ECLI:NL:RBHAA:2011:3340
Rechtbank HAA — Uitspraak 


RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummers: AWB 10/2795 en 10/2796
Uitspraakdatum: 8 juni 2011
Uitspraak in de gedingen tussen
[X]
, wonende te [Z] , eiser,
gemachtigde: R. Tangenberg
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem
, verweerder.
10/2795
1.
Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft met dagtekening 31 december 2008 aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [#] .H37) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.125 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van
€ 21.390. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening is aan eiser een vergrijpboete opgelegd van € 7.000 en is een bedrag van € 5.627 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Verweerder heeft met dagtekening 18 september 2009 aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [#] .H56) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.471 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 50.933. Bij beschikking met dezelfde dagtekening is aan eiser een bedrag van
€ 6.157 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.3. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 4 mei 2010 de navorderingsaanslag, de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
1.4. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
1.5. Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend in het dossier met het nummer 10/1707. Nu deze stukken behoren bij de pleitnota welke gemachtigde ter zitting heeft voorgedragen die ook op de onderhavige zaak betrekking heeft, heeft de rechtbank deze stukken eveneens in onderhavig dossier gevoegd. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2011.
Namens eiser is verschenen de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen Th. J. Louter, S. Gerkema en W.A. Minnaard. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaken van [A] B.V. welke onder de nummers 10/812, 10/1355, 10/1552, 10/1707 en 10/1915. De rechtbank heeft de stukken in deze zaken op verzoeken van partijen over en weer in de verschillende dossiers gevoegd.
2
Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.
Eiser is tijdens de onderhavige periode directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de BV). De BV exploiteert een autoschadeherstelbedrijf onder de naam “ [B] ”. Daarnaast verricht de BV gewone onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan auto’s.
2.2.
Eiser geniet geen salaris van de BV. De BV heeft twee voltijdsmedewerkers, de heren [C] en [D] , die evenmin een salaris van de BV ontvangen. Eiser en beide heren hebben op 15 september 2000 een afspraak gemaakt dat beide heren als beloning voor hun werkzaamheden in de toekomst 24% van de aandelen in de BV zullen ontvangen. De verkrijging is afhankelijk van de vervulling van twee voorwaarden: 1) de BV maakt per saldo winst, en 2) de BV heeft haar schuld aan eiser afgelost.
2.3.
Eiser is in privé eigenaar van twee panden die deels zonder vergoeding aan de BV ter beschikking worden gesteld. De huurwaarde is vastgesteld op € 16.500 per jaar. Voor 2003 is voor wat betreft de huurwaarde geen correctie aangebracht. Voor 2005 is € 16.500 gecorrigeerd.
2.4.
Eiser heeft op grond van een rekening-courantverhouding een vordering op de BV. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting van de BV bedraagt de hoogte van de vordering in 2003 gemiddeld € 173.185 en in 2005 € 210.447.
2.5.
Bij de BV is op 20 maart 2007 een boekenonderzoek gestart. In paragraaf 6.1.1 van het controlerapport van 24 november 2008 dat naar aanleiding van dit onderzoek is opgesteld, is het volgende opgenomen:
“ [A] BV h/o [B] is diverse malen bezocht door diverse schade-experts. Op verzoek van verzekeringsmaatschappijen hebben zij op het adres van [B] auto’s met schade beoordeeld. Van diverse schade-experts hebben wij renseignementen ontvangen. In deze renseignementen is o.a. informatie opgenomen omtrent datum van bezoek, kenteken van het voertuig en getaxeerde schade.
Van de 91 renseignementen hebben wij er 74 niet in de omzetverantwoording teruggevonden. De ondernemer heeft hiervoor geen verklaring gegeven. Het is aannemelijk dat deze auto’s met schade zijn hersteld door het schadebedrijf.
In bijlage A zijn de renseignementen die niet in de administratie zijn aangetroffen gespecificeerd. In elk renseignement is een schadebedrag opgenomen die door een expert is bepaald. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat het voertuig voor dit bedrag is hersteld. Per jaar ontbreekt de volgende omzet:
2003
€
16.503
2004
-
22.395
2005
-
51.833
2006
-
50.763
(…)”
2.6.
