ECLI:NL:RBOBR:2016:6200
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/298205 / HA ZA 15-627
Vonnis van 9 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLEMANS GROEP B.V.
,
gevestigd te Medemblik,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T. Papachatzidis te Gorinchem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KYTHERA INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.M.J. van Boxtel te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Klemans en Kythera genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 oktober 2015
de akte van depot van 4 november 2015, waaruit blijkt dat Klemans een potje Libido7 Penis en een potje Libido7 Penis enlargement heeft gedeponeerd
het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Klemans is rechthebbende op het merk “Libido7”, welk merk op 19 oktober 2013 is gedeponeerd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom. Klemans brengt  onder dit merk een kruidenpreparaat in pilvorm in de handel in Nederland. Het betreft prestatieverhogende pillen, die vallen in de categorie penisvergrotende middelen.
2.2.
Kythera is exploitant/eigenaar van een onderneming die online en offline actief is in de verkoop van erotische producten.
2.3.
Op 10 juni 2015 ontving Klemans een e-mailbericht van ene [naam] , gericht aan Jobacom (één van de handelsnamen van Klemans). Daarin schrijft deze [naam] :
“Ik heb enkele keren Libido7 via jullie eigen site besteld. Prima. Nu echter een keer via bol.com (die het weer via fametoys.nl regelen), in de veronderstelling dat precies hetzelfde product zou worden geleverd. Nu ik de pillen binnen heb, krijg ik echter twijfels. Het label ziet er wat anders uit (deels Engels, en een beetje ‘nep’) en de ingrediënten lijken ook wat anders. Kunnen jullie me bevestigen of ik wel the real deal heb gekocht? Ik ben er namelijk niet helemaal gerust op …”
2.4.
De directeur van Klemans, de heer [naam directeur Klemans Groep BV] , heeft bij e-mailbericht van 10 juni 2015, gericht aan Bol.com het volgende geschreven:
“Wij zijn patent houder en merkrecht houder van Libido7, dit product wordt door ons en meerdere bedrijven aangeboden via uw website. 1 daarvan is Fametoys. Nu blijkt dat Fametoys ons merkrecht schendt en een nepproduct op de markt heeft gebracht met onze naam. … Wij zijn hierop gewezen door een koper bij u, deze stuurt het product ook retour, de foto’s zijn ingesloten. …”
2.5.
Op voormeld e-mailbericht is op 10 juni 2015 gereageerd door de heer [naam medewerker Fametoys] namens Fametoys B.V. Hij schrijft aan Klemans:
“Kunt u mij aangeven wat er nep is aan het product. Wij kopen dit namelijk in via onze leverancier. Indien er misverstanden zijn kunnen we dit uiteraard meteen oplossen.”
2.6.
Nadat Klemans op 11 juni 2015 heeft aangegeven wat er niet goed is (
“er staat geen batch nummer op, alle teksten zijn fout, er zit Yohimbe in, is al 8 jaar verboden enzovoort”)
, antwoordt [naam medewerker Fametoys] :
“… Wij kopen het product Libido7 bij Kythera International te Eindhoven. …”
2.7.
Fametoys heeft Klemans een verkoopfactuur van Kythera d.d. 12 maart 2015 doen toekomen. Op deze verkoopfactuur staat vermeld dat Kythera op 13 maart 2015 25 stuks “Libido” zou laten leveren door “ [naam] ”.
2.8.
Op 3 juli 2015 heeft deurwaarder W.L. van Erp, na daartoe door Klemans verkregen verlof, het bedrijfspand van Kythera betreden om daar een beschrijving te maken (waaronder foto’s van verpakking en inhoud) van potten met daarop het merk Libido7. De deurwaarder heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal een doos met vierendertig inbreuk makende potjes met pillen aangetroffen. Hij heeft hiervan vijf foto’s gemaakt en die aan het proces-verbaal gehecht. Daarnaast heeft Klemans onder Kythera conservatoir bewijsbeslag doen leggen op administratieve bescheiden en de inbeslaggenomen bescheiden in bewaring doen geven aan een gerechtelijk bewaarder.
3
Het geschil
3.1.
