ECLI:NL:PHR:2015:478
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/04938
Zitting: 3 maart 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 oktober 2013 de verdachte wegens 1.  “medeplegen van verduistering”, 2.  “medeplegen van valsheid in geschrift” en 5. en 6. telkens “oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], vier middelen van cassatie voorgesteld.
4
Middel 1
4.1.
Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van de verdachte voor wat betreft feit 1.
4.2.
Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:
“zij op een tijdstip in de periode van 20 maart 2007 tot en met 23 mei 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 4] , welk goed verdachte en/of haar mededader anders dan door misdrijf, te weten als beheerder(s) van de bankrekeningen van die [betrokkene 4] , onder zich hadden, door middel van het doen van een overschrijvingen wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”
4.3.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2013 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Feit 1
Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
2. Met betrekking tot feit 1, de verduistering, danwel diefstal van een geldbedrag van [betrokkene 4] , is de verdediging van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vervolging.
3. De verdediging sluit hierbij aan bij het door de officier van justitie in eerste aanleg naar voren gebrachte standpunt dat het gelet op de inhoud van het dossier twijfelachtig is dat [betrokkene 4] , tevens moeder van cliënte, een klacht als bedoeld in artikel 316 en 324 Sr heeft ingediend.
4. Op 6 juni 2007 is er door [betrokkene 5] aangifte gedaan welke [betrokkene 5] daarbij verklaarde dat zij namens [betrokkene 4] , de klachtgerechtigde ex artikel 64 Sr, gemachtigd was tot het doen van aangifte en eveneens het doen van klacht. Op 17 juli 2007 is er door [betrokkene 5] eveneens namens [betrokkene 4] een aanvullende aangifte gedaan.
5. Dat [betrokkene 5] door haar moeder [betrokkene 4] is gemachtigd tot het doen van aangifte blijkt enkel uit de verklaring van [betrokkene 5] . De verbalisanten hebben geen contact gehad met [betrokkene 4] zelf, ook niet telefonisch. [betrokkene 4] verklaart in haar verhoor bij de rechter-commissaris op 3 juli 2009 dat zij nooit een aanklacht tegen haar dochter of kleindochter heeft willen doen en dat zij zich ook niet meer kan herinneren dat zij dat gedaan heeft. Ook zegt [betrokkene 4] dat zij niet meer weet of zij met haar dochter [betrokkene 5] heeft gesproken over het doen van aangifte, danwel het indienen van een klacht tegen cliënte.
6. Dat [betrokkene 4] op 25 juli 2007 een aanvullende aangifte doet, doet daar, de verdediging inziens, niet aan af. Uit deze aanvullende aangifte blijkt op geen enkele wijze dat [betrokkene 4] wenste dat, nu er sprake is van een misdrijf dat enkel op klacht wordt vervolgd, cliënte ook vervolgd zou worden.
7. De verdediging inziens gaat het er dan ook niet om of [betrokkene 4] een gedane klacht heeft willen intrekken en daarbij gebonden was aan de termijn van 8 dagen na indiening ex artikel 67 Sr, maar of er daadwerkelijk een klacht is ingediend. De verdediging is van oordeel dat dit uit het dossier onvoldoende
blijkt. [betrokkene 4] ontkent tijdens het verhoor bij de rechtercommissaris dat zij een klacht heeft ingediend en eveneens dat zij gewild heeft dat er een klacht werd ingediend. Nu er onvoldoende duidelijk is dat [betrokkene 4] een klacht heeft willen indienen tegen cliënte, danwel dat zij ervan op de hoogte was dat er namens haar een klacht was ingediend is het te onduidelijk of [betrokkene 4] daadwerkelijk een klacht in heeft willen dienen tegen cliënte.
8. De verdediging verzoekt Uw Hof om het Openbaar Ministerie met betrekking tot feit 1, zowel primair als subsidiair ten laste gelegd, niet-ontvankelijk te verklaren.”
4.4.
Het Hof heeft in het bestreden arrest bovenstaand verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De raadsvrouw heeft in haar pleitnotities aangegeven dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat ten aanzien van feit 1 door de benadeelde [betrokkene 4] daadwerkelijk een klacht is ingediend.
