mocht. In de eerste plaats omdat veel documenten die zijn verstrekt en inmiddels zijn uitgewisseld onder de geheimhoudingsverplichting vallen die is opgenomen in de Landsverordening Toezicht trustwezen (hierna: LTT). Belanghebbende heeft de gegevens onder druk en dreiging met strafrechtelijke vervolging verstrekt. Aldus werd ze gedwongen om de bepalingen van de LTT te overtreden. Dit is in strijd met het fair play- en zorgvuldigheidsbeginsel en mogelijk heeft de Inspecteur, wiens optreden aan de Minister moet worden toegerekend, hiermee gehandeld in strijd met artikel 1:123 van het Wetboek van Strafrecht. In de tweede plaats is volgens belanghebbende sprake van een “fishing expedition” nu niet bekend is gemaakt om welke “in Nederland woonachtige belastingplichtigen” het gaat. Hierdoor is in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. In de derde plaats is belanghebbende van mening dat een Nederlands heffingsbelang ontbreekt omdat het hier gaat om “irrevocable discretionary” SPF’s in de zin van de trustarresten van de Hoge Raad. Belanghebbende heeft in haar pleitnota in de vierde plaats aangevoerd dat de dienstdoende Inspecteur (R) lid is van het Constructie Bestrijdingsteam van de belastingdienst in Nederland en onder het mom van een tijdelijke aanstelling het onderzoek bij belanghebbende heeft geleid. Materieel is daarmee in strijd gehandeld met artikel 37 lid 2 BRK. Tijdens de comparitie heeft belanghebbende gezegd dat zij niet langer stelt dat niet voldaan is aan het uitputtingscriterium. Al het voorgaande dient in de ogen van belanghebbende te leiden tot de conclusie dat de Minister onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg daarvan moet het besluit tot verstrekking van de inlichtingen worden vernietigd. Belanghebbende stelt voorts dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Minister reputatieschade heeft geleden, ze heeft immers gegevens moeten verstrekken waarvoor een wettelijke geheimhoudingsplicht bestond, en ze verzoekt om een schadevergoeding van Naf. 200.000.
3.2
De Minister is van mening dat hij de inlichtingen wel heeft mogen uitwisselen, dat belanghebbende geen beroep kon doen op de geheimhoudingsplicht, dat de beginselen van behoorlijk bestuur niet geschonden zijn, dat er sprake is van een Nederlands heffingsbelang en dat geen sprake is van een “fishing expedition”.
4
BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Formeel
4.1
Belanghebbende heeft verzocht om inzage in het gehele dossier van de Minister, hetgeen de Minister heeft geweigerd. Naar het oordeel van het Gerecht bestaat er in het belastingrecht geen wettelijke regel die de Minister verplicht tot inzage in het gehele dossier. De Minister dient wel de stukken over te leggen die van belang kunnen zijn voor de procedure. Naar het oordeel van het Gerecht heeft de Minister aan die verplichting voldaan. Tot de stukken van het geding behoren het (geanonimiseerde) verzoek, de kennisgeving aan belanghebbende van het voornemen tot het verstrekken van de inlichtingen met bijlagen en het besluit om tot het verstrekken van de inlichtingen over te gaan. Hij is niet gehouden de aan Nederland verstrekte informatie over te leggen. Overigens is niet gebleken dat de Minister bepaalde gedingstukken niet heeft ingebracht. Het Gerecht verwerpt het verzoek van belanghebbende.
4.2
Wettelijk kader
4.2.1
Artikel 37 BRK bepaalt dat de bevoegde autoriteiten van, onder meer, Nederland en Curaçao inlichtingen uitwisselen die nodig zijn om uitvoering te geven aan de BRK of aan de wetgeving van deze landen met betrekking tot belastingen waarop de BRK van toepassing is, voor zover de heffing van die belastingen niet in strijd is met de BRK. In Curaçao is de uitvoering van deze verplichtingen uit de BRK geregeld in Hoofdstuk VIII, afdeling 2 (artikel 61 tot en met 65) van de Algemene Landsverordening Landsbelastingen (hierna ALL).
