ECLI:NL:PHR:2017:157
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/04110
Zitting: 17 januari 2017
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 24 augustus 2015 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken van het onder 1 primair en onder 2 ten laste gelegde en veroordeeld wegens 1 subsidiair “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan” tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (nr. 16/01580), waarin ik vandaag ook zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak om een overval gepleegd door drie personen op een woning in Zoetermeer op de late avond (rond 23.45 uur) van 28 augustus 2012, waarbij één van de bewoners is neergeschoten. Het hof heeft bewezen geacht dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] twee van de drie overvallers zijn geweest. Het hof is in een uitvoerige bewijsoverweging ingegaan op de door de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] geschetste alternatieve scenario’s die erop neerkomen dat zij, ieder voor zich, een alibi hebben. De middelen 1, 3 en 4 hebben betrekking op de verwerping van deze alternatieve scenario’s. Het eerste middel klaagt dat het hof op de verdachte de bewijslast heeft gelegd om de juistheid van zijn scenario aan te tonen en het derde en het vierde middel klagen over het gebruik voor het bewijs van kennelijk leugenachtige verklaringen van respectievelijk de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte. Middel 2 klaagt over de bewezenverklaring van de strafverzwarende omstandigheid van art. 43a Sr en middel 5 over de overschrijding van de redelijke termijn.
Voordat ik overga tot de bespreking van de middelen, geef ik hieronder de bewezenverklaring en, voor zover van belang, de bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen weer.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op of omstreeks 28 augustus 2012 te Zoetermeer tezamen en in vereniging met anderen in een woning met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee smartphones te weten een IPhone en een Samsung Galaxy en een laptop en een geldbedrag van ongeveer 1.500 euro, toebehorende aan [slachtoffer 1] of [slachtoffer 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het:
- neerschieten van de hond van [slachtoffer 2] en
- tegen de grond duwen en het met kracht pakken bij de keel van [slachtoffer 1] en
- het meermalen met een vuurwapen schieten in de richting van het bovenlichaam van [slachtoffer 2] en
- het richten van een vuurwapen op het hoofd van [slachtoffer 2] ,
terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.”
7. Het hof heeft in het bestreden arrest onder “Bewijsvoering” onder meer het volgende overwogen:
“Alternatief scenario
De verdachte heeft ter zitting d.d. 13 mei 2013 in eerste aanleg, onder handhaving daarvan in hoger beroep, een alternatief scenario/alibi aangevoerd inhoudende - zakelijk weergegeven - dat hij ten tijde van de overval niet te Zoetermeer was, maar op 28 augustus vanaf 20.30 uur tot ongeveer 00.45 uur bezig is geweest met wiet knippen in Amsterdam Noord. Hij is naar zijn zeggen Amsterdam niet uit geweest. Rond 00.45 uur zou hij weer zijn teruggebracht door zijn neef [betrokkene 13] , bijgenaamd [betrokkene 13] , met wie hij die avond ook samen was. Met [medeverdachte] was hij in die periode niet samen.
Bij de raadsheer-commissaris geeft hij als getuige op 15 december 2014 aan dat hij die dag met zijn neef [betrokkene 13] was, in de vroege avonduren door hem is opgehaald en samen naar Amsterdam Noord is gegaan waar zij wiet hebben geknipt. Deze verklaring maakt, met instemming van de verdediging en de advocaat-generaal, ook deel uit van het dossier van de verdachte.
Daarnaast voert de verdediging aan dat de overvallers om 23.44 uur nog in Zoetermeer waren. De telefoon van verdachte straalt om 00.18 uur 'rond Amsterdam' een zendmast in de omgeving Diemen (Martin Luther Kinglaan) aan. Men kan in deze 34 minuten niet van Zoetermeer
naar trajectcontrole. [betrokkene 13] was ten tijde van de overval niet samen met [medeverdachte] , maar met [betrokkene 13] . [medeverdachte] heeft verdachte wel in Amsterdam afgezet, maar is vervolgens met de Volkswagen Golf weggereden. Wat [medeverdachte] met die auto ging doen weet [betrokkene 13] niet.
De verdediging wijst tevens naar de verklaring van [medeverdachte] die ontkent betrokken te zijn geweest bij de overval te Zoetermeer en aangeeft dat hij ten tijde van de overval niet samen was met [betrokkene 13] , maar die avond met zijn vriendin [betrokkene 12] thuis in Amsterdam verbleef.
De medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de politie inderdaad als alternatief scenario/alibi, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij ten tijde van de overval in de avond van 28 augustus 2012 thuis was met zijn vriendin [betrokkene 12] . Dat zijn mobiele telefoon rond het tijdstip van de overval in de directe omgeving waar die overval plaatsvond zendmasten aanstraalt, komt naar zijn zeggen omdat hij die telefoon in de Volkswagen Golf, waar hij [betrokkene 13] in rijdt, die dag heeft laten liggen.