In paragraaf 6.1.3 van het onder 2.5 bedoelde rapport is het volgende opgenomen:
“De inkoop van materialen hebben wij geprobeerd aan te sluiten met de verkoopadministratie. In veel gevallen is van een inkoop op te maken om welk automerk het gaat. Het betreft inkopen op het gebied van herstel van plaatschades en inkopen van onderdelen om motoren te repareren of te onderhouden. Het is aannemelijk dat deze inkopen een rechtstreeks verband met de verkoopfacturen vertonen. We hebben diverse ingekochte materialen van de jaren 2003 t/m 2006 niet kunnen aansluiten met de verkoopadministratie. Derhalve hebben wij verzocht om corresponderende verkoopfacturen te tonen. Zoals gemeld in paragraaf 4.2 hebben wij geen antwoord gekregen voor de jaren 2003, 2004 en 2006.
(…)
2005
(…)
Ook voor deze inkopen hebben wij gevraagd de corresponderende factuur te tonen. De heer Tangenberg heeft hier o.a. de volgende antwoorden op gegeven:
▪	Klus is niet doorgegaan*;
▪	Tot 9 maal toe is een inkoop (diverse onderdelen van diverse merken) geruild voor een onderdeel van een KIA;
▪	Onderdeel heeft betrekking op de auto van de heer [X] of een auto van zijn zoon. De kosten zouden in 2006 betaald zijn en verrekening zou plaatsvinden in 2006** met een schade-uitkering;
▪	Er is geen factuur opgemaakt, waarschijnlijk is dat vergeten.
* Hier valt over op te merken dat in 2005 in de grootboekrekening Inkoop 19% geen creditfactuur is aangetroffen. Met andere woorden het materiaal is niet geretourneerd.
** In 2006 geen facturen aangetroffen die zijn uitgereikt aan de heer [X] en/of zijn zoon m.b.t. een kostenverrekening.
Van een aantal inkopen zijn de, volgens de belastingplichtige bijbehorende, verkoopfacturen getoond. Hierover valt o.a. op te merken dat:
▪	Facturen worden erg laat uitgereikt (…);
▪	1 factuur wordt 3 maanden eerder dan de inkoop uitgereikt;
▪	Het merk komt wel overeen maar het type wijkt af.”
Uit paragraaf 9.1 van het rapport blijkt dat de correctie per jaar op € 23.000 is gesteld.
2.7.
In paragraaf 7 van het onder 2.5 bedoelde rapport is het volgende opgenomen:
“In de administratie van [A] BV van 2003 is een factuur afkomstig van [E] opgenomen. Volgens de factuur is terzake verrichte werkzaamheden aan de [J] in totaal € 12.500 in rekening gebracht aan [B] . Het betreft een loods die door [B] gehuurd wordt.
Deze factuur is in de administratie als volgt geboekt:
Verbouwing 2003	(grootboek 0100)	€	10.504,20
Btw voordruk hoog	(grootboek 1750)	€	1.995,80
aan Kas	(grootboek 1000)	€		€	12.500
Het betreft naar ons idee een gefingeerde factuur. Deze conclusie is gebaseerd op het volgende:
▪	Behoudens het factuurhoofd is de lay out van de inkoopfactuur gelijkend aan diverse verkoopfacturen van [B] ;
▪	Het lettertype van genoemde factuur in adresgegevens, datering en bedragen komt qua font en fontgrootte overeen met het gebruikte lettertype op diverse inkoopfacturen van [B] ;
▪	Er is een opmerkelijke overeenkomst in woordkeuze van valutabenaming (“EURO”) en OB notatie (“O.B.”);
▪	De genoemde factuur is niet aangetroffen in de administratie van [E] ;
▪	De reguliere facturen die zijn uitgereikt door [E] wijken af van de genoemde factuur.
