ECLI:NL:PHR:2016:811
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04786
Zitting: 28 juni 2016
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 13 januari 2015 de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 en onder 2 tenlastegelegde en de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.
Namens het Openbaar Ministerie heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. H.H.J. Knol, een middel van cassatie voorgesteld.
Er bestaat samenhang met de zaak met rolnummer 15/00531. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel ten aanzien van feit 1 dat geen sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging en op grond daarvan partiële intrekking van het hoger beroep door het Openbaar Ministerie niet mogelijk was, het toepasselijke toetsingskader en de tekst van art. 273f Sr heeft miskend en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat ’s hofs oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, mede nu het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van de advocaat-generaal bij het hof dat het hier vier afzonderlijke strafbare feiten betreft die in art. 273f Sr afzonderlijk, los van elkaar, en met verschillende en uiteenlopende elementen van de strafbare feiten strafbaar zijn gesteld.
Bij inleidende dagvaarding is, voor zover hier van belang, aan de verdachte tenlastegelegd dat:
“1:
hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 oktober 2012 te Sint Annaparochie en/of te Burgum en/of Bolsward en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
sub 1.- een vrouw ([slachtoffer]) door dwang en/of geweld en/of een of meer andere feitelijkheden of door bedreiging met geweld of een of meer andere feitelijkheden en/of door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap had over [slachtoffer], heeft geworven en/of vervoerd en/of overgebracht en/of gehuisvest en/of opgenomen met het oogmerk van uitbuiting van [slachtoffer],
en/of
sub 4.- een vrouw ([slachtoffer]) met een van de onder sub 1 genoemde middelen heeft gedwongen of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten dan wel onder een of meer van de onder sub 1 genoemde omstandigheden enige handelingen heeft ondernomen waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [slachtoffer] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van arbeid of diensten,
en/of
sub 6.- opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van een vrouw ([slachtoffer])
en/of
sub 9.- een vrouw ([slachtoffer]) met een van de onder sub 1 genoemde middelen heeft gedwongen dan wel bewogen hem verdachte te bevoordelen uit de opbrengst van de seksuele handelingen van [slachtoffer] met of voor een derde, immers heeft/is verdachte met een of meer van zijn medeverdachten en/of alleen,
- met [slachtoffer] een relatie aangegaan en/of tegen [slachtoffer] gezegd dat hij nog bij zijn ouders woonde en/of zich tegenover [slachtoffer] voorgedaan alsof hij een serieuze relatie met haar wilde opbouwen en/of voor [slachtoffer] verzwegen dat hij een relatie had en/of
- [slachtoffer] die verstandelijk beperkt is (te weten functionerende op het niveau van een kind van 6 tot 9 jaar oud) en/of onder bewind is gesteld telkens heeft voorzien van drank en/of drugs (te weten GHB en/of XTC en/of GBL en/of lachgas) en/of
- een seksadvertentie opgesteld en/of op een website "Chatgirl" geplaatst en/of waarbij erotische/sexy (door verdachte en/of zijn medeverdachte gemaakte) foto's werden bijgevoegd en/of waarbij vervolgens afspraken werden gemaakt en zogenaamde pay-dates werden geregeld en/of
- [slachtoffer] sexy lingerie en/of schoenen met hoge hakken heeft gegeven en/of
- afspraken gemaakt met mannen en/of stellen waarmee [slachtoffer] vervolgens seks had en/of waarbij [slachtoffer] (telkens) onder invloed van (grote hoeveelheden) alcohol en/of drugs was, hetgeen haar door hem, verdachte, en/of diens medeverdachte(n) toegediend en/of verstrekt was en/of waarbij [slachtoffer] een aantal malen is "out" gegaan en/of waarbij verdachte vervolgens geen medische hulp in riep en/of
- tegen Palsma gezegd (terwijl ze wilde stoppen met een pay-date en huilend verdachte belde) "dat ze door moet gaan met een pay-date en/of dat ze het verdiende geld goed moest opbergen en/of het is toch leuk dat mannen geld voor je over hebben" en/of
- telkens (een deel van) het door [slachtoffer] in de prostitutie verdiende geld aan hem en zijn mededader laten afstaan en/of in ontvangst genomen en/of
(aldus) heeft verdachte met gebruikmaking van zijn psychisch overwicht op [slachtoffer] een situatie gecreëerd waarbij [slachtoffer] geen weerstand kon bieden aan het door verdachte brengen van [slachtoffer] in de prostitutie en/of waarbij zij zich hier niet aan kon onttrekken;
2:
(…)
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. "
6. In haar vonnis van 18 april 2013 heeft de rechtbank van het tenlastegelegde feit 1 de zojuist aangehaalde onderdelen 1, 4, 6 en 9 van het eerste lid van art. 273f Sr afzonderlijk besproken en daarvan ten laste van de verdachte de aanhef en sub 4 bewezen geacht (en de verdachte op grond daarvan veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk), en wel in die zin dat:
“1.
hij in de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 oktober 2012 te Sint Annaparochie en te Burgum en te Bolsward en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
sub 4.- een vrouw, [slachtoffer], door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van diensten, immers is/heeft verdachte met zijn mededader
-met [slachtoffer] een relatie aangegaan en tegen [slachtoffer] gezegd dat hij nog bij zijn ouders woonde en zich tegenover [slachtoffer] voorgedaan alsof hij een serieuze relatie met haar wilde opbouwen en voor [slachtoffer] verzwegen dat hij een relatie had en
-[slachtoffer] die verstandelijk beperkt is en onder bewind is gesteld telkens heeft voorzien van drugs, te weten GHB en XTC en GBL en lachgas
-een seksadvertentie opgesteld en op een website "Chatgirl" geplaatst en waarbij erotische door verdachte en verdachtes mededader gemaakte foto's werden bijgevoegd en waarbij vervolgens afspraken werden gemaakt en zogenaamde pay-dates werden geregeld en
-tegen [slachtoffer] gezegd, terwijl ze wilde stoppen met een pay-date en huilend belde "dat ze door moet gaan met een pay-date en dat ze het verdiende geld goed moet opbergen en "het is toch leuk dat mannen geld voor je over hebben" en
-telkens (een deel van) het door [slachtoffer] in de prostitutie verdiende geld in ontvangst genomen.
De verdachte zal van het meer of anders ten laste gelegde worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet bewezen acht.”
7. Tegen dit vonnis heeft de officier van justitie op 1 mei 2013 onbeperkt hoger beroep ingesteld. Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 16 oktober 2013 heeft de advocaat-generaal het hoger beroep partieel ingetrokken “met dien verstande dat de advocaat-generaal het appel met betrekking tot feit 1 sub 4 intrekt en het appel voor het overige handhaaft.”
8. Op de terechtzitting van het hof van 17 oktober 2013 heeft de advocaat-generaal de partiële intrekking van het hoger beroep toegelicht.
Blijkens het proces-verbaal heeft zich vervolgens aldaar het volgende voorgedaan:
“De raadsvrouw verklaart hierop - zakelijk weergegeven:
Ik ben in beginsel van mening dat partieel intrekken van het hoger beroep in casu niet mogelijk is. Echter, vanuit een praktisch oogpunt heb ik geen bezwaar tegen de partiele intrekking, omdat verdachte zich op dat punt neerlegt bij zijn veroordeling.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld op het standpunt van de raadsvrouw te reageren. Hij ziet hiervan af.
De oudste en jongste raadsheren worden in de gelegenheid gesteld over hetgeen zojuist is besproken vragen te stellen.