Klemans vordert  samengevat –
( i) voor recht te verklaren dat Kythera inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Klemans en dat Kythera aansprakelijk is voor de schade die Klemans dientengevolge geleden heeft,
(ii) Kythera te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis elke inbreuk op de merkrechten van Klemans te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom,
(iii) Kythera te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis op eigen kosten aan de advocaat [NAAM]geen haar bekend is omtrent de herkomst en distributiekanalen etc. en een op basis van zelfstandig onderzoek door een onafhankelijke accountant opgestelde, gecontroleerde en gecertificeerde schriftelijke en gedetailleerde opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van door die accountant gecontroleerde bewijsstukken, een en ander op straffe van een dwangsom,
(iv) Kythera te bevelen om uiterlijk binnen 15 werkdagen na betekening van het vonnis aan alle afnemers van de inbreukmakende pillen een brief te sturen met de in de dagvaarding weergegeven inhoud, waaronder het verzoek om de pillen te retourneren, onder gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven aan de advocaat [NAAM],
( v) Kythera te gebieden om:
a. binnen 14 dagen na betekening van het vonnis alle inbreukmakende pillen, waaronder de inbeslaggenomen verpakkingen en
b. binnen 5 dagen nadat de pillen zoals bedoeld onder (iv) geretourneerd zijn al deze pillen, waaronder de verpakkingen,
aan Klemans over te dragen ter vernietiging op kosten van Kythera, een en ander op straffe van een dangsom,
(vi)  Kythera te bevelen om onmiddellijk na betekening van het vonnis te gedogen dat, op kosten van Kythera, een door Klemans aangewezen onafhankelijk forensische accountant, inzage krijgt in de in beslag genomen bescheiden, voor zover ziend op de door Kythera bestelde en geleverde pillen, op straffe van een dwangsom,
(vii) Kythera te veroordelen tot integrale publicatie van het vonnis, althans een andere tekst, in De Telegraaf en De Volkskrant, op straffe van een dwangsom,
(viii) Kythera te veroordelen om aan Klemans een schadevergoeding te betalen van € 35,00 per door Kythera verkochte verpakking inbreukmakende pillen, vermeerderd met rente,
(ix) Kythera te veroordelen tot betaling van de proceskosten ex artikel 1019h.
Klemans legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Kythera biedt producten aan met de bedrijfsaanduiding van Klemans, maar die niet van Klemans afkomstig zijn. De producten zijn voorzien van het teken Libido7 dat gelijk is aan het merk waarvan Klemans rechthebbende is. Dit teken wordt gebruikt voor dezelfde waren als waarvoor het merk van Klemans is ingeschreven bij het Benelux-Bureau. Door het gebruik van het teken Libido7 door Kythera wordt afbreuk gedaan aan de functies van het merk, in het bijzonder het waarborgen van de herkomst van de waren. Kythera maakt door haar handelen inbreuk op de merkrechten en de auteursrechten van Klemans. Het handelen van Kythera is onrechtmatig en zij dient op grond daarvan de schade van Klemans te vergoeden. Klemans heeft ter onderbouwing van haar grondslag de volgende feiten en omstandigheden gesteld. Op verzoek van Klemans heeft de verzender van het onder 2.3. aangehaalde e-mailbericht aan Klemans foto’s van de verpakking en van de pillen toegezonden. Op deze verpakking staat te lezen dat het product zou zijn gedistribueerd door Jobacom (een handelsnaam van Klemans), hetgeen uitdrukkelijk niet het geval is. Het lijkt erop dat een door haar tot 2007 gevoerd etiket (hierna: het oude etiket) is nagemaakt. Het ziet ernaar uit dat dit oude etiket gescand is, er zitten kartels in de randen van het drukwerk. Dit oude etiket van Jobacom is waarschijnlijk losgeweekt, gescand en uitgeprint en vervolgens op een vergelijkbaar wit potje geplakt. Klemans heeft de door haar ontworpen verpakking in 2007 voor het laatst gebruikt. De auteursrechten op de verpakking komen toe aan Klemans. Zij heeft de verpakking ontworpen en daarbij oorspronkelijke keuzes gemaakt. De pillen van Kythera zijn (nagenoeg) exacte kopieën van de Libido7 pillen van Klemans. Kythera heeft pillen op voorraad, biedt deze te koop aan en verkoopt deze met gebruikmaking van het teken Libido7. Kythera heeft inmiddels verklaard 250 potjes te hebben gekocht bij een Belgische partij. Klemans vreest dat de verkoop grootschalig en langdurig is.
3.2.
Kythera voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De bevoegdheid van deze rechtbank
4.1.
Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 4.6. lid 3 Beneluxverdrag intellectuele eigendom (BVIE) wordt vooropgesteld dat deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vordering. Dit vloeit voort uit het feit dat Kythera in dit arrondissement gevestigd is.
