ECLI:NL:GHSHE:2016:5592
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.172.729/01
arrest van 20 december 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] , Duitsland,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “ [appellant] ”,
advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon te Heerlen,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Cars & More,
wonende te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. N.M.J. van der Maas te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 2222673 CV EXPL 13-6455 gewezen vonnis van 11 maart 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 9 augustus 2016;
een akte depot d.d. 16 augustus 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
[appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het feit dat [geïntimeerde] in reconventie zijn eis heeft gewijzigd. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6
De verdere beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In dit hoger beroep kan – voor zover nu nog relevant - worden uitgegaan van de volgende feiten.
op 10 januari 2012 heeft [appellant] van [geïntimeerde] een VW Transporter Combi gekocht.
op of omstreeks diezelfde datum zijn er tussen partijen afspraken gemaakt met betrekking tot een VW Golf cabrio met het kenteken [kenteken 1] (verder ook aan te duiden als “de cabrio”), welke afspraken er uiteindelijk toe zouden strekken dat die aan [appellant] of zijn schoonvader toebehorende cabrio door [geïntimeerde] in eigendom zou worden verworven.
Op 12 januari 2012 is een VW Transporter met het kenteken [kenteken 2] , VIN [Voertuig Identificatie Nummer 1] , kilometerstand 183235, na reparatie goedgekeurd voor de APK en is door Autobedrijf MB B.V. een keuringsbewijs afgegeven met een geldigheid tot 12 januari 2013.
Bij brief van 14 maart 2012 heeft de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) aan de schoonvader van [appellant] (de heer [schoonvader van appellant] , verder te noemen [schoonvader van appellant] , de kentekenhouder van de VW Transporter) laten weten het kenteken ongeldig te hebben verklaard.
Op 19 maart 2012 heeft [appellant] een blauwe Volkswagen Transporter, kenteken [kenteken 2] overgedragen aan verbalisant [verbalisant] van de politie, basiseenheid Heerlen, ten behoeve van een onderzoek naar de identiteit van dit voertuig.
Blijkens een proces-verbaal van genoemde [verbalisant] d.d. 27 maart 2012 is het kentekenbewijs van de Volkswagen Transporter met het kenteken [kenteken 2] en het VIN [Voertuig Identificatie Nummer 1] ingevorderd, omdat het voertuig van diefstal afkomstig bleek te zijn.
Blijkens een schrijven van de politie, eenheid Limburg, district Parkstad-Limburg d.d. 2 mei 2015 is bij een onderzoek naar de voertuigidentiteit van de cabrio met het kenteken [kenteken 1] gebleken dat het VIN van dit voertuig meermaals was “overgeslagen”. Om die reden is dit voertuig door de Officier van Justitie ter vernietiging onttrokken aan het verkeer.
Op 30 mei 2012 is een steen gegooid door de ruit van de woning van [appellant] in Duitsland. In hoger beroep is niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] dit heeft gedaan en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
Bij brief van 4 juni 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat [appellant] de koopovereenkomst betreffende de VW Transporter wilde ontbinden wegens een tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst. [appellant] heeft bij die gelegenheid aanspraak gemaakt op teruggave van de overgedragen cabrio en terugbetaling van een bedrag van € 1.500,=.
6.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg in conventie in hoofdzaak (en zakelijk weergegeven) een verklaring voor recht gevorderd, primair dat de koopover-eenkomst betreffende de VW Transporter is ontbonden, subsidiair dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en meer subsidiair dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, telkens met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.500,= en teruggave van de cabrio, alles vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij op 10 januari 2012 een blauwe VW Transporter heeft gekocht van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 8.500,=. Betaling heeft deels plaatsgevonden: door inruil van de cabrio (met een waarde van € 4.500,=) en betaling van het restant in acht maandelijkse termijnen van € 500,=, waarvan [appellant] er drie contant heeft voldaan. Na ontbinding van de koopovereenkomst bij brief van 4 juni 2012 zijn ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan op grond waarvan [geïntimeerde] de cabrio moet teruggeven en de betaalde € 1.500,= aan [appellant] moet terugbetalen.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie tot verweer aangevoerd dat hij helemaal geen blauwe VW Transporter aan [appellant] heeft verkocht, onder meer tegen inruil van een VW Cabrio, maar dat hij op 10 januari 2012 een witte VW Transporter met het kenteken [kenteken 2] aan [appellant] heeft verkocht voor een bedrag van € 2.796,50 inclusief btw. Het betrof een schade-auto met een gedeukte voorzijde en zonder motorblok. Vermoedelijk, aldus [geïntimeerde] , heeft [appellant] de voertuiggegevens en het kenteken van deze VW Transporter gebruikt om een gestolen VW Transporter om te katten.
