ECLI:NL:GHSHE:2017:511
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.159.347/01
arrest van 14 februari 2017
in de zaak van
1
R&E Exploitatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Beheer] Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G.M.O. Puddu te Sittard,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.M.J. Dexters te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen appellanten -R&E en Beheer, tezamen R&E c.s.- als gedaagden en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser gewezen vonnis van 30 juli 2014. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
7
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 19 mei 2015, waarin het hof heeft beslist dat het hoger beroep conform art. 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers bedoeld in art. 433 Rv en de zaak is verwezen naar de rol voor memorie van grieven;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
8
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/181691/HA ZA 13-247)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 30 juli 2014.
9
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
10
De beoordeling
10.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 opgesomd wat zij als vaststaand heeft aangenomen. Die vaststelling is niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Hierna volgt een opsomming van die feiten met weergave van de door de rechtbank bij de weergave van die feiten opgenomen kadastrale kaart.
a. Bij koopovereenkomst van 16 februari 2011 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] van R&E c.s. gekocht de onroerende zaak bestaande uit een woning met tuin aan de [Weg 1.] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Sittard, sectie [sectieletter] , nummers [S1.] en [S2.] . Perceel [S1.] betreft de ondergrond van de woning en de tuin (hierna ook: “de woning”), perceel [S2.] de aan de achterzijde van de woning gelegen, haaks op de achtergevel staande smalle strook grond van ca. 11 m2 (hierna ook: “de strook”). De situatie ten tijde van de verkoop en levering wordt in de hierna opgenomen kadastrale
kaart aldus weergegeven:
b. Bij akte van 15 april 2011 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) is de onroerende zaak aan [geïntimeerde] geleverd, tegen betaling door [geïntimeerde] van de kooprijs van € 162.500,-.
c. De verkoop van de onroerende zaak maakte deel uit van het project “ [hoeve] hoeve” waarin diverse woningen door R&E c.s. werden gebouwd en verbouwd voor verkoop en verhuur. Tot het project behoorden een aantal woningen gelegen aan de [Weg 1.] en een aantal woningen gelegen aan de [Weg 2.] . [geïntimeerde] was de eerste koper en bewoner in het - toen nog niet voltooide - project.
d. Ten tijde van de verkoop en levering waren de strook en (dus) de achterkant van de woning bereikbaar vanaf de [Weg 2.] via een beklinkerd voetpad (hierna: “het pad”) over de aan R&E c.s. toebehorende percelen met de nummers [S6.] (thans [S5.] ) en [S4.] .
e. Na de levering heeft [geïntimeerde] het pad enige tijd gebruikt om via de strook aan de achterzijde van de woning te komen. Op 11 juni 2011 hebben R&E c.s. de gebruikmaking door [geïntimeerde] van het pad onmogelijk gemaakt door de plaatsing van draadwerk op de plaats waar de strook uitmondt in het pad. Nadat [geïntimeerde] tegen deze afsluiting had geprotesteerd, hebben R&E c.s. deze ongedaan gemaakt. In juli 2012 hebben R&E c.s. het pad wederom voor [geïntimeerde] afgesloten door het aanbrengen van draadwerk op dezelfde plaats. Aan de kant van de [Weg 2.] hebben R&E c.s. het pad voorts afgesloten met een poort. [geïntimeerde] heeft geen sleutel van die poort.
f. [geïntimeerde] heeft R&E c.s. gesommeerd de afsluiting van het pad ongedaan te maken. Zij hebben geen gevolg gegeven aan deze sommatie.
10.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR:
1. Voor recht verklaart dat [geïntimeerde] heeft gekocht het woonhuis gelegen aan de
[Weg 1.] , met ondergrond, tuin, verdere aanhorigheden, kadastraal bekend
[plaats] sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] , inclusief het recht om gebruik te maken van de weg gelegen op de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S6.] (thans: [S5.] ), zulks ten dienste van de gekochte percelen, om te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ).