De voorzitter deelt mede — zakelijk weergegeven -:
Het hof heeft zich voorafgaand aan de zitting reeds beraden op dit punt. Het hof heeft opgemerkt dat het dossier een samenstel van gebeurtenissen betreft waar de verwijten op gebaseerd zijn. De conclusie van de advocaat-generaal is dat de feitenvaststelling van de rechtbank voor wat betreft het onder 1, sub 4, bewezen verklaarde nu onherroepelijk is geworden. Het hof merkt op dat bij de behandeling van de zaak het gehele dossier behandeld dient te worden, omdat de gehele tenlastelegging daaruit gedestilleerd is. In het later te wijzen arrest zal het hof zich uitlaten over de consequenties van de akte intrekking hoger beroep d.d. 16 oktober 2013.”
9. Ter terechtzitting bij het hof van 16 december 2014 heeft de advocaat-generaal in zijn requisitoir in dit verband aangevoerd:
“In deze zaken is door het OM appel ingesteld. Dit is in beide gevallen een onbeperkt appel, terwijl uit de appelmemories blijkt dat de ovj het wél eens is met de veroordeling onder 1 sub 4, maar - betrekkelijk impliciet - niet met de voor dat feit gegeven deelvrijspraken en - expliciet - met de overigens gegeven vrijspraken. De appelakte is naar vaste jurisprudentie (zie bv. HR 1/7/2008, NJ 2008, 409, LJN BC7913) beslissend voor de omvang van het appel, zodat alle feiten opnieuw aan de orde zouden zijn, als ik door een partiële intrekking d.d. 16 oktober 2013 het appel in beide zaken niet had beperkt tot de feiten waarvoor sub 1, sub 6 en sub 9 is vrijgesproken.
De reden daarvoor is dat het bij die deelvrijspraken van sub 4 om, in het geheel van de bewezenverklaring voor dat feit, niet zódanig zware punten gaat, dat om die reden een nieuwe behandeling van dat feit sub 4 noodzakelijk zou zijn. Ook met de strafoplegging die de rechtbank aan die bewezenverklaring heeft gekoppeld kan het OM op zichzelf uit de voeten. Het appel en de behandeling daarvan dienen zich daarom te richten op de vrijspraken van de overige subben en van feit 2, en de dientengevolge veel lagere totale straffen.
Als gevolg van die intrekking is de veroordeling van de rechtbank ten aanzien van sub 4 in beide zaken onherroepelijk geworden.
Was die partiële intrekking hier mogelijk?
Mijn antwoord daarop is ja, en wel om de volgende redenen.
Feit 1 betreft een (impliciet) cumulatieve telastelegging. Het gaat immers om vier afzonderlijke strafbare feiten, die in art. 273f Sr. afzonderlijk, los van elkaar, en met verschillende en uiteenlopende elementen van de strafbare feiten, en dus ook een verschillende bewijslast, strafbaar zijn gesteld. De vier subben zijn ook door telkens daartussen de woorden “en/of’ te gebruiken nadrukkelijk afzonderlijk telastegelegd. Er is derhalve sprake van (impliciet) gevoegde zaken en art. 407 lid 2 Sv. is daarop dus toepasselijk.
Daaraan doet niet af dat de feitelijke uitwerking in de telastelegging onder 1 of onderdelen van die feitelijke uitwerking gebruikt kan/kunnen worden voor het bewijs van alle vier subben, nu het immers desondanks steeds om een afzonderlijk te bewijzen en te kwalificeren feit gaat, waarbij een of meer van die feitelijke onderdelen, bewezen moeten worden verklaard om tot het bewijs van een sub te komen. Zouden alle vier subben bewezen worden verklaard, dan leidt dat in het licht van de aanhef van het artikel juncto de subben dan ook tot de kwalificatie “mensenhandel, meermalen gepleegd”, dan wel wellicht een voortgezette handeling van meerdere vormen van mensenhandel.
Dat het om een cumulatieve telastelegging gaat blijkt bovendien ook uit het feit dat de rechtbank de afzonderlijke strafbare feiten sub 1, sub 6 en sub 9 niet bewezen heeft verklaard, en het feit sub 4 wél. Dat zou niet kunnen indien alle subben slechts als één gezamenlijk feit, dat in zijn geheel wél of niet bewezen verklaard zou moeten worden, zouden worden gezien.
En tenslotte blijkt ook uit de beschrijvingen van de subben in T&C Sr, 10e (nieuwste) druk, met name de pp. 1537 - 1544, dat het om verschillende strafbepalingen in één artikel gaat, die deels opvolger zijn van oudere en inmiddels vervallen wetsartikelen, deels een systematische specialis zijn, en zich deels alleen al door hun tekst als afzonderlijke feiten kenschetsen, zoals het profijt trekken uit mensenhandel in de subben 6 tot en met 9, die bovendien ook nog eens heel verschillende vormen van profijt trekken betreffen.
Het OM is consequent in deze redenering, die als spiegelbeeld heeft dat een vrijspraak van een sub en/of een zaak ten voordele van een verdachte door het OM ook niet als een vrijspraak van slechts een onderdeel van de telastelegging, maar als een zelfstandige vrijspraak van een gevoegd feit in de zin van art. 407 lid 2 Sv wordt beschouwd. Dat geval deed zich voor in de zaak Arustamian (parketnr. 24- 001472-07), waarin uw hof op 5 november 2013 een arrest wees dat het voorgaande bevestigt. Ik voeg dat arrest ter informatie bij.
In die zaak was in eerste aanleg vrijgesproken van feit D (uit een reeks A t/m E). Uw hof overwoog mét de AG van oordeel te zijn dat de onderdelen A t/m E als aparte feiten moeten worden gezien, die ook afzonderlijk telastegelegd hadden kunnen worden, en dat het hof de telastelegging daarom als impliciet cumulatief opvatte. Consequentie in die zaak was derhalve dat die vrijspraak in hoger beroep niet meer ter discussie stond, en verdachte in zoverre dan ook niet ontvankelijk werd verklaard in zijn appel.
Gelet op al het voorgaande is het veroordelend deel van het vonnis thans niet meer aan de orde, en zal, indien uw hof tot een ruimere bewezenverklaring dan de rechtbank komt, moeten worden bepaald hoe de rest van de straf er dan uit moet zien overeenkomstig art. 423 lid 4 Sv.”
10. Het hof heeft bij eindarrest overwogen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
“Omvang van het hoger beroep
Op 16 oktober 2013 heeft de advocaat-generaal ter griffie verklaard het op 1 mei 2013 door de officier van justitie ingestelde beroep partieel in te trekken met dien verstande dat hij het appel met betrekking tot feit 1 sub 4 intrekt. Hiervan is een akte intrekking hoger beroep opgemaakt. Op beide terechtzittingen van het hof heeft de advocaat-generaal betoogd dat als gevolg van deze partiële intrekking het hoger beroep is beperkt tot de door de rechtbank gegeven vrijspraken. De tenlastelegging moet als impliciet cumulatief worden beschouwd en in verband daarmee kan, nu het in samenhang daarmee volgens hem om gevoegde feiten gaat, op grond van artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering het hoger beroep worden beperkt tot de door de rechtbank gegeven vrijspraken.
De verdediging heeft deze opvatting bestreden en gaat uit van een hoger beroep tegen het vonnis in zijn geheel.
De beantwoording van de vraag die voorligt is afhankelijk van de wijze waarop de onderhavige tenlastelegging moet worden gelezen.
