ECLI:NL:GHSHE:2017:1244
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 23 maart 2017
Zaaknummer	: 200.206.929/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/227101 FT RK 16/1365
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. K.P. Meegdes te Heerlen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 27 december 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 januari 2017, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellante] ontvankelijk te verklaren en de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling alsnog uit te spreken.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 maart 2017. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM].
Voorts is ter zitting in hoger beroepverschenen mw. [de beschermingsbewindvoerder] , beschermingsbewindvoerder van [appellante] .
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 december 2016;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 5 januari 2017;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 27 januari 2017;
- het indieningsformulier met bijlage van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 9 februari 2017;
- het indieningsformulier met bijlage van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 13 februari 2017;
- het indieningsformulier met bijlage van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 13 maart 2017;
- de ter zitting in hoger beroepdoor de advocaat [NAAM][appellante] overgelegde pleitnota.
3
De beoordeling
3.1.
Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is de meerderjarigenbeschermingsbewindvoerder in de gelegenheid gesteld, van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over het gedane verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling van [appellante] te geven (vgl. HR 25 mei 2012, LJN: BV4021).
3.2.
[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 318.419,14.
Daaronder bevindt zich een belastingschuld van € 22.988,-- wegens ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag over de jaren 2012 tot en met 2014 en teveel ontvangen huurtoeslag over het jaar 2012  voor een totaalbedrag van € 20.114,= en  niet betaalde inkomstenbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 van in totaal € 2.884,--
Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat niet alle schuldeisers akkoord zijn gegaan.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest en dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.4.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
In de jaren 2012, 2013 en 2014 heeft [appellante] kinderopvangtoeslag ontvangen. Deze kinderopvangtoeslag bleek achteraf gezien onterecht te zijn genoten. [appellante] wenst echter te benadrukken dat zij niet opzettelijk, welbewust noch frauduleus deze toeslagen heeft ontvangen, doch dat zij simpelweg zich niet realiseerde dat zij op enig moment geen recht meer had op die toeslagen. [appellante] weet dat zij, achteraf gezien, (te) lichtzinnig en nonchalant heeft gehandeld, doch op het moment van ontvangsten van deze toeslag heeft zij niet het oogmerk gehad om opzettelijk, welbewust te handelen
3.4.1.
[appellante] heeft - tezamen met haar ex-man - in de vorm van een vennootschap onder firma een cafébedrijf geëxploiteerd van 5 oktober 2006 tot en met 1 mei 2008. Het cafébedrijf is ruim acht jaar geleden - derhalve meer dan vijf jaar voorafgaande aan de indiening van het WSNP verzoek - ontbonden. De zakelijke schulden zijn ontstaan in de periode van de exploitatie van het cafébedrijf en derhalve meer dan vijf jaar geleden ontstaan.
Hoewel het voeren van een onderneming zonder dat een boekhouding is bijgehouden (althans dat deze niet beschikbaar is) kan leiden tot de conclusie dat de verzoeker niet te goeder trouw is, kan die conclusie in het onderhavig geval niet getrokken worden omdat de onderneming meer dan vijf jaar geleden voor de indiening van het WSNP verzoek is beëindigd. Er bestaat ook geen wettelijke verplichting voor ondernemers om de boekhouding ruim acht jaar na ontbinding nog voorhanden te hebben. Ter vergelijking: voor rechtspersonen vereist artikel 2:10 BW een bewaarplicht voor de administratie en toebehoren (waaronder gegevensdragers) van zeven jaren. Ten onrechte heeft de rechtbank kennelijk - want dat motiveert zijniet, althans onvoldoende - aan het niet voorhanden hebben van de administratie van een ruim acht jaar geleden ontbonden V.O.F. de conclusie verbonden dat [appellante] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar (zakelijke) schulden te goeder trouw was.
3.4.2.
Geconstateerd moet volgens [appellante] worden, dat de rechtbank aan haar oordeel kennelijk mede ten grondslag legt de hypothecaire restschulden die langer dan vijf jaar geleden zijn ontstaan. Deze vorderingen hadden derhalve nooit aan het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest, ten grondslag gelegd mogen worden. Ten onrechte heeft de rechtbank dat wel gedaan.
3.4.3.
De bedoeling van de toelatingseis als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en onder c Fw is om schuldenaren, van wie ter zitting al duidelijk wordt dat ze zich niet zullen inspannen om de uit de schuldsanering voortvloeiende verplichting na te komen, niet toe te laten. [appellante] herhaalt dat zij per 1 januari 2017 21 uur werkt (en dus meer dan voorheen) en dat haar streven is dat te laten oplopen tot 40 uur per week, ondanks haar zorg voor haar twee minderjarige kinderen (beiden 13 jaar), waarvoor zij opvang regelt en heeft geregeld.
Hieruit blijkt haar intrinsieke motivatie om het maximale te doen om haar verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsanering na te komen.
3.4.4.
Mevrouw [de beschermingsbewindvoerder] , meerderjarigenbeschermingsbewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep zich achter het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling geschaard. Desgevraagd had mevrouw [de beschermingsbewindvoerder] geen verklaring voor het verschil tussen enerzijds het totaal van de schuldenlijst opgesteld door de Gemeentelijke Kredietbank en door [appellante] ondertekend op 11 april 2016 (totaal meer dan € 318.000,= aan schulden) en anderzijds het totaal van de door haarzelf opgestelde lijst van 9 december 2016 (meer dan € 417.000,= aan schulden), anders dan dat de GKB vaak haar zaken niet op orde heeft.
