ECLI:NL:GHDHA:2016:2020
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.169.121/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/10/434780/ HA ZA 13-1038
Arrest d.d. 7 juni 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te Dordrecht,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.A. Visser te Dordrecht,
tegen
de vereniging
[VvE]
,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de VvE,
advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden.
Het geding
Bij exploot van 22 april 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 januari 2015 van de rechtbank Rotterdam, zoals hersteld bij herstelvonnis van 15 april 2015. Vervolgens heeft hij bij memorie van grieven (met producties) grieven tegen het vonnis aangevoerd welke de VvE bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit. Ten slotte hebben zij hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
de achtergrond van het geschil
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(1.1)	De VvE is eigenaar van [pand 1] aan de [adres 1], waarin vier appartementen zijn gevestigd (hierna: [pand 1]). [appellant] is sinds 1993 eigenaar van het naastgelegen pand aan de [pand 2] (hierna: [pand 2]).
(1.2)	[pand 2] maakte tot de splitsing en verkoop in 1918 (als tuinkamer) deel uit van [pand 1]. Na deze splitsing is bovenop de tuinkamer nog een verdieping gebouwd. [pand 1] is aanzienlijk hoger en dieper dan het huidige [pand 2]. Achter [pand 2] bevindt zich een tuin.
(1.3)	In de notariële akte uit 1918 (en ook in de koopakte van [appellant] ) is onder meer opgenomen:
“De muur van bovengezegd heerenhuis
(hof: [pand 1])
staande op de grens van het bij deze verkochte, zal zijn gemeenschappelijk eigendom van verkooper en koopster en alzoo voor de helft aan de koopster in eigendom toebehoren, met recht voor de koopster en opvolgende eigenaren van het bij deze verkochte, om tegen dien muur aan te bouwen, zooals zij verkiezen en in denzelve tot op de helft der dikte, balken, ribben, ankers of andere ijzers of houtwerken te doen plaatsen, welk recht voorzoover niet reeds uit den gemeenschappelijken eigendom van gezegden muur volgens de wet voortvloeiende, wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten gebruike en ten nutte van het bij deze verkochte en ten laste van bovengezegd heerenhuis.
Voorts wordt ten gebruike en ten nutte van bovengezegd heerenhuis en ten laste van het bij deze verkochte, gevestigd de erfdienstbaarheid van licht (geen uitzicht), doch alléén door middel van vaststaande ramen van ondoorzichtig ijs- of matglas in dat gedeelte van gezegden muur hetwelk grenst aan dat achterste gedeelte van den verkochten tuin, dat bebouwing van het overige gedeelte, volgens de plaatselijke verordeningen der Gemeente Dordrecht onbebouwd moeten blijven
(hof: de blinde muur)
; behoudens dit verleende recht van licht kunnen overigens alle vensters, ramen, gaten en verdere openingen in gezegden muur door de koopster en opvolgende eigenaren, te allen tijde worden dichtgemaakt, als zijnde voor gezegd heerenhuis overigens alle rechten van uitzicht en licht, door middel van vensters, ramen, gaten of andere openingen in gezegden muur vervallen.
De kosten van dichtmaken zijn ten laste van de koopster, doch alle verdere afwerking door bepleistering als anderszins aan de binnenzijde van het aan verkooper verblijvende heerenhuis te verrichten, alsmede de kosten voor de van bovenbedoeld recht van licht door verplaatsing der ramen, door veranderen van glasruiten als anderszins veroorzaakt, komen geheel voor rekening en ten laste van verkooper.”
(1.4)	De zijmuur van [pand 1] (hierna: de muur) vormt de scheidslijn tussen de beide percelen (en grenst aldus gedeeltelijk aan de tuin van [appellant]). Het aan de tuin grenzende gedeelte van de muur zal hierna ‘blinde muur’ worden genoemd. De muur is ter hoogte van beide panden opgebouwd uit twee muren, te weten de zijgevel van [pand 1] én een losse schil, die door middel van balkankers is gekoppeld aan de zijgevel van [pand 1]  (hierna: de schil). De schil reikt tot ongeveer 9 meter boven maaiveld.
