ECLI:NL:PHR:2016:1059
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01000
Zitting: 6 september 2016
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 12 december 2014 door het hof Arnhem-Leeuwarden, met gedeeltelijke bevestiging van en aanvulling van gronden bij het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 24 juni 2014, wegens 1. “diefstal met braak in vereniging”; 2. “handelen in strijd met art. 26 Wet wapens en munitie”, 3 subsidiair: “opzetheling”; 4. “opzetheling”; 5. “poging tot diefstal met braak in vereniging” en
6. “opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder C Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan het voorwaardelijke deel vier maanden beslaat, met een proeftijd van twee jaar en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is een geldboete van vijfenzeventig euro opgelegd, te vervangen door één dag hechtenis. Tot slot is beslist op de vordering van de benadeelde partij en is terzake tevens de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de motivering van de onder 1 bewezenverklaarde diefstal met braak in vereniging.
Ten laste van verdachte is door de rechtbank onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 5 februari 2014 tot en met 16 februari 2014 te Almere, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat] 52) heeft weggenomen een laptop en een cameratas en een camera en drie cameralenzen en een videocamera, toebehorende aan [betrokkene 1] , waarbij de verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak.”
5. Het vonnis van de rechtbank houdt - voor zover hier van belang - onder het kopje ‘het oordeel van de rechtbank’ het volgende in
:
“Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde
De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte op 15 februari 2014 heeft ingebroken in de woning aan de [a-straat] 52 in Almere. Daartoe overweegt zij het navolgende.
Op 16 februari 2014 doet [betrokkene 1] aangifte van inbraak. Hij verklaart dat hij op 5 februari 2014 om 04:30 uur zijn woning afgesloten achter heeft gelaten. Bij thuiskomst op 16 februari 2014 om 02:30 uur constateert aangever dat het cilinderslot volledig ontbrak in het slot van de voordeur. Eenmaal in de woning ziet aangever dat een Packard Bell laptop, een cameratas, een camera van het merk Canon met drie cameralenzen en een videocamera zijn weggenomen.
Getuige [getuige 1] verklaarde dat hij op 15 februari 2014 tussen 02:00 uur en 02:50 uur een hard geluid bij de buren van perceel [1] hoorde. Omdat de buren niet thuis waren keek de getuige naar buiten en zag hij twee personen uit de voortuin van de buren lopen.
Even later hoorde hij wederom een geluid en zag dat één van de personen (verdachte 1) voor het keukenraam stond. Verdachte 1 keek recht in de ogen van de getuige. De getuige herkende deze man als de man die altijd rondhangt bij het trein/busstation van Almere Parkwijk. Ook stapt deze man regelmatig uit of in de bus bij de bushalte Tussen de Vaarten Noord.
De getuige verklaarde voorts dat hij op 19 februari 2014 verdachte 1 zag staan bij station Almere Parkwijk.
Op 7 maart 2014 wordt getuige [getuige 1] geconfronteerd met een fotoselectie van 12 personen. De getuige verklaarde uit eigen beweging:
“Het is hilarisch. Ik ken 3 van hun, degene van wie ik dacht dat het was is nummer 6. Nummer 6 is degene die ik toen herkende. De andere die erbij was, was nummer 12.
...Nummer 6 stond buiten op wacht bij een keukenraam voor de woning van mijn buren waar is ingebroken.
...Ik zag dat nummer 6 en 12 toen van die woning wegliepen op het trottoir voor mijn woning langs. Dit was het moment dat ik nummer 6 duidelijk in het gezicht keek.”
Uit het proces-verbaal van bevindingen omtrent de foslo-confrontatie blijkt dat verdachte de persoon is die op fotonummer 6 in de fotobewijsconfrontatie stond afgebeeld.
