ECLI:NL:GHSHE:2016:4226
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 22 september 2016
Zaaknummer	: 200.194.693/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/218431/FT RK 16/377
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Jacobs te Heerlen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 juni 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 juli 2016, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot schuldsaneringsregeling, althans een beslissing te nemen als het hof rechtens juist acht.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 september 2016. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 juni 2016;
- de brieven met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 13 juli 2016 en 12 september 2016;
- de ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] overgelegde stukken, te weten: een kopie van de belastingaangifte van [appellant] over het jaar 2012.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 77.637,58. Daaronder bevinden zich een tiental belastingschulden voor een totaalbedrag van € 22.530,52, een schuld aan [schuldeiser 1] van € 18.049,62 alsmede een tweetal schulden aan [schuldeiser 2] van in totaal € 17.553,17. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd. `
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De schulden aan de Belastingdienst bedragen € 22.160,99 en betreffen naheffingsaanslagen loonheffing en niet afgedragen omzetbelasting en zijn derhalve in beginsel naar hun aard niet te goeder trouw ontstaan.
Ook ter zake de verrekening door het UWV van € 4.319,90 in verband met verstrekte voorschotten is ter zitting geen afdoende verklaring gegeven waarmee de verzoeker ook ten aanzien van deze schuld niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze te goeder trouw is ontstaan. (…)
Ten tijde van de indiening van een eerder verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in 2014 bedroeg de totale schuldenlast volgens de opgave van de Kredietbank € 431.365,85. Ter zitting heeft de verzoeker geen sluitende verklaring kunnen geven voor dit grote verschil in de hoogte van de totale schulden. Het verzilveren van een levensverzekeringspolis en de gestelde behaalde winst op de verkoop van de woning kunnen dit verschil niet verklaren en zijn bovendien niet met schriftelijke bescheiden onderbouwd. (…)
Omdat de jaarstukken over 2013 en 2014 ontbreken, gaat het de rechtbank te ver om verzoeker hierin te volgen en aan te nemen dat de verzoeker zijn ondernemerschap op een verantwoorde wijze heeft vervuld. Ook kan de rechtbank niet beoordelen in hoeverre schulden zijn aangegaan terwijl, gelet op het inkomen en/of vermogen van verzoeker, redelijkerwijs geen uitzicht bestond op aflossing daarvan.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Ten aanzien van zijn belastingschuld stelt [appellant] dat een gedeelte hiervan, groot € 16.854,90, niet ziet op de middelen loonheffing of omzetbelasting. Er was sprake van een schuld aan loonheffing en omzetbelasting van € 9.739,00, maar dat bedrag is inmiddels verminder tot € 5.306,09. [appellant] begrijpt dan ook niet dat de rechtbank is uitgegaan van een bedrag van € 22.160,99 dat niet te goeder trouw zou zijn ontstaan. Bovendien zijn deze schulden volgens [appellant] ontstaan omdat hij door de verkoper van de onderneming in het kader van de verkoop vals zou zijn voorgelicht. Ten aanzien van zijn schuld aan het UWV stelt [appellant] voorts dat deze is ontstaan doordat hij destijds, gerechtvaardigd, gebruik heeft gemaakt van een regeling waarbij uitkeringsgerechtigden in staat werden gesteld om een eigen onderneming op te starten. Dat de onderneming geen succes is geworden maakt dat er nu geen middelen zijn om de aan de regeling gekoppelde terugbetalingsverplichting (uitgaande van ontvangen inkomsten) te voldoen. [appellant] acht het ontstaan van deze schuld hem dan ook niet toerekenbaar. Ten aanzien van het grote verschil in schuldenlast tussen het bedrag bij een eerder toelatingsverzoek en het actuele toelatingsverzoek merkt [appellant] op dat de schuldenlast bij zijn eerdere toelatingsverzoek niet was geverifieerd, maar dat het bieden van een sluitende verklaring voor het verschil van hem een onevenredige inspanning zou vergen. Het grootste deel van het verschil wordt echter gevormd door de verkoop van zijn woning en een achtergestelde lening van de heer [geldgever] van € 