ECLI:NL:PHR:2016:1018
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 15/04061
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 14 oktober 2016
Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
In deze zaak betreffende lekkage als gevolg van het niet waterdicht zijn van een kelder heeft de rechtbank in een tussenvonnis bewijslevering aan eiser tot cassatie opgedragen en iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden. Op verzoek is tussentijds hoger beroep toegestaan. Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Vervolgens is ook op verzoek tussentijds cassatieberoep toegestaan. Er is principaal en incidenteel cassatieberoep ingesteld.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 	Verweerders in cassatie onder 1 en 2 (hierna
: [verweerders] ) heeft opdracht gegeven voor de bouw van een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , die aan drie zijden in de Loosdrechtse Plas staat en aan een zijde aan de landzijde grenst. [verweerder 1] heeft bij de bouw onder meer ingeschakeld [betrokkene 1] , van [A] , als project manager (hierna: [betrokkene 1] ), [betrokkene 2] van [B] , als architect (hierna: [betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] , van [C] , als constructeur (hierna [betrokkene 3] ).
1.2 	Eiseres tot cassatie (hierna
: [verzoekster] ), handelende onder de naam [verzoekster] , heeft voor een onder de woning aan te brengen kelder op 29 januari 2007 een prijsopgave gedaan, die door [verweerder 1] is aanvaard.
De offerte houdt, voor zover van belang, in:
“(…)
A) Verzorgen bouwkuip:
(…)
13) Betonijzer aanbrengen volgens tekening constructeur;
(…)
20) Naden buitenzijde, onderkim en sparing bovenzijde afsmeren met duxan spatel dicht;”
1.3 	De kelder zou worden gebouwd met behulp van door VNL prefab geprefabriceerde betonwanden. Het ontwerp van de wanden was afkomstig van WSM Engineering (hierna: WSM).
1.4 	Op 11 september 2007 heeft [betrokkene 2] een fax aan [verzoekster] gestuurd die, voor zover hier van belang, inhoudt:
“Zijn er al tekeningen van de kelder? De constructeur kan hierna zijn wapening tekenen.”
1.5 	De tekening 01 van projectnr 070474 van WSM bestaat in een voorlopige en een definitieve versie. In beide versies bevat de tekening volgens het rapport van [betrokkene 4] van [D] (hierna: het rapport [betrokkene 4] ) de opmerking dat de wapening voor WSM slechts een aanname is en gecontroleerd diende te worden door de constructeur (zie pagina 12/13) en de buitenzijde van de wand waterdicht diende te worden afgewerkt (zie pagina 18).
1.6 	Het verslag van de bouwvergadering van 4 oktober 2007 houdt, voor zover van belang, in:
“Aanwezig:	[A]	[betrokkene 1]	    ( [A] )
[verzoekster] 	[betrokkene 5]
Architect/directievoering 	[betrokkene 2] 	    ( [B] )
Afwezig: 		Opdrachtgever 		[verweerders]   ( [verweerders] )
7
Tekeningen
01. Alle tekeningen via [B] en/of te bespreken in bouwvergadering
02.VNL kelderwanden d.d. 27-09-’07 besproken. Maatvoeringen aan te passen
[verzoekster]
(2+5cm hoger. Wapening te controleren door constructeur		      [B]
(…)”
1.7
Het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007 houdt voor zover van belang in:
“Aanwezig: 	[A]	[betrokkene 1]	( [A] )
[verzoekster] 	[betrokkene 5]
Architect/directievoering 	[betrokkene 2]	( [B] )
Afwezig: 		Opdrachtgever		[verweerders] ( [verweerders] )
(…)
3. Planning en voortgang
01. Kelderwanden en stort (44), schil beg.gr. vloer excl. stort(46), botenhuis fund.(45)
(…)
7. Tekeningen
01. Alle tekeningen via [B] en/of te bespreken in bouwvergadering
02. VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. Waterinvoer boren onder maaiveld 									[verzoekster] ”
1.8
Na voltooiing van de kelder is in januari 2010 lekkage opgetreden. Na onderzoek is als de oorzaak van de lekkage aangewezen scheurvorming bij een kabeldoorvoer in een van de kelderwanden.
1.9
Eind 2010 en begin 2011 zijn opnieuw lekkages in de kelder gesignaleerd.
1.10
Uit het eerdergenoemde rapport van [betrokkene 4] , dat in opdracht van [verweerder 1] is opgesteld, komt naar voren dat de oorzaak van de lekkage er in is gelegen dat in de wanden krimpscheuren voorkomen van een wijdte (0,3 tot 0,5 mm) die te groot is om op selfhealing te mogen rekenen. Lekkage was voorkomen als ofwel de hoeveelheid wapening in de wanden ongeveer tweemaal zo groot was geweest als op de tekening van VNL was vermeld en ook feitelijk is aangebracht, ofwel de kelder voorzien was van een zwaardere coating die krimpscheuren van 0,3 tot 0,5 mm zou kunnen overbruggen.
