ECLI:NL:GHAMS:2015:2303
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	                        : 200.099.074/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 423228/ HA ZA 09-972
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TORN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAPPANGE MAKELAARDIJ B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.
Partijen worden Torn en Rappange genoemd.
1
Verder verloop van het geding
In deze zaak heeft het hof op 17 juni 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Torn heeft een akte, met producties, genomen;
Rappange heeft een antwoordakte met producties genomen;
Torn heeft een akte genomen;
Rappange heeft een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Het gaat, zeer kort samengevat, om een bemiddelingsopdracht d.d. 15 april 2008  van NR aan Rappange als makelaar met betrekking tot een pand aan de [adres] (hierna ook: het pand). In het tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat Rappange wanprestatie heeft gepleegd jegens NR. Rappange had nader onderzoek moeten verrichten naar de mogelijkheid om het pand te ontwikkelen als hotel, gelet op de op het perceel rustende bestemming keurtuin en het gemeentelijk beleid. Dat heeft zij niet, althans niet voldoende grondig en tijdig, gedaan.
De vordering van NR op Rappange is bij cessie van 14 juli 2011 aan Torn overgedragen.
2.2
De zaak is naar de rol verwezen voor nadere aktes van partijen over de volgens Torn door NR geleden schade als gevolg van deze wanprestatie. Daarbij is overwogen:
Het hof verwacht daarbij in elk geval een reactie van Torn op de stelling van Rappange dat NR de schade (geheel) aan zichzelf te wijten heeft doordat zij, zonder noodzaak, de huurovereenkomst in mei 2008 al heeft getekend, zonder af te wachten hoe het traject met de gemeente zou verlopen en, zo begrijpt het hof het betoog, zonder daarin behoorlijke voorzieningen op te nemen voor het geval de voorgenomen hotelplannen om wat voor reden dan ook niet zou
(den)
doorgaan.
2.2.1
Torn heeft in haar akte ten aanzien van laatstgemeld punt gesteld dat de huurovereenkomst op 10 september 2008 is getekend, en niet al in mei 2008 (zoals, per abuis, in r.o. 3.11.1 van het tussenarrest is vermeld). Nu Rappange dat niet betwist gaat het hof in het navolgende uit van 10 september 2008, zoals overigens ook reeds in 3.1.d van het tussenarrest was vermeld.
2.2.2
Voorts stelt Torn in de kern dat NR door de eigenaar van het pand onder druk gezet is. Deze eigenaar, Stena, heeft NR medegedeeld dat er een draagkrachtige derde partij - Smartphone Ltd, exploitant van Hyves.nl (hierna: Hyves) - belangstelling voor het pand had en dat Stena haar steun aan het hotelinitiatief van NR zou intrekken en met deze derde (Hyves) in onderhandeling zou treden als NR niet op korte termijn het pand zou aanhuren dan wel kopen. Voor die druk is NR gezwicht maar dat kan haar, zo begrijpt het hof het betoog, in redelijkheid niet tegengeworpen worden door Rappange. De gemeente had immers op 26 augustus 2008 aan NR bericht dat zij ingeloot werd voor een hotel (zij het slechts met 17 -later gewijzigd in 19- kamers). NR verwachtte dan ook dat zij gemeentelijk akkoord zou verkrijgen voor het ter plaatse exploiteren van het hotel, zodat zij zonder risico een huurovereenkomst kon sluiten. Stena wenste bovendien niet in te stemmen met de ontbindende voorwaarde (voor het geval het hotel toch niet door zou kunnen gaan) die NR had voorgesteld.  Rappange kende de situatie, want zij was ook bij in elk geval een deel van de onderhandelingen betrokken. Voor wat de prijs betreft heeft Rappange, hoewel NR haar advies gevraagd heeft, niet vermeld dat die prijs (van € 575.000,= per jaar) te hoog was.
2.2.3
Rappange betwist deze lezing van de gang van zaken. Zij is alleen bij de aanvang van de onderhandelingen betrokken geweest en heeft toen een ontbindende voorwaarde geadviseerd. Dat NR, als ervaren hotelier, bijgestaan door twee advocaten, heeft toegegeven aan Stena houdt in, dat zij bewust het risico heeft genomen dat niet zeker was of het hotel geopend zou kunnen worden, omdat het traject met de gemeente nog niet doorlopen was. Zij heeft dus 100% eigen schuld. Dat geldt temeer nu het ging om een contract voor 20 jaar, tegen een hoge huurprijs.
Eigen schuld is voorts gelegen in de omstandigheid dat NR niet genegen was om een kleiner hotel (19 in plaats van 43) kamers te exploiteren en daartoe aan de wensen van de gemeente tegemoet te komen. Tenslotte moet in aanmerking worden genomen dat het pand vervolgens succesvol als kantoorruimte is verhuurd.