In de tenlastelegging wordt na een algemeen deel betreffende tijd, plaats en medeplegen met sub aanduidingen, gescheiden door en/of, een verwijzing gedaan naar de verschillende onderdelen van artikel 273 f lid 1 van het Wetboek van Strafrecht waarbij de getallen genoemd achter iedere sub overeenkomen met de in de wettekst voorkomende getallen met daar achter de delictsomschrijving. Waar bij cumulatieve tenlasteleggingen de getallen opeenvolgend zijn is dat hier dus niet het geval.
Daarna volgt een algemeen deel, inhoudende een feitelijke beschrijving van de gedragingen van verdachte en/of medeverdachte. Bij die feitelijke beschrijving is geen specifieke verwijzing naar een van de hiervoor genoemde sub-onderdelen gemaakt, zodat de steller van de tenlastelegging kennelijk heeft bedoeld dat al die gedragingen op elke van de voorgaande op de wettekst gebaseerde sub-onderdelen betrekking hebben.
Lezing van de tenlastelegging brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat hier sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging en de tenlastelegging zal in hoger beroep dan ook in haar geheel worden beoordeeld.
Het door de advocaat-generaal beoogde partiële appel is hier door de wijze van tenlasteleggen niet mogelijk nu het niet om gevoegde zaken als omschreven in artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering gaat en het beroep zal dan ook in volle omvang worden beoordeeld.”
11. Met betrekking tot het in het middel bedoelde toetsingskader merk ik het volgende op.
12. Allereerst geldt ingevolge art. 407, eerste lid, Sv als hoofdregel dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld, maar wordt in het tweede lid direct daarop déze uitzondering genoemd: partieel appel is mogelijk indien in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen.
Kennelijk heeft de rechtbank de tenlastelegging aldus verstaan, dat onder feit 1 sprake is van gevoegde strafbare feiten en derhalve van een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging. Voor cumulatief tenlastegelegde feiten mag het hoger beroep dus worden beperkt tot het vonnis voor zover het een of meer van die feiten betreft. De appelakte is richtinggevend, zij het dat de beperking van het hoger beroep ook daarna nog kan worden bereikt door partiële intrekking op de voet van de artikelen 453 tot en met 455 Sv. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610
nog het volgende overwogen met betrekking tot het cassatieberoep:
“2.2. In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.
2.3.
Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.
2.4.
Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat
(i) in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en
(ii) het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.”
13. Verder is het zo, dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Zolang die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging, zal zij door de Hoge Raad worden geëerbiedigd.
Met inachtneming van dit voorbehoud, is het dus de feitenrechter die (uiteindelijk) de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt, aldus Van Dorst.
Dat geldt blijkens HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4196 tevens voor de tenlastelegging waarin cumulatief meer strafbare feiten zijn opgenomen. Ook in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, bevatte de tenlastelegging een aantal ‘en/of’ verbindingen. In cassatie werd geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte had veroordeeld voor een bij inleidende dagvaarding cumulatief tenlastegelegd feit waarvan de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken. De Hoge Raad oordeelde dat de uitleg die het hof had gegeven aan de tenlastelegging, te weten als een tenlastelegging waarin cumulatief, en derhalve gevoegd, twee strafbare feiten waren opgenomen, niet in strijd was met de bewoordingen van de tenlastelegging. Dat betekende wel, nu de verdachte in eerste aanleg van één van die gevoegde feiten was vrijgesproken, dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat de verdachte in zijn hoger beroep kon worden ontvangen, ook ten aanzien van het feit waarvan hij was vrijgesproken, gelet op art. 404, vierde lid, Sv onjuist was.
14. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8393,
NJ
2007/210 heeft mijn ambtgenoot Machielse een helder overzicht gegeven van de verschillende soorten tenlasteleggingen: de primair-subsidiaire, de alternatieve en de cumulatieve tenlastelegging.
Nadat hij erop heeft gewezen dat de artikelen 404 en 407 Sv de termen primair-subsidiair, cumulatief en alternatief niet kennen en dat onder gevoegde zaken volgens vaste rechtspraak worden verstaan de “verschillende, van elkaar te onderscheiden en zelfstandig te beoordelen feiten”, zet A-G Machielse uiteen:
“De steller van de tenlastelegging heeft een grote vrijheid of en hoe hij bepaalde strafbare feiten aan de rechter voorlegt:
a. Primair/subsidiair
Kiest hij voor een primair/subsidiaire tenlastelegging, dan geeft hij daarmee aan dat hij uit is op een veroordeling voor één feit, niet voor beide. Veelal, maar niet verplicht, komen die feiten neer op hetzelfde feitencomplex, maar kunnen daar verschillende juridische kwalificaties aan worden verbonden. Het is aan de rechter om die keuze te maken. Hoger beroep tegen een tenlastelegging die in de primair-subsidiaire vorm is geredigeerd kan niet worden beperkt in het hoger beroep. Het maakt in dat geval niet uit of de feiten ook eventueel cumulatief ten laste hadden kunnen worden gelegd.
Een officier kan primair het feit opnemen waarvan hij de kans op een veroordeling het grootst acht, maar er ook voor kiezen om het feit zodanig te omschrijven dat voor veroordeling voor dat primaire feit een kwalificatie volgt van een delictsomschrijving die met de zwaarste sanctie is bedreigd, bijvoorbeeld primair poging doodslag, subsidiair zwaar lichamelijk letsel en meer subsidiair mishandeling. Ook kan hij subsidiair een feit tenlasteleggen waarvoor een veroordeling juist meer kans maakt, als een soort vangnet, bijvoorbeeld primair een op artikel 69 AWR gestoelde tenlastelegging, subsidiair een tenlastelegging gestoeld op artikel 225 Sr.
Tevens kan de steller van de tenlastelegging ervoor kiezen primair een feit op te nemen en daarbij subsidiair een feit dat niet een lichtere of zwaardere vorm van het primaire feit is, zie bijvoorbeeld de ook door de steller van het middel aangehaalde zaak, maar die de steller van de tenlastelegging toch in verband ziet met elkaar: primair een mishandeling, subsidiair de vernieling van een fiets. Of dat een logische keuze is, doet in beginsel niet ter zake.
De rechter moet bij een dergelijke tenlastelegging eerst naar het primair tenlastegelegde kijken. Komt hij daar niet tot een bewezenverklaring, of, zo kan de zin onder het primair tenlastgelegde ook wel luiden, niet tot veroordeling of oplegging van straf, dan moet hij het subsidiair tenlastegelegde bekijken. Het geeft dus een dwingende volgorde aan.
b. Alternatief
De steller van de tenlastelegging kan de voorbeelden als hierboven gegeven ook opnemen als alternatieve feiten. De woorden primair en subsidiair worden dan vervangen door 'althans' of 'of'. Dan geldt ook dat het hoger beroep niet beperkt kan worden. In beginsel geldt voor een alternatieve tenlastelegging hetzelfde als een primair/subsidiair tenlastelegging. In het eerder aangehaalde HR 24 februari 2002, NJ 2004, 217 wordt bijvoorbeeld gerept over een primair-subsidiaire tenlastelegging, terwijl volgens de gepubliceerde stukken de twee onderdelen werden gescheiden door het woord 'althans'.
'Althans' of 'of' wil zeggen dat de steller van de tenlastelegging de keuze aan de rechter overlaat, maar uit is op een veroordeling voor één van die feiten. Het essentiele verschil met een primair-subsidiaire tenlastelegging is dat de rechter niet eerst het eerste onderdeel hoeft te beoordelen. Verder vertoont de alternatieve tenlastelegging grote gelijkenis met de primair/subsidiaire tenlastelegging, doordat ook ingeval van alternatieve tenlastelegging de rechter moet overstappen naar het alternatief als hij niet komt tot een veroordeling voor zijn eerste keuze. Veroordeelt de rechter voor meerdere van die feiten, dan is dat naar mijn idee in strijd met de strekking en doel van de tenlastelegging. De rechter kan in een alternatieve tenlastelegging niet tot twee veroordelingen komen.
c. Cumulatief
Tot slot de cumulatieve tenlastelegging.