Benadeelde heeft tegenover de rechter-commissaris verklaard dat zij nooit een aanklacht heeft willen doen tegen haar dochter en eveneens dat het niet haar bedoeling was dat zij (verdachte) stafrechtelijk vervolgd zou worden. Het Openbaar Ministerie dient derhalve ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge de schakelbepaling van artikel 324 van het Wetboek van Strafrecht moet in geval van een (mogelijke) verduistering door echtelieden of familieleden eerst door het betrokken slachtoffer een klacht als bedoeld in artikel 316 van het Wetboek van Strafrecht worden ingediend alvorens de vervolging kan aanvangen. Ook geldt bij verduistering de termijn als bedoeld in artikel 67 van het Wetboek van Strafrecht, die erop neerkomt dat een gedane klacht uiterlijk 8 dagen na de dag der indiening kan worden ingetrokken.
Op 6 juni 2007 is door [betrokkene 5] (een zus van verdachte) namens haar moeder [betrokkene 4] aangifte gedaan tegen verdachte. [betrokkene 5] heeft daarbij verklaard dat zij gerechtigd was om namens [betrokkene 4] aangifte te doen en dat zij tevens door haar moeder gemachtigd was tot het doen van een klacht. In deze aangifte is onder meer expliciet opgenomen dat verdachte niet van haar moeder toestemming had gekregen om geld van haar moeders bankrekening over te schrijven of te gebruiken voor andere doeleinden dan die waarvoor afspraken waren gemaakt. In het dossier bevindt zich tevens een formulier van een op dezelfde dag opgestelde klacht die door [betrokkene 5] namens haar moeder is gedaan en waartoe [betrokkene 5] gemachtigd was. De inhoud daarvan is van dezelfde strekking.
Daarna is door [betrokkene 4] zelf op 25 juli 2007 een aanvullende aangifte tegen verdachte gedaan. [betrokkene 4] heeft daarbij zelf verklaard dat verdachte buiten haar toestemming om bepaalde handelingen heeft verricht. Zij heeft daarbij tevens brieven aan de politie overhandigd die volgens haar vol staan met bedreigingen van verdachte aan haar adres en die ertoe hadden moeten leiden dat [betrokkene 4] haar aangifte zou intrekken.
Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde stukken is het hof voldoende gebleken dat namens [betrokkene 4] een klacht als bedoeld in artikel 316 van het Wetboek van Strafrecht is ingediend. Het hof heeft in het dossier geen aanwijzingen aangetroffen dat [betrokkene 4] in de periode van 6 juni 2007 tot en met 25 juli 2007 haar klacht zou hebben willen intrekken of dat zij de wens zou hebben geuit dat zou worden afgezien van de vervolging van verdachte voor de betreffende feiten. De omstandigheid dat [betrokkene 4] zelf op 3 juli 2009 - ver buiten de termijn van 8 dagen als bedoeld in artikel 67 van het Wetboek van Strafrecht - tegenover de rechter-commissaris een verklaring heeft afgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de vervolging van verdachte niet (meer) wenselijk acht, doet daaraan niet af.
De conclusie moet dan ook zijn dat op 6 juni 2007 volgens de wettelijke voorschriften namens [betrokkene 4] een klacht tegen verdachte is gedaan en dat niet is gebleken dat deze klacht binnen de daartoe wettelijk gestelde termijn is ingetrokken. Derhalve is het Openbaar Ministerie terzake van de vervolging van het onder 1 tenlastegelegde ontvankelijk.”
4.5.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het oordeel van het Hof dat de conclusie moet zijn dat op 6 juni 2007 volgens de wettelijke voorschriften namens [betrokkene 4] een klacht tegen de verdachte is ingediend niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) het bedoelde klacht-formulier wordt afgesloten met enkel het verzoek een strafrechtelijke vervolging te doen instellen tegen de dochter van de verdachte en dan ook niet het uitdrukkelijke verzoek behelst de verdachte te vervolgens en (ii) dat uit de aangifte noch het klacht-formulier blijkt [betrokkene 5] in het bezit was van een bijzondere schriftelijke volmacht van haar moeder tot het doen van aangifte met het verzoek tot vervolging.
4.6.
Ingevolge art. 164, eerste lid, Sv kan een klachtgerechtigde middels een bijzondere schriftelijke volmacht een ander machtigen namens hem een klacht in te dienen. Ingevolge het tweede lid van art. 164 Sv, dat onder andere art. 163, vijfde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard, dient deze schriftelijke volmacht aan de klacht te worden gehecht.
4.7.
