ECLI:NL:OGEAM:2017:11
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 21 maart 2017
Zaaknummer: AR 2015/124
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis
inzake
de naamloze vennootschap [het reisbureau],
gevestigd te Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigde: mr. C.J. Koster
tegen
de naamloze vennootschap [de handelsbank]
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.O. Kortenoever.
Partijen worden aangeduid als “[het reisbureau]” en “[de handelsbank]”, tenzij hierna anders wordt vermeld.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties d.d. 11 september 2015,
conclusie van antwoord met producties,
conclusie van repliek met producties,
conclusie van dupliek met producties,
brief van 16 januari 2017 met productie namens [het reisbureau],
pleitnota van mr. [NAAM],
pleitnota van [de handelsbank].
1.2.
Het pleidooi heeft plaatsgevonden op 19 januari  2017. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
1.3.
Bij incidenteel vonnis van 5 april 2016 heeft het Gerecht aan [de handelsbank] toegestaan om de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: de Centrale Bank) in vrijwaring op te roepen. In de vrijwaringsprocedure (AR 2015/124a) wordt gelijktijdig eindvonnis gewezen.
1.4.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
2.1. [
het reisbureau] exploiteert een reisbureau. Zij is cliënt van [de handelsbank]. Onderdeel van de dienstverlening van [de handelsbank] aan [het reisbureau] is het op haar instructie doen van betalingen door overboeking van bedragen van de rekening van [het reisbureau] naar de rekening van International Air Transport Association (hierna: IATA). IATA heeft geen vestiging op Sint Maarten.
2.2.
De klanten van [het reisbureau] boeken en betalen een ticket. Aan het einde van elke week maakt [het reisbureau] de ontvangen bedragen over aan IATA, die ervoor zorgt dat de betaalde bedragen aan de luchtvaartmaatschappijen worden doorbetaald.
2.3. [
de handelsbank] is door de Centrale Bank gemachtigd om op te treden als deviezenbank. Zij is daarvoor aan de Centrale Bank een licentievergoeding van 1% over de transacties in buitenlandse valuta (deviezen) verschuldigd aan de Centrale Bank. Een dergelijke machtiging houdt onder andere in dat [de handelsbank] gerechtigd is betalingen te doen aan buitenlandse (rechts)personen. [de handelsbank] belast deze 1% door aan haar rekenhouders die buitenlandse betalingen doen al naar gelang de omvang van de betaalde deviezen.
2.4.
Tot juli 2012 werden de overmakingen via [de handelsbank] door [het reisbureau] aan IATA aangemerkt als betaling aan ingezetenen zodat daarover niet de 1% licentievergoeding werd geheven. Dat veranderde in 2012 toen de Centrale Bank te kennen gaf dat betalingen aan IATA worden gezien als betaling aan een buitenlandse rechtspersoon.
2.5.
Artikel 9 leden 4 en 5 van het Bankstatuut luiden als volgt:
Lid 4:
“De deviezenbank waaraan een machtiging als bedoeld in het derde lid is afgegeven, is een licentierecht verschuldigd, dat maandelijks door [de handelsbank] in rekening wordt gebracht.”
Lid 5:
“Het licentierecht wordt berekend overeenkomstig regels bij eenvormige landsverordening vast te stellen.”
2.6.
Een eenvormige landsverordening als bedoeld in artikel 9 lid 5 van het Bankstatuut is niet afgekondigd.
2.7.
De Centrale Bank is gehouden de volledige licentievergoeding af te dragen aan het Land Sint Maarten (artikel 9 lid 7 Bankstatuut).
2.8.
Artikel 1 lid 2 en artikel 2 van het Landsbesluit ham 2013, 703 luiden als volgt:
“d. A-transacties: de transacties, bedoeld in de krachtens de Landsverordening Deviezenverkeer (P.B. 1981, no. 67) gegeven Algemene Administratieve Voorschriften voor de Deviezenbanken (AAV 2000 /2).
Artikel 2
1. De vergoeding die een deviezenbank verschuldigd is, wordt per kalendermaand berekend door 1% te nemen van de som van de A-transacties in die maand uitgevoerd door de deviezenbank.
