ECLI:NL:PHR:2016:1210
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01774
Zitting: 25 oktober 2016 (bij vervroeging)
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is - met vrijspraak van het onder 4 primair ten laste gelegde - bij arrest van 10 oktober 2012 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden ter zake van 1, 3 en in de zaak met parketnummer 07-660336-10 “mishandeling”, 2 en 4 subsidiair “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, 5 “diefstal”, 6 primair “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de tenuitvoerlegging gelast van een taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/01499. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.
Mr. S.J. van der Woude, advocaat [NAAM], houdende zes middelen van cassatie.
4
Het eerste en het tweede middel
4.1.
De beide middelen, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, klagen ten aanzien van de feiten 2 en 4 subsidiair dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.
4.1.
Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 en 4 subsidiair bewezenverklaard dat:
“2:
hij op 11 juni 2010 in de gemeente Lelystad met een ander, aan de openbare weg, de Werfweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1], welk geweld bestond uit het
- op de rug van [betrokkene 1] springen (terwijl [betrokkene 1] op zijn bromfiets zat) en
- bij de keel vasthouden en vervolgens naar achteren trekken van [betrokkene 1] en
- tegen het been van [betrokkene 1] schoppen en
- vuistslagen in het gezicht van [betrokkene 1] geven;
4 subsidiair:
hij op 11 juni 2010 in de gemeente Lelystad, met anderen, aan de openbare weg, de Werfweg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 2], welk geweld bestond uit het
- meermalen stompen/slaan in/tegen het gezicht/hoofd en tegen het lichaam van [betrokkene 2]
- met een glazen fles tegen het hoofd van [betrokkene 2] slaan”
4.2.
Het hof heeft daartoe in de aanvulling als bedoeld in art. 365a juncto 415 Sv de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
“ten aanzien van feiten 1 en 2
1. een proces-verbaal van aangifte met nummer PL2522 2010042223-1, d.d. 12 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 205 tot en met 207 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051 - 2010041669 - 2010042147 - 2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Op 11 juni 2010 kwam ik met mijn vriendin, [betrokkene 3], op een feestje aan de [a-straat 1] te Lelystad. Ik hoorde dat iemand die ik ken als [verdachte] mijn naam riep. Hij stond twee a drie meter achter mijn. Ik zag dat [verdachte] een stap naar voren maakte en ik voelde ineens dat hij mij een kopstoot gaf tegen de linker zijkant van mijn hoofd. Ik voelde toen direct pijn. Ik heb hier nog steeds last van en er zit een klein bultje op. Ik liep vervolgens naar mijn brommer.
Ik wilde mijn brommer starten en ik zag dat [verdachte] aan kwam lopen. Ik voelde dat hij op mijn rug sprong. Ik zag dat hij met drie andere jongens was die ik niet ken. Ik zag en voelde dat ik een van de jongens mij trapte tegen mijn linkerbeen. Ik had meteen pijn aan mijn been. Ik voelde vervolgens dat [verdachte] me bij mijn keel pakte en me naar achteren trok. Ik voelde dat hij me vervolgens drie vuistslagen gaf. Ik voelde pijn aan mijn linkerkant van mijn kaak.
2. een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL2522 2010042223-2 d.d. 12 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 208 en 209 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051 - 2010041669 - 2010042147 - 2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 3]:
Op 11 juni 2010 was ik met mijn vriend [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) op een feestje op de [a-straat 1] te Lelystad. Ik hoorde [verdachte] [betrokkene 1] roepen. Ik zag dat [verdachte] naar [betrokkene 1] kwam lopen en ik zag dat hij [betrokkene 1] een kopstoot gaf aan de linkerzijde van het gezicht. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen dat we weg zouden gaan. Wij zijn toen naar de brommer gelopen.
