ECLI:NL:RBMNE:2017:1691
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere
Vonnis van 1 februari 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5238534 / MC EXPL  16-8002 van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [eiser sub 1] ,
2.	[eiser sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [eiser sub 2] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie, hierna te zamen te noemen: [eiser sub 1] c.s.,
gemachtigde mr. C. Waanders,
tegen
[gedaagde]
,
(mede) h.o.d.n. [bedrijfsnaam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde mr. R.E.J.W. van den Berg.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie
het tussenvonnis van 12 oktober 2016
het proces-verbaal van comparitie van 29 december 2016
de brief van 4 januari 2017 aan de zijde van [eiser sub 1] c.s..
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen is naar aanleiding van een door [gedaagde] opgestelde offerte van 24 oktober 2015 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten inhoudende waarbij [gedaagde] zich heeft verplicht tot het leggen van straatwerk, het aanbrengen van ardenne split en het plaatsen van een schuur in de tuin van [eiser sub 1] c.s. voor een prijs van € 6.183,32, later bijgesteld naar € 5.200,00 inclusief BTW.
2.2.
Door [gedaagde] zijn aan [eiser sub 1] c.s. de volgende facturen gezonden:
- aanbetalingsfactuur van 11 november 2015		€ 5.000,00 inclusief BTW
- factuur van 28 december 2015			€ 2.135,00 inclusief BTW
- factuur van 11 januari 2016			€ 1.700,00 inclusief BTW
- factuur van 31 januari 2016			€    947,75 inclusief BTW
- factuur van 29 februari 2016			€    440,00
2.3.
Bij brief van 8 april 2016 heeft [eiser sub 1] c.s. [gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd de overeengekomen werkzaamheden binnen 14 dagen na dagtekening alsnog uit te voeren bij gebreke waarvan [gedaagde] in verzuim is gesteld.
2.4.
Bij brief van 18 mei 2016 van de gemachtigde van [eiser sub 1] c.s. is de buitengerechtelijke (partiele) ontbinding ingeroepen:
“(..) Inmiddels is de gestelde fatale termijn verstreken en bent u —ondanks aandringen van cliënt en telefonische toezeggingen aan cliënt- de overeengekomen afspraken nog steeds niet nagekomen. Cliënt heeft geenszins
een telefonische of schriftelijke reactie ontvangen naar aanleiding van de ingebrekestelling met de reden waarom u de overeenkomst niet nakomt. Daar geen sprake is van overmacht —dat is althans niet gesteld- is dit
onaanvaardbaar.
Hieruit volgt dat de overeenkomst tussen u en cliënt middels dit schrijven –hetzij gedeeltelijk- is ontbonden. Het gedeelte dat hierbij is ontbonden, bestaat uit hetgeen conform de offerte ( […] ) is overeengekomen en waarvan de werkzaamheden en/of leveringen d.d. 09-05-2016 aan cliënt nog niet zijn geschied. Het omvat globaal het leveren en leggen van de bestrating en het leveren en leggen van het split zoals beschreven in de offerte.
Client maakt aanspraak op terugbetaling van hetgeen reeds door hem is voldaan ter zake voornoemde werkzaamheden. Het betreft een bedrag van € 3.744,36.(..)”
2.5.
Bij e-mail van 21 september 2016 deelt [bedrijfsnaam 2] vof, de tegelleverancier het volgende aan [eiser sub 1] c.s. mede:
“(..) Wij hebben geen order staan waarbij dit uitgeleverd moet gaan worden en er is ook geen betaling van de heer [gedaagde] aan ons hiervoor gedaan.