2. [de handelsbank] zendt een deviezenbank de berekening van de vergoeding zo spoedig mogelijk toe na ontvangst van de rapportage van de A-transacties, bedoeld in het eerste lid.”
2.9.
In een bijeenkomst op 18 juli 2012, waar alle IATA reisagenten op Sint Maarten waren uitgenodigd, heeft de [de handelsbank] te kennen gegeven de klachten over de doorbelasting van de 1% licentievergoeding van de hand te wijzen omdat de licentievergoeding door de Centrale Bank aan haar wordt opgelegd.
2.10.
Bij brief van 15 juni 2015 heeft de advocaat [NAAM][het reisbureau] [de handelsbank] gesommeerd om de 1% licentievergoeding (toen een totaal bedrag van USD 122.351,53) aan haar terug te betalen. In deze brief komt de volgende passage voor:
“Since the reclassification of IATA’s bank account in July 2012, the [Bank] has been charging a fee of 1% to my client on every amount that was transferred to IATA’s account. My client is of the opinion that there is no legal ground for this charge, in the law, nor in the agreement or in the applicable general terms and conditions of the [Bank].”
2.11. [
de handelsbank] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
3
De vorderingen en het verweer
3.1. [
het reisbureau] vraagt het Gerecht na eisvermeerdering om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen te nemen:
1.
“Gedaagde te veroordelen om aan eiseres in Amerikaanse Dollars, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse Antilliaanse Florijnen, te betalen de navolgende bedragen:
an hoofdsom een bedrag van US $ 216.074,32;
ter zake van buitengerechtelijke kosten, een bedrag van US $ 23.489,21;
De sub 1a en 1b gevorderde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, althans vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift, tot aan de dag der algehele voldoening;
2.
Gedaagde met onmiddellijke ingang te verbieden om enig bedrag ter zake van het aan de CBCS verschuldigde licentierecht aan eiseres in rekening te brengen, op straffe van verbeurte van dwangsom van US $ 5.000,00 voor iedere  overtreding van dit verbod, met een maximum van US $ 500.000,00.
3.
Gedaagde te veroordelen in de proceskosten, onder bepaling dat, indien deze niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan eiseres zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.”
3.2. [
de handelsbank] concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [het reisbureau] in haar vorderingen, althans deze aan haar te ontzeggen, met veroordeling van [het reisbureau] in de proceskosten, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover althans deze relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4
De standpunten van partijen
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven verweert [de handelsbank] zich als volgt tegen de vorderingen van [het reisbureau].
Primair
stelt zij dat [de handelsbank] namens de Centrale Bank de licentierechten bij haar rekeninghouders int en dat
“zij feitelijk gezien enkel als doorgeefluik fungeert.”
, een en ander op grond van wetgeving, dan wel op wetgeving gebaseerde voorschriften van het Land Sint Maarten. De Centrale Bank heeft aan [de handelsbank] schriftelijk bericht dat zij de licentievergoeding correct in rekening brengt.
Subsidiair
, voor het geval het Gerecht zou menen dat [de handelsbank] zelf, in plaats van haar rekeninghouder/ingezetene, de licentierechten verschuldigd is, geldt het volgende. Een transactie van [het reisbureau] aan IATA is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:406 lid 1 BW. Krachtens artikel 7:406 lid 1 BW dient [het reisbureau] als opdrachtgever aan [de handelsbank] als opdrachtnemer
“de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht [te] vergoeden, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen.”
Zie in dit verband ook artikel 24 van de algemene voorwaarden die tussen [de handelsbank] en [het reisbureau] gelden:
“Onverminderd het hiervoor bepaalde, komen alle andere kosten […] binnen de grenzen van de redelijkheid voor rekening van de cliënt.”
De Centrale Bank is, getuige officiële mededelingen op haar website, akkoord met deze wijze van doorbelasting van de licentievergoeding aan de rekeninghouder/ingezetene die een deviezentransactie in gang zet (en daardoor als enige de hoogte van het in rekening te brengen bedrag bepaalt). Naar het Gerecht begrijpt,
meer subsidiair
, is [de handelsbank] van oordeel dat [het reisbureau] te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 27 van haar algemene voorwaarden dan wel in de zin van artikel 6:89 BW.
