ECLI:NL:RBGEL:2016:6824
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/310646 / KG ZA 16-508
Vonnis in kort geding van 15 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRO DUN EDERVEEN PROJECTONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Ede,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie
advocaat [NAAM]. T.J. van Veen te Ede Gld,
tegen
1
[gedaagde] , en
2.
[gedaagde]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Mulder te Arnhem.
Partijen zullen hierna Dro Dun en [gedaagde] c.s. worden genoemd.
1
De procedure
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 14
de conclusie van antwoord tevens eis in (voorwaardelijke) reconventie met producties 1 tot en met 16
de aankondiging dat productie 15 op een later moment in het geding zal worden gebracht en de nagezonden producties 16 en 17 van Dro Dun
de mondelinge behandeling van 1 december 2016
de pleitnota van Dro Dun met daarachter de producties 15 tot en met 17.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1.
Dro Dun is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen van bouwprojecten. Op 15 januari 2008 heeft Dro Dun een aantal grondpercelen, plaatselijk bekend [adres] 26 en 28 te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , thans kadastraal bekend gemeente [gemeente] H 3616 en H 3617, in eigendom verworven. Op deze percelen zijn nieuwbouwwoningen gebouwd.
2.2.
[gedaagde] c.s. is eigenaar van een woning met bijbehorend grondperceel, plaatselijk bekend als [adres] 24 te [woonplaats] , kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] sectie H 3086 en H 4086. Het perceel van [gedaagde] c.s. grenst aan de westzijde aan de percelen van Dro Dun. Aan de zuidzijde grenst het perceel van [gedaagde] c.s. aan dat van [betrokkene] , plaatselijk bekend [adres] 31 te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] H 3767.
2.3.
Over de percelen van [gedaagde] c.s. en [betrokkene] lag tot april 2016 een pad dat de [adres] verbond met de percelen van Dro Dun. Dat pad lag voor ongeveer de helft op de percelen van [betrokkene] (het zuidelijke deel) en voor de andere helft op grond van [gedaagde] c.s. (het noordelijke deel). Dro Dun heeft tijdens de bouw van de nieuwbouwhuizen met toestemming van (onder andere) [gedaagde] c.s. gebruik gemaakt van dit pad.
2.4.
[gedaagde] c.s. en [betrokkene] hebben een gedeelte van het pad in april 2016 ingezaaid met gras en aan het einde van het pad een hekwerk geplaatst. Dit gedeelte vormt op dit moment onderdeel van de tuin van [gedaagde] c.s. en [betrokkene] , zodat op dit moment geen zichtbaar pad meer bestaat.
2.5.
Dro Dun heeft in of omstreeks oktober 2016 aan het Kadaster de opdracht gegeven om onderzoek te doen naar inschrijvingen in de openbare registers waarin mogelijk erfdienstbaarheden ontstaan of teniet gaan (tot stand komen of zijn vervallen) ten laste van het perceel van [gedaagde] c.s. met kadastraal nummer H 3086 in de periode van
19 april 2016 tot en met 1 oktober 1838. Namens het Kadaster is op 28 oktober 2016 aan Dro Dun medegedeeld dat gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde erfdienstbaarheden betreft:
‘Akte ingeschreven te Arnhem op 16 maart 1904 in deel 1132 nr. 95 (verleden op 8 februari 1904 voor notaris R. Dinger ter standplaats Lunteren):
“Voorts verklaarden partijen te zijn overeengekomen dat het goed omschreven sub artikel een b en wel het Oostdeel van het kadastrale nummer 1257 in sectie G der Gemeente [gemeente] aan de Zuidzijde belast zal zijn met de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve en ten nutte van het goed sub artikel twee omschreven en toebedeeld aan [betrokkene b] om te komen op den grintweg en van den grintweg op het heerschende erf met bepaling dat de uitweg zal moeten dienen tot alle doeleinden waartoe dat heerschende erf een uitweg zal noodig hebben ook al zou de aard of bestemming van dat heerschende erf door behuizing of anderszins veranderen.”’
