ECLI:NL:GHAMS:2017:121
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.197.418/01
zaaknummer rechtbank: C/13/608006 / JE RK 16-570
beschikking van de meervoudige kamer van 17 januari 2017 inzake:
Raad voor de Kinderbescherming
,
gevestigd te Amsterdam,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de Raad,
en
[Y] ,
wonende te [woonplaats] , België ,
verweerster in hoger beroep,
verder ook te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J. Sietsma, te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
- de heer [X] (hierna te noemen: [de vader] );
- [A] ;
- [B] .
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter) van 14 juni 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De Raad is op 17 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van bovengenoemde beschikking van de kinderrechter van 14 juni 2016.
2.2
De moeder heeft op 13 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief met bijlage van de zijde van de Raad van 6 oktober 2016, ingekomen op 7 oktober 2016.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 26 oktober 2016 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de Raad, vertegenwoordigd door mevrouw G.M. Achterkamp;
- de moeder, bijgestaan door mr. J. Sietsma.
[de vader] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
3
De feiten
3.1
Verweerster in hoger beroep is de moeder van:
- [A] (hierna ook te noemen: [kind a] ), geboren [in] 2001 te [geboorteplaats 1] , Florida, Verenigde Staten van Amerika.
- [B] (hierna te noemen: [kind b] ), geboren [in] 2013 te [geboorteplaats 2] (hierna gezamenlijk: de kinderen);
[de vader] is de vader van [kind b] . De moeder en [de vader] oefenen gezamenlijk het gezag uit over hem. De moeder oefent het gezag uit over [kind a] .
3.2
De moeder is [in] 2015 gehuwd met de heer [Z] .
3.3
Bij de stukken bevindt zich een raadsrapport van 13 mei 2016.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om van de verzoeken van de Raad kennis te nemen. Deze beschikking is gegeven op het primaire  verzoek van de Raad om het gezag van de moeder te schorsen. De Raad heeft subsidiair verzocht tot ondertoezichtstelling van de kinderen voor de duur van zes maanden en tot verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing van (naar het hof begrijpt, enkel) [kind a] in een accommodatie van een jeugdhulpaanbieder voor de duur van de ondertoezichtstelling.
4.2
De Raad verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Amsterdam, teneinde de verzoeken ten aanzien van de kinderen inhoudelijk te beoordelen. De Raad verzoekt deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.3
De moeder verzoekt de verzoeken van de Raad af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de Raad in proceskosten.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Kern van het geschil in hoger beroep is of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de inleidende verzoeken van de Raad voor de Kinderbescherming en of de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard.
5.2.
De Raad meent dat de kinderrechter zich bevoegd had moeten verklaren. Volgens de Raad heeft de kinderrechter enkel naar de formele kant van de zaak gekeken, hetgeen niet in het belang is van de kinderen. De kinderen hebben altijd hun gewone verblijfplaats in Nederland gehad. De kinderrechter had zich op grond daarvan bevoegd kunnen verklaren en de verzoeken van de Raad inhoudelijk dienen te beoordelen. [kind a] is door de moeder, nadat hij was weggelopen uit de woonvoorziening waar hij verbleef, uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen (BRP). De gewone woon- en verblijfplaats van [kind a] is echter sinds 11 oktober 2001 [geboorteplaats 2] . Nu de moeder de Raad geen nieuwe adresgegevens van [kind a] wilde geven, houdt de Raad ten aanzien van [kind a] vast aan deze gewone verblijfplaats zodat de rechtbank Amsterdam bevoegd is. Na indiening van het verzoek tot ondertoezichtstelling door de Raad werd duidelijk dat de moeder [kind b] eveneens had uitgeschreven uit de BRP. Op de zitting in eerste aanleg van 13 juni 2016 is duidelijk geworden dat [kind b] niet in de Verenigde Staten, maar in België verblijft. Het uitschrijven van de kinderen door de moeder, zonder nieuwe adresgegeven aan de Raad te verstrekken dan wel inzicht te geven in de omstandigheden waarin zij verkeren op hun nieuwe verblijfplaats is zorgelijk. [kind a] heeft ernstige gedragsproblemen en [kind b] is nog zeer jong.  De moeder maakt door het uitschrijven van de kinderen op het adres in [geboorteplaats 2] misbruik van haar gezag. Daarbij onttrekt zij de kinderen aan de hulpverlening en lijkt zij het raadsonderzoek te willen frustreren. De moeder handelt daarmee niet in het belang van de kinderen. Ook de melding van de moeder dat zij slechts staat ingeschreven in Nederland vanwege haar ziektekosten is bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats van de kinderen niet doorslaggevend. De bestreden beschikking dient gelet op deze omstandigheden vernietigd te worden en de zaak dient te worden terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam voor inhoudelijke behandeling, aldus de Raad.
