ECLI:NL:GHSHE:2017:398
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 2 februari 2017
Zaaknummer	: 200.203.038/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/321197 FT RK 16-1350
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante in zaak 200.203.038_01] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante in zaak 200.203.038_01] ,
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 november 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 november 2016, heeft [appellante in zaak 200.203.038_01] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en haar alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling.
2.2.
Gelet op de onderlinge samenhang heeft het hof deze zaak gevoegd behandeld met de zaak welke bij dit hof is geregistreerd onder nummer 200.203.039/01. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellante in zaak 200.203.039_01] , appellante in zaak 200.203.039 (hierna te noemen [appellante in zaak 200.203.039_01] ), bijgestaan door mr. [NAAM],
de heer [informant] , werkzaam bij Kredietbank Nederland, in zijn hoedanigheid van informant, hierna te noemen: [informant]
[appellante in zaak 200.203.038_01] , is, met bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 oktober 2016;
de brief met bijlage van de advocaat [NAAM][appellante in zaak 200.203.038_01] d.d. 9 januari 2017;
de ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM], te weten: een
medische verklaring van het ziekenhuis met betrekking tot de actuele ziekenhuisopname van [appellante in zaak 200.203.038_01] .
3
De beoordeling
3.1.
[appellante in zaak 200.203.038_01] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante in zaak 200.203.038_01] blijkt een totale schuldenlast van € 54.992,16. Daaronder bevinden zich een schuld aan [schuldeiser] van € 24.740,14 alsmede een tweetal schulden aan de Rabobank voor een totaalbedrag van € 19.342,31. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante in zaak 200.203.038_01] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante in zaak 200.203.038_01] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“3.1.	Blijkens het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 januari 2015 heeft verzoekster op 9 december 2014 een verzoek gedaan om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling: Dit verzoek is op 29 januari 2015 door de rechtbank afgewezen omdat verzoekster naar het oordeel van de rechtbank niet te goeder trouw had gehandeld, omdat zij nieuwe (huur-)verplichtingen was aangegaan terwijl zij wist of had moeten weten dat zij die verplichtingen niet kon nakomen, en zij daarnaast extra kosten had gemaakt in verband met de verhuizing terwijl de onderneming die kosten op dat moment niet kon dragen.
3.2
Bij arrest van 19 maart 2015 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch voormeld vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bekrachtigd.
3.3
Ter griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is op 23 september 2016 een nieuw verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ontvangen.(…)
3.4
Ter zitting van 19 oktober 2016 heeft verzoekster ten aanzien van haar vorige verzoek in december 2014 geen nieuwe feiten kunnen aanvoeren die betrekking hebben op het ontstaan en onbetaald laten van de ook reeds ten tijde van de indiening van het vorige verzoek bestaande schulden, maar aangegeven dat er thans wel sprake is van een verandering in haar toekomstperspectief (…)
3.5
De rechtbank overweegt dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant reeds bij vonnis van 29 januari 2015 heeft vastgesteld dat verzoekster door het aangaan van nieuwe (huur-) " verplichtingen, terwijl zij wist of had moeten weten de die verplichtingen niet konden worden nagekomen, en door het maken van extra kosten in verband met de verhuizing, niet te goeder trouw heeft gehandeld in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Voornoemd vonnis is door het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 19 maart 2015 bekrachtigd. Uit de 285 Fw-verklaring met bijlagen, alsmede het behandelde ter zitting, is de rechtbank niet gebleken dat thans sprake is van nieuwe feiten waaruit moet blijken dat verzoekster in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het onderhavige verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zou hebben gehandeld. Eén belangrijk deel van de schulden, zo niet alle schulden, van verzoekster betreffen echter schulden waarop het vorige verzoek ook betrekking had, en voor dezen geldt ook thans nog dat zij zijn ontstaan binnen de periode van vijf jaar voor de indiening van het onderhavige verzoek. Een enkele wijziging in het toekomstperspectief van verzoekster doet niet af aan het feit en aan het eerdere oordeel dat verzoekster ten aanzien van het laten ontstaan of onbetaald laten van die schulden niet te goeder trouw heeft gehandeld.”
3.4.