Het is wel zo dat in het verleden Heer [gedaagde] een prijsopgaaf heeft gedaan voor dit product mondeling of telefonisch dat weet ik niet meer, maar verder hebben wij geen opdracht hiervoor gehad en wij kunnen ook niet bevestigen dat het voor U als prijsopgaaf is geweest.(..)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert  samengevat – te verklaren voor recht dat de overeenkomst van aanneming van werk buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze alsnog te ontbinden; veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 4.727,68, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[eiser sub 1] c.s. stelt daartoe dat [gedaagde] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen geldende overeenkomst van aanneming van werk. [gedaagde] heeft verzuimd, na sommatie en ingebrekestelling, over te gaan tot het leveren en leggen van de bestrating en het leveren en leggen van het split in de tuin van [eiser sub 1] c.s. zoals beschreven in de offerte. [eiser sub 1] c.s. heeft de buitengerechtelijke (partiele) ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. [eiser sub 1] c.s. heeft aan [gedaagde] een totaalbedrag voldaan van € 9.482,75 (inclusief meerwerk voor een bedrag van € 1.317,90). [eiser sub 1] heeft een bedrag van € 3.744,36 teveel betaald (niet geleverd werk) en maakt aanspraak op terugbetaling van dit bedrag. Daarnaast maakt [eiser sub 1] c.s. aanspraak op betaling van de bedongen korting op de oorspronkelijke offerte voor een bedrag van              € 983,32.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met [eiser sub 1] c.s. gesloten overeenkomst. De overeenkomst is eenzijdig en onterecht gedeeltelijk ontbonden. [eiser sub 1] c.s. was zelf in verzuim door een tweetal facturen, te weten die van 11 januari 2016 voor een bedrag van      € 1.700,00 en die van 29 februari 2016 voor een bedrag van € 440,00, onbetaald te laten. De daaraan ten grondslag gelegen werkzaamheden zijn door [gedaagde] uitgevoerd, zodat sprake is van schuldeisersverzuim. [gedaagde] erkent dat het straatwerk en het split nog geleverd en aangebracht moest worden, maar de vertraging kan hem niet worden toegerekend omdat hij in maart 2016 is geopereerd en daarvan ook mededeling heeft gedaan aan [eiser sub 1] c.s., terwijl de levering van de tegels is uitgebleven, omdat deze partij wegens haarscheurtjes was afgekeurd. [gedaagde] was bereid om het werk alsnog af te maken. Het werk dat nog niet is uitgevoerd, inclusief materiaal, vertegenwoordigt een bedrag van 2.109,50 inclusief BTW. Voor zover al op [gedaagde] enige terugbetalingsverplichting rust dient dat te worden verrekend met de nog openstaande facturen van in totaal € 2.140,00.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert  samengevat - veroordeling van [eiser sub 1] c.s. tot betaling van € 2.166,19, vermeerderd met rente en kosten.
3.6.
Ter onderbouwing van die vordering stelt [gedaagde] dat [eiser sub 1] c.s. jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, door de factuur d.d. 11 januari 2016 en 29 februari 2016 voor een bedrag van € 2.140,00, ondanks sommaties, onbetaald te laten. Daarnaast maakt [gedaagde] aanspraak op de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen.
3.7.
[eiser sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.8.
[eiser sub 1] c.s. baseert zijn verweer - kort weergegeven - op het volgende. De factuur van 11 januari 2016 is contant betaald met dien verstande dat is afgesproken dat door de contante betaling een korting is verstrekt van € 300,00, zodat € 1.400,00 is voldaan. De factuur van € 440,00 is niet voldaan, omdat de juistheid daarvan wordt betwist. De gefactureerde werkzaamheden zijn reeds opgenomen in de offerte en kunnen niet nog eens afzonderlijk in rekening worden gebracht.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
4.2.