(1.5)	Aan de muur dienen onderhouds- en herstelwerkzaamheden te worden verricht. Tussen partijen is een geschil over de vraag wie eigenaar is van de blinde muur en, daarvan afgeleid, of [appellant] gehouden is bij te dragen aan de kosten van het onderhoud en herstel ervan, al dan niet op grond van gestelde mandeligheid van de muur. Verder wil [appellant] dat ramen op (in hoger beroep alleen) de derde verdieping van [pand 1] van de VvE worden dichtgezet.
de vorderingen in eerste aanleg
De VvE heeft bij de rechtbank twee vorderingen tegen [appellant] ingesteld:
a. veroordeling van [appellant] om toe te staan dat de VvE na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling tijdelijk gebruik maakt van het perceel van [appellant] voor het verrichten van de noodzakelijke schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de muur, zulks tegen verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag(deel) dat [appellant] daarmee in gebreke blijft.
b. verklaring voor recht dat de muur gemeenschappelijk eigendom van partijen is, en dat partijen ieder voor de helft dienen bij te dragen in de kosten van onderhoud (inclusief herstel) en vernieuwing daarvan.
In voorwaardelijke reconventie (voor het geval geoordeeld wordt dat de gehele muur, dus inclusief de blinde muur, mandelig is) heeft [appellant] gevorderd dat de VvE wordt bevolen mee te werken aan de op kosten van [appellant] te realiseren overdracht van zijn aandeel in de blinde muur, zo nodig onder vestiging van een recht van opstal of erfdienstbaarheid op de grond onder dat aandeel, waardoor zij (kennelijk bedoeld: de appartementseigenaren, leden van de VvE, hof) met betrekking tot de onroerende zaak hun rechten kunnen blijven uitoefenen, en wel door te verschijnen bij een door [appellant] aan te wijzen notaris op een door deze notaris te bepalen datum en tijdstip en aldaar verschenen zijnde akte van levering te ondertekenen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500 voor elke dag dat de VvE met uitvoering van het vonnis nalatig zal zijn, met een maximum van € 50.000 en met bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van de voor de overdracht vereiste akte.
In reconventie heeft [appellant] verder gevorderd de VvE te veroordelen, telkens op verbeurte van een dwangsom van € 500 voor elke dag, met een maximum van
€ 25.000,--, dat de VvE met de uitvoering nalatig zal zijn (enigszins samengevat):
(i) tot het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan de blinde muur binnen 30 dagen na het vonnis;
(ii) tot het dichtzetten van alle ramen in de muur van [pand 1] van de VvE die grenst aan het perceel van [appellant].
de beslissing van de rechtbank
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie:
I voor recht verklaard dat de gehele zijgevel (inclusief de schil) van [pand 1] aan de [adres 1] te Dordrecht, grenzend aan het perceel van de [pand 2], gemeenschappelijk eigendom is van partijen en dat partijen ieder voor de helft dienen bij te dragen in de kosten van onderhoud (inclusief herstel) en vernieuwing daarvan:
II [appellant] veroordeeld om aan de VvE toegang te verlenen tot zijn perceel teneinde de benodigde schilder- en onderhoudswerkzaamheden te verrichten aan de gemeenschappelijke zijgevel en de schil onder de voorwaarde beschreven onder 4.4.2. van het vonnis.
De rechtbank heeft in reconventie de VvE veroordeeld tot het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan de muur van [pand 1] [adres 1] die grenst aan de tuin van de [pand 2], met inachtneming van hetgeen in het vonnis onder 4.2. is overwogen. Hiertegen heeft de VvE niet (incidenteel) gegriefd.
de vorderingen van [appellant] in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering in reconventie gewijzigd. Samengevat vordert hij thans:
(i) aan de veroordeling van de VvE tot het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan de muur van [pand 1] Wijnstraat 99-105 die grenst aan de tuin van de [pand 2] verplichtingen te verbinden zoals omschreven in de vordering;
(ii) de VvE te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat alle ramen op de derde verdieping van [pand 1] van de VvE in opdracht en op kosten van [appellant] worden dichtgezet;
(iii) Primair: te verklaren voor recht dat de blinde muur geen gemeenschappelijke muur is, maar uitsluitend eigendom van de VvE;
Subsidiair: veroordeling van de VvE overeenkomstig hetgeen in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie is gevorderd en hierboven is weergegeven onder 3.
De veroordelingen telkens op verbeurte van een dwangsom.
de muur gemeenschappelijk eigendom van partijen?
