ECLI:NL:RBDHA:2016:13046
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/516922 / KG ZA 16-1006
Vonnis in kort geding van 2 november 2016
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
ZHEJIANG ZHENGTE CO., LTD
,
gevestigd te Zhejiang, China,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Brekhoff te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEEN BAKKER NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Raamsdonksveer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLOKKER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.A.F. Considine te Brielle.
Partijen zullen hierna Zhengte en Leen Bakker c.s. (meervoud) genoemd worden en gedaagden ook afzonderlijk Leen Bakker en Blokker. De zaak is voor Zhengte inhoudelijk behandeld door mr. [NAAM]. A.W. Kooy, advocaat [NAAM]n Haag en voor Leen Bakker c.s. door mr. [NAAM]. F.E. Haas, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 augustus 2016 en het herstelexploot/de hernieuwde oproeping van 26 augustus 2016, met producties 1 tot en met 12 en een kostenoverzicht;
de producties 1 tot en met 8 van Leen Bakker c.s., ingekomen op 28 september 2016;
de op 4 oktober 2016 ingekomen producties 8.2 tot en met 10 van Leen Bakker c.s.;
de e-mail van 4 oktober 2016 van Zhengte, met het verzoek om alle producties van Leen Bakker c.s. buiten beschouwing te laten;
de e-mail van 4 oktober 2016 van Leen Bakker c.s. met een reactie op het verzoek van Zhengte;
het op 4 oktober 2016 ingekomen aanvullende proceskostenoverzicht van Zhengte;
de e-mail van 5 oktober 2016 van Zhengte, met productie 13;
de mondelinge behandeling van 5 oktober 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotitie van Zhengte, waarvan de randnummers 1 tot en met 3, 28 tot en met 32 en 38 tot en met 42 niet zijn gepleit, de ter gelegenheid daarvan overgelegde aanvulling pleitnotitie van Zhengte, waarvan de randnummers 37.14 tot en met 37.21 niet zijn gepleit, alsmede de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotitie van Leen Bakker c.s., waarvan de randnummers 1 tot en met 3, 27, 30 en 31, 39 en 40, 43 tot en met 45 en 59 en 60 niet zijn gepleit en 20 tot en met 25 slechts gedeeltelijk.
1.2.
Voor aanvang van de mondelinge behandeling heeft Zhengte bij e-mail van 4 oktober 2016 bezwaar gemaakt tegen de indiening van de producties door Leen Bakker c.s., nu zij die producties (anders dan de rechtbank) pas op 3 oktober 2016 heeft ontvangen. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Leen Bakker c.s. bezwaar gemaakt tegen de indiening van productie 13 door Zhengte, nu die productie is ingediend op de ochtend van de mondelinge behandeling. Na een schorsing van de mondelinge behandeling hebben partijen over en weer hun bezwaren ingetrokken, zodat alle ingediende producties onderdeel uitmaken van de onderhavige procedure.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Zhengte is een onderneming waarvan de fabriek is gevestigd in China in de stad Linhai in de provincie Zhejiang. Zij produceert hoogwaardige tuinartikelen en levert deze aan dealers over de hele wereld.
2.2.
Blokker Holding B.V. is een retailbedrijf en heeft 10 winkelformules in acht landen. Leen Bakker en Blokker zijn dochtervennootschappen van Blokker Holding. Leen Bakker heeft negen franchisewinkels en 170 eigen winkels. Zij heeft filialen in de gehele Benelux en in Bonaire, Aruba en Curaçao. Blokker heeft 96 franchisefilialen en 474 eigen winkels. Zij heeft filialen in de hele Benelux.
2.3.
Zhengte is houdster van het op 13 juli 2012 onder nummer 2073155-0001 geregistreerde Gemeenschapsmodel dat het uiterlijk van een (party)tent toont (hierna: het Zhengte model). Afbeeldingen behorend bij de modelregistratie zijn hierna weergegeven:
2.4.
