ECLI:NL:GHSHE:2008:51
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


typ. YH
rolnr. C0500235/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van
:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
procureur: mr. T.P.M. Kouwenaar,
tegen:
de stichting
STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op de door de hof gewezen tussenarresten van 2 mei 2006 en 21 november 2006 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 107187/HA ZA 04-503 gewezen vonnis van 1 december 2004.
10
Het tussenarrest van 21 november 2006
Bij genoemd arrest heeft het hof prof. dr. P.I.J.M. Wuisman en prof. dr. P.R.G. Brink benoemd tot deskundigen ter beantwoording van in het arrest geformuleerde vragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11
Het verdere verloop van de procedure
De deskundigen hebben een definitieve rapportage uitgebracht gedateerd op 25 juli 2007.
[appellante] heeft een memorie na deskundigenonderzoek genomen, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht.
Het ziekenhuis heeft daarna een antwoordmemorie van deskundigenbericht genomen, waarbij het eveneens producties in het geding heeft gebracht.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
12
De verdere beoordeling
12.1.
[appellante] heeft opgemerkt dat het rapport van de deskundigen niet voldoet aan de eis dat melding is gemaakt van de opmerkingen en verzoeken van de raadslieden.
12.2.
De deskundigen hebben een gezamenlijk rapport uitgebracht. Daarin is vermeld dat het is tot stand gekomen na onafhankelijk onderzoek door beide deskundigen, dat beide concepten zijn voorgelegd aan de advocaten van beide partijen, waarna de antwoorden op de commentaren van de raadslieden in het definitieve rapport zijn verwerkt. De inhoud van de reacties van de raadslieden is in het rapport niet opgenomen, zodat het rapport inderdaad in zoverre niet aan het door het hof bepaalde, op art. 198 Rv gebaseerde, voorschrift voldoet. Nu echter ieder van partijen de conceptrapporten en de brieven van hun raadslieden met hun commentaar hebben overgelegd, heeft het hof kunnen kennisnemen van de opmerkingen en verzoeken van de raadslieden, zodat op deze wijze is voldaan aan de wettelijke vereisten.
12.3.
In het tussenarrest van 2 mei 2006 heeft het hof in rov. 4.6 op basis van het deskundigenrapport van prof. dr. Chr. van der Werken de voorlopige conclusie getrokken dat tenminste na 10 november 1999 van een tekortkoming in de geneeskundige behandeling en van een als onrechtmatige daad jegens [appellante] te kwalificeren beroepsfout sprake is, zodat in beginsel de door [appellante] gemaakte buitengerechtelijk kosten en een vergoeding wegens met deze fout samenhangende immateriële schade toewijsbaar is. Vervolgens overwoog het hof dat onderzocht diende te worden, kort gezegd, of het feit dat [appellante] in de eerste weken heeft geprobeerd de gewonde voet te belasten, in opdracht van de door haar geconsulteerde artsen in het ziekenhuis, de dislocatie van de delen van het gebroken bot heeft veroorzaakt of verergerd. Daarbij overwoog het hof dat die (pogingen tot) belasting van de rechtervoet en de opdracht in beweging te blijven in feite niet door het ziekenhuis (zijn) is bestreden.
12.4.
Het ziekenhuis heeft in zijn memorie na deskundigenbericht met betrekking tot laatstgenoemde overweging van het hof gesteld dat het die feiten wel degelijk heeft bestreden, waarbij het ziekenhuis verwees naar de conclusie van antwoord. Het hof verwerpt deze stelling van het ziekenhuis. Het ziekenhuis heeft de stellingen van [appellante] dat zij op 13 oktober 1999 het advies kreeg rustig aan te doen maar wel weer te gaan lopen (dagv. sub 3) en dat steeds is geadviseerd om met de rechtervoet te lopen, om-dat daardoor de dikte en het vocht wel zouden wegtrekken, niet met zoveel woorden betwist, maar slechts in de conclusie van antwoord gesteld dat [appellante] op 3 september 1999 het advies is gegeven het been omhoog te houden (cva sub 5), dat op 7 oktober 1999 rust werd geadviseerd (cva sub 8) en dat op 13 oktober 1999 is geadviseerd rustig aan te doen. Dergelijke adviezen sluiten een advies voorzichtig te gaan lopen niet uit. Bovendien heeft [chirurg] , als chirurg werkzaam bij het ziekenhuis, bij de comparitie van partijen verklaard: “Als een tapebehande-ling wordt voorgeschreven moet een patiënt proberen te lopen, dan wel belast (zonder krukken) dan wel onbelast (met krukken). Door proberen te lopen wordt de beweging in de enkel in takt gehouden. Er wordt niet gezegd, juist vanwege het terugkrijgen van de functie dat de voet niet mag worden belast, De functie wordt het snelst teruggekregen bij bewegen. Ik kan mij voorstellen dat er tegen mevrouw [appellante] is gezegd dat zij mocht lopen. Dat staat in elk geval niet in de status.” De aangehaalde overweging van het hof is mede hierop gebaseerd. Er is derhalve geen aanleiding voor het hof op genoemde overwe-ging terug te komen.
