ECLI:NL:GHAMS:2017:1178
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.146.208/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 2154087 CV EXPL 13-2808
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017
inzake
WINKELCENTRUM BROEKERVEILING B.V.,
gevestigd te Broek op Langedijk,
appellante,
tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W. de Vis te Alkmaar,
tegen:
AHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V.,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde,
tevens appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom Broekerveiling en Ahold genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 3 november 2015 een tweede tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Na het tweede tussenarrest hebben partijen de volgend stukken in het geding gebracht:
- deskundigenbericht van 25 augustus 2016;
- memorie na deskundigenbericht van Broekerveiling, met producties;
- memorie na deskundigenbericht van Ahold.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Ahold heeft het hof verzocht om terug te komen van het oordeel dat in het tussenarrest van 3 maart 2015 (hierna: het eerste tussenarrest) over het BHAC-rapport is gegeven. Volgens Ahold heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd en is in het kader van de toets van artikel 7:303 BW de huurprijs en de totstandkoming daarvan niet van belang. Dat lijdt slechts uitzondering in het geval (dat zich hier niet voordoet) dat de verhuurder de huurprijzen van aanvang af heeft kunnen dicteren, waardoor de totstandkoming van die huurprijzen geheel aan de vrije marktontwikkeling onttrokken is geweest (zie NJ 1984/788).
2.2
Uit hetgeen Ahold heeft aangevoerd volgt niet dat het oordeel dat het hof heeft gegeven in (rov. 3.5 e.v. van) het eerste tussenarrest met betrekking tot de strekking van artikel 7:303 BW onjuist is. Ter verduidelijking van hetgeen in rov. 3.5 daarover wordt overwogen benadrukt het hof nog dat de bijzondere omstandigheden die de huurprijzen hebben beïnvloed omstandigheden zijn die meebrengen dat de prijzen geheel of gedeeltelijk aan marktwerking onttrokken zijn geweest: dat kunnen de in rov. 3.5 genoemde subjectieve afspraken tussen verhuurder en huurder zijn, maar, onder omstandigheden, ook de aanwezigheid van zeer oude huurovereenkomsten die alleen geïndexeerd zijn maar niet aangepast. Of, en zo ja in welke mate, rekening moet worden gehouden met dergelijke bijzondere omstandigheden, en welke omstandigheden daarvoor in aanmerking komen, zal uiteindelijk door rechtsontwikkeling moeten worden beslist, maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat door Ahold genoemde uitzondering (namelijk het geval dat de verhuurder de huurprijzen van aanvang af heeft kunnen dicteren) in dat verband de enig denkbare bijzondere omstandigheid is. Overigens zou ook met enig recht kunnen worden gesteld dat het door een verhuurder op principiële gronden afzien van tussentijdse huurverhoging een variant is van het door de verhuurder dicteren van de huur, namelijk een dicteren in neerwaartse, althans niet-opwaartse richting. Evenmin leidt het oordeel van het hof er dwingend toe dat, zoals Ahold vreest, in iedere procedure over artikel 7:303 BW onvermijdelijk de vraag zal worden gesteld of bepaalde huurprijzen wel representatief zijn. Het enkele gegeven dat huurprijzen voor vergelijkbare panden onderling sterk verschillen levert immers nog geen bijzondere omstandigheid op als hiervoor bedoeld. In het onderhavige geval speelde deze kwestie met name doordat de BHAC ervoor had gekozen alleen vergelijkingspanden te selecteren van dezelfde verhuurder. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
2.3
In het tweede tussenarrest heeft het hof als deskundige benoemd [X1] , hoofd 303-huurprijsaanpassingen bij Jones Lang Lasalle te Amsterdam (hierna: de deskundige), om de vraag van het hof te beantwoorden welke huurprijs van het gehuurde per 19 juli 2011 overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse zoals bedoeld in artikel 7:303 lid 1 BW, gelet op de vergelijkingsmaatstaf van artikel 7:303 lid 2 BW.
2.4
De deskundige heeft deze vraag in het deskundigenbericht beantwoord. In hoofdstuk 2 van het bericht heeft hij de algemene uitgangspunten beschreven. Hoofdstuk 3 beschrijft het daadwerkelijke onderzoek en bevat onder meer onder 3.5 verdere uitgangspunten en aannamen, onder 3.8 de criteria voor geselecteerde vergelijkingspanden en onder 3.9 een overzicht van de (zes) geselecteerde vergelijkingsobjecten. Hoofdstuk 4 bevat de opmerkingen van partijen op het conceptrapport en de reactie daarop van de deskundige. Hoofdstuk 5 bevat het uiteindelijke deskundigenadvies. De door de deskundige geadviseerde wettelijke huurwaarde op peildatum 1 juli 2011 is (na afronding) € 52.000,= per jaar, exclusief btw.