De rechtbank overweegt dat uit voornoemde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte tezamen met een ander heeft ingebroken in de woning van [betrokkene 1] en aldaar de goederen heeft weggenomen zoals deze in de tenlastelegging genoemd zijn. De rechtbank verwerpt het verweer dat er slechts één bewijsmiddel voorhanden is. In het onderhavige geval is voldaan aan het in artikel 342, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen bewijsminimum. De bewezenverklaring berust immers op meerdere bewijsmiddelen, namelijk de aangifte en de verklaring van de getuige [getuige 1] die verdachte na een foslo-confrontatie heeft herkend. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de getuige [getuige 1] ooggetuige is geweest van de inbraak en verdachte zonder enige twijfel heeft herkend. De verklaring van deze getuige waar deze herkenning op is gebaseerd, blijkt voorts te kloppen met de omstandigheid dat verdachte zich vaak ophoudt bij het station Almere Parkwijk en dat hij ook gebruik maakt van de bus bij de bushalte Tussen de Vaarten Noord.”
6. Het hof heeft de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 bevestigd en het vonnis aangevuld met de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, als bijlage op pagina 2001, genummerd PL2543-2014011462-1 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] :
Vandaag, 16 februari 2014, heb ik ook gesproken met de buren van huisnummer 50. Hieruit kwam het volgende verhaal naar voren. De postbode merkte op zaterdag 15 februari 2014 op dat het cilinderslot miste en informeerde bij de buren van nummer 50. De buren van nummer 50 hebben vervolgens de politie gebeld om de inbraak te melden.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, als bijlage op pagina 2008, genummerd PL2547-2014011462-3 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1] :
Ik woon op de [a-straat] nummer 50. Op zaterdag 15 februari 2014 liep de postbode door de straat en die zag dat het slot van de buren van perceel 52 vernield was. Toen bleek dus dat er was ingebroken.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, als bijlage op pagina 2017, genummerd PL2547-2014011462 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
Op 7 maart 2014 heb ik naar aanleiding van een op 15 februari 2014 gepleegde inbraak in een woning te [a-straat] 52 te Almere een sequentiële fotobewijsconfrontatie gehouden, waarbij de getuige [getuige 1] werd geconfronteerd met 12 foto’s van personen, waaronder een foto van het confrontatiesubject [betrokkene 2] . De foto van het confrontatiesubject kwam op plaats 12.
4. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 15 mei 2014 van de meervoudige kamer in de rechtbank Midden-Nederland, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik sta wel eens 5 minuten te wachten bij station Almere Parkwijk. Ik woon tussen de Vaarten. Door de week neem ik af en toe de bus.”
7. Voorts bevat het bestreden arrest nog de volgende aanvullende overwegingen ten aanzien van het bewijs van feit 1:
“De raadsman heeft ter zitting van het hof aangevoerd, dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een veroordeling, zodat verdachte moet worden vrijgesproken. Volgens de raadsman heeft de aangifte betrekking op een ander tijdstip en dus op een ander feit dan waarover getuige [getuige 1] verklaart. Voorts acht de raadsman de herkenning van verdachte door deze getuige onbetrouwbaar, zodat deze herkenning niet kan worden meegenomen voor het bewijs.
Het hof stelt vast dat aangever [betrokkene 1] volgens zijn verklaring op woensdag 5 februari 2014 zijn woning heeft verlaten en op zondag 16 februari 2014 om 02.30 uur weer bij zijn huis arriveert en ontdekt dat het cilinderslot van de voordeur volledig is verdwenen. In de loop van de dag informeert hij bij buren, ook die van nummer 50 waar getuige [getuige 1] woont. Hij hoort dat de postbode op zaterdag 15 februari bij deze buren informeerde omdat het cilinderslot miste. Getuige [getuige 1] heeft dit bevestigd. Aangever beredeneert vervolgens in zijn aangifte dat de inbraak moet hebben plaatsgevonden “tussen zaterdag 15 februari 2014 om 23.00 uur en 02.30 uur”. Deze redenering blijkt gelet op voorgaande niet te kloppen.
