ECLI:NL:RBDHA:2016:13198
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/518684 / KG ZA 16/1129
Vonnis in kort geding van 1 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer,
gevestigd te Zoetermeer en kantoorhoudende te Amstelveen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. W. Raas te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. V/H [gedaagde] ,
gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. G. van der Spek te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SCZ’ en ‘ [gedaagde] ’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
-	de door [gedaagde] overgelegde producties;
-	de op 21 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
SCZ is de eigenaresse van het winkelcentrum Stadscentrum Zoetermeer. [gedaagde] heeft daar vanaf 1995 winkelruimte gehuurd. In het gehuurde heeft zij een zogenaamde verslandonderneming (onder meer verkoop van aardappelen, groente en fruit) geëxploiteerd.
2.2.
SCZ heeft op enig moment de huurovereenkomst met [gedaagde] opgezegd tegen 1 oktober 2008 op grond van – kort gezegd dringend eigen gebruik en een algemene belangenafweging en aan [gedaagde] de (voortijdige) ontruiming van het gehuurde aangezegd. [gedaagde] heeft daar niet mee ingestemd, hetgeen heeft geleid tot een procedure tussen partijen.
2.3.
Bij vonnis van 14 februari 2008 heeft de kantonrechter te Delft, kort gezegd, i) het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen vastgesteld op 1 oktober 2008, ii) het tijdstip van ontruiming vastgesteld op 1 oktober 2008 en iii) [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) veroordeeld het gehuurde uiterlijk 15 mei 2008 te ontruimen, onder de voorwaarden van (samengevat) het stellen van een bankgarantie en de verkrijging van een bouwvergunning, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.4.
[gedaagde] heeft naar aanleiding van de betekening van voormeld vonnis haar winkelinventaris en voorraden verkocht en het gehuurde op of omstreeks 1 april 2008 ontruimd aan SCZ opgeleverd.
2.5.
Bij arrest van 26 juli 2011 heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage (hierna: het Hof) voormeld vonnis, voor zover gewezen in de voorlopige voorziening, vernietigd en de betreffende vordering afgewezen. Voormeld vonnis, voor zover gewezen in de bodemprocedure, is door het Hof bekrachtigd. Geen der partijen heeft cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest.
2.6.
[gedaagde] is in 2014 bij deze rechtbank een procedure gestart, waarin zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat SCZ onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagde] te dwingen het gehuurde te ontruimen per 1 april 2008 en SCZ te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. In een (tussen)vonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“4.1	Tussen partijen staat vast dat Stadscentrum Zoetermeer onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot vervroegde ontruiming per 15 mei 2008.
4.2
Daarmee staat ook vast dat Stadscentrum Zoetermeer gehouden is om aan [gedaagde] de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat Stadscentrum Zoetermeer ten onrechte is overgegaan tot die tenuitvoerlegging.
Partijen verschillen van mening over de vraag van welke rechtmatige ontruimingsdatum moet worden uitgegaan bij het vaststellen van de omvang van de schade. (…)
4.3
Aangaande de rechtmatige ontruimingsdatum wordt het volgende overwogen.
[gedaagde] stelt dat de huurovereenkomst van kracht is gebleven na 26 oktober 2011, nu op die datum het arrest van het hof onherroepelijk is geworden. [gedaagde] baseert zich daarbij op artikel 295 lid 1 BW, waarin staat dat een opgezegde huurovereenkomst na de dag waartegen rechtsgeldig is opgezegd van kracht blijft tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vordering van de verhuurder om het tijdstip vast te stellen waarop de overeenkomst zal eindigen. Volgens Stadscentrum Zoetermeer moet worden uitgegaan van de door de kantonrechter genoemde datum van 1 oktober 2008 omdat het gerechtshof het vonnis van de kantonrechter heeft bekrachtigd.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] op dit punt het gelijk aan haar zijde. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat de Hoge Raad meermalen heeft beslist (o.m. NJ 2010, 649) dat de rechter de vordering tot vaststelling van het tijdstip waarop de huur zal eindigen niet kan toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. Dat geldt dus ook voor de toewijzing van die vordering  in hoger beroep. De bekrachtiging door het gerechtshof van het vonnis van de kantonrechter heeft dus niet tot gevolg dat de huurovereenkomst is geëindigd per 1 oktober 2008. Nu het gerechtshof het tijdstip van beëindiging op zijn vroegst op 26 juli 2011 had kunnen vaststellen en die uitspraak op 26 oktober 2011 onherroepelijk zou zijn geworden, is de huurovereenkomst niet eerder dan op laatstgenoemde datum geëindigd en was [gedaagde] pas per laatstgenoemde datum tot ontruiming gehouden geweest.
