ECLI:NL:GHARL:2016:5289
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.148.068
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 326567)
arrest van 28 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. W.E.L. van Kerkvoorden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Beijneveld.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 8 juni 2016 gehouden comparitie van partijen.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
[appellante] heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep de omvang en de verschuldigdheid bestreden van de facturen waarvan [geïntimeerde] in conventie betaling vordert, maar heeft zich terzake slechts beroepen op verrekening met haar schadevergoedings-vordering in reconventie. Het hof zal deze schadevergoedingsvordering hierna beoordelen.
2.2
De rechtbank heeft de vordering in reconventie (en het verweer van [appellante] in conventie) afgewezen op drie zelfstandige gronden, te weten dat [appellante] onvoldoende concreet heeft gespecificeerd in welke opzichten [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, dat zij bovendien de schade die zij zegt geleden te hebben, onvoldoende heeft gespecificeerd en toegelicht, en ten slotte dat zij geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Het hof zal eerst beoordelen of [appellante] de tekortkomingen (thans wel) voldoende concreet heeft gespecificeerd en onderbouwd.
2.3
Dat is niet het geval. Van belang is daarbij dat [appellante] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt aan welke criteria de prestaties van [geïntimeerde] moeten worden getoetst. Uit de tussen partijen gesloten mantelovereenkomst met bijlagen, voor zover in dit geding overgelegd, blijkt onvoldoende wat tussen partijen is overeengekomen ten aanzien van de vereisten waaraan het geleverde moest voldoen. Evenmin is voldoende duidelijk gesteld in welke opzichten het geleverde niet aan de vereisten voldeed, noch hoe dat is vastgesteld of waar het uit blijkt.
2.4
[appellante] stelt zich op het standpunt dat de tekortkomingen voldoende blijken uit de door haar overgelegde e-mailberichten. Uit die e-mails blijkt weliswaar duidelijk dat [appellante] niet tevreden is over de voortgang van het project, maar daaruit blijkt onvoldoende concreet op welke punten het geleverde niet voldoet aan een tevoren met [geïntimeerde] overeengekomen norm. Daarmee wordt aldus onvoldoende duidelijk waarom [geïntimeerde] volgens [appellante] niet heeft voldaan aan hetgeen [appellante] , mede in het licht van de transactiedocumentatie (het Request for Proposal, de Proof of Concept, de Q & A, het Proposal, de mantelovereenkomst en het addendum) van [geïntimeerde] heeft mogen verwachten. Daar waar wel concrete gebreken aan de orde lijken te zijn (het hof wijst bij wijze van voorbeeld op prod. 11 bij conclusie van antwoord) zijn deze gesteld in computerjargon. Klachten als “Flight partner port blocked” en “Clang error e-mails” zijn voor een buitenstaander zonder toelichting niet begrijpelijk, terwijl voorts niet is uitgelegd waarom het daarbij zou gaan om gebreken die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend. Evenmin is zonder toelichting zonder meer vanzelfsprekend dat en op welke grond [appellante] het geheel uitblijven van deze gebreken of het in geringere mate optreden ervan tijdens de migratie van de systemen mocht verwachten, of - zo deze problemen vervolgens zijn verholpen - dat [appellante] heeft mogen verwachten dat [geïntimeerde] die problemen sneller zou hebben opgelost. Het ligt op de weg van CGIn het bijzonder is het aan [appellante] om voldoende concreet en onderbouwd toe te lichten wat - en op welke grond - op deze punten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend IT specialist dan wél verwacht had mogen worden, toegespitst op de concrete omstandigheden van dit geval. Daarbij hecht het hof belang aan de omstandigheid dat, zoals partijen ter zitting hebben aangegeven, de overeengekomen werkzaamheden complex van aard waren en technologisch vernieuwend.
2.5
Ter zitting is voorts gebleken dat de Service Levels Agreement, die blijkens de tekst van de mantelovereenkomst daarvan eveneens deel zou uitmaken, niet is overeengekomen. Partijen hebben er - blijkens hun toelichting ter zitting - bewust voor gekozen om dat stuk pas later op te stellen, in verband met het feit dat zij gezamenlijk begonnen aan een veranderlijk traject dat in goed overleg zou worden afgelegd. Voorts is gebleken dat niet op voorhand afspraken zijn gemaakt over de acceptatiecriteria die zouden gelden bij de oplevering. Uit de gewisselde e-mailcorrespondentie (b.v. prod 13 en 14 bij conclusie van antwoord) blijkt dat daarover gaandeweg nog werd onderhandeld. Ter zitting is gebleken dat daarover geen overeenstemming is bereikt. Dit brengt mee dat het door [appellante] geuite bezwaar dat het geleverde niet voldeed aan de acceptatiecriteria en dan ook niet is geaccepteerd, goede grond mist, nu dergelijke acceptatiecriteria ook niet tussen partijen zijn afgesproken.
