ECLI:NL:GHSHE:2016:646
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.585/01
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H. Weinans te Roosendaal,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. Doe-het-zelf-garage MEPA,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna (in vrouwelijk enkelvoud) aan te duiden als MEPA,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 september 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en MEPA als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2996722 CV 14-2553)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 4 juni 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen MEPA verleende verstek;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[appellant] is eigenaar van een Volkswagen Transporter met als kenteken [kenteken] (hierna: de auto). De auto is op 26 juli 2013 (hof: kennelijk in opdracht van [appellant] ) naar MEPA gebracht om een waterpomp te laten vervangen. De auto was toen 16 jaar oud en had een kilometerstand van 374.874.
3.1.3.
De auto is op 27 juli 2013 door of namens [appellant] opgehaald. In verband met de werkzaamheden aan de waterpomp heeft MEPA aan [appellant] een bedrag van € 315,-- in rekening gebracht.
3.1.4.
Toen [appellant] vervolgens thuis de auto weer wilde starten, lukte dit niet. [appellant] heeft de ANWB ingeschakeld. In de door [appellant] overgelegde uitdraai van de hulpverlening door de ANWB staat achter storingscode “Accu”. De is auto op 29 juli 2013 naar MEPA gesleept.
3.1.5.
In opdracht van [appellant] heeft MEPA de distributieriem en de krukas-poeli vervangen. In verband met deze werkzaamheden heeft MEPA aan [appellant] een bedrag van € 798,94 in rekening gebracht.
3.1.6.
[appellant] is korte tijd later (volgens [appellant] de dag daarna, volgens MEPA ca. vijf dagen later) met de auto teruggegaan naar MEPA, met de klacht dat de auto geen snelheid kon maken. MEPA heeft de turbo vacuümslangen vervangen. Volgens [appellant] heeft hij toen ook gemeld dat de motor vreemde bijgeluiden maakte, volgens MEPA meldde [appellant] die klacht een week later. MEPA constateerde bij twee cilinders beschadigde klepstoters. [appellant] heeft van verdere reparaties afgezien. De auto heeft vervolgens enige tijd buiten bij MEPA gestaan.
3.1.7.
Bij brief van 31 augustus 2013 heeft [appellant] MEPA aansprakelijk gesteld. Daarbij heeft [appellant] MEPA verzocht de auto zonder bijkomende kosten in orde te maken, daartoe stellende dat de motor kapot is omdat de distributieriem er niet goed op is gezet.
3.1.8.
MEPA heeft bij brief van 4 september 2013 aan [appellant] laten weten dat de distributieriem, na de melding van [appellant] dat de motor een raar bijgeluid produceerde, nog op tijd stond, dat de opgedragen werkzaamheden goed zijn uitgevoerd en dat die werkzaamheden geheel los staan van de geconstateerde motorschade.
3.1.9.
[appellant] heeft de auto vervolgens door volkswagendealer [autodealer] te [plaats] op 18 september 2013 laten onderzoeken. [autodealer] schrijft op de in verband met dit onderzoek opgemaakte factuur onder meer:
“Gezien schadebeeld aan de motor, vermoedelijk getanderiem niet op juist timing stond, hierdoor diverse kleppen en kleppenstoters kapot zijn gegaan. (…)
”
Reparatiekosten worden door [autodealer] geraamd op € 6.900,-- incl BTW.
3.1.10.
Vervolgens werd MEPA door de advocaat [NAAM][appellant] aansprakelijk gesteld bij brieven van 14 en 29 oktober 2013. MEPA wees aansprakelijkheid wederom van de hand.
3.1.11.
Daarop heeft [appellant] aan Euroexpertise te [plaats] opdracht gegeven de auto te onderzoeken. Van dat onderzoek is op 7 maart 2014 een rapport opgemaakt. Daarin is vermeld dat het onderzoek aan de auto op 11 februari 2014 bij [appellant] thuis heeft plaatsgevonden. Voorts is melding gemaakt van schade aan de nokkenas, een klep en een klepstoter. Reparatiekosten worden geraamd op € 3.000,--. Ten slotte wordt in het rapport vermeld:
“
Het is aannemelijk dat de motorschade een direct gevolg is van het niet op tijd staan van de distributieriem. Hierdoor zijn de zuigers in aanraking gekomen met de kleppen, waardoor genoemde schade is ontstaan.
”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van MEPA tot vergoeding van schade primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad en met rente en (na)kosten. De schade bestaat volgens [appellant] uit:
€ 3.000,-- reparatiekosten
€    315,-- factuur reparatie waterpomp
€    798,94 factuur distributieriem en krukas-poeli
€      42,53 expertisekosten [autodealer]
€    545,--  expertisekosten Euroexpertise
€    300,-- kosten verslepen auto en vervangend vervoer.
