ECLI:NL:CBB:2017:49
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/858
22310
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 februari 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.H. Fellinger),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 oktober 2015, kenmerk ROT 15/1663, in het geding tussen
appellante
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),
(gemachtigde: mr. S.T. Haagen).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 oktober 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:7190).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.G.K. Wanders, kantoorgenoot van appellantes gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. W. Bleeker en mr. N. Boonstra, werkzaam bij AFM.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Bij besluit van 3 september 2014 heeft AFM appellante een bestuurlijke boete van             € 300.000 opgelegd wegens het in de periode van 19 mei 2012 tot en met 16 augustus 2013 aanbieden van consumentenkrediet zonder de daarvoor op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) vereiste vergunning. Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.
1.3
Bij besluit van 5 februari 2015 heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 september 2014 ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.		De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“	3. 	De beroepsgrond dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de  Wft omdat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft van toepassing is, faalt.
3.1
Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, (voor 1 juli 2012: aanhef en onder f) van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
In artikel 3, aanhef en onder g, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L133/66) (Richtlijn) is bepaald dat in deze richtlijn onder “totale kosten van het krediet voor de consument” wordt verstaan: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.
3.2
De Memorie van Toelichting bij het voorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48 (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (destijds nog aangeduid met onderdeel f):
“Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wft. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2.000,- is € 5,- kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn (Staatsblad 2011, 247, p. 23) is onder meer het volgende vermeld:
“De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de Richtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen.”
3.3
Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen, onder meer in haar uitspraken van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) en 2 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4569), ligt het gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft niet in de rede aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven.
3.4
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de garantstelling moet worden aangemerkt als verplicht integraal onderdeel van het krediet dat door [naam 1] werd aangeboden. Een garantstelling was noodzakelijk voor het verkrijgen van een krediet, zodat de daarvoor in rekening gebrachte kosten betrokken dienen te worden bij het beantwoorden van de vraag of ter zake van dat krediet al dan niet onbetekenende kosten aan de consument in rekening werden gebracht. Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:298), is niet van doorslaggevende betekenis door wie die kosten in rekening worden gebracht en of de entiteit die deze kosten in rekening brengt in enige relatie staat tot de aanbieder van het krediet dan wel de opbrengst daarvan aan die aanbieder doet toekomen. Bepalend is het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen voor de consument.
De AFM heeft terecht geconstateerd dat de bedragen die bij de consumenten in rekening werden gebracht voor de garantstelling van [naam 2] ver boven de maximum kredietvergoeding liggen. Dit betekent dat de kosten van het door [naam 1] aangeboden krediet zowel in absolute als in relatieve zin niet als onbetekenend zijn aan te merken. Anders dan [naam 1] betoogt, laat het feit dat ook voor een krediet met een persoonlijke garantstelling kon worden gekozen onverlet dat [naam 1] een krediet heeft aangeboden waarbij meer dan onbetekenende kosten in rekening zijn gebracht. Wat het verdienmodel van [naam 1] was, is voor dit oordeel niet van belang, zodat de rechtbank aan de discussie hierover tussen partijen voorbij gaat.
4. 	Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (voor 1 juli 2012: aanhef en onder f), van deze wet niet van toepassing was, zodat in de periode van 19 mei 2012 tot 16 augustus 2013 sprake was van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft was de AFM bevoegd aan [naam 1] wegens deze overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Appellante heeft drie gronden van hoger beroep naar voren gebracht. In haar eerste grond verzoekt zij het College al haar in eerdere instanties aangevoerde gronden onverkort te handhaven. Het College overweegt dat het hogerberoepschrift in zoverre geen argumenten bevat waarom appellante de aangevallen uitspraak of onderdelen daarvan, waarin gemotiveerd op de door appellante ingevoerde gronden is ingegaan, onjuist acht. Voor zover aan deze grond al zelfstandige betekenis zou moeten worden toegedicht, faalt zij dan ook. Het College verwijst in dit kader naar zijn uitspraak van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT7618.
4. Appellante richt haar overige twee gronden van hoger beroep tegen rechtsoverweging 3.4 van de aangevallen uitspraak en brengt hierin, samengevat weergegeven, het volgende naar voren. De rechtbank heeft ten onrechte de aard van het verdienmodel van appellante niet in de beoordeling betrokken. Dit verdienmodel zag op het in gang houden en liefst vergroten van “traffic” op haar websites en de vindbaarheid in zoekmachines in verband met de reclames/advertenties op de websites van appellante. Teneinde die “traffic” op gang te houden bood zij kortlopend krediet aan tegen onbetekenende, namelijk geen, kosten. Zij beoogde dus geen winstmarge te behalen op het verstrekken van krediet, maar richtte zich op het realiseren van “traffic”. Het stond de consument volledig vrij te kiezen voor een persoonlijke garantstelling of voor een garantstelling via een derde partij, zoals bijvoorbeeld [naam 2] ( [naam 2] ), waaraan in sommige gevallen inderdaad kosten waren verbonden. Het feit dat voor een krediet met een persoonlijke garantstelling kon worden gekozen, waarbij geen kosten in rekening hoeven te worden gebracht, weegt mee voor de beoordeling van de vraag of het krediet dat appellante aanbood gepaard ging met onbetekenende kosten. Er waren mensen die hun borgstelling zelf regelden. De rechtbank heeft ten onrechte beide wijzen van garantstelling op één hoop geveegd. Dat een garantstelling verplicht werd gesteld door appellante betekent niet dat de consument kosten moest maken of dat deze, door een derde partij in rekening gebrachte, kosten door appellante verplicht werden gesteld.
5. AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat voor zover relevant bij de beoordeling wordt betrokken.
6. Het College oordeelt als volgt.
6.1
Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht. In geschil is of appellante kredieten tegen meer dan onbetekenende kosten heeft aangeboden. In de toelichting bij artikel 1:20 van de Wft is opgemerkt dat onder onbetekenende kosten zowel rente “als eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook” worden verstaan (Kamerstukken II, 2009-2010, 32339, nr. 3, p. 32). Met artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is artikel 2, aanhef en onder f, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Pb 2008, L 133, blz. 66; Richtlijn) geïmplementeerd, waarin eveneens het begrip onbetekenende kosten voorkomt. Dit begrip wordt in de Richtlijn niet gedefinieerd. Wel is in artikel 3, onder g, van de Richtlijn een definitie opgenomen van het begrip “totale kosten van het krediet voor de consument”. Ingevolge die bepaling wordt daaronder verstaan:
“	alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.”
6.2
Zoals het College in zijn uitspraken van 3 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:104) en 7 december 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:363) heeft overwogen, valt niet in te zien dat de term kosten in het begrip onbetekenende kosten, dat is neergelegd in een reikwijdtebepaling, een beperktere betekenis zou kunnen hebben dan in het begrip totale kosten van het krediet voor de consument, dat in een verderop in de Richtlijn opgenomen definitiebepaling is neergelegd. Mede gelet op het beschermingsdoel van de Richtlijn, onder meer blijkend uit punt (8) van de considerans, en de Wft dient bij de beantwoording van de vraag welke kosten in aanmerking moeten worden genomen niet zozeer een formeel-juridische benadering te worden gevolgd, maar dient veeleer te worden gekeken naar de feitelijke gevolgen voor de consument, zoals het College reeds eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:62.
6.3
Het College stelt vast dat een consument alleen voor een krediet van appellante in aanmerking kon komen indien hij ofwel zelf een persoonlijke garantsteller aanbracht ofwel een garantstellingsovereenkomst met [naam 2] afsloot. In het tweede geval waren met de garantstelling door [naam 2] aanzienlijke kosten gemoeid. Zo blijkt uit een tot de stukken behorende uitdraai van de website van [naam 2] dat een nieuwe klant voor een garantstelling voor een krediet van € 250 met een looptijd van 25 dagen een bedrag van € 62,50 betaalde. Op zichzelf is ook niet in geschil is dat ingeval van garantstelling door [naam 2] sprake was van meer dan onbetekenende kosten. Partijen verschillen van mening over de vraag of de kosten die de consument in rekening werden gebracht voor de kosten verbonden aan een door [naam 2] verstrekte garantstelling, behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst in rekening worden gebracht.
6.4
Het betoog van appellante dat, omdat de consument tevens voor een persoonlijke garantsteller kon kiezen, de garantstelling door [naam 2] geen verplichte nevendienst was, zodat de kosten die daarvoor werden gemaakt niet tot de kosten van het krediet moeten worden gerekend, volgt het College niet. Voor een consument die van appellante een krediet wilde ontvangen was een garantstelling hoe dan ook vereist. Voor een overgroot deel van de consumenten kwam dat in de praktijk neer op een garantstelling door [naam 2] . Uit de cijfers van appellante zelf blijkt namelijk dat zij in 99,5% van de gevallen een krediet verstrekte met garantstelling door [naam 2] . Daaruit blijkt dat de keuze van de groep consumenten waarop appellante zich richtte overwegend uitging naar deze variant van haar product. Deze groep van consumenten, met een vraag naar snel, makkelijk en zeker krediet, zag zich in de praktijk gelet op deze gegevens vrijwel zonder uitzondering genoodzaakt tot het aangaan van een garantstellingsovereenkomst met [naam 2] , ondanks de hoge kosten die daarmee waren gemoeid in relatie tot de hoogte van het krediet. Daarbij betrekt het College dat, naar AFM heeft opgemerkt, een consument die kan beschikken over een persoonlijke garantsteller gewoonlijk van die persoon wel het benodigde krediet kan verkrijgen. Om van appellante een krediet op de geadverteerde voorwaarden te kunnen verkrijgen, waren de consumenten waarop appellante zich met de kostendragende variant van haar product richtte, derhalve praktisch gesproken verplicht de garantstellingsovereenkomst met [naam 2] aan te gaan en daarvoor de hoge premiekosten te betalen. Daarom moet worden gesproken van een verplichte nevendienst. De voor deze nevendienst verschuldigde kosten moeten naar het oordeel van het College dan ook tot de totale kosten van het krediet voor de consument worden gerekend. Dat een zowel relatief als absoluut verwaarloosbaar aantal van de klanten zonder kosten een krediet van appellante kon ontvangen door een persoonlijke garantsteller aan te brengen doet hieraan niet af. Het betoog van appellante dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de aard van haar verdienmodel, inhoudende dat met het verstrekken van kredieten niet werd beoogd om winst te behalen maar het realiseren van “traffic” op haar website en in zoekmachines, kan, wat hier verder ook van zij, evenmin afdoen aan voorgaande conclusie.
6.5
Nu vaststaat dat de bijkomende garantstellingskosten meer dan onbetekenend waren als bedoeld in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft, was sprake van een financiële dienst met betrekking tot krediet die onder vergunningplicht van de Wft viel. Door in de hier aan de orde zijnde periode zonder de wettelijk vereiste vergunning krediet aan te bieden, heeft appellante het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden.
7. Uit het voorgaande volgt dat AFM bevoegd was appellante een boete op te leggen. Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank voor het overige niet bestreden.
8. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2017.
w.g. W.A.J. van Lierop						w.g. S.D.M. Michael