De gestelde inbreuk op het merkrecht van Klemans
4.2.
Kythera erkent dat zij 245 potjes met pillen met daarop het oude etiket met daarop Libido7 heeft verkocht aan Fametoys en 5 potjes aan Eros Zundert. Kythera stelt echter dat sprake is van uitputting als bedoeld in artikel 2.23 lid 3 BVIE. De door Kythera verkochte potjes met pillen zijn volgens haar namelijk door Klemans althans met haar toestemming in het economisch verkeer gebracht. Kythera heeft de pillen gekocht van Cupido. Cupido heeft de pillen gekocht van [naam medewerker Film & Media] van Film & Media. Film & Media heeft de pillen gekocht van [naam distributeur] Lifestyle (hierna: [naam distributeur] ), de exclusieve distributeur in de Benelux van Klemans c.q. van Libido7. Ter onderbouwing van deze stellingen legt Kythera een aantal facturen over, waaruit dit volgens haar blijkt. Het betreft de volgende facturen:
- een factuur van [naam distributeur] aan Film & Media GCV te Mechelen (België) d.d. 31 januari 2013, met als omschrijving “Libido7, aantal 60, stukprijs 20”;
- een factuur van Film & Media te Mechelen aan Cupido te Hasselt d.d. 31 oktober 2014, met als omschrijving “100 Libido7, prijs/st 20” en
- vijf facturen van Cupido te Hasselt aan Kythera, te weten een factuur van 3 november 2014, met als omschrijving “48 stuks Libido7 à € 19,50”, een factuur van 17 november 2014, met als omschrijving “50 stuks Libido7 à € 19,50”, een factuur van 12 maart 2015, met als omschrijving “25 stuks Libido7 à € 19,50”, een factuur van 10 april 2015 met als omschrijving “75 stuks Libido7 à € 19,50” en een factuur van 5 juni 2015 met als omschrijving “50 stuks Libido7 à € 19,50”.
Kythera betwist dat de etiketten van de bij haar aangetroffen Libido7 potjes zijn nagemaakt. De etiketten zijn authentiek en niet gekarteld. De door Kythera verkochte pillen met het oude etiket zijn door [naam distributeur] , distributeur van Klemans van Libido7 in de Benelux in de handel gebracht. Het is dan ook onaannemelijk dat de etiketten niet oorspronkelijk zijn. Weliswaar blijken de inbeslaggenomen pillen niet meer verhandeld te mogen worden, maar het etiket is het oorspronkelijke etiket van de door Klemans formeel tot medio 2008 verkochte Libido7 potjes, aldus Kythera.
Kythera wijst er daarnaast op dat op diverse websites van diverse webwinkels pillenpotjes met het oude etiket te koop worden aangeboden. Ook Klemans biedt met behulp van haar website Sexpillen.be Libido7 pillen te koop aan met een etiket waarop “penisenlargement” staat gedrukt. Dat is een verwijzing naar het oude etiket. Aangenomen kan worden dat Klemans deze pillen op de markt heeft gebracht, althans haar toestemming aan derden heeft verleend voor het op de markt brengen van deze pillen. Klemans heeft niet ingegrepen tegen het te koop aanbieden van deze pillen, aldus Kythera.
4.3.
Klemans betwist dat de door Kythera aan Fametoys en Eros Zundert verkochte potjes met het oude etiket door haar in het economisch verkeer zijn gebracht. Volgens Klemans heeft zij het oude etiket sinds 2007 niet meer gebruikt, nadat zij was aangesproken door de Warenautoriteit over de samenstelling van de pillen. Zij heeft toen alle potjes met pillen van die samenstelling uit de schappen laten halen. Het klopt dat er door derden is geadverteerd op internet met oude afbeeldingen, maar dat wil nog niet zeggen dat de potjes die verkocht worden ook potjes met de oude etiketten zijn. Degenen die op internet geadverteerd hebben en door Kythera genoemd zijn, zijn klanten van Klemans. Ook Sexpillen.be is een afnemer van Klemans, geen onderneming van Klemans zelf. Klemans treedt op tegen verkoop van namaak.
