ECLI:NL:RBDHA:2017:454
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel - voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/09/518476 / KG ZA 16-1114
Vonnis in kort geding van 20 januari 2017
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
SCENTSIBLE, LLC H.O.D.N. POO POURRI
,
gevestigd te Addison, Texas, Verenigde Staten van Amerika,
eiseres,
advocaat: mr. S.C. van Loon te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECKITT BENCKISER HEALTHCARE B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat: mr. G.S.P. Vos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Scentsible en Reckitt genoemd worden.
Voor Scentsible wordt de zaak mede behandeld door mr. J.R. Spauwen, advocaat [NAAM]. Voor Reckitt wordt de zaak mede behandeld door mr. R.A.C. Stoop, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 22 september 2016, met producties EP1 tot en met EP42;
de brief van mrs. Vos en Stoop van 10 oktober 2016 met het verzoek de mondelinge behandeling te verplaatsen naar februari 2017 omdat naar haar mening door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland ten onrechte inzage is toegewezen in beslagen bewijs dat thans door Scentsible is overgelegd als producties EP11 t/m EP16, EP20, EP34, EP37, EP41 en EP42 wegens klemmende redenen; Scentsible is van die beslissing in spoedappel gekomen en wenst de uitkomst van dat arrest af te wachten;
bij brief van 11 oktober 2016 heeft mr. [NAAM]Reckitt;
het bericht van de voorzieningenrechter aan partijen van 11 oktober 2016 waarbij het verzoek van Reckitt is geweigerd omdat zulks zich verzet tegen de uit de aard van de gevorderde voorlopige maatregel voortvloeiende spoedeisendheid;
de op 25 oktober 2016 ingekomen akte overlegging producties van Reckitt, met producties GP1 tot en met GP10;
de op 1 november 2016 ingekomen akte overlegging producties van Scentsible, met producties EP43 tot en met EP54;
de op 9 november 2016 ingekomen conclusie van antwoord met producties GP11 tot en met GP33;
de op 9 november 2016 ingekomen e-mail waarin Scentsible bezwaar maakt tegen de overlegging van de conclusie van antwoord en de producties en de eveneens op 9 november 2016 ingekomen e-mail van Reckitt met daarin een reactie op voormelde bezwaren;
de op 14 november 2016 ingekomen e-mail van Scentsible met daarbij een proceskostenoverzicht;
de op 14 november 2016 ingekomen akte overlegging producties van Reckitt met producties GP34 tot en met GP36 en GP37 (een aanvullend proceskostenoverzicht);
de eveneens op 14 november 2016 ingekomen akte overlegging producties van Reckitt, met producties GP38 tot en met GP45;
de e-mails van 11 en 14 november 2016 van Scentsible, waarin zij bezwaar maakt tegen de overlegging van de producties GP34 tot en met GP36 respectievelijk GP38 tot en met GP45;
de mondelinge behandeling gehouden op 15 november 2016;
de pleitnota van Scentsible, met uitzondering van de niet-voorgedragen passages d, e en f op pagina 22 en passage g op pagina 23;
de pleitnota van Reckitt.
1.2.
Scentsible heeft bezwaar gemaakt tegen de conclusie van antwoord alsmede tegen de producties GP34 tot en met GP36 en GP 38 t/m GP45 gelet op het late tijdstip van overlegging ervan. Zij heeft daartoe verwezen naar de door de voorzieningenrechter voor de indiening van stukken vastgestelde voorwaarden die zij conform de instructie van de voorzieningenrechter ook aan gedaagde bekend had gemaakt. Voorafgaand aan de zitting heeft de voorzieningenrechter beslist dat de conclusie van antwoord wordt toegelaten, aangezien het gedaagde in een kort geding vrijstaat reeds op voorhand bepaalde verweren naar voren te brengen. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter met verwijzing naar artikel 6.1 van het vigerende procesreglement en de vastgestelde voorwaarden beslist dat de producties GP34 tot en met GP36 en GP38 tot en met GP45 (dus met uitzondering van het als productie GP37 overgelegde proceskostenoverzicht) wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Reckitt heeft niet kunnen onderbouwen waarom het noodzakelijk was deze producties – overigens ook zonder aankondiging vooraf – buiten de gestelde termijnen in te dienen. De producties GP11 tot en met GP33 zijn wel toegelaten aangezien niet is gebleken dat Scentsible daardoor in haar verdediging is geschaad.
