ECLI:NL:GHAMS:2016:1295
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.165.244/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/541428/HA ZA 13-525
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2016
inzake
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1
mr. A.J. BRINK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
TOLEX B.V., voorheen genaamd TN SLOOPWERKEN B.V.,
kantoorhoudend te Heereveen,
2.
TOLEX B.V
., voorheen genaamd
TN SLOOPWERKEN B.V.
,
statutair gevestigd te Scharren,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Woertman te Beesterzwaag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de gemeente, de curator en TN Sloopwerken genoemd. Gezamenlijk worden de curator en TN Sloopwerken aangeduid als de curator c.s.
De gemeente is bij dagvaarding van 10 februari 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 november 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen TN Sloopwerken als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en   - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van TN Sloopwerken zal afwijzen,  die van de gemeente zal toewijzen en TN Sloopwerken zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de gemeente op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten inclusief de nakosten en met rente.
De  curator c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1
betoogt de gemeente, zo begrijpt het hof, dat de vastgestelde feiten onvolledig en ten dele onjuist zijn. Het eerste bezwaar strandt erop dat het de rechtbank vrij staat alleen die feiten onder de vaststaande feiten te vermelden waarvan de vaststelling geen bijzondere motivering  vergt en die dragend zijn voor haar oordeel. Van het verwijt dat de vastgestelde feiten deels onjuist zijn heeft het hof geen onderbouwing aangetroffen. De eerste grief faalt dus. Nu bovendien de curator c.s. geen bezwaar heeft gemaakt tegen de feitenvaststelling zal ook het hof van de vastgestelde feiten uitgaan.
2.2
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
a. Na aanbesteding heeft de gemeente bij brief van 13 april 2011 aan TN Sloopwerken opdracht verstrekt tot het verrichten van sloop- en saneringswerkzaamheden. Tot de hierdoor tot stand gekomen overeenkomst behoren de bepalingen uit de opdrachtbrief, het in de opdrachtbrief vermelde bestek en de daarin genoemde twee nota’s van inlichtingen. Voorts zijn de UAV 1989 en de Standaard RAW 2005-bepalingen op de
overeenkomst van toepassing.
b. Het bestek schrijft onder meer de volgende werkzaamheden voor:
- posten 123010, 123020 en 123030: het opnemen van in totaal 7.037 m2 verharding van geprefabriceerde betonplaten (stelconplaten);
- post 220010: het slopen van 5.400 m3 vloer- en funderingsconstructie van gewapend beton;
- diverse bestekposten die zien op het verwijderen van asfaltverharding en van asbesthoudende funderingslagen, alle uitgedrukt in vierkante meters.
c. Artikel 11 02 05 van het bestek luidt als volgt:
11 02 05 Omrekeningsfactoren
01 Voor dit bestek is gerekend met de volgende omrekenfactoren voor de volgende stoffen:
-
- Gewapend beton: 2,4 ton/ m3
(…)
d. In haar inschrijvingsstaat heeft TN Sloopwerken voor het verwijderen van de stelconplaten een bedrag van € 1,=/m2 opgenomen. Voor het slopen van het gewapend beton van post 220010 heeft TN Sloopwerken een bedrag van € 10,=/m3 geoffreerd.
e. Voorafgaand aan de gunning hebben TN Sloopwerken en Tauw BV, die de gemeente heeft bijgestaan, diverse e-mails uitgewisseld. Een e-mail van 9 maart 2011 van Tauw BV aan TN Sloopwerken houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
- met betrekking tot de inschrijfstaat: conform de RAW systematiek dienen alle posten
afgeprijsd te worden. Indien je verwacht dat de kosten gedekt worden door bijvoorbeeld opbrengsten, dient dit ook in de open begroting terug te komen.
