ECLI:NL:GHARL:2017:264
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.187.215 (echtscheiding, alimentatie en omgang)
en 200.187.217 (huwelijksvoorwaarden)
(zaaknummers rechtbank Gelderland 277558 en 284559)
beschikking van 17 januari 2017
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.H. de Milliano-Machielse te Katwijk.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 december 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties 1 tot en met 9 en A1, ingekomen op 2 maart 2016;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met productie
1, 2, 2a, 2b en 3;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie A2;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]13 oktober 2016 met producties A3
tot en met A6;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]24 oktober 2016 met een productie.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 25 oktober 2016 plaatsgevonden. Namens de man is mr. [NAAM]. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn gehuwd op 8 september 1999 te [plaatsnaam].
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats]
(inmiddels meerderjarig) en
- [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 2], die zijn hoofdverblijf heeft bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover thans van belang, de echtscheiding uitgesproken, de partneralimentatie met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand vastgesteld op € 2.137,- per maand, de kinderalimentatie vastgesteld met ingang van 4 december 2015 op € 296,- per kind per maand en een zorgregeling vastgesteld tussen [kind 1], naar het hof begrijpt [kind 2], en de vader waarbij [kind 2] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 19.00 uur bij de vader verblijft evenals de helft van de schoolvakanties en van de nationaal erkende feestdagen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw tot betaling van een bedrag van € 56.540,-, te vermeerderen met de wettelijke rente per 26 maart 2015 uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden ter zake de boot, afgewezen.
4.2
De man is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de echtscheiding, de tweede grief ziet op de verdeling van de behoefte van de kinderen en zijn eigen draagkracht, de derde grief ziet op de behoeftigheid van de vrouw, de vierde grief ziet eveneens op de draagkracht van de man en de vijfde grief ziet op de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden ter zake de boot.
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alle verzoeken van de vrouw af te wijzen en, indien het verzoek van de vrouw tot echtscheiding wordt toegewezen, te bepalen dat de vrouw aan hem een bedrag dient te voldoen van € 56.540,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze beslissing.
4.3
De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de zorgregeling tussen de vader en [kind 2].
De vrouw verzoekt het hof alle verzoeken van de man af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
In het incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw het hof de bestreden beschikking, voor zover het betreft de daarbij vastgestelde zorgregeling, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aldus vast te stellen dat [kind 2] iedere zondagmiddag onder begeleiding bij de man zal verblijven evenals een derde deel van de schoolvakanties en de feestdagen in overleg.
4.4
Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Echtscheiding
5.1
Op grond van artikel 1:151 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam ontwricht is. Duurzame ontwrichting is een toestand waarin de samenleving ondraaglijk is geworden en geen uitzicht op herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen bestaat. De vrouw heeft voldoende onderbouwd gesteld dat wat haar betreft sprake is van die toestand. Duidelijk is dat zij goed heeft nagedacht voordat zij het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank indiende en in hoger beroep is zij volhardend gebleken in haar wens om van de man te scheiden. Uitzicht op herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen bestaat derhalve niet (meer). De rechtbank heeft het verzoek tot echtscheiding van de vrouw dan ook terecht toegewezen. Grief I van de man faalt.
Zorgregeling [kind 2]
5.2
Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag.  Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft.
5.3
De vrouw stelt dat de door de rechtbank opgelegde zorgregeling niet in het belang is van [kind 2].
Zij vindt het belangrijk dat [kind 2] de man af en toe kan zien, zodat hij hem blijft kennen, maar het moet niet te belastend zijn voor zijn ontwikkeling. Volgens haar gaat het niet goed met [kind 2], omdat de man [kind 2] chanteert en manipuleert. De vrouw heeft inmiddels professionele hulpverlening voor [kind 2] ingeschakeld. Het wijkteam is betrokken geweest bij het contact tussen de man en [kind 2]. Zij heeft zelf alleen contact met de man via email en kan niet met hem communiceren over [kind 2] en [kind 1].
De vrouw stimuleert [kind 2] om naar de man te gaan, maar sinds twee weken voor de mondelinge behandeling wil [kind 2] niet meer naar de man en gaat hij ook niet meer.
De vrouw zou graag een regeling willen waarbij [kind 2] maximaal eenmaal per maand – als hij zelf wil – op zondagmiddag onder begeleiding bij de man zal verblijven.
