ECLI:NL:GHAMS:2016:2403
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer				: 200.187.437/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/237863 / KG ZA 16-20
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juni 2016
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND
,
gevestigd te Haarlem,
appellante in het principale appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidentele appel,
advocaat: mr. M.C. Jonkman te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in het principale appel,
appellant in het voorwaardelijk incidentele appel,
advocaat: mr. O.P. van der Linden te Utrecht.
Partijen worden hierna de Provincie en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
De Provincie is bij dagvaarding van 11 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (verder: de voorzieningenrechter) van 26 februari 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen de Provincie als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord tevens eis in voorwaardelijk incidenteel appel;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 23 mei 2016 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is aan [geïntimeerde] akte verleend van het – met toestemming van de Provincie – in het geding brengen van een akte en van aanvullende producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Provincie heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal verbieden zich te bevinden op althans gebruik te maken van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] , gelegen aan de [adres 1] , gemeente [gemeente] (zoals aangegeven op de door de Provincie als productie 14 overgelegde plattegrond) en (het hof begrijpt:) [geïntimeerde] zal gebieden dit perceel te ontruimen en ontruimd te houden en aldus aan de Provincie ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voorts de Provincie verlof zal verlenen de staking van het onrechtmatige gebruik en de ontruiming van dit perceel zo nodig – op kosten van [geïntimeerde] – zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van beide instanties (met wettelijke rente en nakosten) alsmede tot terugbetaling aan de Provincie van alles wat deze op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald (met wettelijke rente).
[geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidentele appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering bij gebrek aan spoedeisend belang zal afwijzen (zodat deze door de bodemrechter zal moeten worden behandeld), met veroordeling van de Provincie in de proceskosten van zowel het principale als het incidentele appel.
De Provincie heeft in het voorwaardelijk incidentele appel geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vordering althans deze zal worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het incidentele appel.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	De Provincie is sinds 16 december 2013 eigenares van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] (verder: perceel [nummer 1] ). Op dit perceel ligt – althans lag tot voor kort – een (voormalige) spoorlijn, die tot 1999 in gebruik is geweest. De Provincie heeft perceel [nummer 1] gekocht van Railinfratrust B.V./ProRail B.V. ten behoeve van de aanleg van het HOV-tracé Velsen, een openbaar vervoer-verbinding tussen IJmuiden en Haarlem. Naast de voor dat tracé voorziene busbaan is een fietspad gepland.
(ii)	De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 16 september 2015 het door diverse belanghebbenden ingestelde beroep tegen de vaststelling van het bestemmingsplan ‘HOV-tracé’ gegrond verklaard en dit plan vernietigd, maar de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten. Daarmee is het tracé definitief vastgesteld. De aanvang van de uitvoeringswerkzaamheden op perceel [nummer 1] was gepland op 1 maart 2016. Inmiddels zijn de werkzaamheden gestart.
(iii)	[geïntimeerde] is sinds 1998 eigenaar van de woning met tuin aan de [adres 2] kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 2] (verder: perceel [nummer 2] ). Sinds 29 november 2004 is [geïntimeerde] ook eigenaar van het daarachter gelegen perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 3] (verder: perceel [nummer 3] ). Dit perceel grenst aan de andere zijde ervan aan perceel [nummer 1] . [geïntimeerde] heeft een in het verlengde van perceel [nummer 3] liggend gedeelte van perceel [nummer 1] in gebruik (welk gedeelte verder wordt aangeduid als: de strook grond).
(iv)	Bij brief van 2 augustus 2012 heeft ProRail B.V., destijds eigenaar van perceel [nummer 1] , [geïntimeerde] bericht dat tijdens een inspectie op locatie in verband met de voorgenomen verkoop van perceel [nummer 1] aan de Provincie was geconstateerd dat [geïntimeerde] mogelijk zonder recht of titel de strook grond in gebruik had. Voor het geval dat sprake was van illegaal gebruik werd [geïntimeerde] te kennen gegeven dat dit gebruik, in elk geval voor zover het ging om de grond waarop in de toekomst de busbaan was geprojecteerd, uiterlijk op 31 december 2012 moest worden beëindigd.
( v)	Bij brief van 29 april 2015 heeft de Provincie [geïntimeerde] aangeboden met betrekking tot de strook grond een bruikleenovereenkomst aan te gaan tot het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan HOV-tracé of tot uiterlijk 31 december 2015. Bij e-mail van 29 mei 2015 heeft [geïntimeerde] dat aanbod afgewezen, met de mededeling dat de strook grond al decennia lang bij hem en eerdere eigenaren in gebruik is en dat hij ervan uitgaat dat deze zijn eigendom is.