Wat de herkenning betreft overweegt het hof het volgende. Getuige [getuige 1] heeft in zijn verklaring bij de politie aangegeven dat hij twee personen heeft gezien bij het huis van de buren en dat hij een daarvan recht in de ogen heeft gekeken en heeft herkend als een persoon die hij vaak ziet rondhangen bij het trein/busstation van Almere Parkwijk en die hij vaak uit de bus ziet stappen bij de bushalte Tussen de Vaarten Noord. Wanneer deze getuige enige tijd later wordt uitgenodigd voor een meervoudige fotoconfrontatie met als zogenoemd confrontatiesubject [betrokkene 2] , die bij de politie in beeld is als mogelijk betrokken bij een aantal woninginbraken, wijst hij onmiddellijk naar de foto van verdachte als zijnde de persoon die hij bedoelde in zijn verklaring. Vervolgens wijst hij ook [betrokkene 2] aan als de tweede persoon die hij in de tuin van de buren heeft gezien. Reeds om een formele reden, nu verdachte niet het confrontatiesubject was van deze fotoconfrontatie kan het verweer van de raadsman dat de keuze van de foto’s in die zin niet volgens de regels zou zijn uitgevoerd - wat daarvan ook zij - geen doel treffen. Het hof acht de aanwijzing van verdachte door de getuige in de getoonde selectie betrouwbaar. Van belang acht het hof ook dat de getuige verdachte niet slechts heeft herkend van de foto, maar hij heeft de foto spontaan aangewezen omdat daarop de persoon was afgebeeld die hij al langer van gezicht kende en door hem tegenover politie als rondhangend bij een bushalte etc. al was geïdentificeerd. Het hof ziet daarom geen enkele reden om deze herkenning onbetrouwbaar te achten.
Gelet op voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het onder 1. ten laste gelegde. Het hof verwerpt het verweer.”
8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat:
(i) het bewezen medeplegen in de vorm van “in vereniging” niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan volgen; het hof had in het bijzonder de redenen moeten opgeven waarom de bijdrage van verdachte - die volgens de bewijsvoering van de rechtbank als verdachte 1 voor het keukenraam “op wacht” heeft gestaan - van voldoende gewicht zou zijn;
(ii) uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de twee personen die door getuige [getuige 1] bij de woning worden gezien, verantwoordelijk zijn voor het missende cilinderslot; derhalve is de bewezenverklaring van het bestanddeel “braak” niet zonder meer begrijpelijk;
(iii) niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte goederen heeft weggenomen; immers niet blijkt dat de twee personen die wegliepen van de woning de goederen bij zich droegen. Het hof zou ongemotiveerd voorbij zijn gegaan aan het terzake aangevoerde onderbouwde standpunt van de verdediging.
9. Het bewezenverklaarde feit is geënt op de strafbepaling van art. 311, eerste lid, onder 4°, Sr. Het in die bepaling opgenomen bestanddeel "door twee of meer verenigde personen" brengt tot uitdrukking dat sprake is van "medeplegen" in de zin van art. 47 Sr. Om van medeplegen van (poging tot gekwalificeerde) diefstal te kunnen spreken is een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders vereist, welke samenwerking moet zijn gericht op de woninginbraak. Dit criterium veronderstelt dat de verdachte opzet had op de samenwerking en op het grondfeit. Het bestaan van uitdrukkelijke afspraken tussen de mededaders en de verdachte is daarvoor niet doorslaggevend. De bewuste samenwerking kan ook stilzwijgend geschieden. Voorts kan de samenwerking bestaan uit de voorbereiding of de sturing op afstand.
10. Sinds de overzichtsarresten van de Hoge Raad van december 2014 heeft het begrip medeplegen veel aandacht gekregen. In de rechtspraak van december 2014 zijn enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op de gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor medeplegen is (en was ook al eerder) nauwe en bewuste samenwerking vereist. De - intellectuele en/of materiële - bijdrage van verdachte aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. Die bijdrage zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Indien verdachte hoofdzakelijk gedragingen na de uitvoering van het strafbare feit heeft verricht, is in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict moet worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen, aldus de Hoge Raad. Met name wordt benadrukt dat het bij het bewijs van medeplegen steeds gaat om de in concreto ten laste gelegde feiten en om de vraag welk gewicht aan het handelen van de verdachte mag worden toegekend tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van het geval. De feitenrechter moet dus zijn oordeel dat sprake is van medeplegen en niet van medeplichtigheid goed onderbouwen. De vraag die in casu moet worden beantwoord is of het Hof hieraan heeft voldaan.
Nadere algemene regels ontbreken bij de beoordeling van zaken als de onderhavige die als grensgevallen kunnen worden aangemerkt.