Hij is het geweest die op die avond heeft gebeld met de mobiele telefoon van zijn vriendin [betrokkene 12] en om 23.11 uur en 23.42 uur sms'jes heeft gestuurd naar zijn eigen telefoon.
Ten aanzien van dit betoog van de medeverdachte/getuige [medeverdachte] overweegt het hof als volgt.
De twee hiervoor genoemde sms'jes verzonden via de telefoon van [betrokkene 12] , de vriendin van de medeverdachte, hebben respectievelijk als inhoud: "Waar ben je?" en "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan".
Het versturen van de boodschap "Waar ben je?" naar je eigen telefoon die je hebt laten liggen in de auto komt het hof niet logisch voor. Immers, in het algemeen ligt het meer voor de hand die telefoon te bellen in de hoop dat een persoon het overgaan van die telefoon hoort en dan opneemt. Als je weet waar je de telefoon hebt laten liggen en het een auto betreft waar [betrokkene 13] in gereden wordt, ligt het eerder voor de hand naar die telefoon van [betrokkene 13] een sms'je te sturen.
Ook het versturen van de boodschap "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan" is ook niet bepaald een voor de hand liggende boodschap naar je eigen telefoon die je in een auto hebt laten liggen. Daarbij komt dat als deze boodschap bestemd is voor een andere persoon het ook hier meer voor de hand ligt om naar de telefoon van die betreffende persoon een boodschap te sturen.
[betrokkene 12] heeft bij de politie aangegeven dat het mogelijk is dat zij die avond [betrokkene 5] heeft gebeld om te vragen of hij wist waar [medeverdachte] was en dat zij de eerdergenoemde sms'jes heeft verstuurd.
In dit verband is nog van belang dat [betrokkene 12] bij de raadsheer-commissaris ook als getuige in de zaak [betrokkene 13] , onder meer verklaart dat [medeverdachte] toentertijd geen sleutel had van de woning en zij altijd voor hem open moest doen.
Deze verklaringen passen ook bij de door haar aan [medeverdachte] verstuurde sms'jes "Waar ben jij?" en "Ik ga slapen, als je komt klop maar aan" dan dat het [medeverdachte] zou zijn geweest die dergelijke berichten vanuit de woning te Amsterdam, waar hij met [betrokkene 12] was, via de telefoon van [betrokkene 12] naar zijn eigen telefoon zou hebben verstuurd.
Daarbij is voorts nog van belang dat [betrokkene 5] in dit verband heeft verklaard dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld. Hoewel [betrokkene 5] zijn verklaring later bijstelt, handhaaft hij daarbij in ieder geval zijn verklaring dat het [betrokkene 12] is geweest die hem die bewuste avond gebeld heeft met de vraag of hij weet waar [medeverdachte] is en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] heeft gebeld.
[betrokkene 5] is dus consistent in zijn verklaring dat [betrokkene 12] het is geweest die hem op die bewuste avond van 28 augustus 2012 heeft gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en in verband daarmee [betrokkene 13] heeft gebeld.
Daarbij weegt het hof mee dat [medeverdachte] zijn alternatieve scenario/alibi nog al eens bijstelt. Als de politie hem voorhoudt dat het niet logisch is een sms'je naar je eigen telefoon te sturen, verklaart hij op dat moment pas dat hij daarvoor heeft gebeld. Die verklaring wordt niet ondersteund door de historische telefoonverkeergegevens. Daar mee geconfronteerd geeft [medeverdachte] in dit verband aan dat hij met de huistelefoon van [betrokkene 12] heeft gebeld, terwijl er uit de historische telefoonverkeergegevens blijkt dat er met dit nummer in die periode niet is gebeld.
In samenhang met al hetgeen hiervoor is overwogen hecht het hof dan ook geen geloof aan het door [medeverdachte] geschetste scenario en acht het hof dit aangevoerde alternatieve scenario ook niet aannemelijk geworden.
Bij de beoordeling/weging van het alternatieve scenario/alibi van verdachte [betrokkene 13] en zijn daarover afgelegde verklaringen is voor het hof mede van belang dat verdachte dit scenario in een vrij laat stadium voor het eerst naar voren brengt, terwijl hij daarvoor zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen als hij met de resultaten van het onderzoek wordt geconfronteerd. Voorts bleek de neef [betrokkene 13] inmiddels overleden.
Voorts is van belang dat in opdracht van de advocaat-generaal de verbalisant [verbalisant 2] onderzoek heeft gedaan naar de telefoons van deze [betrokkene 13] . Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat twee van de drie telefoons van die neef actief waren op 28 en 29 augustus 2012. Het nummer eindigend op 6360 was op 28 augustus 2012 rond 14.00 uur in Zaandam. Daarna blijken er geen contacten op dit nummer te zijn. De telefoon met het nummer eindigend op 6190 was op 28 augustus 2012 om 13.07 uur en 17.47 uur in Zaandam, daarna in Amsterdam en is vanaf 22.15 uur in Rotterdam. Ook op 29 augustus 2012 is deze telefoon in Rotterdam.
