ECLI:NL:GHARL:2017:1799
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.182.627/01
(zaaknummer rechtbank C/19/109616/FA RK 15-728)
beschikking van de familiekamer van 28 februari 2017
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. G.B. de Jong te Hoogezand,
en
[verweerster]
,
wonende te [A] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H. Veldman te Roden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 30 september 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 23 december 2015;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 januari 2016 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]23 mei 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]27 mei 2016 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]6 juni 2016 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 9 juni 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. [NAAM]door hem overgelegde pleitaantekeningen. Mr. [NAAM]verzoek ingediend.
2.3
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om na de mondelinge behandeling met elkaar in overleg te treden om tot overeenstemming te komen ten aanzien van de punten die hen in deze zaak verdeeld houden. Het hof heeft partijen de gelegenheid geboden om uiterlijk 1 augustus 2016 aan het hof te berichten of overeenstemming is bereikt. Bij journaalbericht van 28 juli 2016 heeft mr. [NAAM]te verlenen voor vier weken, welk verzoek het hof heeft gehonoreerd. Bij brief van 25 augustus 2016 heeft mr. [NAAM]niet tot overeenstemming zijn gekomen.
2.4
Het hof heeft - zoals het hof bij brief van 15 september 2016 heeft bericht - geen acht geslagen op de bijlage(n) bij de brief van 25 augustus 2016 van mr. [NAAM], nu het hof het indienen daarvan in strijd acht met de goede procesorde in dit stadium van de procedure. Evenmin heeft het hof - zoals het hof bij brief van 18 oktober 2016 heeft bericht - kennisgenomen van de brief van 23 september 2016 met de eventuele productie(s) van
mr. [NAAM], nu de mondelinge behandeling is gesloten en het hof hiervoor geen toestemming heeft gegeven.
2.5
Naar aanleiding van de mondelinge behandeling heeft het hof mr. [NAAM]jaarrekeningen die door mr. [NAAM]27 mei 2016 met bijlagen zijn ingediend. Bij brief van 28 september 2016 met bijlage(n) heeft mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn tot 16 februari 2011 met elkaar gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn de volgende, nog minderjarige, kinderen geboren:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2000;
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2003;
- [de minderjarige3] , geboren [in] 2007.
De kinderen verblijven bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van 5 juni 2013 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 december 2012 een bedrag van € 179,- per kind per maand dient te voldoen.
3.3
Deze bijdrage bedroeg per 1 januari 2015 na indexering € 182,- per kind per maand.
3.4
Bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 31 maart 2015, heeft de man verzocht het bij beschikking van de rechtbank van 5 juni 2013 bepaalde in te trekken c.q. te wijzigen in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil wordt gesteld met ingang van 20 december 2012, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie juist acht. De vrouw heeft daarop een verweerschrift ingediend.
3.5
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen.
4.2
De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 september 2015. Deze grief beoogt het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.
4.3
De man heeft verzocht de beschikking van 30 september 2015 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen, (naar het hof begrijpt) bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, dat met ingang van 20 december 2012, althans een nader te bepalen datum, de kinderalimentatie wordt vastgesteld op € 50,- per kind per maand, althans een nader te bepalen bedrag, kosten rechtens. Ter zitting heeft de man zijn verzoek gewijzigd in die zin dat hij thans verzoekt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op nihil, althans € 25,- per kind per maand.
4.4
De vrouw heeft het verzoek in hoger beroep van de man bestreden en verzocht hem niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde beroep, althans dit ongegrond te verklaren, althans een beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
5
De motivering van de beslissing
De gronden voor wijziging van de beschikking van 5 juni 2013
Het beroep op artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
5.1
De vraag die eerst rijst is of de beschikking van 5 juni 2013 dient te worden gewijzigd - zoals de man verzocht heeft - voor wat betreft de bijdrage ten behoeve van de kinderen op grond van het feit dat die beschikking van aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.2
Voor de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW is voldoende dat de rechter bij diens vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Als zodanig geldt ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om de juiste gegevens ging, terwijl de juiste of ontbrekende gegevens tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte hadden geleid.