2.3
Voor wat de omvang van de schade betreft stelt Torn zich op het standpunt dat die € 492.477,= (ex BTW) bedraagt. Deze is als volgt opgebouwd:
a. door NR tevergeefs gemaakte kosten voor advies (exclusief de onbetaalde nota van Rappange), rechtsbijstand, indiening van de aanvraag bij de gemeente etc. ad
€ 117.766,= (diverse kosten);
b. in 2009 en 2010 geleden exploitatieverliezen bij de onderverhuur van de uiteindelijk in het pand gevestigde kantoorruimte ad € 597.208,=,
te corrigeren voor ontvangen huur (aftrekpost) ad € 286.458,= en een correctie voor activa/vorderingen/schulden (bijtelpost) ad € 63.961,=.
Torn baseert deze stellingen op een rapport van dr. J. Joling RA.
2.4.1
Rappange heeft betwist dat dat rapport een deugdelijke basis biedt voor enige schadevaststelling. Zij wijst er daarbij op dat onduidelijk is of het rapport (geheel) door Joling, genoemd als de opsteller, is vervaardigd, dat uit het rapport zelf blijkt dat geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden en dat geen wederhoor is toegepast, en dat volstrekt onduidelijk is waarop deze schade-opstelling dan wel begroting is gebaseerd, nu in dit geding geen onderliggende stukken zijn overgelegd en controle dus niet mogelijk is.
2.4.2
Rappange wijst erop dat Torn haar (voormalig) advocaat [NAAM], voortvloeiend uit dezelfde feiten, aansprakelijk heeft gesteld. Torn kan die schade niet, nogmaals, op Rappange verhalen.
2.4.3
Als Rappange de fout niet had gemaakt had NR ook moeten investeren en zou zij de eerste jaren verlies hebben geleden. Kort na de aanhuur van het pand brak immers de crisis uit.
2.4.4
Voorts betwist Rappange ten aanzien van de onder 2.3 genoemde post a, diverse kosten, dat er enig causaal verband bestaat tussen de gestelde kosten en de fout. De kosten (met name de daarin begrepen ontwikkelingskosten en loonkosten) had NR ook gemaakt zonder de fout van Rappange. Zij zou dan immers op een andere locatie een hotel geopend hebben. Het betreft voorts kosten van NR, niet van Torn.
Ten aanzien van de onder 2.3 genoemde post b, exploitatieverliezen, wijst Rappange erop dat NR op 7 december 2010 is gefailleerd, waardoor eventuele exploitatieverliezen in het faillissement zijn achtergebleven. De cessie heeft niet de overgang van deze (beweerdelijk door NR geleden) schade op Torn bewerkstelligd.
Voorts bestaat tussen de in die post begrepen kosten van afwaardering van een verbouwing, niet betaalde crediteuren en overige exploitatieverliezen enerzijds en de fout van Rappange anderzijds geen enkel causaal verband. Nu NR zelf haar faillissement heeft aangevraagd is bovendien deze schade door NR zelf veroorzaakt.
2.5
Het hof overweegt als volgt.
2.5.1
De exploitatieverliezen van NR zoals die in het faillissement zijn aangetroffen (de onder 2.3 sub b bedoelde schade) komen niet in aanmerking voor vergoeding. Niet vast staat dat het faillissement inderdaad door de fout is veroorzaakt, zoals Torn stelt. Zelfs als daarvan, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan baat dat Torn niet. De vordering van NR op Rappange, die door de curator aan Torn is gecedeerd, omvat immers niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort. Die vordering ziet slechts op de schade die NR, ware zij voortgezet, door die fout zou hebben geleden. Het debat van partijen op dit punt kan dus verder onbesproken blijven.
2.5.2
Voor wat betreft de onder 2.3 sub a genoemde schadepost ligt dat anders. Het hof stelt voorop dat, gegeven de aannemelijkheid van enige schade ten gevolge van de wanprestatie, aan de opgave van Torn niet al te hoge eisen gesteld hoeven worden, hoewel enige onderbouwing wel vereist is. Die onderbouwing is het rapport van Joling.
2.6.1
Rappange heeft erop gewezen dat het rapport van Joling geen voorblad, geen conclusie en geen ondertekening kent. Rappange betwist dat het door Joling is opgesteld en stelt dat het de indruk wekt dat hier sprake is van een conceptversie.