Zowel het op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden proces-verbaal van aangifte d.d. 6 juni 2007, het klacht-formulier d.d. 6 juni 2007 als het aanvullende proces-verbaal d.d. 17 juli 2007 houden in dat [betrokkene 5] verklaart tot het doen van de (aanvullende) aangifte en de klacht door haar moeder gemachtigd is. Uit de stukken blijkt echter niet van het bestaan een bijzondere schriftelijke volmacht verleend door de benadeelde. Voorts wordt het klacht-formulier inderdaad afgesloten met slechts het verzoek tegen de dochter van de verdachte een vervolging te doen instellen. Volgens bestendige jurisprudentie is het echter zo dat indien een stuk wel een aangifte bevat maar geen uitdrukkelijk verzoek om vervolging inhoudt of als de klacht niet overeenkomstig de wettelijke eisen is opgemaakt, het bestaan van een klacht als omschreven in art. 164 Sv niettemin kan worden aangenomen, mits op grond van het onderzoek op de terechtzitting is vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken van dat stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld.
Ik zie niet in waarom deze regel niet zou gelden indien, zoals in de onderhavige zaak het geval is, de vereiste bijzondere schriftelijke machtiging ontbreekt. Ook dan geldt dat de fouten van de opsporingsambtenaar die de aangifte/klacht opnam (en die de aangever op de vereiste formaliteiten had moeten wijzen) in beginsel niet ten nadele van de klachtgerechtigde mogen komen.
4.8.
Het in de motivering van het Hof besloten liggende feitelijke oordeel dat zich in de onderhavige zaak de situatie voordoet dat op grond van het onderzoek op de terechtzitting is vastgesteld dat de klachtgerechtigde ten tijde van het opmaken van de aangifte en het klacht-formulier de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld en dat er derhalve sprake is van een klacht als omschreven in art. 164 Sv getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel komt mij evenmin onbegrijpelijk voor, mede gelet op de door de benadeelde zelf gedane aanvullende aangifte d.d. 25 juli 2007, die zich bij de stukken van het geding bevindt en waaruit het Hof inderdaad kon afleiden dat de benadeelde destijds wel degelijk wilde dat er een vervolging tegen de verdachte zou worden ingesteld. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel doet niet af dat, zoals voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd, in het opgemaakte klachtformulier enkel van de dochter van de verdachte wordt gesproken.
4.9.
Uitgaande van het bestaan van een klacht als bedoeld in art. 164 Sv getuigt het oordeel van het Hof dat deze niet binnen de in art. 67 Sr genoemde termijn van 8 dagen na indiening daarvan op 6 juni 2007 is ingetrokken evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Terecht merkt het Hof daarbij op dat het feit dat de benadeelde eerst op 3 juli 2009 en derhalve ver buiten de termijn als bedoeld in art. 67 Sr een verklaring heeft afgelegd waaruit zou kunnen blijken dat zij een vervolging niet (meer) wenselijk acht, aan de vaststelling dat de klacht niet is ingetrokken niet af doet. Dat het Hof door het plaatsen van het woord ‘meer’ tussen haakjes de mogelijkheid openlaat dat de benadeelde al eerder dan op 3 juli 2009 een vervolging niet wenselijk achtte en daarmee de mogelijkheid openlaat dat zij ten tijde van de op 6 juni 2007 en 17 juli 2007 gedane aangiften al niet de bedoeling had een vervolging te bewerkstelligen, zie ik niet. Uit de aangifte van de benadeelde zelf van 25 juli 2007 heeft het Hof immers, zoals hiervoor ook al naar voren is gekomen, afgeleid dat de benadeelde in ieder geval op die datum nog wel degelijk wilde dat er een vervolging zou worden ingesteld.
4.10.
Het eerste middel faalt.
5
Middel 2
5.1.
Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering van het Hof niet valt af te leiden dat de verdachte zich het onder 1 bewezenverklaarde geldbedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend.
5.2.
In de toelichting op het middel betoogt de steller daarvan dat alhoewel de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde op het eerste gezicht uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden, deze bewezenverklaring toch niet zonder meer begrijpelijk is gelet op hetgeen het hof in het bestreden arrest omtrent het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag (voor het overige) heeft overwogen.
5.3.
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Overwegingen met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde
Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde acht het hof op basis van de verklaringen in het dossier bewezen dat verdachte en haar dochter zonder toestemming van aangeefster [betrokkene 4] , en dus wederrechtelijk, ten behoeve van verdachte een bedrag van € 50 hebben overgeschreven van de bankrekening van aangeefster naar een bankrekening van de penitentiaire inrichting te Breda, waar verdachte op dat moment gedetineerd was.