[appellant] heeft zijn vordering beperkt tot een bedrag van € 5.000,--. (hof: het totaal van genoemde bedragen is € 5.001,47.)
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De motorschade aan de auto is een direct gevolg geweest van de door MEPA aan de auto uitgevoerde werkzaamheden, waarbij MEPA de distributieriem niet op tijd heeft gezet. MEPA heeft de auto, ondanks ingebrekestelling en aanmaningen, niet gerepareerd en evenmin de schade vergoed.
3.2.3.
MEPA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 4 juni 2014  heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 27 augustus 2014 plaatsgevonden. Daarvan bevindt  zich geen proces-verbaal bij de stukken.
3.3.2.
In het bestreden eindvonnis van 3 september 2014 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, het volgende. MEPA was niet bij de in opdracht van [appellant] uitgevoerde onderzoeken aan de auto aanwezig. De conclusies in die rapporten zijn niet toereikend onderbouwd. [appellant] moet de oorzaak van de schade bewijzen. Dat moet door middel van een deskundigenonderzoek, maar een dergelijk onderzoek is niet meer mogelijk omdat, zoals [appellant] tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard, de distributieriem van zijn plaats is gehaald, waardoor niet meer kan worden vastgesteld of de distributieriem op tijd stond. Omdat [appellant] geen (ander) gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, moet de vordering worden afgewezen, aldus de kantonrechter.
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van zijn vorderingen. In het petitum van zijn appeldagvaarding heeft [appellant] zijn vordering in zoverre gewijzigd, dat hij naast vergoeding van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 5.000,-- en de proceskosten, ook rente over genoemd bedrag met ingang van de datum van de appeldagvaarding vordert. Blijkens de conclusie van zijn memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis wederom gewijzigd en vordert hij veroordeling van MEPA tot betaling van een bedrag van € 4.686,47 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
Het hof zal deze eiswijzigingen buiten beschouwing laten en recht doen op de eis zoals in eerste aanleg ingediend, nu MEPA in hoger beroep niet is verschenen en niet is gebleken dat [appellant] de eiswijzigingen aan MEPA heeft doen betekenen (artikel 130 lid 3 Rv).
3.4.2.
Met zijn eerste grief heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het door [appellant] geleverde bewijs. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de conclusies van [autodealer] en Euroexpertise niet toereikend zijn gemotiveerd en weinig houvast bieden voor een overtuigend oordeel. Met de derde grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] de oorzaak van de schade moet bewijzen, dat dat zou moeten aan de hand van een deskundigenonderzoek, maar dat dat niet meer mogelijk is omdat de distributieriem van zijn plaats is gehaald. Met de vierde grief maakt [appellant] bezwaar tegen het feit dat hij niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren door middel van getuigen dat de schade is veroorzaakt doordat de distributieriem niet juist door MEPA was aangebracht. De vijfde grief is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tegen de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.
3.5.
Het hof stelt voorop dat het, ondanks de verstekverlening tegen MEPA, moet beoordelen of de aangevoerde grieven meebrengen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, waarbij het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, mede acht moet slaan op hetgeen MEPA in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd (ECLI:NL:HR:1998:ZC2780).
Het bewijs in eerste aanleg. Grieven 1 en 2.
3.6.1.
Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.
In de toelichting op deze grieven heeft [appellant] het volgende betoogd. Toen [appellant] ongeveer twee weken na 31 juli 2013 de auto terugsleepte naar MEPA, heeft MEPA de distributieriem verwijderd. Daarom kon bij de latere onderzoeken naar de oorzaak van de schade niet meer onomstotelijk worden vastgesteld of de distributieriem juist was afgesteld. MEPA heeft [appellant] in een ongunstige(r) bewijspositie gebracht. De advocaat [NAAM][appellant] heeft telefonisch contact gehad met Euroexpertise en [autodealer] . Uit de naar aanleiding van die contacten door de advocaat [NAAM][appellant] opgemaakte telefoonnotities (prod. 1 mvg) blijkt dat de experts mededeelden dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de distributieriem niet goed was gemonteerd c.q. dat de conclusie geen andere kan zijn. De conclusies van deze deskundigen, aangevuld met hun telefonische mededelingen, zijn voldoende om voorshands aannemelijk te doen zijn dat de schade is veroorzaakt doordat de distributieriem niet goed was afgesteld, aldus [appellant] . Verder heeft hij een verklaring van zijn broer overgelegd, kort gezegd inhoudende dat onjuiste afstelling van de distributieriem de oorzaak van de schade moet zijn geweest, en een verklaring van zijn buurman, kort gezegd inhoudende dat hij bij het onderzoek door de ANWB aanwezig is geweest en heeft gehoord dat de conclusie van de ANWB was dat de distributieriem na reparatie niet goed op de juiste stand is gezet.