In opdracht van de rechter-commissaris heeft de politie nader onderzoek gedaan omtrent de vraag of je in de periode van 23.44 uur tot 00.18 uur, van Zoetermeer naar de Martin Luther Kinglaan in Diemen kan rijden. Theoretisch blijkt dat dit kan in ongeveer 35 minuten. Echter, daarnaast is de route door de onderzoekers gereden en bleek dat deze route in praktijk in 33 minuten en 42 seconden is af te leggen. Ten aanzien van de auto met het kenteken [AA-00-BB] zijn er op 28 en 29 augustus 2012 geen verkeersovertredingen geregistreerd.
Daarbij is voorts nog van belang de hiervoor reeds gememoreerde verklaring van [betrokkene 5] waar hij heeft verklaard dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] , de vriendin van de medeverdachte [medeverdachte] , is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld. [betrokkene 13] zou daarbij tijdens het gesprek met [betrokkene 5] hebben aangegeven dat hij met [medeverdachte] is.
Bij de rechter-commissaris d.d. 23 januari 2014 stelt [betrokkene 5] zijn verklaring bij in die zin dat hij na het telefoontje van [betrokkene 12] , [betrokkene 13] heeft gebeld omdat hij dacht dat [medeverdachte] bij hem zou zijn maar dat dit niet zo bleek te zijn. [betrokkene 13] zou tegen hem hebben gezegd dat hij met zijn neefje, [betrokkene 13] , was. Daarna heeft hij wellicht tegen [betrokkene 12] gezegd dat [medeverdachte] bij [betrokkene 13] was, maar dit was om haar gerust te stellen. Hij zou daar tegenover [betrokkene 12] in voorkomende gevallen altijd over hebben gelogen, zo begrijpt het hof.
[betrokkene 13] , zo verklaart hij voorts, zou [betrokkene 13] bij [betrokkene 5] thuis hebben opgehaald en hem ook weer hebben teruggebracht. [betrokkene 13] zou daarna alleen naar boven zijn gekomen. Het was iets na 00.00 uur. Dat weet [betrokkene 5] omdat ‘je bij ons na twaalf uur 's nachts met je rug naar binnen moet gaan en dat deed [betrokkene 13] ook’.
Voor de beoordeling/weging van deze door de verdediging aangevoerde verklaringen is van belang dat [betrokkene 5] terugkomt op zijn eerder bij de politie afgelegde verklaring, maar dat hij naar het oordeel van het hof er geen goede en overtuigende verklaring voor kan geven dat hij thans anders dan bij de politie verklaart.
De verdediging voert daarbij weliswaar ook nog aan dat [betrokkene 12] , de vriendin van [medeverdachte] , de verklaring [betrokkene 5] over het telefoongesprek met haar niet ondersteunt. Echter, dit deel van haar verklaring acht het hof niet geloofwaardig. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen hiervoor daarover is overwogen bij de bespreking van het alternatieve scenario van [medeverdachte] .
Daarnaast is nog van belang, dat indien het hof de gedachte van de verdediging zou volgen dat [betrokkene 5] om 00.21 uur het bewuste gesprek heeft gehad met verdachte naar aanleiding van het telefoontje van [betrokkene 12] en ‘waarbij de telefoon van verdachte in Amsterdam uitstraalde’ – een en ander ter bevestiging van het samen zijn met [betrokkene 13] – het opvalt dat rond dat tijdstip in ieder geval geen van de drie telefoons van [betrokkene 13] getraceerd worden in die omgeving, zoals blijkt uit het eerdergenoemd onderzoek van [verbalisant 2].
Uit dit onderzoek komt immers naar voren – zoals hiervoor reeds is overwogen – dat het nummer eindigend op 6360 op 28 augustus 2012 rond 14.00 uur in Zaandam was. Daarna blijken er geen contacten op dit nummer te zijn. De telefoon met het nummer eindigend op 6190 was op 28 augustus 2012 om 13.07 uur en 17.47 uur in Zaandam, daarna in Amsterdam en is vanaf 22.15 uur in Rotterdam. Ook op 29 augustus 2012 is deze telefoon in Rotterdam.
Het hof acht gelet op al hetgeen hiervoor – dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] – is overwogen de door de verdediging aangehaalde verklaring van [betrokkene 5] bij de rechter-commissaris d.d. 23 januari 2014 ter ondersteuning van het scenario van [betrokkene 13] , dan ook niet geloofwaardig en houdt [betrokkene 5] aan de verklaring dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld en [betrokkene 13] daarbij zou hebben aangegeven dat hij met [medeverdachte] is.
In samenhang met al hetgeen hiervoor – dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] – is overwogen en hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, komt het hof voorts tot het oordeel dat het ook geen geloof hecht aan het door verdachte geschetste scenario en acht dit aangevoerde alternatieve scenario ook niet aannemelijk geworden.