4.2.2
Artikel 62, lid 1 ALL bepaalt dat de Minister op verzoek van een bevoegde autoriteit de inlichtingen kan verstrekken waar de bevoegde autoriteit om vraagt en die voor laatstgenoemde van belang kunnen zijn voor de heffing en invordering van belastingen. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de Minister degene ten aanzien van wie een verzoek om inlichtingen is gedaan, schriftelijk in kennis stelt van zijn voornemen om tot inwilliging hiervan over te gaan, met een omschrijving van de te verstrekken inlichtingen, onder vermelding van de bevoegde autoriteit van wie het verzoek afkomstig is. Ingevolge het derde lid van artikel 62 ALL kan degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn binnen tien dagen na dagtekening van de kennisgeving de Minister gemotiveerd verzoeken om tot een heroverweging te komen. Het vierde lid van artikel 62 ALL bepaalt dat dat de Minister, tenzij dringende redenen zich daartegen verzetten, niet eerder beslist om tot inwilliging van het verzoek over te gaan dan na 15 dagen na dagtekening van voormelde  kennisgeving, waarbij hij rekening houdt met een eventueel ingediend verzoek tot heroverweging. Ingevolge artikel 62, zesde lid ALL kan degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Curaçao woont of is gevestigd binnen twee maanden na de dagtekening van het besluit in beroep komen bij de Raad. Tevens bepaalt het zesde lid dat een ingesteld beroep niet leidt tot opschorting van de verstrekking van inlichtingen.
4.2.3
Artikel 63, eerste lid ALL bepaalt dat de Minister zo nodig een onderzoek kan laten instellen door de Inspecteur ter voldoening aan een door de bevoegde autoriteit gedaan verzoek om inlichtingen. Het vijfde lid van artikel 63 ALL bepaalt dat voor de toepassing van dit artikel de bepalingen van hoofdstuk VI van overeenkomstige toepassing zijn.
4.2.4
Het eerste lid van artikel 12 LTT bepaalt dat een verlener van beheersdiensten verplicht is met betrekking tot iedere buitengaatse onderneming aan wie hij beheersdiensten verleent over gegevens te beschikken die aanwijzen
a. de directe en indirecte bron of bronnen van het kapitaal dat bij de oprichting en daarna in de onderneming is ingebracht en
b. degene of degenen door wie middellijk of onmiddellijk aanspraken gemaakt kunnen worden op de uitkering, het kapitaal en het overschot na ontbinding.
Artikel 14, eerste lid LTT bepaalt dat de verlener van beheersdiensten jegens een ieder, met uitzondering van de Bank, verplicht is tot geheimhouding van de in artikel 12 bedoelde gegevens.
4.3
Materieel
4.3.1
Belanghebbende is bestuurder/fungeert als administratiekantoor van SPF W en SPF Z. Door de Inspecteur is op verzoek van de Minister bij belanghebbende een derdenonderzoek verricht in de zin van artikel 63 ALL ter verwerving van gegevens met betrekking tot de SPF’s. Aan belanghebbende zijn de kennisgeving in de zin van artikel 62, lid 2 ALL  en het voor beroep vatbare besluit in de zin van artikel 62, lid 4 ALL gericht. Gelet daarop stond voor belanghebbende de mogelijkheid open om in beroep te komen.
4.3.2
Het besluit om over te gaan tot verstrekking van de inlichtingen aan de Nederlandse belastingautoriteit is genomen op 5 januari 2015. Vaststaat dat vervolgens het besluit is uitgevoerd en de inlichtingen zijn verstrekt aan de Nederlandse belastingautoriteit. Dat betekent dat het besluit reeds onherroepelijke gevolgen heeft gehad zodat belanghebbende geen belang meer heeft bij vernietiging van het besluit. Het beroep kan op basis daarvan niet leiden tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat zodat het beroep in zoverre niet ontvankelijk is. Een belang is dan alleen nog aanwezig voor zover de Minister onrechtmatig heeft gehandeld én belanghebbende daardoor schade heeft geleden, hetgeen belanghebbende heeft gesteld. Indien die situatie zich voordoet zal uiteindelijk de civiele rechter over de schade dienen te beslissen. Immers, noch de ALL noch enige andere fiscale bepaling voorziet in de mogelijkheid tot het verstrekken van een schadevergoeding door de belastingrechter. Het Gerecht zal hierna eerst de vraag beantwoorden of de Minister onrechtmatig heeft gehandeld.
