ECLI:NL:GHARL:2017:2671
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.159.874/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 627160 CV EXPL 12-12902)
arrest van 28 maart 2017
in de zaak van
FitnessLease B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
FitnessLease
,
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
MyFitness B.V.,
gevestigd te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
MyFitness
,
advocaat: mr. M. Ras, kantoorhoudend te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 februari 2013 en 4 juni 2014 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 augustus 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met productie).
2.2
Vervolgens heeft FitnessLease de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
FitnessLease vordert in hoger beroep - samengevat - vernietiging van de vonnissen van 27 februari 2013 en 4 juni 2014 en alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van MyFitness in de kosten van beide instanties.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de vaststaande feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het tussenvonnis van 27 februari 2013 in samenhang met de rechtsoverwegingen 7.1 en 7.4.3 van het bestreden eindvonnis, nu over deze feiten (ook) in hoger beroep geen geschil bestaat.
3.2.
MyFitness was op zoek naar fitnessapparatuur voor een door haar op 2 januari 2012 te openen fitnessclub aan de [a-straat] 85 in [B] .
3.3.
[C] (hierna: [C] ) van Stex Fittness Europe GmbH (een leverancier van
fitnessapparatuur; hierna: Stex) heeft MyFitness op 18 november 2011 per e-mail geattendeerd op de mogelijkheid apparatuur over te nemen van Fit Factory Eersel. Deze apparatuur wordt door Stex "volledig refurbished" opgeleverd, aldus het aanbod van [C] . Tevens heeft [C] informatie gegeven over de voorwaarden van een Financial leasecontract (aanbetaling € 20.000, looptijd 36 maanden en maandbedrag € 2.000).
3.4.
De directeuren van MyFitness, de heer [D] (hierna: [D] ) en de heer [E] (hierna: [E] ), hebben op 19 november 2011 de fitnesstoestellen
bekeken in Eersel.
3.5.
De betreffende toestellen waren door Fit Factory Eersel op leasebasis gefinancierd
door FitnessLease; de leaseperiode liep tot 31 januari 2012. Fit Factory Eersel had besloten
de lease niet te verlengen en was bereid mee te werken aan beëindiging van de lease per 12 december 2011.
3.6.
[C] heeft MyFitness in contact gebracht met de heer [F] (hierna: [F] ) van FitnessLease ten behoeve van de financiering van de over te nemen toestellen.
3.7.
Op 24 november 2011 heeft FitnessLease een concept van een Financial
leaseovereenkomst per e-mail gezonden aan MyFitness. De overeenkomst betreft een lening
van € 90.000,- per 1 januari 2012 met een rente van 5% per jaar met een pandrecht op de
ermee gefinancierde fitnessapparatuur en overige zaken zoals vermeld op een lijst. Op de
overeenkomst zijn Algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Daarin is onder meer
bepaald:
"
Artikel 1 Berekening
(…)
De aanbetaling van € 15.000,- dient direct na ondertekening van deze overeenkomst en voor levering betaald te worden. (…)
Artikel 2: Risico en aansprakelijkheid
Contractant verklaart het object in goede staat te hebben ontvangen. FitnessLease B.V. sluit
aansprakelijkheid voor gebreken van het object uit. (...) "
3.8.
Op 25 november 2011 hebben de directeuren van MyFitness per e-mail bericht aan FitnessLease geschreven:
"We hebben de overeenkomst in goede orde ontvangen en dank hiervoor.
Wat ons betreft is het akkoord. Graag ontvangen wij nog een kopie identiteitsbewijs en een
KvK uittreksel zodat we alvast aan de notaris kunnen geven. Wij kunnen de overeenkomst
bij notaties
[lees: bij de notaris; toevoeging door het hof]
tekenen. Een medewerker van de notaris zal van te voren de toestellen op volledigheid controleren.
Ik hoor graag of jullie nog een voorkeursdatum/tijd hebben voor het tekenen van de
overeenkomst."
3.9.
[F] heeft vervolgens per e-mail een uittreksel uit het handelsregister van FitnessLease en een kopie van zijn paspoort aan MyFitness gestuurd en meegedeeld dat hij contact zal opnemen voor het maken van een afspraak.