Dit geldt met name ook voor de verklaring van [betrokkene 13] voor zover hij aangeeft dat hij die avond niet met [medeverdachte] was, niet de verdachte maar [medeverdachte] die bewuste avond van de overval de beschikking had over de Volkswagen Golf en [medeverdachte] deze auto had meegenomen en hij, [betrokkene 13] , niet wist wat [medeverdachte] met die auto ging doen.
De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat [betrokkene 13] vaker deze auto uitleende heeft het hof niet overtuigd en kan daar dan ook niet aan afdoen.
Dit geldt eveneens voor de stelling dat uit ARS gegevens zou blijken dat de Volkswagen Golf eerder op die bewuste avond in Wassenaar en Den Haag is op het moment dat de telefoon van [betrokkene 13] nog zendmasten in of rond Amsterdam aanstraalt.
Deze omstandigheid biedt naar het oordeel van het hof, gelet op al het hiervoor overwogene, onvoldoende overtuigende steun voor het door verdachte en de raadsman opgevoerde alternatieve scenario/alibi. Immers, het sluit aldus niet uit dat [betrokkene 13]
ten tijde van de overval
samen met [medeverdachte] te Zoetermeer was.
Hetgeen de raadsman voorts nog heeft aangevoerd kan aan hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en geoordeeld, niet afdoen.”
8. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt onder meer het volgende in:
“35. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Haaglanden d.d. 10 oktober 2012, met proces-verbaalnummer 2012183402 met documentcode 15BRE12170 (dossierpagina 1000 e.v.), opgemaakt en ondertekend door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als de op 10 oktober 2012 afgelegde verklaring van [medeverdachte] :
V: Welke telefoonnummers heb je in gebruik?
A: [...] 06- [005]
V: Heb je die avond nog gebeld met dat nummer tijdens de overval?
A: Nee helemaal niemand.
V: Heb je die avond nog [...] een sms'je gestuurd? Want op 28/8/2012 om 23.11 uur is er een sms hebt gestuurd van jouw nummer eindigend op 3500 naar het nummer eindigend op 1341. Wat stond er in die SMS?
A: Ik heb [verdachte] een sms gestuurd: "waar ben jij?".
V: Het sms'je is van het nummer eindigend op 3500 verzonden naar het nummer eindigend op 1341. Jij hebt naar je eigen nummer ge-sms't?
A: Ik heb naar hun ge-sms't en hun hebben mij teruggebeld. Hun zeiden we komen er zo aan. Mijn telefoon eindigend op 1341 lag in de Volkswagen Golf waar [verdachte] , [betrokkene 14] en [betrokkene 15] mee op pad waren.
V: Wat had je met ze afgesproken?
A: Ik was thuis, dat ze de auto konden brengen. Ik had hun ge-sms't want ik wilde gaan slapen en ik zou de volgende dag met mijn vrouwtje op pad gaan.
V: Om 23.11 uur stuur je een sms en op 23.42 uur weer een sms, waarom?
A: Ik zei ik ga slapen, als je komt klop maar aan.
Nadere bewijsoverweging:
Gelet op het in deze gebezigde overige bewijs en hetgeen het hof in het arrest op dit punt heeft overwogen merkt het hof deze hiervoor onder 35 weergegeven verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] aan als een kennelijk leugenachtige verklaring om de waarheid te bemantelen dat [medeverdachte] tezamen met anderen de bewezenverklaarde diefstal met geweld en bedreiging met geweld heeft gepleegd.
Daarbij weegt het hof mee dat [medeverdachte] zijn alternatieve scenario/alibi nog al eens bijstelt. Als de politie hem voorhoudt dat het niet logisch is een sms'je naar je eigen telefoon te sturen, verklaart hij op dat moment pas dat hij daarvoor heeft gebeld. Die verklaring wordt niet ondersteund door de historische telefoonverkeergegevens. Daar mee geconfronteerd geeft [medeverdachte] in dit verband aan dat hij met de huistelefoon van [betrokkene 12] heeft gebeld, terwijl er uit de historische telefoonverkeergegevens blijkt dat er met dit nummer in die periode niet is gebeld.
(…)
41. De verklaring van verdachte ter zitting in hoger beroep d.d. 10 augustus 2015 :
Op het tijdstip van de overval was ik niet in Zoetermeer. Op 28 augustus vanaf 20.30 uur tot ongeveer 00.45 uur ben ik bezig is geweest met wiet knippen in Amsterdam Noord. Ik ben Amsterdam niet uit geweest. Rond 00.45 uur ben ik teruggebracht en afgezet door mijn neef [betrokkene 13] , bijgenaamd [betrokkene 13] , met wie ik die avond ook samen was. Met [medeverdachte] was ik in die periode niet samen.
Nadere bewijsoverweging:
Gelet op het in deze gebezigde overige bewijs en hetgeen het hof in het arrest op dit punt heeft overwogen merkt het hof deze hiervoor onder 41 weergegeven verklaring van de verdachte aan als een kennelijk leugenachtige verklaring om de waarheid te bemantelen dat verdachte tezamen met anderen de bewezenverklaarde diefstal met geweld en bedreiging met geweld heeft gepleegd.”
9. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof op de verdachte de bewijslast heeft gelegd om zijn alternatieve scenario overtuigend aan te tonen en dus bij de weerlegging van dit alternatieve scenario een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De verdachte hoeft de rechter niet te overtuigen van een alternatieve lezing – dat zou in strijd zijn met de presumptie van onschuld – maar dient dit aannemelijk te maken. Toegegeven wordt dat het hof heeft gesteld dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk wordt geacht, maar uit de onderbouwing van dit oordeel kan volgens de steller van het middel worden afgeleid dat het hof eigenlijk als maatstaf heeft gebruikt, dat het door de aangedragen argumenten niet overtuigd is.
9.1.
Het middel doelt op de volgende passages uit de bewijsoverweging van het hof:
- [betrokkene 5] kan er geen goede en
overtuigende
verklaring voor geven dat hij thans anders dan bij de politie verklaart.
- De door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat de verdachte de auto vaker uitleende, heeft het hof niet
overtuigd
.
- Dit geldt eveneens voor de stelling dat uit ARS-gegevens zou blijken dat de Volkswagen Golf eerder op de bewuste avond in Wassenaar en Den Haag is op het moment dat de telefoon van de verdachte nog zendmasten in of rond Amsterdam aanstraalt. Deze omstandigheid biedt onvoldoende
overtuigende
steun voor het alternatieve scenario/alibi van de verdediging.
9.2.
Het is juist, zoals ook door de steller van het middel wordt betoogd, dat als de verdachte in zijn verweer komt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die een bewezenverklaring in de weg staat, zoals in onderhavige zaak een alibi, de rechter als hij desalniettemin tot een bewezenverklaring komt, het alternatieve scenario dient te weerleggen. Gelet op de vrije selectie en waardering door de rechter van het bewijsmateriaal is het niet nodig om een alternatief scenario door middel van bewijsmiddelen te weerleggen. De rechter kan ook oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve lezing niet aannemelijk is geworden of als ongeloofwaardig terzijde kan worden gesteld. En tot slot kan het alternatieve scenario zo onwaarschijnlijk zijn, dat de rechter dit niet uitdrukkelijk hoeft te weerleggen.
Hieruit kan a-contrario worden afgeleid dat de verdachte een alternatief scenario niet hoeft te bewijzen, maar dat dit scenario ‘slechts’ aannemelijk moet worden. Daaronder wordt in de meeste gevallen begrepen dat de bewijsmiddelen die in het dossier aanwezig zijn ook moeten passen bij de geschetste alternatieve lezing en dat er geen (sterke) contra-indicaties zijn die het alternatieve scenario onwaarschijnlijk maken.
9.3.
Dit is precies de toets die het hof in zijn hiervoor onder 7 geciteerde overwegingen uitvoert. Zo acht het hof de lezing van [medeverdachte] dat hij op de bewuste avond van de overval zijn telefoon in de auto heeft laten liggen waarin de verdachte reed en vervolgens zelf met de telefoon van zijn vriendin [betrokkene 12] naar deze telefoon sms-jes heeft gestuurd, ongeloofwaardig en ook niet passen bij de verklaringen die [betrokkene 12] en de getuige [betrokkene 5] daarover hebben afgelegd. Ook de verklaringen van de verdachte dat hij de hele avond samen met [betrokkene 13] in Amsterdam is geweest om wiet te knippen, stroken volgens het hof onder andere niet met het feit dat geen van de drie telefoons van [betrokkene 13] in die omgeving getraceerd is.
Van belang is ook de samenvattende overweging van het hof op pagina 9-10 van het arrest:
“Het hof acht gelet op al hetgeen hiervoor - dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] - is overwogen de door de verdediging aangehaalde verklaring van [betrokkene 5] bij de rechter-commissaris d.d. 23 januari 2014 ter ondersteuning van het scenario van [betrokkene 13] , dan ook niet geloofwaardig en houdt [betrokkene 5] aan de verklaring dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee [betrokkene 13] daarover heeft gebeld en [betrokkene 13] daarbij zou hebben aangegeven dat hij met [medeverdachte] is.
In samenhang met al hetgeen hiervoor - dus met inbegrip van de overwegingen ten aanzien van het alternatieve scenario van [medeverdachte] - is overwogen en hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, komt het hof voorts tot het oordeel dat het ook geen geloof hecht aan het door verdachte geschetste scenario en acht dit aangevoerde alternatieve scenario ook niet aannemelijk geworden.”
9.4.
