ECLI:NL:RBGEL:2017:380
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 14/3743 en 14/3773
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eisers] , te [plaats] eiseres
(gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Buren
te Maurik, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2013 (hierna: het aanwijzingsbesluit) heeft verweerder eiseres op grond van artikel 1.65 van de Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) voor de locatie Kinderdagverblijf [naam] (hierna: KDV [naam] ) de aanwijzing gegeven om de geconstateerde overtredingen binnen de in het besluit genoemde termijn te beëindigen en/of verdere overtreding of een herhaling daarvan te voorkomen.
Bij besluit van 14 augustus 2013 (hierna: het dwangsombesluit) heeft verweerder aan eiseres voor de locatie KDV [naam] een last onder dwangsom opgelegd wegens het feit dat niet alle in de aanwijzing genoemde overtredingen zijn hersteld.
Bij besluit van 29 april 2014 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit van 29 april 2014 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het dwangsombesluit niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is, gevoegd met de overige beroepen van eiseres, behandeld op de zitting van 14 april 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.T. Zuidhof en A. Lagarde. Voorts is verschenen K.M. Wilberink, werkzaam bij de GGD Rivierenland (hierna: GGD).
De rechtbank heeft het onderzoek in de zaken met zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349, 14/2350, 14/3750, 14/3776, 14/8967, 14/3743, 14/3773, 14/3753, 14/3777 en 14/3779 op 26 mei 2016 heropend.
Op 15 september 2016 heeft een nadere gevoegde behandeling ter zitting plaatsgevonden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , directeur, mr. [naam 2] , adviseur, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Oudenaarden, gemachtigde, A.T. Zuidhof en K.M. Wilberink. Nadien zijn de beroepen deels weer gesplitst en zal per opvanglocatie afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
Overwegingen
1. Eiseres is houder van het KDV [naam] te Maurik.
Aanwijzing
2. Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, van de Wkkp kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.
3. Bij het aanwijzingsbesluit heeft verweerder op basis van het rapport van de GGD, de toezichthouder, opgemaakt naar aanleiding van de inspectie van 19 oktober 2012, aan eiseres een aanwijzing gegeven wegens het niet of in onvoldoende naleven van de voorschriften met daarbij de door eiseres te nemen maatregelen. Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder dit besluit gehandhaafd.
4. De rechtbank stelt vast dat ter zitting is gebleken dat het beroep alleen ziet op de aanwijzing ten aanzien van voorwaarde 3.1.2.1. Voorwaarde 3.1.2.1 houdt in dat de geïnventariseerde risico’s compleet zijn en overeen komen met de risico’s in de praktijk.
5. Eiseres heeft ten aanzien van voorwaarde 3.1.2.1 aangevoerd dat uit het inspectierapport niet blijkt welke risico’s ten onrechte zijn uitgesloten in de risico-inventarisatie, zodat er in ieder geval sprake is van een motiveringsgebrek. Voorts is het vereiste dat risico’s niet mogen worden uitgesloten niet gebaseerd op enige wettelijke grondslag, zodat de aanwijzing in strijd is met het legaliteitsbeginsel.
6. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 1.50, tweede lid, en artikel 1.51 van de Wkkp in samenhang gelezen met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) ieder kindercentrum een risico-inventarisatie dient te hebben waarin alle met de opvang voor kinderen samenhangende risico’s worden beschreven. In artikel 2, eerste lid van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling) is concreet aangegeven welke risico’s op het terrein van veiligheid van kinderen in de inventarisatie ten minste dienen te worden beschreven. De toezichthouder heeft tijdens de inspectie geconstateerd dat veel risico’s worden uitgesloten die niet uit te sluiten zijn. Zo kan het risico “kind botst tegen kapstokhaak” niet worden uitgesloten, indien wel kapstokhaken aanwezig zijn.
7. Ingevolge artikel 1.51 van de Wkkp voert de houder van een kindercentrum  een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.
8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt en de samenhang daartussen.
9. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling beschrijft de inventarisatie van de risico’s, bedoeld in artikel 2 van het besluit, op het terrein van de veiligheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden.
10. Uit voormeld wettelijk kader volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alle in artikel 2 van de Regeling genoemde risico’s in de risico-inventarisatie benoemd moeten worden. Indien in de inventarisatie een risico wordt uitgesloten, dat op grond van deze wettelijke voorschriften benoemd dient te worden, zonder dat inzichtelijk is gemaakt waarom dat risico zich niet kan voordoen, is sprake van een overtreding. Het betoog dat er geen wettelijke grondslag is faalt derhalve.
