ECLI:NL:GHAMS:2016:3044
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 26 juli 2016
Zaaknummer: 200.181.660/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C13/471101 / FA RK 10-8199 en C/13/508921 FA RK 12-351
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.J.M. van Arkel-van Gasselt te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer 200.181.660/02 van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
advocaat: mr. H.J.M. van Arkel-van Gasselt te Nijmegen.
1
Het geding in hoger beroep en het verzoek
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikkingen van 18 juli 2012 (hersteld bij beschikking van 29 augustus 2012), 3 juli 2013 en 9 september 2015 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C13/471101 / FARK 10-8199 en C/13/508921 FA RK 12-351.
1.3.
De vrouw heeft op 2 februari 2016 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De man heeft op 22 maart 2016 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw alsmede een verzoek ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 19 april 2016 een verweerschrift tegen het verzoek van de man ingediend.
1.6.
De zaken zijn op 21 april 2016 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 1988 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 5 maart 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 november 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2.
Voor zover van belang houdt de op 27 juni 1988 verleden akte huwelijksvoorwaarden in dat partijen met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat zij zijn verplicht tot jaarlijkse verrekening van overgespaard inkomen. Tijdens het huwelijk heeft geen verrekening plaatsgevonden.
2.3.
De samenwoning van partijen is medio 2010 geëindigd. De rechtbank heeft bepaald dat voor de verrekening 18 juli 2010 als peildatum heeft te gelden.
2.4.
Tijdens het huwelijk behoorden tot het gezamenlijk vermogen van partijen twee onroerende zaken.
Een woning in Frankrijk. Deze is op 20 januari 2010 verkocht. De verkoopopbrengst is tussen partijen gelijkelijk verdeeld. Ieder van hen heeft daaruit € 450.689,- ontvangen.
De woning aan de [adres a] te [woonplaats] , waarin de vrouw thans woont. Deze woning staat in de verkoop. De man betaalt de hypothecaire lasten van de woning. De hypothecaire lening voor deze woning bedraagt € 200.000,-. De rechtbank heeft bepaald dat de man € 812.408,- uit privévermogen in de woning heeft geïnvesteerd, en de vrouw € 27.500,-.
2.5.
Tot het vermogen van de man behoorde op de peildatum de woning aan de [adres b] te [woonplaats] . De man heeft deze woning begin 2010 gekocht voor € 1.400.000,-. De hypothecaire lening voor deze woning bedraagt € 300.000,-. Ten behoeve van de aankoop heeft de man voorts een lening afgesloten bij [de B.V.] ten bedrage van € 932.061,-. .
2.6.
De man is enig aandeelhouder van [de B.V.] Deze B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder van [B.V.2] De man heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd. Op de balans van [de B.V.] is een pensioenvoorziening opgenomen. Deze bedroeg op 31 december 2010 € 589.552,-. [de B.V.] wordt hierna ook wel aangeduid als de B.V.
2.7.
De door de rechtbank benoemde deskundige, mevrouw mr. H.M.J. van den Hurk van Gommer & Partners Pensioen Advocaten (hierna: Van den Hurk) heeft in haar rapport van 28 oktober 2013 berekend dat de vrouw aanspraak heeft op ouderdomspensioen van € 25.221,- bruto per jaar en nabestaandenpensioen van € 22.958,- bruto per jaar, ervan uitgaande dat de man per 1 november 2013 met pensioen zou gaan. Op grond van haar berekening zou per 1 november 2013 een koopsom inclusief kosten benodigd zijn van € 542.273,-. De nettokoopsom bedroeg volgens haar € 522.272,50, waarvan € 399.406,32 ziet op ouderdomspensioen en € 122.866,18 op nabestaandenpensioen. Bij volledige afstorting van dit bedrag zou bijna de gehele voorziening aan de vrouw toekomen.
Uit de jaarstukken 2010 en 2011 moet volgens Van den Hurk de conclusie getrokken worden dat de B.V. geen of nauwelijks eigen vermogen heeft. De B.V. heeft weliswaar voldoende activa, maar deze worden met name gevormd door de lening van € 932.060,- aan de man. Dit terwijl op de balans van 31 december 2009 nog liquide middelen aanwezig waren voor een bedrag van € 901.974,-. Gezien de huidige financiële positie van de B.V. lijkt Van den Hurk afstorting op dit moment onmogelijk.
2.8.
De man is op [dag] [maand] 2013 65 jaar geworden. Op dat moment is de aan hem verstrekte arbeidsongeschiktheidsuitkering van Movir van € 95.000,- per jaar geëindigd.