Ik zag dat [betrokkene 1] zijn brommer wilde starten. Ik zag dat [verdachte] samen met drie jongens aan kwam lopen. Ik zag toen dat [verdachte] op de rug van [betrokkene 1] sprong. Ik zag dat [verdachte] [betrokkene 1] vasthield om zijn nek. Ik zag dat [verdachte] [betrokkene 1] aan de linkerzijde van het gezicht drie a vier klappen gaf. Ik zag dat [verdachte] met de vuist sloeg. Ondertussen gaf een jongen die ik ken als [verdachte] een trap tegen het been van [betrokkene 1].
ten aanzien van feit 4:
4. een proces-verbaal van aangifte met nummer PL2521 2010042051-1, d.d. 12 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 123 tot en met 127 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051 - 2010041669 - 2010042147 - 2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van aangever [betrokkene 2]:
Ik was op 11 juni 2010 op een feestje op de [a-straat 1] te Lelystad. Op een gegeven moment stond ik te praten met [betrokkene 4] en ineens uit het niets werd ik aangevallen. Ik pakte die jongen, van wie ik later hoorde dat hij [verdachte] heet, vast. Ik hield hem zo vast, dat hij geen kant meer op kon. We lagen op de grond. Daar waren we terecht gekomen nadat ik een klap tegen mijn hoofd had gekregen. Ineens sprongen meer jongens boven op mij. Dit waren vrienden van die [verdachte]. Zij probeerden mij te slaan. Ineens kreeg ik een klap in mijn gezicht. Dit deed echt heel erg pijn. Ik voel die pijn nu nog. Ik kon daarna wegrennen. Ik zag dat het bloed uit mijn neus spoot. Ik zag dat het groepje van die [verdachte] achter mij aanrende. Mijn neus was aan de onderzijde helemaal los. Dit is allemaal weer vast gehecht. Ik heb ook nog hechtingen in mijn wang en in mijn lip.
ten aanzien van feit 4:
5. een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL2522 2010042015-11, d.d. 12 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 139 tot en met 142 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051-2010041669 - 2010042147-2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van [betrokkene 5]:
Op 11 juni 2010 was ik op een feestje op de [a-straat 1] te Lelystad. Ik was daar met [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. [verdachte] was ook op het feestje met een paar vrienden Ik zag dat [verdachte] opeens uit het niets [betrokkene 2] sloeg. Hij sloeg met zijn rechtervuist met kracht tegen het hoofd van [betrokkene 2]. Ik zag [verdachte] meerdere keren slaan. Ik zag dat hij op [betrokkene 2] bleef doorrammen. Ik zag dat [betrokkene 2] [verdachte] vastpakte met twee armen. Ik zag dat [betrokkene 2] losliet en opstond. Ik zag dat [verdachte] achter hem aan wilde. Ik zag dat hij [betrokkene 2] weer begon te slaan. Ik zag dat hij [betrokkene 2] met zijn vuisten sloeg. Ik zag dat het hard ging. Ik zag namelijk dat [betrokkene 2] achterover op de grond viel. Ik zag dat de vrienden van [verdachte] ook allemaal op [betrokkene 2] begonnen in te slaan. Ik zag dat [betrokkene 6] met een fles op het hoofd van [betrokkene 2] sloeg. Ik heb gezien dat ze met zijn allen met vuisten en een fles op [betrokkene 2] aan het slaan waren. Ik zag dat [betrokkene 2] onder het bloed zat. Ik zag dat onder zijn neus en bij zijn wang verwondingen zaten. Ik zag dat zijn hele lip dik was.
ten aanzien van de feiten 1, 2, 3, 4 subsidiair, 5 en 6 primair en de zaak met parketnummer 07-660336-10:
12. de verklaring van verdachte, afgelegd op de terechtzitting van 4 februari 2011 van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, blijkens het van die zitting opgemaakt proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
Ik ben op 10 juni 2010 met twee vrienden naar het feest in Lelystad gegaan. Het incident met [betrokkene 1] is volgens mij één moment geweest. Ik heb hem wel een klap gegeven. Als hij verklaart dat er tikjes zijn uitgedeeld, dan kan dat wel kloppen. Ik sprong achter op zijn brommer en toen gaf ik hem van achteren twee klappen. Ik ben vanuit de tuin achter hem aan gelopen en toen heb ik weer ruzie gezocht. Er zal in de tuin ook al wel iets zijn voorgevallen.
(…).”
4.3.
Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 februari 2011 heeft de verdachte ten aanzien van feit 2 onder meer het volgende verklaard:
“…ik sprong achterop zijn brommertje en toen gaf ik hem van achteren twee klappen en daarna ben ik weer de tuin ingegaan…ik ben vanuit de tuin achter hem aangelopen en toen heb ik weer ruzie gezocht…”
4.4.