11. In het rapport van de GGD staat echter slechts aangegeven dat er veel risico’s worden uitgesloten die niet uit te sluiten zijn. Verweerder heeft aan eiseres opgedragen de risico-inventarisatie veiligheid volledig te maken en aan te passen aan de actuele situatie. Er mogen volgens de GGD geen risico’s worden uitgesloten die niet uit te sluiten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is in de aanwijzing onvoldoende duidelijk en concreet vermeld welke maatregelen eiseres dient te treffen om te kunnen voldoen aan de aanwijzing, nu verweerder niet heeft beschreven welke risico’s door eiseres ten onrechte worden uitgesloten. De aanwijzing ten aanzien van voorwaarde 3.1.2.1 daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
12. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 is derhalve gegrond. Het bestreden besluit 1 komt ten aanzien van voorwaarde 3.1.2.1 voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet, gezien de omstandigheid dat partijen ter zitting hebben aangegeven een voorkeur te hebben voor finale geschilbeslechting, in de gegeven omstandigheden  aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en zal et aanwijzingsbesluit voor wat betreft voorwaarde 3.1.2.1. herroepen, voor zover is bepaald dat er geen risico’s mogen worden uitgesloten die niet uit te sluiten zijn.
Last onder dwangsom
13. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen het dwangsombesluit bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat eiseres volgens verweerder geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling daarvan nu het dwangsombesluit inmiddels was ingetrokken bij besluit van 31 oktober 2013. Het verzoek om een proceskostenvergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten heeft verweerder afgewezen.
14. De rechtbank stelt vast dat het dwangsombesluit is ingetrokken omdat eiseres aan de opgelegde last heeft voldaan. De omstandigheid dat de overtredingen zijn beëindigd onder druk van de last onder dwangsom en dit voor eiseres belastende besluit dus het beoogde effect heeft gehad en vervolgens door verweerder is ingetrokken, tast het procesbelang van eiseres bij een beoordeling van de bestreden rechtmatigheid van dat besluit echter allerminst aan. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4294). Gelet hierop heeft verweerder het bezwaar van eiseres dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
15. Het beroep is reeds hierom gegrond en het bestreden besluit met betrekking tot de last onder dwangsom komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens bezien of er aanleiding bestaat om zelf in de zaak te voorzien en de bezwaren van eiseres tegen het dwangsombesluit inhoudelijk beoordelen.
Voorwaarden 3.1.2 en 3.1.2.1
16. Eiseres heeft in het bezwaarschrift aangevoerd dat volstrekt onduidelijk is wat onder een volledige en complete risico-inventarisatie moet worden volstaan. De wettelijke voorschriften geven geen uitsluitsel hierover.  Er is sprake van een bovenwettelijk vereiste.
17. Uit het inspectierapport van 24 juni 2013 volgt dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat bij een laag aantal kinderen de groepen van verschillende leeftijdscategorieën worden samengevoegd. De ruimtes waarin dat gebeurd zijn niet geïnventariseerd voor deze andere leeftijdscategorie. Voorts zijn niet alle ruimtes geïnventariseerd. Voor twee groepen is de tweede slaapkamer niet geïnventariseerd. De groepsruimte van de zebra groep is niet geïnventariseerd op de risico’s die het slapen in de groepsruimte met zich meebrengt. Ook ontbreekt de ruimte van de buitenschoolse opvang waarvan de kinderen gebruik maken volgens de locatie afspraken.
18. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 1.51 van de Wkkp, artikel 2, eerste lid, sub a, van het Besluit en artikel 2, eerste lid, van de Regeling voldoende wat onder een volledige en complete risico-inventarisatie wordt verstaan. Dit neemt niet weg dat per kindercentrum kan verschillen wat een volledige en complete risico-inventarisatie is, nu dat onder meer afhankelijk is van de feitelijke situatie in het betreffende kindercentrum. De rechtbank stelt vast dat eiseres de concrete bevindingen in het inspectierapport van 5 juni 2013 niet betwist. Verweerder heeft op grond hiervan dan ook terecht geconcludeerd dat de risico-inventarisatie niet compleet en actueel is. Verweerder was daarom bevoegd om een last onder dwangsom voor de overtredingen op te leggen. Het betoog van eiseres faalt derhalve.
Voorwaarde 5.2.2
19. Voorwaarde 5.2.2 ziet op de beroepskracht-kind-ratio.
20. Eiseres heeft ten aanzien van domein 5.2.2 aangevoerd dat uit de toelichting bij artikel 5, eerste en tweede lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Staatscourant 2012, nr. 10966 van 4 juni 2012) blijkt dat onderhavige regeling geldt voor structurele roosters behoudens ziekte, verlof en vakantie. De rigide uitleg van de toezichthouder staat daar haaks op. De vaste pedagogisch medewerkers waren door omstandigheden niet aanwezig.