Verder
(kennelijk niet meer in een primair-subsidiair verband) is [de handelsbank] van mening dat [het reisbureau] een bestuursrechtelijke rechtsgang had moeten volgen.
4.2.
Kort en zakelijk weergegeven beroept [het reisbureau] zich op de volgende argumenten ter onderbouwing van haar standpunt. Het doorgeefluik-argument (het primaire verweer) van [de handelsbank] gaat niet op. Daarvoor bestaat namelijk geen wettelijke basis (zoals bijvoorbeeld wel bij een werkgever die loonbelasting moet inhouden) want de eenvormige landsverordening is nooit afgekondigd. Evenmin handelt [de handelsbank] als vertegenwoordiger van de Centrale Bank; enige volmacht of last ontbreekt. Een en ander is door de Centrale Bank ook in de vrijwaringsprocedure met zoveel woorden bevestigd. Feitelijk heft [de handelsbank] belasting (retributie) door het licentierecht door te belasten en dat kan niet zonder formele wetgeving. Ten aanzien van het subsidiaire verweer van [de handelsbank] stelt zij dat dit tardief is omdat dit voor het eerst bij pleidooi wordt gevoerd. Als het Gerecht toch aan dit argument toekomt wil zij in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. De algemene voorwaarden zijn niet van toepassing, althans de bedingen daarin betreffende de klachtplicht zijn vernietigbaar wegens onredelijke bezwarendheid dan wel oneerlijkheid. Aldus is sprake van een onrechtmatige daad van [de handelsbank] jegens [het reisbureau], althans dient te worden geoordeeld dat [het reisbureau] onverschuldigd aan [de handelsbank] heeft betaald.
5
De beoordeling
[de handelsbank] is aangewezen als deviezenbank
5.1.
Bij verzoekschrift stelt [het reisbureau] dat [de handelsbank] door de Centrale Bank is gemachtigd om als deviezenbank op te treden. Bij repliek echter betwist zij dit bij gebrek aan wetenschap.
5.2.
Het Gerecht overweegt hierover het volgende. Uit de processtukken blijkt dat partijen kennis hebben genomen van de standpuntbepaling door de Centrale Bank in de vrijwaringsprocedure. Uit de conclusies van antwoord en dupliek van de Centrale Bank blijkt dat [de handelsbank] door haar als deviezenbank is aangewezen en dus dat [de handelsbank] aan haar de 1% licentievergoeding verschuldigd is. Gelet op deze uitlatingen van de Centrale Bank komt aan de ontkenning bij gebrek aan wetenschap door [het reisbureau] dienaangaande geen waarde toe. Het Gerecht gaat er dus vanuit dat [de handelsbank] door de Centrale Bank is gemachtigd om als deviezenbank haar bankbedrijf te voeren.
Rechtsverhouding Centrale Bank - [de handelsbank]
5.3.
De relatie tussen de Centrale Bank en [de handelsbank] wordt door publiekrechtelijke regelgeving beheerst. Het in rekening brengen van de licentievergoeding is gebaseerd op het Bankstatuut. Dit is een Gemeenschappelijke Regeling op grond van het Statuut voor het Koninkrijk en kent dus een formeel wettelijke grondslag. Voormeld Landsbesluit bepaalt over welke transacties de licentievergoeding moet worden geheven en hoe hoog deze vergoeding dient te zijn, namelijk 1%. Duidelijk is dat de deviezenbank deze vergoeding aan de Centrale Bank is verschuldigd om als deviezenbank te mogen handelen. Overigens blijkt uit de regelgeving dat de Centrale Bank, als uitvoerder van het monetaire beleid van het Land Sint Maarten, deze vergoeding geheel dient af te dragen aan het Land.
5.4.
Het Gerecht concludeert (volledigheidshalve) dat in de rechtsverhouding van de Centrale Bank met [de handelsbank] geldt dat op grond van een voldoende wettelijke grondslag [de handelsbank] de licentievergoeding aan de Centrale Bank dient te betalen.