2.6
[appellante] heeft gesteld dat de responstijd van de front-end van haar websites trager werd dan deze voorheen onder [geïntimeerde] ’s voorganger [bedrijf 1] was. Die klacht is wel onderbouwd (prod. 16 bij conclusie van antwoord) met een uitdraai van [een bepaalde website] , waaruit blijkt van een average load time voor vergelijk.nl van 2,2 seconden, terwijl die vóór het contract tussen partijen 1,0 seconden was. [appellante] stelt echter onvoldoende met betrekking tot de duur en frequentie van het probleem. Ook stelt zij onvoldoende duidelijk in hoeverre dit probleem bij de opzegging in januari 2012 nog bestond, zodat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat dit bij de uiteindelijke oplevering van het systeem (waaraan nooit is toegekomen) nog steeds zou hebben bestaan; deze klacht is in ieder geval niet aan de opzegging ten grondslag gelegd. Voorts is niet gesteld welke snelheid [appellante] op welk moment redelijkerwijs mocht verwachten, bijvoorbeeld omdat [geïntimeerde] dit voldoende expliciet in het vooruitzicht heeft gesteld of zelfs heeft gegarandeerd; weliswaar is in het zogenaamde Questions and Answers document (prod. 2 bij conclusie van antwoord) sprake van business goals van [appellante] , maar [appellante] stelt niet dat [geïntimeerde] heeft toegezegd dat (en wanneer) die goals zouden worden behaald of op basis van welke verklaringen en gedragingen [appellante] heeft mogen begrijpen dat gedurende het gehele traject geen terugval van gemiddelde laadsnelheid zou optreden zoals zich thans heeft voorgedaan.
2.7
Ook voor het door [appellante] genoemde meermalen ‘down’ gaan van het systeem geldt dat, zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, niet kan worden beoordeeld of [appellante] , in aanmerking genomen de aard van de werkzaamheden en het ontbreken van concreet overeengekomen prestatienormen, redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat [geïntimeerde] dit gedurende het gehele migratieproject zou hebben voorkomen. Onvoldoende acht het hof de enkele stelling dat [geïntimeerde] verplicht was om de IT-omgeving continu beschikbaar te houden. In de mantelovereenkomst (productie 3 bij conclusie van antwoord) is een dergelijke verplichting niet vastgelegd. Voor wat betreft de verplichtingen van [geïntimeerde] wordt in artikel 6 van die overeenkomst slechts verwezen naar ‘de overeengekomen Service Levels’, terwijl is gebleken dat partijen (nog) geen service levels hadden afgesproken. Voor het overige geldt voor [geïntimeerde] krachtens deze overeenkomst slechts de - niet nader omlijnde - verplichting om haar diensten op vakbekwame wijze uit te voeren en ervoor in te staan dat de aangeboden voorzieningen geschikt zijn voor het doel waarvoor zij worden ingezet. Zonder nadere concrete feitelijke onderbouwing kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] aan laatstbedoelde verplichtingen niet heeft voldaan. Ook op dit punt komt de door [appellante] gestelde tekortkoming dus niet vast te staan.
2.8
Ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten, heeft [appellante] verwezen naar het in hoger beroep overgelegde (partij)deskundigenoordeel omtrent het initiële (Request for) Proposal. Het hof acht die onderbouwing onvoldoende, aangezien [appellante]  onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat partijen naderhand middels een addendum (prod. 10 bij conclusie van repliek) de overeenkomst hebben gewijzigd (zie daarover verder hieronder in r.o. 2.10).