6.2.3.
In reconventie heeft [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven - de afgifte gevorderd van een VW Golf cabrio. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij op 30 november 2011 van [schoonvader van appellant] (als vertegenwoordiger van [appellant] ) de VW-cabrio met het kenteken [kenteken 1] heeft gekocht voor € 1.250,=. Gedurende de winterperiode zou deze auto bij [appellant] gestald blijven. [appellant] weigert de cabrio aan [geïntimeerde] af te geven.
6.3.
Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord heeft de kantonrechter – voor zover in hoger beroep nog relevant - mondeling aan [appellant] onder meer  opgedragen om te bewijzen dat hij, zoals door hem gesteld, een blauwe Transporter heeft gekocht en geleverd gekregen, waarbij de cabrio werd ingeruild ter waarde van € 4.500,= en waarbij € 1.500,= is betaald van het restant van de koopsom. Nadat aan beide zijden getuigen waren gehoord (15 in totaal) heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 11 maart 2015 in conventie de vorderingen van [appellant] ten aanzien van de VW Transporter afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 762,= vanwege het ingooien van de ruit van de woning van [appellant] . In reconventie is [appellant] veroordeeld tot afgifte van de cabrio op verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag gedurende welke [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,=. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.
6.4.1.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep elf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof komt - zo nodig – bij de beoordeling van de grieven nader op het verweer terug. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in reconventie. Na wijziging van zijn eis vordert [geïntimeerde] nu in reconventie dat het hof:
Primair
zal verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot de personenauto van het merk Volkswagen, type cabriolet, voorzien van het kenteken [kenteken 1] buitengerechtelijk is ontbonden, althans gerechtelijk is ontbonden, en [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.250,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2015;
Subsidiair
zal verklaren voor recht dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de personenauto van het merk Volkswagen, type cabriolet, voorzien van het kenteken [kenteken 1] , en [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.250,=;
met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 187,50 wegens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties.
[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar bij de beoordeling op terug.
In het principaal hoger beroep
6.5.
De grieven I tot en met IV richten zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter en het daaraan verbonden oordeel dat de vorderingen van [appellant] met betrekking tot de koop van de Transporter niet toewijsbaar zijn. De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de omvang van de schade als gevolg van het ingooien van een ruit. De grieven VII en VIII zijn gericht tegen het oordeel en de beslissing van de kantonrechter in reconventie. Grief IX is gericht tegen de afwijzing van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, grief X tegen de beslissing in reconventie om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en grief XI tegen de beslissing met betrekking tot de proceskosten in conventie.
6.6.
De grieven I tot en met IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De vraag of al dan niet een bedrag van € 1.500,= is betaald (grief I) en of ook een VW Golf cabrio teruggegeven moet worden (althans: teruggegeven moet worden in het kader van een ongedaanmakingsverplichting als sequeel van een terechte ontbinding) wordt pas relevant, wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De vorderingen tot betaling en teruggave berusten immers op de stellingname dat de koopovereenkomst is ontbonden en dat dat tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 6:271 BW de koopsom, voor zover voldaan, moet terugbetalen. Komt niet vast te staan dat in een tekortschieten van [geïntimeerde] een grond voor ontbinding bestond – zoals [geïntimeerde] als verweer aanvoert -, dan bestaat ook geen grond om enige betaling op grond van die overeenkomst, in geld en/of door inruil van een andere auto, ongedaan te maken en kan in het midden blijven of € 1.500,= is betaald of niet.
6.7.
Het hof begrijpt dat [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat [geïntimeerde] hem een VW Transporter heeft verkocht en geleverd die niet aan de overeenkomst voldeed, omdat hij gestolen was en omdat om die reden het kenteken van het voertuig ongeldig is verklaard. Daardoor zou hij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als verkoper. Omdat de Transporter in beslag is genomen, was herstel niet mogelijk, is [geïntimeerde] in verzuim geraakt en mocht [appellant] de overeenkomst ontbinden. [geïntimeerde] laat nu na om de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen na te komen.