2. R&E c.s. beveelt de afsluiting van de weg op de kadastrale percelen gemeente
Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] , te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel de geplaatste draad en/of andere vaste afsluiting te verwijderen onder gelijktijdige terhandstelling aan [geïntimeerde] van een sleutel van het hekwerk, zulks binnen 1 dag na het in deze te wijzen vonnis althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, en de weg voor het overige in te richten en ingericht te houden in de oude staat zoals deze zich bevond ten tijde van de koop, zulks binnen 30 dagen na het te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, zodat [geïntimeerde] vrij en zonder enige beperking gebruik kan maken van de weg gelegen op de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] , zulks ten dienste van de gekochte percelen, om te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ).
3. R&E c.s. veroordeelt om uit hoofde van hun hoedanigheid als eigenaar van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] , alle derden over wie zij zeggenschap hebben binnen hun bevoegdheden die uit voornoemde hoedanigheid voortvloeien, te verbieden het vrije en ongestoorde gebruik van de weg gelegen op de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] door [geïntimeerde] op welke wijze dan ook te frustreren.
4.
Primair
: bepaalt dat het vonnis in de plaats zal treden van de notariële akte strekkende tot vestiging van de erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, waarbij in ieder geval te gelden heeft dat deze weg met een auto of ander vierwielig voertuig mag worden gebruikt, voor zover dat binnen de aangegeven breedte mogelijk is, waarbij enige voor dit gebruik noodzakelijke 'ronding' in de bochten is toegestaan en voorts dat de erfdienstbaarheid het overige gebruik door de eigenaar van het dienend erf niet in de weg staat, zulks om niet.
Subsidiair
: R&E c.s. beveelt mee te werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, waarbij in ieder geval te gelden heeft dat deze weg met een auto of ander vierwielig voertuig mag worden gebruikt, voor zover dat binnen de aangegeven breedte mogelijk is, waarbij enige voor dit gebruik noodzakelijke 'ronding' in de bochten is toegestaan en voorts dat de erfdienstbaarheid het overige gebruik door de eigenaar van het dienend erf niet in de weg staat, zulks om niet en binnen 10 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank te bepalen termijn.
5. Het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dan wel dagdeel dat R&E c.s. in gebreke blijven aan het te wijzen veroordelende vonnis te voldoen.
SUBSIDIAIR
:
1. de ontbinding van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d. 16 februari 2011 tussen partijen uitspreekt en bepaalt dat alle hieruit voortvloeiende kosten voor rekening van R&E c.s. komen.
2. R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt tot terugbetaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, van de koopsom ad € 162.500,-.
3.
Primair
: bepaalt dat het vonnis in plaats zal treden van de notariële akte tot (terug)levering van het woonhuis gelegen aan de [Weg 1.] , met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden, kadastraal bekend [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] .
Subsidiair
: R&E c.s. beveelt mee te werken aan de (terug)levering van het woonhuis gelegen aan de [Weg 1.] , met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden, kadastraal bekend [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] , zulks binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank te bepalen termijn.
4. R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling van de contractuele direct opeisbare boete ad €16.250,-, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.
5. R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een nader door de rechtbank te bepalen termijn, van een schadevergoeding van € 90.383,90, zulks vermeerderd met de kosten die gepaard gaan met de teruglevering en de doorhaling van de hypotheek (o.a. notaris-, kadasterkosten, verschuldigde overdrachtsbelasting), althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair: 31 juli 2011,
dan wel subsidiair: de dag der dagvaarding dan wel meer subsidiair: de datum van ontbinding van de koopovereenkomst, althans een nader door de rechtbank in goede justitie
te bepalen dag.
6.
Primair
: R&E c.s. beveelt het gebruik door [geïntimeerde] van het woonhuis gelegen aan de [Weg 1.] no. 99, met ondergrond, tuin, verdere aanhorigheden, kadastraal bekend [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] toe te staan en zich te onthouden van enige ontruimingshandelingen gedurende de periode van 1 jaar na de datum van teruglevering althans zoveel eerder als [geïntimeerde] over vervangende woonruimte beschikt.
Subsidiair
: R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, van een schadevergoeding ad € 40.900,- , dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor alle schade die [geïntimeerde] zal leiden als gevolg van de ontbinding van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d. 16 februari 2011 en het niet tot zijn beschikking hebben van een vervangende woonruimte, bestaande uit de redelijke kosten voor verblijf, opslag en verhuizing(en).