1.11
Bij inleidende dagvaarding van 31 oktober 2013 heeft [verweerder 1] [verzoekster] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Hij heeft daarbij in conventie, kort samengevat
, gevorderd (i) voor recht te verklaren dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [verweerder 1] gesloten aannemingsovereenkomst en daarom schadeplichtig is jegens [verweerder 1] , (ii) [verzoekster] te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder 1] reeds geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat alsmede tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding, (iii) een en ander met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten.
1.12
[verzoekster] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, kort samengevat
, gevorderd (i) [verweerder 1] te veroordelen om aan [verzoekster] een bedrag van € 37.225,56 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente (hierna: de geldvordering), (ii) voor recht te verklaren dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door [verweerder 1] ten laste van [verzoekster] gelegde beslagen, (iii) [verweerder 1] te veroordelen tot vergoeding van deze door [verzoekster] geleden schade op te maken bij staat, (iv) een en ander met veroordeling van [verweerder 1] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.13
Na verdere conclusiewisseling, pleidooien en daarop gevolgde correspondentie heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 september 2013 overwogen dat in conventie de vraag dient te worden beantwoord wie verantwoordelijk was voor het waterdicht opleveren van de kelder (rov. 4.1) en met het oog daarop [verzoekster] toegelaten te bewijzen dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] hem voor de bouwvergadering van        1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. In reconventie heeft de rechtbank in rov. 4.10 overwogen dat de geldvordering van [verzoekster] bij eindvonnis zal worden toegewezen en heeft de rechtbank in het dictum iedere verdere beslissing aangehouden.
1.14
[verzoekster] heeft de rechtbank bij akte na tussenvonnis verzocht tussentijds hoger beroep van voornoemd tussenvonnis te mogen instellen. [verweerder 1] heeft zich bij dat verzoek aangesloten. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 4 december 2013 bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
1.15
[verzoekster] is vervolgens bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 18 september 2013 en heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerder 1] alsnog zal afwijzen en die van [verzoekster] alsnog zal toewijzen, althans bewijs zal opdragen aan [verweerder 1] en de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
1.16
[verweerder 1] heeft de grieven in principaal appel bestreden en incidenteel appel ingesteld. Hij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en, samengevat, de vorderingen van [verweerder 1] alsnog zal toewijzen en die van [verzoekster] zal afwijzen.
1.17
Het hof heeft bij arrest van 26 mei 2015
het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.18
[verzoekster] heeft, mede namens [verweerder 1] , het hof verzocht van voornoemd tussenarrest tussentijds cassatieberoep open te stellen. Dit verzoek is door het hof bij arrest van 14 juli 2015 toegewezen.
1.19
[verzoekster] heeft tegen het arrest van 26 mei 2015 tijdig
cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens is gere- en dupliceerd.
2
Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep, dat drie onderdelen bevat, is gericht tegen de rov. 3.8.1-3.8.3 en 4.1-4.2. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.8)
:
“
in conventie
3.8
De grief van [verzoekster] komt erop neer dat de rechtbank hem ten onrechte bewijs heeft opgedragen. Indien [verweerder 1] het standpunt inneemt dat [verzoekster] de prefab elementen via VNL/WSM heeft betrokken en verwerkt zonder goedkeuring (van een relevante tekening), dan ligt het volgens [verzoekster] op de weg van [verweerder 1] om dat te bewijzen. Het hof oordeelt als volgt.
3.8.1
Tussen partijen staat vast dat de constructeur de wapening van de kelderbak niet heeft gecontroleerd. Voorts staat in het verslag van de tweede bouwvergadering d.d. 1 november 2007: “VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. Waterinvoer boren onder maaiveld”, met daarachter de vermelding “ [verzoekster] ” [hof: [betrokkene 5] ] als degene die dit moet uitvoeren.
3.8.2
[verzoekster] heeft blijkens het proces-verbaal tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij voorafgaand aan de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] had vernomen dat de tekeningen van VNL waren goedgekeurd, hetgeen [verweerder 1] betwist. Aangezien deze goedkeuring dus wordt betwist en daarvan ook
niet
(curs. hof) blijkt uit de door [verweerder 1] bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (op wier goedkeuring [verzoekster] zich beroept), de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd en de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat deze goedkeuring door of namens [verweerder 1] is gegeven en kan niet worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen van VNL het stempel “definitief” hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht. Daarover zal een getuigenverhoor opheldering kunnen verschaffen.