1.3.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Scentsible, opgericht in 2006 en gevestigd in de Verenigde Staten, produceert en verkoopt een toiletverfrissingsproduct onder het merk POO POURRI. Dit product is een spray op oliebasis die geurtjes bij toiletbezoek tegengaat door voorafgaand aan het bezoek in de toiletpot te sprayen. In tegenstelling tot luchtverfrissers die geur achteraf maskeren, is POO POURRI een zogenoemde “Before-You-Go” toiletspray.
2.2.
Afbeeldingen van verschillende uitvoeringen van POO POURRI zijn hierna weergegeven.
productformat tot medio 2015
productformat vanaf medio 2015
Details van het etiket op de uitvoering ‘Original Citrus’ zijn hierna weergegeven:
2.3.
Het POO POURRI-product wordt in Nederland nog niet door Scentsible gedistribueerd.
2.4.
Scentsible is houdster van het Uniewoordmerk
Poo Pourri,
gedeponeerd op 23 juli 2013 en ingeschreven op 4 december 2013 onder nummer 012005229 voor waren in de klasse 5 (luchtverfrissers).
2.5.
Reckitt maakt deel uit van het concern Reckitt Benckiser Healthcare, een Britse multinational die handelt in huishoudproducten. Tot haar assortiment behoren luchtverfrissingsproducten onder het merk AIR WICK.
2.6.
In het najaar van 2015 heeft Albert Heijn via een retailtussenpersoon gesprekken geopend met Scentsible over de mogelijkheid om het POO POURRI-product in het supermarktassortiment op te nemen.
2.7.
In diezelfde periode heeft ook Reckitt gesprekken gevoerd (‘sales pitches’) met Albert Heijn om haar te bewegen een met het POO POURRI-product concurrerend product van Reckitt in het supermarktassortiment op te nemen. Ten tijde van deze gesprekken had Reckitt haar ‘Before-You-Go’ toiletspray met de naam V.I.Poo nog niet ontwikkeld. Tijdens (een van) deze gesprekken heeft Reckitt een sales presentatie gehouden en daarbij marketingmateriaal (slides en videomateriaal, waaronder (delen van) de video ‘Girls Don’t Poop’) van Scentsible getoond.
2.8.
In december 2015 meldt Albert Heijn aan Scentsible dat zij geen POO POURRI-producten in haar assortiment zal opnemen.
2.9.
Naast Albert Heijn, heeft Reckitt V.I.Poo ook succesvol gepitcht bij A.S. Watson (Kruidvat), Jumbo, Blokker en Bol.com.
2.10.
Begin 2016 heeft Reckitt V.I.Poo in Nederland op de markt gebracht in de geuren ‘King Lemon’, ‘Princess Rose’, ‘Prince of Mint’ en ‘Queen of Fruits’. Een reclame voor de verschillende uitvoeringen van V.I.Poo is hierna weergegeven:
2.11.
In de Verenigde Staten biedt Reckitt haar product aan in de volgende verpakkingen:
2.12.
Reckitt heeft (onder meer in Nederland) een reclamecampagne gelanceerd (waaronder tv-commercials) met in de hoofdrol een ‘very important princess’ (“V.I.P.”) die ‘af en toe de porseleinen troon moet bestijgen’ om ‘bruine broodjes te bakken’. De oplossing daarbij is: ‘De troon behandelen met V.I.Poo’.
2.13.
In februari 2016 heeft Reckitt nog een presentatie gegeven bij Albert Heijn onder de naam “Samen V.I.Poo groot maken”. Bij die presentatie is opnieuw een deel van het marketingmateriaal van het POO POURRI-product getoond (productie EP12g, slides 4, 6 en 7).
