ECLI:NL:GHSHE:2017:971
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 9 maart 2017
Zaaknummer	: 200.206.113/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 311741 FT RK 16-975
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
[appellant] ,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. G.J.B.C. Maton te 's-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 december 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 december 2016, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te besluiten [appellant] alsnog toe te laten tot de WSNP.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2017. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM].
Voorts is ter zitting in hoger beroep verschenen mevrouw [ex-vriendin, ex-vennoot en thans werkgeefster van appellant] , ex-vriendin, ex-vennoot en thans werkgeefster van [appellant] , die, in de hoedanigheid van informante, enkele vragen van dit gerechtshof heeft beantwoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 november 2016;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 10 januari 2017.
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 27 februari 2017.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 147.138,60. Het betreft hier twee (concurrente) vorderingen. De ene schuld is een schuld aan ING van € 133.779,11 (zijnde een restschuld van de verkoop van een woning). De andere schuld is een schuld van € 13.359,49 aan [Incasso & Gerechtsdeurwaarders] c.s. Incasso & Gerechtsdeurwaarders (wegens achterstallige partneralimentatie).
Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat beide schuldeisers niet akkoord zijn gegaan.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en sub c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest en dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat vast staat dat [appellant] , zonder daarvoor betaling te hebben ontvangen, de VOF heeft overgedragen aan zijn vennoot (dat is de hierboven, bij nr. 2.2., genoemde [ex-vriendin, ex-vennoot en thans werkgeefster van appellant] ; opm. hof) en vervolgens in fulltime loondienst is gaan werken voor minder dan het minimumloon. Een afdoende verklaring voor het niet bedingen van een overnamesom dan wel van een marktconform salaris heeft [appellant] niet gegeven, aldus de rechtbank in het vonnis waarvan beroep.
3.3.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
[appellant] is het niet eens met de rechtbank dat hij door het niet overeenkomen van een afkoopsom de schuldeisers heeft benadeeld. Op advies /aandringen van de schuldhulpverlening van de gemeente Eindhoven heeft [appellant] (“hij mag geen ondermemer zijn”) deze stap genomen c.q. moeten nemen. [appellant] is nog immer in dienst bij de voormalige zakelijke partner van de VOF die de zaak heeft voorgezet als eenmanszaak. Doordat [appellant] nog altijd werkt voldoet hij aan de verplichting om te werken en daardoor baten te generen ten behoeve van de schuldeisers.
In het geval een afkoopsom betaald had moeten worden zou de voormalige zakelijke partner en thans zijn werkgeefster geen financiële buffer hebben om [appellant] in dienst te kunnen en te willen nemen via een flex-bureau.
[appellant] ontkent dat hij werkt onder het minimumloon.
3.3.1.
[appellant] heeft in aanvulling op het hoger beroepschrift tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onder meer verklaard, dat de alimentatieschuld - die verband houdt met zijn, kennelijk in 2010, door de Duitse rechter ontbonden huwelijk met een zekere [ex-echtgenote] – mede daarom is opgelopen, omdat hij eerder – naar eigen zeggen - zonder juridische rechtsbijstand en zonder tolk ter gelegenheid van de mondelinge behandelingen bij het Familiengericht en Oberlandesgericht is verschenen. Daardoor wist hij niet, althans had hij niet kunnen weten, dat hij onderhoudsplichtig was ten opzichte van zijn thans ex-echtgenote.
3.4.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.4.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.4.2.
Uit de 285-verklaring is het hof gebleken dat [appellant] een schuld aan de ING heeft van € 133.779,11, welke schuld volgens de verklaring zou zijn ontstaan op 28 mei 2016. Uit de bij indieningsformulier d.d. 10 januari 2017 van de advocaat [NAAM][appellant] overgelegde brief van de ING-bank van 22 maart 2010 blijkt evenwel dat op verzoek van de ING-bank op 27 augustus 2009 de executoriale verkoop van de voormalige echtelijke woning van [appellant] te [plaats] (D) heeft plaatsgevonden, omdat [appellant] in verzuim was met de betalingen op de hypothecaire geldlening. Als gevolg van de executoriale verkoop was reeds op 10 december 2009 een schuld aan de ING ontstaan van € 120.119,91, welke schuld in de loop der tijd vanwege rente en kosten verder is opgelopen tot bijna € 134.000,--. (met als peildatum augustus 2016, zijnde de maand waarin [appellant] de verklaring ex artikel 285 lid 1 f Fw ondertekende).