De potjes die [naam distributeur] aan Film & Media heeft verkocht hadden batchnummers, de door Kythera verkochte potjes niet. Klemans legt een verklaring over van [naam medewerker Film & Media] van Film & Media te Mechelen. Daarin verklaart deze [naam medewerker Film & Media] dat hij 2 keer, te weten op 31 oktober 2013 en 5 september 2013 een order heeft geplaatst bij [naam distributeur] voor in totaal 120 potten Libido7. Op 31 oktober 2014 heeft hij 100 stuks doorverkocht aan Cupido. Dit is het enige wat [naam medewerker Film & Media] gekocht en doorverkocht heeft en hij heeft alleen gehandeld in echte Libido7, zo verklaart [naam medewerker Film & Media] . Op een pot die [naam medewerker Film & Media] nog had liggen stond een batchnummer, 2012010-006, dat aansluit op het dossier van Klemans. Klemans heeft foto’s in haar bezit. Het gaat om het echte product. De directeur van Klemans de heer [naam directeur Klemans Groep BV] en de heer [naam distributeur] zijn langs geweest bij de heer [naam medewerker Cupido] van Cupido. Deze heer [naam medewerker Cupido] heeft hen gezegd dat hij 100 potjes aan Kythera heeft geleverd. Een en ander aldus Klemans.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Op Kythera rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde uitputting, nu Klemans betwist dat de door Kythera verkochte potjes met daarop oude etiketten met Libido7 door haar dan wel met haar toestemming in het verkeer zijn gebracht. Kythera heeft de uitputting echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ten eerste blijkt uit de door Kythera overgelegde facturen niet dat de door haar verhandelde potjes met daarop het oude etiket door Klemans zelf in het economisch verkeer zijn gebracht. Ten tweede blijkt uit de facturen van Cupido dat Cupido de potjes goedkoper aan Kythera heeft verkocht (voor € 19,50 per stuk) dan waarvoor zij ze zelf van Film & Media zou hebben gekocht (€ 20,00 per stuk), zoals Klemans terecht opmerkt. Het ligt niet voor de hand dat Cupido de potjes met verlies aan Kythera zou willen verkopen. Dit roept bij de rechtbank twijfels op omtrent de “aansluiting” tussen de blijkens de facturen van Film & Media aan Cupido verkochte potjes en de blijkens de facturen van Cupido aan Kythera verkochte potjes. De verklaring van Kythera daaromtrent (
“Cupido ruilde dvd’s met [naam medewerker Film & Media] en daarom kon zij de potjes voor € 19,50 leveren”
) maakt aan die twijfels geen einde. Tot slot heeft de aan Film & Media gerichte factuur van [naam distributeur] slechts betrekking op 60 potjes (eveneens voor € 20,00 per stuk). Gesteld al dat zou komen vast te staan dat deze factuur betrekking heeft op een deel van de door Kythera verhandelde potjes met het oude etiket en dat deze potjes met toestemming van Klemans door [naam distributeur] in het economisch verkeer zijn gebracht door deze aan Film & Media te leveren, dan is daarmee nog niet de herkomst van alle door Kythera verhandelde potjes (volgens haar stelling 250) verklaard. Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 1 juli 1999, IER 1999, 49 (Sebago/GB Unic) volgt dat Kythera ten aanzien van elk door haar verkocht exemplaar dient aan te tonen dat dit met toestemming van Klemans in het verkeer is gebracht. Het had derhalve op de weg van Kythera gelegen te stellen en nader feitelijk te onderbouwen dat alle door haar verkochte potjes in het verkeer zijn gebracht door [naam distributeur] en wel met toestemming van Klemans. De verwijzing door Kythera naar verschillende websites behelst geen feitelijke verklaring omtrent de herkomst van de door haar verhandelde potjes. Nu Kythera haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, komt de rechtbank niet aan een bewijsopdracht toe. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat van uitputting geen sprake is, zodat Klemans het recht heeft zich te verzetten tegen het gebruik van het merk Libido7 door Kythera.
De gestelde auteursrechtinbreuk
4.5.
Geen van de door Klemans geformuleerde vorderingen heeft betrekking op de door haar gestelde auteursrechtinbreuk, zodat dat onderwerp verder geen bespreking behoeft.
De toewijsbaarheid van de vorderingen
De gevorderde schadevergoeding
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Klemans de door haar gestelde schade onvoldoende onderbouwd. De schade kan geen € 35,00 per door Kythera verkocht potje bedragen, zoals Kythera terecht opmerkt. Uit de door Kythera overgelegde factuur van [naam distributeur] aan Film & Media blijkt dat [naam distributeur] de potjes verkoopt voor € 20,00 per stuk. Dan ligt het voor de hand dat Klemans de potjes aan [naam distributeur] verkoopt voor een lager bedrag dan € 20,00 en niet voor € 35,00, zoals zij stelt. Anders zou [naam distributeur] immers verlies lijden. De stelling van Klemans dat de verkoopprijs aan de tussenhandel € 35,00 per potje is, maar lager als de bestelling groter is en dat Klemans de potjes aan de eindgebruiker verkoopt voor € 59,59 biedt onvoldoende aanknopingspunten voor berekening van de door Klemans geleden schade. Bij die berekening is immers ook van belang wat de kosten van Klemans zijn. De gevorderde schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.