In de toelichting op de beide middelen wordt gesteld, dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden opgemaakt dat het geweld op of aan de openbare weg heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan niet kan worden vastgesteld dat sprake was van openlijk geweld.
4.5.
Bij de bespreking van de beide middelen dient het volgende te worden voorop gesteld. Met openlijk geweld in de zin van art. 141 Sr is bedoeld geweld dat zich onverholen door niet-heimelijke daden heeft geopenbaard in een voor publiek toegankelijke ruimte, waardoor de openbare orde is verstoord, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was.
De term ‘openlijk’ moet dus ruim worden opgevat; het gaat om geweldpleging die voor derden zichtbaar had kunnen zijn, terwijl niet nodig is dat die derden zonder enige belemmering op de plaats van het geweld aanwezig konden zijn.
Geweldpleging in een trein zonder passagiers is zo beschouwd openlijk, geweld gepleegd in de beslotenheid van een school of een woning evenwel niet (zonder meer).
Het bestanddeel ‘openlijk’ kan feitelijk worden ingevuld door een omschrijving in de tenlastelegging, inhoudende dat het geweld heeft plaatsgevonden op of aan een nader aangeduide openbare weg, maar de omstandigheid dat de ruimte waarin het geweld heeft plaatsgevonden aan de openbare weg is gelegen, maakt nog niet dat deze ruimte gelijkgeschakeld kan worden met de openbare weg.
4.6.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dat de verdachte zich bevond op een feestje in een woning, gelegen aan de openbare weg, de [a-straat 1] te Lelystad. Het slachtoffer zoals ten laste gelegd in feit 2 is onder meer door de verdachte aangevallen, terwijl het slachtoffer op zijn bromfiets zat op het moment dat hij deze wilde starten, waarbij de verdachte vanuit de tuin achter hem was aangelopen. Die elementen in de bewijsconstructie maken het oordeel van het hof, dat bij feit 2 sprake is geweest van openlijk geweld begrijpelijk, aangezien dat geweld zich kennelijk heeft afgespeeld buiten de woning en buiten de tuin van de woning, en daarmee op of aan de openbare weg, de Werfweg te Lelystad. Anders dan de steller van het middel meent, is niet van doorslaggevend belang dat het geweld zichtbaar was voor derden, maar dat het aldaar voor derden zichtbaar (of beter: waarneembaar) had kunnen zijn. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook toereikend gemotiveerd. Het eerste middel, dat betrekking heeft op feit 2, faalt.
4.7.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan evenwel niet worden afgeleid, waar precies het geweld zoals ten laste gelegd in feit 4 heeft plaatsgevonden. Een blik achter de papieren muur levert ook geen uitsluitsel, aangezien de aangever als volgt heeft verklaard: ‘bij het weggaan stonden wij in de tuin…ik stond te praten met [betrokkene 4]… en ineens uit het niets werd ik aangevallen’ (p. 124 van het dossier). Uit het dossier kan niet blijken, of hetgeen zich in (de beslotenheid van) deze tuin heeft afgespeeld vanaf de openbare weg voor anderen waarneembaar is geweest. Nu het er gelet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen voor moet worden gehouden dat het slachtoffer zoals ten laste gelegd in feit 4 door verdachte en anderen is aangevallen terwijl hij zich in de woning dan wel in de tuin bevond, is, gelet op hetgeen is vooropgesteld, geen sprake geweest van een vechtpartij op of aan de openbare weg, dan wel van geweld dat vanaf de openbare weg voor derden waarneembaar is geweest. De bewezenverklaring is aldus ontoereikend gemotiveerd. Het tweede middel, met betrekking tot feit 4, is terecht voorgesteld.
4.8.
Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat 	de bewezenverklaring van de onder 3 ten laste gelegde mishandeling ontoereikend is gemotiveerd.
5.2.
Het hof heeft ten laste van de verdachte onder feit 3 het volgende bewezenverklaard dat:
“hij op 11 juni 2010 in de gemeente Lelystad opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [betrokkene 4], in het gezicht heeft geslagen, waardoor deze letsel heft bekomen en pijn heeft ondervonden”
5.3.