2.14.
Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland, heeft Scentsible op 20 april 2016 ten laste van Reckitt bewijsbeslag doen leggen.
2.15.
Bij vonnis van 1 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland Reckitt in kort geding veroordeeld Scentsible inzage te verlenen in de in bewijsbeslag genomen bescheiden, waarbij het Reckitt is toegestaan om vertrouwelijke bedrijfsgegevens onleesbaar te maken.
Tegen dit vonnis heeft Reckitt hoger beroep ingesteld. De stand van de procedure in hoger beroep is niet bekend.
2.16.
Bij brief van 4 september 2016 heeft Scentsible Reckitt gesommeerd om (onder meer) de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Scentsible en het overig onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden. Reckitt heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3
Het geschil
3.1.
Scentsible vordert, samengevat, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	Reckitt te bevelen alle handelingen in de Europese Unie die inbreuk 	maken op de auteursrechten en modelrechten van Scentsible alsmede alle 	handelingen in de Europese Unie die jegens Scentsible onrechtmatig zijn – waaronder in ieder geval het produceren, distribueren, te koop aanbieden, in sales presentaties gebruiken en aanprijzen van V.I.Poo-producten – te staken en gestaakt te houden;
II. 	Reckitt te bevelen iedere verveelvoudiging en/of openbaarmaking van 	marketingmateriaal van Scentsible in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden;
III. 	Reckitt te bevelen alle handelingen die inbreuk maken op de merkrechten 	van Scentsible in de Europese Unie – waaronder het produceren, distribueren, te koop aanbieden, in sales presentaties gebruiken en aanprijzen van producten onder de benaming V.I.Poo – te staken en gestaakt te houden;
IV. 	Reckitt te bevelen opgave te doen van en een door een registeraccount gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te verstrekken over de in de dagvaarding vermelde informatie;
V. 	Reckitt te bevelen over te gaan tot rectificatie door middel van de in de 			dagvaarding opgenomen tekst,
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Reckitt in de kosten overeenkomstig 1019h Rv
.
3.2.
Aan deze vorderingen heeft Scentsible ten grondslag gelegd dat Reckitt inbreuk maakt op de merkrechten van Scentsible, op de auteursrechten die rusten op het ‘marketing- en productformat’ van het POO POURRI-product alsmede op de POO POURRI video’s en op de marketingmaterialen van Scentsible van haar POO POURRI-product. Daarnaast verwijt Scentsible dat Reckitt inbreuk maakt op haar niet-geregistreerde gemeenschapmodelrechten ten aanzien van de vormgeving van het POO POURRI-product. Voorts handelt Reckitt onrechtmatig jegens Scentsible door te profiteren van de marketinginspanningen (het opzettelijk kopiëren van de marketingstrategie van Scentsible) t.b.v. het POO POURRI-product op een wijze die in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, door het POO POURRI-product slaafs na te bootsen, door gebruik te maken van misleidende handelspraktijken en door gebruik te maken van oneerlijke vergelijkende reclame.
3.3.
Reckitt voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Ambtshalve stelt de voorzieningenrechter vast dat de rechtbank (bodem)bevoegd is tot kennisname van dit geschil. Reckitt heeft haar woonplaats in Nederland en overigens heeft zij de bevoegdheid ook niet bestreden. Gelet daarop bestaat tevens bevoegdheid voorlopige maatregelen te treffen.
4.1.1.
Voor zover de vorderingen gegrond zijn op Uniemerken volgt deze bevoegdheid uit artikel 95 lid 1 in verbinding met artikel 96 onder a, 97 lid 1 en 103 lid 1 van de UMVo
in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Voor zover aan de vorderingen een Gemeenschapsmodelrecht ten grondslag wordt gelegd, is de rechtbank bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van de artikelen 80, 81 onder a), 82 lid 1, 83 lid 1 en 90 lid 1 GModVo
. Op grond van de artikelen 98 lid 1 UMVo en 90 lid 3 GModVo geldt deze bevoegdheid voor de gehele Europese Unie. Voor zover de vordering is gegrond op overig onrechtmatig handelen van Reckitt (inbreuk op auteursrechten daaronder begrepen), volgt de bevoegdheid uit artikel 4 lid EEX II-Vo
. Op grond van die bepaling is de voorzieningenrechter ook bevoegd om grensoverschrijdende voorzieningen te treffen.