Zoals vermeld onder 5 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de (gehele) muur gemeenschappelijk eigendom is van partijen. Dit oordeel steunt op een uitleg van de in 1.3 weergegeven passage uit de akte van levering van 14 februari 1918, welke is opgenomen in de notariële leveringsakten van beide percelen.
[appellant] grieft tegen de door de rechtbank gegeven uitleg. Hij betoogt dat uit de bewoordingen van deze passage in de notariële akte blijkt dat partijen in 1918 onderscheid hebben willen maken tussen verschillende delen van de “muur van bovengenoemd heerenhuis”, namelijk het deel waartegen in 1918 was aangebouwd (de tuinkamer) of kon worden aangebouwd (een deel daarachter) en het deel waartegen niet was aangebouwd en dat “volgens de plaatselijke verordeningen der gemeente Dordrecht onbebouwd moet blijven”. Dit onderscheid vindt [appellant] essentieel. Het deel waartegen was aangebouwd of kon worden aangebouwd werd bestemd voor gemeenschappelijk nut; het diende niet alleen als zijmuur voor het herenhuis, maar ook als (potentiële) zijmuur voor het verkochte. Er mocht immers worden ingebalkt en dergelijke. Dat deel van de muur gold dus (onder het sinds 1992 geldende BW) als mandelig. Het deel van de muur waartegen niet aangebouwd mocht worden (hof: de blinde muur), had (en heeft) geen gemeenschappelijk nut. Immers, daar -in de tuin- mocht volgens de plaatselijke verordeningen niet worden gebouwd en kon dus ook niet worden ingebalkt. Integendeel, er werd een erfdienstbaarheid gevestigd van licht ten gunste van het herenhuis, juist omdat er niet mocht worden gebouwd. Zou er tegen de gevel aangebouwd mogen worden, dan had zo’n erfdienstbaarheid immers geen betekenis. Met andere woorden, zo vervolgt [appellant], de regeling in de akte is niet consistent. Het lijkt alsof de gehele muur tot gemeenschappelijk eigendom wordt verklaard, maar de erfdienstbaarheid van licht en het verbod om tegen de muur aan te bouwen in het achterste deel van de tuin, spreken dat tegen. De bewoordingen van de akte geven dus niet de bedoelingen van partijen van destijds (geheel) juist weer. Nu die partijen niet langer bestaan, dienen hun bedoelingen op andere wijze te worden bepaald. [appellant] stelt vervolgens dat het hebben van gemeenschappelijke eigendom van de zijgevel van de woning of ander gebouw van een ander, indien daartegen niet is aangebouwd, geen maatschappelijke functie heeft. Om die reden vloeit uit artikel 5: 62 BW voort dat alleen scheidsmuren tussen twee gebouwen of werken dan wel vrijstaande muren mandelig kunnen zijn. [appellant] stelt dat hij geen enkel nut heeft van het (eventueel) gemeenschappelijk zijn van de blinde muur. Naar huidig recht zou een dergelijke muur nimmer tot gemeenschappelijke eigendom en nog minder tot gemeenschappelijk nut zijn verheven. Nu de bewoordingen van de akte onduidelijk zijn, althans niet consistent zijn, is er alle reden om aan te sluiten bij de huidige opvattingen en de blinde muur als niet-mandelig aan te merken, aldus [appellant].
Dit betoog is grotendeels ongegrond. Blijkens de in rechtsoverweging 1.3 weergegeven passage in de notariële akten is de volledige muur gemeenschappelijk, zoals hierna zal worden toegelicht. Vordering (iii) van [appellant] zal daarom worden afgewezen. [appellant] heeft wél gelijk wanneer hij zegt dat de blinde muur niet mandelig is. Ook dit zal hierna worden toegelicht.
Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een passage  in een notariële akte aan op de in deze akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De akte onderscheidt door het woord “Voorts” duidelijk twee onderwerpen: 1. De eigendom van “de muur van bovengezegd heerenhuis (hof: [pand 1] van de VVE) staande op de grens van het bij deze verkochte”, en 2. De vestiging van “de erfdienstbaarheid van licht (geen uitzicht)”.