Zhengte brengt een uitvoering van deze vlindervormige partytent onder de naam ‘Butterfly Gazebo’/‘Butterfly Schaduwdoek’ (hierna: Butterfly Gazebo) op de markt. Via het bedrijf Sorara Outdoor Living B.V. verkoopt Zhengte de Butterfly Gazebo in Nederland en België via bol.com en via Amazon.com in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Italië, Spanje en Frankrijk.
2.5.
Leen Bakker verkoopt zowel in haar vestigingen als via haar website partytenten met de naam ‘Le Sud paviljoen Grimaud’ (hierna: Le Sud partytent). Een afbeelding van de productpagina van de Le Sud partytent op de website van Leen Bakker wordt hierna weergegeven:
2.6.
Blokker verkoopt de in 2.5 genoemde partytent in haar vestigingen en via haar website onder dezelfde naam, met dezelfde begeleidende tekst en foto’s.
2.7.
Bij brief van 7 juni 2016 heeft Zhengte Leen Bakker en Blokker gesommeerd om het aanbieden en verkopen van de Le Sud partytent te staken en opgave te doen van het totale aantal verkochte, geleverde en/of gedistribueerde Le Sud partytenten en het aantal dat zij nog in voorraad hebben.
2.8.
Op 22 juni 2016 heeft Leen Bakker schriftelijk gereageerd en betwist inbreukmakend te handelen. Bij e-mail van 23 juni 2016 heeft Blokker zich bij het standpunt van Leen Bakker aangesloten.
2.9.
Leco-Werke Lechtrek GmbH & Co. KG (hierna: ‘Leco’) heeft op 15 juli 2011 een Gemeenschapsmodelrecht registratie verkregen onder nummer 001892142-0001 voor het hieronder weergegeven model (hierna: ‘het Leco model’):
2.10.
In een catalogus van Leco uit 2011 is de volgende partytent afgebeeld onder de naam ‘Catua’ (hierna: ‘de Catua tent’):
2.11.
In een catalogus uit 2012 van Leco is de volgende partytent afgebeeld onder de naam ‘Shadow’ (hierna: ‘de Shadow tent’):
2.12.
In een gebruiksinstructie van het bedrijf Carrefour is de volgende partytent afgebeeld (hierna: ‘de Pergola tent’):
2.13.
Op 22 maart 2005 is de hierna afgebeelde partytent geregistreerd als Gemeenschapsmodel onder nummer 000313127-0004, op een aanvrage van diezelfde datum door StructureLab GmbH (hierna: ‘de StructureLab tent’). Publicatie van de registratie heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016.
2.14.
Op of omstreeks 28 september 2016 hebben Leen Bakker c.s. aan Zhengte verklaard:
2.15.
In een verklaring van 4 oktober 2016 is opgenomen dat Leco Zhengte toestemming geeft om Leco te vertegenwoordigen en in eigen naam (de rechten op) het Leco model te handhaven jegens Leen Bakker c.s. in de onderhavige procedure.
3
Het geschil
3.1.
Zhengte vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. Leen Bakker c.s. zal bevelen om met onmiddellijke ingang, na betekening van het vonnis, ieder (commercieel) gebruik, waaronder het (doen) vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, invoeren, uitvoeren, tentoonstellen, gebruiken en/of in voorraad houden van de Le Sud partytent in de Europese Unie, althans in Nederland en België, te staken en gestaakt te houden;
Leen Bakker c.s. zal bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan Zhengte te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie:
de leverancier(s), maker(s), producent(en) en distributeur(s) van wie de Le Sud partytenten door Leen Bakker c.s. verkregen zijn onder mededeling van adres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s) en e-mailadressen;
de aan Leen Bakker c.s. geleverde dan wel door Leen Bakker c.s. vervaardigde aantallen, prijzen en leverdata van de Le Sud partytent, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
de verkochte aantallen en prijzen van de Le Sud partytent, voorzien van duidelijke en gedetailleerde, schriftelijke bewijsstukken;
de bij Leen Bakker c.s. nog aanwezige voorraad (aantallen) van de Le Sud partytenten onder vermelding van de locatie waar de Le Sud partytenten zich bevinden;
Leen Bakker c.s. zal bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis al haar afnemers (zoals franchisenemers) aan te schrijven, met het verzoek om de Le Sud partytenten die de betreffende afnemers nog in voorraad hebben binnen tien dagen te retourneren;
Leen Bakker c.s. zal bevelen om binnen 40 dagen na betekening van het vonnis de gehele voorraad van de Le Sud partytent (met inbegrip van datgene dat is geretourneerd in het kader van de recall in 3.1 onder c) in eigendom over te dragen en te leveren aan Zhengte of, zulks ter keuze van Zhengte, af te geven ter vernietiging op kosten van Leen Bakker c.s.;
Leen Bakker c.s. zal bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een rectificatie op de voorpagina van hun websites te plaatsen met uitsluitend de volgende tekst:
Bij vonnis van (
datum
) heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag (
Leen Bakker/Blokker
) bevolen het vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, invoeren, uitvoeren, tentoonstellen, gebruiken en/of in voorraad houden van het product met de naam Le Sud paviljoen Grimaud te staken en gestaakt te houden, omdat hiermee inbreuk wordt gemaakt op (intellectuele eigendoms)rechten van Zhejiang Zhengte Co., Ltd.
