ECLI:NL:GHSHE:2017:834
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 2 maart 2017
Zaaknummer: 200.174.146/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/286884 / FA RK 14-6407
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Poort-van der Meeren,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. M.A.P.J. van den Biggelaar.
5
De beschikking d.d. 7 januari 2016
Bij die beschikking heeft het hof:
- de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 30 april 2015 vernietigd voor zover betrekking hebbende op de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 2] en haar hoofdverblijf voorlopig, voor de duur van het traject zoals overwogen onder rechtsoverweging 3.6.1 tot en met 3.6.6 van de beschikking, het zogenaamde schottentraject, bepaald bij de moeder;
- verstaan dat de partijen zich zullen houden aan de tussen hen overeengekomen afspraak inzake het tijdelijk niet onderhouden van rechtstreekse contacten, hoe ook genaamd en de daarbij deels door de partijen en deels door het hof vastgestelde randvoorwaarden, die zich voor wijziging of aanvulling, alles in overleg met de GI, lenen;
- iedere verdere behandeling van de zaak pro forma aangehouden.
6
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
6.1.
De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 april 2016, 4 oktober 2016 en 21 februari 2017.
Op 13 april 2016 zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]r Meeren;
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]n Biggelaar;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
- de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 1] en mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 2] .
Op 4 oktober 2016 zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]r Meeren;
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]n Biggelaar;
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
- de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 3] en mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 2] .
Op 21 februari 2017 zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]r Meeren;
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]n Biggelaar;
- de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 3] en mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting 2] .
De raad is niet ter zitting verschenen.
6.2.
Het hof heeft [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken.
Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zijn op 20 februari 2017 buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting van 21 februari 2017 is inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
6.3.
Het hof heeft na de uitspraak van 7 januari 2016 kennisgenomen van de inhoud van:
de brief van de advocaat [NAAM]31 maart 2016 met bijlage;
de brief van de GI van 8 april 2016 met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]20 september 2016 met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]22 september 2016 met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]27 september 2016;
de brief van de GI van 3 oktober 2016;
het faxbericht van de GI van 8 november 2016;
de brief van de advocaat [NAAM]28 november 2016 met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]29 november 2016;
de brief van de GI van 5 januari 2017;
de brief van de advocaat [NAAM]6 februari 2017, houdende nieuwe verzoeken, met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]9 februari 2017 met bijlagen;
de brief van de advocaat [NAAM]20 februari 2017 met bijlagen.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Uit hetgeen de GI en de ouders het hof hebben bericht en zoals uitvoerig ter zitting van 21 februari 2017 besproken, dient te worden geconcludeerd dat handhaving van het co-ouderschap met de schotten tussen de ouders in, zoals dat door het hof aan partijen op 26 november 2015 is voorgesteld en waaraan partijen en de GI uitvoering hebben gegeven zoals is bepaald in de beschikking van 7 januari 2016, niet langer mogelijk is. Partijen hebben zich tot het uiterste ingespannen om invulling te geven aan dat co-ouderschap, met name ook omdat uit de gesprekken met de kinderen en aan de hand van hun persoonlijke ontwikkeling gedurende de afgelopen periode is gebleken dat zij zich wel hebben bevonden in dit co-ouderschap, dit ondanks de problemen die er ook steeds waren. Deze problemen hebben zich in hoofdzaak tussen de ouders afgespeeld. Waar de kinderen in de periode vóór de onder de regie van de GI plaatsgevonden co-ouderschapsregeling veel last ondervonden van de strijd tussen de ouders, met name bij de overgangen van de kinderen van de ene naar de andere ouder, is de belasting van de kinderen aanmerkelijk afgenomen. Desondanks is het voor de ouders een te zware belasting gebleken, zo maken zij beiden wel duidelijk, om nog van hen te verlangen dat zij voort gaan op de ingeslagen weg naar een co-ouderschap zonder verdere begeleiding van de GI.
7.2.
