ECLI:NL:GHAMS:2016:4264
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.145.765/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 603051/CV EXPL 13-5538
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 oktober 2016
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH GAMBLING TRUST B.V.
,
gevestigd te Diemen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en DGT genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 10 maart 2015 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) gewezen. Voor het eerdere procesverloop verwijst het hof naar het tussenarrest.
Op 22 juni 2015 heeft een (inlichtingen)comparitie plaatsgevonden alsmede een getuigenverhoor, dat op 26 augustus 2015 is voortgezet.
DGT heeft daarna een akte genomen en twee producties overgelegd.
Op 6 april 2016 heeft contra-enquête plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte na enquête tevens akte na comparitie met productie ( [appellant] );
- antwoordakte na enquête (DTG).
Vervolgens is arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] in het kader van de
schadestaatprocedure - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van in totaal € 67.425,00 wegens gederfde pachtinkomsten (€ 36.975,00), gederfde vaste speelautomatenvergoeding (€ 8.700,00) en maandelijkse winstderving door gemiste opbrengsten van de speelautomaten (€ 500,00 x 43,5 maanden) vanaf 15 januari 2009 tot het einde van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.2.
Met de
grieven 1 en 5
heeft [appellant] de toewijzing van de gederfde
pachtinkomsten ad € 36.975,00 bestreden. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat deze grieven falen.
2.3.
Met de
grieven 2 en 6
bestrijdt [appellant] de toewijzing van de vaste
speelautomatenvergoeding van € 8.700,00. In het tussenarrest is DGT in de gelegenheid gesteld ter comparitie inlichtingen te verschaffen over deze vordering. In het tussenarrest is reeds overwogen dat uit het arrest van dit hof van 5 juli 2011 blijkt dat [Z] destijds heeft verklaard dat DGT de
“kosten voor het servicecontract voor de gokkasten ter grootte van € 238,- per maand (..) na sluiting van het pand door de politie ook niet meer [lees: hoefde] te betalen”.
Als getuige heeft [Z] bevestigd dat DGT geen vaste speelautomatenvergoeding meer verschuldigd was nadat het pand, na de inval op 2 november 2007, was gesloten. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen, te minder nu DGT op deze kwestie na de getuigenverhoren niet meer is ingegaan. Met betrekking tot deze post heeft DGT dan ook geen schade geleden. De grieven slagen in zoverre en de vordering zal alsnog worden afgewezen.
2.4.
Grieven 3 en 7
bestrijden de toegewezen variabele speelautomatenvergoeding van € 500,00 x 43,5 maanden. In het tussenarrest is DGT, gelet op het verweer van [appellant] dat een bedrag van € 500,00 niet representatief is voor de te verwachten maandelijkse winstderving, in de gelegenheid gesteld haar vordering nader toe te lichten.
2.5.
DGT heeft gesteld dat de variabele opbrengsten van de speelautomaten ongeveer € 750,00 per maand bedroegen. Gebleken is echter dat daarvan de belasting nog moest worden afgetrokken. Vanaf 1 juli 2008 betreft dat kansspelbelasting ad 29%.  [appellant] heeft het door DGT genoemde maandelijkse bedrag betwist, onder meer onder verwijzing naar de door DGT overgelegde verklaring van een accountant. Dit betoog slaagt in zoverre dat uit de verklaring van de accountant moet worden afgeleid (de jaarstukken zelf zijn niet in het geding gebracht) dat in de periode vanaf 1 januari 2007 tot de sluiting (ongeveer tien maanden) de machineopbrengst voor DGT € 6.041,00 was. Wanneer daarvan de kansspelbelasting ad 29% wordt afgetrokken, resteert over een periode van 43,5 maanden een schade van (afgerond) € 18.500,00. Dat bedrag is toewijsbaar. Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Anders dan [appellant] aanvoert is alleen kansspelbelasting verschuldigd en niet ook omzetbelasting. De door [appellant] opgevoerde kosten ad € 189,51 zijn in het geheel niet onderbouwd en lijken te zijn afgestemd op de door [appellant] eerder gestelde winstderving van € 100,00 per maand. Voorts is ter comparitie door DGT onweersproken gesteld dat in DGT alleen de exploitatie van het onderhavige café was ondergebracht. Aangezien de huur van dit café in 2008 door Heineken is beëindigd valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien op welke wijze DGT haar schade had behoren te beperken. Doordat het hof op dit punt een lager bedrag aan schadevergoeding toekent dan de kantonrechter, slagen de grieven 3 en 7 ten dele.
