ECLI:NL:PHR:2017:252
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05847
Zitting: 28 februari 2017 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 10 november 2015 door het hof Amsterdam wegens “overtreding van art. 2.7, tweede lid, van de APV Amsterdam”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 325, subsidiair 6 (zes) dagen hechtenis met een proeftijd van 1 (een) jaar.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C.M. Peeperkorn, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de bewijsmotivering nu het hof een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt heeft laten meewerken tot het bewijs en daarmee art. 6 EVRM en art. 344a, derde lid, Sv heeft geschonden.
4. Ten laste van verdachte is door het hof in het bestreden arrest bewezen verklaard dat:
“hij op 7 september 2013 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Gordijnensteeg, heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar te koop aan te bieden.”
5. Het hof heeft zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan gegrond op de feiten en omstandigheden vervat in het navolgende bewijsmiddel:
“Een proces-verbaal met nummer 2013220935-1 van 7 september 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 7 september 2013 bevond ik mij op de Gordijnensteeg te Amsterdam. Ik zag de mij ambtshalve bekende [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1967, een mij onbekend gebleven man aanspreken. Ik zag dat verdachte [verdachte] dit op een zeer onvriendelijke manier deed. Ik zag dat [verdachte] dicht tegen de man aan ging staan en hem met zijn vinger in zijn borst prikte. Ik zag de onbekend gebleven persoon hier duidelijk van schrikken. Ik zag dat de onbekend gebleven persoon verdachte [verdachte] probeerde weg te duwen maar dat [verdachte] constant dichtbij de man bleef staan en zich bleef opdringen. Ik zag dat de onbekend gebleven man uiteindelijk wegliep in de richting van de Oudezijds Achterburgwal. Ik sprak de man aan en legitimeerde me als politieambtenaar. Ik hoorde de man verklaren dat verdachte [verdachte] hem drugs wilde aanbieden en dat de man dat moest kopen. Op 7 september 2013 hield ik de verdachte [verdachte] aan. Tijdens het onderzoek aan de kleding trof ik één of meerdere voor inbeslagname vatbare goederen aan: 3 wikkels met daarin een wit poeder gelijkend op cocaïne, 5 pillen.”
6. Het arrest bevat de volgende bijzondere overweging over het bewijs:
“De raadsvrouw heeft bepleit dat er sprake is van een situatie zoals is bedoeld in artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en dat niet aan de wettelijke vereisten omtrent de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, is voldaan. Op grond hiervan dient volgens de raadsvrouw vrijspraak te volgen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsvrouw dient te worden verworpen.
Het hof overweegt dat het hiervoor weergegeven bewijsmiddel geen schriftelijk bescheid betreft houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, maar een ambtsedig proces-verbaal waarin de verbalisant zijn eigen waarnemingen relateert, waaronder hetgeen hij heeft gezien met betrekking tot de onbekend gebleven persoon en hetgeen hij die persoon heeft horen zeggen. Er is derhalve geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en het verweer van de raadsvrouw wordt op die grond verworpen.”
7. Anders dan het hof meen ik dat het proces-verbaal van de verbalisant voor zover het inhoudt dat de verbalisant een man hoorde verklaren dat verdachte [verdachte] hem drugs wilde aanbieden en dat de man dat moest kopen, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, eerste lid, Sv.  Bovendien blijkt niet dat het gaat om een persoon wiens persoonsgegevens niet volledig zijn vermeld in het proces-verbaal waarin de verklaring is opgenomen, maar van wie vaststaat dat hij wel zodanig kan worden geïndividualiseerd dat de verdachte desgewenst het verhoor van de getuige kan verzoeken.
8. Gelet hierop was het hof gehouden het gebruik van het bewijsmiddel in zoverre nader te motiveren aan de hand van de eisen van art. 344a Sv.
In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1453 is dit als volgt verwoord:
“Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten vaststellen dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1460, NJ 1999/526).”
9. Het derde lid van art 344a Sv luidt als volgt:
“Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.”