Hieruit blijkt dat het hof bij de weerlegging van de alternatieve scenario’s van de verdachte en [medeverdachte] de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof in zijn uitvoerige bewijsoverwegingen een paar keer de – ook naar mijn mening minder gelukkig gekozen – bewoordingen “overtuigd” of “overtuigend” heeft gebruikt, betekent nog niet dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd en/of de verdachte de bewijslast heeft opgedragen om de juistheid van zijn alternatieve scenario “overtuigend” aan te tonen, waarbij kennelijk gedoeld wordt op dezelfde maatstaf die geldt voor een bewezenverklaring van een strafbaar feit, namelijk dat de rechter door wettige bewijsmiddelen ervan overtuigd moet zijn, dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan. Ik ben van mening dat uit de wijze waarop het hof het alternatieve scenario heeft weerlegd niet kan worden afgeleid dat het hof getoetst heeft aan een verderstrekkend criterium dan de aannemelijkheid c.q. de geloofwaardigheid van het alternatieve scenario. Ik lees de overwegingen van het hof zo, dat het niet van de aannemelijkheid van de door de verdachte geschetste gang van zaken overtuigd is geraakt.
9.5.
Het middel berust naar mijn mening dan ook op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.
9.6.
Het middel faalt.
10. Het
tweede middel
bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat “tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.”
10.1.
Dit onderdeel van de bewezenverklaring is geënt op art. 43a Sr, dat als volgt luidt:
"De op een misdrijf gestelde tijdelijke gevangenisstraf of hechtenis kan, onverminderd artikel 10, met een derde worden verhoogd indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan. De termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen."
10.2.
Het middel klaagt terecht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sinds een vroegere veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde was gegaan.
10.3.
De in art. 43a Sr voorziene grond voor strafverzwaring kan bij de strafoplegging slechts in aanmerking worden genomen indien zij aan de verdachte is ten laste gelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen.
Zonder deze strafverzwarende omstandigheid wordt de bewezen verklaarde overval door twee of meer verenigde personen bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren (art. 312, tweede lid onder 2°, Sr). Indien de strafverzwarende omstandigheid in aanmerking wordt genomen, bedraagt de maximale gevangenisstraf dus zestien jaren. Hoewel de door het hof opgelegde gevangenisstraf het wettelijk strafmaximum van twaalf jaren niet overschrijdt, moet worden aangenomen dat het hof – dat de strafverzwarende omstandigheid heeft opgenomen in de kwalificatie van het bewezen verklaarde en art. 43a Sr heeft vermeld bij de toepasselijke wettelijke voorschriften – bij de strafoplegging is uitgegaan van een onjuist toepasselijk wettelijk strafmaximum.
10.4.
Nu de bewijsvoering niets inhoudt over een in het kader van art. 43a Sr relevante eerdere veroordeling is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
10.5.
Dit hoeft echter mijns inziens op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.
10.5.1.
De strafmotivering in het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
“Het hof slaat acht op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 juli 2015, waaruit blijkt dat de verdachte voorafgaande aan dit feit meermalen onherroepelijk is veroordeeld tot (langdurige) gevangenisstraffen wegens het plegen van soortgelijke feiten.”
10.5.2.
Uit deze vaststelling van het hof volgt dat, afgezien van de termijn van vijf jaren, is voldaan aan de voorwaarden van art. 43a Sr.
Het door het hof genoemde uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 20 juli 2015 bevindt zich bij de stukken van het geding. Hieruit blijkt dat ook is voldaan aan de eis dat het bewezen verklaarde feit is begaan binnen een termijn van vijf jaren na het onherroepelijk worden van een eerdere veroordeling wegens een soortgelijk misdrijf. Het uittreksel vermeldt immers:
- Een veroordeling door de rechtbank te Amsterdam van 26 februari 2008 wegens, kort gezegd, het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie (art. 26, eerste lid, WWM) en diefstal in vereniging met geweld (art. 312 Sr) tot een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf, onherroepelijk geworden op 13 maart 2008.
- Een veroordeling door het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2008 wegens, kort gezegd, twee diefstallen in vereniging met geweld (art. 312 Sr) en medeplegen van afpersing (art. 317 Sr) tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, onherroepelijk geworden op 1 juli 2008.
10.6.
In gevallen als het onderhavige waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, kan het verhandelde ter terechtzitting – waaronder begrepen de inhoud van de voorgehouden stukken van het dossier en hetgeen daar naar voren is gebracht – onder omstandigheden aanleiding zijn voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden. In dergelijke gevallen heeft de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij vernietiging van het arrest vanwege de ontoereikendheid van de bewijsvoering.
Ik meen dat een dergelijk geval zich hier voordoet. Daarbij speelt mee dat uit pagina 4 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 augustus 2015 kan worden afgeleid dat het uittreksel uit de Justitiële Documentatie aan de verdachte is voorgehouden. Daarnaast wijs ik erop dat de verdachte op die terechtzitting heeft verklaard dat hij eerder voor een soortgelijk delict is veroordeeld.
10.7.
Het middel hoeft niet tot cassatie te leiden.
11. Het
derde middel
bevat de klacht dat het hof een als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] tot het bewijs heeft gebezigd.
11.1.
Het hof heeft de in het middel bedoelde verklaring van [medeverdachte] als bewijsmiddel 35 opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Daarbij heeft het hof die verklaring aangemerkt als een kennelijk leugenachtige verklaring om de waarheid te bemantelen dat [medeverdachte] tezamen met anderen de bewezen verklaarde diefstal met geweld en bedreiging met geweld heeft gepleegd.