Leen Bakker c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat Leen Bakker en/of Blokker niet voldoet aan het gevorderde in 3.1 onder a, b, c, d en/of e;
Leen Bakker c.s. zal veroordelen tot betaling aan Zhengte van een voorschot op schadevergoeding van € 5.000,-;
Leen Bakker c.s. zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de door Zhengte gemaakte redelijke en evenredige kosten in het geval van toekenning van het gevorderde op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
3.2.
Aan haar vorderingen legt Zhengte het volgende ten grondslag:
3.2.1.
Primair stelt Zhengte dat de door Leen Bakker c.s. op de markt gebrachte Le Sud partytent inbreuk maakt op het Zhengte model, nu de Le Sud partytent voor de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan het Zhengte model. Beide partytenten zien er nagenoeg identiek uit. Het enige verschil tussen de Le Sud partytent en het Zhengte model is het ‘balletje’ op de verticale stangen van de partytent in het Zhengte model, waarbij Zhengte opmerkt dat zij haar Butterfly Gazebo in Nederland voornamelijk zonder dit balletje verkoopt.
3.2.2.
Voor zover de voorzieningenrechter voorlopig zou oordelen dat het Zhengte model niet nieuw is en geen eigen karakter heeft omdat het dezelfde indruk wekt als de Catua tent en/of het Leco model, maken Leen Bakker c.s. inbreuk op het Leco model en zijn de vorderingen op grond van dat Gemeenschapsmodelrecht toewijsbaar. In de in 2.15 genoemde verklaring is Zhengte gevolmachtigd op eigen naam het Leco model te handhaven jegens Leen Bakker c.s.
3.2.3.
Subsidiair stelt Zhengte dat Leen Bakker c.s. inbreuk maken op haar auteursrecht, dan wel op haar exploitatierechten op de Butterfly Gazebo. Het ontwerp van de Butterfly Gazebo is door een werknemer van Zhengte, de heer Cong Li, tot stand gebracht. Zhengte heeft krachtens Chinees auteursrecht als werkgever het auteursrecht daarop verkregen. De Butterfly Gazebo is als een werk in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie aan te merken. Leen Bakker c.s. maken inbreuk op het exclusieve recht van Zhengte op verveelvoudging en openbaarmaking van de Butterfly Gazebo door, zonder toestemming van Zhengte, de met de Butterfly Gazebo vergelijkbare Le Sud partytent te produceren en op hun websites en in hun winkels beschikbaar te stellen.
3.2.4.
Meer subsidiair legt Zhengte aan haar vorderingen slaafse nabootsing ten grondslag.
3.3.
Leen Bakker c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Met betrekking tot de primaire grondslag (inbreuk op het Zhengte model), is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaats van Leen Bakker en Blokker in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Zhengte op grond van artikel 81 aanhef en onder a jo artikel 80 lid 1 GModVo
en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Ten aanzien van de (meer) subsidiaire grondslagen (auteursrecht en onrechtmatige daad) is de voorzieningenrechter internationaal en relatief bevoegd op grond van artikel 26 EEX II-Vo
en artikel 110 Rv, nu Leen Bakker c.s. de bevoegdheid niet hebben bestreden.
