ECLI:NL:CBB:2017:124
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/50
27811
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 mei 2017 in de zaak tussen
de gemeente Enkhuizen, appellante
(gemachtigden: mr. M. Schaper en J.W.Th.M. Slagter),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. P.A. Luschen).
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie van appellante in het kader van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel Duurzame ontwikkeling visserijgebieden (de Regeling), op nihil vastgesteld.
Bij besluit van 17 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit herroepen en de subsidie van appellante vastgesteld op € 39.336,--.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Op verzoek van het College heeft verweerder bij brief van 10 maart 2017 nog drie stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2017, waarbij partijen zich lieten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens aanwezig namens verweerder was
mr. J.J.A.W. Plomp.
Overwegingen
1.1
Appellante heeft op grond van de Regeling subsidie aangevraagd voor de restauratie en herinrichting van stadspoort de Drommedaris. Het project heeft als doel dit rijksmonument geschikt te maken voor culturele activiteiten.
1.2
Verweerder heeft bij besluit van 23 december 2010 (de verleningsbeschikking) een subsidie verleend van maximaal € 124.720,-- en heeft de startdatum van de investeringen bepaald op 1 juni 2011 en de einddatum op 30 mei 2012. Op verzoek van appellante is de einddatum van het project verschoven naar 1 september 2013 en nadien naar 31 mei 2014. De paragraaf  “verplichtingen” vermeldt dat de uitvoering van het project niet langer dan drie jaar mag duren (de uitvoeringstermijn). De activiteiten zijn pas gestart nadat de gemeenteraad van Enkhuizen goedkeuring had verleend en de totale begroting rond was. Op 31 mei 2014 moest het gebouw nog worden ingericht. Het project is afgerond op 16 maart 2015.
1.3
Appellante heeft Stichting Cultureel Centrum De Drommedaris opdracht gegeven om de inrichting aan te schaffen.
1.4
Bij besluit van 13 december 2011 heeft het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (GS) op grond van de Uitvoeringsregeling Musea, Archieven en Monumenten Noord-Holland 2011 voor de restauratie en de verbouwing van de Drommedaris een subsidie verleend van maximaal € 400.000,--. Nadien heeft GS bij besluit van 20 december 2012 nog eens een subsidie van maximaal € 350.000,-- verleend.
1.5
Verweerder heeft de subsidie lager vastgesteld dan de verleende subsidie. Verweerder heeft, voor zover van belang, drie kortingen (gestapeld) toegepast, wegens:
1)	overschrijding van de uitvoeringstermijn;
2)	het niet volgen van het gemeentelijk aanbestedingsbeleid bij de inrichting;
3)	cumulatie met de voor het project verleende provinciale subsidie.
2.1
Op grond van artikel 1:12, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling voert de subsidieontvanger de activiteiten waarvoor subsidie is verleend uit met inachtneming van overige wettelijke voorschriften die van toepassing zijn op die activiteiten.
2.2
Op grond van artikel 1:16, derde lid, van de Regeling wordt ingeval een activiteit gedeeltelijk uit andere hoofde wordt gesubsidieerd, (…) een zodanig subsidiebedrag vastgesteld dat het totaal van alle subsidies voor die activiteit niet hoger is dan het totale subsidiebedrag dat op grond van de Regeling kan worden verstrekt.
2.3
Op grond van artikel 4:33f, eerste lid, van de Regeling voert de subsidieontvanger het project uit binnen een periode van ten hoogste drie jaar. Op grond van het tweede lid kan de Minister in afwijking van het eerste lid voor de uitvoering van het project een andere termijn dan drie jaar vaststellen. Op grond van het derde lid van dit artikel moet bij de steunvaststelling ten genoegen van de minister gebleken zijn dat de subsidieontvanger heeft voldaan aan alle voorwaarden die bij de steunverlening zijn gesteld.
2.4
Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
3.1.1
Appellante meent dat het verweerder in bezwaar niet vrij stond om met een in vergelijking tot het primaire besluit andere motivering de subsidie verlaagd vast te stellen.
3.1.2
Deze beroepsgrond miskent dat in bezwaar het primaire besluit volledig wordt heroverwogen. Een volledige heroverweging brengt mee - en geen rechtsregel staat daar aan in de weg - dat verweerder als hij, zoals hier, de nihilstelling in bezwaar herroept, in het bestreden besluit de subsidie op een lager bedrag kan vaststellen dan bij de verleningsbeschikking was bepaald en daarvoor een motivering gebruikt die in het primaire besluit ontbrak. Deze beroepsgrond faalt.