2.9.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 28 juni 2011 is bepaald dat de man met ingang van 1 april 2011 aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 2.730,- per maand. Bij beschikking van 18 februari 2014 is de uitkering met ingang van 1 januari 2014 op nihil gesteld.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
De bestreden beschikking van 9 september 2015 bevat de volgende beslissingen:
- bepaalt dat uit hoofde van de financiële afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen, uit de verdeling van de eenvoudige gemeenschap (inboedel en auto’s), de vastgestelde vergoedingsrechten en de tot op heden vastgestelde gebruiksvergoeding partijen aan elkaar verschuldigd zijn:
- de vrouw in verband met de inboedel en de auto’s een bedrag van € 1.250,- aan de man;
- de vrouw in verband met de gebruiksvergoeding tot 18 september 2015 een bedrag
van € 66.183,46 aan de man;
- de man in verband met het vergoedingsrecht woning Frankrijk een bedrag van
€ 34.033,50 aan de vrouw;
- de man uit hoofde van de periodieke verrekening een bedrag van € 86.625,- aan de vrouw, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2012;
- veroordeelt de man terzake van de hiervoor bedoelde verschuldigde bedragen tot betaling
aan de vrouw van een bedrag van € 53.225,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 86.625,- uit periodieke verrekening met ingang van 1 januari 2012;
- gelast de wijze van de verdeling van de woning aan de [adres a] te [woonplaats] aldus dat
voortzetting van de verkoop van de woning wordt gelast, onder gehoudenheid van beide
partijen om aan deze verkoop en de daaropvolgende overdracht mee te werken;
- bepaalt dat de netto verkoopopbrengst dan wel het netto verkoopverlies (de opbrengst na
aftrek van de hypotheekkosten, de verkoopkosten, het door de man geïnvesteerde bedrag van
€ 812.408,- en het door de vrouw geïnvesteerde bedrag van € 27.500,-) gelijkelijk tussen
partijen dient te worden verdeeld;
- veroordeelt de vrouw met ingang van 18 september 2015 aan de man een gebruiksvergoeding te betalen van € 1.741,67 per maand, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen, totdat de vrouw de woning metterwoon heeft verlaten;
- veroordeelt de man mede in zijn hoedanigheid van directeur van [de B.V.] om in het kader van de pensioenverevening onder een door de man aan te wijzen
verzekeringsmaatschappij zorg te dragen voor afstorting van de koopsom die nodig is gelet op de pensioenaanspraken van de vrouw, met inachtneming van hetgeen onder 3.41 en 3.42 van de beschikking is overwogen, binnen dertig dagen na de overdracht van de woning aan de [adres a] te [woonplaats] dan wel de woning aan de [adres b] te [woonplaats] aan een derde, waarbij als uiterste datum geldt dertig dagen na overdracht van de woning die als eerste wordt verkocht en overgedragen;
- stelt de kosten van de deskundige vast op € 11.549,79, inclusief BTW;
- veroordeelt de vrouw voor een bedrag van € 4.402,75 in de kosten van de deskundige;
- veroordeelt de man voor een bedrag van € 7.147,04 in de kosten van de deskundige;
- verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre, alsnog alle verzoeken van de vrouw met betrekking tot haar pensioenrechten, meer in het bijzonder de berekening van haar pensioenrechten op basis van de commerciële waarde, en haar verzoek tot afstorting door de man af te wijzen. Subsidiair verzoekt hij te bepalen dat (uitsluitend) [de B.V.] voor de pensioenrechten van de vrouw niet meer hoeft af te storten dan € 334.040,- dan wel het bedrag dat het hof gerechtvaardigd zal oordelen, zodra de woning aan de [adres a] te [woonplaats] zal zijn verkocht en overgedragen. Daarnaast verzoekt de man de vrouw in de proceskosten te veroordelen.
Tenslotte verzoekt de man het hof de beslissingen in principaal en incidenteel appel voor zover betrekking hebbend op afstorting van pensioen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal appel de verzoeken van de man af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij:
a. de man te veroordelen tot het moment dat hij voor volledige afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw heeft zorg gedragen, maandelijks een uitkering aan de vrouw te voldoen op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten ter hoogte van € 2.101,75 per maand met ingang van 1 november 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2013, althans met ingang van een datum in goede justitie te bepalen, althans ter hoogte van een bedrag in goede justitie te bepalen, alsmede de man te veroordelen de achterstand in één keer te voldoen;
b. de man te veroordelen een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw te voldoen van € 2.730,- per maand vanaf 1 januari 2014, althans vanaf een datum in goede justitie te bepalen, met een bedrag in goede justitie te bepalen;
c. de man te veroordelen de waarde van de aandelen in [de B.V.] per peildatum bij helfte aan de vrouw te voldoen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf peildatum althans vanaf een datum in goede justitie te bepalen;
d. te bekrachtigen hetgeen de rechtbank heeft bepaald ter zake de afstortingsverplichting van de ouderdomspensioen aanspraken van de vrouw en de man te veroordelen tot afstorting onder betaling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat de man in gebreke blijft aan zijn afstortingsverplichting te voldoen;
e. de man te veroordelen de polis met nummer 789.11.82 met een waarde van € 225.224,- bij helfte met de vrouw te verrekenen, althans een bedrag in goede justitie vast te stellen.
Daarnaast verzoekt zij zowel in het principaal als het incidenteel appel de man te veroordelen in de kosten van de procedure alsmede in de kosten van de eventueel te benoemen deskundige.
3.4.
De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in het incidenteel appel af te wijzen.
4
Het verzoek
4.1.
De man verzoekt de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen, als nader omschreven in zijn verzoekschrift.
4.2.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans het verzoek van de man af te wijzen.
5
Beoordeling van het hoger beroep
5.1.
De man heeft één grief ingediend. Deze is gericht tegen de veroordeling van de man zorg te dragen voor afstorting van de koopsom die nodig is voor de pensioenaanspraken van de vrouw, met inachtneming van hetgeen onder 3.41 en 3.42 is overwogen. Ook grief 7 van de vrouw heeft betrekking op deze beslissing.