Spoedeisend belang
4.2.
Leen Bakker c.s. hebben allereerst betwist dat Zhengte een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu Leen Bakker c.s. verkoop van de Le Sud partytent hebben gestaakt, een onthoudingsverklaring aan Zhengte hebben afgegeven en het zomerseizoen voorbij is (terwijl de partytent een seizoengeboden product betreft). De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Het spoedeisende belang bij het gevorderde vloeit voort uit de gestelde (dreiging van) voortdurende inbreukmakende handelingen van Leen Bakker c.s. De door Leen Bakker c.s. afgegeven onthoudingsverklaring, weergegeven in 2.14, bevat alleen een toezegging om de Le Sud partytent niet te
verkopen
totdat er een beslissing in een bodemprocedure is. Leen Bakker c.s. hebben niet verklaard dat zij zich ook zullen onthouden van andere modelrechtelijk relevante handelingen zoals het aanbieden (in reclame materiaal), invoeren en uitvoeren van de Le Sud partytent. De onthoudingsverklaring bevat ook geen boetebeding. Deze beperkte onthoudingsverklaring ontneemt daarom niet het spoedeisend belang aan de vorderingen van Zhengte.
Geldigheid van het Zhengte model?
4.3.
Ten behoeve van de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 GModVo een Gemeenschapsmodel wordt beschermd indien en voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. Een model wordt gelet op artikel 5 lid 1 onder b GModVo als nieuw beschouwd indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van depot of van voorrang. Het publiek bestaat uit ingewijden in de betrokken sector die in de Europese Unie werkzaam zijn. Ingevolge artikel 6 GModVo wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de eerdergenoemde datum voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). Daarbij moet het eigen karakter van het model niet worden beoordeeld aan de hand van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar aan de hand van één of meer individueel beschouwde oudere modellen.
De geïnformeerde gebruiker is in hoge mate aandachtig en zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.
4.4.
Het Zhengte model kenmerkt zich volgens Zhengte door een combinatie van de volgende elementen:
de liggende stangen (hierna: de liggers) van twee verschillende lengtes, die door middel van liggende stangen van gelijke lengte met elkaar verbonden zijn;
de verticale stangen (hierna: de staanders) van verschillende lengtes;
de cilindervormige en relatief dunne liggers en staanders, met een ranke uitstraling;
het vierkante doek dat golvend oogt;
het zwevende karakter van het doek door de ruimte die tussen het doek en de liggers is vrijgelaten;
de bevestiging van het doek aan de liggers met lussen van elastiek die zich op regelmatige afstand van elkaar bevinden, welke lussen elk om een balletje heengaan;
de minimale steuntjes tussen de staanders en de liggers;
de ronde, kleine ‘voetjes’ aan de staanders;
het zwarte metaal van de staanders en liggers;
het zandkleurig polyester van het doek.
4.5.
Volgens Leen Bakker c.s. is het Zhengte model niet geldig. Ter onderbouwing van dit verweer hebben zij aangevoerd dat de Catua tent, het Leco model, de Shadow tent, de Pergola tent en de StructureLab tent tot het vormgevingserfgoed behoren, waaruit volgt dat het Zhengte model niet nieuw is en geen eigen karakter heeft.
4.6.
Naar aanleiding van dit door Leen Bakker c.s. gestelde vormgevingserfgoed overweegt de voorzieningenrechter als volgt met betrekking tot de nieuwheid en het eigen karakter van het Zhengte model.
4.7.