Rechtsverhouding [de handelsbank] - [het reisbureau]
5.5.
Verder heeft te gelden dat in de voormelde regelgeving nergens is te lezen dat [de handelsbank] gehouden is om de licentievergoeding door te belasten aan haar rekeninghouder die in buitenlandse valuta betaalt aan een niet-ingezetene, zoals door [het reisbureau] terecht wordt aangevoerd. De licentievergoeding is de wettelijk bepaalde tegenprestatie van [de handelsbank] om als deviezenbank te mogen handelen. Een wettelijke bepaling omtrent de doorbelasting is er niet, alhoewel die mogelijk wel passend zou zijn geweest omdat de 1% licentievergoeding een instrument van de centrale overheid is om monetair beleid te voeren. In die zin zou het dus goed zijn als de 1% wordt betaald door de rekeninghouder die in buitenlandse valuta betaalt aan een niet-ingezetene. Nu een wettelijk voorschrift ontbreekt betekent dit dat het [de handelsbank] vrij staat om deze vergoeding al dan niet door te belasten aan haar rekeninghouders die betalingen aan niet-ingezetenen doen in vreemde valuta. De verwijzing van [de handelsbank] naar e-mails van de Centrale Bank, publicaties op haar website, de Memorie van Toelichting op regelgeving of het (vermeende) gebruik op Sint Maarten betreffende dit doorbelasten doen dus niet ter zake. Dit oordeel houdt eveneens in dat [de handelsbank] niet namens de Centrale Bank de 1% vergoeding in rekening brengt aan haar rekeninghouders.
5.6.
Aan dit alles doet niet af dat de absolute omvang van de vergoeding per maand niet door [de handelsbank] wordt bepaald maar feitelijk door haar rekeninghouders die betalingen aan niet-ingezetenen doen. Iets waarop [de handelsbank] inderdaad geen invloed heeft, zoals [de handelsbank] aanvoert. Deze betalingen “triggeren” echter enkel de vaststelling van de omvang van de aan de Centrale Bank te betalen licentievergoeding. Daaruit volgt niet, omdat er geen wettelijke regeling bestaat, dat [de handelsbank] gerechtigd of gehouden is de 1% vergoeding in rekening te brengen aan de rekeninghouder die in buitenlandse valuta betaalt, alhoewel dat uit het oogpunt van monetair beleid wel goed te begrijpen is. Bij gebreke van publiekrechtelijke regelgeving mag [de handelsbank] er voor kiezen de 1% om te slaan over al haar rekeninghouders, dus ook degenen die enkel in NAf’s aan ingezetenen betalen. Of om de 1% licentievergoeding helemaal niet of slechts gedeeltelijk door te belasten. Of alleen aan de niet-ingezetenen die buitenlandse betalingen doen. Doorbelasting aan [het reisbureau] kan dus alleen als [de handelsbank] dat met haar overeen is gekomen of als dat volgt uit de wettelijke bepalingen van privaatrechtelijke aard die van toepassing zijn op de overeenkomst die [de handelsbank] met [het reisbureau] heeft.
5.7.
Met deze overweging is tevens duidelijk dat [het reisbureau] geen bestuursrechtelijke mogelijkheid had, zoals [de handelsbank] aanvoert, om tegen de doorbelasting in bezwaar en beroep te gaan. Zij wordt immers niet geconfronteerd met een beschikking in de zin van de Lar maar met een beslissing van haar opdrachtnemer, [de handelsbank], om de licentievergoeding aan haar door te belasten. Dat is een privaatrechtelijke kwestie.
5.8.
Bij gebreke van een grondslag in voormelde publiekrechtelijke wetgeving voor dit doorbelasten aan de rekeninghouder stelt [de handelsbank] subsidiair dat dit is toegestaan op grond van artikel 7:406 lid 1 BW en op grond van artikel 24 van de algemene voorwaarden.
Klachtplicht en algemene voorwaarden
5.9.