Torn heeft bij nadere akte een aanbiedingsbrief, voorzien van een handtekening van Joling in het geding gebracht. Rappange heeft bezwaar gemaakt tegen deze akte, betwist de echtheid daarvan en blijft bij haar bezwaren tegen het rapport. Zij wijst erop dat Torn niet, zoals op haar weg lag, aan Rappange heeft laten weten dat zij het rapport bij vergissing zonder aanbiedingsbrief heeft ingediend; pas nadat Rappange verweer tegen dat rapport had gevoerd is deze brief bij akte in het geding gebracht.
2.6.2
Dat het door Torn overgelegde rapport niet (geheel) door Joling is vervaardigd is slechts een suggestie van Rappange. Het hof ziet geen aanleiding om aan dat auteurschap te twijfelen, nu het rapport op het briefpapier van Joling is gesteld en bij de laatste akte een door Joling ondertekende geleidebrief is overgelegd. Als het een concept betreft doet dat aan de waarde van het rapport niet af, nu er geen reden is om aan te nemen dat een definitief rapport inhoudelijk van dat concept zou afwijken. Dat het rapport niet getekend is doet niet ter zake, nu uit de brief van Joling blijkt dat hij de inhoud voor zijn rekening neemt.
De akte van Torn, waarbij de brief is overgelegd, is door de rolraadsheer toegelaten; het protest daartegen zijdens Rappange treft geen doel, nu Rappange zelf, bij akte, nog op die akte heeft mogen reageren en dat ook heeft gedaan. Dat die akte haar oorsprong vindt in de nalatigheid van Torn zelf (ook al werd zij, zoals Rappange benadrukt, door twee advocaten bijgestaan) doet daaraan niet af.
2.6.3
Het vorenstaande betekent, dat Torn haar vordering voldoende heeft onderbouwd met het rapport van een registeraccountant; daarbij is in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid
onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming
heeft verricht. Bij de nadere bespreking zal rekening worden gehouden met de omstandigheid dat hij geen accountantscontrole heeft verricht.
De omstandigheid dat Joling geen wederhoor heeft toegepast (Rappange bedoelt daarmee kennelijk dat zij niet in de gelegenheid is geweest commentaar te leveren) doet niet ter zake, nu het hier een partijrapport betreft.
Het hof zal dit rapport dan ook tot uitgangspunt nemen bij de begroting van de schade.
2.7.1
Het hof is van oordeel dat uitgangspunt moet zijn, dat, als Rappange de beroepsfout niet had gemaakt, NR het pand niet zou hebben gehuurd. Dat neemt echter niet weg, dat ook dan kosten gemaakt zouden zijn, ter voorbereiding van de hotelexploitatie en omdat NR -kennelijk- een onderneming met personeel was. Voorts moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat ook huurinkomsten zijn genoten.
2.7.2
Van een aantal in het rapport van Joling genoemde posten valt zonder toelichting -die ontbreekt- in het geheel niet in te zien welk verband die met de fout houden. Het gaat dan om
Overige algemene kosten     €  1.836
notariskosten                         € 1.041
rente rekening-courant          € 1.278
rente- en bankkosten             €    250
Overige algemene kosten     €  1.836
en afschrijvingen                   €    455.
Deze komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
2.7.3
Van een aantal andere posten kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat deze in hun geheel verband houden met de beroepsfout.
Joling schrijft:
de in 2008 gemaakte kosten zien vrijwel uitsluitend op het aanhuren van het pand en de activiteiten ten behoeve van de ontwikkeling ervan als hotel. (…) omwille van de eenvoud laat ik hier de eind 2008 gerealiseerde verhuuropbrengsten ad € 2.686 excl buiten beschouwing.
Niet alleen is onduidelijk wat bedoeld is met “vrijwel uitsluitend”, maar deze opstelling bevat ook kosten die zijn gemaakt voordat Rappange de beroepsfout maakte. Nu de beroepsfout bestaat in een nalaten is geen specifieke datum te noemen, doch de fout is in elk geval niet eerder gemaakt dan 29 mei 2008 (de datum dat het hotelbeleid werd vastgesteld) en niet later dan 10 september 2008 (de datum dat de huurovereenkomst tot stand kwam).
Het bericht van de gemeente van 26 augustus 2008 had voor Rappange extra reden moeten zijn om onderzoek te doen. Het hof gaat er daarom, voor de begroting van de schade, vanuit dat de fout op 1 september 2008 is gemaakt en dat dus de schade vanaf 1 september 2008 tot het eind van het jaar 2008 is toe te rekenen aan de fout van Rappange. Het hof zal er, bij gebreke van concrete aanwijzingen omtrent de spreiding van de kosten in de tijd en gelet op de aard van die kosten, van uitgaan dat de volgende kosten gelijkmatig over het jaar verspreid gemaakt zijn:
Energie- en waterkosten      €  2.002
Reparatie en onderhoud       €  2.539
Kleine aanschaffingen         €  2.559
Kosten telecommunicatie    €  1.757
accountantskosten               €     929
Lonen en salarissen             € 48.672
Sociale lasten                      €   4.497
Overige personeelskosten   €   2.335
Administratiekosten            €   4.630
Advieskosten                       €   7.180
Juridische kosten                 €   3.492
Verzekeringen                     €   1.093
Totaal                                  € 81.795
Hiervan komt dus slechts een derde deel (4 maanden van de 12), dat wil zeggen, afgerond, € 27.250 voor vergoeding in aanmerking.