[gedaagde] heeft naar aanleiding van de offerte van 24 oktober 2015, mondeling aangepast tot een bedrag van € 5.200,00, ten behoeve van [eiser sub 1] c.s. werkzaamheden verricht. Op die offerte is een eerste aanbetaling verricht door [eiser sub 1] c.s. van € 5.000,00. Naast werkzaamheden benoemd in de offerte heeft [gedaagde] meerwerk uitgevoerd en daarvoor afzonderlijke facturen gezonden. [eiser sub 1] c.s. stelt dat hij in totaal een bedrag van              € 9.482,75 heeft betaald. [gedaagde] stelt dat [eiser sub 1] c.s. een bedrag van € 8.082,75 heeft ontvangen. Vaststaat dat de factuur van 29 februari 2016 voor een bedrag van 440,00 onbetaald is gebleven. [gedaagde] stelt verder dat ook de factuur van 11 januari 2016 voor een bedrag van € 1.700,00 onbetaald is gebleven, terwijl [eiser sub 1] c.s. stelt die factuur in overleg met [gedaagde] op 21 januari 2016 met een korting van € 300,00, dus voor een bedrag van € 1.400,00, contant te hebben voldaan. [eiser sub 1] c.s. wijst daarvoor naar bankafschriften gedateerd 21 januari 2016, waaruit blijkt dat [eiser sub 1] c.s. een bedrag van € 1.400,00 van zijn bankrekening heeft opgenomen.
4.3.
Vast staat verder dat de werkzaamheden door [gedaagde] niet zijn afgerond. De vraag die voorligt is of [gedaagde] in verzuim is geraakt. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Weliswaar is in de offerte van 25 oktober 2015 geen opleverdatum overeengekomen, maar uit de door partijen geproduceerde stukken blijkt genoegzaam dat [eiser sub 1] c.s. steeds heeft aangedrongen op afronding van de werkzaamheden. Gelet op het feit dat de werkzaamheden een aanvang hebben genomen in december 2015 en de laatste factuur is gedateerd op 29 februari 2016 moet in redelijkheid worden aangenomen dat de werkzaamheden kort nadien volledig zouden worden uitgevoerd. Onweersproken is dat daarover nadien nog veelvuldig telefonisch contact is geweest. Uiteindelijk heeft [eiser sub 1] c.s. bij brief van 8 april 2016 [gedaagde] in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld om de werkzaamheden (het leggen van de bestrating en het split) binnen 14 dagen na dagtekening af te ronden. Onweersproken is voorts dat [gedaagde] in het telefoongesprek van 25 april 2016 heeft toegezegd de werkzaamheden die week op 28 april 2016 te gaan uit voeren. Vervolgens heeft [eiser sub 1] c.s., nadat geen aanvang is genomen met de verdere werkzaamheden, bij brief van 18 mei 2016 de overeenkomst (partieel) ontbonden. Het standpunt van [gedaagde] dat hij niet kon leveren, omdat de partij bestelde tegels haarscheurtjes vertoonde en derhalve was afgekeurd, is niet geloofwaardig en zelfs leugenachtig. Bij tussenvonnis heeft de kantonrechter [gedaagde] opgedragen bewijsstukken te overleggen van de bestelde tegels bij [bedrijfsnaam 2] , alsmede gegevens waaruit de afkeuring van de tegels blijkt. [gedaagde] heeft geen stukken ter zake overgelegd. Daarentegen heeft [eiser sub 1] c.s. een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [bedrijfsnaam 2] waaruit moet worden afgeleid dat [gedaagde] in het geheel geen tegels heeft besteld. Bovendien heeft [gedaagde] zijn verweer dat hij niet in verzuim was ter comparitie laten varen. Zijn gemachtigde heeft immers verklaard dat [gedaagde] niet in staat was de kwestie op een goede manier af te ronden en dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren. Het verweer van [gedaagde] dat sprake is van schuldeisersverzuim, door het onbetaald laten van facturen, vindt bovendien ook zijn weerlegging in hetgeen hieronder terzake wordt overwogen. Dit betekent dat [eiser sub 1] c.s. terecht de (partiele)ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen bij brief van 18 mei 2016.
4.4.