MEER SUBSIDIAIR:
1. De vernietiging van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d. 16 februari 2011 tussen partijen uitspreekt en bepaalt dat alle hieruit voortvloeiende kosten voor rekening van R&E c.s. komen.
2. R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt tot terugbetaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het in deze te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, van de koopsom ad € 162.500,-.
3. R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding ter hoogte van een bedrag gelijk aan € 90.383,90, zulks vermeerderd met de nog te maken kosten die gepaard gaan met de doorhaling van de hypotheek (o.a. notaris-, kadasterkosten), althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf primair: 16 februari 2011, dan wel subsidiair: de dag der dagvaarding dan wel meer subsidiair: de datum van vernietiging van de koopovereenkomst, althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.
4.
Primair
: R&E c.s. beveelt het gebruik door [geïntimeerde] van het woonhuis gelegen aan de [Weg 1.] no.99, met ondergrond, tuin, verdere aanhorigheden, kadastraal bekend [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] toe te staan en zich te onthouden van enige ontruimingshandelingen gedurende de periode van 1 jaar na de datum van vernietiging van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d. 16 februari 2011.
Subsidiair
: R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het in deze te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, van een schadevergoeding ad  € 40.900,- , dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor alle schade die [geïntimeerde] zal leiden als gevolg van de vernietiging van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d. 16 februari 2011 en het niet tot zijn beschikking hebben van een vervangende woonruimte, bestaande uit de redelijke kosten voor verblijf, opslag en verhuizing(en).
MEEST SUBSIDIAIR:
1. De partiële ontbinding van de Koopovereenkomst [Weg 1.] [plaats] d.d.16 februari 2011 tussen partijen uitspreekt en te bepalen dat alle hieruit voortvloeiende kosten voor rekening van R&E c.s. komen.
2.  R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een nader door de rechtbank te bepalen termijn,
primair
: van een bedrag ad € 55.000,- dan wel
subsidiair
: van een nader door een deskundige vast te stellen bedrag, overeenstemmend met de waarde van de Achtertoegang, zulks met het verzoek om een deskundigenbericht te bevelen, dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
3.  R&E c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijdend, veroordeelt in
betaling aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en binnen 10 dagen na
het in deze te wijzen vonnis, dan wel binnen een nader door de rechtbank te bepalen termijn een bedrag gelijk aan de door [geïntimeerde] als gevolg van de partiële ontbinding geleden schade, gelijk aan € 33.461,30, dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair: 31 juli 2011, dan wel subsidiair: de dag der dagvaarding dan wel meer subsidiair: de datum van partiële ontbinding van de koopovereenkomst, althans een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag.
IN ALLE GEVALLEN:
1. R&E c.s. veroordeelt om binnen 10 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, en tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten ten belope van een bedrag ad € 5.000,- dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
2. R&E c.s. veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief het salaris en de verschotten van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] , zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, alsmede zulks te vermeerderen met de nakosten ten belope van een bedrag ad €131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis. Mocht betaling hiervan niet uiterlijk binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis plaatsvinden, dienen voornoemde (na)kosten te worden vermeerderd met de wettelijke rente sedert deze termijn tot en met de dag der algehele voldoening.
Althans een zodanige beslissing als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
De rechtbank heeft geoordeeld dat alhoewel het gebruik door [geïntimeerde] van het pad in de koopovereenkomst noch in de akte van levering wordt genoemd, dit niet met zich brengt dat hij daarop geen aanspraak kan maken. Gelet op een aantal concrete omstandigheden en met inachtneming van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard, heeft [geïntimeerde] , aldus de rechtbank, er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het project van R&E c.s. zou voorzien in een achterom voor de door [geïntimeerde] gekochte onroerende zaak en dat het gebruik van het pad begrepen was in de door [geïntimeerde] betaalde koopprijs.