De rechtbank heeft onder 3.41 van de bestreden eindbeschikking overwogen dat de benodigde koopsom dient te worden berekend op het moment dat de verplichting ontstaat (namelijk op het moment dat de woning aan de [adres a] dan wel de woning aan de [adres b] is verkocht), rekening houdend met de alsdan geldende marktrente. Daarbij moet worden uitgegaan van de door Van den Hurk vastgestelde aanspraken van de vrouw, waarbij de rechtbank het redelijk acht geen rekening te houden met indexatie.
In 3.42 van de bestreden eindbeschikking heeft de rechtbank overwogen dat, voor zover de man reeds met pensioen is gegaan of zal gaan vóórdat de afstortingsplicht jegens de vrouw ontstaat, de vrouw vanaf dat moment op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding jegens de vennootschap van de man het recht heeft op uitbetaling van de helft van de (maandelijkse) pensioenuitkeringen. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw, te bepalen dat van de fictie wordt uitgegaan dat de man daadwerkelijk per 1 [maand] 2013 met pensioen is gegaan, afgewezen. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat, nog los van de vraag of het voor de man, gezien het gegeven dat hij nog slechts tot ultimo 2013 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving, is toegestaan om zijn pensioen uit te stellen tot een datum na 2013, door de vrouw onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat, nu met de eindbeschikking aan de man een (weliswaar uitgestelde) afstortingsverplichting wordt opgelegd, haar belang in dit verband zwaarder weegt dan dat van de man.
5.2.
De man stelt zich op het standpunt dat de veroordeling tot afstorting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, waartoe hij het volgende aanvoert.
Uit het rapport van de deskundige blijkt dat voor de pensioenaanspraken van de vrouw storting is vereist van € 540.000,-. Voor (afstorting van) de aanspraken van de man zou dan nodig zijn € 400.000,-. Het eigen vermogen van de B.V. bedroeg op de peildatum € 120.000,-, welke waarde volgens de eindbeschikking aan de man toekomt. Door afstorting van € 540.000,- zou dit eigen vermogen negatief worden. De man zal zodoende na zijn pensionering bijna niets ontvangen.
In de B.V. vinden thans geen activiteiten meer plaats, onder meer door de arbeidsongeschiktheid van de man en het tenietgaan van zijn consultancypraktijk. De B.V. zal (het hof begrijpt: na de afstorting) niet meer aan haar verplichtingen kunnen voldoen, zodat een faillissement onvermijdelijk wordt. De problematiek wordt verergerd doordat als gevolg van de inmiddels veranderde rekenrente inmiddels een veel hoger bedrag nodig zal zijn voor afstorting. Dit is een omstandigheid die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 februari 2007, NJ 2007,306) moet leiden tot afwijzing van het verzoek tot afstorting.
De man biedt bewijs aan van zijn stelling dat de continuïteit van de B.V. door de afstorting wordt bedreigd en verzoekt zo nodig een deskundigenonderzoek te gelasten.
Subsidiair beroept de man zich – zo begrijpt het hof – in navolging van de uitspraak van het hof Den Haag van 17 september 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:3016) op de postrelationele solidariteit tussen partijen. Op grond daarvan is het redelijk is te achten dat partijen samen naar evenredigheid het dekkingstekort voor hun rekening nemen. De man kan zich ermee verenigen indien van het bedrag van de pensioenvoorziening van € 589.552,- in de door de deskundige berekende verhouding 56,66% voor de vrouw en 43,34% voor de man beschikbaar zou zijn, hetgeen zou neerkomen op € 334.040,- voor de vrouw, dat kan worden afgestort na verkoop van de woning aan de [adres a] . De man merkt in dit verband op dat de vrouw slechts afstorting heeft verzocht van haar aandeel in het ouderdomspensioen. De rechtbank heeft dan ook meer toegewezen dan verzocht.
De man is van mening dat de verplichting zorg te dragen voor afstorting niet mede op hem rust als privépersoon, zoals de rechtbank heeft beslist, maar uitsluitend op hem rust in zijn hoedanigheid van directeur van de B.V.
De man heeft onderzoek verricht naar de mogelijkheden tot afstorting, maar een tiental verzekeringsmaatschappijen heeft laten weten niet te willen meewerken. Het is bij deskundigen bekend dat verzekeraars niet zullen meewerken aan uitgestelde pensioenen. Daarvan is in dit geval sprake omdat de man eerst bij het bereiken van de 70-jarige leeftijd op [dag] [maand] 2018 met pensioen zal gaan en, indien de woning aan de [adres a] vóór die datum wordt verkocht, sprake zou zijn van uitgesteld pensioen.
5.3.
Volgens de vrouw dient ook het nabestaandenpensioen te worden betrokken bij de afstorting, hetgeen door de man is erkend in zijn brief aan de rechtbank van 15 april 2013.