2.5
Broekerveiling kan zich met deze conclusie en de motivering daarvan niet verenigen. Allereerst meent zij dat de overwegingen van dit hof in het eerste tussenarrest onvoldoende in het deskundigenbericht zijn betrokken. Verder heeft de deskundige volgens Broekerveiling onjuiste feitelijke aannames gedaan waardoor er gebreken aan het bericht kleven. Broekerveiling heeft het hof daarom verzocht een nieuwe deskundige te benoemen, dan wel de deskundige een nieuwe opdracht te geven. Ahold heeft de bezwaren van Broekerveiling tegen het deskundigenbericht bestreden; volgens Ahold dient het deskundigenbericht te worden gevolgd.
2.6
Allereerst moet worden beoordeeld of de deskundige de overwegingen van het hof uit het eerste tussenarrest in zijn bericht heeft betrokken.
2.6.1.
Het hof is van oordeel dat dat het geval is. De deskundige heeft namelijk gevolg gegeven aan de door het hof (in rov. 3.7 van het eerste tussenarrest) gedane suggestie aan de in het tussenarrest geschetste problematiek tegemoet te komen “door (ook) panden uit een ander winkelcentrum als vergelijkingspand in aanmerking te nemen, dan wel door (ook) andere panden in het winkelcentrum bij de vergelijking te betrekken, of anderszins.” Hij heeft een groter aantal vergelijkingspanden geselecteerd dan in het BHAC-rapport was gebeurd (namelijk zes in plaats van vier) en heeft die selectie samengesteld uit vergelijkingspanden die zowel in het winkelcentrum Broekerveiling als daarbuiten zijn gelegen en heeft de keuze voor die andere winkelcentra toegelicht (in hoofdstuk 3.7). Daarmee is op adequate wijze tegemoetgekomen aan de oordelen die het hof in (met name) rov. 3.7 van het eerste tussenarrest heeft gegeven over de keuze van de vergelijkingspanden in het BHAC-rapport. Hetgeen de deskundige overweegt over de onmogelijkheid om de aanvangsdatum van huurovereenkomsten bij de beoordeling mee te nemen, doet daaraan niet af.
2.6.2.
Het hof heeft in het eerste tussenarrest niet overwogen dat [pand 1] niet in de vergelijking mocht worden meegenomen, zodat reeds daarom de bezwaren van Broekerveiling die erop neerkomen dat de deskundige dit pand ten onrechte wederom in de vergelijking heeft betrokken, worden verworpen. De deskundige hoefde ook niet nader te motiveren waarom hij [pand 1] opnieuw in de vergelijking heeft betrokken dan hij in het bericht heeft gedaan. Uit dat bericht volgt namelijk dat [pand 1] “
goed vergelijkbaar is qua locatie en tegenover het litigieus object [is] gelegen; het vergelijkingspand is voorzien van groot frontbreedte en vergelijkbare oppervlakte
”. Die redenen volstaan op zichzelf om het pand mee te nemen, nu de deskundige op de onder rov. 2.6.1 geschetste wijze aan de bezwaren aan dit pand kleven is tegemoetgekomen.
2.6.3.
Het pand dat [A] huurde (de huur is inmiddels opgezegd) betreft [pand 2] . Dit pand is als nieuw vergelijkingspand meegenomen. Broekerveiling heeft verwezen naar het bezwaar dat zij reeds op het concept-deskundigenbericht tegen dit nieuwe vergelijkingspand had ingebracht, namelijk dat dit pand buiten beschouwing zou moeten blijven omdat ook de huurprijs van dit pand nimmer was herzien. Het hof volgt Broekerveiling hierin niet, omdat het hof (anders dan Broekerveiling stelt) niet heeft overwogen dat dergelijke panden buiten de vergelijking dienen te blijven. De motivering van de deskundige om dit pand mee te nemen luidt  “
Object is goed vergelijkbaar en nabij het litigieus object gelegen. Het object beschikt over een groot front, een vergelijkbare ligging en oppervlakte
”. Die motivering volstaat ook hier. Het hof heeft er overigens acht op geslagen dat de deskundige het nieuwe contract voor [pand 2] , met Top 1 Toys, buiten de vergelijking heeft gelaten omdat hij redenen had om aan te nemen dat dit contract aan marktwerking was onttrokken. Daaruit volgt dat hij zich terdege bewust was van de strekking van artikel 7:303 BW zoals door het hof in het eerste tussenarrest verwoord, en van de uitwerking die dat op zijn opdracht heeft.
2.6.4.
Het argument dat [pand 1] en [pand 2] relatief grote vergelijkingspanden zijn heeft de deskundige geadresseerd door zijn opmerking dat hij voor de vaststelling van vergelijkbaarheid qua omvang een bandbreedte heeft gehanteerd van 180 m2 - 300 m2. Niet valt in te zien (en Broekerveiling heeft ook niet betoogd) dat deze bandbreedte niet realistisch zou zijn. Bovendien kan, anders dan het geval was bij het BHAC-rapport, niet worden gezegd dat de panden [pand 1] en [pand 2] een sterk van de overige vergelijkingspanden afwijkende grootte hebben en daardoor relatief zwaar meetellen in de vergelijking. Ook de omvang van deze panden is daarom geen reden deze buiten beschouwing te laten.
2.7
Thans zal worden beoordeeld of het deskundigenbericht relevante onjuistheden bevat.
2.7.1.
Volgens Broekerveiling zijn er onjuistheden in de aannames van de deskundige. Allereerst is er een DWG-bestand aan hem toegestuurd en daarmee zou hem (anders dan de deskundige op bladzijde 7 vermeldt) kennelijk wel een NEN 2580 meting van het gehuurde zijn verstrekt. Niet is evenwel aangevoerd dat de aangegeven oppervlakte, waar de deskundige vanuit is gegaan, onjuist is. Daarbij komt dat de deskundige in zijn bericht ook schrijft “
Indien één van partijen twijfels heeft over de juistheid van de oppervlakte, wordt geadviseerd het object te laten inmeten conform de richtlijnen van Nen-2580.
” Gesteld noch gebleken is dat Broekerveiling dat heeft gedaan, zodat te minder aannemelijk is dat de door de deskundige gehanteerde oppervlakte onjuist is.
2.7.2.
Broekerveiling wijst ter onderbouwing van haar standpunt dat de deskundige bij [pand 1] ( [X2] ) van een onjuiste oppervlakte is uitgegaan op de oppervlakte die in de desbetreffende huurovereenkomst is vermeld. Die vermelding kan echter niet worden gelijkgesteld aan het resultaat van een meting, zodat deze niet volstaat om ervan uit te gaan dat de deskundige een onjuiste oppervlakte in aanmerking heeft genomen.
2.7.3.
Volgens Broekerveiling gaat de deskundige er ten onrechte van uit dat winkelcentrum Broekerveiling een oppervlakte van 10.700 m2 heeft: dat is volgens haar 15.303 m2.  Deze opmerking had Broekerveiling ook naar aanleiding van het conceptrapport gemaakt. De deskundige heeft daarover opgemerkt dat hij in het kader van de vergelijking tussen winkelcentra de gegevens van Locatus en het CBS heeft gebruikt en dat Locatus bij de oppervlakten van winkelcentra uitgaat van de Wvo (Winkel Vloer Oppervlakten). Dit is een andere oppervlaktemeting dan BVO (Bruto Vloer Oppervlakten). Voor het vaststellen van de vergelijkbaarheid qua oppervlakte dienen dezelfde uitgangspunten te worden gehanteerd en de Wvo oppervlakte van Locatus voldoet daaraan, aldus de deskundige. Nu Broekerveiling naar aanleiding van deze reactie in dit geding niet concreet heeft toegelicht waarom de deskundige zich desondanks op verkeerde oppervlaktegegevens heeft gebaseerd, verwerpt het hof dit bezwaar.
2.7.4.