5.2
De moeder betoogt dat de kinderen ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek van de Raad hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hadden. De bevoegdheid van de kinderrechter kan niet worden ontleend aan belangen van de kinderen. Tevens brengt een lopend onderzoek door de Raad geen wijziging in het recht van de gezaghebbende ouder om de woon- of verblijfplaats van de kinderen te bepalen ook indien deze in het buitenland gelegen is. De uitschrijving van de kinderen uit Nederland had niet tot doel om hen aan de hulpverlening te onttrekken. De moeder heeft [kind a] omstreeks 20 april 2016 naar Florida in de Verenigde Staten laten reizen, zodat hij daar een nieuwe start kon maken. Hij is Amerikaans staatsburger, spreekt goed Engels, gaat naar school en verblijft aldaar bij familie van de moeder. Het voornemen van de moeder om met de kinderen naar de Verenigde Staten te verhuizen bestond al anderhalf jaar daarvoor. Echter, de moeder was op dat moment nog niet in staat om zelf naar de Verenigde Staten te reizen, omdat haar (nog) niet de benodigde ESTA-reistoestemming verleend wordt. Omdat de moeder in Nederland geen vaste baan kon krijgen, is zij een onderneming in België gestart. Om deze reden is zij met [kind b] en haar echtgenoot, de heer [Z] , naar België verhuisd, zodat [kind b] zijn gewone verblijfplaats in België heeft. De moeder staat zelf nog in Nederland ingeschreven in de BRP vanwege haar zorgverzekering. Gelet op deze omstandigheden dient de bestreden beschikking bekrachtigd te worden, aldus de moeder.
5.3
Het hof overweegt als volgt.
De door de Raad aanhangig gemaakte verzoeken betreffen de (uitoefening van) het ouderlijk gezag door de moeder en raken dus de ouderlijke verantwoordelijkheid. De Raad heeft zijn inleidende verzoeken op 13 mei 2016 ingediend, zodat de zaak vanaf die datum aanhangig was.
Op grond van artikel 8 leden 1 en 2 van verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis) is ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, behoudens het bepaalde in artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en onder b in verbinding met artikel 1 lid 2 aanhef en onder a Brussel II-bis (mede) het gezagsrecht.
Heeft het kind zijn gewone verblijfplaats niet op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie, en is evenmin een verdrag van toepassing, dan geldt ingevolge artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht toekomt indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
5.4.
Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in genoemde bepalingen dient volgens vaste rechtspraak aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de met het gezag belaste ouder om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats van het kind is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829).
5.5
Ten aanzien van de vraag waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden op het moment van indiening van de verzoeken van de Raad in eerste aanleg overweegt het hof het volgende. Gebleken is dat [kind a] sinds 20 april 2016 uit de BRP in Nederland is uitgeschreven en hij in het BRP de status geëmigreerd heeft gekregen. [kind a] verblijft sindsdien in de staat Florida in de Verenigde Staten bij een nicht van de moeder en haar familie. [kind b] is op 21 april 2016 uit de BRP in Nederland uitgeschreven en heeft in de BRP eveneens de status geëmigreerd gekregen. Hij verblijft sinds maart 2016 samen met de moeder en haar huidige partner in [woonplaats] , België . De kinderen zijn derhalve vóór de indiening van het verzoek van de Raad tot schorsing van het gezag van de moeder, ondertoezichtstelling van de kinderen en uithuisplaatsing van [kind a] in eerste aanleg van 13 mei 2016 uitgeschreven. Dit is door de Raad niet betwist.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat zij al langere tijd de wens had om zich met de kinderen en haar huidige partner in de Verenigde Staten te vestigen en dat zij zich hierop zo’n anderhalf jaar geleden is gaan oriënteren. De moeder heeft een opleiding tot verpleegkundige gevolgd en werkt in de (thuis)zorg. Zij kon in Nederland geen vaste aanstelling krijgen, omdat zij geen verklaring omtrent gedrag (VOG) kreeg. Zij wilde daarom in de Verenigde Staten een nieuwe start maken. De moeder heeft in het verleden in de Verenigde Staten gewoond en [kind a] is daar geboren, waardoor hij Amerikaans staatsburger is. Toen bleek dat de moeder niet naar de Verenigde Staten kon reizen, omdat zij op dat moment geen ESTA-reistoestemming kreeg, heeft dit plan geen doorgang kunnen vinden. Daar de moeder niet in Nederlands wenste te blijven, heeft zij besloten naar België te verhuizen om aldaar een eigen onderneming te beginnen. De moeder had begrepen dat het in België relatief eenvoudig is om een woning te huren en een eigen onderneming te starten. Ook woont in België familie van de moeder. De moeder is op 1 maart 2016 samen met [kind b] en haar echtgenoot naar [woonplaats] , België verhuisd. De moeder en haar echtgenoot werken thans allebei in België en [kind b] gaat aldaar naar de kinderopvang.