(…)
Dit wordt bevestigd door ambtenaren van de afdeling Falsificaten van de Douane in hun ambtsbericht van 31 oktober 2008.
De verbouwing is ten onrechte geactiveerd. Ten onrechte heeft afschrijving plaatsgevonden over deze verbouwing en er bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting. Wij nemen aan dat de afschrijving op 10% per jaar is berekend.
Correctie (8)
Meer winst (afschrijving)
2004
€
1.000
2005
-
1.000
(…)
De betaling heeft het vermogen van de BV verlaten en dient aangemerkt te worden als een dividenduitkering.”
2.8.
Verweerder heeft voor de correcties vanwege gebruikelijk loon, verzwegen omzet en de factuur een vergrijpboete opgelegd van 50%. In het controlerapport van 24 november 2008 ten name van eiser is hierover het volgende opgenomen:
“In paragraaf 6.1 van het rapport van de BV is geconcludeerd dat de omzet niet volledig in de administratie van [A] BV is opgenomen. Op grond van renseignementen en inkopen kan geconcludeerd worden dat de omzet gedurende het hele jaar wordt verzwegen. Er is hier geen sprake van een incidentele vergissing. De opbrengsten zijn onttrokken aan de BV.
In paragraaf 7 van het rapport van de BV is geconcludeerd dat een gefingeerde factuur in de administratie is opgenomen. De factuur heeft niet ten grondslag gelegen aan de contante betaling van € 12.500. Het geld is wel onttrokken aan de BV.
Omdat de directeur-grootaandeelhouder de algehele besluitvorming bepaalt van de BV nemen wij aan dat de verzwegen opbrengsten en de contante betaling ad € 12.500 aan de heer [X] zijn toegekomen. Hij heeft nagelaten deze bevoordeling aan te geven in zijn aangifte inkomstenbelasting/.
Wij zijn van mening dat er sprake is van opzet.”
De boete is wegens samenloop met de voor de omzetbelasting aan de BV opgelegde boete gematigd.
2.9.
Tot de gedingstukken behoort een intern memo van [F] , controlerend ambtenaar. Dit memo behoort bij het controlerapport dat op 14 oktober 2004 is uitgebracht naar aanleiding van een boekenonderzoek voor de jaren 2001 en 2002 bij de BV. Eiser heeft dit memo naar aanleiding van een WOB-verzoek ontvangen. In dit memo zijn onder andere de volgende passages opgenomen:
“Ik sluit het onderzoek af, maar heb in IKB diverse behandelvoornemens aangebracht, zodat deze onderneming uiterlijk 2006 toch weer onderzocht wordt voor de periode 2003-2005.
Overigens is het IB-dossier van de heer [X] in [Z] . Door een fout van onze kant is gedacht dat hij exploitant is van coffeshop [G] in [Z] . Dat is echter zijn vader geweest. (…) Onze collega [H] heeft het IB gebeuren tot en met 2002 afgehandeld. Na alle administratieve verwerkingen zorgt hij ervoor dat het IB dossier naar ons gestuurd wordt.
Donderdag 14 oktober 2004 Tangenberg gebeld.
(…)
Medegedeeld dat onderzoek afgerond is tot en met 2002.
Er is zoveel gebeurd dat het niet fair is om het onderzoek opnieuw te doen (verekening terugaven, wel/geen eindgesprek/ waaneer aangiften binnen etc).
(…)
Aangiften Vpb 99 t/m 2003 worden gevolgd. (…)
Gewaarschuwd voor vervolgbezoek in de toekomst om administratie en omzetverantwoording opnieuw onder de loep te nemen.”
2.10.
Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van [I] , medewerkster van verweerder, van 8 september 2010, waarin zij verklaart dat de navorderingsaanslag in de vorm van een ‘penaanslag’ is opgelegd en dat zij deze navorderingsaanslag op 29 december 2008 heeft aangeboden aan de postkamer van de belastingdienst, samen met zeven andere penaanslagen en een brief voor het computercentrum van de Belastingdienst in Apeldoorn, met daaraan gehecht een kopie van de penaanslagen. Een kopie van de brief aan het computercentrum met dagtekening 24 december 2008, een kopie van de desbetreffende penaanslagen (waarvan de overige zeven geanonimiseerd) en een kopie van een ontvangstbevestiging van het computercentrum zijn als bijlage bij de verklaring gevoegd. Op de ontvangstbevestiging is als datum van ontvangst “30/12” ingevuld.