(vi)	Bij brieven van 22 september en 31 december 2015 heeft de Provincie [geïntimeerde] gesommeerd het gebruik van perceel [nummer 1] te staken. [geïntimeerde] heeft daaraan geen gevolg gegeven.
(vii)	Bij brief van 8 februari 2016 heeft de Provincie [geïntimeerde] medegedeeld dat de kadastrale grens tussen [adres 3] en [adres 4] in zeer geringe mate schuin wegloopt en dat de aannemer van het HOV-tracé een voorstel heeft gedaan voor het plaatsen van een schutting in een rechte lijn. De Provincie heeft [geïntimeerde] daarbij toestemming verleend het stukje grond (ca. 6,60 m2) tussen de beoogde schutting en de erfgrens van perceel [nummer 3] als eigendom in gebruik te nemen.
3.2.
De Provincie heeft in eerste aanleg – na vermindering van eis ter zitting van de voorzieningenrechter – in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen – zo begreep de voorzieningenrechter – het gebruik van de strook grond te staken en perceel [nummer 1] , met uitzondering van de onder 3.1 sub (vii) genoemde 6,60 m2, te ontruimen en ontruimd te houden, met machtiging van de Provincie om een en ander zo nodig, op kosten van [geïntimeerde] , zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en van zijn kant gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie de Provincie zal veroordelen om de strook grond ongemoeid te laten en zal verbieden om grensaanduidingen, planten of bodem aldaar te verwijderen en in voorwaardelijke reconventie de Provincie zal veroordelen om het gedeelte van de strook tuin dat is afgebakend door bielzen ongemoeid te laten althans de Provincie zal veroordelen niet verder te ontruimen dan de in de brief van 8 februari 2016 aangegeven grenzen, met bepaling dat het kadaster of de bouwer die grens in het perceel heeft uitgezet voordat mag worden ontruimd en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten. De Provincie heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep allereerst overwogen, kort gezegd, dat de Provincie een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening en dat de vraag of [geïntimeerde] bezitter is van de strook grond bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe is volgens de voorzieningenrechter redengevend dat blijkens de tot de gedingstukken behorende foto’s en de door de Provincie ter zitting overgelegde kaart de strook grond bij de tuin van [geïntimeerde] is getrokken en daarmee één geheel vormt, dat de strook grond aan de achterzijde is afgesloten door een ondoordringbare houtwal en op de grens met de naburige percelen bosschages en hekken staan, zodat de strook grond daardoor niet toegankelijk is voor derden, en dat uit deze uiterlijke omstandigheden voorshands naar verkeersopvattingen kan worden afgeleid dat sprake is van ondubbelzinnig bezit waarmee de eigendomspretentie van [geïntimeerde] voldoende tot uitdrukking komt. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat dit de vraag aan de orde stelt of  het bezit van de strook grond door een ander dan de rechthebbende of  de onrechtmatige toestand waarvan dat bezit de voortzetting vormt, twintig jaar heeft geduurd. Ook dat heeft de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk geacht. Daartoe heeft hij overwogen, kort gezegd, dat de verklaring van de vroegere buurvrouw van [geïntimeerde] – [A] , die van medio 1950 tot 1999 op het adres [adres 5] heeft gewoond – alsmede overgelegde verklaringen van andere buren omtrent de locatie van de erfafscheiding een sterke aanwijzing vormen dat de tuin van [geïntimeerde] sinds ruimschoots meer dan twintig jaar de omvang heeft die hij thans heeft en (ook) bij de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] (zonder toestemming van de rechthebbende en in strijd met diens eigendomsrecht) als zodanig in gebruik is geweest, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de verjaring ex artikel 3:105 BW al vóór september 2015 was voltooid. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat een afweging van de wederzijdse belangen niet tot een ander oordeel leidt. Op grond van een en ander heeft de voorzieningenrechter vervolgens in conventie de gevraagde voorzieningen geweigerd, in reconventie de Provincie veroordeeld om de strook grond ongemoeid te laten en de Provincie verboden om grensaanduidingen, planten of bodem aldaar te verwijderen en de Provincie zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben de partijen in de onderhavige procedure alsmede de partijen in de (parallelle) procedure met zaaknummer 200.187.435 SKG (Provincie Noord-Holland/Den Hartog c.s.) desgevraagd te kennen gegeven dat alle stellingen, weren en producties die de Provincie in de ene procedure naar voren respectievelijk in het geding heeft gebracht moeten worden geacht – voor zover van toepassing – ook voor de andere procedure te gelden en dat ditzelfde – voor zover van toepassing – over en weer geldt voor de stellingen, weren en producties die in de onderhavige procedure door [geïntimeerde] en in de andere (parallelle) procedure door Den Hartog naar voren respectievelijk in het geding zijn gebracht.
