ECLI:NL:GHAMS:2016:5661
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-003464-15
Datum uitspraak: 7 september 2016
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-654186-15 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedag] 1993,
adres: [adres 1] (Polen).
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
24 augustus 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. primair:
hij op of omstreeks 13 augustus 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in/uit een woning ([adres 2]) met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een of meer goed(eren) van zijn/hun gading geheel of ten dele toebehorend aan [slachtoffer] en/of [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak op en/of verbreking van een of meer (deur)slot(en) behorende bij voornoemde woning, opzettelijk met zijn mededader(s), althans alleen, (met inbrekersgerei) naar die woning is toegegaan, waarna hij, verdachte en/of zijn mededader: - een of meer (deur)slot(en) behorende bij voornoemde woning (met een schroevendraaier, in elk geval een voorwerp) heeft/hebben geforceerd en/of - voornoemde woning heeft/hebben doorzocht en/of - een of meer goed(eren) van voornoemde [slachtoffer] heeft/hebben verplaatst;
1. subsidiair:
hij op of omstreeks 13 augustus 2015 te Diemen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning, gelegen het [adres 2] en in gebruik bij [slachtoffer], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader wederrechtelijk is binnengedrongen en/of zich niet op vordering van de rechthebbende aanstonds heeft/hebben verwijderd, waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot voornoemd(e) woning heeft/hebben verschaft doordoor middel van braak op en/of verbreking van een of meer (deur)sloten van voornoemde woning;
2:
hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2015 tot en met 13 augustus 2015 te Diemen en/of elders in Nederland, opzettelijk een creditcard op naam van [naam], in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan voornoemde [naam], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk goed verdachte heeft gevonden, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich met de kwalificatie en strafoplegging door de rechtbank niet kan verenigen.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Overwegingen ten aanzien van feit 1 subsidiair
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte en zijn medeverdachte schuldig zijn aan huisvredebreuk. Zij hebben geen gehoor gegeven aan de vraag van de aangever het pand te verlaten, terwijl het voor de verdachte en de medeverdachte duidelijk was dat het om een bewoond pand ging, nu er sprake was van een duidelijk ingerichte woonkamer.
Standpunt raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat de verdachte en de medeverdachte enkel op zoek waren naar een slaapplaats in een leegstaand pand. In onderhavige zaak was er sprake van ‘territoriumafbakening’ in een leegstaand pand door de aangever, en niet van een woning, en dus niet van huisvredebreuk.
Overwegingen van het hof
Niet bewezen is dat de verdachten de kamers waarin de spullen van de aangever stonden wederrechtelijk zijn binnengedrongen. Het staat immers niet vast dat de verdachte en zijn medeverdachte het slot van het pand hebben verbroken. Dit kan eerder en door anderen gebeurd zijn.
Ook indien de verdachte en de medeverdachte het pand met goede bedoelingen zijn binnengegaan, hadden zij zich moeten verwijderen op het moment dat de aangever hen te kennen had gegeven dat hij daar woonde en hen tot twee maal toe had verzocht zich te verwijderen. De verdachten hadden uit de mededelingen van de aangever en uit wat zij aantroffen moeten afleiden dat zij zich in de woning van de verdachte bevonden. In elk geval hebben zij zich bewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zij zich in zijn woning bevonden en dat zij zich schuldig zouden maken aan huisvredebreuk.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 subsidiair en feit 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1 subsidiair:
hij op 13 augustus 2015 te Diemen, tezamen en in vereniging met een ander, in een woning, gelegen het [adres 2] en in gebruik bij [slachtoffer], zich niet op vordering van de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd;
2:
hij in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 13 augustus 2015 te Diemen, opzettelijk een creditcard op naam van [naam], welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.
Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde is niet strafbaar. Aan de tenlastelegging en bewezenverklaring ontbreekt immers het in artikel 138 Wetboek van Strafrecht opgenomen bestanddeel dat de verdachte wederrechtelijk in de woning vertoefde, op het moment dat hij zich daar niet op vordering van de rechthebbende verwijderde.
Dit betekent dat de verdachte ter zake van dit feit ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
verduistering.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder feit 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot geldboete ter hoogte van € 500,00 subsidiair 10 dagen hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Rekening houdend met artikel 63 Wetboek van Strafrecht, dat de verdachte geen justitiële documentatie heeft en dat de verdachte niet zelf heeft geprofiteerd van de verduistering van de creditcard, is een geldboete een passende straf.
Het hof acht, alles afwegende, een geldboete ter hoogte van €150,00  subsidiair 3 dagen hechtenis passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 63 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde
niet
strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboete
van
€ 150,00 (honderdvijftig euro)
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
3 (drie) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde geldboete in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van € 50,00 per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. E. de Greeve en mr. A.M. Kengen, in tegenwoordigheid van A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 september 2016.
De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.