3
Geschil
3.1.
In geschil is of de navorderingsaanslag, de aanslag en de beschikkingen terecht zijn opgelegd. Primair is wat betreft de navorderingsaanslag in geschil of deze tijdig is opgelegd. Subsidiair is wat betreft de navorderingsaanslag in geschil of er sprake is van een nieuw feit. Meer subsidiair wat betreft de navorderingsaanslag en primair wat betreft de aanslag is in geschil of de door verweerder aangebrachte correcties terecht zijn aangebracht. Het gaat om de volgende correcties:
rente over de tussen eiser en de BV bestaande rekening-courant
gebruikelijk loon
onttrekking verzwegen inkomsten
onttrekking gefingeerde factuur (2003)
huur van het bedrijfspand dat eiser om niet ter beschikking stelt aan de BV (2005)
3.2.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag, de aanslag en de beschikkingen.
3.3.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
4
Beoordeling van het geschil
Tijdigheid navorderingsaanslag
4.1.
Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de navorderingsaanslag te laat is opgelegd. Hij heeft pas in februari 2009, naar aanleiding van een telefoongesprek en een hoorgesprek, begrepen dat deze was opgelegd. Op 15 januari 2009 heeft de gemachtigde pro forma bezwaar gemaakt om zijn rechten niet te verspelen. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiser onder verwijzing naar de onder 2.11 bedoelde ambtsedige verklaring van [I] met bijlagen.
4.2.
De rechtbank acht verweerder geslaagd in de op hem rustende last te bewijzen dat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd en verzonden. Dat [I] in haar verklaring aangeeft dat zij de penaanslagen op 29 december 2008 aan de postkamer heeft aangeboden terwijl de brief aan het computercentrum te Apeldoorn de dagtekening 24 december 2008 heeft, doet hier niet aan af. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring die [I] daarvoor geeft, namelijk dat zij de penaanslagen op 24 december 2008 gereed had maar deze niet meer aan de postkamer kon aanbieden. De rechtbank acht een dergelijke verklaring gelet op de datum aannemelijk. Bovendien heeft het computercentrum te Apeldoorn bevestigd dat de brief op 30 december 2008 is ontvangen. Het is aannemelijk dat [I] de brieven bevattende de aanslagbiljetten op 29 december 2008 aan de postkamer heeft aangeboden, dat de medewerkers van de postkamer deze brieven dezelfde dag ter post hebben bezorgd en dat de penaanslagen uiterlijk 31 december 2008 door de desbetreffende belastingplichtigen, onder wie eiser, zijn ontvangen. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van eiser met betrekking tot de navorderingsaanslag.
Nieuw feit navorderingsaanslag
4.3.
Eiser stelt zich subsidiair op het standpunt dat verweerder niet over het voor het opleggen van een navorderingsaanslag vereiste nieuwe feit beschikt. Uit het onder 2.9 bedoelde interne memo van [F] kan worden afgeleid dat de aangiften vennootschapsbelasting van de BV tot en met 2003 zouden worden gevolgd. Verweerder beschikte na het boekenonderzoek naar aanleiding waarvan dit memo is opgesteld, over alle gegevens over de rekening-courant en het gebruikelijk loon, aldus eiser. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Eiser is niet de belastingplichtige bij wie het eerste boekenonderzoek werd ingesteld. Verweerder behoefde bij het opleggen van de aanslag IB/PVV over het jaar 2003 aan eiser geen rekening te houden met de uitkomsten van het boekenonderzoek bij de BV, aldus verweerder.
4.4.