11. De bewijsconstructie in een (grens)geval als het onderhavige laat zich op verschillende manieren denken. Een eerste variant is om ervan uit te gaan dat in de bewijsmiddelen voldoende ligt besloten dat verdachte zelf een uitvoeringshandeling heeft verricht. Er moet dan bijvoorbeeld vanuit worden gegaan dat verdachte een of meer bestanddelen van de bewezenverklaring zelf heeft vervuld. Te denken valt aan het wegnemen van de goederen of aan het forceren van het slot. De Hoge Raad casseert niet als een uitvoeringshandeling van verdachte en daarmee een gezamenlijke uitvoering ligt besloten in de bewijsconstructie.
Een tweede optie is ervan uit te gaan dat de bijdrage van verdachte geen (echte) uitvoeringshandeling is, maar dat (mede) sprake is van een gedraging die in verband pleegt te worden gebracht met medeplichtigheid. In een dergelijke benadering is nadere motivering aangewezen teneinde te onderbouwen dat de gedragingen van voldoende gewicht zijn geweest om van nauwe en bewuste samenwerking te kunnen spreken. Ook de recente rechtspraak bevat hier voorbeelden
van.
12. In de toelichting op het middel wordt tot uitgangspunt gekozen dat verdachte op wacht heeft gestaan. Dit maakt inderdaad deel uit van de bevestigde Promisbewijsconstructie van de rechtbank. De in het politieproces-verbaal gerelateerde verklaring van de getuige dat verdachte op wacht stond, is daarmee door het hof overgenomen. Is nu gelet daarop niet anders te concluderen dan dat het hof is uitgegaan van een gedraging die in verband pleegt te worden gebracht met medeplichtigheid (de tweede optie)? In het geval de bewijsconstructie niet anders is te lezen dan dat het gedrag van verdachte (het op wacht staan) niet meer is dan een gedraging die verband pleegt te worden gebracht met medeplichtigheid treft het middel doel nu enige nadere motivering ontbreekt.
13. Ik heb mij afgevraagd of de opvatting dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat er sprake was van een uitvoeringshandeling van verdachte en daarmee van gezamenlijke uitvoering verdedigbaar is (eerste variant). Wanneer er sprake is van gezamenlijke uitvoering is niet vereist dat de bewijsmiddelen inhouden welke de rolverdeling tussen de beide uitvoerders is geweest.
Die eis bemoeilijkt de bewijsvoering zeker bij zwijgende of bloot ontkennende verdachten te zeer. Uit de vaststellingen van het hof kan alleen uitvoering door verdachte en gezamenlijke uitvoering worden afgeleid indien ervan uit wordt gegaan dat het hof voor ogen heeft gehad dat verdachte niet alleen als wachtpost heeft gefunctioneerd, maar daarnaast tevens bijvoorbeeld eigenhandig voorwerpen uit de woning heeft meegenomen of het slot heeft geforceerd. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte zich met een ander na een (eerste) hard geluid midden in de nacht bevond in de voortuin van een woning en na een tweede geluid voor het keukenraam (van die woning). Verdachte is samen met een ander weggelopen van de woning. Nadere gedragingen van verdachte zijn niet vastgesteld. Ook als deze gedragingen worden gezien in de context van de overige vaststellingen van het hof vergt het nogal wat inlegkunde om te concluderen dat het hof is uitgegaan van een uitvoeringshandeling van verdachte. Zo moet er dan namelijk vanuit worden gegaan dat bij afwezigheid van een aannemelijke verklaring van verdachte als algemene ervaringsregel geldt: verdachte was erbij en deed volwaardig mee?
Het lijkt mij in het bijzonder omdat in de bewijsconstructie is vastgesteld dat verdachte wachtpost was te ver gaan om zonder van het hof enige nadere motivering te eisen op die algemene ervaringsregel terug te vallen.
14. Het is mij te onduidelijk wat het hof voor ogen heeft gehad. Het hof heeft gelet op de recente rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. In beide door mij aangeduide benaderingen was nadere motivering noodzakelijk. Deze klacht treft daarmee doel.
