ECLI:NL:GHAMS:2015:2855
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.156.279/01
zaaknummer rechtbank			: C/13/553160
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2015
inzake
[APPELLANTE]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. D.M.H.M van Dijk te Arnhem,
tegen:
IDM Finance B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en IDM genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 7 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en IDM als gedaagde.
[appellante] heeft daarna een memorie van grieven ingediend. IDM heeft geen memorie van antwoord ingediend. Namens Hoist Portfolio Holding Ltd., aangeduid als rechtsopvolgster van IDM, gevestigd te Jersey, kantoorhoudende te Amsterdam (hierna: Hoist), is door mr. H. Post een memorie van antwoord ingediend, met één productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met beslissing over de proceskosten.
Hoist heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Hoist heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.	Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder nrs. 2.1. tot en met 2.21. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep deels in geschil. Met grieven I-V wordt de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder respectievelijk 2.5. (grief I), 2.6. (grief II), 2.8. en 2.9. (grief III), 2.11. (grief IV) en 2.13. (deels) bestreden. Deze grieven komen hierna bij de beoordeling aan de orde. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de tussen partijen vaststaande feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
2.2.
[appellante] was in gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [X]
(hierna: [X]).
2.3.
Op 28 januari 1999 zijn twee overeenkomsten van geldlening gesloten tussen
enerzijds IDM als geldverstrekker en anderzijds [appellante] en [X] als
geldnemers, voor een bedrag van totaal FL 500.000,00.
2.4.
De ene overeenkomst betreft een zogenoemde ‘gemengd leven hypotheek’-lening van FL 456.250,00.
2.5.
De andere overeenkomst heeft nummer [- 2] en betreft een aflossingsvrij
doorlopend krediet van FL 43.750,00 met maandelijkse renteverplichtingen (deze
overeenkomst hierna ook aan te duiden als: het doorlopend krediet).
2.6.
Het doorlopend krediet en de ‘gemengd leven hypotheek’-lening waren gezekerd
met het recht van hypotheek op de woning van [appellante] en [X] aan
Sparrerode 19 te Helmond (hierna: de woning).
2.7.
Op 18 oktober 2000 hebben [appellante] en [X] een
echtscheidingsconvenant gesloten. Het convenant hield onder meer in de vaststelling dat de woning alsmede “een hypotheekschuld aan [IDM]” tot de gemeenschap behoorden; de overeenkomst dat de woning werd toegedeeld aan [X]; en de verplichting dat partijen aan IDM zouden verzoeken om [appellante] “te ontslaan uit haar verplichtingen gevestigd op de onroerende zaak gelegen aan de Sparrenrode 19 te Helmond”.
2.8.
Op 18 februari 2004 is de woning verkocht aan een derde.
2.9.
Op 23 juni 2004, voorafgaand aan de levering van de woning, heeft de
behandelend notaris aan Albank per fax onder meer het volgende bericht:
“(…)
Inzake: royement
- hypotheekgever: de heer [X]
[adres]
- hypotheek d.d.:    28-01-1999
(…)
- onderpand:            [adres]
- lenindnummer:      [- 1]
Geachte heer, mevrouw,
In verband met royement van de hiervoor gemelde hypothecaire inschrijving ontvang ik graag een opgave van hetgeen moet worden voldaan ter verkrijging van royement(…)”
2.10.
Op 6 juli 2004 heeft Albank aan de notaris bericht:
‘Hierbij zenden wij u de gegevens over de algehele aflossing van de hypothecaire lening:
Schuldenaar 		(...) [X] En Echtgenote
Onderpand	 	[adres]
Reden aflossing 		Verkoop
Aflosdatum 		17 juli 2004
Albank Levenhypotheek 	[- 1]/01
Restant hoofdsom 	€ 207.130,39
Hypotheekrente		€        479,12
Openstaand saldo	€     2.882,81
Totaal verschuldigd	€ 210.510,32
Dagrente		€         31,07
(…)
De hypotheekrente over de restant hoofdsom is berekend vanaf 1 juli 2014 tot 17 juli 2014.
(…)’
2.11.
Op 16 juli 2004 is de woning in één notariële akte eerst door [appellante]
geleverd aan [X] (zulks uit hoofde van het convenant), en vervolgens door [X] geleverd aan een derde in het kader van de verkoop van de woning aan deze derde. De koopprijs bedroeg € 240.000,--.
2.12.
Het in 1999 ten laste van [appellante] en [X] ingeschreven recht van
hypotheek op de woning is geroyeerd op basis van de opgave van Albank. Om onbekende oorzaak is het royement eerst op 8 augustus 2006 geschied.