3.8.3
Aangezien [verzoekster] zich beroept op het bestaan (en de mededeling) van goedkeuring van de tekening en hij, [verzoekster] , het contact met VNL/WSM onderhield voor de tekening en de levering van de prefab wanden, rust de bewijslast van die goedkeuring op [verzoekster] . Derhalve heeft de rechtbank [verzoekster] terecht belast met het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] hem voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. De grief van [verzoekster] faalt daarom. Voor zover de incidentele grieven A tot en met F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, slagen zij dus niet.
4
Slotsom
4.1
Aangezien de grieven zowel in principaal als in incidenteel appel falen, moet het tussenvonnis worden bekrachtigd. Nu de zaak zonder bewijslevering in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen, zal het hof de zaak niet zelf afdoen maar terugwijzen naar de rechtbank teneinde [verzoekster] in staat te stellen het door hem aangeboden bewijs te leveren.”
2.2
Onderdeel 1
met als kopje bewijslastverdeling, klaagt in
subonderdeel 1.1
dat het hof heeft miskend dat een partij die zich verweert tegen een gestelde tekortkoming niet de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die zij aan deze betwisting ten grondslag legt en dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.8.3 dat [verzoekster] de bewijslast draagt van het bestaan (en de mededeling) van de goedkeuring mitsdien blijk heeft gegeven een onjuiste rechtsopvatting over de regels van bewijslastverdeling.
Subonderdeel 1.2
klaagt subsidiair dat in het geval dat het hof de regels van bewijslastverdeling niet zou hebben geschonden zijn oordeel toch onjuist is dan wel niet voldoende is gemotiveerd omdat de door het hof genoemde omstandigheden dat [verzoekster] (1) zich beroept op het bestaan (en de mededeling) van de goedkeuring van de tekeningen en (2) het contact met VNL/WSM voor de tekeningen en levering van de prefabwanden onderhield, niet tot het oordeel kunnen leiden dat de bewijslast op [verzoekster] rust.
2.3
Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de bewijslastverdeling van rechtbank en hof de door [verweerder 1] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling betreft dat [verzoekster] bij de bouw van de kelder zou zijn tekortgeschoten, welke stelling door [verzoekster] gemotiveerd is betwist. Dit is evenwel onjuist omdat het hof, met de rechtbank, in rov. 3.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat indien [verzoekster] zonder uitdrukkelijke goedkeuring door of namens de constructeur de wanden heeft aangebracht, hij, in ieder geval mede, aansprakelijk is voor de gevolgen van de omstandigheid dat is gebouwd op een wijze die geen waterdichtheid kon garanderen
en voorts dat tussen partijen vaststaat dat de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd. Bij die stand van zaken is het verweer van [verzoekster] dat hij telefonisch van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] had vernomen dat de tekeningen waren goedgekeurd en dat hij erop mocht vertrouwen dat de constructeur de wapening had nagerekend en had bevonden dat deze, in combinatie met de voorgestelde coating, voldoende was om de waterdichtheid van de kelderwanden te garanderen, een bevrijdend verweer
, zodat rechtbank en hof [verzoekster] terecht hebben belast met het - door hem aangeboden - bewijs daarvan
.
2.4
Subonderdeel 1.3
veronderstelt dat het hof de bewijslastverdeling heeft gegrond op een bijzondere regel van bewijslast of op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dat is niet het geval, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.
2.5
Hetzelfde geldt met betrekking tot
subonderdeel 1.4
dat ervan uitgaat dat hetgeen in rov. 3.8.2 is overwogen een rol heeft gespeeld bij de bewijslastverdeling. Met zijn oordeel dat de goedkeuring niet blijkt uit de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , dat de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd en dat de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, heeft het hof vastgesteld dat de goedkeuring niet door of namens [verweerder 1] is gegeven en dat niet kan worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen het stempel definitief hebben verkregen, zodat het vereiste bewijs nog niet is bijgebracht.  De constateringen strekken dus niet tot onderbouwing van de beslissing omtrent de bewijslastverdeling.
2.6
Subonderdeel 1.5
klaagt dat het hof met zijn vaststelling in rov. 3.8.2 dat de kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven, nu geen van beide partijen die stelling heeft geponeerd.
2.7
Het subonderdeel is op zichzelf terecht voorgedragen. In feitelijke aanleg is weliswaar gesteld dat [verzoekster] de kelderwanden tenminste tien of zelfs veertien dagen voorafgaand aan de bouwvergadering van 1 november 2007 heeft laten produceren, maar de door het hof genoemde datum is niet van partijen afkomstig
. Het hof heeft ook niet gemotiveerd hoe het tot deze overweging is gekomen.
De klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat de omstandigheid dat de kelderwanden wellicht niet al op 18 oktober 2007 gereed waren, niet afdoet aan het terechte oordeel omtrent de bewijslastverdeling en voorts niet is opgekomen tegen het onder 3.4 aangehaalde oordeel van de rechtbank dat niet van belang is of de wanden ten tijde van de goedkeuring reeds waren besteld of niet
.