Voor beantwoording van de vraag of de in r.o. 2.9 tot ten met 2.13 afgebeelde (party)tenten tot het vormgevingserfgoed behoren, is van belang of ze binnen de Europese Unie beschikbaar waren voor het publiek op de relevante datum van 13 juli 2012 (de aanvraagdatum van het Zhengte model). Zhengte heeft dat ten aanzien van de Catua tent, het Leco model en de Structure Lab tent niet bestreden. De Shadow tent zoals afgebeeld in r.o. 2.11 is opgenomen in een Leco zomercatalogus van 2012. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat de Shadow tent in de Europese Unie voor het publiek beschikbaar was gesteld vóór 13 juli 2012, te weten bij aanvang van het seizoen voor de verkoop van tuinmeubelen in het voorjaar van 2012, nu de Shadow in een catalogus uit 2012 voor de Nederlandse markt is afgebeeld. Met betrekking tot de Pergola tent constateert de voorzieningenrechter dat Leen Bakker c.s. een kopie hebben overgelegd van een Argentijnse Carrefour folder waarop de tent staat afgebeeld, tezamen met een gebruiksaanwijzing en een pro forma factuur van de Chinese leverancier aan een Argentijnse partij gedateerd op 20 januari 2012. Uit deze stukken valt niet op te maken of en zo ja, wanneer, de Pergola tent beschikbaar is gesteld aan het publiek in de Europese Unie. Het voorgaande betekent dat de Pergola tent naar voorlopig oordeel niet tot het vormgevingserfgoed kan worden gerekend. Enkel de Catua tent en het Leco model, de Shadow tent en de StructureLab tent zullen in de verdere beoordeling van de geldigheid worden betrokken.
4.8.
De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van Leen Bakker c.s. dat het Zhengte model niet nieuw zou zijn ten opzichte van het vormgevingserfgoed. Dat er niets bijzonders of vernieuwends is aan de elementen van het Zhengte model en ook niet aan de specifieke combinatie van die elementen zoals Leen Bakker c.s. betogen, doet - wat daar ook van zij - niets af aan de nieuwheid, nu het criterium daarvoor is dat het Zhengte model niet identiek mag zijn aan een model uit het vormgevingserfgoed (vergelijk r.o. 4.3). Op het eerste gezicht is duidelijk dat het Zhengte model niet identiek is aan de Catua tent, het Leco model, de Shadow tent of de StructureLab tent.
4.9.
Het door Leen Bakker c.s. gevoerde verweer dat het Zhengte model eigen karakter mist ten opzichte van het vormgevingserfgoed slaagt evenmin.
4.10.
Met betrekking tot de Catua tent (zie r.o. 2.10) geldt dat deze een zwaar en robuust uiterlijk heeft, met dikke staanders en grote stalen hoeken tussen de staanders en liggers. De aanhechtingen van de liggers van de Catua tent hebben een holle vorm die vloeiend doorloopt in de staander. Bij twee verticale staanders zijn die aanhechtingen boven het scherm aangebracht en bij de andere twee eronder. De kenmerken c), g) en h) van het Zhengte model wijken af van deze kenmerken van het uiterlijk van de Catua tent. Voor de geïnformeerde gebruiker geeft dit alles een andere totaalindruk. Het voorgaande geldt eveneens voor het Zhengte model ten opzichte van het in 2.9 weergegeven Leco model, omdat dat model dezelfde kenmerken heeft als de Catua tent.
4.11.
Daarbij gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het verweer van Leen Bakker c.s. dat Zhengte niet enerzijds kan stellen dat het Zhengte model geldig is (en dus een eigen karakter heeft ten opzichte van de Catua tent en het Leco model) en anderzijds dat de Le Sud partytent van Leen Bakker c.s. inbreuk maakt op het Leco model omdat die partytent voor de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk zou wekken. Als dat laatste het geval is, heeft dat ook te gelden voor het Zhengte model ten opzichte van het Leco model, aldus Leen Bakker c.s. Bij dit betoog verliezen Leen Bakker c.s. uit het oog dat Zhengte de tweede stelling als subsidiaire stelling heeft ingenomen, voor het geval de voorzieningenrechter voorshands zou oordelen dat het Zhengte model nietig is omdat dit model voor de geïnformeerde gebruiker geen andere indruk wekt dan de Catua tent en/of het Leco model. Primair heeft Zhengte zich echter op het standpunt gesteld dat haar Gemeenschapsmodel geldig is. Het innemen van een subsidiair standpunt vormt geen erkenning van de onjuistheid van het primaire standpunt, zoals Leen Bakker c.s. lijken te veronderstellen.