2.6.
Op 18 augustus 1982 is een notariële akte opgesteld, waarin de verdeling van de tussen de heer H. [betrokkene c] en een heel aantal anderen bestaande gemeenschap is vastgelegd. Aan [betrokkene c] werden toebedeeld [adres] 26 en 28, deel uitmakend van kadastraal perceel H 2499, en aan de overige deelgenoten het resterende gedeelte van perceel H 2499 en het gehele kadastrale perceel H 2470. De akte vermeldt voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang:
‘
AFSTAND VAN ERFDIENSTBAARHEID
In verband met de aanleg door de gemeente [gemeente] van de openbare weg [adres] , verklaarden partijen bij deze te bekrachtigen de afstand van de ten behoeve van voormelde onroerende zaken gevestigde erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de [straat] te [woonplaats] , zoals gevestigd bij na te melden akte op acht februari negentienhonderd vier voor notaris R. Dinger te Lunteren verleden.
BESTAANDE ERFDIENSTBAARHEID
Terzake van een nog bestaande erfdienstbaarheid wordt verwezen naar na te melden akte van transport op zeven mei negentienhonderd acht voor notaris R. Dinger te Lunteren verleden.
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
Bij deze wordt ten laste van het aan de comparant sub I toegedeelde gedeelte van het perceel gemeente [gemeente] sektie H nummer 2499 als lijdend erf en ten behoeve en ten nutte van het resterend gedeelte van het perceel gemeente [gemeente] sektie H nummer 2499 en het perceel gemeente [gemeente] sektie G nummer 2470 als heersende erven gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de openbare weg, de [adres] over een strook ter breedte van vier meter over en langs het lijdend erf, zoals aangegeven op aangehechte situatieschets, (…)’
2.7.
Uit de openbare registers van het Kadaster volgt dat de percelen H 3616 en H 3617 van Dro Dun zijn ontstaan uit perceel H 2499, dat weer is ontstaan uit perceel G 1257. Ook de percelen H 3086 en H 4086 van [gedaagde] c.s. zijn ontstaan uit perceel G 1257, maar hebben nooit onderdeel uitgemaakt van perceel H 2499.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Dro Dun vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. om binnen twee weken na betekening van dit vonnis vrije doorgang te verlenen en te blijven verlenen en daartoe alle obstakels te verwijderen en verwijderd te houden over een strook grond behorende tot de percelen kadastraal bekend Gemeente [gemeente] sectie H 3086 en Gemeente [gemeente] sectie H 4086 over de volledige lente (van oost naar west v.v.) van deze percelen en ter breedte van twee meter gelegen direct langs c.q. grenzend aan de noordzijde van het kadastraal perceel gemeente [gemeente] sectie H 3767, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagde] c.s. daaraan niet zal voldoen, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
[gedaagde] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover Dro Dun in conventie niet reeds ex artikel 237 lid 1 Rv zal worden veroordeeld in de gehele proceskosten aan de zijde van [gedaagde] c.s., Dro Dun te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten, inclusief de – nader te specificeren – daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand, alsmede de gemaakte kadastrale kosten, met veroordeling van Dro Dun in de kosten van de (voorwaardelijke) reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.5.