Het hof stelt aan de hand van de inhoud van de processtukken vast dat er geen enkel aanknopingspunt is vinden of en, zo ja, welke acties [appellant] heeft ondernomen om de voormalige echtelijke woning kort na het uiteengaan van [appellant] en zijn ex-echtgenote te verkopen om te voorkomen dat de woning executoriaal zou worden verkocht. Zoals uit het proces-verbaal in eerste aanleg blijkt, heeft [appellant] uitsluitend verklaard dat de woning moest worden verkocht, maar dat daar gedurende vier jaar niets mee is gedaan, waarna de woning uiteindelijk is geveild. Dat de ex-echtgenote, zoals [appellant] heeft verklaard, in de woning is blijven wonen en geen enkele medewerking heeft willen verlenen, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat [appellant] niet in een veel eerder stadium juridische stappen had kunnen ondernemen om zijn ex-echtgenote desnoods te dwingen de woning te verlaten. Dat [appellant] dit heeft nagelaten waardoor er uiteindelijk een restschuld als gevolg van de executoriale verkoop is ontstaan van thans € 133.779,11 dient dan ook voor zijn rekening en risico te komen.
3.4.3.
Dit klemt temeer nu [appellant] in een door de (griffie van de) rechtbank op 15 december 2015 ontvangen brief te kennen geeft dat hij sinds december 2006 met zijn rug tegen de muur staat en dat zijn schuld – waarmee kennelijk met name de schuld aan ING wordt bedoeld die na de executoriale verkoop is ontstaan – per maand alleen maar hoger wordt. Daarbij komt dan ook nog dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij (klaarblijkelijk een op een bepaald moment) een met ING afgesproken regeling van € 150,- per maand (zie het proces-verbaal van eerste aanleg, blz. 2) nooit helemaal kon gaan betalen. En [appellant] was, zoals ook de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft overwogen,  vennoot van een winstgevende VOF (tegen welk oordeel van de rechtbank overigens ook - gezien de overgelegde cijfers terecht - geen - kenbare - grief is gericht). Dat het vόόr 2013, althans in de periode vanaf 17 augustus 2011 (zijnde vijf jaar vóór de datum waarop het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering bij de griffie van de rechtbank binnenkwam) anders zou zijn geweest, heeft [appellant] overigens in het geheel niet aannemelijk gemaakt
3.4.4.
Ook met betrekking tot de schuld aan [Incasso & Gerechtsdeurwaarders] c.s. Incasso & Gerechtsdeurwaarders ter zake van de achterstand aan alimentatiebetalingen ten behoeve van zijn inmiddels ex-echtgenote van in totaal € 13.359,49 (met als peildatum augustus 2016, zijnde de maand waarin [appellant] de verklaring ex artikel 285 lid 1 f Fw ondertekende) is niet duidelijk geworden althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de feitelijke gang van zaken is geweest rond het ontstaan van deze schuld en welke stappen [appellant] heeft ondernomen om ook deze schuld in hoogte te beperken. Blijkens de in de Duitse taal door [appellant] overgelegde processtukken is [appellant] op 12 december 2003 met meergenoemde [ex-echtgenote] in het huwelijk getreden. Vervolgens zijn hij en zijn toenmalige echtgenote in 2006 uit elkaar gegaan, waarna [appellant] vervolgens is teruggekeerd naar Nederland (alwaar hij in december 2006 bij familie is gaan wonen om vervolgens vanaf augustus 2007 tot om en nabij 13 juli 2015 op een en hetzelfde adres samen te wonen met de al eerder genoemde [ex-vriendin, ex-vennoot en thans werkgeefster van appellant] , die met [appellant] tot 1 juli 2015 mede-vennoot was van het glas-en schilderbedrijf [glas- en schildersbedrijf] ). Met betrekking tot de alimentatieverplichting van [appellant] jegens zijn inmiddels ex-echtgenote is het hof uit de overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht Köln gebleken dat het Oberlandesgericht de uitspraak van het Amtsgerichts - Familiengericht - Aachen van 21 februari 2014, waarbij [appellant] was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.570,= aan alimentatie, heeft gewijzigd en met ingang van 1 maart 2007 aan [appellant] een door hem te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van zijn ex-echtgenote opgelegd. Vaststaat dat [appellant] , terwijl hij wist althans redelijkerwijs had kunnen weten, dat op hem een alimentatieverplichting rustte, geen reserveringen heeft gedaan, zodat uiteindelijk een alimentatie-achterstand is ontstaan van bijna € 13.600,--. Dit dient voor rekening en risico van [appellant] te komen. Aan de stelling van [appellant] dat hij zonder juridische rechtsbijstand en zonder tolk ter gelegenheid van de mondelinge behandelingen bij het Familiengericht en Oberlandesgericht is verschenen, zodat hij niet wist, althans niet had kunnen weten, dat hij onderhoudsverplichtig was ten opzichte van zijn ex-echtgenote, gaat het hof voorbij, nu uit het proces-verbaal van het Oberlandesgericht van 23 oktober 2014 het hof is gebleken dat [appellant] ter zitting juridische rechtsbijstand heeft gehad van een advocaat [NAAM]bijgestaan door een beëdigd tolk in de Nederlandse taal, mevrouw Dünkel- Hüttemann.