4.12.
Ten aanzien van de Shadow tent hebben Leen Bakker c.s. niet gemotiveerd waarom het Zhengte model geen eigen karakter heeft ten opzichte van de Shadow tent. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Zhengte model wel degelijk een eigen karakter, nu bij de Shadow tent (zie r.o. 2.11) per staander twee liggers ten opzichte van de verticale staander gekruist zijn aangebracht, waardoor kenmerk a) van het Zhengte model daarvan afwijkt. Tezamen met de ‘punt in het dak’, dat voor een wezenlijk verschil met kenmerk d) zorgt, geeft de Shadow een andere totaalindruk dan het Zhengte model. Zeker voor de hierboven beschreven geïnformeerde gebruiker die ook op de details let, zijn de verschillen duidelijk aanwezig.
4.13.
Ten slotte betogen Leen Bakker c.s. met betrekking tot de StructureLab tent dat er sprake is van een - aan het Zhengte model gelijke - vlindervorm die in de lucht wordt gehouden met liggers die het doek volgen en staanders van verschillende lengtes, zodat het Zhengte model ten opzichte van de StructureLab tent een eigen karakter mist.
4.14.
Naar voorlopig oordeel geven deze twee modellen voor de geïnformeerde gebruiker een afwijkende totaalindruk, ook al bezitten zij beide een vlindervorm. Bij de StructureLab tent vormen twee horizontale liggers een kruis boven het scherm, terwijl de vier horizontale liggers van het Zhengte model een vierkant vormen waarbinnen het doek is bevestigd (kenmerk a). De liggers van de StructureLab tent zijn helemaal aan de bovenkant van de verticale balken bevestigd en niet net daaronder zoals bij het Zhengte model. Het doek vormt een nagenoeg plat vlak in plaats van een golfachtig geheel (kenmerk d). Daarnaast bestaat het gehele frame van de StructureLab uit vierkante balken en niet uit cilinders (kenmerk c).
Conclusie
4.15.
Gezien het voorgaande is de nietigheid van het Zhengte model voorshands niet aannemelijk geworden.
Inbreuk op het Zhengte model?
4.16.
Omdat voorshands van de geldigheid van het Zhengte model moet worden uitgegaan, komt de voorzieningenrechter toe aan de beantwoording van de vraag of Leen Bakker c.s. inbreuk hebben gemaakt op dit model.
4.17.
Bij beoordeling van de gestelde inbreuk dient het volgende in aanmerking te
worden genomen. Volgens artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.
4.18.
Ten behoeve van de benodigde vergelijking worden de beide (party)tenten hieronder nogmaals naast elkaar gezet:
Het Zhengte model			Le Sud partytent
4.19.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wekt de Le Sud partytent bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk dan het Zhengte model. Beide tenten hebben dezelfde cilindervormige en relatief dunne liggers en staanders, met een ranke uitstraling (kenmerk c), een golvend doek (kenmerk d), luchtranden tussen het doek en de liggers (kenmerk e), ronde platte voetjes onder de verticale staanders (kenmerk h), hetzelfde zwarte kleurgebruik voor de staanders en liggers (kenmerk i), hetzelfde beige kleurgebruik voor wat betreft het doek (kenmerk j). Alleen mist de Le Sud partytent de bolletjes bovenop de verticale staanders. Dat verschil is onvoldoende om bij een geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Daarmee is sprake van inbreuk op het Zhengte model en komt de verbodsvordering genoemd in 3.1 onder a ten aanzien van alle landen van de Europese Unie voor toewijzing in aanmerking. Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de termijn waarbinnen Leen Bakker c.s. de inbreuk dienen te staken worden bepaald op 24 uur na betekening van dit vonnis.
4.20.
Nu de vorderingen op de modelrechtelijke grondslag worden toegewezen, heeft Zhengte geen belang meer bij een oordeel over de (meer) subsidiaire door haar ingeroepen grondslagen auteursrecht en slaafse nabootsing.