15. De beide andere hiermee nauw samenhangende deelklachten van het eerste middel behoeven geen nadere bespreking. Ik wijs er slechts op dat de tweede deelklacht feitelijke grondslag mist. Het door de raadsvrouw in cassatie aangevoerde tijdstip waarop de dochter van de buren heeft waargenomen dat het cilinderslot ontbrak uit de voordeur van perceel 52, te weten op 15 februari 2014 om 22:00 uur in de avond, ligt
na
het tijdstip waarop [getuige 1] de harde geluiden hoorde: tussen 02:00 uur en 02:50 uur in de vroege ochtend van 15 februari 2014, en niet ervoor, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld.
16. Het middel slaagt.
17. Het
tweede middel
klaagt over de motivering van de onder 5 bewezenverklaarde poging tot diefstal met braak in vereniging.
18. Ten laste van verdachte is door de onder 5 bewezenverklaard dat:
“hij op 05 oktober 2013 te Almere, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [b-straat 1] ) weg te nemen geld en/of (een) goed(eren), toebehorende aan [betrokkene 3], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking tezamen en in vereniging met anderen, als volgt heeft gehandeld: zijnde en/of hebbende hij, verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) (een) schroef/schroeven, althans voorwerp(en), geboord/geduwd, althans geplaatst, in één of meer (cilinder)slot(en) van (een) toegangsdeur(en) van voornoemde woning, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”
19. Het vonnis in eerste aanleg bevat de volgende bewijsoverweging welke het hof ongewijzigd heeft overgenomen en tot de zijne gemaakt
:
“De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte op 5 oktober 2013 in Almere tezamen met anderen heeft gepoogd in te breken in de woning gelegen aan de [b-straat 1] .
Voor de bewijsmiddelen verwijst de rechtbank naar:
- de aangifte van [betrokkene 3] ;
- de verklaring van getuige [getuige 2] ;
- het proces-verbaal van bevindingen, inhoudende het aantreffen van drie personen met een donkerkleurige scooter bij het viaduct;
- het proces-verbaal van bevindingen, inhoudende de bevindingen vanuit de politiehelikopter;
- het proces-verbaal van aanhouding van verdachte.
De rechtbank overweegt dat uit voorgaande bewijsmiddelen blijkt dat getuige [getuige 2] bij de woning van zijn buurman aan de [b-straat 1] in Almere drie personen ziet.
Deze getuige heeft verklaard dat hij op 5 oktober 2013 rond 03:05 uur twee jongens ziet bij het huis van de buren en een jongen met een scooter. Nadat de getuige de politie heeft gebeld, hoort hij de scooter wegrijden in de richting van het Maarten Toonderpad. De getuige ziet bij de voordeur van de buren dat de cilinder niet meer in de deur zit. Vervolgens wordt een politiehelikopter ingezet om de daders te achterhalen. Verbalisanten in de helikopter zien een scooter met drie personen wegrijden uit (de richting van) de Ketelbinkiestraat, welke scooter vervolgens stopt onder een overkapping. Verbalisant [verbalisant] hoort van verbalisanten uit de helikopter dat de drie personen onder het viaduct van de Bulletjesstraat en de Bonestaakstraat staan. Verbalisant [verbalisant] ziet aldaar de personen staan en ziet dat zij wegrennen. Twee van de personen worden aangehouden. Een van deze personen bleek verdachte te zijn. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verdachte één van de drie personen is geweest die gepoogd hebben in te breken in de woning aan de [b-straat 1] in Almere. Er was immers een kort en aaneengesloten tijdsbestek tussen het moment van ontdekking van de (poging) inbraak en de aanhouding van verdachte onder genoemde omstandigheden. De drie personen hebben, gelet op het voorgaande, dermate nauw en bewust samengewerkt (één persoon bestuurde de scooter om mee te vluchten en twee personen waren in het hofje voor de woning bezig) dat gesproken moet worden van het tezamen en in vereniging plegen.”
20. In eerste aanleg en hoger beroep heeft verdachte elke betrokkenheid bij de poging tot inbraak in vereniging ontkend. Ter terechtzitting in hoger beroep van
28 november 2014 heeft de raadsman vrijspraak bepleit en daartoe het volgende aangevoerd
:
“Het begint feitelijk allemaal met de waarnemingen van getuige [getuige 2] . Omstreeks 3:05 uur ziet hij een jongen staan bij een hofje. Onduidelijk is overigens waar dit hofje precies zit. Er volgt een zeer summiere beschrijving; donkere kleding. Deze persoon loopt richting de busbaan.