De rechtbank heeft vervolgens:
i. voor recht verklaard dat [geïntimeerde] het woonhuis gelegen aan de [Weg 1.] , met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden, kadastraal bekend gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S1.] en [S2.] , heeft gekocht inclusief het recht om gebruik te maken van het pad gelegen op de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S6.] (thans: [S5.] ), zulks ten dienste van de gekochte percelen, om te komen en te gaan naar de openbare weg ( [Weg 2.] );
ii. R&E c.s. bevolen om binnen 14 dagen na de betekening van het vonnis het draadwerk waarmee perceel [S2.] is afgesloten van perceel [S4.] te verwijderen en [geïntimeerde] een sleutel ter hand te stellen van het hek dat komend van de [Weg 2.] toegang geeft tot het pad;
iii. R&E c.s. bevolen om binnen 60 dagen na de betekening van het vonnis het pad in te richten op de wijze waarop het pad was ingericht ten tijde van de koop, zodat [geïntimeerde] vrij en zonder beperking gebruik kan maken van het pad;
iv. R&E c.s. bevolen om uit hoofde van hun hoedanigheid van eigenaar van de percelen [S4.] en [S5.] alle derden over wie zij zeggenschap hebben binnen hun bevoegdheden die uit die hoedanigheid voortvloeien te verbieden het vrije en ongestoorde gebruik door [geïntimeerde] van het pad op welke wijze dan ook te frustreren;
v. R&E c.s. veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan een of meer van de onder i. ii., iii, en iv gegeven bevelen te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
vi. bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte strekkende tot vestiging van een erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en te gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ), te voet, al dan niet met een fiets aan de hand, zulks om niet;
vii. R&E c.s. veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 5.000,- ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2013 tot de dag der algehele voldoening.
R&E c.s. zijn verder veroordeeld in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
10.3
Onder het voordragen van 16 grieven vorderen R&E c.s. vernietiging van het vonnis van 30 juli 2014 en, uitvoerbaar bij voorraad:
1. veroordeling van [geïntimeerde] om op zijn kosten de tuin met opstallen van R&E c.s. te laten herstellen in de staat waarin de percelen [plaats] [sectieletter] [S4.] en [plaats] [sectieletter] [S3.] zich bevonden op het moment van het wijzen van het vonnis van 30 juli 2014, oordeelkundig, waarbij de werkzaamheden dienen aan te vangen binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest) en deze werkzaamheden af te ronden binnen uiterlijk twee weken na aanvang van de werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dan wel dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het arrest te voldoen. Indien [geïntimeerde] niet binnen twee weken na betekening van het te wijzen arrest een aanvang heeft laten maken met de werkzaamheden en (zoals het hof “in” leest) deze werkzaamheden niet binnen twee weken daarna zijn afgerond, R&E c.s. te machtigen ingevolge art. 3:299 BW deze werkzaamheden zelf te laten uitvoeren en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten daarvan, zoals deze blijken uit de factuur van de opdrachtnemer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na factuurdatum;
2. bepaling dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van de notariële akte strekkende tot opheffing van de erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, zulks om niet en binnen 10 dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;
3. bepaling dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van dat deel van de notariële akte inhoudende de verklaring van [geïntimeerde] strekkende tot opheffing van de erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, zulks om niet en binnen 10 dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;
4. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en eerste aanleg.
[geïntimeerde] voert verweer.
10.4
De grieven voeren aan dat geen van de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden noch op zich zelf noch in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, kunnen leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde bezien tegen het licht van het feit dat noch in de koopovereenkomst noch in de akte van levering enig gebruik van het pad wordt genoemd of geregeld. De grieven lenen zich aldus voor gezamenlijke beoordeling.
De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden zijn de volgende:
a. in de aan [geïntimeerde] verstrekte verkoopbrochure van de verkopende makelaar Van Bezel (hierna: de makelaar) en in advertenties op internet, waaronder op Funda, is steeds vermeld dat de achtertuin via een achterom te bereiken is;
b. van de zijde van R&E c.s. was steeds uitsluitend de makelaar aanwezig bij de bezichtigingen en gesprekken met [geïntimeerde] , alsmede bij het notarieel transport;
c. R&E c.s. hebben [geïntimeerde] noch de makelaar bericht dat zij het niet eens waren met de tekst van de verkoopbrochure en de advertenties op internet;
d. de feitelijke inrichting van het terrein ten tijde van de koop en levering was aldus dat het pad beklinkerd was en overging op de tevens beklinkerde strook;
e. de vorm en ligging de strook, alsmede de bestemming “wegen” die de strook ten tijde van de koop en levering volgens de kadastrale gegevens had, duidden er op dat sprake was van een doorgang naar het pad;
f. bij bezichtigingen van [geïntimeerde] met de makelaar werd de woning via het pad en de strook betreden;
g. [geïntimeerde] is er bij de bezichtigingen steeds van uitgegaan dat sprake was van een achterom en heeft ook aan de makelaar duidelijk gemaakt dat dit voor hem een essentiële eigenschap was;
h. het project was in handen van R&E c.s. en zij waren eigenaar van het pad en de omliggende percelen.