4.3.3
Belanghebbende heeft verdedigd dat zij op basis van artikel 12 en 14 LTT gehouden was tot geheimhouding van de gegevens die zij in het kader van het derdenonderzoek heeft moeten verstrekken en dat zij werd gedwongen om die bepalingen te overtreden. Het Gerecht verwerpt dit standpunt.  Het derdenonderzoek bij belanghebbende is gebaseerd op artikel 63 ALL. Ingevolge artikel 63, lid 5 ALL zijn bij een dergelijk onderzoek de bepalingen van Hoofdstuk VI van overeenkomstige toepassing. In dit hoofdstuk is in de artikelen 40 en 45 ALL de verplichting geregeld om gegevens te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de eigen belastingheffing of de belastingheffing van derden. Die verplichting geldt  ook voor belanghebbende nu deze als bestuurder/administratiekantoor dergelijke gegevens onder zich heeft. Ingevolge artikel 46, lid 2 ALL kunnen alleen geestelijken, notarissen, advocaten, artsen en apothekers zich voor zover het gegevens van derden betreft daarbij beroepen op hun geheimhoudingsplicht. Voor het overige kan, gelet op artikel 46, lid 1 ALL
“niemand zich beroepen op de omstandigheid dat hij uit enigerlei hoofde tot geheimhouding verplicht is, zelfs niet indien deze hem bij een landsverordening is opgelegd.”
Het Gerecht leidt uit de wijze waarop deze bepaling is  geformuleerd af dat artikel 46 ALL een lex specialis vormt die voorrang heeft op de in andere wetten neergelegde  geheimhoudingsbepalingen, zoals die in de LTT. Dat betekent dat de Inspecteur wettelijk bezien de gegevens mocht opvragen en daarmee aldus niet  onrechtmatig heeft gehandeld.
4.3.4
Belanghebbende heeft gesteld dat de Minister de gegevens niet had mogen verstrekken omdat een Nederlands heffingsbelang ontbreekt. Het gaat hier volgens belanghebbende immers om “irrevocable discretionary” SPF’s in de zin van de trustarresten van de Hoge Raad, die als kenmerk hebben dat het vermogen en de inkomsten niet aan andere belastingplichtigen toegerekend kunnen worden. Naar het oordeel van het Gerecht is het heffingsbelang voldoende aannemelijk gemaakt. Het Gerecht verwijst hierbij met name naar het in 2.3 vermelde inlichtingenverzoek. Hierin verklaart de Nederlandse autoriteit dat in Nederland woonachtige belastingplichtigen mogelijk kunnen beschikken over het vermogen van de SPF’s met als gevolg dat de inkomsten van de SPF ’s aan die belastingplichtigen toegerekend kunnen worden. Uit andere documenten die aan belanghebbende zijn verstrekt  vóórdat tot inwilliging van het verzoek is overgaan is gebleken dat het hier in ieder geval gaat om de Nederlandse belastingplichtigen N.J. en M.J.  Gelet hierop mocht de Minister, die dergelijke gegevens maar zeer marginaal hoeft te toetsen, er van uitgaan dat er een mogelijk heffingsbelang was. Bovendien is dit heffingsbelang voldoende concreet gemaakt, zodat van een “fishing expedition” geen sprake is.  Belanghebbendes grieven ter zake worden verworpen.
4.3.5
Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld omdat ambtenaren uit Nederland onder het mom van een tijdelijke aanstelling hier zelf onderzoek mochten verrichten. Nu deze stelling pas in de pleitnota voor het eerst is opgeworpen en onderzoek van feitelijke aard vergt, zal het Gerecht ze als tardief buiten behandeling laten.
4.3.6
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het oordeel van het Gerecht dat de Minister niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag of belanghebbende door het optreden van de Minister schade heeft geleden hoeft dan niet meer te worden beantwoord. Het beroep is ongegrond.
5
BESLISSING
Het Gerecht verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. M.M. de Werd, voorzitter, mr. D.J. Jansen en mr. W.C.E. Winfield, leden van het Gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016, in tegenwoordigheid van de griffier, M.M.M. Faro MSc.
De griffier,								De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17a, eerste lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door persoonlijke indiening bij dan wel toezending aan de griffier van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17b, tweede lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken).