ECLI:NL:GHAMS:2017:1542
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001734-16
datum uitspraak: 25 april 2017
tegenspraak
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld door de verdachte tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 april 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-701700-16 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,
adres: [adres 1].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
11 april 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 16 april 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een pak Mini Magnum ijsjes en/of een of meer blikje(s) Heineken bier en/of een of meer verpakking(en )vleeswaren (onder andere salami), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Albert Heijn ([adres 2]), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, reeds omdat de rechtbank ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep heeft bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand. Tevens komt het hof tot een andere bewezenverklaring.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 16 april 2016 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een pak Mini Magnum ijsjes en blikjes Heineken bier en vleeswaren toebehorende aan Albert Heijn, [adres 2].
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Bewijsmiddelen
1. Een geschrift, zijnde een aangifteformulier winkeldiefstal van 16 april 2016. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als de verklaring van
[aangever]
, teamleider:
Ik ben bevoegd tot het doen van aangifte namens Albert Heijn, [adres 2]. Op 16 april 2016 zag ik dat een persoon, die later opgaf te zijn genaamd [verdachte], goederen/goed in de binnenzak stak (hof begrijpt gelet op bewijsmiddelen onder 2: onder zijn trui).
Met toestemming is deze persoon onderzocht. Daarbij zijn de volgende goederen aangetroffen met een verkoopwaarde van € 15,36. Het betreft AH Cervelaat, Boterhamworst, Schouderham, Magnum Mini, Heineken. Aan niemand is toestemming verleend om deze goederen, welke de onderneming in eigendom toebehoren, weg te nemen en zich zonder betaling toe te eigenen.
2. Een proces-verbaal onder nummer PL1300-2016083875-3 van 16 april 2016, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van
verbalisant voornoemd
:
Op 16 april 2016 bevond ik mij, verbalisant, in burger gekleed in de Albert Heijn aan de [adres 2] in Amsterdam. Ik, verbalisant, zag daar een man lopen die later opgaf te zijn genaamd [verdachte]. Ik zag dat deze persoon werd aangesproken door de bedrijfsleider. Zij vroeg wat hij onder zijn trui had zitten. Ik, verbalisant, zag dat verdachte zijn trui openritste en er een pak mini Magnums onder vandaan kwam. Ik, verbalisant, zag dat de verdachte zijn rugtas opende en er nog meer artikelen van de Albert Heijn uit de rugtas kwamen. Dit waren vleeswaren en blikjes Heineken bier.
3. Een proces-verbaal onder nummer PL1300-2016083875-5 van 16 april 2016, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van
de verdachte:
Ik beken dat ik vandaag (hof begrijpt: 16 april 2016) diefstal heb gepleegd. Ik heb onder meer bier en ijsjes Magnum gestolen. De ijsjes zaten onder mijn trui.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
diefstal.
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd (zo begrijpt het hof) dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het ten laste gelegde, nu er sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte ernstige honger had en niet bij machte was om in Amsterdam te werken of gratis eten te krijgen. De verdachte heeft eten gestolen om niet dood te gaan van de honger, zo stellen verdachte en zijn raadsvrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op noodtoestand is vereist dat sprake is van een gedraging die voortvloeit uit een actueel en concrete nood (bestaande uit een belangenconflict) en die geëigend is om daaraan een eind te maken. Bovendien moet het gedrag een toetsing aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit kunnen doorstaan. Geen sprake van noodtoestand is indien de dader zichzelf in de overmachtssituatie heeft gemanoeuvreerd en zich eruit heeft gered door het plegen van een strafbaar feit. Dit voorafgaand handelen kan hem worden verweten indien dit vermeden had kunnen en behoren te worden. (NJ 1983,553)
Slechts uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende terecht heeft laten prevaleren.
Uit de stukken van het dossier en hetgeen is verklaard door en namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, is niet gebleken dat zich een dergelijke (uitzonderlijke) situatie heeft voorgedaan en dat voor de verdachte geen andere keuze openstond dan te stelen om zijn honger te stillen. Indien er al sprake was van honger, merkt het hof op dat over het algemeen ijsjes, vleeswaren en bier niet de meest voor de hand liggende etenswaren zijn om honger mee te stillen. Dat sprake zou zijn geweest van een levensbedreigende situatie door voedselgebrek is overigens in het geheel niet aannemelijk geworden.
Daarbij komt dat de verdachte zelf hoofdzakelijk debet is aan in de toestand waarin hij verkeerde toen hij het strafbare feit beging.
Gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voorkomen dat hij in de gestelde slechte leefomstandigheden is geraakt en dat hij buiten zijn schuld niet over voldoende financiële middelen kon beschikken om zichzelf in leven houden. Voor de verdachte, die Pools onderdaan is, staat in ieder geval de mogelijkheid open om terug te keren naar Polen, dan wel om contact op te (doen) nemen met de autoriteiten van Polen om na te gaan wat voor hem de mogelijkheden zijn om terug te keren naar Polen, hetgeen hij tot op heden kennelijk nog niet heeft gedaan. Ook heeft verdachte zich - voorafgaand aan de bewezen diefstal – blijkbaar niet gewend tot een instelling waar aan minder of slecht bedeelden gratis voedsel wordt uitgereikt. In plaats daarvan kiest hij ervoor om in Nederland te blijven en  mede door het plegen van strafbare feiten in zijn levensonderhoud te voorzien. De verdachte heeft zichzelf derhalve in deze situatie gemanoeuvreerd.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer. Nu ook overigens geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluit, is het feit strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien dagen met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. Hij heeft verschillende etenswaren gestolen in een supermarkt. De verdachte heeft daarmee inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van anderen. Winkeldiefstal is, naar algemeen bekend, mede vanwege de frequentie waarmee winkeliers hiermee te maken krijgen en waartegen zij zich met behulp van cameratoezicht en beveiliging trachten te beschermen, een kostbaar en zeer ergerlijk en overlast opleverend feit voor de betrokkenen.
Daarbij komt dat de verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële documentatie van 31 maart 2017 al vier keer eerder onherroepelijk veroordeeld is voor soortgelijke feiten, allen gepleegd in 2016. Ook nadien is hij veroordeeld bij (deels) inmiddels onherroepelijke vonnissen, tot gecombineerde gevangenisstraffen. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf acht het hof daarom een passende sanctie. Het hof acht, alles afwegende en rekening houdend met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, een gevangenisstraf zoals in eerste aanleg opgelegd passend en geboden.
De raadsvrouw heeft - zo begrijpt het hof – nog aangevoerd dat de verdachte niet of minder bestraft dient te worden nu hij tijdens zijn voorarrest in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is behandeld in strijd met artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna EVRM). Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte op de dag dat hij is aangevoerd naar de rechtbank voor de terechtzitting in eerste aanleg, de hele dag geen eten heeft gekregen, terwijl zijn zaak om 10.20 uur op de rol stond en pas  om 14.20 uur diende, en dat hij die dag heeft moeten smeken om naar het toilet te mogen gaan.
Het hof overweegt dat, zo het gestelde al waar zou zijn,  dat niet oplevert een schending van artikel 3 EVRM, - kort gezegd - marteling.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
16 (zestien) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M.P. Geelhoed, mr. S. Clement en mr. R.D. van Heffen, in tegenwoordigheid van
mr. F. Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
25 april 2017.
De voorzitter en de oudste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[…]
.