De moeder heeft duidelijk gemaakt dat voor haar het reizen gedurende de week dat de kinderen bij haar zijn een te zware belasting oplevert: zij houdt dit niet meer vol. Zij verbindt voorwaarden aan een (eventuele) voortzetting van een co-ouderschap. De belangrijkste voorwaarde daarbij is dat de kinderen, althans [minderjarige 2] , in de omgeving van de moeder school zullen (zal) vervolgen. Alleen op die wijze kan de moeder verdere invulling geven aan een co-ouderschap waarbij de kinderen gedurende een week bij haar en de andere week bij de vader verblijven. Het hoofdverblijf van de kinderen zou wat de moeder betreft in dat geval bij voorkeur bij haar worden bepaald en het gezamenlijk gezag wil de moeder door laten lopen. De moeder weet dat er voor [minderjarige 1] op korte termijn een keuze gemaakt dient te worden voor haar middelbare school. Zij wenst [minderjarige 1] in de gelegenheid te stellen zich nader te oriënteren op een inschrijving op een school in [plaats 1] , alwaar [minderjarige 1] een door haar gewenste dansopleiding kan volgen. [minderjarige 1] is daar op auditie geweest. Daar is uitgekomen dat zij vooralsnog niet geplaatst wordt. [minderjarige 1] kan gedurende een periode van drie maanden op maandagavond en woensdagmiddag in [plaats 1] komen trainen. In die periode wordt dan vastgesteld of [minderjarige 1] eventueel alsnog kan worden toegelaten op de school in [plaats 1] . Voor de periode die nu aanstaande is wil de moeder dat [minderjarige 1] naast de school in [plaats 1] en de door [minderjarige 1] voorgestelde scholen in [plaats 2] tevens wordt ingeschreven op een school in [plaats 3] .
Indien niet aan de voorwaarde(n) van moeder kan worden voldaan, verzoekt moeder de omgangsregeling zoals vastgesteld in de bestreden beschikking te handhaven.
7.3.
De vader heeft te kennen gegeven last te ondervinden van de voortdurende spanningen die er tussen de ouders zijn. Hij stelt dat ook de kinderen, op dit moment met name [minderjarige 1] , schade oplopen door de stagnatie in het co-ouderschap. Op geen enkel punt is het mogelijk om tot overeenstemming te komen. Hij acht het nodig dat het gezag over de minderjarigen alleen bij hem komt te berusten. De vader verwacht dat er dan rust zal ontstaan, van waaruit het mogelijk zal zijn dat de kinderen de ene week bij hem en de andere week bij de moeder verblijven. Voor het geval het gezag niet alleen bij hem komt te liggen, wijst de vader er op dat er voor [minderjarige 1] op zeer korte termijn een schoolkeuze gemaakt dient te worden. Voor 8 maart 2017 moet zij worden ingeschreven, eventueel voorlopig. De vader wil niet (meer) meewerken aan een (voorlopige) inschrijving in [plaats 1] . Hij verzoekt het hof vervangende toestemming aan hem te verlenen [minderjarige 1] in te schrijven op een middelbare school in [plaats 2] . De vader acht het niet in het belang van [minderjarige 1] dat zij alsnog inspanningen gaat leveren om in [plaats 1] aangenomen te worden. [minderjarige 1] heeft audities gedaan in [plaats 4] , [plaats 5] , [plaats 6] en [plaats 1] en er zou nu aanvaarding moeten zijn dat het hoogste niveau op dit gebied niet haalbaar is. Voor [minderjarige 1] zijn er ook goede alternatieven in [plaats 2] om haar passie uit te oefenen, die beter aansluiten bij haar persoonlijke omstandigheden, waaronder ook de gezinssituaties en de (on)mogelijkheden die van daaruit bestaan om aan bepaalde wensen invulling te geven.
Indien het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitsluitend bij vader komt te berusten en een week op week af regeling niet meer haalbaar is, verzoekt hij een omgangsregeling vast te stellen waarbij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de oneven weken voortaan bij de vrouw verblijven van donderdag 09.00 uur tot maandag 09.00 uur en in de even weken van woensdag 09.00 uur tot donderdag 09.00 uur.
7.4.
De GI heeft bij brief van 5 januari 2017 haar visie gegeven op de situatie van kinderen en de ouders.
Ten aanzien van [minderjarige 1] : er wordt een groei gezien vanaf het begin van groep 8. Er lijkt meer rust te zijn en zij staat steviger in haar schoenen. Ook gaan haar resultaten vooruit. De omgeving van [minderjarige 1] is turbulent geweest de afgelopen jaren, wat haar belemmerd heeft in haar cognitieve ontwikkeling. Nu wordt er meer rust gezien en komt [minderjarige 1] toe aan haar eigen ontwikkeling.
Ten aanzien van [minderjarige 2] : zij doet het heel goed op school en in de klas. Zij kan beter verwoorden wat zij wil en voelt. Zij is sterker geworden.
Ten aanzien van de ouders: zij hebben ieder hun eigen standpunten en zijn hier moeilijk van af te krijgen. Er is veel emotie en onenigheid. Overleg en onderhandeling inzake kwesties rond de kinderen en af en toe water bij de wijn doen, blijken onmogelijk. Afspraken rondom vakanties maken de ouders nu wel zelf en dat gaat prima. Een co-ouderschap is niet (langer) haalbaar en uitvoerbaar. De moeder kan het onder de huidige omstandigheden om praktische redenen ook niet langer opbrengen.
Beide ouders zijn individueel in staat de kinderen te verzorgen en op te voeden. Er dient nu rust te komen voor de kinderen. Daartoe dient het gezag aan één van de ouders te worden opgedragen. Er dient een omgangsregeling tussen de kinderen en de andere ouder te worden vastgesteld.