Het voorgaande brengt mee dat bij het vaststellen van de door [gedaagde] geleden schade ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] pas per 26 oktober 2011 tot ontruiming gehouden was.
(…)”
De zaak is in dit vonnis vervolgens verwezen naar de rol voor uitlating van [gedaagde] over, kort gezegd, haar schade, waarbij iedere beslissing is aangehouden. Bij (tussen)vonnis van 13 januari 2016 heeft de kantonrechter diverse schadeposten behandeld en de zaak nogmaals verwezen voor uitlating door [gedaagde] over twee van die posten, waarbij iedere verdere beslissing is aangehouden.
2.7.
Bij (eind)vonnis van 24 augustus 2016 heeft de kantonrechter, kort gezegd, voor recht verklaard dat SCZ onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij [gedaagde] heeft gedwongen het gehuurde tegen 15 mei 2008 te ontruimen en SCZ veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen, voor zover thans relevant, een bedrag van € 148.698,-, vermeerderd met wettelijke rente, wegens in de periode van 15 mei 2008 tot 26 oktober 2011 geleden schade aan “verlies bruto kasstromen”. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.8.
Op 5 september 2016 heeft [gedaagde] het vonnis van 24 augustus 2016 aan SCZ laten betekenen en bevel gedaan om binnen twee dagen aan haar te betalen een bedrag van € 254.266,24 aan hoofdsom, plus kosten pro memorie. Dit bedrag is later gerectificeerd in een bedrag van € 187.954,34 aan hoofdsom en vermeerderd met kosten € 188.326,98.
2.9.
Op 7 september 2016 heeft [gedaagde] derdenbeslag laten leggen onder ING Bank N.V. (hierna: ING) en onder ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN). Op 30 september 2016 zijn voormelde beslagen opnieuw gelegd voor het juiste bedrag. Deze beslagen zullen hierna worden aangeduid als “de executoriale derdenbeslagen”.
2.10.
SCZ heeft de op 26 september 2016 aan SCZ betekende dagvaarding in dit geding tevens aan ING en ABN laten betekenen waarbij is meegedeeld, onder verwijzing naar het door [gedaagde] gelegde beslag, dat hierdoor op grond van artikel 476 lid 2 Rv de uitvoering van het beslag is geschorst.
2.11.
Op 10 oktober 2016 heeft ABN aan SCZ meegedeeld op verzoek van de deurwaarder € 188.326,98 aan hem te hebben overgemaakt, waarmee het beslag op de rekeningen van SCZ als beëindigd wordt beschouwd. SCZ heeft aan ABN meegedeeld dat zij daar niet toe had mogen overgaan en zij heeft ABN aansprakelijkheid gesteld voor de schade.
2.12.
Op 19 oktober 2016 heeft SCZ een appeldagvaarding tevens houdende een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging althans tot het stellen van zekerheid aan [gedaagde] laten betekenen.
3
Het geschil
3.1.
SCZ vordert, na wijziging van eis ter zitting, zakelijk weergegeven:
1. de executoriale derdenbeslagen op te heffen tegen verstrekking door SCZ aan [gedaagde] van een bankgarantie ter hoogte van € 188.326,98, te vermeerderen met 5% voor rente en kosten;
2. [gedaagde] te gebieden alle derdenbeslagenen binnen een dag na het verstrekken van die bankgarantie op de hoogte te stellen van de opheffing in dit vonnis van de executoriale derdenbeslagen;
3. [gedaagde] te gebieden de executie van het vonnis van 24 augustus 2016 te staken en gestaakt te houden totdat het Hof op de incidentele vordering als vermeld onder 2.12 heeft beslist en haar deurwaarder hiervan op de hoogte te stellen en deze overeenkomstig te instrueren;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag, met een maximum van € 500.000,-, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert SCZ – samengevat – het volgende aan. Er is sprake van klaarblijkelijke juridische misslagen in het (tussen)vonnis van 17 juni 2015 en in het vonnis van 24 augustus 2016. Het Hof heeft in zijn arrest van 26 juli 2011 het vonnis van de rechtbank van 14 februari 2008 bekrachtigd, waarmee vaststaat dat de einddatum van de huurovereenkomst en de datum van ontruiming 1 oktober 2008 is. Dit arrest heeft tussen partijen gezag van gewijsde gekregen. Het staat de rechtbank dan niet meer vrij om daar zelf opnieuw over te oordelen. Verder neemt de rechtbank ten onrechte aan dat het Hof op zijn vroegst als einddatum van de overeenkomst 26 juli 2011 had kunnen vaststellen en dat de datum van ontruiming dus ook op zijn vroegst 26 juli 2011 had kunnen zijn. Ten slotte heeft de rechtbank het vonnis van 24 augustus 2016 uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder in te gaan op het uitvoerig gemotiveerde verweer van SCZ daartegen. SCZ heeft recht op en belang bij een oordeel van het Hof hierover in het