Dro Dun voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4
De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of op de percelen van [gedaagde] c.s. een erfdienstbaarheid rust in de vorm van een recht van overpad, waarvan Dro Dun als eigenaar van het heersend erf gebruik kan maken en welk recht zij bij verkoop van dat erf aan de gemeente [gemeente] mee kan overdragen. Dro Dun is van mening dat in 1904 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd dat thans nog altijd, zij het in gewijzigde omvang, geldt en dat [gedaagde] c.s. als eigenaar van het dienende erf het gebruik van deze erfdienstbaarheid niet onmogelijk had mogen maken. [gedaagde] c.s. voert verweer en stelt dat in de akte van
18 augustus 1982 door de toenmalige eigenaars van het heersende erf afstand is gedaan van de in 1904 gevestigde erfdienstbaarheid, zodat vanaf die datum geen recht van overpad meer bestaat en zij Dro Dun als huidige eigenaar van het heersende erf geen toegang tot haar perceel hoeft te verschaffen.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat in 1904 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van een gedeelte van het perceel met kadastraal kenmerk G 1257 als heersend erf en ten laste van een ander gedeelte van perceel G 1257 als dienend erf, waarbij een recht van overpad is ontstaan. Perceel G 1257 is in de periode daarna gesplitst in een aantal nieuwe percelen, waarvan een gedeelte op enig moment in eigendom is gekomen van de heer H. [betrokkene c] en andere deelgenoten. In de notariële akte van 18 augustus 1982 zijn deze deelgenoten tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap overgegaan, waartoe onder meer behoorde de woningen [adres] 26 en 28 te [woonplaats] met schuren, ondergrond, erf, tuin en weiland, kadastraal bekend als perceel H 2499. Uit de openbare registers van het Kadaster volgt dat perceel H 2499 ooit is uitstaan uit perceel G 1257 en later de percelen H 3616 en H 3617 zijn gaan vormen. Deze percelen zijn thans eigendom van Dro Dun. Het is aannemelijk en tussen de partijen ook niet in geschil dat deze erfdienstbaarheid ten nutte was van de percelen die thans van Dro Dun zijn (waarop de behuizingen aan [adres] 26 en 28 stonden) en ten laste van de percelen die thans van [gedaagde] c.s. zijn.
4.3.
In de akte van 18 augustus 1982 staat vervolgens vermeld dat in verband met de aanleg door de gemeente [gemeente] van de openbare weg [adres] , de partijen verklaren bij deze te bekrachtigen de afstand van de ten behoeve van voormelde onroerende zaken gevestigde erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de [straat] te [woonplaats] , zoals gevestigd bij na te melden akte op 8 februari 1904. Aangezien de akte van 18 augustus 1982 ziet op perceel H 2499 (waarop de opstallen [adres] 26 en 28 stonden en waaruit de percelen 3616 en 3617 zijn ontstaan), is aannemelijk dat bij die akte de eigenaren van het toen heersende perceel H 2499 afstand hebben gedaan van de in 1904 gevestigde erfdienstbaarheid. Vervolgens vermeldt de akte de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid. Duidelijk is dat deze nieuwe erfdienstbaarheid wordt gevestigd
ten laste van
perceel H 2499. Op basis van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, kan niet worden vastgesteld en bestaat ook geen reden om aan te nemen dat deze erfdienstbaarheid toen ten laste van [gedaagde] c.s.  is gevestigd. Uit de openbare registers van het Kadaster volgt immers dat de percelen H 3086 en H 4086 van [gedaagde] c.s. sinds 1904 nooit perceel H 2499 hebben gevormd of daarvan deel hebben uitgemaakt.
4.4.
Dro Dun heeft voorts een beroep gedaan op de situatieschets die aan de akte van
18 augustus 1982 is gehecht. Nog afgezien van de beslissende kwestie over de kadastrale nummers van de percelen, kan ook uit de situatieschets niet worden afgeleid dat in 1982 een nieuwe erfdienstbaarheid ten laste van [gedaagde] c.s. is gevestigd. Een vergelijking van de schets met de kadastrale tekening die als productie 4 bij de dagvaarding is gevoegd, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter het vermoeden op dat het in de schets getekende tracé aan de zuidkant van het perceel van [betrokkene] ligt en dus niet het pad is waar het onderhavige geschil betrekking op heeft, zodat ook die stelling Dro Dun niet kan baten.
4.5.