Ten aanzien van de overige tenlastegelegde geldbedragen komt het hof tot vrijspraak, nu het bewijs ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het overschrijven/pinnen van die bedragen in overwegende mate afkomstig is uit één bron, namelijk aangeefster [betrokkene 4] , terwijl [betrokkene 4] daarop in haar RC-verklaring grotendeels is teruggekomen en zij daarover daarna niet weer is gehoord. Niet uitgesloten kan worden dat verdachte, zoals zij ook heeft betoogd en zoals aangeefster bij de rechter-commissaris ook heeft verklaard, gerechtigd was tot het aanwenden van bepaalde geldsommen van [betrokkene 4] ten eigen bate. In dit licht is van belang dat uit wat [betrokkene 4] (en ook verdachte) heeft verklaard naar voren komt dat verdachte destijds voor een groot deel de zorg voor [betrokkene 4] op zich had genomen en in dat licht het niet zonder meer onaannemelijk is dat [betrokkene 4] aan verdachte, die niet of nauwelijks de beschikking had over eigen financiële middelen, toestond dat zij gelden van de rekening van [betrokkene 4] voor zich zelf aanwendde. Door deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof niet meer met voldoende mate van zekerheid vast te stellen welke bedragen verdachte met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door verdachte ten eigen bate zijn opgemaakt.”
5.4.
Volgens de steller van het middel maakt de vaststelling van het Hof dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld welke bedragen de verdachte met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door verdachte ten eigen bate zijn opgemaakt, dat zulks ook ten aanzien van het wel bewezenverklaarde geldbedrag geldt. Zonder nadere toelichting is dan ook niet inzichtelijk, aldus de steller van het middel, waarom het Hof voor wat betreft de overschrijving van € 50,- op 23 mei 2007 uit de omstandigheid dat de verdachte daarvoor vooraf niet expliciet toestemming had gevraagd de gevolgtrekking verbindt dat die overschrijving dus wederrechtelijk was.
5.5.
Het Hof heeft overwogen dat de verdachte destijds voor een groot deel de zorg voor [betrokkene 4] op zich had genomen en dat het in dat licht niet zonder meer onaannemelijk is dat [betrokkene 4] aan verdachte, die niet of nauwelijks de beschikking had over eigen financiële middelen, toestond dat zij gelden van de rekening van [betrokkene 4] voor zich zelf aanwendde. Het is die omstandigheid die volgens het Hof maakt dat niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen welke bedragen de verdachte met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door verdachte ten eigen bate zijn opgemaakt. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat, nu de verdachte tijdens haar detentie niet met de zorg voor haar moeder belast kan zijn geweest, zij gedurende die detentie ook niet gerechtigd was geldbedragen zonder toestemming van haar moeder ten eigen bate aan te wenden. Daarmee heeft het Hof op begrijpelijke wijze inzichtelijk gemaakt waarom het ten aanzien van het op 23 mei 2007 overgeschreven geldbedrag van € 50,- van oordeel is dat de verdachte zich dit bedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend.
5.6.
Het tweede middel faalt.
6
Middel 3
6.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er ten aanzien van de feiten 5 en 6 sprake is van oplichting in de zin van art. 326 Sr. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) het enkele zich voordoen als bonafide verkoper niet het aannemen van een valse hoedanigheid oplevert, (ii) uit de gebezigde bewijsmiddelen het aannemen van een valse hoedanigheid niet valt af te leiden en (iii) daaruit voorts niet valt af te leiden dat de aangevers door het aannemen van een valse hoedanigheid door de verdachte zijn bewogen tot de afgifte van de geldbedragen.
6.2.
Ten laste van de verdachte is onder 5 en 6 bewezenverklaard dat
“5:
zij op 12 oktober 2006 te Amsterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van EUR 55,--, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven – valselijk voornoemde [betrokkene 1] toegezegd dat zij na storting door die [betrokkene 1] van een bedrag van EUR 55,-- op de rekening van verdachte aan die [betrokkene 1] een spelcomputer zou leveren, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
6:
zij op 22 juli 2006 te Amsterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van EUR 41,20,-, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk voornoemde [betrokkene 2] toegezegd dat zij na storting door die [betrokkene 2] van een bedrag van EUR 41,20 op de rekening van verdachte aan die [betrokkene 2] vier kookboeken zou leveren, waardoor die [betrokkene 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
6.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“Ten aanzien van het onder 1 primair, 2, 5 en 6 bewezenverklaarde.