Volgens Broekerveiling is Winkelcentrum ’t Loo niet vergelijkbaar met Broekerveiling. Zij wijst in dat verband op verschillen in oppervlakte (’t Loo is 6.200 m2 groot), ouderdom en verzorgingsgebied. De deskundige heeft in het deskundigenbericht geconstateerd dat ‘t Loo (van vijf geselecteerde winkelcentra gelegen boven Amsterdam en nabij een grote stad) de meeste vergelijkbare kenmerken heeft en daaraan toegevoegd:
“
Het aantal winkels is gelijk, beide winkelcentra beschikken over gratis parkeren en zijn overdekt. Heiloo
[hof: waar ’t Loo zich bevindt]
is nabij Alkmaar gelegen en Broek op Langedijk
[hof: waar Broekerveiling ligt]
is nabij Heerhugowaard gelegen. Het aantal inwoners wijkt af, maar enkel het aantal inwoners inmeten is te beperkt. De reden hiervoor is dat het verzorgingsgebied binnen een straal van 2 km bij beide winkelcentra nagenoeg gelijk is. Het besteedbaar inkomen is eveneens bij beide winkelcentra nagenoeg gelijk. Het landelijk gemiddelde bedraagt € 34.200,-. Het besteedbaar inkomen bij beide winkelcentra liggen ruim boven het landelijk gemiddelde
.” Deze toelichting acht het hof voldoende overtuigend om de conclusie van de deskundige te kunnen dragen dat winkelcentrum ’t Loo voor het doel van de onderhavige huurprijsvaststelling vergelijkbaar is met Broekerveiling. Ook indien, zoals Broekerveiling aanvoert, een ander winkelcentrum (namelijk Het Streekhof) op één onjuiste grondslag niet als vergelijkingswinkelcentrum is betrokken, betekent dat nog niet dat de deskundige ten onrechte voor Winkelcentrum ’t Loo heeft gekozen. Dat het verzorgingsgebied van ’t Loo groter is dan de deskundige heeft aangenomen heeft Broekerveiling niet onderbouwd en deze stelling heeft zij evenmin aan de deskundige voorgelegd, zodat het hof daar in dit stadium aan voorbijgaat.
2.7.5.
Dat de deskundige de huurcontracten die gelden in ’t Loo van Dela Vastgoed niet openbaar heeft mogen maken, brengt niet mee dat moet worden getwijfeld aan de ook op deze informatie gebaseerde opinie van de deskundige. Broekerveiling heeft niet voldoende gemotiveerd waarom er grond zou bestaan om aan de juistheid van de door de deskundige genoemde gegevens te twijfelen.
2.7.6.
De overige onregelmatigheden waarop Broekerveiling wijst zijn, indien juist, naar het oordeel van het hof ook in onderlinge samenhang bezien onvoldoende zwaarwegend om de conclusie te kunnen dragen dat het deskundigenbericht onbruikbaar zou zijn.
2.8
Het hof kan zich verenigen met de conclusies van de deskundige en neemt deze over. Dat leidt tot het volgende. In het tweede tussenarrest had het hof naar aanleiding van de vordering van Ahold de peildatum vastgesteld op 19 juli 2011. De deskundige heeft toegelicht waarom hij als peildatum 1 juli 2011 heeft gehanteerd. Het hof ziet, ook bij gebreke van stellingen daaromtrent, geen aanleiding om ervan uit te gaan dat dat een verschil in de huurprijs meebrengt. De huurprijs op 19 juli 2011 zal daarom op het door de deskundige geadviseerde bedrag worden vastgesteld, namelijk een bedrag van (afgerond) € 52.000,= per jaar (ex btw). Dat bedrag wijkt in dermate geringe mate af van het bedrag dat Ahold in dit geding heeft gevorderd dat weliswaar het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd, maar Broekerveiling, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep zal worden veroordeeld. Daartoe horen ook de kosten van de deskundige, die ingevolge het tussenarrest reeds (door voldoening van het voorschot) door Broekerveiling zijn voldaan. Dit betreft dus geen kosten die aan de zijde van Ahold zijn gevallen en daarvan hoeft in het dictum van dit arrest dan ook geen begroting te volgen.
2.9
In eerste aanleg is de huurprijs vastgesteld op het door Ahold gevorderde bedrag. In die procedure heeft de kantonrechter echter de vordering van Ahold dat deze huurprijs met ingang van 1 juli 2010 zou moeten gelden afgewezen. Tegen dat oordeel is in hoger beroep niet opgekomen. Bij deze stand van zaken heeft de kantonrechter de proceskosten in eerste aanleg terecht gecompenseerd; niet kan worden geoordeeld dat Ahold slechts op ondergeschikte punten in het ongelijk is gesteld. Het incidenteel appel wordt daarom verworpen, met veroordeling van Ahold in de kosten van het incidenteel appel.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het onder bovengenoemd zaak/rolnummer tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 22 januari 2014, voor zover daarbij de huurprijs van de door Broekerveiling verhuurde winkelruimte aan het [adres] te Broek op Langedijk met ingang van 19 juli 2011 is vastgesteld op een bedrag van € 51.408,91 exclusief btw per jaar;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de huurprijs van de door Broekerveiling verhuurde winkelruimte aan het [adres] te Broek op Langedijk met ingang van 19 juli 2011 vast op € 52.000,= exclusief btw per jaar;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Broekerveiling in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ahold begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwerpt het incidenteel appel;
veroordeelt Ahold in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Broekerveiling begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,00 aan kosten advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag na betekening van dit arrest;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.