5.3
Hoe en waarom de rechter, achteraf bezien, is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens is in het kader van de toepasselijkheid van het artikel niet relevant. Het maakt niet uit wie zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, waarop de berekening van de draagkracht of behoefte is gebaseerd, of wie zich vergist heeft in de berekening zelf dan wel in het petitum van het verzoek of zelfs in het dictum. Het maakt evenmin uit of aan een der partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist of onvolledig ter kennis van de rechter is gekomen omdat sprake is geweest van bijvoorbeeld verstek, referte of berusting.
5.4
De rechtbank is in haar beschikking van 5 juni 2013 uitgegaan van een draagkracht van de man van € 899,- per maand. Bij de vaststelling van de kinderalimentatie is de draagkracht van de man niet berekend, omdat de man geen volledige inzage had gegeven in zijn inkomenspositie. Door de man waren slechts (summiere) voorlopige cijfers over 2012 en een prognose over 2013 overgelegd, welke cijfers niet waren onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet kon worden beoordeeld, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de draagkracht van € 899,- per maand gebaseerd op de verzochte bijdrage van € 750,- per maand, vermeerderd met het fiscale voordeel van € 149,- waarop de man aanspraak kon maken.
5.5
Het hof overweegt als volgt ten aanzien van het wijzigingsverzoek van de man.
5.6
De man heeft thans meer gegevens overgelegd over zijn inkomen in de periode voorafgaande aan en omstreeks de ingangsdatum van 20 december 2012, als gehanteerd in de beschikking van 5 juni 2013. Zo zijn inmiddels de jaarrekeningen met daarin de winstcijfers over de jaren 2010 tot en met 2012 in het geding gebracht. Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van het inkomen van een zelfstandig ondernemer gebruikelijk is dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren van de onderneming. Van voornoemd uitgangspunt kan onder meer worden afgeweken indien het bedrijfsresultaat van (een van) deze jaren als niet representatief moet worden beschouwd op grond van bijzondere omstandigheden.
5.7
De man heeft in zijn beroepschrift gesteld dat bij de berekening van zijn inkomen dient te worden uitgegaan van het gemiddelde van de winst uit onderneming over de jaren 2011 tot en met 2014, te weten € 18.834,- per jaar. Het hof is van oordeel dat, voor een juiste berekening van de draagkracht van de man ten behoeve van de vaststelling van de kinderalimentatie per 20 december 2012 in het licht van de thans overgelegde gegevens het gemiddelde van de winst uit onderneming over de jaren 2010 tot en met 2012 het meest representatief is voor de berekening van de draagkracht van de man in die periode. Partijen hebben het hof verzocht om ook bij een ingangsdatum in 2012 de draagkracht volgens de nieuwe rekenmethode sinds 2013 te bepalen.
5.8
De man is in de bijlagen bij zijn journaalbericht van 27 mei 2016 (ter berekening van zijn draagkracht over 2013) uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2010, 2011 en 2012, te weten (€ 79.850,- + € 49.901,- + € 4.854,-) / 3=) € 44.868,- per jaar, ofwel € 2.832,- netto per maand. De daarbij behorende draagkracht bedraagt € 793,- per maand. Rekening houdende met het fiscaal voordeel van € 149,- per maand waarop de man destijds aanspraak kon maken, bedroeg de draagkracht van de man € 943,- per maand. Het hof constateert dat deze draagkracht aanzienlijk hoger is dan de draagkracht, waarvan de rechtbank destijds is uitgegaan bij de vaststelling van de kinderalimentatie. In elk geval is het gemiddelde inkomen van € 44.868,- per jaar aanmerkelijk hoger dan waar de vrouw onweersproken destijds in haar inleidend verzoekschrift van is uitgegaan, en waarop zij haar verzoek indertijd heeft gebaseerd, namelijk € 24.900,-.