De steller van de tenlastelegging legt naast elkaar verschillende feiten aan de rechter voor. Hij geeft daarmee aan dat hij voor meerdere feiten een veroordeling wil.
De rechter heeft de vrijheid om meerdere veroordelingen uit te spreken. De samenloopbepalingen zijn dan van toepassing.
In de onderhavige casus heeft de rechtbank bijvoorbeeld de verdachte van het eerste cumulatieve gedeelte vrijgesproken en de verdachte voor het tweede en derde cumulatief tenlastegelegde veroordeeld (en gekwalificeerd als eendaadse samenloop). Het hof ziet de feiten meer gescheiden van elkaar.
De feiten op de tenlastelegging zijn gescheiden door de woorden "en/of", de zogenaamde cumulatief/alternatieve tenlastelegging. Daarmee heeft de steller van de tenlastelegging in het midden gelaten of hij uit is op een veroordeling voor één feit, of voor meerdere. Hij heeft dat overgelaten aan de rechter. Hij heeft ook aan de rechter overgelaten of de rechter de tenlastelegging ziet als een alternatieve of een cumulatieve. (…)
Aldus is de interpretatie van de tenlastelegging voorbehouden aan de rechter, met als enige grens dat die interpretatie niet in strijd mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. De uitleg van de rechter aan de tenlastelegging wordt, zolang deze niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging, danwel onbegrijpelijk is, door de Hoge Raad gerespecteerd.”
15. In het hierboven aangestipte arrest uit 2007 ging het eveneens om een ‘en/of’ tenlastelegging en de daarmee samenhangende vraag of deze kon worden opgevat als een tenlastelegging waarin cumulatief, en derhalve gevoegd, drie strafbare feiten waren opgenomen. Het hof meende dat zulks het geval was. De Hoge Raad achtte die uitleg niet onverenigbaar met de tenlastelegging, zodat deze in cassatie moest worden gerespecteerd.
Derhalve was gezien art. 404, vierde lid, Sv het oordeel van het hof juist dat de verdachte, waar deze in eerste aanleg van één van die gevoegde feiten was vrijgesproken, in zijn onbeperkt ingesteld hoger beroep niet kon worden ontvangen ten aanzien van het feit waarvan hij was vrijgesproken.
16. Ook in de strafrechtsliteratuur zijn aan de kwestie van de ‘en/of’ tenlastelegging diverse beschouwingen gewijd. Remmelink schreef al:
“Problemen kan ook opleveren de zg. Duitse komma, de rechtopstaande schuine streep, die bijv. in de uitdrukking reder/eigenaar zou kunnen betekenen:
1.
iemand, die reder en tevens eigenaar is;
2.
reder of eigenaar;
3.
reder en (daarna) eigenaar
of
reder
of
eigenaar
of
reder en (tegelijkertijd) eigenaar.
(…) Vermoedelijk zal men echter de schrijfwijze en/of met voormelde betekenis van de Duitse komma mogen gelijkstellen. In dat geval kan met de Duitse komma tussen beide woordjes verwaarlozen en zulks lezen en uitspreken als en of. Scholten acht die laatste uitdrukking lelijk en niet goed Nederlands, hetgeen ik toegeef, maar ik meen wel, dat de schrijfwijze uitspreekbaar is. En: àlle mogelijkheden, waarmee men te maken kan krijgen worden omvat. Conclusie: Liever geen echte Duitse komma bezigen, maar en/of, in welke laatste uitdrukking ze alleen maar de beide woordjes wil scheiden. De uitdrukking ‘althans’ laat zich misschien ook wel zo vertalen maar ‘en/of’ is dwingender. Men is minder dan bij ‘althans’ afhankelijk van de favor judicis.”
Josephus Jitta merkt over de ‘en/of’ tenlastelegging op:
“Het is een samengestelde telastelegging, bestaande uit twee of meer normovertredingen, die van elkaar gescheiden (of zo met wil, aan elkaar gekoppeld) zijn door de woorden ‘en/of’. Naar haar aard is dit een combinatie van een (impliciet) cumulatieve (zoals blijkt uit ‘en’) en een (expliciet) alternatieve telastelegging (zoals blijkt uit ‘of’).
(…)
Inmiddels heeft de rechtspraak zich echter uitgesproken over de en/of telastelegging. Deze wordt namelijk gezien als een gevoegde telastelegging zoals bedoeld in artikel 404, ofwel als een
cumulatieve
telastelegging. Met andere woorden: ondanks het woordje ‘of’ in het ‘en/of’ tussen de telastegelegde feiten, kan de verdachte volgens artikel 404 lid 4 alleen dan in beroep gaan tegen een veroordeling wanneer hij voor
alle
zo aan elkaar gekoppelde feiten is veroordeeld.”
Kritisch ten aanzien van combinaties van samengestelde tenlasteleggingen toont zich De Jong:
“Bij het ten laste leggen van diefstal met geweld of afpersing wordt tegenwoordig soms gebruik gemaakt van de verbinding ‘en/of’ tussen beide onderdelen van de tenlastelegging. Dat is begrijpelijk, omdat niet alleen wegnemen met inzet van (dreiging met) geweld en dwingen tot afgifte elkaar deels overlappen,(5) maar het ook kan voorkomen dat sommige goederen zijn weggegrist en andere zijn afgegeven. Josephus Jitta (6) signaleert meer in het algemeen dat recentelijk in expliciet samengestelde tenlasteleggingen vaker gebruik wordt gemaakt van de verbinding ‘en/of’. Hier kan gesproken worden van een combinatie van een alternatieve en een cumulatieve tenlastelegging. Men kan ook zeggen dat zo’n tenlastelegging alternatief drie mogelijkheden behelst: a + b óf a óf b. Terecht bekritiseert Josephus Jitta het in zwang raken van dergelijke tenlasteleggingen. Hij vindt dat deze de rechter een te grote en te onbestemde keuzeruimte bieden. Wat het openbaar ministerie betreft, proeft hij hier een zekere onverschilligheid voor wat de rechter bewezen zal verklaren, die niet past bij de rol van
dominus litis
die de officier van justitie heeft. Hij vindt daarom dat dergelijke tenlasteleggingen zo snel mogelijk dienen te verdwijnen, wellicht met uitzondering van het ten laste leggen van diefstal met geweld en/of afpersing.(7) Wij sluiten ons graag bij hem aan. Overvloedig gebruik van ‘en/of’ duidt onzes inziens niet op grote aandacht voor voldoende zorgvuldigheid en precisie bij het opstellen van tenlasteleggingen.
5. Zie aant. 17.2.
6. A.N.A. Josephus Jitta,
Praktijkhandleiding telasteleggingstechniek
, Deventer: Kluwer 2002, p. 24-25.
7. Uit HR 3 april 2007,
NJ
2007/210 krijgt men de indruk dat de tussen verschillende onderdelen van een tenlastelegging gebruikte woorden ‘en/of’ de rechter enige interpretatieruimte bieden. Partieel appèl is niet mogelijk, behalve bij ‘gevoegde zaken’ (art. 407). Bij een cumulatieve tenlastelegging is sprake van gevoegde zaken, bij een subsidiaire of alternatieve tenlastelegging niet. In dit opzicht zijn ‘en/of’-tenlasteleggingen ondingen. In deze zaak kon het hof volgens de Hoge Raad de desbetreffende ‘en/of’-tenlastelegging als cumulatief opvatten, dus alsof het woord ‘of’ er niet stond.”
