ECLI:NL:RBMNE:2016:7271
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/413713 / KL ZA 16-123
Vonnis in kort geding van 9 juni 2016
in de zaak van
de vennootschap onder firma
PORTO LOOSDRECHT V.O.F.
,
gevestigd te Loosdrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H. Kroon te Hilversum,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE STEIGERHAL B.V.
,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.W. Kempenaar-van Ittersum te Dronten.
Partijen zullen hierna Porto Loosdrecht en De Steigerhal genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 april 2016 met producties;
de brief van 24 mei 2016 van Porto Loosdrecht met producties;
de fax van 25 mei 2016 van De Steigerhal met een conclusie van antwoord en
bijbehorende producties;
de mondelinge behandeling op 26 mei 2016;
de pleitnota van Porto Loosdrecht;
de pleitnota van De Steigerhal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij brief van 9 september 2013 is de (rechts)voorgangster van Porto Loosdrecht (v.o.f. Bowlen met Passie Loosdrecht) door de inspectie SZW aangeschreven terzake geconstateerde overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet. Binnen drie maanden na dagtekening van de brief diende de (rechts)voorgangster van Porto Loosdrecht de bowlingmachines te voorzien van bepaalde veiligheidsvoorzieningen.
2.2.
Eind 2015 heeft de (rechts)voorgangster van Porto Loosdrecht de door haar gedreven onderneming betreffende een bowlingcentrum met horecafaciliteiten te Loosdrecht verkocht aan De Steigerhal.
2.3.
In de daartoe op 12 november 2015 opgestelde en door (al dan niet de (rechts)voorgangster van) partijen ondertekende koopakte is onder meer bepaald dat de (ver)koop zal plaatsvinden op 1 december 2015 (of zoveel eerder) voor de prijs van € 50.000,-- en dat de koopprijs zal worden betaald bij levering.
2.4.
De (recht)voorgangster van Porto Loosdrecht en De Steigerhal hebben naast voornoemde koopakte nog een schriftelijk stuk opgesteld en ondertekend. In dit stuk wordt onder meer meegedeeld dat de verkoper de onder 2.1 bedoelde bowlingcentrum heeft verkocht en in eigendom zal leveren aan De Steigerhal en dat in ‘onderlinge afspraak’ De Steigerhal een privéschuld aan Porto Loosdrecht heeft van € 25.000,--, die vóór de overdracht van het bowlingcentrum wordt uitbetaald. Verder is afgesproken dat bij ‘geen uitbetaling’ de verkoop niet plaats zal vinden en dat ‘bij afname van overeenkomst Bowling’ deze afspraak wordt vernietigd.
2.5.
Op of omstreeks 1 december 2015 is de onderneming overgedragen aan De Steigerhal.
2.6.
Van de koopprijs van € 50.000,-- is eind december 2015 twee keer een bedrag van € 5.000,-- door De Steigerhal betaald aan Porto Loosdrecht.
2.7.
Bij brief van 22 januari 2016 heeft Porto Loosdrecht De Steigerhal gesommeerd en  in gebreke gesteld om binnen vijf dagen het resterende bedrag van € 40.000,-- te voldoen, vermeerderd met € 1.175,-- aan buitengerechtelijke kosten. Tevens zijn rechtsmaatregelen aangezegd.
2.8.
Porto Loosdrecht heeft in het kader van de in de maanden maart 2016 en april 2016 feitelijk door haar ontvangen provisieafrekeningen Groupon - die op grond van de onder 2.1 en 2.2. bedoelde overdracht van de onderneming rechtens De Steigerhal toekwamen - een bedrag van € 10.106,97 verrekend met de nog openstaande koopsom € 40.000,--.
2.9.
Van het onder 2.4 genoemde bedrag van € 25.000,-- resteert een restschuld van € 4.600,-- (volgens Porto Loosdrecht) dan wel € 4.100,-- (volgens De Steigerhal).
2.10.
In de afzonderlijk getekende verklaringen van 11 maart 2016 verklaren twee voormalig medewerkers van de (rechts)voorgangster van Porto Loosdrecht ( [A] en [B] ) dat de bowlingbanen naar behoren werkten, met uitzondering van baan 6. Deze baan is in de revisie en er wordt op een printplaat gewacht voor de ‘scoring computer’. Deze printplaat staat in bestelling.