De overige vorderingen
4.7.
Kythera heeft tegen de overige vorderingen (behoudens tegen een onderdeel van de proceskostenveroordeling, waarover daaronder meer) geen verweer gevoerd. De rechtbank zal de gevorderde publicatie van het vonnis afwijzen, omdat Klemans daarbij onvoldoende belang heeft als Kythera ook al een brief dient te sturen aan al haar afnemers, zoals gevorderd en toewijsbaar.
Klemans heeft opgave gevorderd van de in de vordering omschreven gegevens, welke opgave op basis van een zelfstandig onderzoek door een onafhankelijke accountant zou moeten worden opgesteld, gecontroleerd en gecertificeerd. Een dergelijke certificatie vormt een opdracht voor het geven van een vorm van
assurance
door de accountant. De rechtbank is er ambtshalve mee bekend dat een accountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, die
assurance
niet kan geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen (vergelijk arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de zaak Stichting Pictoright / Art & Allposters International B.V.: onder meer ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8701, ECLI:NL:GHSHE:2013:3019 en met name ECLI:NL:GHSHE:2014:809). Een minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, zoals door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voorgestaan (vergelijk ECLI:NL:GHSHE:2014:809 onder r.o. 13.10.5) biedt naar het oordeel van de rechtbank de merkhouder geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin kennelijk volgens zijn gedragsregels geen conclusies mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen de merkhouder zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn, althans heeft Klemans zulks niet inzichtelijk gemaakt. Om die reden zal de rechtbank de gevorderde accountantsverklaring niet toewijzen. Klemans zal genoegen moeten nemen met een opgave van Kythera zelf. Kythera hoeft geen opgave te doen van contactgegevens van niet-professionele afnemers (consumenten). De termijn waarbinnen de opgave dient te worden gedaan zal worden bepaald op twee maanden na betekening van dit vonnis.
De gevorderde inzage in de in conservatoir beslag genomen bescheiden kan naar het oordeel van de rechtbank geschieden door een deurwaarder. De vordering kan in die zin worden toegewezen.
De overige vorderingen acht de rechtbank toewijsbaar op de hierna te melden wijze.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
De proceskosten, waaronder de beslagkosten
4.8.
Kythera zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten op de voet van artikel 1019h.
Klemans vordert onder meer Kythera te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Kythera voert aan dat de inbreuk niet van dien aard is geweest dat bewijsbeslag noodzakelijk was en dat dit beslag niet nodig was om informatie te verkrijgen. De rechtbank verwerpt dit verweer van Kythera. Nu de inbreuk is komen vast te staan, heeft Klemans er belang bij om nadere informatie omtrent de inbreuk te verkrijgen. Het bewijsbeslag is dan ook niet onnodig gelegd. Gelet op het bepaalde in art. 706 Rv zijn de beslagkosten toewijsbaar.
De totale kosten aan de zijde van Klemans tot aan deze uitspraak worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	82,84
- griffierecht		613,00
- beslagkosten		2.396,85
- salaris advocaat
4.989,95
Totaal	€ 	8.082,64
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat Kythera inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Klemans en dat Kythera aansprakelijk is voor de schade die Klemans dientengevolge geleden heeft,
5.2.
veroordeelt Kythera om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis elke inbreuk op de merkrechten van Klemans te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dan wel dagdeel dat in strijd met het verbod wordt gehandeld, dan wel - ter keuze van Klemans - € 500,00 voor ieder product/individueel exemplaar waarmee door Kythera geen gevolg wordt gegeven aan deze veroordeling,
5.3.