60.000,00. Deze laatste schuld zou volgens [appellant] alsnog moeten worden opgenomen op zijn schuldenlijst. Voorts erkent [appellant] dat hij met betrekking tot de door hem gedreven onderneming geen jaarstukken over 2012 en 2013 heeft overgelegd, maar hij vraagt zich af hoe deze stukken uitsluitsel zouden bieden met betrekking tot de vraag of hij zijn ondernemerschap op een verantwoorde wijze heeft vervuld. De beslissing om de onderneming te starten was immers al in 2011 genomen en jaarstukken zijn in zijn algemeenheid slechts een momentopname van een reeds bestaande situatie. [appellant] voegt daaraan toe dat er over die jaren wel een boekhouding is gevoerd, maar dat de accountant vanwege het niet betalen van zijn factuur weigert om deze jaarstukken te verstrekken. Tot slot stelt [appellant] dat hij naar zijn idee duidelijk heeft aangegeven wat de oorzaak is van zijn financiële malaise. Er was bij het starten van zijn onderneming kortgezegd sprake van een te hoge overnamesom en een teruglopende omzet als gevolg van het onvoldoende kunnen inspelen op marktomstandigheden en een afnemende zakelijke markt inzake lunches en diners.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] verklaart het verschil in schuldenlast tussen zijn eerdere toelatingsverzoek in 2014 en het huidige allereerst door te stellen dat de schuldenlijst uit 2014 niet geverifieerd was, hetgeen thans wel het geval is. Daarnaast stond er op de schuldenlijst van 2014 nog een hypothecaire schuld van afgerond € 240.000,00 die thans niet meer aan de orde is. Ook stonden er op de schuldenlijst uit 2014 nog schulden aan horecaleveranciers (ongeveer € 38.000,=) met wie [appellant] inmiddels een schikking tegen finale kwijting heeft weten te treffen met behulp van de afkoopsom van een verzekering (groeispaarpolis) ter grootte van ongeveer € 15.000,=. Daar staat tegenover dat op de huidige schuldenlijst nog wel een schuld van inclusief bijkomende rente en kosten afgerond € 70.000,00 (inclusief rente en kosten) aan de heer [geldgever] moet worden opgenomen. De advocaat [NAAM][appellant] heeft op vragen van het hof daarover geantwoord dat het aanbod in het kader van de beproefde minnelijke regeling ook aan [geldgever] is gedaan. Voorts geeft [appellant] te kennen dat de rechtbank hem bij de aanvraag van zijn faillissement op eigen aangifte juist zou hebben geadviseerd om een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen, althans, zo heeft [appellant] het schrijven dat hij in dat kader van de griffier van de rechtbank mocht ontvangen opgevat. Met betrekking tot de ontbrekende jaarstukken stelt [appellant] dat hij alles in het werk heeft gesteld om deze alsnog zijn bezit te krijgen. De betreffende jaarstukken zijn immers wel opgemaakt, maar de accountant weigert deze, vanwege een achterstallige betaling, alsnog aan [appellant] af te staan. Inmiddels is [appellant] ook door de rechter veroordeeld tot het betalen van de vergoeding aan de accountant. [appellant] kan dat echter niet omdat het hem aan financiële middelen hiertoe ontbreekt, waarbij hij het vermoeden uitspreekt dat de accountant de jaarstukken hem ook niet ter hand stelt om zo een toelating van [appellant] tot de schuldsaneringsregeling, met alle gevolgen voor de betaling van de schuld aan de accountant van dien, te verhinderen. Dit temeer nu de accountant volgens [appellant] ook op de hoogte is van het feit dat voor een toelating tot de schuldsaneringsregeling het overleggen van de jaarstukken een vereiste is. Daarbij stelt [appellant] dat hij met de accountant destijds overeen zou zijn gekomen dat de vergoeding voor zijn diensten € 5.000,00 zou bedragen, maar dat de accountant in een later stadium zonder overleg of vooraankondiging een veelvoud van dit overeengekomen bedrag in rekening bracht. Omdat er over de betreffende jaren aangifte is gedaan heeft [appellant] stukken bij de Belastingdienst opgevraagd.  