2.8
Onderdeel 2
met als aanhef “Passeren essentieel betoog over vertrouwen n.a.v. bouwvergadering” klaagt in
subonderdeel 2.1
dat het oordeel van het hof in rov. 4.1 dat de grieven in principaal appel falen niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed omdat het hof daarmee voorbij is gegaan aan het betoog van [verzoekster] dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [verzoekster] geen gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan de vermelding in het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007. Het subonderdeel vermeldt vijf feiten en omstandigheden waarop [verzoekster] heeft gewezen die ertoe leiden dat [verzoekster]  gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen aan de vermelding in het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007 dat de tekeningen van de kelderwanden definitief waren.
2.9
Het hof heeft in rov. 3.8.2 geoordeeld dat niet vaststaat dat de tekeningen van VNL door of namens [verweerder 1] zijn goedgekeurd en dat niet kan worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen het stempel definitief hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht, en dat een getuigenverhoor daarover opheldering zal kunnen verschaffen. In  dit oordeel ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk een verwerping van het in het subonderdeel opgenomen betoog van [verzoekster] besloten.
2.10
Subonderdeel 2.2
dat klaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is voor zover het hof het bedoelde betoog niet als (voldoende kenbare) grief heeft gekwalificeerd, mist feitelijke grondslag nu een dergelijke veronderstelling niet in het bestreden oordeel valt te lezen.
2.11
De klacht in
subonderdeel 2.3
neemt – gelet op het voorgaande: terecht – tot uitgangspunt dat het onder 2.1 (en 2.2) bedoelde betoog is verworpen met de overweging dat niet kan worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen het stempel definitief hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd gelet op de stellingen van [verzoekster] (a) dat het op de weg van [betrokkene 2] lag om de tekeningen te laten goedkeuren en (b) dat [verzoekster] de tekening voor de bouwvergadering aan [betrokkene 2] ter hand heeft gesteld.
2.12
Zoals [verzoekster] onderkent en [verweerder 1] in zijn s.t. onder 3.15 aanvoert, laten deze beide stellingen onverlet dat [verzoekster] mogelijk zelf de tekeningen definitief heeft verklaard, in welk geval hij daaraan niet gerechtvaardigd het vertrouwen kon ontlenen dat goedkeuring door of namens [verweerder 1] is gegeven. De klacht faalt mitsdien.
2.13
Subonderdeel 2.4
klaagt dat voor zover rov. 3.8.1 aldus dient te worden begrepen dat het op de weg van [verzoekster] lag om de tekeningen te (laten) controleren en/of definitief te (laten) maken, dat oordeel dan evenzeer onbegrijpelijk is.
2.14
Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft noch in rov. 3.8.1, noch op enige andere plaats geoordeeld dat het op de weg van [verzoekster] lag om de tekeningen te (laten) controleren en/of definitief te (laten) maken. Over die vraag heeft het hof zich in het geheel niet uitgelaten. Dat hoefde het hof ook niet, nu niet als relevant verwijt is aangemerkt dat [verzoekster] de tekeningen niet heeft (laten) controleren of definitief heeft laten maken, maar dat [verzoekster] zonder uitdrukkelijke goedkeuring door of namens de constructeur de wanden heeft aangebracht.
2.15
Onderdeel 3
mist zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.
3
Bespreking van het incidentele cassatieberoep
3.1
Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen het oordeel in de slotzin van rov. 3.8.3 dat “voor zover de incidentele grieven A tot en met F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, zij dus niet [slagen]”.
Subonderdeel 1.1
klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat uit het oordeel omtrent de bewijslevering met betrekking tot de goedkeuring van de tekeningen nog niet volgt dat de vorderingen van [verweerder 1] op de in de grieven A-F gestelde andere grondslagen niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden zonder bedoelde bewijslevering. Kernklacht, aldus de schriftelijke toelichting van het subonderdeel,  is het woord “dus”. Betoogd wordt dat [verweerder 1] met de incidentele grieven A tot en met F  – evenals in eerste aanleg – heeft aangevoerd dat [verzoekster]
hoe dan ook
aansprakelijk is voor de lekkages, ongeacht de vraag of hem door [betrokkene 1] of [betrokkene 2] telefonisch was medegedeeld dat de tekeningen waren goedgekeurd.
