ECLI:NL:RBOBR:2017:1334
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/304985 / HA ZA 16-162
Vonnis van 15 maart 2017
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.A. IJpelaar te Wassenaar,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.S.I. Lawant te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 september 2016
het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] was vanaf 2000 werkzaam als gerechtsdeurwaarder in de zin van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw). Op 11 oktober 2010 is door het Bureau Financieel Toezicht (hierna: [naam 3] ) een klacht ingediend tegen [eiser] op grond van artikel 32 lid 1 (oud) Gdw bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders  (KvG) in Amsterdam. De KvG heeft [eiser] naar aanleiding van die tuchtklacht bij uitspraak van 7 december 2010 uit het ambt van gerechtsdeurwaarder ontzet (conclusie van antwoord/eis, productie 3). Die uitspraak is bekrachtigd door het Gerechtshof te Amsterdam op 25 januari 2011(conclusie van antwoord/eis, productie 4).
2.2.
Gerechtsdeurwaarder [naam 1] te Den Haag is benoemd tot waarnemend-gerechtsdeurwaarder van [eiser] in verband met de afwikkeling van de derdengeldrekening van [eiser] .
2.3.
Op 11 februari 2011 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [naam 2] , de praktijkvennootschap waarin [eiser] zijn gerechtsdeurwaarderskantoor uitoefende. Mr. B.J. Tieman te Den Haag is als curator benoemd.
2.4.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn registeraccountants. [gedaagde sub 1] is sinds 2002 werkzaam bij [naam 3] . [gedaagde sub 2] was dat van 2004 tot 1 mei 2016 ook.
2.5.
[eiser] heeft bij de Accountantskamer tegen (onder meer) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een klacht ingediend bestaande uit zes (gelijkluidende) onderdelen. Deze klacht is bij separate beslissingen van 11 juni 2012 (conclusie van antwoord/eis, productie 5) ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 4 november 2014 (conclusie van antwoord/eis, productie 6) heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB) het hoger beroep tegen deze beslissingen ongegrond verklaard. Voorts heeft [eiser] nog een klachtprocedure geëntameerd tegen [gedaagde sub 2] die na verwijzing door het CBB bij uitspraak van 20 februari 2014 (conclusie van antwoord/eis, productie 8) heeft geleid tot ongegrondverklaring van de klacht door de Accountantskamer bij beslissing van 30 juni 2014 (conclusie van antwoord/eis, productie 9). Bij beslissingen van 28 mei 2014, 23 maart 2015, 25 september 2015 en 3 juni 2016 (conclusie van antwoord/eis, producties 10 t/m 13) heeft de Accountantskamer nadere klachten tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]                   niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 31 oktober 2016 (productie 39 van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ) heeft het CBB het hoger beroep van [eiser] tegen de beslissingen van de Accountantskamer van 28 mei 2014, 30 juni 2014 en 23 maart 2015 ongegrond verklaard. Het hoger beroep tegen de beslissing van de Accountantskamer van 25 september 2015 waarbij de desbetreffende klacht niet-ontvankelijk was verklaard, is gegrond verklaard. Het CBB heeft zelf in de zaak voorzien en heeft de klacht alsnog ongegrond verklaard. Op het hoger beroep tegen de beslissing van de Accountantskamer van 3 juni 2016 is nog niet beslist.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert samengevat:
Primair:
Hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot vergoeding van schade die [eiser] heeft geleden door het handelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , nader op te maken bij staat;
Subsidiair:
Verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet de mededeling hadden mogen doen dat zij zelf bij [eiser] een negatieve bewaringspositie ‘daadwerkelijk meerdere malen hebben berekend en hebben gecontroleerd’;
Meer-subsidiair:
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 843a Rv te gelasten hun vaststellings- en controlemateriaal openbaar te maken, op basis waarvan zij hebben gemeend een bewaringstekort op de derdenrekening van [eiser] ‘daadwerkelijk te hebben gecontroleerd en meerdere malen te hebben berekend’;
Uiterst subsidiair:
Op kosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een onafhankelijk deskundige aan te stellen om te doen vaststellen of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot de door hen ten laste van [eiser] gestelde tekorten op zijn derdenrekening ‘daadwerkelijk hebben gecontroleerd en meerdere malen hebben berekend’.
Een en ander met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de kosten van de procedure.
3.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen samengevat:
veroordeling van [eiser] tot betaling van € 55.725,04, vermeerderd met rente en veroordeling van [eiser] in de volledige kosten van de procedure.