2.11.
Bij brief van 7 april 2016, gericht aan de onder 2.1 bedoelde (rechts)voorgangster van Porto Loosdrecht, heeft het Pensioenfonds Horeca & Catering gemeld dat de betalingen aan de Collectieve Bedrijfstakfondsen nog (niet) volledig zijn voldaan. Verzocht is het openstaande bedrag van € 8.660,27 uiterlijk 22 april 2016 te voldoen.
2.12.
Bij brief van 15 april 2016 heeft de inspectie SZW aan De Steigerhal gemeld dat het bowlingcentrum zes maanden de tijd krijgt om de tijdens de inspectie van 12 april 2016 geconstateerde overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwetgeving te verhelpen.
2.13.
Op 28 april 2016 heeft de directeur van De Steigerhal tegen Porto Loosdrecht bij de politie aangifte gedaan van diefstal ter zake de onder 2.8 bedoelde Groupon-betalingen.
3
Het geschil
3.1.
Porto Loosdrecht vordert  samengevat - veroordeling van De Steigerhal tot betaling van € 33.770,40, vermeerderd met rente, dan wel tot betaling van een door de voorzieningenrechter te betalen bedrag, met bepaling van een betalingstermijn. Een en ander met veroordeling van De Steigerhal in de proceskosten.
3.2.
Porto Loosdrecht heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat er geen redenen zijn waarom De Steigerhal niet aan haar verplichting tot volledige voldoening van de onder 2.3 bedoelde verkoopprijs van € 50.000,-- zou hoeven te voldoen, zodat zij thans recht heeft op betaling van € 33.770,40, zijnde het restant van de kooprijs ad € 29.893,03, de buitengerechtelijke kosten ad € 1.175,-- en een uit hoofde van de overname van de drank- en keukenvoorraad verschuldigde bedrag van € 2.792,37.
3.3.
Porto Loosdrecht stelt een voldoende spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van het gevorderde. De Steigerhal maakt namelijk sinds 1 december 2015 volledig gebruik van de onderneming, terwijl te vrezen is dat De Steigerhal op korte termijn mogelijk failliet zal gaan. De Steigerhal is ook ernstig in gebreke met het voldoen van haar verplichtingen jegens de verhuurder. Van enig restitutierisico is volgens Porto Loosdrecht geen sprake. Dat De Steigerhal een recht op opschorting toekomt wordt betwist op de grond dat er geen sprake is van een tegenvordering.
3.4.
De Steigerhal voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkheid van Porto Loosdrecht in haar vordering dan wel dat de vordering wordt afgewezen, met veroordeling van Porto Loosdrecht in de kosten van deze procedure.
3.5.
De Steigerhal heeft ter onderbouwing van haar verweer gesteld dat Porto Loosdrecht een onvoldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de geldvordering in kort geding alsook dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van Porto Loosdrecht.
3.6.
Voorts heeft De Steigerhal aangevoerd dat Porto Loosdrecht zelf tekort is geschoten in de nakoming van de onder 2.1 en 2.2 bedoelde overeenkomst waardoor De Steigerhal schade heeft geleden en nog steeds lijdt. Op deze grond beroept De Steigerhal zich thans op opschorting van de op haar rustende verplichting tot betaling (van het restant) van de onder 2.3 bedoelde verkoopprijs. Volgens De Steigerhal functioneren de bowlingbanen namelijk niet goed en voldoen deze ook niet aan de arbeidsomstandighedenwet. Voorts blijken de door Porto Loosdrecht verstrekte omzetcijfers van het bowlingcentrum niet te kloppen en was Porto Loosdrecht – anders dan zij heeft gemeld -  achterstallig met de betaling van diverse wettelijke premies. Ook eigent Porto Loosdrecht zich wederrechtelijk de door Groupon aan haar verrichte betalingen toe en heeft zij in weerwil van de gemaakte afspraken nog geen betalingen gedaan terzake de afgenomen energie (gas en elektriciteit).
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
inleiding
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat De Steigerhal uit hoofde van de onder 2.1 en 2.2. bedoelde overeenkomst nog een bedrag van € 29.893,03 dient te betalen. De overeenkomst is immers niet door De Steigerhal ontbonden of andeszins aangetast, zodat bij de verdere beoordeling van het geschil van deze op De Steigerhal rustende betalingsverplichting kan worden uitgegaan.