Het hof heeft daartoe in de aanvulling op het verkort arrest de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
“ten aanzien van feit 3:
3. een proces-verbaal van verhoor aangeefster met nummer PL2521 2010042051-10, d.d. 12 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 170 tot en met 173 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051-2010041669 - 2010042147-2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
3.1.
als verklaring van aangeefster [betrokkene 4]:
Ik doe aangifte van mishandeling, gepleegd door [verdachte]. Ik was op een feestje op de [a-straat 1] te Lelystad. [verdachte] was op het feest de hele tijd ruzie aan het zoeken met [betrokkene 6]. Toen we buiten stonden te praten kreeg ik een klap van [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] mijn kant op kwam lopen. Nog voordat ik wat kon zeggen, zag ik dat hij met zijn arm uithaalde en vervolgens met zijn vuist in mijn gezicht sloeg. Ik voelde dat hij mij raakte op mijn linker wang, net onder mijn oog. De plaats waar [verdachte] mij raakte voelt nu helemaal beurs. Op dit moment voel ik pijn.
3.2.
als opmerking van de verbalisant:
Ik zie een lichte zwelling onder het linker oog van aangeefster. Deze zwelling is licht rood van kleur.
ten aanzien van de feiten 1, 2, 3, 4 subsidiair, 5 en 6 primair en de zaak met parketnummer 07-660336-10:
12. de verklaring van verdachte, afgelegd op de terechtzitting van 4 februari 2011 van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, blijkens het van die zitting opgemaakt proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
(…).
Ik heb [betrokkene 2] een klap gegeven. De klap die [betrokkene 4] heeft gekregen, die was voor [betrokkene 2] bedoeld. Zij stonden samen te praten. Ik weet niet hoe het kan dat ik haar heb geraakt.
(…).”
5.4.
In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte was gericht op de mishandeling van [betrokkene 4], nu uit de verklaring van de verdachte   blijkt dat hij [betrokkene 4] per ongeluk heeft geraakt toen hij [betrokkene 2], die naast haar stond, een klap wilde geven.
5.5.
Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het slachtoffer [betrokkene 4] naast getuige [betrokkene 2] stond en met hem in gesprek was op het moment dat de verdachte met zijn arm uithaalde en met zijn vuist [betrokkene 4] in het gezicht sloeg. Uit de verklaring van de verdachte blijkt dat hij doelbewust heeft uitgehaald om (een persoon in het gezicht) te slaan. Het hof heeft, gezien de bewezenverklaring van feit 3, kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte daarbij minstgenomen heeft gehandeld met opzet in voorwaardelijke zin.
5.6.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier het toebrengen van letsel en pijn - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal daarbij in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
5.7.
De kans dat, door doelbewust met de vuist te slaan in de richting van twee personen die al pratend (met het gezicht) vlakbij elkaar staan, in elk geval één van de twee daarbij wordt geraakt, is naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de gedraging van de verdachte naar zijn aard en uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijk gevolg (het daadwerkelijk op het gezicht slaan van één van deze twee personen), dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg van zijn handelen ook bewust heeft aanvaard.
5.8.
Uit verdachtes voor het bewijs gebruikte verklaring, dat de klap die [betrokkene 4] heeft gekregen voor [betrokkene 2] bedoeld was, is door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid, dat de verdachte, bij het uithalen met zijn vuist, doelbewust heeft gehandeld. Aldus verstaan is deze verklaring redengevend voor de bewezenverklaring en niet onverenigbaar met het bewezenverklaarde opzet.
5.9.
De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 4] opzettelijk heeft mishandeld, is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel faalt.
6
Het vierde middel
6.1.
Het middel klaagt dat 	de bewezenverklaring van de onder 6 ten laste gelegde diefstal ontoereikend is gemotiveerd.
6.2.
Het hof heeft ten laste van de verdachte onder feit 6 primair het volgende bewezenverklaard:
“hij op 9 juni 2010 in de gemeente Lelystad tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een fietsenrek (gelegen aan de Neringweg) heeft weggenomen een damesfiets (merk Gazelle, type Swing), toebehorende aan [betrokkene 7], waarbij verdachte en zijn mededaders het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel”
6.3.
Het hof heeft daartoe in de aanvulling als bedoeld in art. 365a juncto 415 Sv ten aanzien van feit 6 primair de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
“ten aanzien van feit 6:
8. een proces-verbaal van aangifte met nummer PL2520 2010041669-1, d.d. 10 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 175 tot en met 178 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 201,0042051 - 2010041669 — 2010042147 — 2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van aangeefster [betrokkene 7]:
Op 9 juni 2010 omstreeks 16:00 uur plaatste ik mijn fiets in het fietsenrek, achter de supermarkt Albert Heijn aan de Neringweg te Lelystad. Ik had mijn fiets afgesloten met het AXA hoefijzerslot en met een kabel. Ik ging boodschappen doen.