2.9
In dit verband is voorts van belang dat de termijnen waarbinnen bepaalde doelstellingen moesten zijn bereikt, tussen partijen niet concreet zijn gemaakt. [appellante] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de datum van 1 maart 2011 voor de live-gang een fatale datum was en dat (dus) op die datum alles in orde moest zijn, maar die stelling kan niet worden gevolgd. Uit de omstandigheid dat partijen op voorhand afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de aan [bedrijf 1] verschuldigde boete indien die datum niet zou worden gehaald en het oude contract van [appellante] met [bedrijf 1] toch moest worden verlengd, blijkt al dat partijen met die mogelijkheid rekening hielden en de datum van 1 maart 2011 dus niet als fataal beschouwden. Voorts is ter zitting gebleken dat beide partijen ervan uitgingen dat er ook na de live-gang nog van alles zou moeten gebeuren. Uit de toelichting ter zitting van de zijde van [appellante] met betrekking tot het ontbreken van een Service Levels Agreement is ook af te leiden dat tevoren niet precies kon worden ingeschat wat op welk moment door de opdrachtgever precies verwacht mocht worden. Ook na de live-gang heeft [appellante] nimmer, door middel van een ingebrekestelling of anderszins, aan [geïntimeerde] een concrete termijn gesteld waarbinnen enige doelstelling moest zijn gerealiseerd. Aldus is niet helder geworden wat partijen op welk moment precies van elkaar mochten verwachten, noch op welk moment welke prestatie opeisbaar zou zijn geworden. Nu tussen partijen vaststaat dat het project niet is afgerond en [geïntimeerde] als gevolg van de beëindiging door [appellante] ook niet in de gelegenheid is geweest haar werkzaamheden af te ronden, kunnen de prestaties van [geïntimeerde] evenmin ter vaststelling van de door [appellante] gestelde tekortkomingen worden getoetst aan de normen waaraan het project uiteindelijk moest voldoen, voor zover die eindnormen door partijen wél voldoende concreet zijn overeengekomen. De stelling dat de uiteindelijke technische eisen mede zijn vastgesteld op advies van [geïntimeerde] , zoals [appellante] met Grief 1 heeft aangevoerd, kan dus niet tot een ander oordeel leiden.
2.10
[appellante] heeft voorts de stelling betrokken dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst uitgingen van volledige virtualisatie, hetgeen echter gedurende het traject niet mogelijk bleek te zijn. [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu zij de aanvankelijk overeengekomen volledig virtuele omgeving niet heeft kunnen leveren. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden, onder meer door aan te voeren dat partijen, toen bleek dat volledige virtualisatie niet mogelijk was, een addendum zijn overeengekomen (prod. 10 bij conclusie van repliek), waarin 8 aanvullende fysieke servers ter beschikking zijn gesteld. In het addendum is vermeld
“This addendum is a change to the Compare Group contract …”
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] , door akkoord te gaan met het addendum, in zoverre afstand gedaan van haar recht op nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst en levert de niet-nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst op dit punt dan ook geen toerekenbare tekortkoming meer op. [appellante] heeft in reactie daarop weliswaar aangevoerd dat het addendum slechts was bedoeld als een tijdelijk noodverband en dat de bedoeling was dat later alsnog volledige virtualisatie zou worden bereikt, maar die stelling, die door [geïntimeerde] is bestreden, is in het geheel niet onderbouwd en kan daarom niet worden gevolgd. Nu [appellante] voor het overige evenmin de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt voldoende gemotiveerd heeft betwist, moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] na het ongeclausuleerd ondertekenen van het Addendum geen nakoming van de oorspronkelijk overeengekomen volledige virtualisatie meer mocht verwachten. Het niet realiseren daarvan kan daarom niet als een tekortkoming zijdens [geïntimeerde] worden beschouwd.
2.11
Het voorgaande brengt mee dat in het midden kan blijven of het feit dat die volledige virtualisatie niet is bereikt, te wijten is aan enige tekortkoming van [geïntimeerde] of aan andere factoren (zoals [geïntimeerde] stelt), en ook of volledige virtualisatie naar de toenmalige stand van de techniek wel mogelijk geweest zou zijn. De stukken die partijen over dat onderwerp bij hun aktes in het geding hebben gebracht, zijn aldus niet relevant voor de beslissing van het geschil. Op het bezwaar dat [geïntimeerde] heeft gemaakt tegen de door [appellante] ingebrachte stukken, hoeft dan ook niet meer te worden beslist.
2.12
Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, heeft [appellante] onvoldoende concreet gesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar uit de overeenkomst voortvloeiende opeisbare verbintenissen. De beweerdelijke tekortkomingen zijn niet komen vast te staan, en [appellante] heeft onvoldoende gesteld om tot bewijslevering terzake te worden toegelaten. Dit brengt mee dat geen beoordeling meer behoeft of verzuim ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling kan zijn ingetreden, noch of de schade voldoende is gespecificeerd. De afzonderlijke grieven behoeven evenmin nog bespreking.
3
De slotsom
3.1
Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.920,-
- salaris advocaat		€ 6.526,- (2 punten x tarief VI).
3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 27 november 2013;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 205,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, M.B. Beekhoven van den Boezem en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.