Ten aanzien van [kind a] heeft de moeder ter terechtzitting verklaard dat het in februari 2016 met [kind a] minder goed ging in Nederland. [kind a] wilde onder meer niet met de moeder mee naar België verhuizen. Ook is tussen de moeder en [kind a] in februari 2016 een ruzie ontstaan. [kind a] heeft in deze periode vanuit het vrijwillig kader in een woonvoorziening van Spirit verbleven. De moeder wilde dat [kind a] naar de Verenigde Staten zou verhuizen zodat ook hij daar een nieuwe start kon maken. [kind a] is Amerikaans staatsburger en spreekt goed Engels. De moeder heeft er om die reden voor gekozen om [kind a] alleen naar de Verenigde Staten te laten reizen en geregeld dat [kind a] bij een nicht van de moeder en haar familie in de staat Florida kon verblijven. Ook heeft de moeder geregeld dat [kind a] in Florida naar school kon. Omdat [kind a] dit ook wilde, is [kind a] omstreeks 20 april 2016 naar de Verenigde Staten vertrokken. Aldaar verblijft [kind a] bij de nicht van de moeder, gaat [kind a] naar school en krijgt hij begeleiding, aldus de moeder.
5.6
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [kind a] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek van de Raad in de Verenigde Staten, c.q. de staat Florida, was gelegen. Het was de intentie van de moeder om zich met de kinderen en haar huidige partner in de Verenigde Staten te vestigen. Zij heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat op het moment dat bleek dat dit voor haar, gelet op de benodigde ESTA-reistoestemming, niet mogelijk was, zij zich om economische reden in België heeft willen vestigen. Nadat het tussen de moeder en [kind a] in Nederland niet goed bleek te gaan, heeft de moeder ervoor gekozen om [kind a] alleen naar de Verenigde Staten te laten gaan, alwaar hij bij haar nicht en haar familie kon verblijven. Aannemelijk is dan ook dat ten aanzien van [kind a] vanaf april 2016 sprake was van een bestendig verblijf van hem in Florida binnen een netwerk van familie.
Tussen Nederland en de Verenigde Staten is geen verdrag van kracht dat de rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid regelt. Op grond van de hoofdregel van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter daarom geen bevoegdheid ter zake van de verzoeken van de Raad, voor zover betrekking hebbend op [kind a] . Uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in dat artikel doen zich in het onderhavige geval niet voor. Hetgeen door de Raad is gesteld omtrent het belang van [kind a] vormt, wat daar ook van zij, niet zo’n omstandigheid.
5.7.
Het hof is ten aanzien van [kind b] eveneens van oordeel dat zijn gewone verblijfplaats ten tijde van het inleidend verzoek van de Raad niet in Nederland was gelegen (maar in België). Zoals uit het vorenstaande blijkt, heeft de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich wegens economische redenen in België wenste te vestigen. [kind b] verblijft dan ook sinds maart 2016 met de moeder en de huidige partner van de moeder in [woonplaats] , België . De Raad heeft de gedetailleerde verklaringen van de moeder onvoldoende weersproken en heeft de stelling dat de moeder zich door de kinderen uit te schrijven uit Nederland slechts aan de hulpverlening in Nederland en de bemoeienis van de Raad heeft willen onttrekken in het licht van voornoemde stellingen van de moeder onvoldoende onderbouwd.
Het vorenstaande brengt mee dat, voor zover het betreft [kind b] , op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt.
5.8.
De omstandigheid dat de moeder ten tijde van het inleidend verzoek van de Raad en ook thans nog staat ingeschreven in de BRP van de gemeente Amsterdam leidt voor beide kinderen niet tot een ander oordeel, reeds omdat de moeder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit uitsluitend te maken heeft met de bestendiging van haar zorgverzekering.
5.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. A.V.T. de Bie en mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van mr. H. Sapir als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.