10.5
Het hof stelt het volgende voorop.
De koopovereenkomst en de akte van levering bevatten geen enkele aanwijzing dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] bij de overdracht ook een recht, laat staan een zakelijk recht, verkreeg op gebruik van het pad.
Uit niets kan worden afgeleid dat de makelaar gevolmachtigd was om R&E c.s. in welk opzicht dan ook te vertegenwoordigen of te binden. De makelaar kan daarom als niet meer dan een bode worden gezien, en zijn uitlatingen zijn niet zonder meer aan R&E c.s. toe te rekenen. Het feit dat de makelaar als niet meer dan een bode kan worden gezien, kan mede worden afgeleid uit de voor [geïntimeerde] kenbare omstandigheden dat de makelaar de koopovereenkomst niet heeft ondertekend namens R&E c.s. en dat de makelaar, alhoewel kennelijk aanwezig bij het passeren van de akte van levering, niet in die akte is aangewezen als gevolmachtigde van R&E c.s. Blijkens die akte van levering hebben R&E c.s. daarvoor een andere persoon aangewezen.
De verkoopbrochure (zie productie 8 inleidende dagvaarding) is opgemaakt door (het kantoor van) de makelaar en bevat de mededeling dat is getracht met die brochure de lezer zo uitgebreid mogelijk te informeren, maar dat desondanks aan die brochure geen rechten kunnen worden ontleend. Daarmee mag die brochure in de relatie tussen [geïntimeerde] en R&E c.s. als niet veel meer worden beschouwd dan als een wervende reclamefolder. Aan de mededeling in die folder luidende:
“
Tuin:
De achtertuin is op het westen, (avondzon) gelegen en ook via een achterom te bereiken en biedt veel privacy
.”, vallen dan ook, gelet op aard en doel van de brochure en de voornoemde waarschuwing in de brochure, in elk geval wat de onderhavige problematiek betreft geen rechten te ontlenen. Van belang is hierbij dat in die brochure ook niet wordt vermeld op grond van welk recht die tuin achterom is te bereiken. De brochure geeft wat dat betreft niet meer dan een omschrijving van de feitelijke situatie die op het moment dat de brochure het licht zag, niet onjuist was.
De transporterend notaris heeft in zijn brief van 1 maart 2013 (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) geschreven:
“
Ter nuancering (…) kan ik (…) mededelen dat ik op de dag van het passeren van de leveringsakte, voorafgaande aan de levering, met de heer [geïntimeerde] heb gesproken over de achtertoegang en heb aangegeven dat als de door de heer [geïntimeerde] gestelde achtertoegang in de leveringsakte zou moeten worden opgenomen, ik dat dan eerst nader zou moeten onderzoeken omdat ik daarover in de koopovereenkomst niets specifieks terug kon vinden. (…)
Op dat moment was het voor mij niet duidelijk of het de bedoeling was dat de heer [geïntimeerde] over een achtertoegang zou dienen te beschikken.
Wat we in ieder geval konden zien, is dat het meegeleverde perceel [S2.] de bestemming “wegen” kende en aansloot aan de smalle lange afgesplitste strook met kadastraal nummer [S4.] (…). Deze kon, eventueel bestemd (…) zijn als deel van het openbaar gebied, bijvoorbeeld vanwege brandveiligheid.
De makelaar die door de verkoper was ingeschakeld (…) was bij de levering aanwezig; deze makelaar en de heer [geïntimeerde] hebben ook daarover toen gesproken. Wat zij precies bespraken weet ik niet meer. Wat ik wel weet is dat de heer [geïntimeerde] mij uiteindelijk gevraagd heeft de levering voort te zetten zoals gepland. Bij mij is daarbij niet de indruk gewekt dat de heer [geïntimeerde] geen belang meer hechtte aan de achtertoegang.