f. Tijdens de uitvoering van het werk is geconstateerd dat minder stelconplaten en gewapend beton aanwezig waren dan waarvan in het bestek is uitgegaan. In plaats daarvan was gestort respectievelijk ongewapend beton aanwezig. TN Sloopwerken heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de door haar gemiste opbrengst van   stelconplaten en wapening. Partijen hebben afgesproken de discussie daarover uit te stellen tot na de afronding van het werk. Het werk is afgerond en de gemeente heeft de facturen van TN Sloopwerken voldaan. Partijen hebben vervolgens geen overeenstemming kunnen bereiken over de door TN Sloopwerken geëiste vergoeding.
g. TN Sloopwerken is op 17 juni 2014 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3
Beoordeling
3.1
TN Sloopwerken heeft de gemeente in rechte betrokken en gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 33.138,69 voor de gemiste opbrengst van de stelconplaten, € 90.068,15 (bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verminderd tot € 27.750,=) als schade voor het moeten verwijderen van ongewapend beton in plaats van stelconplaten en € 95.850,= voor de gemiste opbrengst van de wapening, een en ander vermeerderd met rente en kosten. De gemeente heeft de vordering weersproken. Zij meent TN Sloopwerken ter zake van de stelconplaten en het (on)gewapende beton slechts een bedrag van € 5.987,= verschuldigd te zijn. Dit bedrag wenst zij te verrekenen met het bedrag waarop zij aanspraak maakt op grond van een afrekening die volgens haar moet plaatsvinden omdat de door TN Sloopwerken daadwerkelijk verwijderde hoeveelheden menggranulaat en asfaltgranulaat kleiner zijn dan in het bestek was voorzien. Met inachtneming van die verrekening vordert zij dat TN Sloopwerken wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.273,13, met rente en kosten.
3.2
De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat de gemeente aan TN Sloopwerken € 130.317,50 moet betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 5 juni 2012. De reconventionele vordering van de gemeente is in haar geheel afgewezen. De gemeente is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
3.3
De gemeente heeft tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd.
3.4
De curator c.s. heeft in hoger beroep aangevoerd dat de gemeente niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep voor zover gericht tegen TN Sloopwerken. Dit verweer slaagt. De curator vertegenwoordigt in deze zaak de boedel en het failliete TN Sloopwerken heeft daarin geen zelfstandige positie. De gemeente zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep. In het navolgende zal, als wordt gedoeld op de procespartij, nog slechts van “de curator” worden gesproken.
3.5
De tijdens de uitvoering van het werk geconstateerde afwijking van de begrote toestand hield in dat in plaats van de begrote 7.037 m2 slechts ongeveer 1.000 m2 stelconplaten aanwezig waren en dat van de 5.400 m3 gewapend beton van post 220010 in werkelijkheid slechts 1.000 m3 wapening bevatte. De rechtbank heeft overwogen dat op deze situatie § 29 UAV 1989 van toepassing is en dat op grond van die paragraaf de verschillen tot verrekening van meer- en minderwerk leiden en de aannemer daarnaast een aanspraak op bijbetaling geven indien die verschillen van zodanige aard zijn dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. De rechtbank is vervolgens uitgegaan van 1.000 m3 verwijderd beton in plaats van 7.037 m2 stelconplaten, een marktconforme prijs voor verwijdering van ongewapend beton van € 21,=/m3, de geoffreerde prijs voor verwijderen stelconplaten van € 1,=/m2, een marktprijs voor stelconplaten van € 30,= per stuk met een uitvalpercentage van 20% en een vergoeding voor de gemiste opbrengst van de wapening van € 98.850,=. Zij heeft voorts aangenomen dat het verwijderen van gewapend beton, dat door TN Sloopwerken is geoffreerd voor € 10,=/m3, even veel werk kost als het verwijderen van ongewapend beton, zodat geen verrekening van meer- of minderwerk behoeft plaats te vinden. Aldus is de rechtbank gekomen tot de volgende berekening van het door TN Sloopwerken te ontvangen bedrag:
Meerwerk verwijderen beton in plaats van stelconplaten:	+ 	€ 21.000,=;
Minderwerk niet verwijderen stelconplaten:			-  	€   6.037,=;
Vergoeding gederfde opbrengst stelconplaten:		+ 	€ 19.504,50;
Vergoeding gederfde opbrengst gewapend beton:		+ 	€ 95.850,=
Totaal:								+ 	€ 130.317,50.