incidenteel appel. Deze incidenten zijn niet voor niets mogelijk gemaakt en als de executie niet wordt geschorst, is, gelet op de financiële situatie van [gedaagde] , de kans groot dat [gedaagde] geen verhaal meer biedt als SCZ in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Nu dit slechts een schorsing voor zeer korte duur betreft, is de gebruikelijke maatstaf voor schorsing van een executie hier niet van toepassing. Er dient enkel te worden beoordeeld of het belang van [gedaagde] om het vonnis nu te executeren opweegt tegen het belang van SCZ om de executie te schorsen totdat het Hof op haar incidentele vordering heeft beslist. Een dergelijke belangenafweging valt evident in het voordeel van SCZ uit. [gedaagde] heeft uiteraard zoals iedere executant belang bij executie, maar niet valt in te zien waarom zij acuut over het geld moet kunnen beschikken en niet nog een paar maanden kan wachten. [gedaagde] hoeft ook niet te vrezen voor haar eigen verhaalsmogelijkheden omdat SCZ bereid is zekerheid te stellen totdat het Hof op haar incidentele vordering heeft beslist.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat in dit geding niet kan worden vastgesteld hoe een en ander is verlopen rondom de uitkering van € 188.326,98 die door de ABN kennelijk in oktober 2016 aan [gedaagde] is gedaan en wat daarvan de grondslag en de huidige status is. ABN is ook niet in dit geding betrokken. Nu op basis van hetgeen in dit geding naar voren is gebracht, moet worden aangenomen dat op grond van artikel 476 lid 2 Rv voordien, op 26 september 2016, de executie is geschorst, heeft SCZ belang bij een beoordeling van de door haar ingestelde vorderingen.
4.2.
Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering bij – zoals hier – uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen. Voor schorsing is slechts plaats indien tenuitvoerlegging daarvan misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Dit betekent dat de rechter slechts schorsing zal bevelen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor eiser, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is.
4.3.
De stelling van SCZ dat voormelde maatstaf in dit geval niet van toepassing is en dat er enkel een belangenafweging moet worden gemaakt, wordt niet gevolgd. Ook in dit geval geldt het bovengenoemde (strikte) criterium. Daarbij verdient in dit geval wel aandacht dat van misbruik van executiebevoegdheid met name sprake zal zijn in de twee hiervoor aangeduide situaties, maar dat betreft geen limitatieve opsomming. In dit geval heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter te gelden dat, ook indien hetgeen door SCZ naar is voren gebracht geen evidente/klaarblijkelijke juridische misslag zou opleveren, zoals [gedaagde] uitvoerig heeft betoogd, tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 augustus 2016 desondanks misbruik van executiebevoegdheid oplevert.
4.4.
Hierbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de enkele mogelijkheid van vernietiging in hoger beroep van het vonnis van 24 augustus 2016 op zichzelf niet voldoende is voor het geven van een voorziening als thans door SCZ gevraagd, maar dat in dit geval sprake is van meerdere aspecten aan het vonnis, die minst genomen maken dat het hiertegen ingestelde hoger beroep een reële kans van slagen heeft. SCZ heeft er immers terecht op gewezen dat het arrest van 26 juli 2011 tussen partijen gezag van gewijsde heeft, zodat tussen hen vaststaat dat de huurovereenkomst is geëindigd op 1 oktober 2008 en het gehuurde ook op die datum moest worden ontruimd. Desondanks is de rechtbank ervan uitgegaan dat [gedaagde] pas op 26 oktober 2011 gehouden was tot ontruiming. Bij dat oordeel lijkt voorts te worden miskend dat het Hof niet zelf een tijdstip van beëindiging heeft vastgesteld – hetgeen volgens vaste rechtspraak niet kan tegen een datum gelegen vóór die van zijn uitspraak, zoals de kantonrechter terecht overweegt – maar (enkel) het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Verder staat in de toelichting, die is gegeven in Tekst & Commentaar op artikel 7:295 lid 1 BW, vermeld dat, als het toewijzend arrest onherroepelijk is, de overeenkomst eindigt op “het door de rechter vastgestelde tijdstip” en staat in de Memorie van Toelichting bij dit artikel vermeld dat hiermee is verduidelijkt dat “de overeenkomst voortduurt tot het onherroepelijk vastgestelde tijdstip van ontruiming”. De rechtbank interpreteert dit artikel echter aldus dat de overeenkomst eindigt op de datum waarop het arrest onherroepelijk is geworden.