3.2.1
Appellante keert zich tegen de korting wegens de overschrijding van de uitvoeringstermijn. Zij kon het project pas starten nadat de gemeenteraad goedkeuring had verleend en de totale begroting rond was. Daarnaast zijn er bouwkundige tegenslagen geweest die zij niet kon voorzien. Appellante veronderstelde dat verlenging van de uitvoeringstermijn na 31 mei 2014 niet mogelijk was, en was zich niet bewust van artikel 4:33f, tweede lid, van de Regeling. Verweerder heeft haar daarover niet geïnformeerd. De korting schaadt appellante ernstig in haar financiële belangen. Dit, terwijl er geen dringend belang is gediend met het hanteren van een uitvoeringstermijn van drie jaar. Het project is inmiddels afgerond en het doel waarvoor de subsidie is verleend, is gerealiseerd. Na de start van het project in december 2012, is het ruim binnen drie jaar gerealiseerd. Het onverkort vasthouden aan de termijn van drie jaar dient alleen een ondergeschikt, administratief doel. Verweerder heeft de korting, 20%,  gerelateerd aan het aantal maanden in procenten dat het project langer heeft geduurd. Deze berekening is niet nader gemotiveerd, mist een deugdelijke grondslag en oogt willekeurig.
3.2.2
Verweerder houdt appellante aan de uitvoeringstermijn van drie jaar. In het besluit van 23 december 2010 staan voorwaarden en verplichtingen genoemd, waaronder de voor het project geldende startdatum en einddatum. De uitvoeringstermijn is op verzoek van appellante twee maal verlengd, laatstelijk - bij besluit van 1 september 2013 - tot 31 mei 2014. Dat besluit (en daarmee ook de einddatum) staat in rechte vast. Bij controle op 22 oktober 2014 bleek het project nog niet te zijn afgerond. Weliswaar was ten tijde van de controle het bouwkundige deel van de restauratie gereed, maar de inrichting was nog niet opgeleverd. Hierdoor was het nog niet mogelijk om de doelstelling, namelijk onder meer de organisatie van tentoonstellingen en congressen, te realiseren. Verweerder ziet aanleiding om de subsidie te matigen met 20%, vanwege een termijnoverschrijding die in aantal dagen afgerond 20% is van de gehele projectduur in dagen. Verweerder heeft die korting als volgt berekend:  1- uitvoeringstermijn/feitelijke looptijd, dus  100% x (1-(36/45)).
3.2.3
Het College stelt voorop dat de uitvoeringstermijn op 31 mei 2014 verstreek. De uitvoeringstermijn en de startdatum staan in de verleningsbeschikking. Nu deze beschikking en de twee hierop volgende wijzigingen onherroepelijk zijn moet van deze startdatum en projectduur worden uitgegaan. Het College sluit zich hier aan bij de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van  31 juli 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6007). Dat artikel 4:33f van de Regeling wellicht ruimere mogelijkheden bood om de uitvoeringstermijn (verder) te verlengen dan appellante zich bewust was, doet daaraan niet af. Er bestaat geen rechtsregel die verweerder verplicht om appellante te wijzen op (het bestaan van) artikel 4:33f van de Regeling.
3.2.4
Partijen zijn het er (overigens) over eens dat appellante de uitvoeringstermijn met (ruim) negen maanden heeft overschreden. Dit betekent dat appellante zich niet heeft gehouden aan haar subsidieverplichtingen zodat verweerder op grond van artikel 4:46 van de Awb bevoegd is de subsidie lager vast te stellen.
3.2.5
Verweerder dient, rekening houdend met de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten, een afweging te maken tussen het belang van de handhaving van de verplichting om een project tijdig te realiseren enerzijds, en de gevolgen van de lagere vaststelling van de subsidie voor de ontvanger anderzijds. De Drommedaris was pas geruime tijd na afloop van de uitvoeringstermijn klaar voor het beoogde gebruik. Het College heeft eerder geoordeeld dat de hier van belang zijnde vertraging in de risicosfeer van appellante ligt. Appellante heeft onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat de termijnoverschrijding volledig buiten haar macht lag. Dat verweerder een korting toepast, is daarom niet onredelijk. De door verweerder gekozen maatstaf – te weten het relateren van de korting aan de mate van termijnoverschrijding –, en het resultaat hiervan – 20% – zijn evenmin onredelijk.
3.3.1
Partijen zijn het er over eens dat de hier van belang zijnde overheidsopdracht blijft beneden de in afdeling 2.2.1 van de Aanbestedingswet (Aw) bedoelde drempelwaarde(n). Het College heeft geen reden hier van een andere opvatting uit te gaan.  Artikel 1.22 van de Aw bepaalt dat een algemene maatregel van bestuur een richtsnoer aanwijst met voorschriften met betrekking tot de manieren waarop de (...) aanbestedende diensten overheidsopdrachten (…)  kunnen plaatsen. De aanbestedende dienst past die voorschriften toe, of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken. Artikel 10 van het Aanbestedingsbesluit wijst als zodanige richtsnoer aan de Gids proportionaliteit, zoals gepubliceerd in Staatscourant, 2013, nr. 3075.