6.8
Vooraleer bezien kan worden of en in hoeverre sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde] betwist, dient de inhoud van de overeenkomst te worden vastgesteld. Het geschil op dit onderdeel spitst zich toe op de vraag wat voor een VW Transporter er nu eigenlijk is verkocht.
Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat hij aan [appellant] een andere VW Transporter heeft verkocht en geleverd dan door [appellant] is gesteld en waarvan het kenteken ongeldig is verklaard. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] in dat geval dient te bewijzen dat hij een blauwe VW Transporter heeft gekocht en geleverd gekregen is geen grief gericht. Niet relevant is in dat geval of [geïntimeerde] kan bewijzen dat hij een witte VW Transporter heeft verkocht en geleverd. [appellant] dient, nu die stelling aan zijn vorderingen ten grondslag ligt, op voldoende overtuigende wijze te bewijzen dat hij een blauwe VW Transporter van [geïntimeerde] heeft gekocht en door deze geleverd gekregen, welke bij aflevering was voorzien van het kenteken [kenteken 2] en het VIN [Voertuig Identificatie Nummer 1] .
6.9.
Een schriftelijke koopovereenkomst ontbreekt en ook een factuur met daarop een omschrijving van het gekochte is niet in het geding gebracht. Naar aanleiding van het tussenarrest heeft [appellant] een geheugenstick gedeponeerd met daarop een zestal fotobestanden. De foto’s met de bestandsnaam “fotos van mijn htc [bestandsnaam 1] ” en “fotos van mijn htc [bestandsnaam 2] ” blijken bij het bekijken van de eigenschappen van deze bestanden genomen te zijn op 9 januari 2014 met een HTC One X, kennelijk een mobiele telefoon. Op de foto’s zijn onderdelen te zien (deuren met opschrift) van een witte tot crême-kleurige bus. Gelet op de datum waarop de foto’s zijn gemaakt hebben deze geen relevantie voor het te leveren bewijs met betrekking tot de koopovereenkomst.
De foto’s met de bestandsnamen IMG_ [bestandsnaam 3] en IMG_ [bestandsnaam 4] zijn genomen op 1 december 2011 om 15.32 uur en tonen het interieur van een motorvoertuig. Op deze foto’s is niet te zien van welk merk het voertuig is, noch wat de kleur van de carrosserie van het voertuig is. De foto’s met de bestandsnamen IMG_ [bestandsnaam 5] en IMG_ [bestandsnaam 6] zijn blijkens de bij de bestandseigenschappen opgeslagen gegevens genomen op 11 maart 2012 om 17.00 uur. Op de foto met het nummer IMG_ [bestandsnaam 5] lijkt flauw op een deurstijl de kleur blauw zichtbaar te zijn en op de foto met nummer IMG_ [bestandsnaam 6] het merkteken van Volkswagen op het stuurwiel. Deze foto’s leveren echter hoogstens het bewijs op dat [appellant] op 11 maart 2012 in het bezit is geweest van een blauwe VW Transporter, maar een kenteken is op geen van de foto’s te zien en het enkele feit dat [appellant] op 11 maart 2012 over een dergelijk voertuig beschikte zegt – gelet op het verweer van [geïntimeerde] - op zich niets met betrekking tot de vraag welk voertuig door [appellant] van [geïntimeerde] is gekocht en door [geïntimeerde] aan [appellant] is geleverd. Het hof is dan ook van oordeel dat aan de foto’s geen bewijs kan worden ontleend voor de juistheid van het door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feit dat hij een blauwe VW Transporter van [geïntimeerde] heeft gekocht en geleverd gekregen.
6.10.1.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van het proces-verbaal nr. PL2400 2012018066-4, op ambtseed opgemaakt door [brigadier van politie] , brigadier van politie Regio Limburg Zuid (onderdeel van prod. 8 bij memorie van grieven). Deze verbalisant heeft een onderzoek ingesteld naar de identiteit van een blauwe Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken 2] en het VIN [Voertuig Identificatie Nummer 2] , datum eerste toelating 2003. Zakelijk weergegeven staat in dit proces-verbaal vermeld dat bij een onderzoek van de blauwe VW Transporter in de watergoot van dat voertuig het VIN [Voertuig Identificatie Nummer 2] werd aangetroffen, wat niet door de fabrikant was aangebracht. Bij nader onderzoek (een etsbehandeling ter plaatse van het aangetroffen VIN) bleek het door de fabrikant aangebrachte VIN in de blauwe Transporter te zijn [Voertuig Identificatie Nummer 3] . Op het motorblok van de blauwe Transporter werd het motornummer [motornummer] aangetroffen. Dat was door de fabrikant aangebracht. Uit informatie van de importeur is verbalisant gebleken dat het motorblok met dat nummer door de fabrikant is geplaatst in een blauwe Volkswagen Caravelle (busje) met het VIN [Voertuig Identificatie Nummer 3] en dat dit dus het originele motorblok van de blauwe Transporter was. In dat opzicht is de stellingname van [appellant] bij memorie van grieven (p. 6 onderaan) dat de blauwe bus was voorzien van de motor van een witte bus dus aantoonbaar onjuist. Voor de blauwe Volkswagen Caravelle was in Duitsland het kenteken [Duits kenteken] afgegeven.