5.4
De man voert aan dat de zorgregeling die de rechtbank heeft vastgesteld in onderling overleg ter zitting tot stand is gekomen. Hij begrijpt dan ook niet waarom de vrouw haar medewerking hieraan niet meer wenst te verlenen. Zij heeft haar opstelling veranderd sinds de man in april 2016 te kennen heeft gegeven de alimentatie niet meer te kunnen voldoen. Tot die tijd verbleef [kind 2] veelvuldig bij de man, samen met [kind 1].
Volgens de man komt [kind 2] door de opstelling van de vrouw in een loyaliteitsconflict. Zij belast [kind 2] met volwassenenzaken en ziet niet in dat haar gedrag de oorzaak is van de problematiek van [kind 2]. De man stelt in overleg te willen treden met de vrouw, maar zij is daartoe volgens hem niet bereid.
De man betwist dat hij [kind 2] onder druk zet; [kind 2] is bij hem volledig op zijn gemak. Er is dan ook geen reden om de zorgregeling stop te zetten dan wel onder begeleiding te laten plaatsvinden, te meer nu [kind 1] bijna altijd bij het contact aanwezig is en [kind 2] vertrouwen heeft in [kind 1]. Volgens de man heeft [kind 2] aan de gezinsvoogd verteld dat hij wél naar hem zou willen gaan. Daarbij is het niet realistisch om het contact tussen de man en de twaalfjarige [kind 2] te laten begeleiden.
De man wil het contact met [kind 2] niet afdwingen en vindt dat er duidelijkheid moet komen over de situatie van [kind 2]. Hij blijft bij de overeengekomen zorgregeling totdat een of meer deskundigen constateren dat er sprake is van een contra-indicatie. De man staat achter een onderzoek door een deskundige, omdat er iets moet gebeuren, maar vindt een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming wel zwaar.
5.5
Het hof oordeelt als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er inmiddels geen uitvoering meer wordt gegeven aan de contactregeling en dat partijen uiteenlopende opvattingen hebben over - onder meer - de wijze waarop [kind 2] het contact met de man ervaart en over de noodzaak dat contact te laten begeleiden.
Dit verschil van inzicht, waarbij de ouders ook nog eens nauwelijks contact hebben, is zeer belastend voor [kind 2] en hij lijkt daardoor in een loyaliteitsconflict te zijn geraakt. Het hof heeft thans onvoldoende zicht op de situatie, het welzijn en het belang van [kind 2] en acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen geven. Daarom zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken een onderzoek in te stellen naar de zorg- en contactregeling. Het hof zal de raad verzoeken om over het verloop van een en ander te rapporteren.
Onderhoudsbijdragen
5.6
Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben op grond van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit levensonderhoud volledig aan allen te verschaffen. Nu de bijdrage van de man ten behoeve van de kinderen in geschil is, zal het hof allereerst beoordelen of en welke bijdrage de man dient te leveren in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen, alvorens in te gaan op het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie.
Kinderalimentatie
5.7
Ter mondelinge behandeling van het hof hebben partijen aangegeven dat slechts de kinderalimentatie van [kind 2] nog in geschil is. Het hof gaat ervan uit dat de man het hoger beroep ten aanzien van [kind 1] intrekt.
De behoefte van [kind 2]
5.8
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van € 296,- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
De draagkracht van partijen
5.9
De man stelt zich op het standpunt dat hij geen draagkracht heeft om enige bijdrage te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2]. De man heeft vanaf 1984 tot en met 2001 [X] BV geëxploiteerd (hierna: [X]). In 2001 is [X] failliet verklaard met benoeming van mr. J. Kalisvaart tot curator. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Tegen die laatste beslissing loopt nog een cassatieprocedure.
De man leeft op bijstandsniveau: vanwege allerlei beslagen ontvangt hij slechts de beslagvrije voet van de AOW-uitkering. Er ligt ook beslag op de huurpenningen voor de woning aan de [adres] en op de vorderingen op Nationale-Nederlanden.
Verder is er geen buitenlandse bankrekening. Er was een Zwitserse bankrekening, maar die is opgeheven. De man beschikt niet meer over stukken betreffende de Zwitserse bankrekening en de opheffing daarvan, omdat de vrouw en het Openbaar Ministerie de koffers met administratie hebben meegenomen.
De man stelt tot maart 2016 de kinderalimentatie te hebben betaald.
5.10
De vrouw stelt dat de man zijn huidige financiële omstandigheden op geen enkele wijze heeft aangetoond en dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de man kennelijk nog steeds kan beschikken over gelden bij een Zwitserse bank. De man leeft overeenkomstig de welstand tijdens het huwelijk: hij gaat meermalen per jaar op vakantie, hij heeft een tuinman en een huishoudster en er staan verschillende auto’s voor de deur. Daarbij is de man recent nog in Zwitserland geweest om geld te halen, aldus de vrouw.