[appellante in zaak 200.203.038_01] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante in zaak 200.203.038_01] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. In dit appel aanvaardt [appellante in zaak 200.203.038_01] het uitgangspunt dat, zoals de rechtbank opnieuw en het gerechtshof eerder heeft aangenomen, sprake is van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan. Dit betekent dat geen grieven zullen worden aangevoerd tegen de betreffende overwegingen die op zichzelf dragend zijn voor de afwijzing van het toelatingsverzoek. In de vorige instanties was dat nog wel de strijd die werd gevoerd. [appellante in zaak 200.203.038_01] doet evenwel een nadrukkelijk beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw en verwijst hierbij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3338. Het staken van een onderneming was volgens [appellante in zaak 200.203.038_01] in die zaak één van de speerpunten van het betoog van de schuldenaar. De Hoge Raad casseerde op grond van gebrekkige motivering; uit de overweging van het arrest valt af te leiden dat het feit dat de onderneming is gestaakt op zichzelf kan bijdragen aan de conclusie dat artikel 288, lid 3 Fw toepassing verdient. Het arrest lijkt een tegemoetkoming aan de benarde positie van ex-ondernemers die te kampen hebben met schulden voortvloeiend uit een beëindigde onderneming. Zo ziet [appellante in zaak 200.203.038_01] ook haar eigen zaak. [appellante in zaak 200.203.038_01] heeft zich onvoldoende voorbereid, zij is te goed van vertrouwen geweest, zij heeft de marktomstandigheden te rooskleurig ingeschat (waaraan moet worden toegevoegd dat niemand de diepe economische crisis heeft zien aankomen) en zij is met de wetenschap van nu ongeschikt voor het ondernemerschap. De schulden konden ontstaan onder invloed van deze omstandigheden. Pech speelde ook een (kleine) rol. Zouden zij een haar zus [appellante in zaak 200.203.039_01] meer zelfkennis, meer inzicht in de markt en de economische toestand en meer inzicht hebben gehad in de optelsom van vaardigheden waarover een ondernemer dient te beschikken, dan zouden zij zich niet aan hun zakelijke avontuur hebben gewaagd. De zusters realiseren zich thans zeer goed dat zij, toen zij aan het zakelijke avontuur begonnen, niet beschikten over de vereiste vaardigheden en inzichten. Met dit gegroeide inzicht is gegeven dat zij niet nogmaals een zakelijk avontuur zullen gaan opstarten. Dat kunnen zij niet en willen zij niet: zij hebben een dure les geleerd. De keer ten goede bestaat uit het algeheel staken van de onderneming en uitdrukkelijk ook uit het vaste voornemen nooit meer een onderneming te starten, over te nemen of daarbij betrokken te zijn.
3.5.
Hieraan is namens [appellante in zaak 200.203.038_01] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante in zaak 200.203.038_01] verwijst niet alleen naar voornoemd arrest van de Hoge Raad, maar tevens naar een arrest van dit hof van 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4067. Volgens [appellante in zaak 200.203.038_01] zijn de feiten in de zaak die aan dit arrest ten grondslag lag gelijk aan de omstandigheden in onderhavige zaak. [appellante in zaak 200.203.038_01] en [appellante in zaak 200.203.039_01] zijn te naïef aan hun ondernemersavontuur begonnen en gebleken is dat zij beiden ongeschikt voor het ondernemerschap zijn. Ook zij hebben, zoals ook in de zaak waarnaar zij verwijzen het geval was, derhalve op enig moment besloten hun onderneming om die reden te beëindigen en zijn derhalve van mening dat ook hun beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw gehonoreerd dient te worden, temeer nu er daaropvolgend een schuldhulpverleningstraject is opgestart en er voor het aflossen op der schulden al de nodige gelden gereserveerd zijn. [appellante in zaak 200.203.039_01] voegt hieraan toe dat zij en haar zus [appellante in zaak 200.203.038_01] de boekhouder ten aanzien van hun zakelijke financiën weliswaar met enige regelmaat om uitleg hadden gevraagd, maar dat zij deze uitleg feitelijk nooit helemaal begrepen. Thans zijn beiden arbeidsongeschikt en wonen thuis in bij hun ouders.
3.5.1.
Desgevraagd geeft [informant] aan dat er in het schuldhulpverlengingstraject tot tweemaal toe getracht is om tot een minnelijke regeling te komen, maar dat dit vooralsnog niet is gelukt. Nu beiden zussen thuis inwonen is er om die reden ook geen budgetbeheer opgestart.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Het hof stelt allereerst vast dat, zoals ter zitting in hoger beroep ook is erkend, [appellante in zaak 200.203.038_01] in haar beroepschrift geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat haar schuldenlast (gedeeltelijk) niet te goeder trouw is ontstaan. Doordat tegen deze overwegingen geen grief is gericht, is dit oordeel thans in hoger beroep rechtens onaantastbaar geworden. De zaak richt zich thans in hoger beroep derhalve uitsluitend op de vraag of het beroep van [appellante in zaak 200.203.038_01] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw – het betreft hier overigens een discretionaire bevoegdheid van de rechter getuige reeds het woord “kan” in deze bepaling - gehonoreerd dient te worden. Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt.