De rechtbank is wat betreft de correcties wegens de rente op de rekening-courant tussen eiser en de BV en het gebruikelijk loon van oordeel dat geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Eiser heeft erop gewezen dat in het interne memo staat dat de aangifte vennootschapsbelasting van de BV in 2003 wordt gevolgd. De rechtbank neemt aan dat [F] op de hoogte was van de inhoud van deze aangifte. Deze wetenschap, in combinatie met de opmerkingen in het interne memo over de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van de BV en het toezenden van het IB-dossier van eiser na afwerking van de aangiften tot en met 2002 brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder ook bij het opleggen van de aanslag 2003 aan eiser op de hoogte had kunnen of moeten zijn van de feiten op basis waarvan verweerder beide voornoemde correcties heeft aangebracht. Gelet op de passage over de afwerking van de aangiften IB/PVV van eiser voor de jaren tot en met 2002 en de doorzending naar verweerder – kennelijk naar aanleiding van het boekenonderzoek – verwerpt de rechtbank het argument van verweerder dat van belang is dat eiser een andere belastingplichtige is dan de BV. Hieruit volgt dat de rechtbank de correcties in de navorderingsaanslag 2003 inzake de rente op de rekening-courant en inzake het gebruikelijk loon, niet accepteert.
De overige correcties - bevoegdheid
4.5.
Ten aanzien van alle correcties stelt eiser zich op het standpunt dat verweerder, gelet op de gang van zaken tijdens het boekenonderzoek, het recht heeft verspeeld correcties aan te brengen. De behandelend ambtenaren hebben zich niet correct gedragen, zij hebben om informatie gevraagd die ze al hadden dan wel niet mochten vragen, zij wilden niet luisteren naar de uitleg van eiser en zijn gemachtigde en kwamen telkens hun afspraken niet na. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Het boekenonderzoek is weliswaar moeizaam verlopen, maar de controlerend ambtenaren hebben zich correct gedragen.
4.6.
De rechtbank verwerpt het standpunt van eiser. Hoewel eiser moet worden toegegeven dat de behandeling van de zaken tot aan het indienen van het beroep bij de rechtbank veel tijd heeft gekost, kan dit niet tot vernietiging van de belastingaanslagen en de beschikkingen leiden. De rechtbank heeft in het omvangrijke dossier geen aanwijzingen gevonden dat de behandelend ambtenaren misbruik zouden hebben gemaakt van hun bevoegdheden of zich op een dermate ongepaste wijze zouden hebben gedragen dat daaruit de door eiser bepleite consequentie zou moeten worden getrokken. Schending van enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is evenmin gebleken.
Rente rekening-courant en huur 2005
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in rekening-courant vermogen en bedrijfsruimte ter beschikking heeft gesteld aan de BV en dat op basis van de toepasselijke regelgeving de correcties wegens de niet in rekening gebrachte rente en huur juist zijn. Eiser stelt zich in dit kader op het standpunt dat de correcties niettemin ten onrechte zijn opgelegd gelet op de inhoud van het controlerapport van het eerste boekenonderzoek, voor de jaren 2001 en 2002. Dit controlerapport heeft bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat zolang de BV verlieslatend is, beide correcties niet behoeven te worden aangebracht. Verweerder bestrijdt dit standpunt. De constateringen in het hiervoor bedoelde controlerapport hebben uitsluitend betrekking op de jaren 2001 en 2002. Voorts is van verlies in de jaren 2003 tot en met 2006 geen sprake, gezien de correcties wegens verzwegen omzet.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel faalt en maakt de door verweerder aangevoerde gronden tot de hare. Beide correcties ten aanzien van door eiser genoten resultaat uit overige werkzaamheden zijn derhalve terecht aangebracht.
Gebruikelijk loon 2005
4.9.