De vrouw is van mening dat de man voldoende vermogen heeft om tot afstorting van het door de rechtbank vastgestelde bedrag over te gaan. Volgens haar blijkt uit de jaarrekening 2014 van de B.V. dat de man opnames doet in rekening-courant, aanmerkelijke kosten voor zijn accountant/adviseur maakt en hoge representatiekosten heeft. In ieder geval heeft de man voldoende privévermogen om te kunnen afstorten. Zij wijst in dit verband op de aan de man in eigendom toebehorende woning aan de [adres b] met – volgens haar – een nettowaarde van € 650.000,- en het vergoedingsrecht van de man van € 812.000,- na verkoop van de woning aan de [adres a] . Een eventueel noodzakelijk geacht deskundigenonderzoek, dat voor rekening van de man moet komen, dient zich niet alleen tot de B.V. maar tot het gehele vermogen van de man uit te strekken. De man is immers in privé hoofdelijk verplicht tot afstorting over te gaan.
De man stelt zijn pensioen telkens uit en heeft daardoor zelf het risico gecreëerd dat het voor een verzekeraar onmogelijk is het pensioen te verzekeren. Van Nationale Nederlanden heeft de vrouw begrepen dat deze bereid is een direct ingaande pensioenverplichting te verzekeren. Bij het telkens uitstellen van de pensioendatum houdt de man onvoldoende rekening met de belangen van de vrouw, hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Indien de man besluit op [dag] [maand] 2018 met pensioen te gaan, handelt hij in strijd met de Wet op de Loonbelasting 1964. Uit de jaarrekening 2014 blijkt dat de man sinds januari 2014 geen loon meer ontvangt, zodat geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst. Omdat niet wordt voldaan aan de “doorwerkeis” in de Wet op de Loonbelasting 1964 is de man verplicht het pensioen direct te laten ingaan. In 2014 is door de B.V. een stamrechtuitkering van € 26.753,- aan de man gedaan. Hieruit kan worden afgeleid dat de man per [maand] 2013 met pensioen is gegaan.
De conclusie van de vrouw luidt dat het pensioen reeds is ingegaan en een verzekeraar bereid zal zijn aan afstorting mee te werken. Zij stelt reeds vanaf [maand] 2013 recht te hebben op € 25.221,- bruto per jaar, reden waarom zij € 54.645,50 vordert voor de periode vanaf [maand] 2013 tot 1 januari 2016, vermeerderd met rente vanaf 1 [maand] 2013, en voorts vanaf 1 januari 2016 € 2.101,75 per maand tot de datum van afstorting.
5.4.
De man voert daar tegenover aan dat hij op grond van artikel 9a van de pensioenbrief 2004 gerechtigd is zijn pensionering uit te stellen tot zijn 70-jarige leeftijd. De vrouw lijdt daardoor geen schade omdat de uitkering hoger wordt wanneer deze later aanvangt. Bovendien beschikt de vrouw over eigen inkomen en een liquide vermogen van € 550.000,-, zodat zij in haar levensonderhoud kan voorzien. Het doorwerkvereiste in de Wet op de Loonbelasting 1964 is van belang voor de loonheffing, maar kan geen afbreuk doen aan de civielrechtelijke bevoegdheid van de man om zijn pensioen uit te stellen. De man betwist overigens dat is gehandeld in strijd met het doorwerkvereiste. Hij werkt nog steeds voor de B.V., zij het dat de resultaten van zijn werkzaamheden zijn verminderd. Dit zal moeten leiden tot een verlaagd salaris, waarover hij met de belastingdienst in overleg is.
De woning aan de [adres b] staat in de stille verkoop, maar dit heeft nog geen resultaat opgeleverd, aldus nog steeds de man.
De man verzet zich tegen het verzoek van de vrouw aan de afstortingsverplichting een dwangsom te verbinden. Hij voert daartoe onder meer aan dat de vrouw thans zekerheid heeft in de vorm van beslag op de woning aan de [adres a] .
5.5.
Het hof overweegt als volgt. De grieven hebben betrekking op enerzijds de afstorting van het voor de pensioenaanspraken van de vrouw benodigde kapitaal en anderzijds het kennelijk daarmee samenhangende moment waarop het pensioen van de man ingaat.
De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
5.6.
Het hof stelt vast dat in ieder geval sprake is van de volgende omstandigheden:
Volgens de huidige schatting van partijen bedraagt het voor afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw benodigde kapitaal thans ten minste € 750.000,- en bedraagt het voor de pensioenaanspraken van de man benodigde kapitaal thans ten minste € 570.000,-.
De pensioenvoorziening in de B.V. bedroeg eind 2014 € 589.552,-.
Het eigen vermogen van de B.V. bedroeg eind 2014 € 81.107,-. De B.V. beschikte eind 2014  over een bedrag van € 1.331,- aan liquide middelen. De B.V. heeft een vordering op de man van € 932.061,- in verband met de woning aan de [adres b] . Afstorting van in ieder geval het door Van den Hurk berekende bedrag van € 542.273,- is naar verwachting feitelijk mogelijk na aflossing van die lening met door de man ontvangen gelden uit de verkoopopbrengst van die woning dan wel van de woning aan de [adres a] .
De B.V. is niet winstgevend. Het verlies van de B.V. bedroeg in 2013 € 30.383,-. In 2014 was weliswaar in de jaarstukken sprake van een winst van € 25.573,-, maar het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening was een verlies van zo’n € 48.000,-. Op wens van de belastingdienst moest de stamrechtvoorziening worden herberekend, waardoor € 73.000,- als winst is vrijgevallen. De daaruit resulterende winst van € 25.000,- is slechts een fiscale winst, die dus niet aan de man is uitgekeerd.