Omstreeks 16:45 uur kwam ik terug bij de plaats waar ik de flets had geplaatst. Ik zag dat de fiets was weggenomen.
De bedrijfsleider van de Albert Heijn vertelde mij dat er camera’s gericht staan op het fietsenrek. Ik hoorde de bedrijfsleider zeggen dat hij de beelden zou gaan bekijken. De bedrijfsleider vertelde mij dat op de beelden duidelijk te zien was dat drie personen van jeugdige leeftijd mijn fiets wegnamen.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
9. een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL2522 2010041669-8, d.d. 5 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 183 en 184 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051 - 2010041669 - 2010042147 - 2010042223) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als relaas van verbalisant:
Op 15 juni 2010 heb ik beelden bekeken van de fietsendiefstal gepleegd op 9 juni 2010. Ik zie dat op 9 juni 2010 om 16:22:56 uur drie jongens richting de fietsenrekken bij de stalling voor de winkelwagentjes lopen. Jongen 1 herken ik ambtshalve als [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990.
Ik zie het navolgende gebeuren op de beelden:
- [verdachte] heeft iets gekregen van een van de jongens waarmee hij naar een grijze fiets in het fietsenrek loopt. Het lijkt op een fietssleutel en hij probeert de fiets te openen;
- het lukt hem niet om het slot open te krijgen;
- om 16:26:28 uur probeert een van de jongens de fiets nog een keer open te krijgen met iets dat lijkt op een sleutel;
-
hij krijgt hem open en [verdachte] loopt naar de fiets toe, haalt een soort kabelslot los en trekt deze door het wiel, waarna de fiets helemaal los is;
- Vervolgens pakt [verdachte] de fiets bij het stuur vast en haalt hem uit het fietsenrek en gaat erop zitten en fietst weg.
10. een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL2522 010041669-12, d.d. I juli 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 189 tot en met 191 van een voor kopie conform het origineel gewaarmerkt dossier in de zaken 2010042051 — 2010041669 — 2010042147 — 2010042223) — zakelijk weergegeven — inhoudende: als verklaring van [betrokkene 8]:
Ik weet niet meer wanneer het was, maar ik was samen met [betrokkene 9] en [verdachte]. We gingen naar de Albert Heijn in de Gordiaan te Lelystad. We gingen bij de winkelwagentjes zitten en staan. Ik zag dat [verdachte] een sleutel aan mij gaf. Ik hoorde dat hij zei dat ik die fiets moest openmaken. Ik hoorde dat hij een fiets wou voor zichzelf. Ik begreep dat die fiets niet van [verdachte] was. Ik liep naar de fiets. Ik probeerde de sleutel in het slot en het slot ging open. Toen ging [verdachte] naar de fiets en pakte deze en reed erop weg.”
6.4.
In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de gestolen fiets toebehoorde aan de in de bewezenverklaring genoemde persoon.
6.5.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dat op 9 juni 2010 de aangeefster [betrokkene 7] haar fiets te 16.00 uur in een fietsenrek heeft geplaatst aan de Neringweg te Lelystad en heeft afgesloten met een hoefijzerslot en een kabel, dat uit de camerabeelden blijkt, dat te 16.22 uur uit datzelfde rek door drie jongens een grijze fiets is weggehaald door middel van een (valse) sleutel en het loshalen van het kabelslot, dat de verdachte op deze fiets is weggereden, dat te 16.45 uur de fiets van de aangeefster gestolen bleek te zijn, dat één van de verdachten heeft verklaard dat ze met zijn drieën waren en dat hij door middel van een (valse) sleutel het slot van de fiets op verzoek van de verdachte heeft opengemaakt en dat de verdachte ter zitting in eerste aanleg de diefstal in vereniging van een fiets heeft erkend.              Een blik achter de papieren muur leert mij, dat het hof niet de volledige aangifte heeft opgenomen. De steller van het middel moet worden toegegeven dat als gevolg daarvan de bewezenverklaring in zoverre niet toereikend is gemotiveerd. Het middel kan echter niet tot cassatie leiden.