11.2.
De steller van het middel heeft volkomen gelijk dat het gebruik van een door de rechter als leugenachtig aangemerkte getuigenverklaring voor het bewijs niet strookt met het wettelijk bewijsstelsel, waarin ervan wordt uitgegaan dat een getuigenverklaring door de rechter alleen tot het bewijs kan worden gebezigd, wanneer deze naar zijn oordeel betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid is afgelegd.
Aan een leugenachtige verklaring van een ander dan de verdachte – zoals een verklaring van een getuige ter terechtzitting, of een (in dit verband ook als getuigenverklaring aan te merken) verklaring van een ander dan de verdachte in enig schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344 Sv – kan geen redengevende kracht voor de bewijsvoering worden toegekend.
11.3.
Het middel klaagt er dus terecht over dat het hof de als kennelijk leugenachtig bestempelde verklaring van [medeverdachte] voor het bewijs heeft gebruikt. Dit zou niet tot cassatie hoeven te leiden, als dit van ondergeschikte betekenis zou zijn en de bewijsmotivering ook zonder die verklaring toereikend zou zijn.
Ik ben het echter met de steller van het middel eens dat een dergelijk geval zich hier niet voordoet. Daarbij speelt mee dat het hof niet heeft volstaan met de overweging in het bestreden arrest dat het geen geloof hecht aan het door [medeverdachte] geschetste scenario en dat dit scenario niet aannemelijk is geworden, maar dat het in de aanvulling op het verkorte arrest uitdrukkelijk heeft overwogen en dus kennelijk voor zijn bewijsoordeel in de zaak van de verdachte van belang heeft geacht, dat [medeverdachte] met zijn als kennelijk leugenachtig bestempelde verklaring heeft willen bemantelen dat hij tezamen met anderen de bewezen verklaarde overval heeft gepleegd. Ik merk hierbij op dat het hof ook als bewijsmiddel 36 een verklaring van [medeverdachte] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl uit de bewijsoverweging van het hof volgt dat het ook die verklaring niet geloofwaardig heeft geacht.
11.4.
Het middel slaagt.
12. Het
vierde middel
richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte – inhoudende dat hij op het tijdstip van de overval niet in Zoetermeer was, maar vanaf 20.30 uur tot ongeveer 00.45 uur bezig is geweest met wiet knippen in Amsterdam Noord en dat hij Amsterdam niet uit is geweest – kennelijk leugenachtig is en afgelegd om de waarheid te bemantelen dat hij tezamen met anderen de overval heeft gepleegd.
12.1.
Vooropgesteld kan worden dat een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en afgelegd om de waarheid te bemantelen, tot het bewijs mag worden gebezigd. Een dergelijk oordeel moet wel voldoende grondslag vinden in vastgestelde feiten en omstandigheden, die op hun beurt weer moeten zijn vervat in een of meer andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen. Tot slot mogen deze andere bewijsmiddelen niet bestaan uit verklaringen van de verdachte zelf of van andere personen als deze slechts datgene behelzen wat de verdachte hen heeft meegedeeld.
12.2.
De in het middel bedoelde verklaring van de verdachte is als bewijsmiddel 41 in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen. Daarbij heeft het hof die verklaring in een nadere bewijsoverweging aangemerkt als een kennelijk leugenachtige verklaring om de waarheid te bemantelen dat de verdachte tezamen met anderen de bewezen verklaarde diefstal met geweld en bedreiging met geweld heeft gepleegd. Als grondslag hiervoor heeft het hof gewezen op “het in deze gebezigde overige bewijs en hetgeen het hof in het arrest op dit punt heeft overwogen”.
12.3.
Het hof heeft niet nader gespecificeerd uit welke bewijsmiddelen in het ‘overige bewijs’ het de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte heeft afgeleid. Het zou kunnen zijn dat het hof doelt op de verklaring van [betrokkene 5] dat hij op de bewuste avond door [betrokkene 12] , de vriendin van [medeverdachte] , is gebeld met de vraag of hij wist waar [medeverdachte] was en dat hij in verband daarmee de verdachte heeft gebeld. De verdachte zou tijdens het gesprek met [betrokkene 5] hebben aangegeven dat hij bij [medeverdachte] was, terwijl de verdachte nu juist verklaard heeft dat hij niet bij [medeverdachte] was. Het hof zou ook kunnen duiden op het als bewijsmiddel 28  gebruikte een proces-verbaal van verhoor, inhoudende de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :
“Op bladzijde 843 staat vermeld dat ik op 28 augustus 2012 te 23:50:10 uur ben gebeld door het nummer [007] . Dat is het telefoonnummer van [betrokkene 12] . Zij vroeg mij of ik wist waar [medeverdachte] (het hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte] ), haar vriend, was. Ik belde volgens mij [medeverdachte] op zijn nummer dat eindigt op 41. Hij nam niet op. Hierna heb ik [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) gebeld en aan hem gevraagd of hij samen was met [medeverdachte] . Hij zei mij dat hij samen was met [medeverdachte] . Ik hoorde dat zij in een auto reden. [verdachte] was kortaf maar zei wel dat zij onderweg waren en er zo zouden zijn. Een paar minuten later belde [betrokkene 12] mij weer. In de stukken heb ik gelezen dat dat om 23:56:39 uur is geweest. In dat gesprek heb ik haar medegedeeld dat ik [verdachte] had gesproken en dat zij onderweg waren.”