3.10.
Op 28 november 2011 schrijft MyFitness aan FitnessLease per e-mail:
"Is het mogelijk spoedig met ons een afspraak te maken. Wij moeten uiterlijk deze week de
order voor de drukwerk doorgeven voor de opening van 2 jan 2012. Het is dan wel prettig
om de overeenkomst voor de levering van apparaten afgerond te hebben. "
3.11.
Per e-mail van 29 november 2011 aan FitnessLease heeft MyFitness een afspraak
op vrijdag 2 december 2011 in Almere-Poort bevestigd.
3.12.
In een e-mail van 30 november 2011 met als onderwerp 'aanvullende voorwaarden leaseovereenkomst' heeft MyFitness aan FitnessLease onder meer geschreven:
"Gezien de korte tijd was het niet meer mogelijk om met de notaris een afspraak in te
plannen voor het ondertekenen van het contract voor aanstaande vrijdag. Wij kunnen ook
zonder tussenkomst van de notaris de overeenkomst in orde maken. Wel zijn aantal zaken
die wij in het contract vast willen leggen gezien er drie partijen zijn betrokken.
- Levering van de fitness apparaten is uiterlijk 1 januari 2012
- Na ondertekening van ontvangst van apparaten aan de [a-straat] 85 start de
leaseovereenkomst.
- Voor de aantallen en het merk graag in het contract verwijzen naar de pakbon als bijlage die wij reeds hebben ontvangen.
- Alle cardio apparaten worden gereviseerd aangeleverd met garantie
- De aanbetaling van 15K zal plaatsvinden aan [C] op het moment dat de fitness
apparaten worden weggehaald bij FitFactory te Eersel.
- Fitnesslease/Stex verzorgt de transport en installatie."
3.13.
FitnessLease heeft dit e-mailbericht op dezelfde datum doorgestuurd aan [F] en [C] met het verzoek om dit even met elkaar te overleggen.
3.14.
Op 2 december 2011 heeft de onder 3.11 bedoelde bespreking plaatsgevonden tussen [F] van FitnessLease en [E] van MyFitness.
3.15.
Op 3 december 2011 heeft MyFitness een overeenkomst gesloten met een andere
leverancier van fitnessapparatuur (Matrix).
3.16.
FitnessLease heeft de door Fit Factory Eersel terug geleverde apparaten vanaf 12 december 2011 opgeslagen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Fitnesslease heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd
primair
voor recht te verklaren dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen met veroordeling van MyFitness om de huurpenningen in de vorm van rentebetalingen ad € 2.247,82, te vermeerderen met btw, aan FitnessLease te voldoen,
subsidiair
de overeenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 november 2012, met veroordeling van MyFitness tot betaling van € 13.542,50 als schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. Aan haar vordering heeft FitnessLease onder meer ten grondslag gelegd dat tussen partijen een huurovereenkomst (financial leaseovereenkomst) tot stand is gekomen.
4.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 februari 2013 FitnessLease opgedragen te bewijzen dat partijen op 2 december 2011 overeenstemming hebben bereikt over de levering van goederen en de bijbehorende leaseovereenkomst. In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat FitnessLease niet in dit bewijs is geslaagd en heeft hij de vorderingen van FitnessLease afgewezen, met veroordeling van FitnessLease in de proceskosten.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1.
Grief I
is gericht tegen de overwegingen in het tussenvonnis van 27 februari 2013, waarin de kantonrechter - kort weergegeven - tot het oordeel komt dat (nog) geen definitieve overeenkomst is gesloten op 25 november 2011, dat het bepaalde in artikel 6:225 BW van toepassing is en dat vóór de bespreking van 2 december 2011 geen overeenkomst tot stand is gekomen.
5.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Met deze grief ligt de vraag voor of op 25 november 2011 dan wel op enige andere datum vóór 2 december 2011 een (definitieve) overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en op hetgeen zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (artikelen 3:33 en 3:35 BW).
5.3.