4.5.
Hier komt nog bij dat door SCZ slechts is gevraagd om schorsing van de executie tot de beslissing op de incidentele vordering. Alhoewel niet precies kan worden voorspeld wanneer dat zal zijn, moet aangenomen worden dat hiermee hoogstens enkele maanden gemoeid zullen zijn. Daarbij wordt aangetekend dat van SCZ mag worden verwacht dat zij in hoger beroep met de nodige voortvarendheid zal procederen.
4.6.
Verder heeft [gedaagde] toegelicht dat zij het toegekende bedrag van de schadevergoeding nodig heeft en zal gebruiken om te investeren in haar onderneming          – hetgeen de voorzieningenrechter kan volgen – maar [gedaagde] heeft hierbij niet voldoende onderbouwd dat en waarom zij er een concreet belang bij heeft om dat nu direct te doen en waarom zij daarmee niet nog een paar maanden kan wachten. Daarbij is mede acht geslagen op de omstandigheid dat de ontruiming inmiddels meer dan acht jaar geleden heeft plaatsgevonden en [gedaagde] inmiddels al enkele jaren haar nieuwe onderneming uitoefent, waarbij haar vermogenspositie naar eigen zeggen de laatste jaren aanzienlijk is verbeterd.
4.7.
Ten slotte heeft bij dit oordeel ook meegewogen dat het vonnis van 24 augustus 2016 er geen blijk van geeft dat de kantonrechter het uitvoerige verweer van SCZ tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad (een en ander zoals vermeld in de alinea’s 4.1 tot en met 4.9 in de “akte houdende uitlating schade” van SCZ) in haar beslissing daartoe heeft betrokken. Dit geldt zowel voor het primaire verweer daartegen als voor het (subsidiaire) verzoek van SCZ om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [gedaagde] zekerheid dient te stellen. In het vonnis wordt daaraan niet gerefereerd.
4.8.
Alhoewel de financiële situatie van [gedaagde] , gezien haar gemotiveerde betoog daaromtrent, niet zo slecht is als door SCZ geschetst, is wel voldoende aannemelijk dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico, gelet op het (nog steeds) negatieve eigen vermogen van [gedaagde] en het risico dat gemoeid gaat met investeren in nieuwe en omvangrijkere activiteiten.
4.9.
Al het vorenstaande in samenhang bezien, leidt tot de conclusie als onder 4.3 vermeld. De vorderingen sub 3 en sub 1 zijn gelet daarop toewijsbaar als na te melden. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] in haar stelling dat bij de vordering sub 1 een opslagpercentage voor rente en kosten van 5% te laag voorkomt. Hij ziet echter geen aanleiding voor het hanteren van een percentage voor rente en kosten van 30%. [gedaagde] heeft daartoe verwezen naar de reguliere opslag conform de beslagsyllabus, maar die heeft betrekking op conservatoire beslagen waar, anders dan hier, van een executoriale titel nog geen sprake is. Er zal een in goede justitie bepaald percentage worden gehanteerd van 10%. Verder kan in de veroordeling sub 3 worden volstaan met een gebod de executie te staken en gestaakt te houden. Het ligt dan op de weg van [gedaagde] om de daarvoor benodigde handelingen te verrichten. De vordering sub 2 zal worden afgewezen, nu SCZ daarbij geen belang heeft, nu zij de derdenbeslagenen ook zelf hierover kan informeren.
4.10.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing ten aanzien van het staken van de executie, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gematigd en op een lager bedrag worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.11.
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
heft op de executoriale derdenbeslagen als aangeduid onder 2.9 onder de voorwaarde dat SCZ aan [gedaagde] een bankgarantie verstrekt ter hoogte van € 188.326,98, te vermeerderen met 10% voor rente en kosten;
5.2.
gebiedt [gedaagde] de executie van het vonnis van 24 augustus 2016 te staken en gestaakt te houden, totdat het Hof op de incidentele vorderingen als vermeld onder 2.12 heeft beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [gedaagde] hier niet aan voldoen, met een maximum van € 50.000,-;
5.3.
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.10 is vermeld;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan SCZ te betalen, tot dusverre aan de zijde van SCZ begroot op € 1.512,75,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 77,75 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.5.
bepaalt dat [gedaagde] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016.
ts