6.6.
Bij een volledige lezing van de aangifte kan daaruit worden afgeleid, dat deze de aangifte betreft van diefstal van een grijze damesfiets, merk Gazelle type Swing, met framenummer en chipnummer zoals vermeld, door [betrokkene 7], adres [c-straat 1]. Voorts blijkt uit het dossier
dat een damesfiets van het genoemde merk en voorzien van de nummers zoals vermeld in de aangifte, met als eigenaar [betrokkene 7], adres [c-straat 1], op 11 juni 2010 onder de verdachte in beslag genomen is. Zo beschouwd is evident dat het hof heeft kunnen oordelen dat de fiets zoals bewezenverklaard, toebehoorde aan de in de bewezenverklaring genoemde aangeefster.
6.7.
Het middel faalt.
7
Het vijfde middel
7.1.
Het middel klaagt over de strafmotivering.
7.2.
Het hof heeft de verdachte een gevangenisstraf opgelegd en heeft deze in het arrest onder het kopje “Oplegging van straf en/of maatregel” als volgt gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte was op 11 juni 2010 als ongenode gast aanwezig op een feestje dat werd gegeven aan de [a-straat 1] te Lelystad. Mede als gevolg van zijn drank- en drugsgebruik gedroeg hij zich daar onaangepast en agressief. Hij zocht ruzie en ook als daar helemaal geen aanleiding voor was, ging hij enkele malen over tot het plegen van geweld. Verdachte heeft zo tot tweemaal toe geweld gepleegd tegen [betrokkene 1], eerst door hem een kopstoot te geven en enige tijd later door hem - samen met een ander - onder meer te schoppen en te slaan. Ook [betrokkene 4] moest het ontgelden. Zij werd door verdachte in het gezicht geslagen. Ten slotte heeft verdachte samen met anderen geweld gepleegd tegen [betrokkene 2], waarbij [betrokkene 2] zelfs met een fles op het hoofd werd geraakt. [betrokkene 2] liep als gevolg van het op hem toegepaste geweld ernstig letsel en blijvende littekens op. Verdachte heeft zodoende telkenmale ernstig inbreuk gepleegd op de lichamelijke integriteit van zijn slachtoffers. Tevens heeft hij bijgedragen aan gevoelens van onveiligheid in de maatschappij, die ontegenzeggelijk uit dergelijk gedrag voortvloeien.
Verdachte heeft die avond op enig moment ook nog kans gezien om de telefoon van [betrokkene 10] weg te nemen. Enkele dagen eerder heeft verdachte samen met anderen een fiets weggenomen door gebruik te maken van een valse sleutel.
De beide laatste feiten getuigen van een groot gebrek bij verdachte aan respect voor het eigendom van een ander.
Op 20 november 2010 heeft verdachte in de nachtelijke uren zijn stiefvader, [betrokkene 11], thuis mishandeld door hem verschillende malen tegen diens hoofd te stompen. Ook hier heeft verdachte ernstig inbreuk gepleegd op de lichamelijke integriteit van zijn slachtoffer en heeft hij geen respect getoond voor diens gezondheid en veiligheid.
Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 augustus 2012 waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten. Voorts heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan uit het strafdossier is gebleken.
Het hof overweegt dat niet blijkt dat verdachte de positieve wending in zijn leven, die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg leek te zijn ingezet, heeft kunnen voortzetten. Uit voornoemd uittreksel uit de Justitiële Documentatie vloeit eerder het sterke vermoeden voort dat verdachte wederom is afgegleden. Daarin is immers een viertal zaken vermeld, betreffende - onder meer - soortgelijke delicten, waarin verdachte is gedagvaard. Het hof houdt uiteraard bij het bepalen van de straf in de onderhavige zaak geen rekening met die - nog niet berechte - nieuwe feiten, maar ziet daarin wel een aanwijzing dat verdachte de goede ontwikkelingen in zijn leven niet heeft kunnen volhouden. Een andere aanwijzing daarvoor is dat verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats is. Met de eerdere ogenschijnlijk gunstige ontwikkelingen kan derhalve niet in het voordeel van verdachte worden gerekend.
Het hof is, gelet op het voorgaande van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is.”
7.3.