2.13.
Op 22 november 2007 heeft Timmermans & Verdult Gerechtsdeurwaarders
Incasso (hierna: Timmermans), als incassogemachtigde van IDM, [appellante] verzocht en gesommeerd om de achterstallige rentebetalingen uit hoofde van het doorlopend krediet te voldoen.
2.14.
[X] is op 18 januari 2008 overleden.
2.15.
Op 23 januari 2008 heeft Timmermans namens IDM het gehele krediet opgeëist per
1 februari 2008.
3
De beoordeling
3.1.
Het hof constateert dat in appel verweer wordt gevoerd namens Hoist en niet door of namens IDM. Hoist stelt zich in haar memorie van antwoord op het standpunt dat niet IDM maar Hoist de partij is die in appel zouden moeten worden gedagvaard. Door middel van de overdracht van – onder meer – de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde vordering van IDM op [appellante] aan Hoist per 13 oktober 2013 (productie 1 bij memorie van antwoord), is Hoist rechthebbende van de vordering geworden zodat zij als wederpartij moet worden aangemerkt. Volledigheidshalve is deze overdracht betekend aan [appellante] per exploot van 25 augustus 2014, aldus Hoist.
Het hof is van oordeel dat voorlopig afdoende is gebleken van de cessie van de vorderingen van IDM op Van Griensen aan Hoist, zodat Hoist naar het voorlopig oordeel van het hof als partij moet worden aangemerkt. Weliswaar heeft [appellante] in dat geval de verkeerde partij gedagvaard, echter nu de betekening aan Van Griensen van de overdracht van de vorderingen van IDM aan Hoist heeft plaatsgevonden na het moment van dagvaarden in appel, alsmede het partijen bekend is om welke vorderingen het gaat en zij daar ook hun stellingen en verweren op hebben gericht en geen der partijen dus nadeel heeft geleden, vat het hof dit verweer van Hoist op als een verzoek tot partijwisseling en heeft een en ander geen gevolgen voor de ontvankelijkheid (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). In het kader van hoor en wederhoor zullen partij op dit punt nog in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof dat Hoist wordt aangemerkt als procespartij.
3.2
Partijen twisten, kort samengevat, over het volgende. [appellante] is er vanuit gegaan dat zij na het sluiten van het echtscheidingsconvenant op 18 november 2000 was bevrijd van haar verplichtingen uit het doorlopend krediet doordat IDM daartoe een verzoek van haar en/of [X] heeft ontvangen. Voorts is [appellante] van mening dat IDM geen vordering meer heeft op grond van het doorlopend krediet, althans haar niet meer tot betaling kan aanspreken door het royement van de hypothecaire inschrijving. IDM bestrijdt een en ander gemotiveerd.
3.3.
Grief I richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [X] en [appellante] geen verzoek hebben gedaan aan IDM om [appellante] te ontslaan uit haar verplichtingen gevestigd op de woning. [appellante] stelt zich op het standpunt dat – kort gezegd – de administratie van IDM zodanig slecht is dat het er voor moet worden gehouden dat een dergelijk verzoek wel degelijk is gedaan en dat het risico dat IDM een dergelijk verzoek niet in haar administratie heeft aangetroffen, voor rekening en risico van IDM moet blijven, hetgeen Hoist bestrijdt.
Het hof overweegt als volgt. [appellante] stelt dat zij, althans [X], een verzoek heeft gedaan om haar uit haar verplichtingen uit de lening(en) te ontslaan.  [appellante] geeft echter zelf aan dat zij zich niet kan herinneren dat zij een dergelijk verzoek heeft gedaan. Ten aanzien van [X] geeft zij aan dat hij een dergelijk verzoek wel moet hebben gedaan omdat zulks in het echtscheidings-convenant was overeengekomen. Deze stelling is echter louter speculatief en wordt daarom gepasseerd. Voor het overige heeft [appellante] haar stelling dat [X] een dergelijk verzoek heeft gedaan niet nader feitelijk en concreet onderbouwd. Een en ander brengt met zich dat voor zover [appellante] stelt dat moet worden aangenomen dat IDM een dergelijk verzoek moet hebben ontvangen en IDM niet kan volstaan met een blote ontkenning daarvan omdat haar administratie niet op orde is, deze stelling ook niet opgaat. Gelet op het voorgaande faalt grief I.
3.4.