Over de eigendom van de muur bepaalt de akte dat de muur gemeenschappelijk eigendom van verkoper en koper is; thans zijn dat de VvE en [appellant]. In de bewoordingen van de akte is geen enkele steun te vinden voor de uitleg dat partijen hadden bedoeld dat uitsluitend het deel van de muur waartegen gebouwd was of zou worden, gemeenschappelijke eigendom zou zijn. In zijn betoog dat partijen dit wel hebben bedoeld maakt [appellant] een koppeling met het andere onderwerp in die in de akte is geregeld, de erfdienstbaarheid van licht. Het ligt echter voor de hand dat een dergelijke erfdienstbaarheid slechts betekenis heeft als daarmee lichtinval wordt verzekerd in [pand 1] van thans de VvE vanuit het open, onbebouwde gedeelte van het perceel van thans [appellant]. Deze betekenis is niet aan de orde bij het andere gedeelte van de muur waartegen blijkens de akte immers gebouwd mag worden (en ook is gebouwd; zie de verdieping bovenop de tuinkamer).
Het hof komt in het verlengde van deze uitleg van de passage in de notariële akte uit 1918 welke is opgenomen in de notariële leveringsakten van beide percelen, tot het oordeel dat de rechtbank in conventie terecht voor recht heeft verklaard (zie hierboven onder 5 sub I) dat de gehele muur, dus inclusief de blinde muur, gemeenschappelijk eigendom is van partijen. Dit staat immers ondubbelzinnig in de notariële akte vermeld. Op grond van het bepaalde in de artikelen 3:170 en 3:172 BW dragen partijen ieder voor de helft bij in de kosten van onderhoud (inclusief herstel) van de gehele gemeenschappelijke muur (dus ook van de blinde muur). [appellant] als mede-eigenaar moet dus ook voor de helft aan dit onderhoud en herstel bijdragen. Hij is echter niet verplicht mee te werken aan vernieuwing van de blinde muur, waartoe de rechtbank eveneens heeft veroordeeld, aangezien het hof van oordeel is dat dit deel van de muur niet mandelig is. Deze blinde muur is immers niet door de eigenaars van de twee erven bij notariële akte bestemd tot gemeenschappelijk nut (in de zin van artikel 5:60 BW).
voorwaarden aan de veroordeling tot medewerking aan onderhoud?
De rechtbank heeft in conventie voorts [appellant] veroordeeld (zie hierboven onder 5 sub II) om aan de VvE toegang te verlenen tot zijn perceel teneinde de benodigde schilder- en onderhoudswerkzaamheden te verrichten aan de gemeenschappelijke zijgevel en de schil, onder de voorwaarde beschreven onder 4.4.2. van het vonnis. Deze voorwaarde houdt in dat [appellant] duldt dat een steiger in zijn tuin of op het dak van zijn pand wordt geplaatst. Daarbij mag er (uiteraard) geen schade worden toegebracht aan het kwetsbare dak van [pand 1] van [appellant] en de VvE dient dat zo aan de aannemer op te dragen, aldus de rechtbank. [appellant] is het niet met deze voorwaarde eens. Hij brengt naar voren dat hij met de VvE slechte ervaringen heeft bij eerdere onderhoudswerkzaamheden en hij wenst dat het hof aan de veroordeling van de VvE tot het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden voorwaarden verbindt die zijn omschreven in zijn daarop gerichte vordering in hoger beroep (zie hierboven onder 6 sub (i)). Het gaat hier om een gedetailleerde en lange opsomming van bij de uitvoering van de werkzaamheden wat wel en niet gedaan mag worden en waarop gelet moet worden. Een en ander heeft vooral betrekking op de steiger die bij de werkzaamheden gebruikt zou gaan worden. De VvE reageert dat de meeste voorwaarden haar niet onredelijk en soms ook logisch voorkomen maar dat zij (en naar haar mening ook [appellant]) niet over de expertise beschikt om precies te bepalen hoe de steiger moet worden geplaatst. Naar haar mening moet dit in (redelijk) overleg tussen [appellant] en de betrokken aannemer en/of steigerbouwer te gebeuren.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] op grond van artikel 5:56 BW aan de VvE gelegenheid moet geven om tijdelijk gebruik te maken van zijn onroerende zaak voor het verrichten van onderhoud. Wèl is in geschil de voorwaarden waaronder dat moet gebeuren. Het hof acht het aangewezen tijdens een comparitie van partijen met partijen te bespreken op welke wijze zoveel mogelijk verzekerd kan worden dat de werkzaamheden zonder schade aan [pand 1] van [appellant] zullen worden uitgevoerd. Daartoe wordt de VvE verzocht met de aannemer en/of de steigerbouwer te bespreken op welke voor [pand 1] van [appellant] minst risicovolle wijze de werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden (wellicht met behulp van een kleine kraan) en of het gebruik van een steiger (op het dak van [appellant]) daarvoor onontbeerlijk is. De VvE wordt verzocht uiterlijk een week voor de comparitie haar bevindingen en voorstellen op dat punt schriftelijk aan de raadsheer-commissaris en [appellant] mee te delen. Zo mogelijk kan/kunnen partijen deskundige (aannemers) mee naar de comparitie nemen om het hof hierover verder te informeren.
overdracht aandeel van [appellant] in de blinde muur?