12.5.
Uit het deskundigenrapport kan het volgende worden afgeleid.
Op 3 september 1999 behoefde de arts geen rekening te hou-den met een breuk in het hielbeen. Betrokkene gaf aan dat zij slechts 2 treden van een trapje was gevallen. De anamnese is niet specifiek en hoeft niet meteen te duiden op een ernstig onderliggend letsel. Op de röntgenfoto’s zijn geen aanwijzingen voor een evidente fractuur van de calcaneus zichtbaar.Er is geen indicatie geweest voor het aanvragen van nieuwe foto’s, laat staan een CT scan.
Zowel het anamnestisch als klinisch onderzoek waren niet specifiek voor een calcaneusfractuur, maar konden ook duiden op een bandletsel. Bij scheuring van een enkelband wordt nadat de zwelling is afgenomen en een tapebandage is aangebracht belast lopen aangemoedigd.
Door middel van vergelijking van de foto’s van 8 september 1999 en 10 november 1999 kan worden geconstateerd dat het aannemelijk is dat in die tussenliggende periode de stand van de fractuur in elk geval is verslechterd. De deskundigen gaan er vanuit dat op 3 september 1999 mogelijk al een dislocatie van de fractuur heeft bestaan (door het trauma mechanisme), maar dat door de verdere belasting een verdere dislocatie is ontstaan.
Bij tijdig of eerder ontdekken van de fractuur had de ope-ratie niet vermeden kunnen worden. Een complexe intraarticulaire gedisloceerde fractuur heeft een slechte prognose, ongeacht de behandeling. Omdat geen inzicht kan worden verkregen in de stand van de fractuur in de eerste weken kan onmogelijk een oordeel worden gegeven over de operatie indicatie.
Het primair missen van de diagnose hielbreuk achten de deskundigen niet verwijtbaar. Het missen van de diagnose op de tweede foto evenmin. Het niet opvolgen van het advies van de radioloog [radioloog] van 10 november 1999 om een aanvullend CT onderzoek te verrichten achten de deskundigen wel een omissie. Daardoor is vertraging in de juiste diagnose ontstaan. Indien het advies wel was opgevolgd had [appellante] veel eerder geïnformeerd kunnen worden over de aard van de aandoening en de behandeling ervan. De behandeling zou vanaf dat moment echter niet essentieel anders zijn geweest, omdat de fractuur toen ruim twee maanden oud was en in een afwijkende stand geconsolideerd.
De relevante literatuur die inzicht geeft in de resultaten na conservatieve behandeling en operatieve behandeling is van na 1999. In dat jaar werd de operatieve behandeling van hielbeenbreuken niet als standaard gezien. Ook nu nog blijft de controverse omtrent de juiste behandeling bestaan. De gedachte dat een direct juiste diagnose gevolgd zou zijn door een operatieve behandeling als eerste keuze, met een uitkomst die beter zou zijn dan de huidige, dient verlaten te worden.
12.6.
Op grond van het rapport – mede rekening houdend met het rapport van Van der Werken - concludeert het hof dat niet kan worden aangenomen dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam chirurg-traumatoloog op 3 en/of 10 september 1999, gezien alle omstandigheden, rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een hielbreuk of aanvullend onderzoek had moeten (laten) doen, maar dat het niet opvolgen van het advies van de radioloog op 10 november 1999 wel als in strijd met de hiervoor genoemde norm is te beschouwen.
12.7.