5.9
In het licht van het voorgaande is niet komen vast te staan dat de vastgestelde alimentatie van aanvang aan te hoog is vastgesteld.
5.10
Het voorgaande betekent dat het verzoek tot wijziging van de man op grond van artikel 1:401 lid 4 BW niet kan leiden tot het door de man gewenste gevolg, te weten verlaging van de kinderalimentatie met ingang van 20 december 2012. Derhalve zal het hof het verzoek van de man reeds om die reden afwijzen.
Het beroep op artikel 1:401 lid 1 BW
5.11
Subsidiair heeft de man aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, aangezien het bedrijfsresultaat van zijn twee ondernemingen, die hij beide in de vorm van een eenmanszaak drijft, aanzienlijk is afgenomen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de kinderen is gewijzigd.
5.12
Nu de man heeft gesteld dat sprake is van wijziging van omstandigheden, is hij ontvankelijk in zijn verzoek en rechtvaardigt dat een herbeoordeling van zijn draagkracht.
5.13
Het hof dient vervolgens te beoordelen of de gestelde wijzigingen van omstandigheden ook relevante wijzigingen zijn en tot wijziging van de door de man te betalen kinderalimentatie, en derhalve tot wijziging van de beschikking van 5 juni 2013 dienen te leiden.
* De ingangsdatum van de eventueel te wijzigen bijdrage
5.14
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
5.15
Van de bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud over een periode in het verleden dient echter behoedzaam gebruik te worden gemaakt, nu in beginsel niet eerder dan vanaf de datum van indiening van een inleidend verzoekschrift daadwerkelijk rekening moet worden gehouden met de financiële gevolgen. Uitgangspunt met betrekking tot de ingangsdatum van een verzochte wijziging is derhalve de datum waarop het inleidend verzoek ter griffie van de rechtbank is ingediend. In de onderhavige zaak is dit op 31 maart 2015 geschied.
5.16
In hetgeen is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om van voornoemd uitgangspunt af te wijken. Derhalve zal het hof als ingangsdatum van de eventueel te wijzigen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen 31 maart 2015 hanteren.
* De draagkracht van de man; het inkomen
5.17
Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van het inkomen van een zelfstandig ondernemer gebruikelijk is dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren van de onderneming. Van voornoemd uitgangspunt kan onder meer worden afgeweken indien het bedrijfsresultaat van (een van) deze jaren als niet representatief moet worden beschouwd op grond van bijzondere omstandigheden. Gelet op de ingangsdatum zou in beginsel dienen te worden uitgegaan van het gemiddelde van de winst uit onderneming over de jaren 2013, 2014 en 2015.
5.18
Artikel 2.1.2 aanhef en onder b van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bepaalt dat - voor zover hier aan de orde - indien de draagkracht van één van de belanghebbenden wordt betwist, in geval van een zelfstandige, de stukken worden overgelegd die inzicht geven in de financiële positie van de ondernemer en zijn onderneming, waaronder die betreffende de bedrijfsvoering in de laatste jaren, zoals in ieder geval de drie laatst vastgestelde jaarrekeningen (waaronder de balans, de winst- en verliesrekening, de toelichting en het kasstroomoverzicht), recente concept- en tussentijdse financiële overzichten, belastingaangiften en -aanslagen en stukken waarmee hij zijn verwachtingen voor de toekomst kan onderbouwen, zoals prognoses.
5.19
Vast staat dat de man jarenlang geen jaarrekeningen heeft laten opstellen. Het hof constateert dat de man eerst op 30 mei 2016 - tien dagen voor de zitting van 9 juni 2016 - de jaarrekeningen over de jaren - voor zover hier van belang - 2013 tot en met 2015 heeft overgelegd. De man heeft vanwege de onderhavige procedure in 2016 alsnog jaarrekeningen laten opmaken over de jaren 2013 tot en met 2015.