3.6
Met
grief 2
bestrijdt de gemeente het oordeel van de rechtbank dat gelet op de toepasselijkheid van § 29 UAV 1989 het feit dat de hoeveelheden stelconplaten en gewapend beton in het bestek als verrekenbaar respectievelijk niet verrekenbaar zijn aangeduid, geen zelfstandige betekenis heeft. De grief snijdt in zoverre hout, dat § 29 UAV 1989 bepaalt waarop de aannemer onder omstandigheden, bij afwijkingen als in die paragraaf bedoeld, nog aanspraak kan maken náást de verrekening van meer- en minderwerk overeenkomstig hoofdstuk X van de UAV 1989. Dit betekent dat § 29 UAV 1989 tot uitgangspunt neemt dat bij dergelijke wijzigingen, zo daartoe gronden zijn, ook § 35 jo. § 38/39 UAV 1989 wordt toegepast. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door de rechtbank gemaakte berekening echter niet dat zij dit zou hebben miskend.
3.7
Partijen zijn in de overeenkomst geen prijs overeengekomen voor de verwijdering van ongewapend beton. Om in verband met de kwestie van de ontbrekende stelconplaten tot een verrekening van meerwerk te kunnen komen heeft de rechtbank voor de verwijdering van ongewapend beton zelf een prijs moeten vaststellen. Het in de inleidende dagvaarding door TN Sloopwerken genoemde bedrag van € 90.068,15 is gebaseerd op een prijs van € 27,75 per m3. Na betwisting van die prijs door de gemeente heeft de rechtbank, op aangeven van de gemeente, aangenomen dat € 21,=/m3 een marktconforme prijs is. In het slot van grief 1 heeft de gemeente aangevoerd dat partijen voor dit meerwerk een prijs van € 17,50/m3 hebben afgesproken. Als de gemeente zou beogen hiermee een grief te richten tegen de door de rechtbank gehanteerde prijs, moet die grief worden verworpen, omdat de curator betwist dat over de prijs van € 17,50/m3 overeenstemming is bereikt en de gemeente die stelling niet te bewijzen heeft aangeboden. Anderzijds stelt de gemeente in hoger beroep wel, en biedt zij ook te bewijzen aan, dat de prijs van € 21,=/m3 een marktconforme prijs is. De curator heeft deze stelling van de gemeente met kennelijke instemming geciteerd, zodat de marktconformiteit van die prijs in hoger beroep vast staat.
3.8
Met
grief 3
bestrijdt de gemeente de wijze waarop de rechtbank § 29 UAV 1989 heeft toegepast op de kwestie van de ontbrekende stelconplaten. Zij meent dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de door TN Sloopwerken gestelde winstderving en dat, zo dat in beginsel al zou kunnen, dat in ieder geval niet kan in combinatie met de door de rechtbank gehanteerde nieuwe prijzen, omdat dit tot een dubbeltelling zou leiden. Dit laatste argument slaagt, waarbij in het midden kan blijven of § 29 UAV 1989 bij een afwijking als de onderhavige van toepassing is.