4.3.
Voor wat betreft het door De Steigerhal in deze procedure gedane beroep op opschorting geldt dat thans voldoende aanemelijk moet zijn dat een bodemrechter – later oordelende – zal beslissen dat De Steigerhal een vordering op Porto Loosdrecht heeft. Het verweer van Porto Loosdrecht tegen het door De Steigerhal gestelde beroep op opschoting beperkt zich immers tot de stelling dat De Steigerhal geen opschortingsrecht toekomt omdat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en er dientengevolge ook geen sprake is van een tegenvordering.
4.4.
De door De Steigerhal gestelde (tegen)vordering betreft schade veroorzaakt door een onjuiste voorstelling van zaken aangaande de omzet van de verkochte bowlingbaan, de diverse mankementen aan en noodzakelijke aanpassingen van de bowlingbaan, extra kosten terzake achterstallige premiebetalingen, het mislopen van inkomsten uit de Grouponbonnen en het in weerwil van de gemaakte afspraken niet verrekenen van de nutsvoorzieningen.
omzet
4.5.
De Steigerhal heeft gesteld dat de omstandigheid dat de werkelijke omzet lager is dan de door Porto Loosdrecht voorgespiegelde omzet blijkt uit de kassa-uitdraaien van De Steigerhal, die deels als productie 6 door De Steigerhal zijn overgelegd. Porto Loosdrecht heeft als verweer aangevoerd dat de kasuidraai van De Steigerhal ‘bepaald niet maatgevend’ voor de gerealiseerde omzet is, nu een deel van de omzet ook buiten de eigen kassa van De Steigerhal wordt verwerkt. Het gaat dan om de bij Porto Loosdrecht geboekte feesten en partijen waarbij bij Porto Loosdrecht gegeten wordt en bij De Steigerhal gebowld. De door de klant verschuldigde kosten worden gewoonlijk afgerekend in het restaurant van Porto Loosdrecht. Hieronder valt volgens Porto Loosdrecht ook de kosten van de baanhuur en de dranken en versnaperingen die genuttigd worden tijdens het bowlen. Deze aan de bowlingbaan gerelateerde en De Steigerhal toekomende inkomsten worden aangeslagen op de kassa van het restaurant en worden later afgerekend met De Steigerhal.
4.6.
De Steigerhal heeft vorenbedoeld verweer van Porto Loosdrecht ter zake de op deze wijze afgerekende omzet niet weersproken, zodat de voorzieningenrechter voorshands niet in voldoende mate van de juistheid van de stelling van De Steigerhal kan uitgaan dat zij schade lijdt omdat de voorgespiegelde omzet lager is dan de gerealiseerde omzet, nog daargelaten of dit Porto Loosdrecht aan te rekenen is. Porto Loosdrecht heeft namelijk ook gesteld dat De Steigerhal een zeer slecht management voert en dat er vele medewerkers reeds ontslag hebben genomen.
gebreken bowlingbaan
4.7.
De Steigerhal heeft gesteld dat de problemen met de bowlingbanen dusdanig ernstig zijn dat er geen gewoon gebruik van gemaakt kan worden. Zo zou bij de banen 5 tot en met 8 de bovenverdieping niet functioneren. Ook zou er tot een bedrag van € 50.000,-- aan (herstel)werkzaamheden moeten worden verricht alvorens alle banen voldoen aan de door de arbeidsinpectie gestelde eisen. De Steigerhal stelt inmiddels te zijn overgeaan tot vervanging van (een groot aantal van) de bowlingbanen. De Steigerhal houdt Porto Loosdrecht aansprakelijk voor al deze kosten.
4.8.
Porto Loosdrecht heeft betwist dat bij de overdracht van het bowlingcentrum de banen niet goed zouden functioneren. Alleen met betrekking tot baan 6 was er een probleem dat niet direct kon worden opgelost. Porto Loosdrecht wijst ter onderbouwing van haar stelling naar de onder 2.10 bedoelde verklaringen van haar oud-medewerkers [A] en [B] .
4.9.