Eiser stelt zich op het standpunt dat hij geen arbeid heeft verricht voor de BV, zodat de correctie wegens gebruikelijk loon onterecht is. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij eind 2004 een ongeluk heeft gekregen en dat hij in 2005 als gevolg van dit ongeluk van zijn toenmalige werkgever een uitkering heeft ontvangen wegens ziekte. Tevens ontleent eiser aan het onder 2.9 bedoelde controlerapport voor de jaren 2001 en 2002 het in rechte te beschermen vertrouwen dat de correctie niet zou worden gemaakt zolang de BV verlieslatend is, aldus eiser. Verweerder bestrijdt dit standpunt, onder verwijzing naar de paragraaf over brandstofkosten in het onder 2.5 bedoelde controlerapport ten name van de BV. Eiser heeft geen verklaring kunnen geven voor de tegenstrijdigheid tussen zijn verklaring over (de afwezigheid van) werkzaamheden ten behoeve van de BV aan de ene, en zijn verklaring voor de hoogte van de opgevoerde brandstofkosten aan de andere kant. Tevens wijst verweerder op de in de tijd beperkte geldigheid van het controlerapport en op de verzwegen omzet, waardoor de BV geen verlies heeft geleden in de jaren 2003 tot en met 2006.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiser op dit punt faalt. Eiser heeft ter zitting desgevraagd opnieuw geen logische en bevredigende verklaring voor de door verweerder gesignaleerde tegenstrijdigheid kunnen geven. Bovendien heeft de gemachtigde desgevraagd niet kunnen verklaren door wie de werkzaamheden binnen het autoherstelbedrijf zijn uitgevoerd, nu niemand op de loonlijst stond en eiser was uitgeschakeld. De verklaring over de heren [C] en [D] is weinig geloofwaardig, nu deze inhoudt dat beide heren kennelijk tot de dag van vandaag zonder enige beloning werken in een bedrijf dat – opnieuw volgens de gemachtigde – nog steeds verlies lijdt. Gelet op de functie die eiser binnen de BV vervulde, is zijn regelmatige aanwezigheid op zijn minst aannemelijk. Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat eiser met enige regelmaat werkzaamheden voor de BV verrichtte.
4.11.
Het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel wordt verworpen met de motivering die in 4.8 is gegeven. De correctie wegens gebruikelijk loon voor 2005 is terecht aangebracht.
Verzwegen inkomsten
4.12.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de BV niet alle omzet in haar administratie heeft verantwoord. Uit renseigementen van verzekeringsmaatschappijen en uit de inkopen die de BV heeft gedaan leidt verweerder af dat de BV meer reparatiewerkzaamheden en verkopen moet hebben gehad dan zij heeft verantwoord. De niet-verantwoorde bedragen zijn aan de BV onttrokken en aan eiser ten goede gekomen. De antwoorden die voor het jaar 2005 zijn gegeven, zijn niet voldoende. Verweerder verwijst naar hetgeen is vermeld in het controlerapport van de BV. Eiser bestrijdt dit standpunt. Voor alle door verweerder genoemde verschillen bestaat zijns inziens een aannemelijke verklaring, die deels tijdens het boekenonderzoek is gegeven. Voor 2005 zijn alle vragen beantwoord. Ter zitting heeft de gemachtigde voor een aantal renseignementen op bijlage A een verklaring gegeven.
4.13.
De rechtbank heeft in de procedures welke de BV voert beslist dat verweerder in die zaken terecht de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard. De BV is er in die zaken niet in geslaagd te doen blijken dat de omzetcorrecties onjuist zijn. Dit betekent dat in de onderhavige zaak er van moet worden uitgegaan dat de omzetcorrecties juist zijn te meer daar eiser in deze onderhavige zaken geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
4.14.
Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig. Op verweerder rust de bewijslast om een en ander aannemelijk te maken.
4.15.
Uit hetgeen in de procedures van de BV inzake 2003 en 2005 is overwogen volgt dat de BV een bedrag van € 1.000 in 2003 en van € 1.500 in 2005 ten onrechte niet heeft verantwoord als belastbare winst. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser over deze opbrengsten in deze jaren de beschikking heeft gehad en dat deze opbrengsten hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede zijn gekomen. Aldus is sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de BV de bedoeling heeft gehad eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen door de genoemde opbrengsten niet te verantwoorden doch aan eiser te doen toekomen. Nu eiser tevens directeur is van de BV kan de wetenschap en de bedoeling tot bevoordeling in dit verband worden toegerekend aan de BV.