3.6.3.
Het hof is van oordeel dat het feitenrelaas in de zaak waaraan [appellante in zaak 200.203.038_01] zowel in haar beroepschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gerefereerd ( ECLI:NL:HR:2015:3338 alsmede ECLI:NL:GHSHE:2016:4067) wezenlijk anders is dan het feitenrelaas in onderhavige zaak. In voornoemde zaak betrof het immers een ondernemer die, nadat zijn compagnon de onderneming had verlaten, uitsluitend nog getracht heeft een reeds lopende opdracht te voltooien waarna hij zijn onderneming direct heeft gestaakt omdat hij inzag dat hij zonder zijn compagnon deze onderneming nimmer (meer) winstgevend zou kunnen maken. Daarbij komt dat de schuldenlast in deze zaak ook overwegend zakelijk van aard was en grotendeels betrekking had op de voltooiing van het inmiddels opgestarte project en betrokkene direct na het opheffen van zijn onderneming elders in loondienst is gegaan. In onderhavige zaak echter is [appellante in zaak 200.203.038_01] , hoewel zij inmiddels doordrongen was van het feit dat haar onderneming verlieslatend was, desondanks met een derde een nieuwe, en bovendien langlopende huurovereenkomst aangegaan. Van een terstond staken van de onderneming op het moment dat duidelijk was dat deze onderneming redelijkerwijs niet meer winstgevend zou (kunnen) worden is dan ook geen enkele sprake. Daar komt bij dat ten tijde van het afsluiten van voornoemde huurovereenkomst ook redelijkerwijs voorzienbaar was dat [appellante in zaak 200.203.038_01] niet in staat zou zijn om alle huurtermijnen, twaalf in totaal, steeds tijdig en volledig te kunnen voldoen. Dat [appellante in zaak 200.203.038_01] haar problematische financiële situatie ten tijde van het aangaan van deze huurovereenkomst ook wel degelijk heeft onderkend blijkt uit het feit dat zij destijds om deze reden ook bij de verhuurder had aangedrongen op een maandelijks opzegbare huurtermijn. [appellante in zaak 200.203.038_01] heeft derhalve willens en wetens een huurcontract voor de duur van één jaar afgesloten waarvan zij zelf de financiële mogelijkheden om dit contract steeds volledig na te komen reeds bij aanvang nadrukkelijk heeft betwijfeld. Daarbij komt dat [appellante in zaak 200.203.038_01] reeds in een eerder stadium wist, althans had dienen te onderkennen, dat zij niet geschikt was voor het ondernemerschap. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij immers aangedragen dat zij en haar zus, omdat zij zich realiseerden dat zij het financiële reilen en zeilen van hun onderneming niet immer volledig doorzagen, met enige regelmaat te rade gingen bij hun boekhouder, maar dat zij vervolgens diens toelichtingen en uiteenzettingen ook niet helemaal begrepen. Naar het oordeel van het hof is [appellante in zaak 200.203.038_01] , anders dan de ondernemer in het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad respectievelijk dit hof, dusdanig lang doorgegaan met het continueren van de exploitatie van een verliesgevende onderneming met alle negatieve financiële gevolgen dat niet gezegd kan worden dat dit getuigt van een werkelijke gedragsverandering waaruit afgeleid zou kunnen worden dat [appellante in zaak 200.203.038_01] de omstandigheden die hebben geleid tot het ontstaan van de schulden thans onder controle heeft. Het enkele feit dat [appellante in zaak 200.203.038_01] thans geen onderneming meer heeft en thans naar eigen zeggen voornemens is om ook nooit meer een eigen onderneming te starten acht het hof, geheel daargelaten nog dat de periode op dit moment zonder meer al te kort is om te kunnen vaststellen dat er daadwerkelijk sprake is van een objectiveerbare maatregel (vgl. ook Kamerstukken 29 942, nr. 24, p. 3) voor een te honoreren beroep op de hardheidsclausule hier onvoldoende. Daarbij komt dat het hof ook voor het overige geen aanleiding ziet om het beroep van [appellante in zaak 200.203.038_01] op de hardheidsclausule te honoreren.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.Th.L.G. Pellis en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017.