10. Ik ga er vanuit dat het andersoortige bewijsmateriaal als bedoeld in het derde lid onder a van art. 344a Sv naast de in het bescheid opgenomen bevinding betreffende de verklaring van de getuige kan bestaan uit in dat zelfde bescheid opgenomen bevindingen die berusten op een (of meer) andere bron(nen) dan die verklaring. Andersoortig bewijsmateriaal wordt daarmee dus niet naar de letter, maar naar de inhoud uitgelegd. Het hof heeft aan de criteria onder a en b hierboven in het arrest bij de verwerping van het verweer geen woord gewijd. Van enig onderzoek naar de betrouwbaarheid van de getuige blijkt evenmin.
11. In het proces-verbaal van de zitting van het hof van 27 oktober 2015  is nog het volgende gerelateerd:
“Ik verzoek de onbekend gebleven persoon, die in het proces-verbaal van 7 september 2013 wordt genoemd, op te roepen als getuige, in verband met het bepaalde in artikel 344a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering. Ik heb geen gegevens van deze persoon.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het verzoek van de raadsvrouw had voorafgaand aan de terechtzitting dienen te worden aangekondigd. Zowel de Hoge Raad als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vergt een actieve bijdrage van de procesdeelnemers. In het proces-verbaal van 7 september 2013 zijn geen gegevens weergegeven van de onbekend gebleven persoon en het is daarom niet mogelijk deze persoon als getuige op te roepen. Het verzoek dient te worden afgewezen. Indien uw hof van oordeel is dat het verzoek van de raadsvrouw gehonoreerd moet worden dan verzoek ik nader onderzoek in te laten stellen naar de identiteit van deze persoon.
De voorzitter gelast een korte onderbreking van de terechtzitting voor beraadslaging.
De terechtzitting wordt hervat.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek om de onbekend gebleven persoon als getuige te doen oproepen wordt afgewezen. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor het achterhalen van de identiteit van deze persoon opdat hij als getuige kan worden opgeroepen. Oproeping is daarom zinloos, omdat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.”
12. Aan beide eisen van 344a, derde lid, Sv is gelet op het voorgaande niet voldaan en evenmin is enige aandacht aan de betrouwbaarheid van de getuige besteed. Gelet hierop lijkt cassatie aangewezen. Ik heb de vraag nog onder ogen gezien of verdachte belang heeft bij het middel.
Ik durf er mijn hand niet voor het in het vuur te steken dat het hof ook tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen bij weglating van de verklaring van de getuige. Dat verdachte lastig tegen een voorbijganger was en dat hij gebruikershoeveelheden drugs bij zich had staat wel vast. Het hof zou daaraan nog kunnen toevoegen dat een en ander plaatsvond in en omgeving waarvan wel algemeen bekend is dat er wordt gedeald. Of het hof dat alles in samenhang voldoende zou hebben geoordeeld is niet duidelijk.  Immers dan zou het nogal voor de hand hebben gelegen dat het hof de verklaring van de getuige uit het proces-verbaal zou hebben gestreept. Cassatie lijkt mij hier onontkoombaar.  Ik wijs er daarbij nog op dat de advocaat-generaal bij het hof nader onderzoek naar de identiteit van de getuige kennelijk niet op voorhand al zinloos oordeelt.
13. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het middel betreft dezelfde problematiek als in de zaak onder nummer 16/00778 waarin ik vandaag ook zal concluderen.
Zie HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010, BM9774,
NJ
2011/451 m.nr. Reijntjes, HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:CA3300,
NJ
2013/370 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:230,
NJ
2014/430 m.nt. Reijntjes. Het hof wees het verzoek de getuige te horen af en overwoog: “Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor het achterhalen van de identiteit van deze persoon opdat hij als getuige kan worden opgeroepen.”
Zie reeds HR 11 mei 1999, ECLI:NL:HR:ZD1460,
NJ
1999/526 en recenter HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:BX6752 en HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:BU6913,
NJ
2012/413 m.nt. Borgers.
Vgl. HR 5 juli 2016: ECLI:NL:HR:1453.