4.16.
Bovenstaande leidt tot een correctie over 2003 van het inkomen uit aanmerkelijk belang van eiser ad € 1.000 en in 2005 van € 1.500.
Factuur [E]
4.17.
De rechtbank heeft in de zaak van de BV beslist dat de BV terecht een bedrag van € 12.500 inzake de verbouwing heeft geactiveerd en dat er van moet worden uitgegaan dat dit bedrag aan [E] is betaald. Daaruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat de BV een bedrag van € 12.500 aan eiser heeft uitgekeerd als vermomd dividend en dat de correctie in deze zaak op dit punt onjuist is.
Boete
4.18.
Inzake de boete is uitsluitend nog aan de orde of, zoals verweerder stelt, eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten ten aanzien van de verzwegen omzet voor 2003.
4.19.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser, als directeur-grootaandeelhouder van de BV, de algehele besluitvorming van de BV bepaalt en dat hem uit dien hoofde de verzwegen omzet als onttrekking is toegekomen. Eiser heeft nagelaten deze inkomsten aan te geven. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft bewezen dat sprake is van verzwegen omzet.
4.20.
Zoals onder 4.15 overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser zich bewust is geweest van de onttrekking van door de BV verzwegen omzet. Deze onttrekkingen heeft eiser niet aangegeven bij zijn inkomen uit aanmerkelijk belang in het belastingjaar 2003. Het niet-aangeven van inkomsten welke eiser welbewust heeft ontvangen en waarvan eiser voorts wist dat die behoorden te worden aangegeven, leidt tot het oordeel dat eiser opzettelijk inkomsten heeft verzwegen. Over de omvang van deze inkomsten bestaat – mede in verband met de omkering van de bewijslast bij de BV–  een onzekerheidsmarge. De rechtbank houdt met deze marge rekening door de vergrijpboete te verminderen tot 20% van de grondslag.
4.21.
De rechtbank dient voorts te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (nr. 42763, LJN: BD0191) als leidraad. De strafvervolging ter zake van de boete is aangevangen op 24 november 2008. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van twee jaar en zes maanden verstreken. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.
4.22.
Verweerder stelt dat eiser voor een deel verantwoordelijk is voor de lange behandeling van het bezwaarschrift door discussie over de inhoud van het hoorverslag. Eiser stelt zich op het standpunt dat de vertraging niet door zijn handelen is veroorzaakt.
4.23.
De rechtbank is van oordeel dat het gelet op het verloop van de bezwaarfase niet redelijk is de vertraging aan eiser toe te rekenen. Het hoorgesprek heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009 en het hoorverslag is opgesteld op 12 februari 2009. Ondanks de discussie die vervolgens is ontstaan over de wijze waarop een hoorverslag dient te worden vastgesteld, is de periode die is verstreken tot de uitspraak op bezwaar (4 mei 2010) lang te noemen. De rechtbank rekent deze periode aan verweerder toe en komt tot de conclusie dat de redelijke termijn met hooguit zes maanden is overschreden. De rechtbank zal de boete met 5% verminderen. Dit betekent dat de rechtbank, mede gelet op de uitwerking van de door verweerder al geboden matiging wegens cumulatie van boeten, de vergrijpboete zal matigen tot 19% van de grondslag (de belasting/premie over het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van 2003).
4.24.
Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verlaagd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.
4.25.
Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
5
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
6
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de navorderingsaanslag over het jaar 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.616 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 7.890 en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
vermindert de vergrijpboete voor 2003 tot 19% van de IB/PVV over het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
vermindert de aanslag over het jaar 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.471 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 49.433 en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
vermindert de beschikkingen heffingsrente tot overeenkomstig de onder beslissing genoemde bedragen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 874;
gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr.A. van Dongen, voorzitter, mr.M. Koole en mr.J. van de Merwe, rechters, in tegenwoordigheid van E.H. Mazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.