De Steigerhal heeft haar stelling dat aan haar een bowlingcentrum is overgedragen waarbij de bowlingbanen niet goed zouden functioneren niet voldoende onderbouwd. Het door De Steigerhal als productie 8 overgelegde geschrift getiteld ‘Problemen bij overname Bowling Loosdrecht’ kan daartoe in ieder geval niet dienen. Porto Loosdrecht stelt niet eerder dan in deze procedure kennis te hebben genomen van dit niet-gedateerde geschrift. De Steigerhal stelt met getuigen te kunnen bewijzen dat dit geschrift al tijdens een bespreking op 22 februari 2016 aan Porto Loosdrecht is verstrekt, maar enige onderbouwing hiervan (bijvoorbeeld een verklaring van de personen die daarbij aanwezig zouden zijn geweest) ontbreekt. Uit het geschrift valt ook niet op te maken tot wie het stuk zich richt en evenmin wordt aangegeven wat er van de (niet vermelde) ontvanger van het stuk wordt verlangd. Het stuk bestaat slechts uit een kale opsomming van de kennelijk door De Steigerhal ondervonden problemen bij de exploitatie van het bowlingcentrum. Dit geschrift kan in deze procedure dan ook niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling, zoals door De Steigerhal is betoogd.
4.10.
Daarnaast geeft De Steigerhal geen enkele onderbouwing van de door haar gestelde kosten van € 50.000,-- alsmede van haar stelling dat zij opdracht heeft gegeven tot vervanging van (een aantal van) de bowlingbanen, bijvoorbeeld door het overleggen van een opdrachtbevestiging. Dit klemt te meer, nu Porto Loosdrecht ter zitting onweersproken gesteld heeft dat – als er al sprake is van een noodzaak tot vervanging van de banen op grond van de arbeidsomstandighedenwet – deze verplichting rust op de verhuurder.
4.11.
Onder de hiervoor genoemde omstandigheden (4.9 en 4.10) kan er niet van uit worden gegaan dat de bodemrechter – later oordelende – zal beslissen dat aan De Steigerhal een bowlingcentrum is overgedragen met ondeugdelijk functionerende bowlingbanen en dat Porto Loosdrecht aansprakelijk is voor de door De Steigerhal daardoor geleden schade.
achterstallige premiebetalingen
4.12.
De Steigerhal stelt dat in strijd met hetgeen Porto Loosdrecht verklaard heeft, gebleken is dat over het heffingsjaar 2015 nog een bedrag aan pensioenpremie moet worden voldaan ter grootte van € 8.660,27.
4.13.
Voor zover dit bedrag door Porto Loosdrecht al onbetaald is gelaten, is niet gesteld of gebleken dat De Steigerhal dit bedrag wel voldaan heeft. Evenmin is gebleken dat De Steigerhal gehouden is dit bedrag te voldoen. De Factuur van het Pensioenfonds is immers gericht aan (de (rechts)voorgangster van) Porto Loosdrecht. Bovendien geldt dat in het geval De Steigerhal dit bedrag wel zou hebben betaald, zij dit bedrag had kunnen verrekenen met de op haar rustende schuld tot betaling van de resterende koopprijs. Onder deze omstandigheid zal aan het beroep op opschorting worden voorbijgegaan.
Groupon
4.14.
De Steigerhal heeft de handelwijze van Porto Loosdrecht ter zake de Grouponbonnen gekwalificeerd als het wederrechtelijk wegnemen van de bonnen teneinde deze aan zichzelf te laten uitbetalen (‘verzilverd’). De Steigerhal heeft daavan bij de politie aangifte gedaan. Niet in geschil is echter dat Porto Loosdrecht de op deze (al dan niet wederrechtelijke) wijze ontvangen gelden in mindering heeft gebracht op de nog openstaande koopprijs. Niet gesteld of gebleken is dat Porto Loosdrecht de door haar van Groupon ontvangen bedragen niet volledig heeft verrekend. Dit betekent dat het door De Steigerhal gestelde over de Grouponbonnen in deze procedure niet als grond voor de opschorting kan gelden.
nutsvoorzieningen
4.15.