Verder betwist de vrouw dat zij koffers met administratie heeft meegenomen; zij stelt hals over kop uit de echtelijke woning te zijn vertrokken.
5.11
Het hof oordeelt als volgt.
Nu de man onderhoudsplichtig is jegens [kind 2] en diens behoefte vaststaat, kan de man zich van die verplichting slechts bevrijden als het hem aan draagkracht zou ontbreken. Het ligt dan ook op de weg van de man om het door hem gestelde gebrek aan draagkracht tegenover de betwisting door de vrouw aannemelijk te maken. Daarin is de man niet geslaagd.
De man heeft de stelling van de vrouw dat hij nog op het welstandsniveau van partijen leeft onweersproken gelaten, terwijl uit de stukken blijkt dat de man een AOW-uitkering, een tweetal pensioenen en huurinkomsten heeft, maar dat daarop beslag rust. De man kan kennelijk over andere middelen beschikken, die deze levensstijl mogelijk maken.
Die middelen zouden zich op de besproken Zwitserse bankrekening of elders kunnen bevinden, maar wat daarvan ook zij: in de gegeven situatie lag het op de weg van de man om in elk geval openheid van zaken te geven over de Zwitserse bankrekening, de gestelde opheffing daarvan en de wijze waarop het saldo ten tijde van die opheffing in enige administratie is verwerkt of is verbruikt. Dat de man niet meer over stukken beschikt, baat hem niet: zo had hij bijvoorbeeld een brief van de directie van de betreffende Zwitserse bank in het geding kunnen brengen. Aldus heeft de man, tegenover de betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat de Zwitserse bankrekening niet meer bestaat of niet meer op zijn naam staat.
Het hof acht derhalve aannemelijk dat de man andere middelen ter beschikking staan en dat hij in staat is de verzochte kinderalimentatie te voldoen.
5.12
Op basis van de tot de mondelinge behandeling bekende gegevens, beschikte de vrouw over een minimum inkomen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw medegedeeld dat zij met ingang van half november 2016 een nieuwe baan heeft waarbij zij € 1.080,- bruto per maand zal verdienen. Dat bruto inkomen leidt, rekening houdend met de toepasselijke heffingskortingen en een kindgebonden budget van circa € 342,- per maand conform de aan deze beschikking gehechte berekening tot een netto besteedbaar inkomen van € 1.316,- per maand.
5.13
Hoewel op basis van het aldus berekende netto inkomen na 15 november 2016 een draagkracht voor kinderalimentatie van € 70,- aan de vrouw moet worden toegerekend, komt het hof niet tot een draagkrachtvergelijking ten behoeve van de verdeling over de vrouw en de man van de ouderbijdrage voor [kind 2], nu de draagkracht van de man niet is vast te stellen en een draagkrachtvergelijking waarbij een van de factoren ontbreekt, onmogelijk is. Grief II van de man faalt.
5.14
De rechtbank heeft als ingangsdatum voor de kinderalimentatie 4 december 2015 gehanteerd. Nu tegen deze ingangsdatum geen grief gericht is, zal ook het hof deze datum ook als ingangsdatum vaststellen.
Partneralimentatie
De behoefte van de vrouw
5.15
De behoefte van de vrouw aan een bedrag aan partneralimentatie ter hoogte van € 1.298,- netto per maand is niet in geschil en staat daarmee vast.
Behoeftigheid
5.16
De vrouw stelt dat zij niet geheel in die behoefte kan voorzien; zij heeft gedurende het huwelijk niet aan het arbeidsproces deelgenomen en is aangewezen op min of meer ongeschoolde arbeid. Daarbij belemmert de situatie van [kind 2] – die gebukt gaat onder de echtscheidingsperikelen – haar momenteel in een mogelijke uitbreiding van haar werkzaamheden.
De man betwist dat en stelt dat de vrouw haar parttime werk kan uitbreiden en volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
5.17
Het hof oordeelt als volgt.
Van behoeftigheid is sprake als de vrouw niet voldoende inkomsten heeft tot haar levensonderhoud, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven.
Het staat vast dat de vrouw sinds het huwelijk in 1999 geen arbeid meer heeft verricht en derhalve een achterstand heeft opgelopen op de arbeidsmarkt, die zij niet onmiddellijk zal kunnen inlopen. Het is derhalve redelijk om bij de bepaling van haar aanvullende behoefte thans uit te gaan van het loon dat de vrouw momenteel verdient.