Grieven II, III, V en VI lenen zich, gelet op de samenhang tussen de grieven, voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellante] – kort gezegd – op tegen de vaststelling door de rechtbank dat IDM haar vordering betrekking hebbende op de woning heeft overgedragen aan Albank en dat IDM de vordering uit doorlopend krediet heeft behouden. De grieven falen. Uit geen van de stukken valt af te leiden dat IDM haar vordering uit doorlopend krediet (eveneens) zou hebben overgedragen aan Albank. Immers, Albank heeft in het kader van het royement enkel het uitstaande saldo van de lening ten aanzien van de gemengd leven hypotheek opgegeven inclusief het daarbij horende leningnummer. Het enkele feit dat het, mede aan het doorlopend krediet verbonden, hypotheekrecht door royement (mogelijk) teniet is gegaan, maakt niet dat daaruit blijkt dat de vordering uit het doorlopend krediet zou zijn overgedragen aan Albank. Die vordering  is daardoor ook niet teniet gegaan, maar hoogstens is het recht om de schuld uit het doorlopend krediet te verhalen op de verhypotheceerde woning vervallen. Op grond van het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat IDM gerechtigd is gebleven (en na de cessie Hoist) de onderhavige vordering te innen. Of [X] tot 28 juni 2007 rente is blijven betalen aan IDM uit hoofde van het doorlopend krediet is in dit verband enkel van belang voor de hoogte van de onderhavige vordering. Grieven II, III, V en VI gaan dan ook niet op.
3.5.
Met grief IV komt [appellante] op tegen de vaststelling door de rechtbank dat de hypothecaire lening is afgelost met de verkoopopbrengst van de woning. Het hof begrijpt deze grief aldus, dat [appellante] meent dat de gemengd leven hypotheek- lening mogelijk (ook) door aanwending van de aan oorspronkelijk IDM en thans Albank verpande vordering uit de levensverzekering is voldaan en dat het op de weg van IDM ligt om aan te geven in hoeverre dat geschied is. De grief faalt, reeds omdat [appellante] niet duidelijk heeft gemaakt welk belang deze – volgens haar onjuiste – vaststelling heeft in het onderhavige geschil. Deze verpanding heeft namelijk betrekking op de gemengd leven hypotheek-lening en niet op de onderhavige vordering uit doorlopend krediet.
3.6.
In grief VIII stelt Van Griensen dat de rechtbank ongemotiveerd haar beroep op misbruik van bevoegdheid door IDM en redelijkheid en billijkheid (behoudens ten aanzien van de rente en incassokosten) onbesproken heeft gelaten. Deze grief slaagt. IDM gaat ervan uit dat zij haar hypothecaire zekerheidsrecht heeft verloren doordat Albank, na aflossing van de gemengd leven hypotheek-lening, royement heeft verleend voor de volledige hypotheek, zonder IDM daarin te kennen. Het handelen van Albank komt echter, in de verhouding met [appellante], voor rekening van IDM. Door dit royement door Albank zijn de belangen van [appellante] ernstig geschaad. Het staat namelijk vast, gezien de feiten onder 2.10 en 2.11,  dat er een overwaarde is gerealiseerd van ruim € 29.000,--, zodat het in de rede had gelegen dat wanneer de vorderingen niet gesplitst waren, IDM haar vordering uit het doorlopend krediet op basis van het haar toekomende hypotheekrecht voldaan had gekregen uit deze opbrengst. Deze gang van zaken, waarbij [appellante] niet was betrokken, is onzorgvuldig geweest ten opzichte van [appellante], die er op heeft mogen vertrouwen dat IDM met haar gerechtvaardigde belangen rekening zou houden bij het beheer van het hypotheekrecht. Bovendien – zo heeft de rechtbank reeds terecht overwogen – heeft de invordering van de lening uit het doorlopend krediet gedurende (zeer) lange tijd meerdere keren stilgelegen zonder gegronde reden. Al deze omstandigheden in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat zodanig onzorgvuldig is gehandeld jegens [appellante], welk handelen voor rekening van IDM komt, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IDM (althans Hoist) haar vordering in rechte zou kunnen opeisen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bij (eind)arrest vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen, met veroordeling van Hoist, althans IDM in de proceskosten.
Uit het voorgaande vloeit voorts dat grief VII, waarmee [appellante] betoogt dat sprake is van crediteursverzuim, althans onrechtmatig handelen van IDM, geen bespreking meer behoeft.
3.7.
Gelet op hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.1. heeft overwogen zullen partijen, alvorens het hof eindarrest wijst, eerst in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen aldaar is overwogen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over hetgeen is overwogen in r.o. 3.1. van dit arrest, waartoe de zaak op de rol zal komen te staan van 1 september 2015,
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, L.R. van Harinxma thoe Slooten en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.