De B.V. heeft in 2014 uit het stamrecht aan de man een uitkering gedaan van € 26.753,-. Van dat bedrag is € 11.000,- loonbelasting voldaan en € 15.000,- aan rente voor de lening van de B.V. aan de man.
Volgens de winst- en verliesrekening 2014 heeft de B.V. in dat jaar geen personeelskosten gehad. De man, het enige personeelslid, wenst zijn pensioen pas te laten ingaan op [dag] [maand] 2018, wanneer hij de 70-jarige leeftijd bereikt. Op grond van artikel 9a van de niet-ondertekende pensioenovereenkomst, door Van den Hurk in haar rapport aangeduid als “de Pensioenbrief 2004”, is de man gerechtigd zijn feitelijke pensionering uit te stellen tot uiterlijk zijn 70-jarige leeftijd. Nu de pensioenbrief 1990 de mogelijkheid tot uitstel van het pensioen niet kende, is inmiddels aan de pensioenbrief 2004 uitvoering gegeven doordat de man eerder zijn pensioen heeft uitgesteld tot 65-jarige leeftijd De man is met de belastingdienst in gesprek over een ontheffing van het “doorwerkvereiste” in de Wet op de Loonbelasting 1964.
5.7.
De voor de pensioenaanspraken van partijen benodigde bedragen enerzijds en de in de B.V. aanwezige middelen na aflossing van de lening aan de man anderzijds, moeten tot de conclusie leiden dat afstorting van het voor de pensioenrechten van de vrouw benodigde bedrag met zich zal brengen dat de pensioenrechten van de man illusoir worden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verkoop van de twee woningen kennelijk lang op zich laat wachten. Bij de huidige rentestand en rekenrente zal het bedrag ter dekking van de pensioenaanspraken van de vrouw dan ook steeds hoger worden.
Daarbij komt dat, in het kader van het vennootschappelijk belang, de vennootschap over voldoende liquiditeiten dient te kunnen beschikken om aan haar lopende verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Het volledig aanwenden van de liquiditeiten – na (gedeeltelijke) terugbetaling van het door de man geleende bedrag na verkoop van hetzij de woning aan de [adres b] hetzij de woning aan de [adres a] – voor het afstorten van de pensioenrechten acht het hof vooralsnog in strijd met de belangen van de vennootschap.
Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt dat de man persoonlijk aansprakelijk is voor de afstorting en dat hij (anders dan door middel van aflossing van de lening van de B.V.) met zijn privévermogen dient bij te dragen aan de afstorting. Gesteld noch gebleken is dat de man niet ervoor heeft gezorgd dat de B.V. in staat zal zijn tot afstorting over te gaan nadat de lening is afgelost.
5.8.
Teneinde te kunnen beoordelen tot welk bedrag afstorting voor de pensioenaanspraken van de vrouw tegen deze achtergrond als redelijk en billijk dient te worden beschouwd, heeft het hof behoefte aan nadere gegevens, niet alleen over de omstandigheden van de man, maar ook over die van de vrouw. Hetzelfde geldt voor de vragen of het besluit van de man om pas op 70-jarige leeftijd met pensioen te gaan feitelijk mogelijk is en of dit besluit in de verhouding tussen partijen als redelijk en billijk dient te worden beschouwd. Het hof zal daarom de verdere beoordeling aanhouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof het volgende in het geding te brengen:
de man:
de samenstelling en de waarde van zijn vermogen (bezittingen en schulden) per [dag] [maand] 2013 en per de datum van indiening van de gegevens, voorzien van bewijsstukken. Onder de bezittingen worden tevens verstaan de aanspraken die de man jegens de vrouw heeft uit hoofde van de bestreden eindbeschikking van de rechtbank en uit hoofde van deze beschikking;
zijn huidige inkomsten, uit welke bron dan ook, voorzien van bewijsstukken;
zijn aangiften en aanslagen Inkomstenbelasting 2013, 2014 en 2015;
de geconsolideerde jaarstukken 2015 van [de B.V.] ;
de jaarstukken 2013, 2014 en 2015 van [B.V.2] en [de B.V.] vóór de consolidatie;
informatie over het verloop van de verkoop van de beide woningen, afkomstig van de makelaars, ook van de makelaar die de zogenaamde stille verkoop van de woning aan de [adres b] verzorgt;
informatie over de mogelijkheden en onmogelijkheden van afstorting met onderliggende stukken, afkomstig van de verzekeraars die de man heeft benaderd;
het antwoord van de speciale inspecteur voor de loonbelasting op de brief van de man in verband met het doorwerkvereiste;
de vrouw:
de samenstelling en de waarde van haar vermogen (bezittingen en schulden) per [dag] [maand] 2013 en per de datum van indiening van de gegevens, voorzien van bewijsstukken. Onder de bezittingen worden tevens verstaan de aanspraken die de vrouw jegens de man heeft uit hoofde van de bestreden eindbeschikking van de rechtbank en uit hoofde van deze beschikking;
haar huidige inkomsten, uit welke bron dan ook, voorzien van bewijsstukken;
haar aangiften en aanslagen Inkomstenbelasting 2013, 2014 en 2015;
informatie over het verloop van de verkoop van de woning aan de [adres a] , afkomstig van de makelaar;
informatie over de mogelijkheden en onmogelijkheden van afstorting, met de onderliggende stukken, afkomstig van de verzekeraars die de vrouw heeft benaderd.