3.2
De grieven A t/m F in het incidentele appel richtten zich tegen de oordelen en overwegingen van de rechtbank in de rov. 4.4 t/m 4.7 van het (tussen)vonnis van     18 september 2013. In grief A wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte er niet van is uitgegaan dat [verzoekster] ook verantwoordelijk was voor een deugdelijk ontwerp van de kelder. Grief B klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken dat [verzoekster] zelf de tekening van WSM als definitief heeft verklaard en dat hij zelf heeft besloten de waterdichtheid van de kelder met een coating te verbeteren zonder de adviseurs van [verweerder 1] daarin te kennen, maar niet de juiste coating heeft toegepast. Volgens grief C heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat voor haar beoordeling niet relevant is of de wanden al waren besteld.  Grief D klaagt dat de rechtbank niet de juiste betekenis heeft toegekend aan de door de ‘eigen’ constructeur van [verzoekster] op de tekening vermelde instructie: “wand aan de buitenzijde waterdicht afwerken”. Onder E wordt gegriefd dat de rechtbank ten onrechte de schending door [verzoekster] van zijn waarschuwingsplicht niet in haar beoordeling heeft betrokken en grief F omvat een ‘subsidiaire’ grief die voortbouwt op de grief dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken dat [verzoekster] heeft nagelaten een waterdichte afwerking op de wanden aan te brengen.
De grieven zijn toegelicht met de stelling dat beoordeling binnen het juiste kader    (A-C)/beoordeling van het nalaten van [verzoekster] om een waterdichte afwerking aan te brengen (D en F)/betrekken van schending van waarschuwingsplicht in de beoordeling (E) tot het oordeel had moeten leiden dat [verzoekster] als enige en volledig aansprakelijk is voor de tekortkomingen aan de kelder
.
3.3
Ik betrek bij de bespreking van het subonderdeel ook de subonderdelen 1.2 en 1.3.
Subonderdeel 1.2
klaagt dat voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.8.3, laatste volzin heeft bedoeld dat de vorderingen van [verzoekster] op de grondslagen aan de orde gesteld in de incidentele grieven A-F moeten worden afgewezen (dus dat deze grondslagen (ook) na terugwijzing niet alsnog door de rechtbank kunnen worden beoordeeld), dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, nu het hof geen enkel inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven.
Subonderdeel 1.3
betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook het oordeel in rov. 4.1 aangaat. Daarin is het hof tot de slotsom gekomen dat de zaak in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen en dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank teneinde [verzoekster] in staat te stellen het door hem aangeboden bewijs te leveren.
3.4
Ik stel voorop dat de bestreden rechtsoverwegingen in onderling verband en samenhang dienen te worden gelezen en uitgelegd.
3.5
Bij eerste lezing van de – cryptische – slotsom van het hof in rov. 4.1 dat de grieven in incidenteel appel falen, valt op dat de incidentele grieven naar het oordeel van het hof zonder voorbehoud worden verworpen. De slotsom sluit in zoverre niet aan bij het voorbehoud dat in rov. 3.8.3 is gemaakt. Uit het geheel valt echter wel op te maken dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat het betoog wordt verworpen dat los van de bewijslevering door [verzoekster] ten aanzien van de goedkeuring van de tekeningen, de incidentele grieven A-F kunnen slagen en de vorderingen van [verweerder 1] kunnen worden toegewezen. Uit de overweging in rov. 4.1 dat het hof de zaak niet zelf zal afdoen maar zal terugwijzen naar de rechtbank omdat de zaak zonder bewijslevering in eerste aanleg nog onvoldoende uit de verf is gekomen, kan worden afgeleid dat de beoordeling van de vorderingen van [verweerder 1] op de door hem gestelde grondslagen na de bewijslevering door [verzoekster] nog aan de orde zal (kunnen) komen.
3.6
Deze lezing van het arrest stemt ook overeen met de stand waarin de procedure zich in eerste aanleg bevond ten tijde van het tussenvonnis waarvan tussentijds hoger beroep is ingesteld. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 september 2013 immers niet geoordeeld dat er
geen
andere
zelfstandige
grondslagen bestaan voor de door [verweerder 1] gestelde wanprestatie van [verzoekster] , maar in rov. 4.8 alle overige beslissingen in conventie aangehouden totdat op het door [verzoekster] aangeboden bewijs is geoordeeld. Uit rov. 3.8.3 van het (tussen)arrest kan m.i. niet worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de grieven A-F falen
omdat
de rechtbank [verzoekster] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat hem telefonisch is meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd en
deze omstandigheid
(goedkeuring van de tekening of geen goedkeuring) de enige grondslag kan vormen voor een eventuele aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens [verweerder 1] .
3.7
Onderdeel 1 faalt mitsdien.
3.8
Onderdeel 2
bouwt op het eerste onderdeel voort. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.8.3 ten onrechte althans zonder voldoende motivering heeft geoordeeld dat voor zover de incidentele grief E van [verweerder 1] ertoe strekt dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, zij niet slaagt en in rov. 4.1 dat deze grief faalt.