21. De toezichthouder heeft tijdens de inspectie van 5 juni 2013 geconstateerd dat op woensdag 8 mei en woensdag 5 juni de kinderen werden begeleid door een inval pedagogisch medewerker. Tevens is deze invalkracht op woensdag 26 juni 2013 ingepland, omdat er geen vaste pedagogisch medewerker aanwezig is in het centrum tussen 14.00 en 18.30 uur.
22. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit vindt dagopvang in beginsel plaats in vaste groepen met vaste beroepskrachten in een vaste groepsruimte. Buitenschoolse opvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen.
23. Ingevolge artikel 5, derde lid van de Regeling worden aan een kind maximaal drie vaste beroepskrachten toegewezen waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de groep van het kind.
24. In de toelichting bij artikel 5 van de Regeling (Staatscourant 2012, nr 10966) staat: “
Dagopvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen met vaste beroepskrachten. (..) Niet elke dag zullen dezelfde kinderen en dezelfde beroepskrachten aanwezig kunnen zijn. Teneinde de continuïteit voor de kinderen te waarborgen deelt het kindercentrum ouders en kinderen mee in welke stamgroep het kind zit en welke beroepskrachten op welke dag bij welke groep horen (tweede lid). Op die wijze wordt bewerkstelligd dat een kind bijvoorbeeld iedere maandag altijd in dezelfde groep kinderen met dezelfde beroepskrachten verblijft. De onderhavige bepaling geldt voor structurele roosters, behoudens ziekte, verlof en vakantie. Dit is geregeld in de eerste twee leden van artikel 5.”
25. In de toelichting bij artikel 5 van het Besluit (Staatsblad 2012, nr. 230) staat: “
Met betrekking tot het aantal vaste beroepskrachten en de vaste groepsruimtes waar kinderen gebruik van maken, bedoeld in het eerste lid, worden bij ministeriële regeling nadere regels gesteld. Bij ministeriële regeling worden eveneens regels gesteld met betrekking tot de elementen die het pedagogisch beleidsplan, bedoeld in het tweede lid, bevat. Het pedagogisch beleidsplan wordt voor de eerste maal vastgesteld voordat een aanvraag tot exploitatie, bedoeld in artikel 1.45 Wko, wordt ingediend (artikel 5, derde lid, onder e van het Besluit registers kinderopvang en peuterspeelzaalwerk). Het pedagogische beleidsplan is een belangrijke toetssteen voor ouders. Het pedagogisch beleid dient te leiden tot kinderopvang waarbij sprake is van het bieden van voldoende veiligheid voor het kind, het bieden van voldoende mogelijkheden voor kinderen om hun persoonlijke en sociale competenties te ontwikkelen en de overdracht van normen en waarden.”
26. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 5 van de Regeling, zoals dat destijds luidde, en de bijbehorende Toelichting, dat kinderopvang in beginsel plaatsvindt in vaste groepen met vaste beroepskrachten. Hieruit volgt echter niet dat, zoals verweerder in het dwangsombesluit stelt, reeds sprake is van een overtreding ingeval geen vaste beroepskracht aanwezig is en geen sprake is overmacht. De Regeling laat opvang door een invalkracht toe bij ziekte, verlof en vakantie. Verweerder heeft in zoverre een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de vraag of sprake is van een overtreding op 5 juni 2013 en 26 juni 2013. Nu eiseres heeft gesteld dat de vaste beroepskrachten om voormelde, in de Toelichting genoemde reden afwezig waren, was verweerder niet bevoegd ter zake van voorwaarde 5.2.2 een dwangsom op te leggen.  De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en zal het dwangsombesluit in zoverre herroepen.
Griffierecht en proceskosten
27. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
28.  De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder in deze zaak afzonderlijk te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep, nu  bij de proceskostenveroordeling in de uitspraak inzake zaaknummers AWB 14/2345, 14/2348, 14/2349 en 14/2350 reeds rekening is gehouden met de gegrondverklaring in onder meer de onderhavige zaken.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het aanwijzingsbesluit van 14 februari 2013 (Awb 14/3743) gegrond;
vernietigt dat besluit voor zover betrekking hebbend op voorwaarde 3.1.2.1;
herroept het primaire besluit 1 voor zover ten aanzien van voorwaarde 3.1.2.1 is bepaald dat er geen risico’s mogen worden uitgesloten die niet uit te sluiten zijn;
verklaart het beroep gericht tegen het besluit op bezwaar van 29 april 2014 inzake het dwangsombesluit van 14 augustus 2013 gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het dwangsombesluit van 14 augustus 2013 voor zover daarin een last is gegeven ten aanzien van voorwaarde 5.2.2;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van de bestreden besluiten;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht groot € 328 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van der Linde, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het reffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.