3.5.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.5.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.5.2.
Uit de inhoud van de processtukken en uit hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [appellante] naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat de belastingschuld is ontstaan wegens ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslag over de jaren 2012 tot en met 2014 voor een totaalbedrag van € 19.014, niet betaalde inkomstenbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 van in totaal € 2.284 en teveel ontvangen huurtoeslag over het jaar 2012 van € 448,--. Uit de email van [appellante] , gericht aan de beschermingsbewindvoerder d.d. 28 augustus 2016, heeft [appellante] als verklaring gegeven dat zij haar kinderen te laat had afgemeld bij de kinderopvang.
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd verklaard dat zij door haar ontvangen kinderopvangtoeslagen heeft aangewend voor haar levensonderhoud en dat van haar kinderen. Het hof is van oordeel dat [appellante] in elk geval ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de belastingschuld ter zake van ten onrechte ontvangen kinderopvangtoeslagen niet te goeder trouw is geweest, nu [appellante] wist dat zij gedurende drie jaar geen recht had op kinderopvangtoeslag en zij niettemin deze toeslagen in ontvangst heeft genomen en heeft besteed voor de kosten van levensonderhoud.
Voor wat betreft het ontstaan en onbetaald laten van de belastingschuld wegens niet betaalde inkomstenbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 en het ontstaan van de vorderingen van het CJIB wegens onder meer het op naam hebben van een niet-verzekerde scooter, welke vorderingen weliswaar zijn voldaan om te voorkomen dat [appellante] zou worden gegijzeld, verwijst het hof in dat verband naar bijlage IV (artikel 5.4.4. van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken), welk artikel een codificatie is van bestaande jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat schulden, “die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen van afdracht van (omzet)belasting” alsmede substantiële geldboetes die zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen in beginsel gelden als een schuld die niet te goeder trouw is ontstaan. Door het bij voorrang betalen van de geldboetes heeft [appellante] aldus andere schulden niet te goeder trouw onbetaald gelaten.
3.5.3.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden reeds voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.
3.5.4.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voorts slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.5.5.
Uit de brief van het UWV van 13 oktober 2014 (productie 8 bij beroepschrift) is het hof gebleken dat [appellante] op 31 augustus 2014 een WW-uitkering heeft aangevraagd, omdat zij minder is gaan werken. Met ingang van 1 oktober 2014 is aan [appellante] een aanvullende WW-uitkering toegekend op basis van een 33-urige werkweek. Uit de brief van het UWV van 1 september 2015 is het hof evenwel gebleken dat het UWV heeft geconstateerd dat [appellante] zich mogelijk niet houdt of heeft gehouden aan haar sollicitatieplicht en dat zij om die reden door het UWV is uitgenodigd voor een gesprek. [appellante] heeft nagelaten schriftelijke stukken in het geding te brengen over het verloop van dat gesprek en de nadien door het UWV genomen beslissingen. Uit het proces-verbaal in eerste aanleg van 16 december 2016 blijkt verder dat [appellante] , ondanks een waarschuwing van het UWV dat zij moet solliciteren naar een fulltime dienstbetrekking van 36 uren per week,  nog steeds gemiddeld 20 à 25 uur per week werkt.
3.5.6.
Gelet op de waarschuwing van het UWV van oktober 2015, dat [appellante] zich niet houdt aan de haar opgelegde sollicitatieplicht dat zij  moet solliciteren naar een fulltime dienstbetrekking en het feit dat ruim een jaar na dato [appellante] nog steeds slechts 20 à 25 uur per week werkzaam is, terwijl het verrichten van fulltime arbeid één van de kernverplichtingen van de schuldsaneringsregeling uitmaakt, is het hof op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt, dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. De door haar beide werkgevers (Taxi [Taxi] en Restaurant [Restaurant] ) afgelegde verklaring respectievelijk ondertekende arbeidsovereenkomst van respectievelijk 4 januari 2017 (50 uur per maand) en 1 januari 2017 (70 uur per maand) leiden niet tot een ander oordeel, nu beide betrekkingen aldus gezamenlijk (slechts) een gemiddelde werkzaamheid van 26 à 27 uur per week opleveren.
3.5.7.
[appellante] heeft tot slot een beroep op de hardheidsclausule gedaan als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw.
Het hof is van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen nu [appellante] onvoldoende inzichtelijk heeft weten te maken welke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden, zij thans onder controle heeft gekregen. De enkele stelling dat volgens [appellante] uit door haar geponeerde stellingen en de onderbouwing daarvan volgt dat de omstandigheden beheersbaar zijn betreft geen omstandigheid zoals bedoeld in art. 288, lid 1 onder b Fw, dan wel art. 288, lid 2 onder c Fw, zodat de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw hierop niet van toepassing kan zijn. Daarenboven ziet de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw niet op het bepaalde in artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw (waarover hierboven, r.o. 3.5.4. tot en met r.o. 3.5.6).
3.6.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.Th.L.G. Pellis en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2017.