De vader kan het meest neutraal reageren op de kinderen in de relatie tot de andere ouder.  Om die reden dient het gezag alleen aan de vader te worden toegekend.
Wat de omgangsregeling betreft zou bij voorkeur de thans lopende contactregeling dienen te worden voortgezet. Als die om praktische redenen, zoals de moeder dat stelt, niet langer haalbaar is zou een regeling van woensdag na school tot maandagochtend voor de moeder wellicht uitvoerbaar kunnen zijn.
7.5.
De kinderen hebben tijdens het kindgesprek op 20 februari 2017 hun mening over de bestaande situatie en de toekomst kenbaar gemaakt. Voor beide kinderen geldt dat zij aan zowel de moeder als de vader welzijn ontlenen. Zij geven er de voorkeur aan dat het co-ouderschap wordt gecontinueerd. Zij zouden ook graag de week op week af regeling willen continueren. Voor de kinderen, zeker voor [minderjarige 2] , is het van groot belang dat zij samen mogen blijven optrekken wat het wonen / verblijven betreft: als dat niet in stand zou blijven zouden zij naast het gemis steeds van één van de ouders ook nog eens elkaar missen en dat willen zij niet.
[minderjarige 1] hecht zeer aan dansen, dat is haar passie. Zij wil daar ook in blijven investeren. Haar eerste keuze voor de opvolgende school zou dan ook [plaats 1] zijn, als zij daar zou worden toegelaten. Haar opvolgende keuze is een school in [plaats 2] , het Stedelijk College [plaats 2] , locatie [locatie] , staat dan bovenaan op haar lijstje. [minderjarige 2] heeft het goed naar haar zin op haar huidige school, zij heeft er haar vriendjes en vriendinnetjes gemaakt.
[minderjarige 1] zou alle voor haar belangrijke zaken graag met haar beide ouders willen bespreken om daarna haar mening te vormen en te geven. Het is nog wel lastig om dat in de huidige omstandigheden voor elkaar te krijgen. Zij voelt zich bij beide ouders wel zeer thuis, met misschien soms een lichte voorkeur voor haar moeder. Maar dat wordt ook onmiddellijk weer gerelativeerd.
8
Overwegingen van het hof
8.1.
Gezag
Ten aanzien van het gezag overweegt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Ook nu de GI een positie heeft naast de ouders blijkt het in een periode van ruim een jaar niet mogelijk te zijn geweest de destructieve relatie die de ouders jegens elkaar onderhouden om te bouwen naar een relatie die gericht is op wederzijdse ondersteuning van de ouderrol, met ruimte om in concrete situaties voor elkaar te buigen en tot gezamenlijke beslissingen te komen. De schoolkeuzes voor [minderjarige 2] in 2015/2016 en nu, in 2017 voor [minderjarige 1] zijn illustratieve voorbeelden van de schrijnende en ook voortdurende onmacht van de ouders om tezamen invulling te geven aan een verantwoorde gezagsuitoefening. De aanwezigheid van de GI heeft de kinderen voor grote ontsporingen behoed. Bij het wegvallen van de GI – deze ondertoezichtstelling kan niet eindeloos voortduren – zou er direct een voor de kinderen bedreigende situatie ontstaan bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. Het hof acht het mitsdien noodzakelijk het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof heeft hierbij de mening van de kinderen gewogen: zij zouden graag voortzetting daarvan zien. Echter: het gaat niet, de ouders kunnen deze verantwoordelijkheid niet gezamenlijk aan. De vraag rijst dan aan wie het gezag dient toe te komen. Het hof stelt voorop dat ieder van de ouders hiervoor in aanmerking komt. Het hof acht het in het belang van [minderjarige 2] dat haar huidige situatie op school niet wordt veranderd. Hierbij wijst het hof op de eerdere veranderingen die nog maar betrekkelijk kort geleden rond [minderjarige 2] hebben plaatsgevonden en het gegeven dat het thans goed met haar gaat op school. Voor [minderjarige 1] geldt dat zij, indien genoemde school in [plaats 1] geen optie is, (ook) in [plaats 2] naar school wenst te gaan. Ten aanzien van de ouders onderling schat de GI in dat de vader, meer dan de moeder, in staat zal zijn de andere ouder een positie te verlenen in het leven van de kinderen, zoals die in hun belang te achten zal zijn. Vanuit het belang van de kinderen gezien acht het hof het geraden het gezag alleen aan de vader toe te laten komen. Door deze beslissing komt het belang aan een beoordeling van en hoofdverblijfplaats van de kinderen en een schoolkeuze voor [minderjarige 1] te vervallen. Het hof wijst de vader en de GI erop dat het thans aan de vader is om [minderjarige 1] , rekening houdende met de aanwijzingen van de GI, op de juiste wijze te begeleiden in het maken van een schoolkeuze.