Tot slot kan ik nog mededelen dat het door de heer [geïntimeerde] gekochte het eerste geleverde onroerend goed van de vastgoedontwikkeling van verkoper aldaar was en dat mogelijk pas in een later stadium, (…) de zakenrechtelijke positie door verkoper nader vormgegeven zou worden
.”
Bezien in het licht van deze feiten en omstandigheden, kunnen slechts zwaarwegende feiten leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het project van R&E c.s. zou voorzien in een zakenrechtelijk recht op een achterom voor hem.
10.6
Het hof acht het van groot belang dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stelling dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er een recht van achtertoegang is overeengekomen, niet heeft gewezen op enige actieve handeling door R&E c.s. waaruit hij enig vertrouwen heeft mogen afleiden. Hij heeft kennelijk geen enkel rechtstreeks contact met R&E c.s. gehad. Er kan wat dit betreft dan ook niet worden gewezen op enig aan R&E c.s. toerekenbaar handelen waaruit [geïntimeerde] enig gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen putten. Het hof herhaalt hierbij dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit hij heeft kunnen afleiden dat de makelaar enige volmacht had. Daar waar enerzijds R&E c.s. zich kennelijk niet hebben laten zien bij het notariële transport, heeft [geïntimeerde] anderzijds geen enkele vraag over de achtertoegang rechtstreeks aan hen gesteld. Hij heeft zelfs geen duidelijkheid gezocht bij R&E c.s. toen de notaris hem (zoals blijkt uit diens brief van 1 maart 2013) bij het passeren van de akte heeft meegedeeld “(…)
als de door de heer [geïntimeerde] gestelde achtertoegang in de leveringsakte zou moeten worden opgenomen, ik dat dan eerst nader zou moeten onderzoeken omdat ik daarover in de koopovereenkomst niets specifieks terug kon vinden. (…)”.
Uit die mededeling (die door [geïntimeerde] niet is weersproken) had [geïntimeerde] moeten begrijpen dat er in elk geval in de schriftelijke koopovereenkomst niets over de door hem gestelde achtertoegang was vermeld, zodat die koopovereenkomst niet correspondeerde met hetgeen naar zijn stelling zou zijn overeengekomen. Het hof overweegt voorts dat in de schriftelijke verklaringen van de makelaar die [geïntimeerde] heeft overgelegd (producties 6 en 7 inleidende dagvaarding) de makelaar niet heeft vermeld wat hij concreet heeft gezegd toen [geïntimeerde] bij de notaris het thema “achterom” aan de orde stelde. Hij vermeldt daarover alleen maar (productie 6):
“(…) De exacte inhoud van het besprokene staat mij echter niet meer bij.
” Daaruit blijkt niet dat de makelaar toen nog toezeggingen van welke inhoud dan ook heeft gedaan, nog daargelaten of deze aan R&E c.s. zijn toe te rekenen.
In een dergelijk geval is het aan de koper die van mening is dat hij naast de woning ook nog een ander recht heeft gekocht terwijl daarover niets is opgenomen in de koopovereenkomst, om zich daarover duidelijkheid te verschaffen bij de verkoper. Ook de gestelde feitelijkheden dat de woning bij de bezichtiging via het beklinkerde pad en de strook achterom werd betreden en dat het project destijds in handen was van R&E c.s. leveren geen feiten op waaruit [geïntimeerde] gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen putten dat R&E c.s. hem een achtertoegang zouden verschaffen. Het project was immers nog niet af, zodat [geïntimeerde] alleen al daarom niet zonder meer op bestaande feitelijke situaties mocht vertrouwen. Bezien in het licht van het feit dat in de koopovereenkomst noch in de akte van levering enig recht op een achterom is opgenomen, zijn er dan ook niet voldoende zwaarwegende feiten op grond waarvan [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij met R&E c.s. een recht op toegang achterom is overeengekomen. Het hof weegt hierbij ook mee dat het onduidelijk is gebleven waarom [geïntimeerde] , als hij die achterom zo belangrijk vond en van mening was dat deze ook was overeengekomen, niet op schriftelijke vastlegging daarvan heeft aangedrongen. Eenzelfde onduidelijkheid wordt ook opgeroepen door de overgelegde brief van de makelaar (productie 6 bij inleidende dagvaarding) waarin deze schrijft dat [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen en bezichtigingen expliciet heeft aangegeven
“(…) dat de achterom voor hem van essentieel belang was om de woning te kopen.(…)
". In zo’n geval mag worden verwacht dat in dit schrijven ook een plausibele reden is opgenomen waarom daarover dan in de verkoopovereenkomst niets is te vinden. Essentiële bedingen plegen daarin immers te worden opgenomen. Ten slotte acht het hof het tijdsverloop tussen de akte van levering van 15 april 2011 en de eerste feitelijke afsluiting van de achtertoegang op 11 juni 2011 zo kort dat uit het gestelde gebruik van de achtertoegang door [geïntimeerde] in die bijna twee maanden niets kan worden afgeleid.