4.2.
Partijen gaan beiden uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zodat ook de voorzieningenrechter de in het Nederlandse recht gebruikte maatstaven zal toepassen.
Kern geschil
4.3.
In de kern genomen gaat het in dit geschil om een poging van Scentsible het met haar Poo Pourri-product concurrerende V.I.Poo van Reckitt uit de schappen te krijgen. Daartoe voert Scentsible een veelheid van grondslagen voor haar vorderingen aan die grofweg in twee delen kunnen worden opgeknipt. Enerzijds de vorderingen die zien op gestelde inbreuk en onrechtmatig handelen bij de sales pitches die Reckitt heeft gehouden bij Albert Heijn voordat zij haar product daadwerkelijk in de markt zette, anderzijds vorderingen die beogen de verhandeling van het product van Reckitt te verbieden.
Sales pitches bij Albert Heijn
4.4.
In dit geding kan in het midden blijven of Reckitt bij de salespresentaties die zij in het najaar van 2015 en februari 2016 heeft gehouden bij Albert Heijn inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten (merkinbreuk door gebruik teken ‘Poo Pourri’, auteursrechtinbreuk op video’s en marketingmaterialen van het POO POURRI-product) van Scentsible of anderszins onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (waaronder het zich bedienen van een misleidende handelspraktijk en het uiten van ongeoorloofde vergelijkende reclame) omdat de vorderingen, voor zover zij daarop zien, reeds afstuiten op een gebrek aan spoedeisend belang. Reckitt heeft verklaard dat zij marketingmateriaal van Scentsible heeft gebruikt, omdat haar product nog in ontwikkeling was. Inmiddels is Reckitt met haar eigen product op de markt en betwist dat zij van dat materiaal in de toekomst bij pitches nogmaals gebruik zal maken. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft Scentsible vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat Reckitt na die salesgesprekken bij Albert Heijn opnieuw marketingmaterialen van Scentsible zou hebben gebruikt of dat daartoe thans nog dreiging bestaat. De omstandigheid dat Reckitt heeft geweigerd een onthoudingsverklaring te ondertekenen is in dit verband onvoldoende.
Staken verhandeling V.I.Poo
4.5.
Daarmee wordt toegekomen aan de vorderingen die zich richten op een verbod van de verhandeling van het product van Reckitt. Eerst zal ingegaan worden op de merkenrechtelijke grondslag. Vervolgens zullen de vorderingen met de auteursrechtelijke grondslag en die gebaseerd op het niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel besproken worden. Ten slotte wordt ingegaan op het gesteld onrechtmatig handelen van Reckitt, waarmee Scentsible bedoelt i) het profiteren van haar marketinginspanningen op een wijze die in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid, ii) slaafse nabootsing, iii) gebruik maken van misleidende handelspraktijken en oneerlijke vergelijkende reclame.
Merkinbreuk?
4.6.
Op grond van artikel 9 lid 2 sub b UMVo kan een merkhouder een derde die niet zijn toestemming heeft verkregen, verbieden een teken in het economisch verkeer te gebruiken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan. Daarnaast kan een merkhouder van een bekend merk een derde op grond van sub c van diezelfde bepaling verbieden om een identiek of overeenstemmend teken te gebruiken indien hij hiermee ongerechtvaardigd voordeel trekt of wanneer dit afbreuk doet aan het merk.
4.7.