[eiser sub 1] c.s. en [gedaagde] hanteren voor het geval van ontbinding beiden een afrekening die erop neerkomt dat (i) [gedaagde] dient te worden betaald, voor zover dat nog niet is gebeurd, voor het door hem uitgevoerde werk conform de uit de overeenkomst voortvloeiende prijzen voor het werk, meer- en minderwerk, verrekenbare hoeveelheden en wat dies meer zij, en (ii) de ene partij een vordering heeft op de andere partij op de in de dagvaarding respectievelijk eis in reconventie omschreven gronden. Dit een en ander zou erop neer komen dat de [eiser sub 1] c.s. gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst beoogt, namelijk ontbinding van de overeenkomst voor zover betrekking hebbend op het werk dat nog moest worden uitgevoerd, en instandhouding van de overeenkomst voor zover reeds uitgevoerd. De kantonrechter begrijpt de door [eiser sub 1] c.s. gegeven toelichting ter comparitie dat hij (kennelijk) een gedeeltelijke ontbinding heeft beoogd. [gedaagde] lijkt blijkens haar berekening hetzelfde te beogen.
4.5.
De kantonrechter staat thans voor de vraag voor welk bedrag door [gedaagde] werkzaamheden zijn uitgevoerd en voor welk bedrag de werkzaamheden nog niet zijn voltooid. Voor zover komt vast te staan dat [eiser sub 1] c.s. teveel aan [gedaagde] heeft betaald dient [gedaagde] dat bedrag aan [eiser sub 1] c.s. terug te betalen. De werkzaamheden die door [gedaagde] niet zijn uitgevoerd betreffen het leggen van de bestrating en het split. Uitgangspunt bij de beoordeling is de offerte van 25 oktober 2015 (na aanpassing € 5.200,00) en de door [gedaagde] aan [eiser sub 1] c.s. verzonden facturen. Uitgaande van de offerte is [eiser sub 1] c.s. een bedrag verschuldigd van € 3.790,50 (€ 5.200,00 - € 1.409,50). Onvoldoende weersproken is immers dat het ardenne split, de trilplaat, de opsluitbanden, de schuurtegels, de tegelzaag vermeldt op de offerte voor een totaalbedrag van € 609,50 niet is geleverd door [gedaagde] . Verder is het arbeidsloon voor de bestrating en het aanbrengen van het split niet geleverd. Partijen zijn het erover eens dat daarvoor een bedrag aan arbeidsloon staat van       € 800,00 (2,5 dag x € 320,00). De door [eiser sub 1] c.s. afzonderlijk gevorderde korting van    € 983,32 komt niet voor toewijzing in aanmerking nu bovenstaande berekening reeds wordt uitgegaan van een offerte bedrag van € 5.200,00.
4.6.
Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de vraag wat [eiser sub 1] c.s. verder nog aan [gedaagde] verschuldigd is. [gedaagde] stelt dat hij meerwerk heeft gefactureerd. De kantonrechter bespreekt hieronder de betreffende facturen:
- factuur van 28 december 2015	€ 2.135,00 inclusief BTW 	(vuilafvoer 8m3 extra            € 435,00 en 5 dg arbeidsloon € 1.700,00)
[eiser sub 1] c.s. erkent een bedrag van € 435,00 verschuldigd te zijn als meerwerk, maar stelt dat het arbeidsloon reeds is opgenomen in de offerte en derhalve niet als meerwerk kan worden gekwalificeerd. De kantonrechter is van oordeel dat indien de vuilafvoer van 8m3 extra niet in de offerte is opgenomen dit impliceert dat daarvoor ook geen arbeidsloon is opgenomen in de offerte. Het in rekening gebrachte arbeidsloon voor vuilafvoer voor 5 dagen komt de kantonrechter evenwel bovenmatig voor. De kantonrechter begroot dit op maximaal 2 dagen arbeid, derhalve op een bedrag van € 640,00. Dit betekent dat [eiser sub 1] c.s. voor deze factuur een bedrag is verschuldigd van € 1.075,00.
- factuur van 11 januari 2016	€ 1.700,00 inclusief BTW (5 dg arbeid € 1.700,00)
[eiser sub 1] c.s. heeft de verschuldigdheid van deze factuur niet betwist met dien verstande dat tussen partijen nader zou zijn overeengekomen dat bij contante betaling kon worden volstaan met een bedrag van € 1.400,00. Dit betekent dat [eiser sub 1] c.s. uit hoofde van deze factuur in ieder geval een bedrag van € 1.400,00 is verschuldigd, dan wel een bedrag van      € 1.700,00, zoals door [gedaagde] voorgestaan, waarover hieronder meer.