10.7
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zijn vordering ook grondt op de stelling dat uit het tussen hem en dhr. [Beheer] op 26 april 2012 gevoerde telefoongesprek blijkt dat hem, [geïntimeerde] , op enig moment een achtertoegang is toegezegd. [geïntimeerde] heeft als productie 29 de schriftelijke uitwerking van het opgenomen gesprek overgelegd en als productie 30 een USB-stick met daarop het opgenomen gesprek. De schriftelijke weergave bevat geen relevante verschillen met de inhoud van het gesprek zoals te beluisteren op de USB-stick. Uit beluistering van het gesprek blijkt niet dat [geïntimeerde] met R&E c.s. een achtertoegang is overeengekomen. Op geen enkele wijze wordt gerefereerd aan een mogelijke overeenkomst betreffende de achtertoegang ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst of ten tijde van de akte van levering. Evenmin blijkt uit het opgenomen gesprek dat R&E c.s. harde en concrete toezeggingen hebben gedaan. Duidelijk is slechts dat er na de levering van de woning contacten zijn geweest tussen in elk geval [geïntimeerde] en R&E c.s. omtrent een achtertoegang en dat er voorstellen zijn gedaan. Dat die voorstellen ook zijn uitgemond in een overeenkomst blijkt niet uit het opgenomen gesprek. De inhoud van het gesprek is te vaag om te kunnen concluderen dat bindende afspraken zijn gemaakt.
Dit alles leidt tot de conclusie dat de grieven in elk geval in zoverre slagen dat de primaire vordering van [geïntimeerde] in het geheel moet worden afgewezen.
10.8
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof thans oordelen over de in eerste aanleg niet beoordeelde andere vorderingen van [geïntimeerde] en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Het betreft hier de stellingen van [geïntimeerde] dat sprake is van non-conformiteit en/of dat R&E c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis en/of dat sprake is van dwaling.
10.9
Nu niet is gebleken dat partijen bij de koop van de woning ook zijn overeengekomen dat R&E c.s. aan [geïntimeerde] een achtertoegang zouden verschaffen, is geen sprake van non-conformiteit van het geleverde. De woning voldoet aan alle daaraan te stellen eisen, alleen is geen sprake van een achtertoegang. Dit brengt met zich dat de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover gegrond op nakoming of ontbinding ook moeten worden afgewezen. Nakoming kan niet worden gevorderd omdat een achtertoegang niet is overeengekomen. De overeenkomst kan evenmin worden ontbonden. Er is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van R&E c.s. Ook als het hof uitgaat van de verklaring van [getuige] zoals deze als productie 11 bij inleidende dagvaarding is overgelegd, betekent hetgeen [Beheer] beweerdelijk allemaal aan [getuige] zou hebben gezegd, nog steeds niet dat R&E c.s. met [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat hij een recht zou hebben op een achtertoegang. Het hof wijst er wat dat betreft ook op dat in de verklaring van [getuige] is vermeld dat hij het buurhuis van [geïntimeerde] pas heeft gekocht enkele maanden nadat [geïntimeerde] de woning heeft gekocht.