8.2.
Omgangsregeling
Ten aanzien van de omgangsregeling overweegt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Voor het geval de moeder na het wijzen van deze beschikking alsnog zou opteren voor het voortzetten van de bestaande omgangsregeling, dan zal hebben te gelden dat de huidige regeling als de vigerende omgangsregeling zal worden gecontinueerd. De moeder dient zich hierover, indien zij daarvoor opteert, binnen één maand na datum van deze beschikking schriftelijk uit te laten aan het adres van de vader en de GI, ervan uitgaande dat de ondertoezichtstelling dan nog lopende is. De gedachte achter deze eerste optie is dat het voor de kinderen onmiskenbaar het beste zou zijn indien de thans lopende regeling zou worden gecontinueerd.
Indien de moeder zich binnen genoemde termijn niet schriftelijk heeft uitgelaten, dient er van te worden uitgegaan dat de week op week af regeling niet langer haalbaar is en zal, conform het advies van de GI, een omgangsregeling worden vastgesteld inhoudende dat de moeder gerechtigd zal zijn tot omgang met de beide kinderen eenmaal per veertien dagen vanaf woensdagmiddag na school tot maandagochtend voor school.
8.3.
Kinderalimentatie
Ingeval de omgangsregeling een voortzetting inhoudt van de thans bestaande co-ouderschapsregeling zou, zo verstaat het hof de nadere stellingen en verzoeken van beide partijen, de thans
tussen de ouders
bestaande financiële regeling voor de kinderen geen wijziging behoeven. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen met betrekking tot het betalen van kosten is opgenomen in de beschikking van dit hof van 7 januari 2016. Door de wijziging van de gezagsregeling zullen de wettelijke kindregelingen conform het nieuwe gezagsregime ten uitvoer worden gelegd. Het hof ziet daarin geen aanleiding de tussen de partijen thans bestaande regeling te wijzigen bij voortzetting van de bestaande contactregeling.
Indien de bestaande contactregeling wordt vervangen door de hiervoor genoemde beperktere omgangsregeling verandert de situatie. De vader ziet voor die situatie aanleiding  te verzoeken dat de moeder hem een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen van in totaal € 120,-- per maand. Hij doet dit verzoek voor het eerst, in hoger beroep in de brief van zijn advocaat [NAAM]6 februari 2017. In de brief van haar advocaat [NAAM]9 februari 2017 verzoekt de vrouw het hof dit verzoek af te wijzen.
Het hof wijst er op dat voor een zelfstandig verzoek, voor het eerst en bovendien zo laat ingesteld in hoger beroep, geen plaats is. De vader heeft bij indiening van zijn verweerschrift op 10 september 2015 incidenteel appel ingesteld onder meer inzake de gezagskwestie. Op dat moment heeft hij – ten behoeve het levensonderhoud van de kinderen – geen verzoek ingesteld. Op het thans, zo laattijdig gedane verzoek kan niet goed meer worden ingespeeld.
Het hof acht de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek.
9. Proceskosten
Het hof ziet aanleiding de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep te compenseren, zodat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
De verzoeken tot kostenveroordeling zullen worden afgewezen.
10.  Slotsom
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen en voorzover niet reeds bij beschikking van 7 januari 2016 vernietigd, zulks met uitzondering van de uitgesproken nihilstelling van de kinderalimentatie en de proceskostencompensatie, en de vader alleen met het gezag over de kinderen belasten alsmede een omgangsregeling vaststellen als hiervoor onder 8.2 overwogen.
11
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost Brabant van 30 april 2015, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen en zulks met uitzondering van de nihilstelling van de kinderalimentatie alsmede de proceskostencompensatie,
en opnieuw rechtdoende:
stelt vast dat het traject als weergegeven in de beschikking van dit hof van 7 januari 2016 onder rechtsoverwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.6 tot een einde is gekomen, zulks met uitzondering van hetgeen ten aanzien van de kosten van de minderjarigen is overwogen;
bepaalt dat het gezag over de minderjarigen:
[minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2005,
en
[minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2008,
voortaan alleen aan de vader alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost Brabant;
bepaalt dat de moeder en kinderen gerechtigd zijn tot omgang met elkaar:
- eenmaal in de veertien dagen vanaf woensdag na school tot maandag voor school, met dien verstande dat, indien de moeder tijdig gebruik maakt van haar recht zoals vermeld onder rechtsoverweging 8.2 om de huidige omgangsregeling (co-ouderschapsregeling) te continueren, dan zal die door lopen;
- gedurende feest- en bijzondere dagen en de helft van de vakanties, in onderling overleg tussen de ouders vast te stellen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn aanvullende verzoek betreffende een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A. Herczog en is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2017.