Zoals hiervoor onder 5.13 overwogen beschikt de vrouw thans over inkomen uit arbeid en een kindgebonden budget, hetgeen leidt tot een netto inkomen per maand van € 1.316 per maand. Nu de man door middel van de kinderalimentatie volledig voorziet in de behoefte van [kind 2], heeft de vrouw voormeld inkomen volledig tot haar beschikking en is zij derhalve niet langer behoeftig, nu zij volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
Afwikkeling huwelijksvoorwaarden (boot)
5.18
De man is van mening dat de vrouw een bedrag van € 56.540,- aan hem moet vergoeden vanwege de aanschaf van een boot. De vrouw beschikte niet over enig vermogen en hij heeft, mede in verband met de procedures die tegen hem lopen betreffende de afwikkeling van het faillissement, gelden aan de vrouw ter beschikking gesteld, waarmee zij op haar naam een boot heeft gekocht.
De boot is op 3 juni 2013 bij Interboat Watersport B.V. gekocht door inruil van een andere boot (ter waarde van € 35.500,-) die eveneens op naam van de vrouw was gesteld en door betaling van een bedrag van € 21.040,- door de man. De boot die is ingeruild op voormelde boot was ook door de man gekocht en wel op 28 augustus 2012 voor een bedrag van € 25.000,-, aldus de man.
5.19
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man de boot heeft betaald en dat zij deze van de man had gekregen als gebaar, als voldoening aan een natuurlijke verbintenis. De vrouw runde het huishouden, zorgde voor de kinderen, had tijdens het huwelijk geen inkomen of eigen vermogen en kreeg wel vaker op die manier cadeautjes van de man.
Als de man het anders had bedoeld , had het op zijn weg gelegen overeen te komen dat later zou worden (terug)betaald door de vrouw.
Daarbij stelt de vrouw dat de boot reeds geruime tijd geleden is verkocht en dat zij met de opbrengst in haar levensonderhoud heeft moeten voorzien en een flat heeft ingericht.
Voorts vindt de vrouw het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid dat zij achteraf verplicht zou zijn om een vergoeding aan de man te voldoen.
5.20
Het hof oordeelt als volgt.
Artikel 4 van de huwelijksvoorwaarden die partijen zijn overeengekomen luidt: “
De echtgenoten zijn, voor zover zij niet anders overeenkomen, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, naar de waarde op de dag van de onttrekking. Deze vergoeding is terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten
.”
5.21
Van een onttrekking aan het vermogen van de man is geen sprake, nu de vrouw onbetwist ter zitting heeft verklaard dat zij de boot van de man heeft gekregen ter voldoening aan een uit het huwelijk voortvloeiende verplichting. Daarbij komt dat de vrouw – eveneens onweersproken – heeft gesteld dat de boot is verkocht en dat de opbrengst daarvan is aangewend voor noodzakelijke uitgaven.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding om tot verrekening van het aankoopbedrag van de boot over te gaan. Grief V van de man faalt derhalve.
6
De slotsom
6.1
In het principaal hoger beroep slaagt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen alleen de derde grief en falen de overige grieven van de man.
6.2
Het hof zal daarom in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking vernietigen voor zover het betreft de daarbij vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie en voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.
6.3
Nu partijen - gewezen - echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten in het principaal hoger beroep compenseren.
6.4
In het incidenteel hoger beroep zal het hof de behandeling van de zaak (betreffende de zorgregeling) aanhouden.
7
De beslissing
Het hof,
beschikkende in het principaal  hoger beroep:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 4 december 2015, voor zover het betreft de daarbij opgelegde partneralimentatie, en in zoverre opnieuw beschikkende:
- wijst alsnog af het verzoek van de vrouw tot veroordeling van de man in de betaling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud;
- bekrachtigt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voornoemde beschikking voor het overige;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de beslissing omtrent de echtscheiding;
- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders verzochte;
en beschikkende in het incidenteel hoger beroep
alvorens verder te beslissen:
- verzoekt de raad een nader onderzoek te (doen) instellen als hiervoor onder 5.5 omschreven en daaromtrent uiterlijk op 17 juli 2017 te rapporteren;
- bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor partijen en de raad zullen worden opgeroepen;
- bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.B. de Groot;
- bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
- bepaalt dat partijen hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris;
- houdt iedere verdere beslissing omtrent de zorgregeling aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. L.J.G. Scheffer-Overbeek als griffier, en is op 17 januari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.