12.4.
Al met al ben ik van mening dat het hof, door te volstaan met een algemene verwijzing naar “het in deze gebezigde overige bewijs en hetgeen het hof in het arrest op dit punt heeft overwogen” onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke bewijsmiddelen de grondslag vormen voor zijn oordeel dat de als bewijsmiddel 41 gebezigde verklaring kennelijk leugenachtig is en afgelegd om de waarheid te bemantelen. Als het hof dit oordeel heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 5] dat de verdachte tegen hem heeft gezegd dat hij, de verdachte, samen was met [medeverdachte] , geeft dit oordeel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor onder 12.1 is vooropgesteld. Wat dat aangaat behelst de verklaring van [betrokkene 5] slechts wat de verdachte hem heeft meegedeeld. Mogelijk heeft het hof zijn oordeel ten aanzien van de kennelijke leugenachtigheid gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 5] dat hij de verdachte heeft gebeld en toen hoorde dat de verdachte in een auto reed. Dat zou als een eigen waarneming van [betrokkene 5] kunnen worden aangemerkt. Misschien heeft het hof op grond hiervan geoordeeld dat de verklaring van de verdachte dat hij op 28 augustus 2012 vanaf 20.30 uur tot ongeveer 00.45 uur bezig is geweest met wiet knippen in Amsterdam Noord, kennelijk leugenachtig is. Het voert naar mijn mening echter te ver om in cassatie ervan uit te gaan dat dit inderdaad de gedachtegang van het hof is geweest, nog afgezien van de vraag of het oordeel dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard voldoende grondslag kan vinden in de enkele vaststelling dat de verdachte tijdens het desbetreffende telefoongesprek in een auto reed.
De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd.
12.5.
Het middel slaagt.
13. Het
vijfde middel
bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
13.1.
Namens de verdachte is op 24 augustus 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 2 mei 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van zes maanden is overschreden.
13.2.
Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad ook geen uitspraak zal doen binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep.
13.3.
De Hoge Raad kan dit middel echter onbesproken laten als hij met mij van oordeel is dat het derde en het vierde middel slagen. In dat geval kan het tijdsverloop immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.
14. Samenvattend kom ik tot de conclusie dat het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering, dat het tweede middel niet tot cassatie hoeft te leiden, dat het derde en het vierde middel slagen en het vijfde middel buiten bespreking kan blijven.
14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Op deze plaats (bij de overgang van pagina 5 naar 6 in het bestreden arrest) loopt de tekst niet goed door, AG.
HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ 2010/314, m.nt. Buruma.
Zie voor een overzicht van literatuur en rechtspraak, met name van de feitenrechter, het ook door de steller van het middel aangehaalde artikel van B. Lettinga, Recht doen aan alternatieve scenario’s, Proces, 2015, aflevering 1.
HR 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1099.
Ik merk hierbij op dat het hof in de strafmotivering spreekt van soortgelijke
feiten
, terwijl art. 43a Sr een veroordeling wegens een soortgelijk
misdrijf
vereist. Uit de vaststelling van het hof dat het gaat om veroordelingen tot (langdurige) gevangenisstraffen kan evenwel worden afgeleid dat het bij die soortgelijke feiten om misdrijven gaat.
Pagina’s 3-5.
Zie HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen, rov. 2.5.3.
Zie pagina 9 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 augustus 2015.
Vgl. HR 14 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC3716, NJ 1993/54, m.nt. Van Veen; HR 22 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1741, NJ 1993/55, m.nt. Van Veen; HR 25 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6192. Zie ook HR 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3902, ten aanzien van een door het hof als ongeloofwaardig aangemerkte getuigenverklaring.
Vgl. HR 22 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1741, NJ 1993/55, m.nt. Van Veen; HR 25 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6192; HR 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3902.
Hoewel het ook minder welwillend kan worden gelezen, versta ik het middel zo, dat het ook beoogt te klagen over de grondslag van het oordeel van het hof dat sprake is van een kennelijke leugenachtige verklaring om de waarheid te bemantelen.
Vgl. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9968. Zie ook HR 24 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2897 en HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3992.
Mijn ambtgenoot Machielse heeft in zijn conclusie voorafgaand aan HR 25 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2897, erop gewezen dat behoedzaamheid is geboden bij het kwalificeren van verklaringen van een verdachte als kennelijk leugenachtig en bij de daaraan te verbinden consequenties, in die zin dat die leugenachtigheid voor een redelijk mens buiten kijf moet staan evenals de betekenis die eraan wordt toegekend.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.