3.6.2.
De grieven kunnen naar het oordeel van het hof niet slagen. MEPA heeft er in eerste aanleg op gewezen dat het een (ten tijde van de uitgevoerde werkzaamheden) 16 jaar oude auto betreft met een kilometerstand van bijna 375.000, dat zij de auto nog niet kende en dat onbekend was of tijdig, regelmatig en deugdelijk onderhoud aan de auto was gepleegd. MEPA heeft voorts voor de feitelijke gang van zaken verwezen naar haar brief van 4 september 2013, waarvan zij de inhoud als ingelast in haar conclusie van antwoord beschouwd wenst te zien. Zij schrijft daarin dat zij tijdens de werkzaamheden bij het vervangen van de waterpomp geconstateerd heeft dat de tanden van de krukas-poeli waren versleten/beschadigd, dat zij dat aan [appellant] heeft laten zien en [appellant] er op heeft gewezen dat indien de krukas-poeli niet zou worden vervangen, de kans groot was dat de distributieriem van tijd zou springen. Desondanks besloot [appellant] de krukas-poeli niet te vervangen. Toen [appellant] de eerste keer na de vervanging van de waterpomp met de auto terugkwam met de klacht dat deze niet wilde starten, heeft MEPA geconstateerd dat de distributieriem van tijd was gesprongen doordat de krukas-poeli niet was vervangen. Vervolgens heeft MEPA in opdracht van [appellant] de distributieriem en de krukas-poeli vervangen. Daarna is de (hof: vervangen) distributieriem niet meer van tijd versprongen, hetgeen MEPA aan [appellant] heeft laten zien aan de hand van de merktekens die eerder, bij de vervanging van de distributieriem en de krukas-poeli waren aangebracht, aldus MEPA. Zij betwist dat zij de (hof: vervangen) distributieriem los heeft gemaakt. Nadat [appellant] van verdere reparatie had afgezien is de auto naar buiten geduwd op het terrein van MEPA met alleen de kleppendeksel los op de cilinders, aldus MEPA. Zij betwist de inhoud van de rapporten van [autodealer] en Euroexpertise en voorts de gestelde schade.
3.6.3.
Aldus heeft MEPA gemotiveerd betwist dat de gestelde schade is veroorzaakt door het niet goed monteren van de distributieriem door MEPA. MEPA heeft er voorts terecht op gewezen dat in het rapport van Euroexpertise de gang van zaken
volgens [appellant]
is opgenomen, dat daaruit het gestelde verband tussen montage door MEPA van de distributieriem en de gestelde schade niet kan worden afgeleid, dat slechts wordt geconcludeerd dat het
aannemelijk
is dat de motorschade een direct gevolg is van het niet op tijd staan van de distributieriem en dat het rapport ruim zes maanden na de laatste bemoeienis van MEPA is opgemaakt.
De eerdere constatering door [autodealer] – “
vermoedelijk getandenriem niet op juist timing
” – is evenmin voldoende om aan te nemen dat de distributieriem door MEPA niet op tijd is gezet en dat dit heeft geleid tot de uiteindelijke motorschade..
Bij die stand van zaken heeft de kantonrechter terecht het door [appellant] in eerste aanleg geleverde bewijs onvoldoende geoordeeld.
Ten slotte neemt het hof ook in aanmerking dat het gaat om een ten tijde van de werkzaamheden door MEPA 16 jaar oude auto met een kilometerstand van bijna 375.000, zodat gebreken aan motoronderdelen ten gevolge van slijtage niet zonder meer kunnen worden uitgesloten.
3.6.4.
De door [appellant] in hoger beroep overgelegde telefoonnotities van zijn advocaat [NAAM]leveren evenmin voldoende bewijs op dat MEPA de distributieriem onjuist heeft gemonteerd en dat daardoor de gestelde motorschade is ontstaan. Onduidelijk blijft op grond waarvan [autodealer] respectievelijk de expert bij Euroexpertise desgevraagd telefonisch hun conclusies
“vermoedelijk
” en “
aannemelijk
” hebben gewijzigd in “
de conclusie kan geen andere zijn
” respectievelijk
“met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
”. Bovendien nemen die anders gekwalificeerde conclusies niet de hiervoor genoemde bezwaren weg, zoals het feit dat beide experts te maken hadden met een reeds afgekoppelde distributieriem, het tijdsverloop tussen de onderzoeken en de laatste bemoeienissen door MEPA en het feit dat deze experts bij hun onderzoek zijn afgegaan op door [appellant] verstrekte informatie en dat MEPA niet in de gelegenheid is gesteld bij die onderzoeken betrokken te worden.