6.10.2.
Vervolgens luidt de tekst van het proces-verbaal als volgt:
“De door mij onderzochte vervalste Volkswagen Transporter, was nooit wit van kleur geweest, zoals het voertuig voorzien van het kenteken [kenteken 2] , in het kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer vermeld staat. Tevens was het productiejaar 2003 en niet 2002, zoals op het kentekenbewijs vermeld staat. (datum eerste toelating)
De Volkswagen Transporter was op 5 november 2010 betrokken geweest bij een aanrijding in de plaats [plaats 1] (Drenthe). (…)
Ten tijde van de aanrijding was de Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken 2] , in het bezit van [SJZG] (…).
Levensloop VW Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken 2] na de aanrijding.
Na de aanrijding werd het wrak met kentekenbewijs vervolgens verkocht aan de navolgende bedrijven:
1) vanaf 20 december 2010 tot 12 april 2011 op naam van:
(…)
2)	vanaf 12 april 2011 tot 22 juli 2011 op naam van:
[koper wrak VW Transporter] , [adres 1] , [postcode]  [plaats 2] .
3)	vanaf 22 juli 2011 tot 10 januari 2012 op naam van:
[geïntimeerde] , [adres 2] , [postcode]  [vestigingsplaats] . Bekend onder de
bedrijfsnaam: cars & more (zie foto 02)
Door dit bedrijf werd de auto op 10 januari 2012 verkocht aan een particulier, 	zijnde:
4)	[schoonvader van appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, wonende [adres 3] 	[postcode]  [woonplaats 2] .”
6.10.3.
Uit deze bevindingen van de verbalisant [brigadier van politie] , berustend op onderzoek in de kentekenregisters van de RDW (“Levensloop”), volgt dat [schoonvader van appellant] , zijnde de schoonvader van [appellant] , op 10 januari 2012 een kenteken [kenteken 2] op zijn naam heeft laten zetten dat behoorde bij (het wrak van) een witte VW Transporter. Tot die tijd stond dit kenteken geregistreerd op naam van [geïntimeerde] . Maar dit levert op zich ook geen bewijs op voor de juistheid van de stellingname van één van beide partijen, want de vraag blijft of [appellant] op 10 januari 2012 een blauwe VW Transporter heeft gekocht die door [geïntimeerde] van een valse identiteit was voorzien, of dat [appellant] het wrak van de witte VW Transporter heeft gekocht en zelf de blauwe VW Caravelle heeft omgekat.
6.11.
De omstandigheid dat de blauwe VW Transporter binnen twee dagen na totstandkoming van de omstreden koopovereenkomst voor een APK is aangeboden geeft het hof geen aanleiding om te vermoeden dat die blauwe Transporter aan [appellant] is geleverd. Redenen om te oordelen dat een wijziging van de identiteit van de blauwe VW Transporter binnen een periode van twee dagen niet zou hebben kunnen plaatsvinden zijn niet gesteld of gebleken.
6.12.
Het benodigde bewijs zal dus enkel ontleend kunnen worden aan de verklaringen die de getuigen hebben afgelegd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat – gegeven het feit dat [geïntimeerde] de witte VW Transporter met kenteken [kenteken 2] heeft ingekocht van [koper wrak VW Transporter] uit [plaats 2] – het niet anders kan dan dat één van beide partijen de blauwe VW Caravelle van een valse identiteit heeft voorzien. Wie dat is geweest weet het hof niet, maar bij de waar-dering van het bewijs neemt het hof als uitgangspunt dat degene die daar verantwoordelijk voor is geweest belang heeft bij het verhuld blijven van dat feit. Daar komt nog eens bij dat de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord zijn geraakt, hetgeen ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] bij [appellant] een ruit heeft ingegooid. Al deze omstandigheden brengen met zich dat het hof niet veel gewicht kan toekennen aan de verklaringen van partijen en van de direct bij partijen betrokken getuigen.