2.7.4
Van de posten
Ontwikkelingskosten suitehotel       € 24.507
Hotel accommodatie en inventaris   €      848
Keycard                                            €      401
Meldkamer                                       €        46
is het hof van oordeel dat deze, gelet op hun aard, geacht moeten worden geheel door de fout te zijn veroorzaakt. Gemotiveerd verweer is daartegen niet gevoerd. De stelling dat NR hoe dan ook een hotel wenste te exploiteren, zodat deze kosten toch wel gemaakt zouden zijn, is daartoe onvoldoende. Vast staat immers, dat in dit pand uiteindelijk nimmer een hotel is geëxploiteerd, nu het door NR slechts als kantoorruimte is verhuurd. Deze kosten moeten dan ook als, achteraf gezien, zinloos worden aangemerkt als gevolg van het aan de fout toe te schrijven niet doorgaan van dit hotel.
Deze zullen dan ook geheel worden toegewezen.
2.7.5
Op de kosten moeten vervolgens de huurinkomsten ad € 2.686 ex BTW, vermeerderd met de BTW in mindering worden gebracht.
2.7.6
Per saldo komt Torn derhalve (afgerond) toe € 52.000. Nu van een ingebrekestelling niet is gebleken is de rente daarover verschuldigd vanaf de datum van de dagvaarding in dit hoger beroep.
2.8
Dat Torn ook de advocaat [NAAM]ze (deels) dezelfde schade, ten gevolge van (mede) dezelfde feiten, wenst te verhalen doet niet ter zake. Dat reeds schadevergoeding is betaald heeft Rappange slechts geopperd, doch niet bewezen en evenmin, voldoende concreet, te bewijzen aangeboden, hoewel dat op haar weg had gelegen. Het moet er dus voor gehouden worden dat een dergelijke schadevergoeding (nog) niet is betaald. Als deze advocaat [NAAM]zijn voor (een deel van) de schade kunnen zij onderling, op de voet van art. 6:6 BW, tot een verdeling komen. Torn staat daar buiten.
2.9
Ten slotte geldt dat, op grond van hetgeen inmiddels is gebleken, het hof van oordeel is dat in de omstandigheid dat NR het huurcontract heeft getekend zoals zij heeft gedaan geen eigen schuld gelegen is. Rappange heeft niet betwist dat Stena druk uitoefende door te wijzen op een concurrerende belangstellende voor het pand, Hyves, wiens belangstelling op dat moment reëel te achten was, terwijl zij ook over voldoende middelen beschikte. Vast staat inmiddels ook dat NR pas heeft getekend in september 2008, toen zij wist dat de gemeente het hotelplan van NR – zij het slechts voor 17 (later 19) kamers- had ingeloot. Mede ten gevolge van de door Rappange gemaakte fout kon NR in die omstandigheden in redelijkheid aannemen dat zij een zeer goede kans maakte om haar hotelplan te kunnen realiseren. Het risico dat dat niet zou lukken heeft zij deels ondervangen door te bedingen dat zij in voorkomend geval in het pand ook kantoorruimte mocht verhuren. Zij heeft geprobeerd om dat risico nog verder te beperken, door een ontbindende voorwaarde te doen opnemen. Vast staat, dat Stena die niet wenste te accepteren. De huurprijs was aanzienlijk, maar Rappange, die daarover geraadpleegd is, heeft niet in voldoende duidelijke bewoordingen laten weten dat deze onacceptabel hoog lag voor het geval het hotel niet door zou gaan en het pand dus als kantoorruimte verhuurd zou worden. NR heeft dus in de gegeven omstandigheden voldoende prudent geopereerd.
Dit alles bijeen genomen wettigt de conclusie dat voor het voor rekening laten van Torn (als rechtsopvolger van NR) van een deel van de schade op basis van art. 6:101 BW geen grond bestaat
2.10
Nadere bespreking van de grieven is niet noodzakelijk. Rappange wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding als hiervoor overwogen. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in dit appel worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen en,
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Rappange om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Torn te betalen
€ 52.000 (zegge tweeënvijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in hoger beroep;
compenseert de kosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en E. Schrage door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.