Reijntjes legt de nadruk op de kennelijke bedoeling van de steller ervan:
“11.12 Het is niet altijd duidelijk of men te doen heeft met een alternatieve of met een gelede tenlastelegging, en er kan zelfs strijd ontstaan over de vraag of een tenlastelegging geleed dan wel cumulatief is (zie bijv. NJ 2007, 210). Doorslaggevend is ook hier weer de
kennelijke
bedoeling van de steller. Zij moet worden afgeleid uit de strekking van het stuk – uit de bewoordingen, maar ook uit de aard van het ten laste gelegde, en uit de typografische vorm die aan het document is gegeven. Het herhalen van plaats en tijd wijst op een gelede tenlastelegging. Ook de term ‘subsidiair’ wordt doorgaans alleen in een gelede tenlastelegging gebruikt, maar het woord ‘althans’ (dat vooral in alternatieve tenlasteleggingen wordt gebezigd) kan dezelfde betekenis hebben.
NJ 1932 p. 545; NJ 2002, 415. Zie ook NJ 1994, 146: gebruik van de woorden ‘al dan niet opzettelijk’ leidt, indien alleen het opzetdelict een misdrijf oplevert, tot de conclusie dat sprake is van een gelede tenlastelegging (zo ook NJ 1996, 6); maar dat kan ook, indien de passage ‘al dan niet’ ontbreekt – de rechter mag de tenlastelegging dan opvatten als impliciet geleed, waarbij de Hoge Raad echter vergt, dat de verdachte had kunnen en moeten begrijpen dat hem zowel de opzettelijke als de niet-opzettelijke delictsvariantwerd verweten (NJ 2002, 108). Het kan verder zijn dat een tenlastelegging op het eerste gezicht enkelvoudig is, maar bij nadere bestudering toch een (juridisch relevant) alternatief blijkt toe te laten: ‘dat hij … tezamen en in vereniging met … heeft weggenomen’.
Eliminatie door vrijspraak van het onderdeel ‘tezamen en in vereniging’ kan immers – zonder denaturering – leiden tot veroordeling wegens een ander delict (gekwalificeerde resp. eenvoudige diefstal). We spreken dan van een impliciet alternatieve tenlastelegging.”
Postma zegt over de samengestelde tenlastelegging het volgende:
“Cumulatieve tenlastelegging
Op grond van artikel 404 lid 5 Sv dient het hof bij een cumulatieve tenlastelegging per gevoegd feit te beoordelen of de appellant in het appel kan worden ontvangen. De feiten kunnen reeds gevoegd op de tenlastelegging staan vermeld, te herkennen aan een met cijfers aangeduide opsomming (artikel 259 Sv). Ze kunnen ook nog door de rechtbank worden gevoegd (artikel 285 Sv). Bij cumulatieve tenlasteleggingen gaat het om op zichzelf staande, verschillende handelingen van de verdachte, die meerdere strafbare feiten opleveren. Per gevoegde zaak dient te worden nagegaan of de verdachte van dat gehele feit is vrijgesproken. In dat geval staat ter zake van dat feit geen hoger beroep voor hem open.
Bij een impliciet cumulatieve tenlastelegging gaat het ook om verschillende, op zichzelf staande handelingen van de verdachte, maar deze staan als één feit op de tenlastelegging vermeld. Denk bijvoorbeeld aan een tenlastegelegde mishandeling van twee slachtoffers of aan tenlastegelegde onjuiste belastingaangiften, gedurende twee jaren. De officier van justitie had die handelingen in dat geval ook als twee verschillende feiten ten laste kunnen leggen. Bij een dergelijke tenlastelegging dient het hof per impliciet cumulatief tenlastegelegd feit te beoordelen of daartegen hoger beroep openstaat.
(…)
En/of tenlastelegging
Bij een ‘en/of tenlastelegging’ zijn de feiten niet expliciet door middel van verschillende cijfers als gevoegde zaken ten laste gelegd. Deze tenlastelegging kan derhalve in de rechtspraak hetzij als een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging worden opgevat (‘en’), hetzij als een alternatieve tenlastelegging (‘of’). Dat heeft gevolgen voor de al dan niet toepasselijkheid van lid 5. Voor zover het gebruik van ‘en/of’ die strekking zou hebben, zijn dergelijke tenlasteleggingen in wezen innerlijk tegenstrijdig. De zinsnede ‘en/of’ wordt evenwel regelmatig opgenomen in tenlasteleggingen, alleen om te voorkomen dat vrijspraak van een (of meer) van de tenlastegelegde feiten tot vrijspraak leidt van alle voorgelegde feiten. Van die bedoeling kan het hof veelal uitgaan en dan kan het hof feitelijk vaststellen dat de ‘en/of’ tenlastelegging als een cumulatieve tenlastelegging moet worden beschouwd. HR 3 april 2007, NJ 2007, 210, ECLI:NL:PHR:2007:AZ8393; zie ook HR 7 december 2004, NbSr2005/22, ECLI:NL:PHR:2004:AR4196. In die gevallen speelt artikel 404 lid 5 Sv derhalve voor de omvang van het hoger beroep een rol.”
17. In de onderhavige zaak gaat het om een tenlastelegging die is toegesneden op art. 273f Sr. Dat betekent naar het mij voorkomt dat in het licht van de begrijpelijkheidstoets ook nog een rechtsaspect bespreking verdient. Een vraag in het onderhavige verband is of onder feit 1 inderdaad zelfstandige feiten zijn tenlastegelegd.
18. Art. 273f Sr luidde – voor zover hier van belang – gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode als volgt:
“1. Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:
1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;
(…)
4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;
(…)
6°. degene die opzettelijk voordeel trekt uit de uitbuiting van een ander;
(…)
9°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt dan wel beweegt hem te bevoordelen uit de opbrengst van diens seksuele handelingen met of voor een derde of van de verwijdering van diens organen.
2. Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken.
3. De schuldige wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien:
1°. de feiten, omschreven in het eerste lid, worden gepleegd door twee of meer verenigde personen;
(…)”
19. Het proces, of zo men wil het traject, van mensenhandel bestaat in de dagelijkse werkelijkheid niet zelden uit een reeks van opeenvolgende handelingen. Het is, lijkt mij, wel duidelijk dat de redactie van art. 273f, eerste lid, Sr daarop is afgestemd en in zijn onderverdeling verschillende vormen van mensenhandel omschrijft.
Zo ziet sub 1 ͦ op het met dwang of geweld selecteren of werven van de betrokkene met het oogmerk van uitbuiting, en heeft sub 4 ͦ betrekking op de uitbuiting zelf (doordat de betrokkene feitelijk arbeid of diensten verricht), overigens zonder dat dit begrip bij name wordt genoemd (anders dan in lid 2).
In beginsel volgen de onderdelen elkaar in een zeker tijdsbestek op, sub 4 ͦ ligt dan in het verlengde van sub 1 ͦ. Daaruit volgt dat deze onderdelen ook onafhankelijk van elkaar kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke modaliteiten van mensenhandel, die als zelfstandige strafbare feiten kunnen worden tenlastegelegd
(en waarop in voorkomende gevallen de samenloopbepalingen van toepassing zijn). In de praktijk komt het dan ook voor dat bijvoorbeeld sub 1 ͦ expliciet cumulatief naast sub 4 ͦ of sub 6 ͦwordt tenlastegelegd
; in dat geval maakt de tenlastelegging door haar opmaak onmiddellijk zichtbaar wat de bedoeling van het Openbaar Ministerie is.