- factuur van 31 januari 2016	€    947,75 inclusief BTW  (aanbrengen verlichting en herstel gevel)
[eiser sub 1] c.s. erkent een bedrag verschuldigd te zijn van € 882,90. De kantonrechter is met [eiser sub 1] c.s. van oordeel dat de in rekening gebrachte buitenlamp en kabel voor respectievelijk € 34,85 en € 30,00 is opgenomen in de offerte. Deze bedragen zijn dan ook ten onrechte (nogmaals) verschuldigd.
- factuur van 29 februari 2016	€ 440,00 inclusief BTW (6m3 vulzand € 240,00 en arbeidsloon 5 uur € 200,00).
[eiser sub 1] c.s. stelt terecht dat deze post al is verwerkt in de offerte, zodat deze factuur niet alsnog moet worden betaald door [eiser sub 1] c.s..
4.7.
De kantonrechter komt gelet op het bovenstaande tot de volgende voorlopige conclusie. [eiser sub 1] c.s. is op basis van de offerte een bedrag verschuldigd van € 3.790,50 en op basis van meerwerk een bedrag verschuldigd van respectievelijk € 1.075,00,               € 1.400,00 of  € 1.700,00 en € 882,90. Totaal derhalve € 7.148,40 of € 7.448,40.
4.8.
Tussen partijen is in geschil welk bedrag [eiser sub 1] c.s. heeft voldaan. [eiser sub 1] c.s. stelt een bedrag van € 9.482,75 aan [gedaagde] te hebben voldaan. [gedaagde] stelt dat hij op 21 januari 2016 geen bedrag van € 1.400,00 contant heeft ontvangen van [eiser sub 1] c.s.. Ook zou  niet zijn overeengekomen een korting van € 300,00 bij contante betaling. Dit impliceert dat [gedaagde] slechts een bedrag van € 8.082,75 zou hebben ontvangen. In het geval dat vast staat dat [gedaagde] wel een bedrag van € 1.400,00 heeft ontvangen, dan heeft [eiser sub 1] c.s. een bedrag van € 2.334,35 teveel betaald. Alsdan is [gedaagde] gehouden dit bedrag aan [eiser sub 1] c.s. terug te betalen. De kantonrechter is van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [eiser sub 1] c.s. een bedrag van € 1.400,00 contant aan [gedaagde] heeft voldaan en dat dit bedrag tussen partijen vanwege die contante betaling ook is overeengekomen. De kantonrechter neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Ter comparitie van partijen hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uitdrukkelijk verklaard dat in afwijking van de factuur van 11 januari 2016 is afgesproken dat een bedrag van € 1.400,00 zou volstaan indien contant zou worden betaald. De betaling heeft volgens [eiser sub 1] c.s. op 21 januari 2016 plaatsgevonden een dag na de verjaardag van [eiser sub 2] . [eiser sub 1] c.s. heeft ten behoeve van die betaling volgens de overgelegde bankafschriften op 21 januari 2016 ook daadwerkelijk een bedrag van € 1.400,00 van de bank opgenomen. Weliswaar betwist [gedaagde] de ontvangst van bedoeld bedrag, maar gelet op het feit dat [gedaagde] op andere punten leugenachtig heeft verklaard gaat de kantonrechter voorbij aan die enkele betwisting en acht de kantonrechter de verklaring van [gedaagde] ongeloofwaardig.
4.9.
De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.
4.10.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen zal de reconventionele vordering van [gedaagde] worden afgewezen.
4.11.
[gedaagde] zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit geding worden veroordeeld.
5
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
verklaart voor recht dat de overeenkomst van aanneming van werk buitengerechtelijk partieel is ontbonden;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] c.s. tegen bewijs van kwijting te betalen € 2.334,35 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2016 tot de voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en reconventie
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 824,31, waarin begrepen € 500,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.