6.13.
Het hof merkt op dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [verbalisant] en [getuige 4] niets relevants verklaren met betrekking tot de vraag welke kleur de bus had die [appellant] kwam ophalen. De getuige [getuige 5] , die naar eigen zeggen [appellant] naar [geïntimeerde] heeft gebracht, kan niet verklaren hoe de gekochte bus is meegenomen. De overige getuigen uit beide kampen spreken elkaar tegen: [geïntimeerde] , zijn echtgenote, [echtgenote van geintimeerde] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 8] spreken allen over het ophalen van een witte bus op een aanhanger, waarbij meerdere mensen hebben geholpen om de bus op de aanhanger te duwen. [appellant] , zijn echtgenote, zijn schoonvader en [getuige 9] spreken allemaal over het ophalen van een blauwe bus. Harde bewijzen of aanwijzingen voor de juistheid van één van beide scenario’s kan het hof verder in het dossier niet vinden.
6.14.
Gelet ook op hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 6.12 is het hof met de kantonrechter van oordeel dat op grond van de afgelegde getuigenverklaringen niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de gang van zaken zoals die door [appellant] wordt geschetst juist is. Het kan immers niet anders dan dat aan één van beide kanten verklaringen worden afgelegd die niet juist zijn. Aan welke kant dat is, kan het hof niet vaststellen. De juistheid van één van de geschetste scenario’s vindt geen bevestiging in objectieve bewijsmiddelen. Dat betekent dat het aan [appellant] opgedragen bewijs niet is geleverd: dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de blauwe VW Transporter aan [appellant] heeft verkocht en geleverd en dat dus evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] een zaak heeft geleverd (de blauwe VW Transporter) die niet aan enige overeenkomst zou hebben voldaan vanwege het feit dat deze VW Transporter gestolen bleek te zijn of dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door hem een gestolen voertuig te leveren. Mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 6.6 is overwogen, falen de grieven I tot en met IV.
6.15.1.
Met grief V en grief VI heeft [appellant] betoogd dat hij als gevolg van het ingooien van de ruit door [geïntimeerde] een schade heeft geleden van € 2.200,=, althans € 1.633,20. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat [appellant] door het inbrengen van de offerte met betrekking tot het herstel van de vloer zijn eis heeft gewijzigd of vermeerderd. Dat standpunt is onjuist, want [appellant] heeft in eerste aanleg een schadevergoeding gevorderd van € 2.200,= en de offerte met betrekking tot de herstelkosten van de vloer is niet meer dan een (nadere) onderbouwing van de omvang van die schade.
6.15.2.
[geïntimeerde] heeft voorts betwist dat de door [appellant] gestelde schade aan de vloer en inboedelzaken is ontstaan. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat uit de als productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde foto’s in onvoldoende mate blijkt dat de door [appellant] gestelde schade aan de vloer en inboedelzaken is ontstaan. Van een schade aan een bankstel (scheuren als gevolg van glasscherven) blijkt helemaal niets en de foto’s tonen verder niet veel meer dan rommel in de vorm van los liggende glasscherven. Dat door het schuren van scherven putjes in een tegelvloer ontstaan acht het hof niet aannemelijk. Dat aan de vloer (of stucwerk) een dusdanig schade is toegebracht dat het herstel daarvan  € 871,20 kost, is niet aangetoond. Uit de offerte blijkt ook niet wat er voor het geoffreerde bedrag aan werkzaamheden moet worden uitgevoerd. Bewijs van de gestelde schade in de vorm van een onafhankelijke expertise ligt voor de hand, maar een dergelijke expertise had door zorg van [appellant] al lang uitgevoerd kunnen en moeten worden, te meer omdat door het tijdverloop sinds het voorval met de steen nu niet precies meer vastgesteld kan worden welke schade het gevolg is van het ingooien van de ruit en welke beschadigingen mogelijk later als gevolg van het normaal gebruik zijn ontstaan. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep – gelet op de betwisting daarvan – het bestaan van die schade onvoldoende heeft onderbouwd. Ook de grieven V en VI falen.