20. In de Zevende rapportage Mensenhandel van de Nationaal Rapporteur d.d. 29 oktober 2009 wordt nader aandacht besteed aan art. 273f, eerste lid, Sr en de wijze van tenlasteleggen. Een aantal relevante passages uit deze rapportage geef ik hieronder met weglating van de voetnoten weer:
“11.3 Artikel 273f Sr
11.3.1
Inleiding
(…)
De wetgever heeft gekozen voor één mensenhandelbepaling, waarin veel gedragingen van uiteenlopende aard strafbaar zijn gesteld. Dat maakt art. 273f Sr een complex artikel. Het onderscheid tussen de aard van verschillende soorten werk c.q. dienstverlening, en tussen meerderjarige en minderjarige slachtoffers, maakt dat er een groot aantal subonderdelen nodig was om alle strafbaar te stellen gedragingen te beschrijven. Het resultaat is het langste artikel uit het Wetboek van Strafrecht, dat bovendien niet eenvoudig te doorgronden is. Dit
komt mede door het gebruik van een aantal termen die niet nader zijn uitgelegd. Deze termen zijn afkomstig uit de internationale regelingen die ten grondslag liggen aan de nieuwe mensenhandelbepaling. Voor de interpretatie van het wetsartikel zijn daarom niet alleen Nederlandse rechtsbronnen van belang, maar ook de achterliggende internationale regelgeving.
Daarin wordt mensenhandel onder meer getypeerd als een (ernstige) vorm van georganiseerde misdaad en een schending van de rechten van de mens. In dit licht moet het delict dan ook worden bezien.
(…)
11.4
Artikel 273f Sr in de praktijk
Uit de 108 bestudeerde vonnissen uit 2007 is gebleken dat in één vonnis nog art. 250ter lid 1 sub 1 (oud) Sr ten laste is gelegd. Art. 250a (oud) Sr kwam in 25 vonnissen op de tenlastelegging voor. Echter, in de meeste vonnissen, 94 in totaal, waren strafbare feiten (ook) op grond van de toen relatief nieuwe bepaling, art. 273f Sr, ten laste gelegd.
De toepassing van artikel 273f lid 1 Sr in de praktijk levert nogal eens problemen op. Een aantal hiervan wordt hieronder besproken.
(…)
Tenlastelegging
Artikel 273f Sr is niet eenvoudig ten laste te leggen. Vaak blijkt uit de feitelijke omschrijving van de strafbare gedragingen dat sprake is van een reeks handelingen die (achtereenvolgens) kunnen vallen onder sub 1, sub 4 én sub 9109, maar waar niettemin een keuze wordt gemaakt om één van de subleden als strafbare gedraging ten laste te leggen.
Met name het onderscheid tussen sub 1 en sub 4 geeft vaak problemen. Zo wordt sub 1 vaak ten laste gelegd en blijkt uit de feitelijke omschrijving dat sub 4 reeds een voltooid delict op zou leveren.
Soms worden de gedragingen en de dwangmiddelen door elkaar gehaald.
(…)
Wat meteen opvalt is dat het OM niet gekozen heeft voor het ten laste leggen van art. 273f lid 1 sub 3 Sr, doch voor art. 273f lid 1 sub 1,
subsidiair
sub 4 Sr. Art. 273f lid 1 sub 1 en sub 4 Sr kunnen ook heel goed naast elkaar ten laste gelegd worden. (…)
Het feitencomplex geeft vaak aanleiding meerdere subleden ten laste te leggen, en soms lijkt de keuze om te beperken tot één of twee van die subleden willekeurig.
Het verschil tussen de feiten uit art 273f lid 1 sub 1 en sub 4 Sr zit onder meer in het feit dat het voor sub 1 niet nodig is dat het slachtoffer is bewogen zich beschikbaar te stellen voor prostitutie. Als de dwangmiddelen, de gedraging en het oogmerk zijn vastgesteld dan zijn alle delictsbestanddelen vervuld. Oogmerk tot uitbuiting in de prostitutie is voldoende feitelijk omschreven (zie §11.4.1). Anders Rb. Utrecht in een zaak waarin zowel art. 273f lid 1 sub 1 als sub 4 en sub 9 Sr cumulatief ten laste waren gelegd. De rechtbank overweegt dat niet bewezen is dat het slachtoffer is bewogen zich beschikbaar te stellen voor de prostitutie en gaat voorts in op de vraag of het slachtoffer een andere keuze had kunnen maken. Dat is echter voor sub 1 niet relevant. Toch spreekt de rechtbank vrij van de hele tenlastelegging.
In Tabel 11.7 is te zien in hoeveel van de geanalyseerde vonnissen de betreffende subleden ten laste zijn gelegd en in hoeveel van de veroordelingen de betreffende subleden bewezen zijn verklaard. Verschillende categorieën sluiten elkaar niet uit; het komt immers regelmatig voor dat verschillende subleden in combinatie met elkaar ten laste worden gelegd en bewezen worden verklaard.
Tabel 11.7 Aantal vonnissen waarin betreffende subleden ten laste zijn gelegd/ bewezen zijn verklaard
In de volgende paragrafen wordt besproken hoe verschillende artikel(sub)leden worden toegepast in de praktijk. Omdat veelal meerdere subleden worden ten laste gelegd en dus toegepast, is het onderscheid niet altijd even eenduidig.”
21. Ook in het reeds genoemde rapport
Mensenhandel, Jurisprudentie mensenhandelzaken 2009-2012, Een analyse
, zijn resultaten van een onderzoek naar rechtspraak over art. 273f Sr en de wijze van tenlasteleggen beschreven. Daaruit citeer ik het volgende:
“4.2 De tenlastelegging
Mensenhandel, in het bijzonder wanneer dit gepaard gaat met dwangmiddelen, is een delict dat niet zozeer bestaat uit één of een beperkt aantal feitelijke handelingen, maar is een complex systeem waarbij ook vaak sprake is van psychologisch machtsmisbruik en manipulatie. Mensenhandel is vaak lastig te concretiseren en dat betekent dat het opstellen van een tenlastelegging niet altijd gemakkelijk is. Dat is ook het gevolg van de complexiteit van artikel 273f Sr, waarin in de subleden van het eerste lid relatief veel afzonderlijke strafbare gedragingen zijn vervat die elkaar deels overlappen, maar die op belangrijke punten ook van elkaar afwijken. In de meeste mensenhandelzaken zijn meerdere van die subleden van toepassing op hetzelfde feitencomplex, terwijl bovendien niet zelden sprake is van meerdere slachtoffers. Dat leidt ertoe dat de tenlastelegging op uiteenlopende wijzen vorm kan krijgen. Dwangmiddelen en handelingen lopen soms door elkaar en dat kan leiden tot verwarring. De rechter is niet gebonden aan de door de officier van justitie aan de feitelijke uitwerking verbonden kwalificatie, maar niettemin is het van belang om het onderscheid zo zuiver mogelijk aan te brengen.
(…)
Soms wordt bij seksuele uitbuitingszaken seksueel dan wel fysiek geweld tegen een slachtoffer alleen als dwangmiddel bij het mensenhandelfeit ten laste gelegd en soms ook als afzonderlijk feit. In de betreffende rechtspraak in eerste aanleg in 2010 blijkt dat in twaalf vonnissen (11%) verkrachting (artikel 242 Sr) als apart delict ten laste is gelegd naast mensenhandel. Dit betreft in een aantal gevallen hetzelfde feitencomplex. Feitelijkheden die nader zijn uitgewerkt onder dwangmiddelen en op zichzelf ook een ander misdrijf opleveren, worden niet altijd als zodanig apart ten laste gelegd. Het is niet duidelijk welke criteria daarbij een rol spelen.