3.9
Het onderdeel berust op dezelfde onjuiste lezing als de klachten van onderdeel 1 en deelt derhalve in zijn lot. Anders dan het onderdeel stelt, kan in cassatie dan ook niet veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen dat [verzoekster] zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden.
3.10
Onderdeel 3
is gericht tegen rov. 3.9.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.9):
“in reconventie
3.9
De reconventionele vordering van [verzoekster] betreft - onder meer - de geldvordering, die [verweerder 1] niet heeft bestreden en waarvan tussen partijen niet in geschil is dat deze betrekking heeft op een factuur van [verzoekster] van 8 september 2010 voor de bouw van steigers rond de woning van [verweerder 1] . De rechtbank heeft in rov 4.9 en 4.10 het beroep van [verweerder 1] op opschorting en verrekening verworpen en geoordeeld dat de geldvordering bij eindvonnis zal worden toegewezen. Hiertegen zijn de incidentele grieven G en H van [verweerder 1] gericht alsook de tweede grief van [verzoekster] .
3.9.1
Om met succes een beroep op opschorting te kunnen doen, is vereist dat tussen de verplichtingen over en weer voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Tussen partijen is niet geschil dat de geldvordering van [verzoekster] , die betrekking heeft op de bouw van steigers rond de woning, op andere werkzaamheden ziet dan de bouw van de kelder. Voorts heeft [verzoekster] betwist dat, zoals [verweerder 1] betoogt, de bouw van de steigers is opgedragen als meerwerk bij de aanleg van de kelder. Aangezien [verweerder 1] ook anderszins niet heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de geldvordering/openstaande factuur van [verzoekster] voor de steigerbouw en de vordering van [verweerder 1] naar aanleiding van de bouw van de kelder, kan het beroep op opschorting niet slagen.”
3.11
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de verwerping van het beroep van [verweerder 1] op opschorting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof met een zonder nadere toelichting onbegrijpelijk oordeel is voorbijgegaan aan de stelling dat de vordering van [verzoekster] op méér ziet dan alleen de steigerbouw en dat alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden (waaronder de steigerwerkzaamheden) uitsluitend en alleen betrekking hadden op één project.
Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat het hof ook heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarbij de respectieve vorderingen van partijen betrekking hebben op verschillende aspecten van een en hetzelfde bouwproject, sprake is van vorderingen die over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, althans van vorderingen waartussen voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen.
3.12
In eerste aanleg heeft [verzoekster] in reconventie betaling gevorderd van de door hem op 8 september 2010 aan [verweerder 1] verzonden eindafrekening werkzaamheden [a-straat 1] te [plaats] ten bedrage van € 67.225,56, waarvan [verweerder 1] een bedrag van € 30.000,- heeft voldaan
. In de als productie 13 bijgevoegde eindafrekening is een bedrag voor steigeropbouw opgenomen met de omschrijving “3e termijn steigerwerk volgens prijsopgave”
. [verweerder 1] heeft – voor zover thans van belang – erkend dat [verzoekster] een eindafrekening heeft verzonden, maar heeft zich vervolgens op opschorting beroepen omdat de eerste lekkage zich inmiddels had voorgedaan
. Voorts heeft hij zich beroepen op verrekening met de schade die hij heeft geleden waarvan hij in conventie vergoeding vordert
.
3.13
In de eerste schriftelijke ronde is aldus tussen partijen niet in geschil of de vordering in conventie van [verweerder 1] tot vergoeding van schade en de vordering in reconventie betreffende de door [verzoekster] verzonden eindafrekening betrekking hebben op dezelfde rechtsverhouding.
3.14
Dan komt de pleidooizitting van 17 april 2013. In het daarvan opgemaakte verkort proces-verbaal is opgenomen dat [verweerder 1] het volgende heeft verklaard (p. 2): “De onbetaald gelaten factuur van [verzoekster] heeft geen betrekking op de kelder. Die betreft het aanleggen van steigers rond de woning.” Bij brief van 13 augustus 2013 is namens [verweerder 1] commentaar op het proces-verbaal gegeven; daarbij is de geciteerde passage niet bekritiseerd.
Vervolgens heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 september 2013 ten aanzien van het beroep op opschorting van [verweerder 1] geoordeeld dat ter comparitie is gebleken dat de vordering van [verzoekster] waarvan deze in reconventie betaling vordert, niet betrekking heeft op de bouw van de kelder maar op de bouw van de steigers rond de woning en dat er dan ook onvoldoende samenhang met de gestelde wanprestatie aan de zijde van [verzoekster] is om opschorting te kunnen rechtvaardigen (rov. 4.9).