Bij de vaststelling van het in artikel 9 lid 2 sub b UMVo bedoelde verwarringsgevaar moet globaal worden beoordeeld of het in aanmerking komende publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten afkomstig zijn van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen. Bij deze beoordeling moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder de mate van overeenstemming tussen het merk en het teken, de soortgelijkheid van de waren of diensten die onder het merk en het teken worden aangeboden, en het onderscheidend vermogen van het merk. Of sprake is van overeenstemming tussen een merk en een teken dient globaal beoordeeld te worden aan de hand van de totaalindruk die door merk en teken bij het in aanmerking komende publiek wordt achtergelaten gelet op de auditieve, begripsmatige en/of visuele overeenstemming tussen het merk zoals dat is ingeschreven en het teken zoals dat wordt gebruikt, uitgaande van het min of meer vage herinneringsbeeld dat bij het relevante publiek blijft hangen. Hierbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen van merk en teken en in aanmerking worden genomen dat punten van overeenstemming zwaarder wegen dan punten van verschil.
4.8.
Zowel het Uniemerk POO POURRI als het teken V.I.Poo zijn samengesteld uit twee woordelementen. De meteen in het oog springende overeenkomst tussen beide tekens zit in het identieke element ‘POO’, dat bij POO POURRI als eerste en bij V.I.Poo als tweede deel wordt gebruikt. Dit element verwijst, zoals beide partijen ook aanvoeren, naar feces (poep), zodat voorshands aannemelijk is dat het element POOals beschrijvend kan worden opgevat voor waren in de klasse luchtverfrissers. De (overigens door Reckitt bestreden) stelling van Scentsible dat zij de eerste/enige was met het gebruik van POO is in dit verband niet relevant. In combinatie met het element POURRI wordt aangenomen dat het Uniemerk wel enig onderscheidend vermogen, zij het beperkt nu POO POURRI een woordspeling is op het gangbare woord ‘potpourri’ wat de betekenis heeft van mengsel van geurende bestanddelen dat gebruikt wordt als luchtverfrisser. Zulks indachtig acht de voorzieningenrechter de visuele en auditieve overeenkomsten tussen POO POURRI en V.I.Poo (als geheel genomen) niet van zodanige aard dat daardoor verwarring valt te verwachten. Auditief bestaat overeenstemming tussen merk en teken alleen in het beschrijvende element POO waarbij geldt dat dit element bij het merk voorop staat en wordt gevolgd door het allitererende element POURRI terwijl genoemd element in het bestreden teken komt na het in de Engelse taal uit te spreken V.I. ([vie aai]).  Visueel en begripsmatig is er geringe overeenstemming. POO POURRI en V.I.Poo hebben opnieuw alleen het beschrijvende element POO gemeen. Het merk zoekt begripsmatig de betekenis van potpourri wat de betekenis heeft van mengsel van geurende bestanddelen dat gebruikt wordt als klassieke luchtverfrisser, V.I.Poo die van V.I.P., met een kwinkslag door de in haar marketingmaterialen geïntroduceerde prinses. De overeenstemming tussen merk en teken is dan ook betrekkelijk gering.
4.9.
De (overigens door Reckitt bestreden) stelling van Scentsible dat zij de eerste/enige was met het gebruik van POO is in dit verband niet relevant. In combinatie met het element POURRI wordt aangenomen dat het Uniemerk wel enig onderscheidend vermogen bezit, zij het beperkt nu POO POURRI een woordspeling is op het gangbare woord ‘potpourri’.
4.10.
Het beperkte onderscheidend vermogen van het merk indachtig acht de voorzieningenrechter de betrekkelijk geringe overeenstemming tussen het merk POO POURRI en het teken V.I.Poo niet van zodanige aard dat daardoor bij het relevante publiek (dat, zo is niet in geschil, bestaat uit de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren) verwarring valt te verwachten ondanks dat beide worden gebruikt voor identieke waren. De door Scentsible overgelegde voorbeelden van daadwerkelijke verwarring maken dat niet anders, (vgl. productie EP53). Scentsible heeft onvoldoende  aannemelijk gemaakt dat de in die voorbeelden opgetreden verwarring is terug te voeren op het gebruikte teken en dat die verwarring optreedt bij het relevante publiek. Dit betekent dat naar voorlopig oordeel aan Scentsible op grond van sub b geen verbodsrecht toekomt.