6.16.1.
De grieven VII en VIII hebben betrekking op de in reconventie gevorderde afgifte van de VW cabrio aan [geïntimeerde] . Het hof betrekt deze grieven ook bij de beoordeling van de door [appellant] in conventie gevorderde afgifte van de kentekenbewijzen van deze VW cabrio. De vorderingen van [appellant] in conventie met betrekking tot de VW Transporter berusten op de stellingname dat een koopovereenkomst is aangegaan tussen hem en [geïntimeerde] met betrekking tot een VW Transporter, waarbij is bepaald dat een deel van de koopsom (ad € 4.500,=) zal worden voldaan door het inruilen van de cabrio. Daarbij is, aldus [appellant] , nader overeengekomen dat de cabrio tot na de vakantie bij [appellant] gestald kon blijven. Na ontbinding van die overeenkomst zou [geïntimeerde] de cabrio terug hebben moeten geven aan [appellant] . Om die reden vordert [appellant] in conventie de afgifte van de autopapieren van de VW cabrio.
6.16.2.
Hiervoor is overwogen dat [appellant] in rechte niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in het nakomen van een tussen partijen gesloten overeenkomst als door [appellant] gesteld, zodat niet is komen vast te staan dat [appellant] die overeenkomst kon ontbinden. Wat wel tussen partijen vast staat is het volgende: [appellant] kon beschikken over een VW cabrio, en er zijn met betrekking tot die VW cabrio afspraken gemaakt die er uiteindelijk toe zouden leiden dat de eigendom van die VW cabrio op [geïntimeerde] zou overgaan. Daarvoor zou enigerlei vorm van tegenprestatie worden voldaan. Feitelijk bleef de VW cabrio in de macht van [appellant] ; de autopapieren gingen naar [geïntimeerde] .
Het hof stelt vast dat het tussen partijen de bedoeling is geweest dat de VW cabrio in eigendom zou worden overgedragen aan [geïntimeerde] en dat niet is gebleken dat een ongedaan-makingsverbintenis is ontstaan op grond waarvan de VW cabrio teruggegeven zou moeten worden aan [appellant] . In dat geval is het bestaan van een grondslag voor toewijzing van een vordering als door [appellant] op dit onderdeel gesteld niet aangetoond. Elke vordering van [appellant] betreffende de VW- cabrio of de papieren daarvan dient dus te worden afgewezen.
6.17.
Grief IX, gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, slaagt. Uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde correspondentie, meer in het bijzonder de producties 8, 9 en 15, blijkt dat voorafgaand aan de dagvaarding op 25 juni 2013 uitvoerig inhoudelijk door de raadsman van [appellant] is gecorrespondeerd met [geïntimeerde] om hem tot betaling te bewegen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dan ook niet begrijpelijk waarom de kantonrechter van oordeel is dat niet is gebleken dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Het hof zal deze kosten toewijzen, berekend overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten over het toewijsbaar geoordeelde schadebedrag. De toewijsbare vergoeding komt dan uit op € 138,30 inclusief btw. Blijkens (onweersproken) mededeling onder de dagvaarding in eerste aanleg kan [appellant] de berekende btw niet verrekenen, zodat die onderdeel uitmaakt van de geleden schade in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten.
6.18.
Grief X is gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beslissing in reconventie. Ter toelichting voert [appellant] aan dat hij verweer heeft gevoerd tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beslissing in reconventie, omdat hij bevreesd was dat bij een andersluidende beslissing in hoger beroep de over te dragen cabrio niet teruggegeven zou kunnen worden. Het hof merkt dienaangaande op dat [appellant] in eerste aanleg slechts heeft aangevoerd dat de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad niet is gemotiveerd en – zonder enige nadere toelichting - dat [geïntimeerde] geen belang zou hebben bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Een vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad behoeft geen nadere motivering (zoals [appellant] die ook niet geeft in zijn memorie van grieven) en zonder onderbouwing met argumenten valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] geen belang zou hebben bij een uitvoerbaarheid bij voorraad. Wanneer in het vonnis is vastgesteld dat hij gerechtigd is tot de cabrio en het achterhouden daarvan door [appellant] dus een inbreuk op die rechten oplevert, heeft [geïntimeerde] wel degelijk een belang bij de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het nu door [appellant] aangevoerde belang aan zijn zijde bij afwijzing daarvan is in eerste instantie niet aangevoerd, zodat ook niet valt in te zien waarom de kantonrechter bij afweging van de hem bekende belangen anders had moeten beslissen dan hij heeft gedaan. Grief X faalt.