Vooropgesteld wordt dat MyFitness zich in haar mail van 25 november 2011 akkoord verklaart met de tekst van de conceptovereenkomst en de algemene voorwaarden, zoals door FitnessLease verstuurd per mail van 24 november 2011. Naar het oordeel van het hof heeft FitnessLease dit in beginsel mogen opvatten als een aanvaarding van haar aanbod. Het is de vraag of hierover anders geoordeeld moet worden door de - tevens in de mail van 25 november 2011 vervatte - mededeling van MyFitness dat een medewerker van de notaris vóór de ondertekening van het contract de toestellen op volledigheid zal controleren. De kantonrechter heeft dit opgevat als een afwijkende aanvaarding in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW.
5.4.
MyFitness heeft betoogd dat de desbetreffende passage in haar mail van 25 november 2011 dient te worden bezien in samenhang met artikel 2 van de algemene voorwaarden, waarin MyFitness verklaart het object in goede staat te hebben ontvangen en FitnessLease iedere aansprakelijkheid voor gebreken aan het object uitsluit (zie hiervoor onder 3.7), terwijl de overeenkomst zou worden ondertekend vóórdat de fitnessapparatuur zou worden geleverd. MyFitness stelt dat FitnessLease ermee bekend was dat dit een belangrijke 'bottleneck' voor haar was. In een schriftelijke verklaring schrijven de directeuren van MyFitness onder meer het volgende:
"(…) Op
24 november
hebben wij van de leasemaatschappij een concept overeenkomst ontvangen. Vervolgens hebben wij telefonisch contact gehad met Dhr. [C] en Dhr. [F] (vertegenwoordiger van Fitnesslease) om aantal punten mbt de overeenkomst bespreken.
Omdat er in artikel 2 van de overeenkomst een clausule was opgenomen, waarin werd aangegeven dat wij het object in goede staat te hebben ontvangen
, konden wij de overeenkomst niet direct tekenen omdat er toen GEEN objecten waren geleverd. Met deze conclusie hebben wij aan FitnessLease voorgesteld om eea via de notaris te laten plaatsvinden. Omdat het op dat moment niet mogelijk was, hebben wij de volgende voorwaarden vastgesteld op
30 november
(…).
Eerste instantie wilden wij de overeenkomst via een notaris laten plaatsvinden, maar gelet op de tijdsdruk was dat niet mogelijk en daarom hebben wij naderhand eigen voorwaarden opgesteld. (…)"
FitnessLease heeft het door MyFitness gestelde verband tussen de controle door de notaris op volledigheid van de toestellen en artikel 2 van de algemene voorwaarden betwist. Zij betoogt dat de passage met betrekking tot de controle door een medewerker van de notaris 'niets van doen heeft met nadere voorwaarden en/of het doen van een nieuw aanbod' door MyFitness.
5.5.
Het hof is van oordeel dat Fitnesslease uit de mededeling van MyFitness dat een medewerker van de notaris vóór de ondertekening van het contract de toestellen op volledigheid zal controleren, mede gelet op het door MyFitness gestelde - door FitnessLease niet weersproken - telefonische contact met [C] en [F] naar aanleiding van de e-mail van FitnessLease d.d. 24 november 2011, redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat MyFitness pas definitief akkoord wilde gaan met de concept-overeenkomt en bijbehorende voorwaarden, in het bijzonder artikel 2 van de algemene voorwaarden, na controle door de notaris op volledigheid van de toestellen. Daarmee is sprake is van een afwijkende aanvaarding in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW, zoals de kantonrechter terecht heeft aangenomen. Anders dan FitnessLease (subsidiair) betoogt, is geen sprake van een afwijkende aanvaarding op ondergeschikte punten zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 6:225 lid 2 BW, nu de controle door de notaris voor MyFitness van essentieel belang was. Het feit dat FitnessLease geen 'onverwijld bezwaar' heeft gemaakt, brengt dus niet mee dat een (definitieve) overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
5.6.