3.5.
Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden als zodanig al voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.
3.6.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voorts slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.7.
Zoals uit de 285-verklaring blijkt, is [appellant] in 2006 teruggekeerd naar Nederland. Vervolgens is hij op 1 september 2009 een eigen onderneming gestart: de eenmanszaak Glas- en schildersbedrijf [glas- en schildersbedrijf] . Op 1 januari 2012 is de eenmanszaak omgezet in een vof en is de toenmalige vriendin van [appellant] toegetreden als vennoot. Op 1 juli 2015 heeft [appellant] de vof om niet overgedragen aan zijn toenmalige vriendin en is hij, blijkens de salarisstroken nu een arbeidsovereenkomst niet is overgelegd, per 1 augustus 2015 bij haar in dienst getreden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de toenmalige vriendin van [appellant] - thans zijn werkgeefster - desgevraagd verklaard dat zij slechts een beperkte rol had in de werkzaamheden binnen de vof - ze verrichtte uitsluitend wat administratieve werkzaamheden en onderhield contact met klanten - en dat [appellant] de feitelijke werkzaamheden verrichtte. Aan de hand van de overgelegde jaarstukken 2013 t/m 2015 van de vof is het hof evenwel gebleken dat, ondanks het feit dat [appellant] de feitelijke werkzaamheden verrichtte en zijn toenmalige vriendin slechts een beperkte rol had binnen de vof, de winst uit onderneming telkens bij helfte tussen hen is verdeeld.
Daar komt bij dat aan de hand van de overgelegde salarisstroken het hof is gebleken dat [appellant] , nadat hij in dienst was ingetreden bij zijn toenmalige vriendin, slechts tegen het minimumloon of zelfs steeds iets daaronder werkzaam is, terwijl ervan mag worden uitgegaan dat [appellant] ook nadat hij in dienst was getreden nog steeds het merendeel van de werkzaamheden binnen de onderneming van zijn toenmalige vriendin voor zijn rekening neemt. Daarbij komt dan ook nog eens dat [appellant] , afgaande in elk geval op bij indieningsformulier van 10 januari 2017 overgelegde salarisstroken, gedurende een langere periode en rekening houdend met 3 weken vakantie, gemiddeld 27-28 uur en in elk geval minder dan 36 uur per week betaalde werkzaamheden heeft verricht. Op de vraag van het hof waarom [appellant] , in het licht van enerzijds zijn schuldenpositie en anderzijds de omstandigheden dat hij gedurende de wintermaanden minder werkt heeft (zie de door de gemeente Eindhoven op 29 maart 2016 aan de schuldeisers gestuurde brief in het kader van het verzoek tot schuldregeling van [appellant] ), geen stappen heeft ondernomen extra werk te vinden kon [appellant] geen (adequaat) antwoord geven. Dit alles getuigt van het hof niet van een saneringsgezinde houding in die zin, dat [appellant] zich (steeds) maximaal de belangen van zijn schuldeisers heeft aangetrokken (vgl. ook de brief namens ING van 9 juni 2016 naar aanleiding van het door de gemeente Eindhoven namens [appellant] gedane minnelijk aanbod).
3.8.
Gelet op de hierboven weergegeven gang van zaken rond de eenmanszaak van [appellant] , de vof met zijn toenmalige vriendin als vennoot en vervolgens de onderneming van zijn toenmalige vriendin waarbij hij in dienst getreden, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt, dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, hetgeen een zelfstandige grond vormt om het verzoek af te wijzen.
3.9.
Het vonnis waarvan beroep zal  worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, R.R.M. de Moor en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2017.