Voor het geval dat wordt geoordeeld dat de blinde muur
mandelig
is heeft [appellant] subsidiair (zie hierboven onder 6 sub (iii) gevorderd, enigszins verkort weergegeven, dat de VvE wordt bevolen mee te werken aan de op kosten van [appellant] te realiseren overdracht van zijn aandeel in de mandelige muur, zo nodig onder vestiging van een recht van opstal of erfdienstbaarheid op de grond onder dat aandeel. Hierboven onder 11 aan het slot is vastgesteld dat de blinde muur niet mandelig is. De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, is dus niet vervuld. Uit de toelichting op de subsidiaire vordering en de samenhang met de (formulering van) de primaire vordering leidt het hof echter het volgende af.
Bij conclusie van eis in voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie onder 3.1.2 heeft [appellant] aangevoerd dat de op hem drukkende kosten van onderhoud, reiniging en vernieuwing van blinde muur in de toekomst niet opwegen tegen het nut dat hij van de “mandeligheid” heeft. Dat nut is immers non-existent, aldus [appellant]. De (halve) muur dient geen doel in de tuin van [appellant] en de VvE heeft de procedure juist aangespannen om de onderhoudskosten voor de helft te kunnen afwentelen zodat [appellant] van de muur alleen maar last heeft. Het hof begrijpt dat [appellant] met de subsidiaire vordering in hoger beroep wil bereiken dat zijn aandeel in de gemeenschappelijke eigendom van de blinde muur aan de VvE wordt overgedragen zodat hij van de hiervoor bedoelde kosten, die hem tot last zijn, is bevrijd. Aldus staat de subsidiaire vordering in de sleutel van artikel 3: 178 BW waarin de bevoegdheid van een deelgenoot van het vorderen van de verdeling van een gemeenschappelijk goed is geregeld. De voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld kan geacht worden te zijn vervuld nu, anders dan primair wordt gevorderd, de blinde muur wèl gemeenschappelijk eigendom van partijen is.
Partijen hebben zich over deze wettelijke grondslag voor de subsidiaire vordering nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal op de comparitie van partijen deze grondslag met partijen bespreken.
dichtzetten van de ramen op de derde verdieping?
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in reconventie tot het dichtzetten van alle ramen in de muur van [pand 1] van de VvE die grenst aan het perceel van [appellant],  afgewezen. In hoger beroep vordert [appellant] (zie hierboven onder 6 sub ii) een zelfde veroordeling maar thans uitsluitend ten aanzien van de ramen op de derde verdieping. De VvE stelt dat de ramen zijn dichtgezet. Bij schriftelijk pleidooi (onder 14) brengt [appellant] hiertegen niet meer in dan dat de ramen op een zeker moment weer opengezet zullen kunnen worden en dat hij niet met onderhoud met behulp van steigers geconfronteerd wenst te worden. Het hof passeert dit verweer. Volgens voormelde passage in de notariële akte uit 1918, opgenomen in de notariële leveringsakten van beide percelen, heeft thans [appellant] het recht de ramen (op zijn kosten) dicht te maken. De vordering van [appellant] strekt ook niet verder dan dat de ramen worden dichtgemaakt. Dit heeft de VvE gedaan. Er bestaat dan geen grond de vordering toe te wijzen zodat deze zal worden afgewezen.
Tijdens de comparitie van partijen zal ook worden bezien of het resterende geschil door een regeling kan worden beëindigd.
Beslissing
Het hof:
gelast partijen tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking te verschijnen voor mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris op
woensdag 3 augustus 2016 te 13.30 uur
in één der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden juli tot en met oktober 2016, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
beveelt de VvE  uiterlijk een week voor de te houden comparitie de in rechtsoverweging 13 bedoelde schriftelijke informatie aan de raadsheer-commissaris en aan de VvE toe te zenden;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.