3.15
In zijn incidenteel appel heeft [verweerder 1] tegen deze rechtsoverweging grief G gericht. In de toelichting daarop heeft hij gesteld dat de verbintenissen over en weer uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien (art. 6:52 lid 2 BW), dat alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden uitsluitend en alleen betrekking hadden op één en hetzelfde project en dat binnen dat project aan [verzoekster] als meerwerk tevens de aanleg van de steigers rond de woning is opgedragen.
[verzoekster] heeft deze grief bestreden met de stelling dat de bouw van de steigers een aparte opdracht van [verweerder 1] aan [verzoekster] was, waarvoor ook apart een offerte is uitgebracht
. Hij heeft voorts betwist dat de bouw zou zijn opgedragen als meerwerk
.
[verweerder 1] heeft daarop bij akte
er op gewezen dat en waarom de in eerste aanleg overgelegde factuur de eindafrekening van het gehele werk is waarin alle nog openstaande posten en postjes zijn afgerekend, inclusief meer- en minderwerken die zich in het lopende project hebben voorgedaan waaronder het steigerwerk dat helemaal geen aparte opdracht is maar een prijsopgave ter zake van meerwerk
. Als productie (G) is een getekende offerte bijgevoegd van 4 oktober 2007 betreffende steigerwerk.
[verzoekster] heeft zich in zijn antwoordakte, evenals in de conclusie van 10 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat de lekkage van januari 2010 hersteld was voor        8 oktober 2010, de datum waarop de betalingstermijn van de eindafrekening van       8 september 2010 afliep zodat [verweerder 1] vanaf deze datum niet meer bevoegd was een beroep op opschorting te doen (art. 6:54 sub a BW)
.
3.16
[verweerder 1] heeft zijn beroep op opschorting gebaseerd op art. 6:52 BW. Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is ‘voldoende samenhang’ tussen de wederzijdse verplichtingen voldoende, hetgeen aanmerkelijk ruimer is dan ‘daartegenover staande verplichtingen’ uit art. 6:262 BW
. Om het vereiste van ‘voldoende samenhang’ in art. 6:52 lid 1 BW enigszins nader te duiden wordt in lid 2 als voorbeeld genoemd dat de verbintenissen over en weer voortvloeien uit ‘dezelfde rechtsverhouding’. Dit criterium is echter een open norm en noch dwingend noch limitatief
.
3.17
Uit het hiervoor geschetste partijdebat blijkt m.i. dat [verweerder 1] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de eindafrekening waarvan [verzoekster] betaling eist, op meer ziet dan alleen de bouw van de steiger, dat de steigeropbouw is opgedragen als meerwerk en daarmee een integraal onderdeel vormt van het totale aan [verzoekster] opgedragen bouwproject aan de [a-straat 1] (‘dezelfde rechtsverhouding’) en dat sprake is van samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie.
Voor de afwijzing van een beroep op art. 6:52 BW is het dan ook niet voldoende dat het hof in de bestreden rov. 3.9.1 vaststelt dat tussen partijen vaststaat dat de geldvordering van [verzoekster] betrekking heeft op andere werkzaamheden dan de bouw van de kelder. Het hof diende rechtens te beoordelen of er voldoende samenhang is tussen de geldvordering van [verzoekster] en de vordering tot schadevergoeding van [verweerder 1] om de opschorting waarop [verweerder 1] zich beriep te kunnen rechtvaardigen. Daarmee slaagt de rechtsklacht.
3.18
Dat geldt ook voor de motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel. Gelet op het partijdebat in feitelijke instanties is het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.9.1, dat [verweerder 1] ook anderszins niet heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de geldvordering/openstaande factuur van [verzoekster] voor de steigerbouw en de vordering van [verweerder 1] naar aanleiding van de bouw van de kelder, immers onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Onderdeel 3 is mitsdien terecht voorgedragen.
3.19
Het slagen van onderdeel 3 heeft gevolgen voor de beoordeling van het beroep dat [verweerder 1] heeft gedaan op verrekening. Dienaangaande heeft het hof in rov. 3.9.2 als volgt geoordeeld:
“Het beroep van [verweerder 1] op verrekening slaagt evenmin en is door de rechtbank op goede gronden afgewezen, nu de vordering van [verweerder 1] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Immers pas na bewijslevering zal komen vast te staan of en zo ja in welke mate [verzoekster] jegens [verweerder 1] aansprakelijk is en welke schade hij vervolgens dient te vergoeden.”
3.20
Rechtbank en hof hebben het beroep van [verweerder 1] op verrekening op de voet van art. 6:136 BW verworpen omdat de gegrondheid van dit beroep niet eenvoudig is vast te stellen. Art. 6:136 BW stelt daarnaast echter als vereiste dat de vordering (in dit geval de reconventionele vordering van [verzoekster] ) voor toewijzing vatbaar is. Nu onderdeel 3 slaagt en [verweerder 1] daarmee een beroep op opschorting heeft gedaan dat door de rechtbank mogelijkerwijs gegrond wordt bevonden, is de reconventionele vordering van [verzoekster] niet zonder meer voor toewijzing vatbaar in de zin van art. 6:136 BW
.