Het hof brengt onder de aandacht van partijen dat zij op grond van artikel 21 Rv verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Voorts zijn zij op grond van artikel 22 Rv verplicht de hiervoor genoemde stukken in het geding te brengen. Indien deze verplichtingen niet worden nageleefd, zal het hof daaruit de gevolgtrekking maken die het geraden acht.
5.9.
De rechtbank heeft de door haar bepaalde gebruiksvergoeding voor de woning aan de [adres a] van € 1.741,67 per maand gebaseerd op 2% per jaar van een waarde van de woning van € 1.045.000,-. De vrouw betoogt in grief 1 dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de hypothecaire schuld van € 200.000,- in haar berekening van de gebruiksvergoeding te betrekken.
De grief slaagt niet. De rechtbank heeft vastgesteld dat de man € 812.408,- uit privévermogen in de woning heeft geïnvesteerd. Voor zover de vrouw met haar stelling dat de overweging van de rechtbank dat het vergoedingsrecht van de man op 78% kan worden becijferd onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd, heeft bedoeld tevens op te komen tegen dit oordeel, heeft zij nagelaten deze stelling te onderbouwen, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Daar komt bij dat de man, door de vrouw onvoldoende gemotiveerd betwist, maandelijks de vaste lasten van de woning voldoet van € 1.027,16 per maand. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof het door de rechtbank vastgestelde bedrag redelijk.
5.10.
Met grief 2 komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de man draagkracht ontbreekt om een uitkering tot haar levensonderhoud te voldoen. Zij voert daartoe aan dat de B.V. in 2014 een positief resultaat heeft behaald van ruim € 25.000,-, welk resultaat dient te worden gecorrigeerd met de naar haar mening ten onrechte als kosten opgevoerde advocaatkosten en advieskosten van € 22.000,- respectievelijk € 36.000,-. Daarnaast ontvangt de man de gebruiksvergoeding en geniet hij naast AOW een pensioeninkomen en een stamrechtuitkering. Bovendien beschikt de man volgens de vrouw over een vermogen van € 450.000,-, dat hij heeft ontvangen uit de verkoopopbrengst van de woning.
De man heeft gemotiveerd betwist dat hij over enige draagkracht beschikt.
Het hof zal de beslissing op dit onderdeel eveneens aanhouden, in afwachting van de hiervoor onder 5.8 genoemde gegevens met betrekking tot het inkomen en vermogen van partijen. Teneinde een draagkrachtberekening te kunnen maken dienen partijen tevens inzicht te verschaffen in hun maandelijkse lasten.
5.11.
Bij de verrekening van de auto op naam van de vrouw (Honda met [kentekennummer] ) is de rechtbank uitgegaan van een waarde van € 12.000,-, waarvan de vrouw € 6.000,- aan de man dient te voldoen. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 8.350,- voor de aanschaf van de auto indertijd door de B.V. is voldaan en dat de vrouw ter zake daarvan een schuld aan de B.V. heeft ter hoogte van dit bedrag. In de bestreden beschikking is deze schuld niet in de verrekening betrokken. Bij de rechtbank Midden-Nederland is thans een procedure aanhangig waarin de B.V. van de vrouw betaling van (onder meer) dit bedrag vordert. Nu de schuld van de vrouw aan de B.V. is aangegaan ten behoeve van de aanschaf van de auto, dient deze in de verrekening te worden betrokken. Het hof zal daarom bij de eindbeschikking bepalen dat de vrouw ter zake van de auto € 12.000,- - € 8.350,- = € 3.650,- : 2 = € 1.825,- aan de man dient te voldoen.
5.12.
De rechtbank heeft de aandelen van de B.V. niet in de verrekening betrokken op grond van haar uitleg van het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden. In haar grief 4 betoogt de vrouw dat dit ten onrechte is. Zij is van mening dat primair de aandelen dienen te worden verrekend, en subsidiair de in de B.V. opgepotte winsten. Zij voert daartoe aan dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan onder het regime van de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: de wet IB 1964) en dat  ondernemingswinsten daarom niet zijn uitgesloten van het inkomensbegrip.
5.13.
Het hof overweegt als volgt. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij in 1986 voor zichzelf is begonnen en daartoe een vof heeft opgericht. Kort voor of na het huwelijk heeft hij een B.V. opgericht en de door hem opgebouwde onderneming daarin ingebracht. Die onderneming werd uiteindelijk gedreven binnen [B.V.2] De vrouw heeft de door de man geschetste gang van zaken niet bestreden. Daarmee is komen vast te staan dat de onderneming die de man al enkele jaren vóór het huwelijk had, is ingebracht in de later door hem opgerichte B.V., zodat het vermoeden in artikel 1:141 lid 3 BW dat het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen is gevormd uit overgespaard inkomen, voor wat betreft de aandelen in de B.V. is weerlegd. Het hof volgt dan ook de vrouw niet in haar primaire standpunt.
5.14.
Artikel 5 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:
“Onder inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande, dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief en die inkomstenbelasting zelf niet in aanmerking worden genomen.”