3.9
Niet valt in te zien waarom TN Sloopwerken, wanneer zij voor de door haar daadwerkelijk verrichte werkzaamheden van het verwijderen van 1.000 m3 (ongewapend) beton de - naar dus in confesso is - marktconforme prijs van € 21,=/m3  ontvangt, daarnaast “redelijkerwijs” (aldus § 29 UAV 1989) nog aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding voor gemiste opbrengst/winst uit verkochte stelconplaten. Als van de aanvang af bekend zou zijn geweest dat in plaats van de 6.037 m2 stelconplaten die 1.000 m3 ongewapend beton aanwezig was, zou TN Sloopwerken in haar prijsbepaling immers ook niet met een dergelijke winst/opbrengst hebben gerekend. Ook blijkt uit de stellingen van de curator niet dat voor de daadwerkelijk aanwezige hoeveelheid van 1.000 m2 stelconplaten de overeengekomen prijs van € 1,=/m2  niet toereikend is om de aan de verwijdering daarvan verbonden kosten te dekken (zodat een aanpassing van die prijs op grond van § 39 lid 2 UAV 1989 op haar plaats zou zijn). In dit verband is van belang dat de bij de aanbesteding gehanteerde systematiek meebrengt dat per post de nettokosten moesten worden vermeld en dat winst/risico aan het slot als aparte post moest worden opgenomen. Voorts is van gewicht dat Tauw BV bij e-mail van 9 maart 2011 heeft geschreven dat ook de eventuele verwachting dat kosten gedekt worden door opbrengsten in de open begroting dient terug te komen. Na deze e-mail heeft TN Sloopwerken niet aan Tauw BV of aan de gemeente verduidelijkt van welke opbrengstverwachting zij bij haar prijsbepaling was uitgegaan. De gemeente heeft daarom erop mogen vertrouwen dat de voor de verwijdering van de stelconplaten geoffreerde prijs inderdaad een netto prijs was en niet ook nog een stuk verkapte winst bevatte waarvan TN Sloopwerken in het kader van minderwerk op grond van § 29 UAV 1989 vergoeding zou vorderen, naast de hantering van de overeengekomen verrekenprijs.
3.10
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 3 in zoverre slaagt dat de door de rechtbank gemaakte berekening (zie hiervoor onder 3.5) met betrekking tot de stelconplaten aldus moet worden aangepast, dat daaruit de vergoeding voor gederfde opbrengst wordt verwijderd. Per saldo heeft TN Sloopwerken/de curator in dit verband dus aanspraak op een bijbetaling van € 14.963,= (€ 21.000,= -/- € 6.037,=).
3.11
Met
grief 4
bestrijdt de gemeente de wijze waarop de rechtbank § 29 UAV 1989 heeft toegepast op de kwestie van de ontbrekende wapening. Ook in dit kader voert zij aan dat de geen rekening mag worden gehouden met de door TN Sloopwerken gestelde winstderving en dat, zo dat in beginsel al zou mogen, dat in ieder geval niet kan in combinatie met nieuwe prijzen, omdat dat tot een dubbeltelling zou leiden. Het hof volgt de gemeente in dit laatste betoog. Doordat de rechtbank TN Sloopwerken voor de door haar verrichte werkzaamheden van het verwijderen van 4.400 m3 ongewapend beton naast de door haar geoffreerde en door de gemeente betaalde prijs voor het verwijderen van gewapend beton (€ 10,=/m3) aanspraak heeft gegeven op een bedrag van € 95.850,= voor winstderving, ontvangt TN Sloopwerken voor die werkzaamheden in totaal een bedrag van (4.400 x € 10,= + € 95.850,= dat is) € 139.850,=, welk bedrag veel hoger is dan de, naar in confesso is, marktconforme prijs van (4.400 x € 21,=, dat is) € 92.400,=. Dat TN Sloopwerken dat extra bedrag nodig heeft om de hogere kosten per m3 van de verwijdering van de geringere hoeveelheid gewapend beton te dekken, is niet gebleken. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen over de systematiek van de inschrijving en het achterwege blijven van een verduidelijking van de verdisconteerde opbrengst is het hof van oordeel dat TN Sloopwerken op een dergelijke vergoeding redelijkerwijs geen aanspraak kan maken. Bij deze uitkomst kan ook hier in het midden blijven of  § 29 UAV 1989 geschreven is voor een situatie als de onderhavige.
3.12
Aangezien partijen geen prijs zijn overeengekomen voor de verwijdering van ongewapend beton, zal bij de berekening van de navordering ter zake van de wapening worden uitgegaan van de in confesso zijnde marktconforme prijs voor het verwijderen van ongewapend beton. Deze berekening luidt dan als volgt.
Meerwerk verwijderen ongewapend beton: 			+ 	€ 92.400,=;
Minderwerk niet verwijderen gewapend beton:		-  	€ 44.000,=;
Totaal:								+	€ 48.400,=.