Onderdeel 4
, dat onder meer klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.9.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat de rechtbank niet in het tussenvonnis had mogen beslissen dat de desbetreffende vordering zal worden toegewezen, slaagt mitsdien in zoverre.
De rechtbank zal derhalve zowel het beroep op opschorting als het beroep op verrekening opnieuw moeten beoordelen, waarbij zij kan terugkomen van haar eindbeslissingen op deze punten.
3.21
Het slagen van de onderdelen 3 en 4 heeft tot gevolg dat het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 dient te worden vernietigd voor zover daarin in de rov. 3.9.1 en 3.9.2 het beroep van [verweerder 1] op opschorting en op verrekening  is afgewezen.
4
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt
-  in het principale cassatie beroep tot verwerping
- in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 als hiervoor onder 3.21 bedoeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015, rov. 3.1.1 t/m 3.1.10.
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2012, 18 september 2013, rov. 1 en 4 december 2013, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 en 14 juli 2015, ook telkens rov. 1.
In navolging van het hof, zie het in noot 1 genoemde arrest onder 1.
Zie de vorige noot.
Zie rov. 3.2 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015.
Zie rov. 3.3 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015.
ECLI:NL:GHAMS:2015:2100.
De cassatiedagvaarding is op 25 augustus 2015 uitgebracht.
De in rov. 4.2 in het vooruitzicht gestelde proceskostenveroordeling vermeld ik niet.
Hierop strandt hetgeen [verzoekster] in haar schriftelijke repliek onder 1.3 aanvoert. Rechtbank en hof hebben de aannemingsovereenkomst inderdaad niet in die zin uitgelegd dat op [verzoekster] de verplichting zou rusten de wapening door de controleur te laten controleren, maar wel aldus dat [verzoekster] de wanden niet mocht aanbrengen zonder dat deze controle had plaatsgevonden of, in de woorden van rechtbank en hof, uitdrukkelijk door of namens de constructeur goedkeuring was verkregen. In het midden is (vooralsnog) gelaten op wiens weg het lag de tekeningen te laten controleren en/of de goedkeuring te verkrijgen.
Zie omtrent het bevrijdend verweer Asser Procesrecht/Asser 3 2013/57 en 282.
Het hof spreekt van “de bewijslast van die goedkeuring.” Zoals [verweerder 1] in haar s.t. onder 3.5 terecht opmerkt betreft de te bewijzen goedkeuring niet de overeengekomen controle van de tekening door de constructeur - die controle heeft immers niet plaatsgevonden - maar de stelling van [verzoekster] dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] haar voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekening voor de kelder was goedgekeurd.
Zie voor de relevante stellingen de cvr in conv., tevens cva in reconv. onder 69, de pleitnota in eerste aanleg van [verweerder 1] op p. 10 en de mva onder 26 en 57. Kennelijk is het Hof uitgegaan van de termijn van veertien dagen en is teruggerekend vanaf de datum van de tweede bouwvergadering van 1 november 2007.
Zie ook rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank van 4 december 2013.
Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens van grieven in het incidenteel appel onder 72, 74, 77, 79.
Conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, nr. 51
Bijgevoegd is een werkbon gedateerd 23 december 2008.
De eindafrekening is van 8 september 2010, de eerste lekkage is in januari 2010 geconstateerd. [verzoekster] heeft bij e-mail van 25 maart 2010 geschreven zich verantwoordelijk te voelen voor de lekkage en dit al te hebben doorgegeven aan zijn verzekeringsmaatschappij (prod. 23 bij de conclusie van repliek in conventie alsmede antwoord in reconventie).
Conclusie van repliek in conventie alsmede antwoord in reconventie, nr. 115.
Hij verwijst hierbij naar p. 1 van de als prod. 13 bij cva/cve overgelegde werkbon.
Memorie van antwoord in het incidenteel appel, nr. 78.
Akte tevens overlegging productie van 26 augustus 2014, p. 5 en 6.
Zie p. 6 van de akte van 26 augustus 2014.
Zie de antwoordakte van 9 september 2014 onder 17 en de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van 10 oktober 2012 onder 32.
Zie R.J.Q. Klomp, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:262 BW, aant.8.
Zie Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2013/ 16 en 17, R.J.Q. Klomp, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:52 BW, aant.10, Oosterveen & Frenk/Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:52 BW, aant. 3, MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 209.
Zie Parl.Gesch. Boek 6, p. 510; C. A. Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2013/ 10; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013/243 en 244. Zie ook HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50, m.nt. Jac. Hijma, rov. 4.6.