Dit leidt tot de slotsom dat op grond van alle voorhanden gegevens op dit moment niet kan worden vastgesteld dat na de akte van 1982 nog een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad op de percelen van [gedaagde] c.s. is gevestigd. Na die akte is in opvolgende aktes ook nooit meer naar een erfdienstbaarheid ten laste van de percelen van [gedaagde] c.s. of ten nutte van de percelen van Dro Dun verwezen. Bij gebreke van een schriftelijk vastgelegde erfdienstbaarheid en concrete aanwijzingen dat deze op de percelen van [gedaagde] c.s. zou rusten, zal de vordering van Dro Dun worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om Dro Dun in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren van haar stelling dat wel sprake is van een erfdienstbaarheid. Niet aannemelijk is dat dergelijk bewijs op korte termijn en gemakkelijk kan worden geleverd. Indien Dro Dun op enig moment alsnog over voldoende bewijsmiddelen denkt te beschikken om aan te tonen dat sprake is van een erfdienstbaarheid op de percelen van [gedaagde] c.s., dan kan zij bij voldoende spoedeisend belang een nieuwe kort gedingprocedure beginnen of anders een bodemprocedure aanhangig maken. Daarnaast bestaat op dit moment aan de zijde van Dro Dun ook geen zodanig spoedeisend belang dat dit kort geding zou moeten worden aangehouden. Vaststaat dat de bewoners van de nieuwe woonwijk de wijk via een andere weg kunnen verlaten en ter zitting is gebleken dat Dro Dun aan hen ook niet verplicht is een uitweg te bieden over het gestelde pad op de percelen van [gedaagde] c.s. Dro Dun heeft voorts evenmin aannemelijk gemaakt dat voor haar een nijpend en spoedeisend probleem met de gemeente [gemeente] zal ontstaan als het gestelde pad niet per ommegaande toegankelijk is.
4.6.
De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen, met veroordeling van Dro Dun in de proceskosten in conventie. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling. Aannemelijk is dat Dro Dun voorafgaand aan deze kort gedingprocedure onderzoek heeft laten verrichten naar de door haar gestelde erfdienstbaarheid. Niet kan worden vastgesteld dat Dro Dun daarin is tekortgeschoten, enkel door niet op de akte van 18 augustus 1992 te zijn gestuit. Dro Dun is met die akte pas kort voor de zitting geconfronteerd. [gedaagde] c.s. had deze akte met een toelichting ook eerder aan Dro Dun kunnen verstrekken, waardoor een kort geding wellicht vermeden had kunnen worden. De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde] c.s. daarom tot op heden begroot op:
griffierecht	€    288,00
salaris advocaat
€    816,00
Totaal 		€ 1.104,00
in (voorwaardelijke) reconventie
4.7.
[gedaagde] c.s. heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Nu aan de voorwaarde, te weten dat Dro Dun in conventie niet in de werkelijke proceskosten aan de zijde van [gedaagde] c.s. is veroordeeld, is voldaan, zal ook de vordering in reconventie hierna inhoudelijk worden beoordeeld.
4.8.
[gedaagde] c.s. vordert veroordeling van Dro Dun tot betaling van vermogensschade, bestaande uit alle werkelijke kosten die hij in het kader van de onderhavige procedure heeft moeten maken. Daarvoor is geen grond, omdat niet kan worden vastgesteld dat Dro Dun onrechtmatig heeft gehandeld door opzettelijk een kansloze en misleidende vordering in te stellen. Daarom zal ook de reconventionele vordering worden afgewezen.
4.9.
[gedaagde] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten aan de zijde van Dro Dun worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op (0,5 punt x tarief € 816,00 =) € 408,00 aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Dro Dun tot betaling van de proceskosten in conventie, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.104,00, waarin begrepen
€ 816,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
wijst de vordering af,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] c.s. tot betaling van de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Dro Dun tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 408,00 aan salaris advocaat,
5.6.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 15 december 2016.