ECLI:NL:GHSHE:2016:3693
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.184.148/01
arrest van 16 augustus 2016
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten],
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.J.L. Paijmans te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3821951\CV EXPL 15-1036)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met gedeeltelijke vermeerdering van eis en met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.	[geïntimeerden] hebben [appellanten] in rechte betrokken en (in conventie) gevorderd, kort samengevat, dat [appellanten] zullen worden veroordeeld tot
(i) 	verwijdering van de bomen die zijn geplant binnen de door art. 5:42 BW “verboden zone” van 2 meter met een dwangsom van € 100,00 per dag per boom;
(ii)	het snoeien van hoge bomen in de tuin van [appellant] c.s tot een hoogte van 5 meter, met een dwangsom van € 100,00 per dag per boom;
(iii)	het verwijderen en verwijderd houden van een houtopslag onder het raam van [geïntimeerde 1] in de garage, met een dwangsom van € 100,00 per dag,
(iv)	met toepassing van het bepaalde in art. 3:299 leden 1 en 3 BW en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.1.2.	[appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat (a) [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot het ondoorzichtig maken en vastzetten van het raam in hun garage op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag en (b) betaling van de kosten van de door [appellanten] ingeschakelde deskundige en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
3.1.3.	Er heeft een comparitie met plaatsopneming in de beide tuinen plaatsgevonden en partijen hebben bij akte nog foto’s in het geding gebracht die tijdens die plaatsopneming door hen zijn genomen.
3.1.4.	De kantonrechter heeft de vordering in conventie onder (i) niet beoordeeld, die onder (iii) afgewezen en [appellanten] ten aanzien van vordering (ii) veroordeeld tot het snoeien van de bomen tot een hoogte van 5 meter onder toewijzing van vordering (iv) en met compensatie van de kosten. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering (a) toegewezen voor zover het betreft het vastzetten van het raam, uitvoerbaar bij voorraad, en afgewezen voor wat betreft het blinderen, zonder oplegging van een dwangsom en de vordering onder (b) afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten (die op nihil worden gesteld).
3.2.1.	In principaal hoger beroep hebben [appellanten] gegriefd tegen de toewijzingen van de vorderingen van [geïntimeerden] en tegen de afwijzing van hun reconventionele vordering (b) en de afwijzing van de gevorderde dwangsom, en opnieuw gevorderd dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot het vastzetten van het raam op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
3.2.2.	In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] gegriefd, met één grief genummerd A, tegen de afwijzing van vordering (i) en gevorderd dat [appellanten] alsnog tot verwijdering zullen worden veroordeeld met een dwangsom van € 500,00 per boom per dag. [appellanten] hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel op deze grief gereageerd.
3.2.3.	In de tekst van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van [geïntimeerden] valt evenwel onder de nrs 20 en 21 ook een grief te lezen tegen de afwijzing van vordering (iii) tot verwijdering van de houtopslag. Alhoewel deze grief niet met zoveel woorden in een kopje is benoemd en ook niet als aparte grief in incidenteel appel is genummerd, blijkt ook uit het petitum van deze memorie (onder 4) dat [geïntimeerden] hun vordering tot verwijdering van de houtopslag handhaven, thans verstrekt met een dwangsom van € 500,00 per dag, alles wederom met toepassing van de artikelen 3:299 leden 1 en 3 BW en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.3.1.	Mogelijk vanwege het feit dat de grief in incidenteel appel over de houtopslag “verstopt” was in de memorie van antwoord in principaal appel en als zodanig wat moeilijk te onderkennen, hebben [appellanten] hierop in hun memorie van antwoord in incidenteel appel niet gereageerd. Het hof zal hen daartoe nog in de gelegenheid stellen.
De aanvullende memorie die zij in dit verband mogen nemen, is niet voor enig ander doel bestemd en het hof zal eventuele uitlatingen over andere kwesties buiten beschouwing laten.
3.3.2.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2016 voor aanvullende memorie van antwoord aan de zijde van [appellanten] als omschreven in rov 3.3.1;
in principaal en incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2016.
griffier					rolraadsheer