2.6.
In het tussenarrest heeft het hof [appellant] in het kader van zijn
vierde grief
in de gelegenheid gesteld om zijn stelling dat [X] € 30.000,00 ter afkoop van de overeenkomst en de - naar het hof begrijpt - speelautomatenvergoeding heeft voldaan aan [Z] als vertegenwoordiger van DGT, te bewijzen door het doen horen van getuigen.
2.7.
Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet in het bewijs geslaagd. [X] heeft namelijk verklaard dat hij geen € 30.000,00 aan DGT heeft betaald. [Z] heeft dat namens DGT beaamd. Zowel [X] als [Z] heeft als getuige verklaard dat tussen [X] en DTG geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dat [X] heeft verklaard dat hij wel € 3.000,00 à € 4.000,00 aan DGT heeft betaald, maakt het voorgaande niet anders, gelet op de verklaring van [Z] dat [X] totaal nooit één euro aan (lees:) DGT heeft betaald en de omstandigheid dat [X] en [Z] het er over eens zijn dat tussen [X] en DTG geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat grief 4 faalt.
2.8.
In
grief 8
stelt [appellant] dat de kantonrechter zijn beroep op matiging ten onrechte heeft afgewezen.
2.9.
Indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter op grond van artikel 6:109 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen.
2.10.
Voor zover [appellant] betoogt dat hem (omdat hij in [Land] verbleef) niet kan worden aangerekend dat een inval heeft plaatsgevonden in De Tapperij waardoor deze voor langere tijd is gesloten, oordeelt het hof dat deze omstandigheid tot de risicosfeer van [appellant] behoort. [appellant] was als mede-eigenaar verantwoordelijk voor De Tapperij en heeft kennelijk nagelaten voldoende toezicht te houden toen hij zich in het buitenland bevond. Verder heeft [appellant] , mede gelet op de betwisting van DGT, niet (voldoende) onderbouwd dat hij onvoldoende draagkracht heeft. [appellant] heeft ook niets gesteld over de draagkracht van DGT terwijl artikel 6:109 BW nadrukkelijk bepaalt dat pas plaats is voor matiging indien aandacht is besteed aan de draagkracht van beide partijen. [appellant] heeft geen andere omstandigheden aangevoerd die tot matiging zouden kunnen leiden. Dit betekent dat het beroep op matiging door [appellant] als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen en dat de grief faalt.
2.11.
Met
grief 9
bestrijdt [appellant] , slechts onder verwijzing naar zijn overige grieven, de toewijzing van de wettelijke handelsrente. Hij vermeldt daarbij dat hij zich te dien aanzien refereert aan het oordeel van het hof. Gezien de uitkomst van het hoger beroep, faalt deze grief.
2.12.
Met
grief 10
bestrijdt [appellant] ten slotte de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg terecht ten laste van [appellant] zijn gebracht omdat hij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Deze grief faalt eveneens.
2.13.
De slotsom is dat grieven 2, 3, 6 en 7 slagen voor zover hiervoor in 2.3 en 2.5 vermeld en dat de grieven voor het overige falen. Het hof zal het bestreden vonnis ter wille van de duidelijkheid in het geheel vernietigen en de vorderingen van DGT toewijzen als hierna te melden, en voor het overige afwijzen.
2.14.
Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding de proceskosten in hoger beroep tussen partijen te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan DGT van € 36.975,00 aan gederfde pachtinkomsten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan DGT van € 18.500,00 aan variabele speelautomatenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, die aan de zijde van DGT worden begroot op € 83,71 aan kosten van de dagvaarding, € 896,00 aan verschotten en € 1.200,00 aan salaris gemachtigde;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs.  R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.