Vooropgesteld dient te worden, dat de rechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan de rechter voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoord aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Ingevolge art. 359 lid 6 Sv dient de rechter evenwel in het bijzonder het opleggen van een vrijheidsbenemende straf te motiveren. Aan dit vereiste is voldaan indien expliciet uit de strafmotivering blijkt, waarom de rechter heeft gekozen voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel. Een dergelijke motivering mag summier zijn, maar daaruit dient wel naar voren te komen dat de rechter nadrukkelijk aandacht heeft besteed aan de keuze voor een gevangenisstraf.
Een algemene standaardmotivering voldoet niet.
De Hoge Raad toetst de motivering voor het opleggen van een gevangenisstraf slechts op zijn begrijpelijkheid.
7.4.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof in strijd met artikel 6 lid 2 van het EVRM bij het bepalen van de straf ten nadele van de verdachte rekening heeft gehouden met feiten waarvoor hij nog niet veroordeeld was. Voorts meent de steller van het middel dat het hof de keuze voor een vrijheidsbenemende straf niet, zoals vereist ingevolge art. 359 lid 6 Sv, uitdrukkelijk heeft gemotiveerd.
7.5.
In de onderhavige zaak heeft het hof na de standaardmotivering de aard en de ernst van de verschillende bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, expliciet toegelicht. Het hof heeft bij de straftoemeting kennelijk in het bijzonder betrokken het gewelddadige en grensoverschrijdende karakter van het gedrag dat de verdachte heeft vertoond, de uit de feiten voortgekomen (blijvende) gevolgen voor de slachtoffers en voor de samenleving, het uittreksel uit de justitiële documentatie de verdachte betreffende waaruit eerdere veroordelingen blijken, en zijn persoonlijke omstandigheden en is, dat alles overwegende, tot het oordeel gekomen dat ‘een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is’.
7.6.
Het hof heeft, door de genoemde standaardformule nader in te vullen, speciale aandacht besteed aan het opleggen van een gevangenisstraf en aldus inzicht gegeven in de afweging die kennelijk is gemaakt om in dit geval een (deels voorwaardelijke) vrijheidsstraf op te leggen in plaats van een andere sanctie. Daarmee heeft het hof, in het licht van hetgeen is vooropgesteld, in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald en is voldaan aan de motiveringsplicht zoals neergelegd in art. 359 lid 6 Sv. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de verdachte in hoger beroep niet is verschenen en dat geen strafmaatverweer is gevoerd.
7.7.
Anders dan de steller van het middel meent, kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat bij het bepalen van de straf ten nadele van de verdachte rekening is gehouden met feiten waarvoor hij nog niet veroordeeld was. Uit die overwegingen kan wel worden opgemaakt dat het hof – onder meer - in de omstandigheid dat de verdachte kennelijk opnieuw in aanraking is gekomen met justitie, een aanwijzing heeft gezien dat ‘de verdachte wederom is afgegleden’ en dat het hof, anders dan in eerste aanleg de rechtbank, in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen aanleiding meer heeft gezien bij de strafoplegging ‘in het voordeel van de verdachte te rekenen’. Zo beschouwd heeft het hof geen inbreuk gemaakt op de onschuldpresumptie zoals bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM.
7.8.
Het middel faalt.
8
Het zesde middel
8.1.
Het middel betreft de overschrijding van de redelijke termijn. De steller van het middel klaagt ten eerste dat het openbaar ministerie na 10 oktober 2012 heeft verzuimd de verdachte op te nemen in het opsporingsregister en heeft verzuimd tenminste eenmaal per jaar te proberen de uitspraak rechtsgeldig aan de verdachte te betekenen, als gevolg waarvan de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.
8.2.
Vooropgesteld dienen te worden de volgende uitspraken van de Hoge Raad:
“Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.
Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake:
a. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend
1. hetzij aan de verdachte in persoon,
2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak.
b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, en indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv.”
“Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat een verdachte, die, kennis dragende van een tegen hem ingestelde vervolging, nalaat op de voorgeschreven wijze opgave te doen van zijn verhuizingen en/of geen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzieningen treft om te bereiken dat hij kennis krijgt van voor hem bestemde stukken die zijn achtergelaten dan wel verzonden aan het adres alwaar hij vroeger woonachtig was of stond ingeschreven en/of nalaat zich op de hoogte te stellen van de inhoud van zodanige door hem ontvangen berichten dan wel daarop niet reageert, ten gevolge waarvan de inspanningen van het openbaar ministerie om de uitspraak te zijner kennis te brengen, zonder resultaat blijven, zich niet met vrucht kan beroepen op schending van de hiervoor genoemde verdragsbepaling.“
8.3.