In het incidenteel hoger beroep
6.19.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft aan de gewijzigde eis ten grondslag gelegd dat hij op 30 november 2011 van de vertegenwoordiger van [appellant] de cabrio met het kenteken [kenteken 1] heeft gekocht voor een bedrag van € 1.250,=, welk bedrag hij aan [appellant] heeft betaald. Onderzoek door de politie heeft uitgewezen dat het VIN van deze auto meerdere keren was “overgeslagen” en dat de auto om die reden werd onttrokken aan het verkeer en vernietigd. Bij e-mail van 7 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, waarbij [appellant] is gesommeerd om de koopsom terug te betalen.
6.20.
[appellant] heeft het bestaan van de koopovereenkomst en de betaling van € 1.250,= door [geïntimeerde] betwist.
6.21.
Het hof overweegt nu dienaangaande als volgt.
Als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en als productie 9 bij akte in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een kopie in het geding gebracht van de onderhandse akte van een koopovereenkomst. De akte is gedagtekend 30 november 2011. De akte vermeldt dat op die dag [geïntimeerde] voor de prijs van € 1.250,= een VW Golf cabrio met het kenteken [kenteken 1] heeft gekocht. Als verkoper vermeldt de akte “Dhr. [schoonvader van appellant] ”. Rechts onderaan is een handtekening geplaatst onder “handtekening verkoper”. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie erkend dat de daar geplaatste handtekening zijn handtekening is. Gelet op het bepaalde in artikel 157, lid 2 Rv. levert deze akte het dwingend bewijs op van het feit dat op 30 november 2011 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de VW Golf cabrio tussen [geïntimeerde] en de heer [schoonvader van appellant] . Wanneer daarvoor een bedrag is betaald, betreft dat dus een koopsom ten bate van de verkoper, de heer [schoonvader van appellant] . Een ontbinding van deze overeenkomst leidt dan tot een verbintenis tot terugbetaling van de koopsom door de heer [schoonvader van appellant] aan [geïntimeerde] , maar levert geen grond op om [appellant] daarvoor aansprakelijk te houden.
6.22.
Bij conclusie van eis in reconventie heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij op 30 november 2011 van de vertegenwoordiger van [appellant] , de heer [schoonvader van appellant] , een VW Golf cabrio heeft gekocht waarvan het kenteken op naam stond van [appellant] . Voorts heeft hij bij die gelegenheid gesteld dat de koopovereenkomst was ondertekend door de heer [schoonvader van appellant] . [appellant] heeft in reactie hierop bij conclusie van antwoord in reconventie gesteld dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend. Bij vergelijking van de handtekening van de verkoper op de akte van de koopovereenkomst met de handtekeningen die [appellant] en de heer [schoonvader van appellant] hebben geplaatst onder hun verklaringen in de processen-verbaal van de getuigenverhoren op respectievelijk 10 januari 2014 en 18 maart 2014 komt het hof tot de slotsom dat op de akte inderdaad – zoals gesteld door [appellant] bij conclusie van antwoord in reconventie – op de plaats van de handtekening van de verkoper de handtekening van [appellant] is geplaatst.
6.23.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eerdere stelling dat als verkoper de heer [schoonvader van appellant] heeft getekend niet herhaald. In de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, biedt [geïntimeerde] te bewijzen aan dat hij op 30 november 2011 van de vertegenwoordiger van de heer [appellant] , de heer [naam] [het hof leest “de heer [schoonvader van appellant] ”] een personenauto heeft gekocht van het merk Volkswagen, type cabrio GL, voorzien van het kenteken [kenteken 1] , voor een bedrag van € 1.250,=. Het hof zal [geïntimeerde] niet toelaten tot het bewijs van dit feit, omdat zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet laat verklaren waarom [geïntimeerde] van [schoonvader van appellant] als vertegenwoordiger van [appellant] een auto koopt, terwijl [appellant] zelf nota bene de akte van die koopovereenkomst heeft ondertekend, zodat aannemelijk is dat hij zelf bij de verkoop aanwezig is geweest. Van een noodzaak om zich door [schoonvader van appellant] te laten vertegenwoordigen is in dat geval niet gebleken. Nu hetgeen blijkt uit de akte zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet laat rijmen met de stellingname van [geïntimeerde] , is het hof van oordeel dat hij zijn stellingname dat hij van [schoonvader van appellant] heeft gekocht als vertegenwoordiger van [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd. Om die reden acht het hof geen termen aanwezig om [geïntimeerde] op dit punt nog toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen hetgeen blijkt uit de akte betreffende de verkoop van de VW cabrio, te weten dat deze tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] als koper en [schoonvader van appellant] als verkoper. Als er al een koopsom is betaald, dan is die betaald aan of ten gunste van [schoonvader van appellant] . Een tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen en een ontbinding daarvan leidt ook niet tot het onstaan van een verbintenis tot terugbetaling van de koopsom door [appellant] aan [geïntimeerde] , zodat dus geen grond bestaat voor toewijzing van de (gewijzigde) eis in reconventie.