2 minuten later hoort getuige geluid in het hofje. Getuige ziet een jongen staan. Onduidelijk is of dit dezelfde persoon betreft als kort daarvoor. Van deze persoon kan getuige geen beschrijving geven.
Als getuige vervolgens naar beneden loopt ziet hij aan de voorzijde van de woning rechts naast zijn bus een jongen staan. Er volgt een wat meer uitgebreide beschrijving: donkere bovenkleding met capuchon, niet negroïde, blank of licht getint (?), rond 20 jaar, ongeveer 1.75m lang.
Getuige ziet ook een tweede jongen staan. Getuige ziet bij deze jongen een donkerkleurige scooter. Anders dan dat de persoon met de scooter in de richting van de andere persoon kijkt, blijkt verder geenszins dat de er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Bovendien valt niet uit te sluiten dat er sprake was van een poging inbraak gepleegd door 1 of bijvoorbeeld 2 personen.
Uit de verklaring van [getuige 2] kan in ieder geval niet worden afgeleid dat hij het heeft over drie personen. Als hij vervolgens een verklaring aflegt over het rijden van de scooter verklaart hij alleen over horen. Hij neemt niet waar uit welke richting de scooter aan komt rijden en ook niet in welke richting de scooter vervolgens wegrijdt. [getuige 2] spreekt enkel en alleen over "horen". Getuige vult dit dus zelf in, maar neemt dit niet waar. Evenmin ziet hij dus hoeveel personen er op de scooter zitten.
Hij heeft nimmer vastgesteld dat de personen waarvan hij vermoedde dat deze aan het inbreken waren ook daadwerkelijk zijn vertrokken op een scooter. Valt niet uit te sluiten of is niet boven iedere twijfel verheven dat de inbreker of inbrekers te voet zijn weggekomen of op andere wijze.
Uit deze verklaring en de zeer summiere omschrijvingen kan niet worden afgeleid dat cliënt een van de personen is die zich schuldig heeft gemaakt aan de poging inbraak.
Dan is er verder het proces verbaal van bevindingen van [verbalisant] . Hij krijgt opdracht om naar een melding te gaan. Hieruit zou blijken dat het om drie verdachten zou gaan. Dit blijkt echter niet expliciet uit de verklaring van [getuige 2] . Blijkens het proces verbaal zou [getuige 2] hebben doorgegeven in welke richting de scooter zou zijn gereden. Ook hier dus duidelijk de nuance dat [getuige 2] dit niet heeft waargenomen, maar slechts gehoord. De stelligheid waarmee dit is opgeschreven in het proces verbaal van bevindingen betreft dus niet een juiste weergave.
Dan het proces verbaal van bevindingen van de luchtvaartpolitie. Na de melding gaan ze direct in de richting van het pd. Uit het proces verbaal wordt overigens niet duidelijk hoe lang de helikopter over de vlucht doet. Er wordt geverbaliseerd dat een scooter uit de richting van de Ketelbinkiestraat komt rijden. Waar deze scooter precies rijdt wordt verder niet duidelijk. Ook blijkt niet uit voornoemd proces verbaal of er ook andere personen, scooters of andere voertuigen worden waargenomen.
Tot slot zijn er geen sporen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met cliënt of anderszins aanwijzingen of bewijs dat hem linkt aan de poging inbraak. Ik denk hierbij aan gereedschappen of andere sporen die delict gerelateerd zijn.
Derhalve onvoldoende wettig en overtuigend bewijs waaruit betrokkenheid blijkt van cliënt als pleger dan wel medepleger.”
21. Het middel klaagt in de toelichting dat het hof, in respons op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat uit de verklaring van getuige [getuige 2] niet blijkt dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking, had moeten vaststellen wat de exacte rolverdeling was tussen de verdachte en zijn medeverdachten. Nu het hof dat heeft nagelaten is niet komen vast te staan of de aan verdachte toegedachte - intellectuele en/of materiële - bijdrage van voldoende gewicht is om de bewezenverklaring van het bestanddeel “tezamen en in vereniging” te kunnen dragen, aldus het middel.