4.2.1 Artikel 261 Wetboek van strafvordering en materiële nietigheid dagvaarding
De tenlastelegging moet behalve duidelijk en begrijpelijk ook niet innerlijk tegenstrijdig zijn en voldoende feitelijk. Een tenlastelegging bestaat uit een formeel deel dat de delictsbestanddelen bevat (‘boven de streep’), gevolgd door de feitelijke uitwerking daarvan (‘onder de streep’). De rechter is gebonden aan de tenlastelegging. Voor de verdachte moet de tenlastelegging voldoende duidelijk zijn om de verdediging te voeren.
(…)
4.2.2 Subleden in onderling verband
In veel gevallen worden verschillende subleden van artikel 273f Sr onder hetzelfde feit ten laste gelegd. Er hoeft dus geen keuze gemaakt te worden. De verschillende subleden worden veelal zo geformuleerd dat alle bestanddelen van de betreffende subleden achtereenvolgens worden weergegeven met daaropvolgend de feitelijke uitwerking welke in meer of mindere mate betrekking heeft op de verschillende subleden. Soms wordt in de reeks tevens het verwijt als bedoeld in sub 3 opgenomen. Dit blijkt nogal eens tot verwarring te leiden met als gevolg dat de rechter ook de uitgeschreven feitelijkheden betrekt bij het bewijs van het sub 3-feit, hetwelk als het gaat om elementen van dwang ten onrechte kan leiden tot vrijspraak. Hetzelfde geldt sub 2 en sub 5. Niet altijd worden alle subleden die op grond van de feitelijke uitwerking van toepassing zouden kunnen zijn in de tenlastelegging opgenomen.
(…)
4.6.2 Verhouding tussen sub 4 en sub 1
De gedragingen die zijn strafbaar gesteld in sub 1 bevinden zich veelal vóór de gedragingen uit sub 4. Sub 1 ziet op activiteiten die zijn gericht op het einddoel uitbuiting. Daarvan kan al sprake zijn indien iemand in een kwetsbare positie wordt geworven met het oogmerk van uitbuiting. Van sub 4 is pas sprake indien deze persoon zich daadwerkelijk beschikbaar stelt voor het verrichten van arbeid of diensten.
Sub 4 wordt vaak ten laste gelegd naast sub 1. In ongeveer de helft van de zaken van seksuele uitbuiting was hiervan sprake, hoewel in deze zaken ook andere subleden ten laste waren gelegd. Ook in zaken van overige uitbuiting komt het voor dat combinaties van subleden naast elkaar worden ten laste gelegd; in totaal is in 79% van alle overige uitbuitingszaken sub 4 naast sub 1 ten laste gelegd, al dan niet in combinatie met nog één of meerdere andere primair ten laste gelegde subleden. De combinatie van uitsluitend sub 1 naast sub 4 komt in 31% van de zaken voor. Deze cijfers zien steeds op de situatie waarin sub 1 en sub 4 naast elkaar zijn ten laste gelegd, en dus niet subsidiair. Sub 4 kan evenwel zowel subsidiair als
naast
sub 1 worden ten laste gelegd. Uit de praktijk blijkt dat het OM soms moeite heeft onderscheid te maken tussen de beide mensenhandelmodaliteiten, zoals te zien in het volgende voorbeeld.
Rechtbank Den Haag, 12 mei 2010
In deze zaak is uitsluitend sub 1 ten laste gelegd. De verdachte had de slachtoffers, allen van Indiase dan wel buitenlandse afkomst, gehuisvest en opgenomen door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en misbruik van een kwetsbare positie. Ook het oogmerk van uitbuiting is aanwezig, waardoor sub 1 wordt bewezen verklaard. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte de slachtoffers niet alleen onderdak heeft verschaft, maar ook arbeid heeft laten verrichten en heeft bemiddeld bij het verkrijgen van werk. Deze factoren worden ook al in de tenlastelegging opgesomd. Het is gelet op deze feiten opmerkelijk dat niet
ook
sub 4 is ten laste gelegd.
Zoals uit het voorbeeld blijkt, kunnen de gedragingen uit sub 1 en sub 4 elkaar overlappen. Als een dader, middels het aanwenden van een dwangmiddel, met het oogmerk van uitbuiting iemand huisvest, kan hij zich tegelijkertijd – op basis van hetzelfde dwangmiddel – schuldig maken aan het dwingen dan wel bewegen van het slachtoffer tot het zich beschikbaar stellen voor het verlenen van arbeid of diensten. Wanneer de in sub 1 en sub 4 strafbaar gestelde gedragingen in elkaar overlopen, is niet op voorhand vast te stellen, maar afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.
Bij het opstellen van de tenlastelegging moet op duidelijke wijze een onderscheid worden aangebracht in de gedragingen die zien op sub 1 en sub 4. Ook indien dezelfde gedragingen zowel aan het bewijs van sub 1 als sub 4 kunnen bijdragen, is het raadzaam te specificeren welke gedragingen aan het bewijs van welk delictsbestanddeel van welk sublid bijdragen.”
22. Ik keer terug  naar de onderhavige zaak. De hoofdvraag is niet of het eerste lid van art. 273f Sr verschillende strafbare feiten omvat, maar of het bestreden oordeel van het hof begrijpelijk is. Aangenomen moet worden dat het Openbaar Ministerie als dominus litis in het vervolgingsbeleid zijn bedoeling in dat verband eerstens tot uitdrukking brengt in de bewoordingen van de tenlastelegging. Terecht wijst mijn ambtgenoot Machielse erop dat enerzijds de steller van de tenlastelegging een grote vrijheid heeft of en hoe hij bepaalde strafbare feiten aan de rechter voorlegt, maar dat hij anderzijds door enkel gebruik te maken van een ‘en/of’ constructie de uitleg van de tenlastelegging uit handen geeft en aan de feitenrechter overlaat of een veroordeling voor één strafbaar feit dan wel (cumulatief) voor meer strafbare feiten moet volgen (zolang althans die uitleg niet in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging). Ook deel ik de opvatting van Reijntjes dat uit de strekking van de tenlastelegging zich de kennelijke bedoeling laat afleiden, en dat deze strekking niet alleen de bewoordingen van de tenlastelegging omvat, maar ook de aard van het tenlastegelegde en de typografische vorm waarin het is gegoten. In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal bij het hof bovendien de bedoeling met betrekking tot de tenlastegelegde verwijten op de terechtzitting van het hof in duidelijke bewoordingen geëxpliciteerd in dier voege dat feit 1 een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging betreft. In welke richting de tenlastelegging onder feit 1 dient te worden geïnterpreteerd, heeft het Openbaar Ministerie hier dus juist niet in het midden gelaten. De enkele, door het hof genoemde, omstandigheid dat bij de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging geen specifieke verwijzing naar de subonderdelen is gemaakt, maakt dat naar mijn mening niet anders. Overigens wijs ik er (nogmaals) op dat in de onderhavige zaak de rechtbank het onder 1 tenlastegelegde als impliciet cumulatief (dus als gevoegde feiten) heeft verstaan en dat overigens op ’s hofs terechtzitting de raadsvrouw namens de verdachte heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de partiële intrekking omdat de verdachte zich met betrekking tot sub 4 ͦ neerlegt bij een veroordeling.