6.24.
[geïntimeerde] heeft in reconventie ook nog een bedrag gevorderd van € 187,50 wegens buitengerechtelijke incassokosten. Nu de gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is geoordeeld, bestaat geen grond om aan [geïntimeerde] nog een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toe te kennen. Ook dit onderdeel van de (gewijzigde) vordering zal daarom worden afgewezen.
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
6.25.
Grief XI in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing om in conventie de proceskosten te compenseren. Grief A in het incidenteel hoger beroep richt zich ook tegen de beslissing met betrekking tot de proceskosten, zij het dat [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep ook de beslissing op dit punt in reconventie aanvecht.
6.26.
Ter toelichting op grief XI in het principaal hoger beroep voert [appellant] aan dat de kantonrechter zijn vorderingen had moeten toewijzen, in welk geval hij [geïntimeerde] had moeten veroordelen in de kosten van het geding. Met grief A in het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat [appellant] zowel in conventie als in reconventie als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zodat hij verwezen had moeten worden in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie.
6.27.
Uit het voorgaande blijkt dat [appellant] ten aanzien van de belangrijkste onderdelen van zijn eis in conventie terecht in het ongelijk is gesteld. [geïntimeerde] ziet er naar het oordeel van het hof echter aan voorbij dat hij voor wat betreft de kwestie van de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het ingooien van een ruit van de woning van [appellant] na verweer en getuigenverhoor in het ongelijk is gesteld. In dat geval heeft de kantonrechter op goede gronden kunnen beslissen dat partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk waren gesteld en dat op die grond elk der partijen in conventie de eigen kosten had te dragen. Grief XI kan daarom niet slagen, net zo min als grief A, voor zover die ziet op de beslissing ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg in conventie.
6.28.
Ten aanzien van de kosten in eerste aanleg in reconventie verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in r.o. 6.16.1. en 6.16.2. Met betrekking tot de in reconventie gevorderde afgifte van de cabrio is [appellant] in eerste aanleg in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van het hof was dat een terechte beslissing, omdat in elk geval is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de VW Golf had verworven en [appellant] deze onder zich hield. In welk opzicht [geïntimeerde] daarbij in reconventie in het ongelijk is gesteld (behoudens de halvering van de door hem gevorderde dwangsom) is het hof niet gebleken. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellant] in eerste aanleg als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij verwezen had moeten worden in de kosten van het geding in reconventie. In dat opzicht slaagt grief A in het incidenteel hoger beroep.
6.29.
Samengevat komt het voorgaande erop neer dat de beslissing van de kantonrechter in conventie grotendeels bekrachtigd kan worden, behalve ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, waarvoor aan [appellant] nog een bedrag van € 138,30 zal worden toegekend. De beslissing in reconventie kan – gelet op de wijziging van eis in reconventie en hetgeen is overwogen ten aanzien van de proceskostenveroordeling – niet in stand blijven. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet toewijsbaar.
6.30.
Ter voorkoming van misverstanden zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Ten aanzien van de proceskosten van het hoger beroep is het hof van oordeel dat [appellant] in het principaal hoger beroep als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. [appellant] zal daarom worden verwezen in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld en hij zal om die reden worden verwezen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
in conventie:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld met betrekking tot het ingooien van een raam;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 762,= ten titel van schadevergoeding wegens het hiervoor bedoelde onrechtmatig handelen;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
in reconventie:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 200,=;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,= aan griffierecht en op € 632,= bijdrage aan het salaris voor zijn advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 474,= bijdrage aan het salaris voor zijn advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door partijen in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2016.
griffier					rolraad