22. Voor het beoordelingskader verwijs ik naar de nummers 9 t/m 11 hierboven. Daarbij moet worden aangetekend dat de vraag of er van een uitvoeringshandeling sprake is in het kader van de poging niet zonder meer toepasbaar is, omdat het kenmerk van de poging nu juist is dat de dader in de poging blijft steken en van voltooide uitvoering geen sprake is.
23. Voor zover, gelet op de summiere onderbouwing, al gesproken kan worden van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt vindt hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht zijn weerlegging in de bewijsvoering van het hof. Het hof heeft het verweer zonder nadere motivering kunnen verwerpen nu het verweer slechts op ondergeschikte punten vragen bij de diverse bewijsmiddelen stelt en daaruit concludeert dat een en ander onvoldoende is voor een bewezenverklaring, maar op geen enkele wijze namens de verdachte een alibi dan wel redelijk alternatief scenario aanvoert dat kan verklaren waarom de verdachte onder de door het hof vastgestelde verdachte omstandigheden is aangehouden. De verdachte zelf zwijgt hierover in hoger beroep in alle talen, terwijl hij in eerste aanleg alleen heeft verklaard ‘aan het chillen te zijn geweest daar’ en ‘daar hasj rookte’ en verder heeft geweigerd nader te verklaren over zijn aanwezigheid onder het viaduct of (zijn relatie tot) de andere aangehouden verdachten
.
24. Bij gebrek aan een aannemelijk verhaal van de kant van de verdachte getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onvoldoende gemotiveerd.
In het middel wordt het oordeel van het hof dat verdachte één van de drie personen bij het huis in de [b-straat 1] te Almere was verder niet bestreden. Voor zover de steller van het middel nog de opvatting huldigt dat de rechter alleen tot een bewezenverklaring van medeplegen kan geraken wanneer exact kan worden vastgesteld wat de rolverdeling is tussen betrokken verdachten, stelt het een eis die het recht niet kent.
25. Het middel faalt.
26. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde, tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Hier overgenomen zonder de voetnoten.
Vgl. (nagenoeg letterlijk) mijn ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie van 21 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:771 en de daarin opgenomen verwijzingen. Ik volsta met verwijzing naar
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390 en HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716.
Vgl. mijn conclusie voor HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:417 (PHR:2016:107) en de daarin opgenomen verwijzingen.
Vgl. de reeks arresten van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, 1316, 1318, 1319, 1320, 1322, 1323, 1403.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315. In dat geval was overigens tevens van betekenis dat het hof oordeelde aan een alternatieve verklaring van verdachte geen betekenis te hechten. Ik wijs hier ook op HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323. Het betrof iemand die met drie anderen kort na een poging tot woninginbraak werd aangehouden. Vast stond dat de verdachte en zijn kompanen samen naar de betreffende woning waren gegaan, de auto op oprit van die woning hadden geparkeerd, vervolgens samen rond de woning zijn gelopen, samen zijn gezien bij de achterdeur waarop braaksporen zijn aangetroffen en samen zijn vertrokken in de auto met inbrekersinstrumenten op de achterbank die matchen met de bij de woning aangetroffen sporen. Nadere vaststellingen over de precieze rol van verdachte waren niet noodzakelijk.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:1316 en 1321.
Vgl. J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht,
Deventer: 2015, p. 461-462.
Zie mijn ambtgenoot Hofstee voor HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323 (PHR:2016:583).
Hier overgenomen zonder de voetnoten.
Pleitnotities in hoger beroep, zoals voorgedragen en overgelegd op de terechtzitting van
28 november 2014, p. 6-8.
Zie proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Midden-Nederland van 15 mei 2014, p. 3.
Hier moet - bij afwezigheid van een aannemelijke verklaring van verdachte - de algemene ervaringsregel gelden: verdachte was erbij en deed volwaardig mee, zie (letterlijk) ook mijn ambtgenoot Hofstee voor HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323 (PHR:2016:583).
Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323.