23. Nu het oordeel van het hof met betrekking tot de uitleg van het onder 1 tenlastegelegde niet begrijpelijk is in het licht van de bewoordingen waarin het is omschreven en de geëxpliciteerde bedoeling van de steller van de tenlastelegging, volgt daaruit dat evenmin begrijpelijk is ’s hofs bestreden oordeel dat het door de advocaat-generaal beoogde partiële appel hier door de wijze van tenlasteleggen niet mogelijk is nu het niet om gevoegde zaken als omschreven in art. 407, tweede lid, Sv gaat.
24. Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.
25. Overigens wijs ik nog op het volgende verzoek van de steller van het middel. Ik citeer uit de schriftuur:
“Naast het belang voor de onderhavige zaak, is het belang van het openbaar ministerie bij dit cassatieberoep gelegen in het krijgen van duidelijkheid over de manier waarop een tenlastelegging ter zake mensenhandel moet worden opgesteld in die gevallen waarin haar de mening van het openbaar ministerie sprake is van meerdere strafbare gedragingen die afzonderlijk zijn omschreven in de verschillende subonderdelen van art. 273f lid 1 Sr. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat het Hof in de onderhavige zaak tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake was van een cumulatieve tenlastelegging, verzoekt rekwirant de Hoge Raad om zich er over uit te laten of dit ook zou gelden i) in het geval de omschrijving van de verschillende subonderdelen niet zouden zijn gekoppeld door de woorden 'en/of', maar slechts door het woord 'en' en ii) in het geval elk subonderdeel van art. 273f Sr als afzonderlijk feit zou zijn tenlastegelegd.”
26. Hoewel deze vraag aan de Hoge Raad is voorgelegd, permitteer ik mij de opmerking dat een (impliciet) cumulatief opgestelde tenlastelegging waarvan in het onderhavige geval sprake is, geen probleem in de bedoelde zin hoeft op te leveren, indien maar de steller van het middel zijn bedoeling met betrekking daartoe niet in het midden laat. Anders gaat op wat Van Dorst en ook A-G Machielse daarover hebben opgemerkt: dan kan worden gezegd dat het Openbaar Ministerie het aan de feitenrechter overlaat om (uiteindelijk) de juiste inhoud van de tenlastelegging vast te stellen.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het zittingsverbaal is opgenomen dat de advocaat-generaal deze toelichting op schrift heeft gesteld en aan de griffier van het hof heeft overgelegd, dat het stuk aan het proces-verbaal is gehecht en dat de inhoud daarvan geacht moet worden aldaar te zijn ingevoegd. Het betreffende stuk bevindt zich echter niet in het in cassatie voorhanden zijnde dossier.
Art. 404, vijfde lid, Sv bepaalt: “Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.”
Vgl. ook HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4347.
Zie bijv. HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2479,
NJ
2006/331 en HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2958.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk 2015, p. 239.
Zie ook G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht
, achtste door M.J. Borgers bewerkte druk 2014, p. 642-644.
Ik laat zijn voetnoten hier achterwege.
Daarover kritisch G.C. Haverkate, ‘Wat betekent de schuine streep in ‘en/of’?’, in:
Strafblad
, juli 2014, nr. 39, p. 262-263. Vgl. ook Jan Boksem, ‘In der Beschränkung zeigt sich erst der Meister, Een opstel over begrijpelijk en doelmatig tenlasteleggen’, in:
Kringgedachten, Opstellen van de Kring Corstens
, 2014, p. 117-133.
Het voorbeeld is ontleend aan de noot onder HR 9 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC0893,
NJ
1978/608 van G.J. Scholten.
J. Remmelink, ‘Visies op telastelegging’, in de Melai-bundel
Bij deze stand van zaken
, 1983, p. 422-439 (i.h.b. p. 437).
A.N.A. Josephus Jitta,
Praktijkhandleiding telasteleggingstechniek
, tweede druk, 2008, p. 28-29.
A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen,
Wetboek van Strafvordering
, aant. 17.11 Combinaties van samengesteldheid bij art. 261 Sv (bijgewerkt tot 11 mei 2015).
J.M. Reijntjes,
De dagvaarding in strafzaken
, tweede druk 2011, p. 138-139.
B.A.A. Postma,
SDU commentaar op Wetboek van Strafvordering
, art. 404, C.3, bijgewerkt op 18 maart 2015.
Voor een beschrijving van de wordingsgeschiedenis van art. 273f Sr verwijs ik naar de conclusies van mijn ambtgenoten Knigge onder ECLI:NL:PHR:2009:BI7099, Vellinga onder ECLI:NL:PHR:2013:754 en ECLI:NL:PHR:2013:598 en Machielse onder  ECLI:NL:PHR:2015:2038 en voorts naar mijn conclusie onder ECLI:NL:PHR:2015:481. Zie over de regeling, de achtergrond en de reikwijdte van art. 273f Sr onder meer:
Justitiële Verkenningen
, themanummer ‘Mensenhandel’, nummer 7, 2007. In zijn bijdrage ‘Mensenhandel met het oog op seksuele uitbuiting; de interpretatie van artikel 273f Sr’ in
DD
2010/60, bespreekt A. Beijer het internationale en nationale juridische kader van de strafbaarstelling van seksuele uitbuiting. S.M.A. Lestrade en C.R.J.J Rijken besteden onder meer vanuit de wetshistorische en internationale context aandacht aan de relatie tussen mensenhandel en uitbuiting buiten de seksindustrie in ‘Mensenhandel en uitbuiting nader bepaald’
, DD
2014/64.
Mijn ambtgenoot Machielse verwoordt dit in zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:554 aldus dat onderdeel 1 als het ware de voorbereiding van de daadwerkelijke uitbuiting als bedoeld in onderdeel 4 op het oog heeft. Zie over de uitleg van art. 273f, eerste lid, sub 4 ͦ: L.B. Esser & C.E. Dettmeijer-Vermeulen, ‘Mensenhandel op een tweesprong. De omgang van rechters met de ruim geformuleerde mensenhandelgedraging in de delictsomschrijving van artikel 273f lid 1 sub 4 Sr’,
DD
2014/48. Zie van dezelfde auteurs ook ‘Van aardbeien en telefoonabonnementen, Een nieuw beoordelingsschema voor het bewijs van uitbuiting buiten de seksindustrie?’,
Trema
oktober 2015, p. 262 t/m 267. Zie omtrent het vereiste van misbruik en/of uitbuiting HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1504, HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309 en HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:554.
Vgl. ook HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:670, NJ 2015/443: “3.2.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 273f, eerste lid onder 3 ͦ, Sr.”
Daarover het Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel,
Jurisprudentie mensenhandelzaken 2009-2012, Een analyse
, 2012, p. 78-79 en S.M.A. Lestrade en C.R.J.J Rijken, ‘Mensenhandel en uitbuiting nader bepaald’,
DD
2014/64, paragraaf 4. Zie ook A. Beijer, t.a.p., paragraaf 4 en E.D.J. Martens en S.E. van den Brink, ‘Van signaal tot tenlastelegging? Uitdagingen in de opsporing, vervolging en berechting van mensenhandel’,
Strafblad
juli 2013, p. 195 t/n 204 (i.h.b. p. 201). De laatste auteurs signaleren dat het Openbaar Ministerie er nogal eens voor kiest om alle van toepassing zijnde subleden ten laste te leggen en uit te schrijven. Deze keuze laat zich volgens hen hieruit verklaren, dat elk sublid een ander deel van het traject strafbaar stelt (werven, beschikbaar laten stellen respectievelijk voordeel trekken).
Omwille van de leesbaarheid heb ik ook in deze citaten de voetnoten niet overgenomen.
Vgl. ook Haverkate, t.a.p., p. 262-263.