4.11.
Scentsible heeft in de dagvaarding geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgens dat haar Uniemerk als een bekend merk in de zin van artikel 9 lid 2 sub c UMVo kan worden beschouwd, wat Reckitt overigens gemotiveerd betwist. Hetgeen zij daarover ter zitting naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om aan te nemen dat POO POURRI in de vereiste mate bij het relevante publiek op het relevante territoir bekend is. Reeds hierom moet een verbod op grond van artikel 9 lid 2 sub c UMVo worden afgewezen.
Auteursrechtinbreuk?
4.12.
Hiervoor is reeds geoordeeld dat de vorderingen die zien op inbreuk op intellectuele eigendomsrechten tijdens de sales pitches bij Albert Heijn spoedeisend belang ontberen. Met die vaststelling kan de gestelde inbreuk op POO POURRI-product video’s en op marketingmaterialen van het POO POURRI-product onbesproken blijven. Voor zover Scentsible bedoeld heeft te stellen dat de eigen tv-commercial van Reckitt inbreuk maakt op de POO POURRI-product video’s, geldt dat Reckitt zulks gemotiveerd heeft betwist (vgl. paragrafen 131 t/m 138 pleitnota Reckitt) en Scentsible haar stelling vervolgens niet nader heeft onderbouwd, zodat die wordt verworpen. Daarmee resteert de gestelde auteursrechtinbreuk op het ‘marketing- en productformat’ van het POO POURRI-product.
4.13.
Dat format is uniek volgens Scentsible en behelst een volledig nieuwe manier om toiletartikelen aan de man te brengen: een combinatie van taboedoorbrekende en directe taal, humor en frivole productvormgeving met expliciete verwijzingen naar toiletgebruik. Het gaat volgens Scentsible om de volgende combinatie van elementen:
(a)
consequent gebruik van het woord POO (als aanduiding voor fecaliën) op producten, marketing en bijvoorbeeld als referentie naar haar eigen personeel (the “POO crew”);
(b)
scatologische woordspelingen (zoals de productnamen Queen of the Throne, Dejá Poo, ‘let’s talk crap’, ‘it’s only natural’ en de slogan ‘stink free guarantee’);
(c)
ludieke rijm (‘Spritz the bowl before-you-go and no one else will ever know!’);
(d)
juxtapositionering: vorstelijk-barokke thematiek in combinatie met toiletartikelen (zoals cherubijntjes met kroontjes en guirlandeversieringen tezamen met toiletpotten, toiletpapier, ontstopper en WC-borstels en de productnamen King of the Throne en Queen of the Throne);
(e)
potpourri-achtige weergave van onder andere de onder (d) genoemde vormgevingselementen;
(f)
frisse branding met felle achtergrondkleuren, veel gebruik van getekend zwart-wit-contrast tekst en met frisheid geassocieerde symbolen, zoals citrusvruchten; en
(g)
taboedoorbrekend, met veel humor, waarbij expliciet wordt gemaakt waar het product voor bedoeld is en directe benadering van de consument via sociale media.
4.14.