10.10.1
[geïntimeerde] is van mening dat sprake is van dwaling omdat hij op basis van inlichtingen van dan wel namens R&E c.s. ervan uit is gegaan dat de woning met een achtertoegang zou worden afgeleverd en/of dat R&E c.s. hebben gezwegen over het feit dat de woning geen achtertoegang had (zie nr. 2.34 inleidende dagvaarding).
10.10.2
Er zijn geen rechtstreekse contacten geweest tussen [geïntimeerde] en R&E c.s., zodat [geïntimeerde] niet kan hebben gedwaald op grond van door R&E c.s. zelf verstrekte inlichtingen. Het hof merkt hierbij nog op dat de feitelijke situatie ten tijde van de bezichtigingen niet kan worden beschouwd als een inlichting in de zin van art. 6:228 BW.
10.10.3
Uit het voorgaande blijkt dat zo de makelaar al aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat bij de koop van de woning ook is inbegrepen een recht op achtertoegang, een dergelijke mededeling niet kan worden beschouwd als een mededeling van R&E c.s. De makelaar is niet opgetreden als gevolmachtigde van R&E c.s., zodat onjuiste mededelingen en toezeggingen van de makelaar niet aan R&E c.s. zijn toe te rekenen. De enkele inschakeling van een makelaar betekent niet dat hetgeen die makelaar meedeelt of juist niet meedeelt, voor risico komt van degene die de makelaar heeft ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft verder niet gesteld om welke reden R&E c.s. wisten of behoorden te weten dat hij een achtertoegang wilde hebben en desondanks hebben verzwegen dat die er niet was.
Dit betekent dat de vordering voor zover berustend op dwaling evenmin kan worden toegewezen.
10.11
De conclusie is dan ook dat de grieven slagen en het door [geïntimeerde] gevorderde moet worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerde] bewijs van feiten heeft aangeboden, betreft het, gezien al het vorenstaande, geen ter zake dienende feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
10.12
R&E heeft in dit hoger beroep gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld om de gevolgen van het feit dat hij het bestreden vonnis ten uitvoer heeft gelegd, ongedaan te maken. Die vordering kan worden toegewezen, behoudens de gevorderde dwangsomveroordeling en de veroordeling van [geïntimeerde] in eventueel door R&E c.s. te maken kosten ter zake het herstel. Het recht biedt geen steun voor toewijzing van een dergelijke pas in dit hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering. Het hof zal [geïntimeerde] een redelijke termijn geven om een en ander te herstellen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg van in de kosten van dit hoger beroep.
11
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] om op zijn kosten de tuin met opstallen van R&E c.s. te laten herstellen in de staat waarin de percelen [plaats] [sectieletter] [S4.] en [plaats] [sectieletter] [S3.] zich bevonden op het moment van het wijzen van het vonnis van 30 juli 2014, oordeelkundig, waarbij de werkzaamheden dienen aan te vangen binnen zes weken na betekening van dit arrest en deze werkzaamheden af te ronden binnen uiterlijk twee maanden weken na aanvang van de werkzaamheden,
machtigt R&E c.s. om, indien [geïntimeerde] niet binnen zes weken na betekening van dit arrest een aanvang heeft gemaakt of heeft laten maken met de werkzaamheden en deze werkzaamheden niet binnen twee maanden daarna zijn afgerond, ingevolge art. 3:299 BW deze werkzaamheden zelf te laten uitvoeren;
bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de notariële akte strekkende tot opheffing van de erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, zulks om niet en binnen 10 dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;
bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van dat deel van de notariële akte inhoudende de verklaring van [geïntimeerde] strekkende tot opheffing van de erfdienstbaarheid van weg ten dienste van de kadastrale percelen [plaats] sectie [sectieletter] nummers [S2.] en [S1.] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente Sittard sectie [sectieletter] nummers [S4.] en [S5.] om te komen en gaan van en naar de openbare weg ( [Weg 2.] ) op de (voorheen) bestaande wijze, zulks om niet en binnen 10 dagen na het te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;
veroordeelt [geïntimeerde] in de aan de zijde van R&E gerezen kosten van deze procedure, in eerste aanleg begroot op € 3.715,- aan griffierecht en € 904,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 79,15 kosten betekening appeldagvaarding,  € 704,- aan griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.
griffier						rolraadsheer