3.5.
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
3.6.
Met betrekking tot de vraag of voorshands aannemelijk is dat de Provincie dan wel dat [geïntimeerde] rechthebbende is van de strook grond, overweegt het hof allereerst dat bij de beantwoording van die vraag uitgangspunt dient te zijn dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
3.7.
Voorts stelt het hof, nu [geïntimeerde] zich
primair
beroept op verkrijging van de strook grond door extinctieve verjaring, het volgende voorop. Artikel 3:105 lid 1 BW maakt tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (artikel 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus artikel 3:314 lid 2 BW. Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt omtrent de vraag of [geïntimeerde] door middel van extinctieve verjaring rechthebbende is geworden.
3.8.
Vaststaat dat [geïntimeerde] sinds 1998 eigenaar is van perceel [nummer 2] en dat hij sinds 29 november 2004 ook eigenaar is van het daarachter gelegen perceel [nummer 3] , welk perceel aan de andere zijde ervan grenst aan perceel [nummer 1] , waarvan [geïntimeerde] de strook grond – die dus in het verlengde van perceel [nummer 3] ligt – in gebruik heeft. Uit de concreet onderbouwde stellingen van de Provincie (zie memorie van grieven onder 4.1 tot en met 4.21, met name onder 4.9 tot en met 4.16) – die onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] zijn weersproken – is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [B] van 1967 tot medio 1998 eigenaar is geweest van perceel [nummer 2] en, met name, dat gedurende de exploitatie van de spoorlijn ProRail het gedeelte van perceel [nummer 1] dat niet was ingericht als spoorlijn alsmede het aangrenzende perceel (toen, voor splitsing: perceel [nummer 4] ; thans, na splitsing en verkoop, wat [geïntimeerde] betreft: perceel [nummer 3] ) aan de bewoners van de aangrenzende [naam straat] heeft verhuurd als volkstuin, waarbij de volkstuin grenzend aan perceel [nummer 2] (die dus mede de strook grond omvatte) vanaf 1 januari 1967 is verhuurd aan [B] . Dit betekent dat, ook als er slechts veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan – wat door de Provincie gemotiveerd wordt betwist (memorie van grieven onder 4.15 en 4.16) – dat [geïntimeerde] in 1998, toen hij de eigendom van perceel [nummer 2] van [B] verkreeg, anders dan [B] , die immers huurder was, bezitter van het gedeelte van perceel [nummer 1] dat niet was ingericht als spoorlijn (met name de strook grond) alsmede van het aangrenzende perceel (thans: [nummer 3] , door [geïntimeerde] in 2004 gekocht en verkregen van de NS) is geworden, nimmer kan zijn voldaan aan de in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn. Dit impliceert dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] door middel van extinctieve verjaring rechthebbende van de strook grond is geworden. Hieraan kan de inhoud van de verklaringen van [C] , [D] , [E] , [F] , [G] , [H] , [I] en [J] , en kunnen de tot de gedingstukken behorende foto’s (met name van de zijde van [K] ) alsmede de door de Provincie ter zitting van de voorzieningenrechter overgelegde kaart (productie 25), waarnaar [geïntimeerde] verwijst, niet afdoen.
3.9.
Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete gedragingen van zijn kant heeft aangevoerd die voorshands aannemelijk (kunnen) maken dat hij de strook grond in bezit heeft genomen. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Die machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Alle omstandigheden van het geval moeten daartoe tegen elkaar worden afgewogen, waarbij het primair aankomt op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Nodig is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, zodat deze tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Om de navolgende redenen is daarvan in het onderhavige geval geen sprake geweest.