3.3.2
De beroepsgronden stellen het College voor de beantwoording van de vraag of appellante door haar handelen bij het plaatsen van de opdrachten voor de inrichting van de Drommedaris een wettelijk voorschrift dat van toepassing is op de activiteiten, in het bijzonder artikel 1.22, tweede lid van de Aw, heeft geschonden. Die vraag beantwoordt het College ontkennend, nu die bepaling geen ongeclausuleerde verplichting in het leven roept. Dat betekent dat verweerder om deze reden met een verwijzing naar het gemeentelijke aanbestedingsbeleid geen korting kon doorvoeren bij de subsidievaststelling. Deze beroepsgrond slaagt. Hetgeen appellante overigens in dit verband heeft aangevoerd, kan en zal  het College onbesproken laten.
3.4.1
Appellante verzet zich ook tegen de korting in verband met de cumulatie met de verleende provinciale subsidie, omdat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat van cumulatie sprake is. Gelet op de verstrekkende gevolgen van de korting op het subsidiebedrag – er wordt nu nog slechts voor 17% van de subsidiabele kosten subsidie toegekend – had het in de rede gelegen deze korting slechts toe te passen als met zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van cumulatie. De aanvraag om subsidieverlening bevat een dekkingsoverzicht waarin een bedrag is opgenomen van € 1.400.000,-- aangevraagd bij andere overheden op grond van de regeling voor rijksmonumenten. Aangezien deze inkomsten niet tot de subsidiabele kosten van het Visserijfonds behoren is van cumulatie met de onderhavige subsidie geen sprake. Daarbij komt dat de bijdrage is toegekend aan de gemeente, zodat - als al een korting gerechtvaardigd zou zijn - deze niet toegepast zou mogen worden op de uitgaven die door de stichting zijn gedaan. De korting is verder onevenredig hoog. Tevens wordt hierbij geheel voorbij gegaan aan de eigen bijdrage van de gemeente in dit project.
3.4.2
Verweerder heeft voor deze cumulatie een korting toegepast van 23%. De besluiten van GS geven onvoldoende inzicht in de kostenposten waarvoor GS subsidie heeft verleend en daarmee of die subsidie niet deels kon worden aangewend voor de activiteiten waarvoor de LNV-subsidie is toegekend. Verweerder meent dat het aan appellante is om te bewijzen dat de activiteit waarvoor de subsidie is toegekend niet gedeeltelijk is gesubsidieerd met de aan appellante verleende provinciale subsidie aan de hand van een gedetailleerd financieringsoverzicht.
3.4.3
Het College is van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich hier een cumulatie van subsidies voordoet en in verband daarmee terecht een korting heeft toegepast. Het College stelt voorop dat appellante (en niet de met het beheer van de Drommedaris belaste stichting) de ontvanger is van de subsidie. Zowel de provinciale subsidie als de LNV-subsidie zijn verleend voor de verbouwing en restauratie van de Drommedaris. Mede in aanmerking genomen artikel 4:33f, eerste lid, van de Regeling, heeft verweerder met juistheid er op gewezen dat dan niet hij, maar appellante moet bewijzen dat overlap in de subsidiëring ontbreekt. Appellante heeft niet met facturen of anderszins aannemelijk gemaakt dat de activiteiten waarvoor zij de provinciale subsidie kreeg toegekend niet (deels) overlappen met die waarvoor zij de LNV-subsidie kreeg. Deze beroepsgrond slaagt niet.
3.4.4
Anders dan appellante blijkbaar meent, biedt artikel 1:16, derde lid, van de Regeling geen ruimte voor een belangenafweging.
4.1
De beroepsgrond, die zich richt tegen de korting wegens schending van de wettelijke aanbestedingsregels slaagt. Appellante heeft artikel 1.22, tweede lid, van de Aw niet geschonden en de door verweerder hiervoor toegepaste korting moet komen te vervallen.
4.2
Als gevolg van de door verweerder toegepaste stapeling van de kortingen, heeft het vervallen van de juist bedoelde korting (ook) gevolgen voor de hoogte van de andere kortingen. Het College ziet aanleiding die herberekening in handen van verweerder te leggen en zal daarom niet zelf in de zaak voorzien.
5. Het beroep is gegrond, het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het College zal verweerder opdragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
6. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het College niet gebleken.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak en binnen zes weken na 	deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar van appellante;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 334,-- 	vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H. Bolt en mr. R.R. Winter, in aanwezigheid van mr. C.M. Leliveld, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2017.
w.g. R.C. Stam                      		w.g. C.M. Leliveld