De stukken van het geding houden het volgende in:
i) op 10 oktober 2012 is de verdachte in hoger beroep bij verstek veroordeeld; gezien het arrest was hij op dat moment zonder vaste woon- of verblijfplaats;
ii) uit een aan de mededeling uitspraak gehechte akte van uitreiking blijkt dat de mededeling uitspraak op 11 december 2012 is uitgereikt aan de griffier, aangezien de geadresseerde niet werd aangetroffen op het adres waar hij, volgens de bijgevoegde ID-staat SKDB met ingang van 13 september 2012 tot 16 januari 2014 stond ingeschreven;
iii) op 19 december 2012 en op 12 februari 2013 is door het openbaar ministerie per fax een brief verzonden aan de Regiopolitie Noord-Holland, met het verzoek de bijgevoegde akte en de verstekmededeling aan de verdachte uit te reiken. In het dossier bevindt zich geen akte van uitreiking van die datum;
iv) uit een ID-staat SKDB van 9 februari 2016, die kennelijk is opgemaakt in het kader van de betekening van de aanzegging in cassatie, blijkt dat de verdachte met ingang van 16 januari 2014 niet meer stond ingeschreven in de GBA. Hieruit blijkt voorts, dat de verdachte vanaf 10 september 2014 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Lelystad, vanaf 12 februari 2015 op het adres [b-straat 1] te Lelystad en vanaf 16 juli 2015 tot heden weer op het adres [a-straat 1] te Lelystad. In het dossier bevinden zich geen aktes van uitreiking in het kader van de verstekmededeling aan genoemde adressen;
v) op 5 maart 2015 is de verstekmededeling in persoon betekend aan het adres [b-straat 1] te Lelystad en de verdachte heeft op 12 maart 2015 beroep in cassatie ingesteld.
8.4.
Uit de stukken van het geding blijkt dat binnen een jaar na de uitspraak de verstekmededeling rechtsgeldig is betekend. Echter, uit de stukken kan niet blijken dat het openbaar ministerie vervolgens ten minste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog (in persoon) te betekenen, hoewel de verdachte alleen tussen 16 januari 2014 en 10 september 2014 niet stond ingeschreven in de GBA, en evenmin dat de verdachte is opgenomen in het opsporingsregister. Een en ander is in strijd met het in art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht. De eerste deelklacht is gegrond.
8.5.
Het middel klaagt ten tweede dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden in de cassatiefase.
8.6.
Namens de verdachte is op 12 maart 2015 beroep in cassatie ingesteld. Op 20 januari 2016 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich mee, dat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Nu dit tijdverlies niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie binnen zestien maanden kan worden gecompenseerd, is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Ook de tweede deelklacht van het middel slaagt.
8.7.
Het middel slaagt in beide onderdelen. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf. Indien de zaak wordt teruggewezen naar het gerechtshof zal dat hof daarmee rekening dienen te houden.
9. Het eerste, derde, vierde en vijfde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede en het zesde middel zijn terecht voorgesteld.
10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De raadsman heeft in zijn schriftelijke volmacht tot het intrekken van cassatie van 19 februari 2016 te kennen gegeven het cassatieberoep te willen intrekken voor zover het betreft de vrijspraak van feit 4 primair.
HR 26 juni 1979,
NJ
1979, 618 en HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560.
T&C Strafrecht,
tiende druk, art. 141 Sr aant. 10 en HR 12 juli 2011,
NJ
2011, 380.
Vgl. HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:55 en HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI1009.
Vgl. r.o. 2.3 van HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:55.
HR 25 maart 2003,
NJ
2003, 552.
Een proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming met nummer PL2522 2010041669-5, dossierpagina 211 tot en met 213.
Vgl. HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0011 en de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, ECLI:NL:PHR:2016:559, door de Hoge Raad afgedaan met art. 81 lid 1 RO.
Vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:355 en HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2580.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
achtste druk, Deventer 2015, p. 310 e.v.
vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, r.o. 3.19.
Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3638, r.o. 3.3.1.