Nevenvorderingen
4.21.
De door Zhengte in 3.1 onder b gevorderde opgave door een registeraccountant, zal worden afgewezen. Hetgeen van de accountant wordt gevorderd komt neer op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt. Dit vormt een opdracht voor het geven van een vorm van
assurance
door een registeraccountant. De voorzieningenrechter is er ambtshalve mee bekend dat een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, die
assurance
niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen
. Een minder verstrekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door gerechtshof ’s-Hertogenbosch
voorgestaan, biedt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Zhengte geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen daardoor aan Zhengte zal bieden en gelet op het feit dat aan de veroordeling tot het doen van opgave een dwangsom wordt verbonden, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die met zo’n rapport gemoeid zijn, althans heeft Zhengte dat niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de voorzieningenrechter de gevorderde inschakeling van een accountant niet toewijzen.
4.22.
Met inachtneming van het voorgaande zal de in 3.1 onder b, eerste gedachtestreepje gevorderde opgave worden toegewezen, nu deze opgave er immers toe dient verdere (dreigende) inbreuken te beëindigen of te voorkomen. De termijn voor de opgave zal worden bepaald op 21 dagen, ter voorkoming van executiegeschillen. Leen Bakker c.s. zullen ook opgave dienen te doen van hun leverancier(s) ondanks het verweer dat zij de naam van hun leverancier al hebben medegedeeld aan Zhengte. Gesteld noch gebleken is dat Leen Bakker c.s. daarbij volledig zijn geweest, zodat Zhengte ook belang heeft behouden bij die opgave.
4.23.
De in 3.1 onder b, tweede tot en met vierde gedachtestreepje gevorderde opgave komt voor toewijzing in aanmerking, voor zover de vorderingen zien op de aantallen Le Sud partytenten die Leen Bakker c.s. hebben ingekocht, verkocht en nog in voorraad hebben, nu ook deze opgave er toe dient verdere (dreigende) inbreuken te beëindigen of te voorkomen. Dat Zhengte de bodemprocedure niet zou kunnen afwachten voor wat betreft ontvangst van de gegevens voor haar schadeberekening, heeft zij niet onderbouwd, waarmee dat deel van de vorderingen spoedeisend belang mist.
4.24.
Het gevorderde gebod om de inbreukmakende partytenten terug te halen bij de afnemers (in 3.1 onder c) zal worden toegewezen, behoudens voor zover dit consumenten betreffen. Dit gebod strekt ertoe te voorkomen dat inbreukmakende producten waarvan uit de opgave blijkt dat zij bij afnemers van Leen Bakker c.s. zijn, op de markt gebracht worden.
4.25.
De in 3.1 onder d gevorderde afgifte ter vernietiging van (teruggehaalde of op voorraad zijnde) inbreukmakende partytenten zal worden afgewezen, nu dit een onomkeerbare maatregel betreft en Zhengte niet heeft gesteld dat er specifieke omstandigheden zijn die een dergelijke maatregel, naast het met een dwangsom versterkte in 4.19 vermelde verbod, noodzakelijk en spoedeisend maken. Dat betekent dat Leen Bakker c.s. de huidige voorraad en de terug te roepen partytenten dienen te bewaren, zolang dit vonnis haar kracht niet heeft verloren. Voor de goede orde: die bewaring zal, voorzover die voorraad niet wordt gebruikt, wordt uitgevoerd of er anderszins een commercieel doel mee wordt nagestreefd, niet vallen onder het ‘in voorraad houden’ als bedoeld in het op te leggen verbod.
4.26.
Zhengte heeft niet gemotiveerd waarom een rectificatie (zie in 3.1 onder e) op zijn plaats zou zijn. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen als niet proportioneel.
4.27.
De gevorderde dwangsom is ook toewijsbaar, met dien verstande dat de op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. De gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot die dwangsommen zal worden afgewezen.
4.28.