3.5.
[eiser] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eiser] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (dagvaarding, 3.3.1 sub 5 en 6)
“in strijd [hebben] gehandeld met hun wettelijke verplichting om toezicht te houden op een integere, objectieve wijze door materieel onjuiste informatie te verstrekken op een zodanig onzorgvuldige wijze dat de rechters de indruk konden krijgen dat de verstrekte informatie betrouwbaar was en aldus een verkeerde indruk kon ontstaan van de feiten en omstandigheden. De ernst van de inbreuk is zeer ernstig omdat het elementaire normen en waarden betreft die de accountant in acht moet nemen. (….) In plaats van ter zitting de in de klacht gedane uitspraken te nuanceren of te concretiseren, hebben de accountants juist de indruk versterkt dat zij door eigen controlewerkzaamheden tot de conclusie waren gekomen konden komen dat [eiser] een tekort op zijn kwaliteitsrekening had.”
[eiser] stelt dat hij niet uit zijn ambt zou zijn ontzet als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] juiste mededelingen zouden hebben gedaan. Door de handelwijze van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is een miljoenenschade ontstaan (rb blijkens dagvaarding, productie 10 komt de raming van [eiser] uit op ruim drie miljoen euro).
4.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben het verweer gevoerd, dat zij niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, maar dat hun in deze procedure ter discussie gestelde gedragingen aan het [naam 3] moeten worden toegerekend. Voorts hebben zij (onder meer) betwist dat zij onjuiste mededelingen aan de tuchtrechter (KvG en Hof) hebben gedaan over de negatieve bewaringspositie bij het kantoor van [eiser] .
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] waren ten tijde van de behandeling van de tuchtklacht tegen [eiser] beiden in dienst van het [naam 3] . Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 110 oud van de Wet op het notariaat, waarnaar het destijds geldende artikel 30 GdW verwees, blijkt dat het [naam 3] rechtspersoonlijkheid is toegekend in verband met de aansprakelijkheid voor de wijze waarop het [naam 3] zijn toezichthoudende taak vervult. Daarbij wordt vermeld (Derde NvW, 23 706, nr. 20, p.9):
“Ook zijn schadeclaims van benadeelde notarissen (rb lees hier: gerechtsdeurwaarders) niet uitgesloten, bijvoorbeeld indien tegen hen ten onrechte een klacht is ingediend (…).”
Aangezien aan het [naam 3] (gelet op artikel 32 oud GdW) het recht is toegekend een klacht ter kennis te brengen van de voorzitter van KvG en niet aan individuele medewerkers van het [naam 3] , is er naar het oordeel van de rechtbank in het geval van schade voortvloeiend uit een ten onrechte ingediende klacht in beginsel geen ruimte voor persoonlijke aansprakelijkheid van individuele medewerkers van het [naam 3] . De hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis duidt daar ook op.
4.4.
Voor zover van [eiser] heeft willen stellen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het [naam 3] op onjuiste gronden hebben bewogen tot het indienen van de klacht bij de tuchtrechter, wordt die stelling verworpen.  [eiser] heeft slechts geopperd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] mogelijk hun werkgever op het verkeerde been hebben gezet door onterecht te stellen dat zij zelf berekeningen hebben gemaakt (dagvaarding sub 3.1.1). Dat het [naam 3] op het verkeerde been is gezet en bij een juiste voorlichting door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen klacht zou hebben ingediend of deze zou hebben ingetrokken heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Ook van een onjuiste voorstelling van zaken door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten overstaan van de rechter die [eiser] uit het ambt van gerechtsdeurwaarder heeft ontzet is de rechtbank niet gebleken. Uit de motivering van de beslissing van de KvG van 7 december 2010 (waarbij [gedaagde sub 2] overigens niet als gemachtigde optrad) kan worden afgeleid, dat [eiser] heeft erkend dat hij zijn administratie van het vierde kwartaal 2009 tot en met april 2010 niet op orde had (r.o. 8.4) en dat hij in 2010 een langdurig tekort op zijn bewaringspositie heeft gehad (r.o. 8.8). Met die erkenningen van [eiser] zelf valt het verwijt dat hij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] maakt niet te rijmen. [eiser] ging immers kennelijk net als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uit van een tekort op de bewaringspositie. Uit de uitvoerige motivering van de KvG die integraal is overgenomen door het Hof blijkt dat de omstandigheid dat [eiser] zijn financiën niet op orde had, hetgeen hij zoals gezegd op essentiële onderdelen heeft erkend, geleid heeft tot ontzetting van [eiser] uit zijn ambt. Voor het oordeel dat [eiser] als gevolg van dusdanig persoonlijk ernstig verwijtbaar optreden van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uit zijn ambt is gezet, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarvoor in afwijking van de in 4.3 geformuleerde hoofdregel persoonlijk aansprakelijk zouden zijn, is geen feitelijke grondslag. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat in de verschillende tuchtrechtelijke procedures die [eiser] tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft aangespannen niet gebleken is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Bovendien heeft [eiser] tot op heden op geen enkele wijze cijfermatig onderbouwd dat er - anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] destijds hebben geconstateerd op basis van de door [eiser] verstrekte gegevens en anders dan [eiser] destijds heeft erkend – geen negatieve bewaringspositie was.