In artikel 4 van de wet IB 1964 wordt onder belastbaar inkomen verstaan: a. winst uit onderneming; b. winst uit aanmerkelijk belang; c. zuivere inkomsten uit arbeid. De winst van een B.V. die als dividend wordt uitgekeerd, viel onder de winst uit aanmerkelijk belang. Deze werd onder het regime van de wet IB 1964 progressief belast. De in artikel 5 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden genoemde uitzondering is derhalve niet van toepassing op dividend. De conclusie luidt dan ook dat het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden ook ondernemingswinsten omvat.
5.15.
De man betwist dat in de B.V. niet uitgekeerde winsten aanwezig zijn. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in het verleden aanzienlijke bedragen aan dividend zijn uitgekeerd en dat deze onder meer zijn aangewend voor de aankoop van de woning in Frankrijk. Van de verkoopopbrengst van die woning heeft de vrouw circa € 450.000,- ontvangen. De man verwijst in dit verband naar het rapport van ONS accountants van 29 maart 2012, waarvan hij de pagina’s die hierop betrekking hebben als productie 63 in het geding heeft gebracht, waaruit blijkt dat de aflossing van een deel van de hypothecaire schuld ten behoeve van de aankoop voortkwam uit dividend. Omdat de man al jarenlang arbeidsongeschiktheid was en de kosten van de B.V. doorgingen is er slechts een bescheiden werkkapitaal. Geconsolideerd werd in 2010 tot en met 2012 verlies geleden van respectievelijk 66.000,-, € 32.000,- en € 33.000,-.
Daar tegenover heeft de vrouw haar standpunt dat van opgepotte winsten sprake is onvoldoende onderbouwd. Bij die stand van zaken ziet het hof geen aanleiding een deskundige te benoemen voor het berekenen van de opgepotte winsten. Het hof volgt de vrouw dan ook niet in haar subsidiaire standpunt.
5.16.
Grief 5 van de vrouw heeft betrekking op het saldo op haar spaarrekening bij de Rabobank met [rekeningnummer] , dat op de peildatum € 76.433,- bedroeg. De rechtbank heeft dit gehele saldo tot het te verrekenen vermogen gerekend.
Het hof begrijpt het standpunt van de vrouw in hoger beroep aldus dat van dit saldo een bedrag van € 67.000,- buiten de verrekening dient te blijven. Zij heeft daartoe aangevoerd zij op 6 december 2002 en 14 november 2003 uit erfenis bedragen heeft ontvangen van respectievelijk € 11.000,- en € 56.000,-. Deze bedragen heeft zij ontvangen op de betaalrekening, op welke rekening zij ook haar inkomen ontving. In de periode daarna zijn van deze rekening betalingen gedaan. Desondanks is het saldo op die rekening op geen enkel moment lager geweest dan het bedrag dat zij uit erfenis heeft ontvangen. Op 12 januari 2004 heeft zij € 70.000,- overgeboekt naar de spaarrekening. Op 12 april 2006 heeft zij van de spaarrekening € 27.500,- gebruikt voor haar bijdrage aan de woning aan de [adres a] , waarna het saldo in maart 2010 is verhoogd met het voorschot op een door partijen te verrekenen polis van € 15.000,-, aldus de vrouw.
5.17.
De rechtbank heeft overwogen dat uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften blijkt dat na de storting van € 11.000,- in december 2002 het saldo van de rekening, die ook werd gevoed met andere betalingen waaronder haar salaris, is opgelopen tot € 18.418,47 en dat tot de storting van € 56.000,- diverse bedragen zijn afgeschreven en een bedrag van ruim € 21.000,- is bijgeschreven. De vrouw heeft deze gang van zaken in hoger beroep niet betwist. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat niet meer kan worden vastgesteld of het op 14 november 2003 (vóór de storting van € 56.000,-) aanwezige saldo op die rekening gelden afkomstig uit de erfenis betreft. Vervolgens is een bedrag van € 70.000,- naar de spaarrekening overgeboekt. Van dit bedrag heeft de vrouw € 27.500,- verbruikt en is vervolgens een bedrag bijgeboekt dat dient te worden aangemerkt als overgespaard inkomen.
Het hof komt op grond van dit alles tot de conclusie dat de uit erfenis verkregen gelden zijn uitgegeven respectievelijk vermengd met uit andere bronnen verkregen gelden, zodat niet kan worden vastgesteld dat een bedrag van € 67.000,- op de spaarrekening afkomstig is uit erfenis. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vrouw er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW te weerleggen.
5.18.
Met haar grief 6 komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van € 15.000,- dat zij in maart op haar spaarrekening heeft ontvangen als voorschot op de te verrekenen polis in de verrekening dient te worden betrokken. De vrouw stelt dat de man, die eenzelfde bedrag als voorschot heeft ontvangen, op de peildatum dit bedrag niet langer op zijn bankrekening had staan. De beslissing van de rechtbank heeft daardoor tot gevolg dat zij het bedrag van € 15.000,- met de man moet verrekenen, terwijl dit bedrag juist voortkomt uit een eerdere verrekening. Daarbij komt dat de B.V. van de man, die aan ieder van partijen het voorschot heeft betaald, thans het aldus van de B.V. geleende bedrag terugvordert, aldus de vrouw.
5.19.