De jaarstukken zaten niet bij de stukken die hem hierop door de Belastingdienst ter hand zijn gesteld. Desgevraagd geeft de advocaat [NAAM][appellant] aan dat zij niet bij de Belastingdienst om deze (jaar)stukken heeft verzocht. Ten aanzien van zijn Belastingschuld merkt [appellant] op dat het aandeel loonheffing hierin naar zijn eigen inschatting nog ongeveer € 5.000,00 en het aandeel inkomstenbelasting € 3.800,00 zal bedragen. Voorts geeft [appellant] aan dat hij zich, achteraf bezien, ten tijde van het opstarten van zijn eigen onderneming misleid voelt door zowel de voormalige eigenaar van de onderneming als door de door hemzelf in de arm genomen accountant. De voormalige eigenaar heeft [appellant] naar zijn idee een onrealistische opgave van de (te verwachten) omzet en bedrijfswinst gedaan en de accountant heeft op basis hiervan een ondernemingsplan opgesteld zonder deze door de voormalige eigenaar voorgespiegelde cijfers afdoende te controleren. De accountant zou wel de boekhouding van de onderneming hebben bekeken, maar niet de jaarstukken, want die waren er volgens [appellant] niet. Desondanks zou de accountant [appellant] te verstaan hebben gegeven dat hij een potentieel winstgevende onderneming zou overnemen, althans hem niet op de eventuele risico’s hebben gewezen. Dit terwijl [appellant] naar eigen zeggen van zijn kant wel een aantal twijfels omtrent de juistheid van de cijfers bij zijn accountant kenbaar zou hebben gemaakt. [appellant] baseert zijn veronderstellingen daarbij grotendeels op uitlatingen van het door hem overgenomen personeel dat hem te verstaan zou hebben gegeven dat het na de overname van het bedrijf nog nooit zo druk zou zijn geweest, terwijl [appellant] op zijn beurt gelijktijdig vaststelde dat de omzet- en winstcijfers achterbleven bij de  door de vorige eigenaar aangegeven in het verleden met minder klandizie behaalde cijfers. Ook ten aanzien van de energiekosten en het onderhoud van de keuken zou de vorige eigenaar [appellant] onjuist hebben voorgelicht. Hierop heeft [appellant] maatregelen moeten nemen waaronder het ontslaan van een aantal medewerkers, maar mede vanwege de recessie heeft een en ander niet mogen baten zodat [appellant] zich in november 2013 gedwongen zag zijn onderneming te staken. Op het moment dat hij zijn onderneming staakte en dus ook de huur van het betreffende ondernemingspand had opgezegd heeft de eigenaar van dat pand direct de sloten vervangen zodat [appellant] geen toegang meer had. Kort hierna is ook de inventaris verdwenen en [appellant] weet niet waar naartoe. Hij vermoedt dat de eigenaar van het pand zich deze inventaris heeft toegeëigend. Deze verhuurder is volgens [appellant] ook bevriend met de heer [geldgever] bij wie hij een zakelijke lening van, inclusief kosten inmiddels € 70.000,00, had gesloten en die bij akte van 21 december 2012 ook een pandrecht op deze inventaris heeft. [appellant] sluit dus niet uit dat een en ander wellicht verband met elkaar houdt. Tot slot stelt [appellant] dat, mede gelet op zijn leeftijd, een toelating tot de schuldsaneringsregeling voor hem feitelijk de enige manier is om bij leven nog van zijn schulden af te komen, temeer nu zijn voormalige echtgenote inmiddels beslag heeft laten leggen op zijn toekomstige pensioengelden.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Vast staat, temeer nu hij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk en bij herhaling heeft erkend, dat [appellant] een aantal forse belastingschulden heeft, te weten ter zake inkomstenbelasting ongeveer € 17.000,= en ter zake loonheffing ongeveer € 5.300,=. Dat deze schulden inmiddels verder zouden zijn verminderd maakt dit, nog los van het feit dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep deze door hem gestelde substantiële vermindering van in het bijzonder de schulden ter zake inkomstenbelasting niet middels verificatoire bescheiden dan wel anderszins concreet heeft aangetoond, niet anders. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens dient naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan.
3.6.3.
Daarbij komt dat, nu [appellant] verzuimd heeft om ex artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken de jaarstukken (2012 en 2013) met betrekking tot de door hem gedreven onderneming te overleggen, geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. Het hof gaat hierbij voorbij aan het verweer van [appellant] dat de betreffende jaarstukken wel zijn opgemaakt maar hem welbewust niet door de accountant ter hand worden gesteld. Zo hiervan al sprake is zou het alsdan naar het oordeel van het hof nadrukkelijk op de weg van [appellant] hebben gelegen om juist deze jaarstukken op te vragen bij de Belastingdienst nu deze jaarstukken immers een integraal onderdeel van de belastingaangiften hebben gevormd, waarvan in ieder geval vaststaat dat deze aangifte in 2012 ook daadwerkelijk is gedaan.
3.6.4.
Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] destijds bij de overname van de onderneming een aantal risico’s heeft genomen welke thans redelijkerwijs voor zijn eigen rekening en risico dient te komen. Zo waren volgens [appellant] de financiële stukken van de over te nemen onderneming en waarop de door hemzelf ingeschakelde accountant het ondernemingsplan baseerde onvolledig, althans [appellant] stelt dat jaarstukken ontbraken. [appellant] had naar eigen zeggen derhalve zijn bedenkingen en deze ook aan zijn accountant kenbaar gemaakt, maar heeft desondanks vertrouwd op het oordeel en advies van zijn accountant. Voorts is [appellant] inzake de energiekosten van voornoemde onderneming en de onderhoudsstaat van de keuken naar eigen zeggen en naar het oordeel van het hof ten onrechte geheel afgegaan op de uitlatingen van de vorige eigenaar zonder zelf enig onderzoek naar de juistheid van het door de voormalige eigenaar gestelde te doen. Het had naar het oordeel van het hof  op de weg van [appellant] gelegen om ten aanzien van de energiekosten bijvoorbeeld de onderliggende facturen en de eindafrekening op te vragen en te raadplegen en ten aanzien van de onderhoudsstaat van de keuken zelf op onderzoek uit te gaan dan wel hiervoor een deskundige in te schakelen. Een en ander klemt naar het oordeel van het hof temeer nu [appellant] voor de overname van het bedrijf niet uitsluitend eigen gelden heeft aangewend, maar ook een starterslening bij het UWV en hij een persoonlijke lening bij de heer [geldgever] had afgesloten, samen een bedrag van circa € 65.000,00. [appellant] wist dus dat hij uit de inkomsten van zijn onderneming, naast alle vaste (fiscale) lasten en kosten voor het levensonderhoud ook op deze leningen zou moeten gaan aflossen. Bovendien blijkt uit de stukken, daaronder begrepen het door IMK Intermediair BV uitgevoerde levensvatbaarheidsonderzoek inzake het bedrijf van [appellant] van 4 december 2013, dat de bedrijfsresultaten direct vanaf het moment van overname negatief zijn geweest en de exploitatieresultaten ontoereikend waren om in de privéonttrekkingen te voorzien en om de overige zakelijke lasten te voldoen. Daargelaten nog het feit dat het hof, nu de jaarstukken niet zijn overgelegd, niet kan nagaan wat de hoogte van deze in voornoemd onderzoek gememoreerde privéonttrekkingen is geweest, is het hof van oordeel dat [appellant] zonder voldoende inzicht in de onderneming is gestapt en is doorgegaan met het drijven van zijn verliesgevende onderneming en dat hij daardoor toerekenbaar in een omvangrijkere schuldenpositie terecht is gekomen dan strikt noodzakelijk is geweest.
Dat [appellant] stappen heeft ondernomen om de door hem gestelde onjuiste voorlichting door de verkoper aan te pakken, bijvoorbeeld door vermindering (en dus terugbetaling van een deel) van de overnamesom na te streven, is evenmin gebleken, terwijl dit - mede ook in het belang van zijn eigen crediteuren – blijkens het eigen betoog van [appellant] zonder meer in de rede had gelegen. Tenslotte is niet gebleken dat [appellant] in het kader van de gelden als vrijgekomen door afkoop van de verzekering - terwijl [appellant] al doende was toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en wist van de onmogelijkheid alle crediteuren te kunnen voldoen - al zijn crediteuren op gelijke wijze heeft laten delen in de opbrengst van bedoelde afkoop. In ieder geval heeft [appellant] niet de belastingschulden als eerste, met inachtneming van de wettelijke preferentie, voldaan, althans dit is gesteld noch gebleken.
3.6.5.
Het hof is op grond hiervan dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Daarbij acht het hof de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen. Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht  heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.6.6.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat [appellant] , anders dan door hem tijdens de mondelinge behandeling betoogd, bij afwijzing van zijn huidig verzoek zonder meer de mogelijkheid heeft op enig moment – rekening houdend met de vijfjaarstermijn van artikel 288 lid 1 onder b Fw - opnieuw een verzoek in te dienen, dan wel eerst zijn eigen faillissement aan te vragen waarna in dat kader op enig moment om omzetting op de voet van artikel 15 b Fw kan worden verzocht. Derhalve is er geen sprake van dat thans reeds vast zou staan dat [appellant] bij leven niet meer van zijn schuldenlast zou kunnen worden bevrijd.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.