De broer van [appellant] heeft verklaard dat hij, nadat MEPA een nieuwe distributieriem had gemonteerd, tegen MEPA heeft gezegd dat de klachten van [appellant] – trillen en rookontwikkeling – erop duiden dat de distributieriem er niet goed is opgezet, maar dat door MEPA werd verzekerd dat dat wel het geval was. Onduidelijk blijft waarom de broer van [appellant] , die naar eigen zeggen deskundig is, toen niet zelf heeft gecontroleerd of de riem goed was gemonteerd.
Dat de buurman van [appellant] ten slotte verklaart dat hij de ANWB-medewerker heeft horen concluderen dat de distributieriem niet op de juiste stand was gezet levert evenmin voldoende bewijs op. MEPA heeft betwist dat dat de bevinding van de ANWB was en er terecht op gewezen dat het door [appellant] overgelegde verslag van de hulpverlening door de ANWB daarover niets inhoudt en bij storingscode “accu” vermeldt, wat een aanwijzing kan zijn voor de oorzaak van het niet starten van de auto. Ook indien de ANWB zou hebben geconstateerd dat de distributieriem “van tijd was gesprongen”, zoals MEPA zelf constateerde nadat de auto de eerste keer naar haar was teruggebracht, staat daarmee gelet op de betwisting door MEPA nog niet vast dat dat kwam doordat MEPA de distributieriem na vervanging van de waterpomp niet goed (terug) zou hebben gemonteerd en evenmin dat de gestelde motorschade daardoor is veroorzaakt. Voor wat betreft dit laatste neemt het hof mede in aanmerking dat de klachten van [appellant] dat de auto trilde en vreemde bijgeluiden maakte, hetgeen aanwijzingen voor gebreken aan de motor kunnen zijn, gelet op de stellingen van [appellant] niet reeds na de vervanging van de waterpomp ontstonden, maar later, nadat MEPA de distributieriem en de krukas-poeli had vervangen.
Op dezelfde gronden gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat dan in ieder geval
“voorshands aannemelijk
” is dat de schade is veroorzaakt doordat de distributieriem niet goed was afgesteld.
De grieven 1 en 2 slagen niet.
Bewijslast en (verdere) bewijslevering. Grieven 3 en 4
3.7.1.
Anders dan [appellant] aanvoert rust overeenkomstig de hoofdregel op hem de bewijslast van zijn stelling dat MEPA de distributieriem onjuist heeft gemonteerd en dat daardoor de gestelde motorschade is ontstaan. [appellant] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze gestelde feiten. Dat een onderzoek dat volledig uitsluitsel kan geven niet meer mogelijk is omdat de distributieriem niet meer gemonteerd is, levert geen grond op voor een andere bewijslastverdeling noch voor honorering van het standpunt van [appellant] dat hij kan volstaan met het aannemelijk maken dat de oorzaak van de schade hoogstwaarschijnlijk is geweest de door MEPA niet juist afgestelde distributieriem, reeds niet omdat niet is komen vast te staan dat MEPA de (vervangen) distributieriem heeft losgekoppeld. Dit laat overigens onverlet dat indien [appellant] nader bewijs zou leveren (zie hierna grief 4), in het kader van de bewijswaardering aan de orde zal komen in hoeverre het ontbreken van zekerheden in de bewijslevering aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] in de weg zou staan.
Grief 3 slaagt niet.
3.7.2.
Wat er ook zij van de beslissing van de kantonrechter om [appellant] niet tot nadere bewijslevering toe te laten, in hoger beroep heeft [appellant] bewijs aangeboden van zijn stelling dat de schade aan zijn auto is ontstaan doordat de distributieriem door MEPA niet juist is afgesteld. [appellant] zal tot bewijslevering worden toegelaten.
Gelet op de betwisting van de schade door MEPA in eerste aanleg kan [appellant] de bewijslevering tevens benutten om zijn schade nader te onderbouwen.
De vierde grief slaagt dus, maar of dat ook tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden, kan thans nog niet worden beoordeeld.
3.8.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen:
1. dat MEPA de distributieriem onjuist heeft gemonteerd en dat daardoor de gestelde motorschade is ontstaan;
2. de gestelde schade, althans feiten en omstandigheden die de gestelde schade onderbouwen;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 8 maart 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, P.P.M. Rousseau en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
griffier					rolraadsheer