Op grond van het deskundigenbericht neemt het hof aan dat de dislocatie van de breuk is verergerd doordat [appellante] haar voet heeft belast. Voor zover dit is gebeurd in de periode tussen 3 september 1999 en 10 november 1999 kan het ziekenhuis daarvan echter geen verwijt worden gemaakt, omdat het missen van de juiste diagnose geen te-kortschieten van de behandelend arts vormt en ingeval van een gescheurde enkelband belast lopen kennelijk geen onjuist advies zou zijn geweest. De deskundigen hebben zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of de dislocatie is verergerd in de periode na 10 november 1999 tot het stellen van de diagnose. Wel hebben zij duidelijk aangegeven dat de behandeling niet essentieel anders zou zijn geweest indien de juiste diagnose kort na 10 november 1999 zou zijn gesteld. Blijkens het rapport was toen al sprake van een fractuur die in afwijkende stand was geconsoli-deerd en kan niet worden aangenomen dat in dat geval on-middellijk tot operatie zou zijn overgegaan, omdat binnen de kring van beroepsgenoten discussie over het nut daarvan bestond en nog bestaat. Dat leidt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [appellante] meer of andere schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van het ziekenhuis dan buitengerechtelijke kosten en imma-teriële schade door onzekerheid, pijn en veelvuldig zie-kenhuisbezoek in de periode van 10 november 1999 tot april 2000, toen de juiste diagnose werd gesteld.
Het hof maakt daarmee zijn voorlopig oordeel, weergegeven in 4.6. van het tussenarrest van 2 mei 2006 (zie rov. 12.3), definitief, waarbij het woord “tenminste” in de tweede zin komt te vervallen.
12.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de tweede grief van [appellante] gedeeltelijk slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal de vordering van [appellante] gedeeltelijk toewijzen.
12.9.
[appellante] heeft aan buitengerechtelijk kosten een bedrag gevorderd van € 8.599,33. Het hof heeft in het procesdossier van ieder van partijen een specificatie van die kosten aangetroffen, welke blijkens de in het dossier van [appellante] aangetroffen aangehechte brief van 10 september 2004 bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg aan de rechter commissaris en de raadsman van het ziekenhuis is toegezonden. Het ziekenhuis heeft deze vordering weersproken. Dat verweer verwerpt het hof. Het hof is van oordeel dat de kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. Niet is gebleken dat die kosten hoger zijn geworden doordat [appellante] is blijven vasthouden aan een onredelijk standpunt, nu immers door het hof is vastgesteld dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor een gemaakte fout. Het enkele feit dat [appellante] eerder een schikkingsvoorstel heeft verworpen, brengt niet mee dat zij deze kosten thans niet kan vorderen. Het hof zal deze post toewijzen.
Daarnaast heeft [appellante] schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Gezien het vorenstaande is uitsluitend immateriële schade toewijsbaar over de periode november 1999 – maart 2000. Een schadestaatprocedure is derhalve niet noodzakelijk, omdat deze schadepost nu kan worden becijferd. [appellante] heeft deze schade niet geconcretiseerd maar een voorschot gevorderd van € 10.000,-. Het ziekenhuis heeft gesteld dat hooguit € 1.000,- toewijsbaar is. Bij bepaling van de hoogte van de immateriële schade houdt het hof rekening met het feit dat [appellante] ruim 3 maanden in onzekerheid heeft verkeerd over de diagnose, kampte met onbegrepen pijn en frustratie, waarbij zij het gevoel had dat haar klachten niet serieus werden genomen (inl. dagv. sub 5). Het hof zal ex aequo et bono, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, voor immateriële schade, samenhangend met het uitblijven van de juiste diagnose, een bedrag toewijzen van € 2.000,-.
Andere materiële schade dan buitengerechtelijke incassokosten is door [appellante] niet gevorderd.
Gezien het vorenstaande heeft [appellante] geen belang bij de door haar sub 1. gevorderde verklaring voor recht, terwijl het sub 2. en 4. gevorderde niet toewijsbaar is.
[appellante] heeft rente gevorderd vanaf 3 september 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding. Nu niet is komen vast te staan dat het ziekenhuis is tekortschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld op eerstgenoemde datum zal het hof de dag der dagvaarding als ingangsdatum hanteren.
12.10.
Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het ziekenhuis als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Het ziekenhuis zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
13
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 1 december 2004, waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt het ziekenhuis tot betaling aan [appellante] van de somma van € 10.599,33 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, 23 februari 2004, tot die van voldoening;
veroordeelt het ziekenhuis in de proceskosten in beide in-stanties, welk aan de zijde van [appellante] tot op heden kunnen worden begroot op € 186,28 aan verschotten en
€ 904,- aan salaris procureur in eerste aanleg en op
€ 1.760,85 aan verschotten, de kosten van het deskundigenbericht daaronder begrepen, en € 1.341,- aan salaris van de procureur in hoger beroep, welke kosten op de voet van art 243 Rv dienen te worden voldaan aan de griffier van het hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Kok en uitgesproken door de rol-raadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.
griffier						rolraa