Uit de e-mail van 30 november 2011 heeft FitnessLease redelijkerwijze niet mogen afleiden dat MyFitness alsnog akkoord ging met het door FitnessLease bij e-mail van 24 november 2011 gedane aanbod, aangezien MyFitness in deze mail een aantal zaken noemt die zij nog in de overeenkomst vastgelegd wil hebben. Dit geldt temeer nu FitnessLease erkent dat partijen op die datum nog geen overeenstemming hadden over het exacte tijdstip van ondertekening van de overeenkomst, terwijl FitnessLease wist dan wel redelijkerwijs kon begrijpen dat deze datum voor MyFitness cruciaal was in verband met het bepaalde in artikel 2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 5.5). Het hof passeert  het door FitnessLease gedane bewijsaanbod ter zake van overeenstemming over een aantal voorwaarden als opgesomd aan het slot van de memorie van grieven, aangezien mogelijke overeenstemming daarover onverlet laat dat geen overeenstemming bestond omtrent het hiervoor besproken punt. Het bewijsaanbod is daarmee niet ter zake dienend.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat het erop aankomt of tijdens de bespreking op 2 december 2011 definitieve overeenstemming tussen partijen is bereikt. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ter zake hiervan op FitnessLease, zodat de kantonrechter haar terecht met het bewijs heeft belast.
5.9.
Grief I treft derhalve geen doel.
5.10.
Grief II
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat FitnessLease niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
5.11.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[F] heeft als getuige, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.
Hij heeft deze bespreking op 2 december 2011 met [E] gevoerd. Het ging enkel nog om de logistiek van de aflevering van de apparaten. Er is niet gesproken over aanpassing van het contract. Afgesproken is dat FitnessLease op 13 december 2011 apparatuur zou komen leveren. Uit niets bleek dat de ondertekening van het contract, dat hij ter ondertekening op het beoogde zaakadres had achtergelaten, een probleem zou kunnen worden. Op 9 december 2011 is hij door [D] gebeld met de mededeling dat MyFitness al gebonden was aan een contract met Matrix.
heeft als getuige, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.
Hij heeft van [E] gehoord dat [F] tijdens het gesprek op 2 december 2011 niet akkoord was gegaan met de aanvullende voorwaarden die MyFitness had gesteld.
"In het contract stond namelijk dat de goederen al waren geleverd. Dit wilden wij onder andere aangepast hebben. De heer [F] ging hier niet mee akkoord, vertelde [E] mij. Om die reden zijn de heer [F] en [E] toen uiteen gegaan."
Hij heeft op 9 december 2011 geen telefoongesprek met [F] gevoerd. Hij is gebeld door een transporteur van Stex voor het inplannen van het transport van de apparatuur. Hij heeft toen gemeld dat er geen sprake was van een overeenkomst en dat de goederen niet geleverd hoefden te worden.
[E] heeft als getuige, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.
De kern van het gesprek op 2 december 2011 zou gaan over de randvoorwaarden die MyFitness had gesteld over onder meer de revisie en aanbetaling. Deze voorwaarden waren voor MyFitness belangrijk, omdat MyFitness anders een contract zou ondertekenen, zonder nog iets in goede staat te hebben ontvangen. Tijdens dit gesprek hield [F] vol dat de initiële overeenkomst rechtsgeldig was. [E] was het daar niet mee eens, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat er pas tijdens die afspraak op 2 december een overeenkomst zou worden gesloten. Partijen zijn onverrichter zake uiteengegaan. [F] had tijdens die bespreking geen contract bij zich en heeft ook geen contract achtergelaten. Op 9 december 2011 is er geen telefoongesprek geweest tussen [F] en [D] . Hijzelf heeft op 9 december 2011 ook niet met [F] gesproken. Hij heeft ook de voicemail van [F] niet ingesproken. Wel is hij gebeld door iemand van het transportbedrijf, ook via het toestel van [D] .