In het kader van de verkoop van het bowlingcentrum aan De Steigerhal is tussen partijen afgesproken dat het bowlingcentrum een eigen meteraansluiting voor de nutsvoorzieningen zou krijgen. Tot het moment van deze realisatie zou Porto Loosdrecht de door het restaurant van Porto Loosdrecht afgenomen gas en electriciteit aan De Steigerhal vergoeden. Recentelijk is de eigen (tussen)meter van De Steigerhal geplaatst, maar De Steigerhal stelt dat zij nimmer een betaling heeft ontvangen voor de vanaf het moment van de overname tot het moment van de plaatsing van de (tussen)meter door Porto Loosdrecht verbruikte nutsvoorzieningen.
4.16.
Porto Loosdrecht erkent de op haar rustende verplichting tot betaling aan De Steigerhal van de door haar verbruikte gas en electriciteit, maar heeft onweersproken gesteld dat zij nimmer een (verifieerbare) specificatie heeft ontvangen en dat er ook nimmer betaling van een concreet bedrag gevraagd is.
4.17.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het vorenstaande ook hier geconcludeerd moet worden dat er geen sprake is van een vordering aan de zijde van De Steigerhal die opschorting van de prestatie van De Steigerhal tot betaling van de (resterende) koopprijs rechtvaardigt. Dit geldt te meer, nu ter zitting is gebleken dat partijen ten tijde van de overname van de exploitatie van het bowlingcentrum de meterstanden hebben opgenomen, maar beide partijen tot op heden kennelijk nog geen noodzaak hebben gezien om een tot een feitelijke afrekening te komen.
conclusie beroep op opschorting
4.18.
Nu onvoldoende van de vordering van De Steigerhal is gebleken, kan reeds daarom het als verweer gedane beroep op opschorting niet worden gehonoreerd.
drank- en keukenvoorraad
4.19.
Porto Loosdrecht heeft terzake de gevorderde betaling van € 2.792,37 aan drank- en keukenvoorraad gemeld dat De Steigerhal dit bedrag verschuldigd is geworden, nadat partijen gezamenlijk de opname van de winkelvoorraad van het bowlingcentrum hebben opgenomen. Porto Loosdrecht stelt dat zij De Steigerhal daartoe op 3 december 2015 reeds geactureerd heeft, maar dat betaling achterwege is gebleven.
4.20.
De Steigerhal heeft de hoogte van dit bedrag alsook de verschuldigdheid daarvan niet betwist. Nu het door De Steigerhal gevoerde verweer van opschorting niet gehonoreerd kan worden, komt - op grond van hetgeen hierna wordt overwogen over het restitutierisico en het spoedeisend belang - ook dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking.
resitutierisico en spoedeisend belang
4.21.
Van een restitutierisico dat zich verzet tegen toewijzing van het door Porto Loosdrecht gevorderde is onvoldoende gebleken. De Steigerhal erkent immers zelf nog een bedrag van € 29.893,03 van de koopprijs te moeten voldoen aan Porto Loosdrecht en niet gesteld is dat De Steigerhal de overeenkomst wenst te beëindigen.
4.22.
Porto Loosdrecht heeft voldoende gemotiveerd aangegeven een voldoende spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van de gevorderde restbetaling van de koopprijs.  Porto Loosdrecht heeft immers voldoende gemotiveerd onderbouwd dat De Steigerhal meerdere schuldeisers heeft, waaronder de verhuurder van het bowlingcentrum en dat De Steigerhal, ondanks diverse toezeggingen en het overleggen van betalingsbewijzen, haar betalingsverplichtingen jegens Porto Loosdrecht en deze verhuurder stelselmatig niet nakomt. Porto Loosdrecht heeft verder gesteld te vrezen voor een mogelijk faillissement van De Steigerhal.
buitengerechtelijke kosten
4.23.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.175,-- zijn toewijsbaar, nu gesteld en niet betwist is dat er buitengerechtelijke werkzaamheden verricht zijn en deze kosten niet bovenmatig voorkomen.
Slotsom
4.24.
De door Porto Loosdrecht ingestelde vordering komt in na te melden zin voor toewijzing in aanmerking.
4.25.
De Steigerhal zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Porto Loosdrecht worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 82,54
- griffierecht		1.929,00
- overige kosten		  4,79
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	2.832,33
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt De Steigerhal om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Porto Loosdrecht te betalen een bedrag van € 33.770,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 32.595,40 met ingang van 25 april 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt De Steigerhal in de proceskosten, aan de zijde van Porto Loosdrecht tot op heden begroot op € 2.832,33,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Schuman en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.