Allereerst gaat het Gerecht echter in op het verwijt dat [het reisbureau] te laat zou hebben geklaagd. [de handelsbank] wijst op haar algemene voorwaarden en artikel 6:86 BW. Allereerst zal het Gerecht om vaststellen of [het reisbureau] deze algemene voorwaarden heeft ontvangen.
5.10.
Bij dupliek heeft [de handelsbank] twee aanvragen voor het openen van betaalrekeningen uit 20(onleesbaar) en 2007 van [het reisbureau] in het geding gebracht. Onderaan die formulieren en boven de handtekening van de directeur van [het reisbureau] staat de volgende tekst:
“We (I) herewith confirm to have received a copy of the “General Conditions” which shall apply to any relationship between the bank and its clients.”
De authenticiteit van deze formulieren en handtekeningen is door [het reisbureau] niet betwist zodat het Gerecht ervan uit dient te gaan dat [het reisbureau] de algemene voorwaarden van [de handelsbank] heeft ontvangen.
5.11.
Artikel 27 van deze algemene voorwaarden ziet er op dat de cliënt van [de handelsbank] de bankafschriften dient te controleren en tijdig moet klagen. Uit de e-mails uit 2012 en 2013 (producties 15 en 16 bij conclusie van repliek), waarvan de ontvangst noch de inhoud door [de handelsbank] zijn weersproken, volgt dat door [het reisbureau] is geklaagd over de doorbelasting aan haar van de 1% licentievergoeding. Haar klachten zijn ook aan de orde gekomen in de bijeenkomst van 18 juli 2012. Aldus dient het Gerecht ervan uit te gaan dat er tijdig is geklaagd in de zin van artikel 27 van de algemene voorwaarden en overigens ook in de zin van artikel 6:89 BW, nu [de handelsbank] niet uitlegt hoe, ondanks deze e-mails en deze bijeenkomst, niettemin te laat zou zijn geklaagd. Het Gerecht behoeft dus niet in te gaan op de verweren van [het reisbureau] dat dit beding oneerlijk of onredelijk bezwarend zou zijn omdat [het reisbureau] daarbij, gelet op dit oordeel, geen belang bij heeft.
Overeenkomst tussen [de handelsbank] en [het reisbureau]
5.12.
Artikel 24 van de algemene voorwaarden, waarop [de handelsbank], zoals gezegd, een beroep doet om de doorbelasting van de licentievergoeding te rechtvaardigen, ziet op doorbelasting van allerhande kosten en soorten rentes door [de handelsbank] aan haar cliënt in geval van een geschil met de cliënt. Het ziet dus niet op de doorbelasting van de 1% licentievergoeding omdat dit geen kosten of (boete)rente is. Het beroep op dit artikel door [de handelsbank] gaat dus evenmin op en de laatste volzin van de vorige overweging is hier ook van toepassing. Nu op andere artikelen in de algemene voorwaarden geen beroep wordt gedaan behoeft het Gerecht aan de algemene voorwaarden voor het overige geen aandacht te besteden.
5.13.
Resteert, wat betreft de doorbelasting, het argument dat de contractuele relatie tussen [de handelsbank] een overeenkomst van opdracht is en dat uit artikel 7:406 lid 1 BW volgt dat de licentievergoeding mag worden doorbelast aan haar rekeninghouder [het reisbureau].
5.14.
Inderdaad is dit verweer door [de handelsbank] pas bij pleidooi naar voren gebracht, zoals [het reisbureau] aanvoert. Op grond daarvan zou het Gerecht dit verweer kunnen passeren, maar uit een oogpunt van proces-efficiency (en dat principe ziet niet enkel op de duur van de procedure) doet het Gerecht dat niet omdat het belang van deze zaak rechtvaardigt dat partijen voluit argumenten kunnen aanvoeren, hetgeen het debat in een eventueel hoger beroep ook ten goede zal komen.
5.15.
Dit betekent dat het Gerecht aan [het reisbureau] de gelegenheid geeft op dit punt een akte in dienen. Daarop mag [de handelsbank] reageren met een antwoordakte.
6
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 april 2017 voor akte zijdens [het reisbureau] (P1),
bepaalt dat [de handelsbank] op de eerstvolgende roldatum daarna een antwoordakte mag indienen (P1),
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.