5.12.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat op basis van de getuigenverklaring van [F] in samenhang met de getuigenverklaringen van [D] en [E] niet bewezen kan worden geacht dat partijen op 2 december 2011 definitieve overeenstemming hebben bereikt. [F] gaat in zijn verklaring uit van het (hiervoor door het hof verworpen) standpunt van FitnessLease dat reeds vóór 2 december 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen en dat tijdens deze bespreking in het geheel niet over de voorwaarden uit de mail van MyFitness d.d. 30 november 2011 is gesproken, terwijl [E] verklaart dat deze voorwaarden juist de kern van de bespreking vormden en dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Deze verklaringen staan lijnrecht tegenover elkaar, zodat er te veel onzekerheid bestaat over hetgeen op 2 december 2011 tussen partijen is besproken om het aan FitnessLease opgedragen bewijs geleverd te achten. Bovendien ondersteunt het feit dat tijdens deze bespreking geen ondertekening van het contract heeft plaatsgevonden (volgens [F] heeft hij het contract ter ondertekening achtergelaten, volgens [E] heeft [F] geen contract achtergelaten), veeleer het standpunt van MyFitness dat op die datum geen definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. Bovendien heeft FitnessLease niet aannemelijk weten te maken dat MyFitness een motief had om zich tegen beter weten in te beroepen op het ontbreken van een definitieve overeenkomst, te weten dat vóór 2 december 2011 tussen MyFitness en Matrix een lease-overeenkomst met financieringsvoorbehoud is gesloten, die na 2 december 2011 definitief is geworden, waarna MyFitness zich gedwongen heeft gezien om af te zien van de reeds met Fitnesslease gesloten overeenkomst, hetgeen [D] op 9 december 2011 telefonisch aan [F] heeft kenbaar gemaakt. Tegenover de getuigenverklaring van [F] , die in deze zin heeft verklaard, staan de getuigenverklaringen van [D] en [E] , alsmede schriftelijke verklaringen van [G] (hierna: [G] ), managing director van Matrix, d.d. 4 september 2013, en [H] (hierna: [H] ), strategic development manager bij Matrix, d.d. 19 januari 2014. Het hof heeft geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen.
[G] verklaart (onder meer) het volgende:
"(…)
- Er is door u rond half november 2011 prijsinformatie was opgevraagd door MyFitness bij Johnson Health Tech Netherlands B.V. (leverancier van Matrix)
- Er nadien nooit een overeenkomst is gesloten tussen Matrix en MyFitness
onder voorbehoud van financiering
;
- Dat Matrix op vrijdagmiddag 2 december 2011 rond 16:00 uur door [D] is benaderd met het verzoek om een afspraak om over de offerte van Matrix verder te praten;
- Dat het gesprek met Matrix, [E] en [D] heeft plaatsgehad op zaterdag 3 december 2011 rond 15:00 uur te Houten, en dat Matrix en MyFitness toen voor het eerst tot overeenstemming zijn gekomen over levering van fitnessapparatuur door Matrix en MyFitness;
(…)"
[H] verklaart (onder meer) het volgende:
"Hierbij bevestig ik dat jij, [D] en ik op zaterdag 3 december 2011 in 2011 's middags een afspraak hadden bij ons op kantoor in Houten. Normaalgesproken zijn wij alleen op werkdagen geopend, echter hadden wij speciaal op zaterdag afgesproken omdat dit noodzakelijk was.
Op deze 3 december hebben wij een overeenkomst gesloten met betrekking tot afname van Matrix fitnessapparatuur.
Voor 3 december was er geen sprake van een (voor)overeenkomst of toezegging tot afname bij Johnson Health Tech. /Matrix Fitness.
(…)"
5.13.
De - met stukken onderbouwde - weergave door FitnessLease van de gebeurtenissen na 2 december 2011 (conclusie na enquête in eerste aanleg, blad 6), draagt evenmin bij aan het bewijs dat op 2 december 2011 alsnog een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Dat [F] tot 9 december 2011 is doorgegaan met het geven van uitvoering aan de - in zijn ogen tot stand gekomen - overeenkomst verhoudt zich met het standpunt van FitnessLease, maar vormt op zich geen bewijs voor de juistheid daarvan.
5.15.
Aangezien FitnessLease niet dan wel onvoldoende concreet en specifiek (nader) te bewijzen heeft aangeboden dat op of na 2 december 2011 (alsnog) een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, acht het hof voor nadere bewijslevering geen plaats.
5.16. 	Grief II faalt derhalve eveneens.
6
De slotsom
6.1.
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof FitnessLease in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van MyFitness zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
1.920,-
- salaris advocaat
€ 894,-
(1 punt x tarief II)
Totaal		€
2.814,-
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 27 februari 2013 en 4 juni 2014;
veroordeelt FitnessLease in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Myfitness vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A Wind en mr. J Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
28 maart 2017.