veroordeelt Kythera om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis op eigen kosten aan mr. [NAAM]. Papachatzidis te verklaren over al hetgeen haar bekend is omtrent de herkomst en distributiekanalen van alle partijen bij het vervoer en/of de opslag en/of de verhandeling waarbij Kythera betrokken is geweest of waarvan zij weet heeft en om schriftelijk en gedetailleerd opgave te doen van:
a. de leverancier(s), maker(s), producent(en), distributeur(s), verkoper(s), vervoerder(s) en professionele afnemer(s) (niet zijnde consument(en)) van alle goederen waarmee de inbreuk is gepleegd bij/aan wie Kythera heeft besteld, aangekocht, gedistribueerd, aangeboden, verkocht, geleverd en/of verhandeld, onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s),
b. de aan Kythera geleverde aantallen, prijzen en leverdata van de goederen waarmee de inbreuk is gepleegd die Kythera heeft besteld, aangekocht, gedistribueerd, aangeboden en/of verhandeld, zulks gerangschikt per leverancier, producent of distributeur, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende bestelformulieren en facturen,
c. de door Kythera aan (een) professionele afnemer(s) (niet zijnde consument(en)) verkochte en/of geleverde aantallen, verkoopprijzen en leverdata van alle goederen waarmee de inbreuk is gepleegd, zulks gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende correspondentie en facturen en onder mededeling van de volledige na(a)m(en), adres(sen), telefoon- en faxnummer(s),
d. de door Kythera aan (een) consument(en) verkochte en/of geleverde aantallen, verkoopprijzen en leverdata van alle goederen waarmee de inbreuk is gepleegd, zulks gerangschikt per consument,
welke opgave ter staving daarvan dient te worden vergezeld van kopieën van alle relevante documenten, facturen, paklijsten, vrachtbrieven, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken, e-mails en/of andere bewijsstukken,
een en ander op straffe van een door Kythera te verbeuren dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat door Kythera aan deze veroordeling (geheel of gedeeltelijk) geen gevolg is gegeven,
5.4.
beveelt Kythera om uiterlijk binnen 15 werkdagen na betekening van dit vonnis aan alle professionele afnemers aan wie zij de goederen waarmee de inbreuk is gepleegd heeft aangeboden of geleverd een duidelijk leesbare brief op briefpapier van Kythera te sturen met de navolgende inhoud, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, onder gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven aan mr. [NAAM]. Papachatzidis:
“BELANGRIJK
[DATUM INVULLEN]
Geachte heer/mevrouw [NAAM CONTACTPERSOON INVULLEN]
Kythera heeft aan u de volgende partij in potjes verpakte Libido7 pillen aangeboden, geleverd en/of verkocht:
[INVULLEN GELEVERDE AANTALLEN en FACTUURNUMMER(S)]
De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 19 oktober 2016 geoordeeld dat deze aan u onder de naam Libido7 geleverde potjes pillen inbreuk maken op de exclusieve rechten van Klemans Groep op het merk Libido7.
Wij verzoeken u dringend de aan u geleverde in potjes verpakte pillen onmiddellijk (uiterlijk binnen 3 dagen na heden) te retourneren aan [NAAM EN ADRES]. Wij zullen alle door u in verband met de retournering te maken kosten geheel voor onze rekening nemen.
Bij voorbaat dank voor uw medewerking.
Hoogachtend,
[NAAM EN ADRES]
een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat door Kythera aan deze veroordeling (geheel of gedeeltelijk) geen gevolg is gegeven,
5.5.
gebiedt Kythera om:
a. binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle goederen waarmee de inbreuk is gepleegd, waaronder de inbeslaggenomen verpakkingen en
b. binnen 5 dagen nadat de potjes pillen zoals bedoeld onder 5.4. geretourneerd zijn, al deze goederen, waaronder de verpakkingen,
aan Klemans over te dragen ter vernietiging op kosten van Kythera, een en ander op straffe van een dangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat door Kythera aan deze veroordeling (geheel of gedeeltelijk) geen gevolg is gegeven,
5.6.
beveelt Kythera om onmiddellijk na betekening van dit vonnis te gedogen dat, op kosten van Kythera, een door Klemans aangewezen deurwaarder, inzage krijgt in de op 3 en 6 juli 2015 in conservatoir beslag genomen bescheiden (documenten dan wel digitale bestanden op gegevensdragers), waaruit de door Kythera bestelde en geleverde goederen waarmee de inbreuk is gepleegd blijken, inclusief alle onderliggende relevante administratie, documentatie en correspondentie, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat door Kythera aan dit bevel (geheel of gedeeltelijk) geen gevolg is gegeven,
5.7.
maximeert het totaal van de te verbeuren dwangsommen tot € 100.000,00,
5.8.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.9.
veroordeelt Kythera in de proceskosten, aan de zijde van Klemans tot op heden begroot op € 8.082,64,
5.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. M.E. Bartels en mr. H.A.J.M. van Kaam en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.