3.10.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat de stelling dat sprake is van bezit van de strook grond blijkt uit het feit dat de strook grond door de rechtsvoorgangers aan de tuin van [geïntimeerde] is toegevoegd en afgesloten is voor derden, dat door de plaats van de houtwal aan de achterzijde van de tuin en het hek en de bosschage op de perceelgrens met de buren voor een ieder duidelijk was dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] dit stuk grond in bezit had(den) genomen, dat het gebruik van de strook grond als verlengstuk van de bij de woning behorende tuin is ingezet door een van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] en door [geïntimeerde] is voortgezet en dat de inbezitneming van [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers beduidend verder gaat dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen omdat het bezit is afgeschermd en ieder gebruik door anderen is uitgesloten (pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg onder 21). Daaraan heeft hij toegevoegd dat er een oud hek in de houtwal staat, dat erop duidt dat het al heel erg lang aanwezig is, dat die hekken er al sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw staan (zie pleitnota in hoger beroep onder 12)
“omdat het gebeurde dat mensen vanaf de openbare weg door de tuin naar achteren liepen, naar het pad langs het spoor. Om die reden zijn die hekken er geplaatst en zijn die stroken grond bij de tuinen getrokken in die periode.”
In het hiervoor (onder 3.8) overwogene is voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , [B] , de strook grond en (wat later is geworden:) perceel [nummer 3] heeft gehuurd en dus niet voor zichzelf maar voor een ander, te weten de verhuurder, heeft gehouden. Daarbij vormden de strook grond en (wat later is geworden:) perceel [nummer 3] zowel visueel als wat gebruik betreft een geheel. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij enigerlei wijziging heeft aangebracht in de feitelijke situatie zoals die bestond toen hij rechthebbende werd van perceel [nummer 2] , of toen hij (later) perceel [nummer 3] verkreeg, en tezamen met de strook grond in gebruik nam. Hij heeft de tuin zoals hij die aantrof derhalve in stand gehouden en onderhouden, waaruit op zichzelf niet kan worden afgeleid dat hij pretendeerde eigenaar te zijn. Ook het plaatsen van de hekken heeft, zoals [geïntimeerde] zelf stelt, niet plaatsgevonden om daarmee aan te geven dat men voortaan als rechthebbende wilde optreden. Dat [geïntimeerde] deze intentie wellicht wel heeft (gehad) doet niet ter zake, omdat de louter interne wil om als rechthebbende op te treden voor het zijn van bezitter van geen betekenis is. Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] de strook grond in bezit heeft genomen.
3.11.
[geïntimeerde] heeft zich
subsidiair
beroepen op verkrijging van de strook grond door middel van verkrijgende verjaring op de voet van artikel 3:99 lid 1 BW. Om aldus rechthebbende te worden is ten minste vereist dat [geïntimeerde] gedurende (in dit geval) tien jaar onafgebroken bezitter te goeder trouw is geweest. Aan deze vereisten wordt door [geïntimeerde] niet voldaan, reeds omdat hij – zoals hiervoor (onder 3.9 en 3.10) overwogen – nooit bezitter is geworden. Bovendien kan [geïntimeerde] , als (slechts veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat hij bezitter is geworden, niet als bezitter te goeder trouw worden gekwalificeerd. Op grond van artikel 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich redelijkerwijze ook als zodanig mocht beschouwen. Uitgangspunt voor het antwoord op de vraag of de bezitter al dan niet te goeder trouw is, is in beginsel het tijdstip waarop het bezit is verkregen. In de akte van levering van 25 november 2004, waarbij aan [geïntimeerde] perceel [nummer 3] werd overgedragen, is dat registergoed omschreven als
“een perceel grond, gelegen nabij de [adres 2] te [gemeente] , uitmakende een gedeelte ter grootte van circa vierenzestig centiaren (64ca) van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 4] , een en ander zoals schetsmatig met schuine streeparcering is aangegeven op de aan deze akte als Bijlage gehechte situatietekening en tot zodanige juiste grootte als na kadastrale uitmeting zal blijken”.
Uit die bijlage (in het geding gebracht bij productie 2 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg en – scherper te lezen – als productie 13 zijdens de Provincie) kan onmiddellijk worden afgeleid dat de strook grond niet tot het verkochte en overgedragen perceel behoort. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] zich redelijkerwijze als rechthebbende daarvan mocht beschouwen. De stelling dat de NS als verkoper destijds een andere grens zou hebben ‘aangewezen’ (pleitnota [geïntimeerde] in hoger beroep onder 6), is door de Provincie betwist en door [geïntimeerde] niet concreet onderbouwd, zodat het hof deze stelling passeert.