In zoverre slaagt derhalve grief 4.
3.13
Op grond van hetgeen hiervoor in het kader van de grieven 3 en 4 werd overwogen kan de curator aanspraak maken op een bedrag van (€ 14.963,= + € 48.400,=, dat is) € 63.363,=, in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 130.317,50.
3.14
Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat de curator geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de gemiste opbrengst van de wapening, behoeft
grief 6,
die betrekking heeft op de hoogte van het daarvoor door TN Sloopwerken opgevoerde bedrag, geen behandeling.
3.15
De
grieven 5 en 8
handelen over de door de gemeente bepleite afrekening van minderwerk op grond van de hoeveelheden verwijderd menggranulaat en asfaltgranulaat. Omdat TN Sloopwerken de hoeveelheden verwijderd granulaat heeft opgegeven in tonnen (tonnages) en de resultaatsverplichtingen in het bestek zijn vermeld in m2 en m3, heeft de gemeente de door TN Sloopwerken opgegeven hoeveelheden omgerekend naar m2 en m3. Aldus heeft zij vastgesteld dat TN Sloopwerken aanzienlijk minderwerk heeft geleverd, dat de gemeente wenst af te rekenen.
3.16
De curator betwist dat de gemeente in deze aanspraak heeft op afrekening van minderwerk. Hij voert aan dat de gemeente niet heeft aangetoond dat TN Sloopwerken aan de in het bestek in m2 en m3 vermelde resultaatsverplichting niet heeft voldaan. De in het bestek vermelde diktes van het beton waren slechts schattingen, waarvan niet vast staat dat die juist waren. Die diktes waren op zichzelf geen resultaatsverplichting. De door de gemeente uitgevoerde omrekening heeft volgens hem geen contractuele basis, omdat het bestek alleen voorziet in omrekening van tonnages gewapend beton in m3, hetgeen hier niet aan de orde is. Ten slotte betwist de curator ook de juistheid van de door de gemeente gehanteerde hoeveelheden.
3.17
Het verweer van de curator slaagt. In het bestek zijn de aan de orde zijnde resultaatsverplichtingen niet in tonnen vermeld, dus de tonnages zijn in beginsel niet relevant. Dat TN Sloopwerken niet heeft voldaan aan de in m2 en m3 uitgedrukte resultaatsverplichtingen is door de gemeente niet aangetoond, noch te bewijzen aangeboden. Terecht heeft de curator erop gewezen dat de in het bestek vermelde geschatte diktes geen resultaatsverplichting behelsden. Als die schatting te hoog was (waardoor in werkelijkheid een lager gewicht aan granulaat hoefde te worden  verwijderd) geeft dat de gemeente niet een recht op verrekening van minderwerk. Dergelijke afwijkingen kunnen alleen de aannemer onder omstandigheden op grond van § 29 UAV 1989 aanspraak geven op een vergoeding.  De grieven 5 en 8 slagen dus niet.
3.18
Grief 7
ziet op de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente. De gemeente betoogt dat de wettelijke rente over het door haar te betalen bedrag pas gaat lopen vanaf de verrekening met haar tegenvordering. Nu hiervoor is geoordeeld dat de gemeente geen tegenvordering heeft, faalt ook deze grief.
3.19
Grief 9
is een slotgrief zonder zelfstandige betekenis.
3.20
Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen zal het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen worden vernietigd. Aan de curator zal alsnog een bedrag van € 63.363,= worden toegewezen, verhoogd met de wettelijke handelsrente als in het bestreden vonnis. De kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, omdat een aanzienlijk deel van de oorspronkelijke vordering van TN Sloopwerken wordt afgewezen en partijen dus in zoverre over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in het hoger beroep jegens TN Sloopwerken;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van TN Sloopwerken en begroot die kosten op nihil;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente tot betaling aan de curator van een bedrag van € 63.363,= vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 5 juni 2012 tot de voldoening;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt de curator tot terugbetaling van hetgeen de gemeente op grond van het bestreden vonnis meer heeft betaald dan waartoe zij bij dit arrest is veroordeeld;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.