1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de Politie Amsterdam-Amstelland, district 5, wijkteam Admiraal de Ruiterweg, opgemaakt proces-verbaal, registratienummer 2007154284-1, gevoegde door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Amsterdam-Amstelland, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2007154284-25, gesloten en ondertekend op 24 juli 2007, pagina 290 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
(…)
U vraagt mij of ik een e-mailadres heb. Ik maak gebruik van:
[naam 1] @hotmail.com
[naam 1] @versatel.nl,
[naam 6] @yahoo.com.
U vraagt mij of ik gebruik maak van valse namen en/of aliassen. Ik gebruik [naam 1] , [naam 2] of [naam 3] . Ik gebruik ook wel [naam 4] .
(…)
Ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde:
11. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , respectievelijk brigadier en surveillant van politie Drenthe, opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL032S/06-192378, gesloten en ondertekend op 25 oktober 2006, pagina 102 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
lk ben woonachtig op het adres [a-straat 1] te Emmen. Op 12 oktober 2006 zag ik op marktplaats een advertentie staan, waarin een spelcomputer te koop werd aangeboden. De vraagprijs was 50 euro. De naam van de aanbiedster is [naam 1] . In de advertentie staat ook een telefoonnummer, te weten 020- [0001] . Nadat we over en weer een aantal mails hadden verstuurd, besloot ik de spelcomputer te kopen. In één van die mails gaf zij haar bankrekeningnummer op. Dit was ten name van [betrokkene 4] in Amsterdam. Het was een rekening van de Postbank, luidende: [0002] . Ik had 55 euro geboden, inclusief de verzendkosten. We kwamen overeen dat ik het geld zou overmaken en dat zij mij, als ze het geld binnen had, de spelcomputer zou sturen. Op 12 oktober 2006 of 13 oktober 2006 heb ik 55 euro via internet bankieren overgemaakt. Na een paar dagen had ik de spelcomputer nog niet en heb daarom [verdachte] weer een mail gestuurd. Daarop reageerde ze niet. In totaal heb ik 3 mailtjes gestuurd. [verdachte] reageerde daarop niet. Omdat de spelcomputer nog steeds te koop stond op marktplaats, heb ik via een ander emailadres weer belangstelling getoond voor de spelcomputer. Daarop reageerde [verdachte] wel en ik kreeg een mail dat ze de spelcomputer nog had. Dat was op 16 oktober 2006. Ik kwam er via Google achter dat haar echte naam is: [naam 3] . Als ik zou hebben geweten dat de verdachte een valse hoedanigheid had aangenomen, dan zou ik niet tot afgifte zijn overgegaan.
12. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een bankafschrift ten name van [betrokkene 4] voor de Postbankrekening [0002] , van 20 oktober 2006, geen paginanummer, waarop - zakelijk weergegeven - staat vermeld:
- 13 oktober 2006, [betrokkene 1] , [...] , V-tech spelcomputer voor [naam 5] , [0003] bij: 55 euro.
13. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een afschrift van een e-mailbericht van [betrokkene 1] , gevoegd als bijlage bij het proces-verbaal van aangifte met nummer PL032S106-192378 van 25 oktober 2006, doorgenummerde pagina 105, waarop – zakelijk weergegeven - staat vermeld:
To: [naam 1] @versatel.nl
Subject: Re: Reactie op uw advertentie: V-tech spelcomputer-Nieuw in doos
Hallo [verdachte] ,
Ik wil je vriendelijk doch dringend verzoeken om mijn 55,00 euro terug te boeken op rekening nummer [0003] ten name van [betrokkene 1] .
[betrokkene 1] .
Ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde.
14. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal opgenomen, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5] , brigadier van politie Drenthe, opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL032S/06-181747, gesloten en ondertekend op 21 september 2006, pagina 126 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven:
Ik heb gereageerd op een advertentie op marktplaats.nl. Ik heb een bod gedaan op 4 kookboeken, geschreven door Jamie Oliver. Ik ben uiteindelijk akkoord gegaan met een bedrag van 35 euro. Daar overheen kwamen nog verzendkosten van 6,20 euro. De boeken zouden naar mijn huisadres worden verzonden. Ik heb echter geen boeken ontvangen van de adverteerder. Ik heb contact gehad met een persoon die zich [verdachte] noemt. In mails zijn verwijzingen naar de naam [betrokkene 4] . Ik heb het geld moeten overmaken naar een postbanknummer ten name van [betrokkene 4] . [verdachte] heeft in een mail gemeld dat zij namens [betrokkene 4] die boeken verkoopt. Als ik zou hebben geweten dat de verdachte een valse hoedanigheid had aangenomen, dan zou ik niet tot afgifte zijn overgegaan.
15. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten afschriften van e-mailberichten tussen [verdachte] en [betrokkene 2] van 22 juli 2006, pagina 136 e.v., waarop - zakelijk weergegeven – staat vermeld:
Van: “ [verdachte] ” < [naam 1] @hotmail.com>
Aan: < [betrokkene 2] @home.nl>
Verzonden: 22 juli 2006
Onderwerp: Re: 4 maal Oliver
Hoi, ik wil 35 euro voor de boeken, ex verzendkosten.
Groet,
[verdachte]
Van: “ [verdachte] ” < [naam 1] @hotmail.com>
Aan: < [betrokkene 2] @home.nl>
Verzonden: 22 juli 2006
Onderwerp: Re: 4 maal Oliver
Hallo,
De verzendkosten zijn 6,25 euro.
Groet,
.
Van: [betrokkene 2] <[betrokkene 2]@home.nl>
Aan: “ [verdachte] ” < [naam 1] @hotmail.com>
Verzonden: 22 juli 2006
Onderwerp: Re: 4 maal Oliver
Hallo,
Is goed, als u mij uw gegevens stuurt, kan ik het bedrag van 41,20 euro incl. verzenden overmaken.
Mvg. [betrokkene 2]
Van: “ [verdachte] ” < [naam 1] @hotmail.com>
Aan: < [betrokkene 2] @home.nl>
Verzonden: 22 juli 2006
Onderwerp: Re: 4 maal Oliver
Hoi,
Mijn gegevens Postbank [0002] tnv [betrokkene 4] te Amsterdam.
[verdachte] .
16. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een bankafschrift ten name van [betrokkene 4] voor de Postbankrekening [0002] , van 18 augustus 2006, geen paginanummer, waarop - zakelijk weergegeven - staat vermeld:
- 24 juli 2006, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , Jamie Oliver 4x, Bij: 41,20.”
6.4.
Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte goederen en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr.
Indien de aangenomen valse hoedanigheid niet louter bestaat uit het zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper, maar bijvoorbeeld tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens aan zijn wederpartij, vallen de gedragingen van de verdachte mogelijk wel aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr.
6.5.
In het onderhavige geval valt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet meer af te leiden dan dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide verkoopster die in staat was de bij haar gekochte en vooruitbetaalde goederen te leveren. Niet blijkt daaruit van enige bijkomende omstandigheid, zoals het verstrekken van onjuiste contactgegevens waardoor een mogelijk verhaal werd bemoeilijkt. Dat de verdachte niet handelde onder haar eigen naam, doet daaraan niet af. De steller van het middel voert met een beroep op het dossier aan dat ‘ [naam 1] ’ de naam van verdachtes overleden man is. Hoewel aan dit in cassatie niet vaststaande gegeven voorbij moet worden gegaan, illustreert het wel dat niet elke andere naam meteen een valse naam is. Los daarvan is een valse naam niet hetzelfde als een valse hoedanigheid. Bovendien blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet dat de aangeefsters door het bezigen van de ‘onjuiste naam’ telkens zijn bewogen tot de afgifte van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen. Uit die bewijsmiddelen blijkt namelijk dat beide aangeefsters over het verschil in naam tussen degene met wie zij contact hadden ( [verdachte] ) en de naam van de rekeninghouder ( [betrokkene 4] ; naar ik meen te mogen begrijpen de moeder van de verdachte) zijn heengestapt.
6.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
7
Middel 4
7.1.
Nu het derde middel slaagt, behoeft het vierde middel, dat klaagt over de strafmotivering, geen bespreking aangezien de gegrondheid van het derde middel zal moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 5 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging. Mocht uw Raad over de gegrondheid van het derde middel anders denken, dan ben ik desgevraagd graag bereid aanvullend te concluderen.
8. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt en het vierde middel behoeft geen bespreking.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 5 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
HR 11 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC8448, HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6662 en HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:380. Zie voorts HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ4289 en bijv. HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1278 en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9970 m.b.t. het feit dat art. 164 Sv ertoe strekt te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon zelf wenst dat een strafvervolging wordt ingesteld.
Specifiek m.b.t de handel op www.marktplaats.nl HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144. Voorts bijv. HR 15 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1177, HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4320 en HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4208. Zie voor het verschil met HR 10 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC1299 (Groningse eetpiraat) en HR 22 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8532 de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144 (ECLI:NL:PHR:2014:1965).
HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144.