Voorop gesteld zij dat Scentsible niet stelt dat de V.I. Poo-producten van Reckitt inbreuk maken op het auteursrecht ten aanzien van de individuele vormgeving van haar POO POURRI-producten (vgl. 2.2. v. 2.10.). Wanneer die producten met elkaar worden vergeleken, zoals Reckitt ter zitting heeft gedemonstreerd (en waartegen het door Scentsible gemaakte bezwaar is afgewezen) wordt meteen duidelijk dat niet gezegd kan worden dat de V.I.Poo-producten in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de vormgeving van de POO POURRI-producten vertonen dat de totaalindrukken die de vormgeving van beide producten maken te weinig verschillen. Integendeel, de totaalindrukken verschillen juist sterk van elkaar, zowel wat kleurstelling betreft (gebruik van zwart-wit contrast bij het POO POURRI-product waar het product van V.I.Poo opvalt door felle kleuren), vorm, lay out, artwork, de centrale plaats die de toiletpot inneemt op de verpakking van V.I.Poo, de rijmpjes op de verpakking van het POO POURRI-product evenals de versjes op de zijkant daarvan die bij V.I.Poo weer ontbreken en de kenmerkende inhoudsindicator bij het POO POURRI-product in de vorm van een doorzichtige toiletrol aan één zijkant, welke gepaard gaat met gethematiseerde woordgrapjes bij verschillende inhoudsniveau’s. De POO POURRI-productverpakkingen bevatten aan de achterzijde eveneens opvallend artwork, waaronder een opvallend groot ovaal logo met daarop de tekst ‘GOOD HOUSEKEEPING’, wat bij het V.I.Poo-product ontbreekt. Die sterk verschillende totaalindruk geldt te meer voor de producten met de gewijzigde (Amerikaanse) vormgeving die Reckitt vanaf medio maart 2017 gaat verhandelen, zoals zij ter zitting onweersproken heeft aangegeven (vgl. 2.11.).
4.15.
In plaats van een auteursrecht op de vormgeving van haar producten, claimt Scentsible, als gezegd, dan ook een auteursrecht op het ‘marketing- en productformat’ van het POO POURRI-product. Als zij hiermee bedoelt een stijl te beschermen, geldt dat de Auteurswet geen exclusief recht geeft aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt.
Het volgen van dezelfde stijl brengt dan nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in artikel 13 Aw. Indien Scentsible bescherming zoekt voor – aan stijl grenzende – formats, in casu haar ‘marketing- en productformat’, geldt dat dit format teveel is geabstraheerd van de concrete vormgeving van haar producten om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Volgens vaste rechtspraak zou de auteursrechtelijke bescherming van abstracties (als stijlkenmerken) een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen vormen.
Het ‘marketing- en productformat’ waarop Scentsible zich beroept, is te abstract omdat de meeste elementen daarvan in de kern neerkomen op het claimen van een bepaalde stijl – vgl. onderdelen d
(‘vorstelijke barokke thematiek’)
, e
(‘potpourri-achtige weergave’)
en f
(‘frisse branding’)
en de elementen onvoldoende concreet zijn uitgewerkt om in combinatie gezien voor ‘format’-bescherming in aanmerking te komen.
Inbreuk op niet-ingeschreven Gemeenschapsmodelrecht?
4.16.
Uit het vorenstaande volgt dat ook de modelrechtelijke grondslag van de vorderingen strandt. In het bijzonder kan niet worden gezegd dat de tekeningen op de producten van Reckitt geen andere algemene indruk wekken als bedoeld in artikel 10 GModVo dan de ingeroepen tweedimensionele tekeningen op de productvarianten ‘Vanilla Mint’, ‘Original Citrus’, ‘Rose Geranium’ en ‘No. 2’ van Scentsible, zoals zij die sinds 2015 zou gebruiken. Weliswaar zijn op de tekeningen van Scentsible en Reckitt dezelfde voorwerpen afgebeeld (onder meer: een citroen/muntblad, een kroon, een wc-rol en een toiletpot), maar de uitvoering van deze tekeningen is verschillend. Nu de individuele tekeningen van elkaar verschillen, geldt dat ook de totaalindrukken van het geheel, waarbij de door Scentsible uitgelichte details ook weer verschillende plaatsen innemen, van elkaar verschillen. Op grond van het voorgaande bestaat geen aanleiding om het gevorderde verbod op grond van het Gemeenschapsmodelrecht op te leggen.
Slaafse nabootsing?
4.17.
Voor zover Scentsible met het door haar gestelde onrechtmatig handelen van Reckitt het oog heeft op slaafse nabootsing, strandt dat beroep op het feit dat hiervoor reeds is geoordeeld dat het ‘marketing- en productformat’ waarop Scentsible zich beroept, naar voorlopig oordeel niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt vanwege de in r.o. 4.15. genoemde redenen en het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van artikel 6:162 BW
tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken.