3.12.
Op grond van het voorgaande acht het hof voorshands aannemelijk dat de Provincie rechthebbende is van de strook grond.
3.13.
De Provincie heeft spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen, omdat aannemelijk is dat de reeds aangevangen werkzaamheden, zo lang de strook grond niet is ontruimd, aanzienlijke vertraging zullen oplopen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken, zoals de Provincie heeft gesteld (memorie van grieven onder 7.54), dat door de houding van [geïntimeerde] niet alleen de aanleg van het fietspad wordt geraakt, maar dat ook de erfafscheiding in de vorm van schuttingen met daaronder fundering, de riolering en afwatering niet kan worden aangelegd ter hoogte van de strook grond en daar dus omheen moet worden gewerkt, zodat op een later moment – als het talud van de busbaan is gerealiseerd – opnieuw met draglines en graafmachines over het talud naar de betreffende locatie moet worden gereden, met als gevolg aanzienlijke schade. De omstandigheid dat in een procedure in kort geding geen getuigen kunnen worden gehoord en maatregelen kunnen worden getroffen die tot onomkeerbare gevolgen leiden, staat niet aan het nemen van dergelijke maatregelen in de weg. Dit is inherent aan de procedure in kort geding.
3.14.
De Provincie heeft ten slotte betoogd dat de algemene belangenafweging die altijd aan de orde is in een geding op de voet van artikel 254 Rv, anders dan in het vonnis van de voorzieningenrechter, in haar voordeel en niet in het voordeel van [geïntimeerde] dient uit te vallen. Als het belang van [geïntimeerde] in aanmerking wordt genomen, wettigen de voorgaande (onder 3.13 genoemde) omstandigheden mede – te weten naast de omstandigheid dat voorshands aannemelijk is dat de Provincie rechthebbende is van de strook grond – het treffen van de voorzieningen als door de Provincie gevorderd. Dat belang van [geïntimeerde] komt erop neer dat hij mogelijkerwijs eigenaar kan blijken te zijn van de strook grond en daarover dan wellicht niet meer kan beschikken (welke omstandigheid zich naar verwachting dan zal oplossen in een verplichting van de Provincie tot schadevergoeding). Dat individuele belang weegt niet op tegen het algemeen maatschappelijke belang dat is gemoeid met de aanleg, op korte termijn en zonder meerkosten, van de busbaan en het fietspad. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de Provincie een schutting plaatst waarmee de busbaan en het fietspad (goeddeels) aan het zicht van de bewoners worden onttrokken.
3.15.
Na al het voorgaande behoeven de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer.
3.16.
De slotsom luidt dat het principale appel slaagt, dat het incidentele appel faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van de Provincie tot, kort gezegd, ontruiming door [geïntimeerde] van de strook grond zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in het principale hoger beroep alsmede worden veroordeeld tot terugbetaling aan de Provincie van alles wat deze op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald of door [geïntimeerde] is verhaald. In het incidentele hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidentele) appel had moeten behandelen, vanwege (de devolutieve werking van) het ingestelde principale appel.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep (zowel in conventie als in reconventie), en, opnieuw recht doende:
verbiedt [geïntimeerde] zich te bevinden op althans gebruik te maken van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] , gelegen aan de [adres 1] , gemeente [gemeente] (zoals aangegeven op de door de Provincie als productie 14 overgelegde plattegrond) en gebiedt [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest dit perceel – behoudens voor zover het de ca. 6.60 m2 betreft als in de (onder 3.1 sub (vii) genoemde) brief van de Provincie van 8 februari 2016 bedoeld – met al het zijne en de zijnen te ontruimen en ontruimd te houden en aldus aan de Provincie ter beschikking te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor het geval dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet alsmede een dwangsom van € 2.000,= voor iedere dag dat [geïntimeerde] ook nadien nog in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan in totaal € 50.000,=;
verleent de Provincie verlof de staking van het onrechtmatige gebruik en de ontruiming van dit perceel zo nodig zelf, op kosten van [geïntimeerde] , te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Provincie gevallen, in conventie op € 619,= aan verschotten en € 816,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 408,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Provincie gevallen, op € 812,08 voor verschotten, op € 2.682,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de Provincie van alles wat deze op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald of door [geïntimeerde] is verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de Provincie dan wel verhaal door [geïntimeerde] tot de dag van algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2016 door de rolraadsheer.