4.5.
Het voorgaande brengt met zich dat de primaire, de subsidiaire en de uiterst subsidiaire vordering bij gebreke van een deugdelijke grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komen. Voorts heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt welke vaststellings- en controlemateriaalgegevens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naast de zich reeds in het procesdossier (producties 9a bij dagvaarding en 35 bij conclusie van antwoord/eis) bevindende gegevens zouden moeten verstrekken. De meer subsidiaire vordering ex artikel 843a Rv komt reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking.
4.6.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] op grond van artikel 237 Rv in de proceskosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten. Daartoe hebben zij gesteld dat [eiser] misbruik van procesrecht c.q. misbruik van bevoegdheid maakt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in privé aan te spreken terwijl hij zich tot het [naam 3] zou moeten wenden en door zich te baseren op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat er geen reden is om af te wijken van het forfaitaire systeem. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, was een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet op voorhand uitgesloten. Ook de omstandigheid dat [eiser] in tuchtprocedures tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] steeds nul op het rekest heeft gekregen, brengt niet zonder meer met zich dat hij op voorhand moest begrijpen dat zijn stellingen bij de civiele rechter geen kans van slagen zouden hebben.
4.8.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht		288,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
6.422,00
(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	6.710,00
4.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.10.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, dat [eiser] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door misbruik te maken van het tucht(proces)recht c.q. misbruik te maken van de bevoegdheid tuchtklachten in te dienen. Het gaat daarbij in ieder geval om de tuchtklachten die [eiser] op 17 juni 2015 (klacht VI) en op 14 december 2015 (klacht VII) heeft ingediend bij de Accountantskamer. [eiser] dient, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , de kosten van juridische bijstand in die procedures ten titel van schadevergoeding aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te voldoen. De totale kosten van juridische bijstand bedragen in die procedures € 55.725,04. [eiser] heeft betwist dat hij misbruik van recht c.q. misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Voorts heeft hij betwist dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten aanzien van de advocaatkosten een vorderingsrecht toekomt. Deze kosten zijn immers niet door hen gedragen.
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige vordering tot schadevergoeding gebaseerd is op artikel 6:162 BW. Ingevolge lid 1 van die bepaling is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt te vergoeden. In rechte staat vast dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet degenen zijn die de schade als gevolg van het door hen gestelde onrechtmatige handelen hebben geleden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben immers aangevoerd, dat het [naam 3] in de hoedanigheid van (oud-)werkgever de kosten van de advocaten in de tuchtrechtprocedures jegens hen draagt. Deze kosten worden rechtstreeks aan het [naam 3] gefactureerd en vervolgens deels vergoed door de verzekeraar van het [naam 3] , aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit met zich dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten aanzien van deze kosten geen vorderingsrecht toekomt. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen feiten hebben gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat zij op een andere grondslag gerechtigd zouden zijn de vordering in te stellen. De enkele stelling (conclusie van antwoord/eis sub 12.6) dat
“de hier gevorderde kosten kosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betreffen (die zij als zodanig op [eiser] kunnen verhalen)”
is daarvoor, wat daar verder van zij, niet toereikend.
4.12.
Reeds het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering afgewezen dient te worden. In het midden kan derhalve blijven of hetgeen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd –mede gelet op de afloop van de behandeling van klacht VI -voldoende is voor de conclusie dat [eiser] de klachten heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353).
4.13.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- getuigenkosten		0,00
- deskundigen		0,00
- overige kosten		0,00
- salaris advocaat
0,00
(2,0 punten × factor 1 × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	1.788,00
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 6.710,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.788,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017.