Dat er bijkomende omstandigheden zijn die zulks alsnog onrechtmatig zouden doen zijn, is weliswaar gesteld doch dat betoog wordt verworpen omdat voorshands niet kan worden ingezien hoe de omstandigheid dat Reckitt bij sales pitches gebruik heeft gemaakt van marketingmaterialen van Scentsible bij kan dragen aan het verwarringsgevaar tussen het uiterlijk van de twee producten.
4.18.
Een beroep op slaafse nabootsing stuit overigens af op het voor het aannemen van verwarringsgevaar bestaande vereiste dat de producten van Scentsible voldoende onderscheidend vermogen hebben en zij, op het moment van de gestelde inbreuk, in de relevante markt een eigen plaats innemen. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat het POO POURRI-product een eigen plaats op de Nederlandse markt inneemt (vgl. 2.3), faalt de grondslag ook om die reden.
Anderszins onrechtmatig handelen (onrechtmatige concurrentie, misleidende handelspraktijken)?
4.19.
Voor zover het gestelde onrechtmatig handelen ziet op het door Reckitt profiteren van Scentsible’s inspanningen ten aanzien van de ontwikkeling van haar marketing- en productformat door haar product en marketingmaterialen te gebruiken in sales pitches, wordt verwezen naar wat daarover is geoordeeld in 4.4. Datzelfde geldt voor het gestelde gebruik van oneerlijke vergelijkende reclame nu zij zelf stelt dat deze grondslag de sales pitches betreft (vgl. paragraaf 7.4 pleitnota Scentsible).
4.20.
De grondslag stelling van Scentsible dat Reckitt zich bedient van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 6:193a e.v. BW omdat Reckitt door het kopiëren van het marketing- en productformat van Scentsible en de (overige) inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Scentsible bij de consument verwarring zou zaaien over de herkomst van de toiletparfums, houdt evenmin. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gestelde inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van Scentsible en nu overigens niet is gesteld of anderszins aannemelijk is geworden dat Reckitt bij consumenten de indruk wekt dat haar product afkomstig is van Scentsible, moet dit deel van de vordering worden afgewezen.
Slotsom en proceskosten
4.21.
Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen van Scentsible worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Reckitt vordert haar kosten zoveel mogelijk op de voet van artikel 1019h Rv en zij heeft een gespecificeerde opgave gedaan van haar kosten tot een bedrag van € 92.683,87 (ex BTW). Scentsible heeft tegen deze kosten geen zelfstandig verweer gevoerd.
4.21.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (het IE-deel) artikel 1019h Rv van toepassing is en dat op het overige deel het liquidatietarief dient te worden toegepast. Als verweer tegen de door Scentsible gevorderde proceskostenveroordeling heeft Reckitt zich op het standpunt gesteld dat de verdeling tussen het IE-deel en het overige deel 50:50 dient te bedragen. De voorzieningenrechter zal daarom ook voor de kostenverdeling ten gunste van Reckitt deze verdeling tot uitgangspunt nemen. Toegewezen zal worden € 46.341,94 voor het IE-deel en 50% van het toepasselijke liquidatietarief en griffierecht voor het overige deel, derhalve ((1/2 x € 816 = € 408,00) + (1/2 x € 619 = 309,50) =  € 717,50), en daarmee € 47.059,44 in totaal.
4.21.2.
Conform het verzoek van Reckitt zal worden bepaald dat over de proceskosten wettelijke rente is verschuldigd en de veroordeling zal zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Scentsible in de proceskosten, aan de zijde van Reckitt tot dusver begroot op € 47.059,44;
5.3.
bepaalt dat voor zover niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2017.
ECLI:NL:RBNHO:2016:6384
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk zoals gewijzigd door Verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015.
Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen.
Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
Hoge Raad 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546
Hoge Raad 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661, r.o. 3.5
Burgerlijk Wetboek
Zie de rechtspraak vermeld in voetnoot 7.