De rechtbank heeft de waarde van € 54.914,- van de polis met nummer 9012743 in de verrekening betrokken. De man heeft daarover aangevoerd dat het daarbij gaat om de opbrengst van de afkoop van deze polis op 1 augustus 2010 en dat de vrouw en de man daarvan ieder € 27.450,- hebben ontvangen. De vrouw dient daarom evenals hijzelf het door de B.V. betaalde voorschot terug te betalen. Het door hem ontvangen voorschot heeft hij gebruikt voor de aanschaf van een boot, die eveneens in de verrekening is betrokken, aldus de man.
De vrouw heeft niet nader bestreden dat zij de volledige helft van de opbrengst van de polis  heeft ontvangen en evenmin dat de boot van de man – zoals in de bestreden beschikking bepaald – in de verrekening is betrokken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding aan de zijde van de vrouw een bedrag van € 15.000,- buiten de verrekening te laten. Het feit dat de vrouw voor eenzelfde bedrag een schuld aan de B.V. heeft kan niet tot een ander oordeel leiden. De man heeft een gelijkluidende schuld aan de B.V. De rechtbank heeft de schulden van partijen niet in de verrekening betrokken. In de grief valt evenwel niet te lezen dat de vrouw tegen die beslissing opkomt.
5.20.
De rechtbank heeft de polis met nummer 7891182 in de verrekening betrokken met een waarde van € 225.224,- verminderd met 43,9% latente belasting, derhalve € 126.351,-. Grief 8 van de vrouw betreft de latente belastingclaim. Zij voert aan dat de man de polis in augustus 2010 heeft afgekocht en de opbrengst van € 225.224,- heeft aangewend voor de aanschaf van een nieuwe polis bij Legal & General. De man heeft over de opbrengst geen belasting voldaan. Primair is de vrouw daarom van mening dat geen latente belasting in de verrekening dient te worden betrokken. Indien en voor zover de man aantoont dat hij in de toekomst belasting verschuldigd zal zijn, dient volgens de vrouw te worden uitgegaan van de contante waarde van de belastingclaim.
5.21.
Daar tegenover heeft de man gesteld dat hij inmiddels een deel van de vervangende polis bij Legal & General heeft afgekocht omdat hij liquide middelen nodig had, en dat de rest van de polis binnenkort eveneens zal moeten worden verzilverd. De vrouw heeft dit niet nader weersproken. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank dan ook terecht uitgegaan van de huidige belastinglatentie. Nu het door de rechtbank daarvoor gehanteerde percentage in hoger beroep niet is betwist, zal de bestreden beschikking ook op dit onderdeel worden bekrachtigd.
5.22.
De conclusie luidt dat grief 3 van de vrouw slaagt en haar grieven 1, 4, 5, 6 en 8 falen. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de zaak aanhouden in afwachting van de onder 5.8 en 5.10 genoemde door partijen in het geding te brengen gegevens.
6
Beoordeling van het verzoek
6.1.
Het verzoek van de man tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft betrekking op zijn veroordeling tot afstorting van de koopsom voor de pensioenaanspraken van de vrouw na verkoop en overdracht van een van de beide woningen. De man heeft zijn verzoek als volgt toegelicht.  De uitvoerbaarheid bij voorraad van dit onderdeel van de bestreden beschikking kan problemen opleveren. Mogelijk is dat een woning is verkocht en overgedragen en dan moet worden afgestort, terwijl het pensioen van de man nog niet is ingegaan. In dat geval zal geen verzekeraar aan een uitgesteld pensioen meewerken. Ook is mogelijk dat een woning is verkocht en overgedragen, terwijl het hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de verplichting tot afstorting en het daarmee gemoeide bedrag. Voorts is het mogelijk dat het binnen de gestelde termijn (het hof begrijpt: de dertig dagen na overdracht van de woning) niet lukt alles te doen wat voor de afstorting nodig is. Tenslotte is het mogelijk dat, gelet op de grote onzekerheid die nog steeds heerst over pensioenafstorting, de  Hoge Raad tot een ander oordeel komt, hetgeen grote problemen met zich zou kunnen brengen indien uitvoeringshandelingen hebben plaatsgevonden die tot onomkeerbare gevolgen hebben geleid.
6.2.
Bij de beoordeling van dit verzoek moet uitgangspunt zijn dat schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking beperkt moet blijven tot de gevallen waarin die tenuitvoerlegging neerkomt op misbruik van de executiebevoegdheid, hierin gelegen dat de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruik van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dit zal zich met name kunnen voordoen indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van de beschikking bij degene ten laste van wie ten uitvoer wordt gelegd een noodtoestand zal doen ontstaan. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
6.3.
Hetgeen de man ter onderbouwing van zijn verzoek heeft aangevoerd kan niet tot de gevolgtrekking voeren dat de beschikking waarvan beroep op een juridische of feitelijke misslag berust. De door hem opgesomde mogelijke problemen hebben zich verder nog niet voorgedaan. Niet gezegd kan derhalve worden dat sprake is van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die meebrengen dat door de executie van de beschikking bij de man een noodtoestand zal doen ontstaan. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.181.660/01
stelt partijen in de gelegenheid de onder 5.8 en 5.10 genoemde gegevens in het geding te brengen;
houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot
2 oktober 2016 pro forma
;
houdt iedere beslissing aan;
in de zaak met zaaknummer 200.181.660/02
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.G. Kleene-Eijk, mr. G.B.C.M. van der Reep en mr. A.V.T. de Bie in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016.