5.20
Anders dan de man heeft gesteld, is het hof van oordeel dat de man met de overgelegde jaarrekeningen, aangiften en aanslagen inkomstenbelasting - en overige financiële stukken - onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.21
De vrouw heeft de juistheid van de overgelegde jaarrekeningen bestreden en aangevoerd dat deze op essentiële punten afwijken van de aangiften inkomstenbelasting die door de man zijn verstrekt. Zo wijken de balansposten in de jaarrekening over 2013 af van de balansposten in de aangifte inkomstenbelasting over dat jaar. Ook komen de privéonttrekkingen in de jaarrekening over 2013 niet overeen met het in de aangifte inkomstenbelasting over dat jaar opgenomen bedrag aan privéonttrekkingen. Voorts heeft de vrouw aangegeven dat de in de jaarrekeningen over 2013, 2014 en 2015 vermelde opnamen niet overeenkomen met de in de aangiften inkomstenbelasting vermelde opnamen over de betreffende jaren. De man heeft tegen het voorgaande op de mondelinge behandeling onvoldoende ingebracht, waardoor hieromtrent onduidelijkheid is blijven bestaan. De man heeft ter zitting bovendien verklaard dat er sprake was van een chaotische administratie. Het hof heeft op grond van de stukken en de behandeling ter zitting daarom de indruk dat de jaarrekeningen zijn opgesteld zonder deugdelijke onderliggende administratie over de betreffende jaren.
5.22
Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat de man over de jaren 2013, 2014 en 2015 blijkens de jaarrekeningen voor privé bedragen heeft opgenomen van respectievelijk
€ 1.646,-, € 13.544,- en € 17.816,-, ofwel in totaal € 33.006,-. Zij stelt dat uit de stukken blijkt dat de man over die jaren evenwel ten minste een bedrag van in totaal afgerond
€ 58.817,- heeft uitgegeven, te weten een bedrag van respectievelijk € 18.273,- en € 12.269,- in verband met de aanslagen inkomstenbelasting over 2010 en 2011 en - zoals de man zelf heeft aangegeven - afgerond € 28.275,- aan kosten ten behoeve van de kinderen in de periode van 5 februari 2013 tot en met 19 augustus 2015, hetgeen niet met elkaar valt te rijmen. Naar het oordeel van het hof heeft de man geen afdoende verklaring tegen het voorgaande ingebracht. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de voorgaande gang van zaken de nodige vragen oproept.
5.23
Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat onduidelijk is gebleven op welke wijze de man over de jaren 2013 tot en met 2015 in de kosten van zijn levensonderhoud heeft voorzien en op welke wijze hij zijn vaste lasten heeft voldaan, in het licht van de door de man gestelde geringe winst uit onderneming over die jaren. Weliswaar heeft de man ter zitting verklaard dat hij geldbedragen heeft ontvangen van familie en zijn partner, maar het hof gaat daaraan voorbij, nu hij zijn stelling hieromtrent niet met stukken heeft onderbouwd.
5.24
Nu de jaarrekeningen op essentiële punten incoherent zijn aan de aangiften inkomstenbelasting, de uitgaven van de man niet te rijmen zijn met zijn opnamen en de man niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd op welke wijze hij in eigen onderhoud heeft voorzien, is het hof met de vrouw van oordeel dat grote twijfels zijn blijven bestaan over de juistheid en betrouwbaarheid van de opgestelde jaarrekeningen over de jaren 2013 tot en met 2015. De jaarrekeningen kunnen dan ook niet het door de man beoogde effect, te weten onderbouwing van de hoogte van zijn winst uit onderneming, sorteren.
5.25
Nu de man onvoldoende gegevens omtrent zijn inkomenspositie heeft overgelegd, heeft hij onvoldoende aangetoond dat er sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW op grond waarvan de bij beschikking van 5 juni 2013 vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te worden gewijzigd. Het hof zal daarom het verzoek van de man afwijzen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 30 september 2015;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, I.A. Vermeulen en E.B.E.M. Rikaart-Gerard en is op 28 februari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.