Het door Zhengte gevorderde voorschot op schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat het daarvoor vereiste spoedeisend belang onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De stelling van Zhengte dat Blokker blijkens berichtgeving in de media in financiële problemen lijkt te verkeren, vormt onvoldoende motivering daarvoor.
Proceskosten en 1019i Rv
4.29.
Leen Bakker c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de proceskosten. Zhengte heeft een proceskostenveroordeling op de voet
van artikel 1019h Rv gevorderd. Nu Zhengte zich ook op slaafse nabootsing heeft beroepen, waarop artikel 1019h Rv niet van toepassing is, zal de voorzieningenrechter een deel van de kosten begroten op grond van artikel 1019h Rv en een deel conform het liquidatietarief. De voorzieningenrechter schat het deel dat ziet op handhaving van intellectuele eigendomsrechten op 95% (‘het IE deel’) en het overige deel op 5% (‘het niet-IE deel’).
4.30.
Zhengte heeft opgegeven dat zij in totaal € 15.818,08 aan proceskosten heeft
gemaakt. Leen Bakker c.s. hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De kosten die verband houden met de handhaving van IE-rechten bedragen 95% van dat bedrag, derhalve € 15.027,18. Voor het niet-IE deel worden de proceskosten van Zhengte begroot op
(5% x 2 punten x tarief € 452,- =) € 45,20 advocaatkosten + (5% x (€ 99,87 + € 619,-) =) € 35,94 verschotten = € 81,14. In totaal bedraagt de proceskostenveroordeling derhalve € 15.108,32.
4.31.
Ambtshalve zal de redelijke termijn van artikel 1019i Rv worden bepaald op zes maanden na heden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt Leen Bakker c.s. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ieder (commercieel) gebruik, waaronder het (doen) vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, verkopen, leveren, invoeren, uitvoeren, tentoonstellen, gebruiken en/of het voor deze doeleinden in voorraad houden van de Le Sud partytent in alle landen van de Europese Unie, te staken en gestaakt te houden;
5.2.
beveelt Leen Bakker c.s. om binnen 21 dagen na betekening van het vonnis aan Zhengte te doen toekomen een schriftelijke opgave van de volgende informatie:
de leverancier(s), maker(s), producent(en) en distributeur(s) van wie de Le Sud partytenten door Leen Bakker c.s. verkregen zijn onder mededeling van adres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s) en e-mailadressen;
de aan Leen Bakker c.s. geleverde dan wel door Leen Bakker c.s. vervaardigde aantallen en leverdata van de Le Sud partytent, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende schriftelijke bewijsstukken;
de verkochte aantallen van de Le Sud partytent, voorzien van duidelijke en gedetailleerde, schriftelijke bewijsstukken;
de bij Leen Bakker c.s. nog aanwezige voorraad (aantallen) van de Le Sud partytenten onder vermelding van de locatie waar de Le Sud partytenten zich bevinden;
5.3.
beveelt Leen Bakker c.s. om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis al hun afnemers, niet zijnde particulieren, aan te schrijven, met het verzoek om de Le Sud partytenten die de betreffende afnemers nog in voorraad hebben binnen 10 dagen te retourneren;
5.4.
bepaalt dat Leen Bakker en/of Blokker een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag(deel) dat de betreffende gedaagde niet voldoet aan de in 5.1 tot en met 5.3 opgelegde geboden, met een maximum van € 200.000,-;
5.5.
veroordeelt Leen Bakker c.s. in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Zhengte begroot op € 15.108,32;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
bepaalt de termijn bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (Gemeenschapsmodellenverordening), inwerkingtreding: 6-3-2002, PB EU 2006 L 386
Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
HvJEU 19 juni 2014, C‑345/13 (Karen Millen), r.o. 23 t/m 25 en 35
HvJ EU 20 oktober 2011, C-281/10 P (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 53 en 55
Zie arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak Stichting Pictoright/Art & Allposters International B.V.: onder meer ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8701, ECLI:NL:GHSHE:2013:3019 en met name ECLI:NL:GHSHE:2014:809.
Zie ECLI:NL:GHSHE:2014:809 onder r.o. 13.10.5.