ECLI:NL:OGHACMB:2017:2
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 75669/15 - H 225/16
Uitspraak: 10 januari 2017
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de openbare rechtspersoon
HET LAND CURAÇAO,
zetelend in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
thans appellant,
gemachtigden: mrs. H.W. Braam en A.B. van Rijn,
tegen
de naamloze vennootschap
UNITED TELECOMMUNICATIONS SERVICES N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres in conventie,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. F.B.M. Kunneman en G.A.H. Bakhuis.
De partijen worden hierna het Land en UTS genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 12 april 2016 ingediende akte van appel is het Land in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 21 maart 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 20 mei 2016 ingekomen memorie van grieven heeft het Land zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van UTS alsnog zal afwijzen en die van het Land alsnog zal toewijzen, met veroordeling van UTS in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft UTS de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Bij brief van 24 november 2016 heeft UTS als productie een advies van prof. mr. L.J.J. Rogier van dezelfde datum ingezonden.
1.5
Op verzoek van het Hof  heeft het Land op 25 november 2016 een pakket stukken overgelegd, die betrekking hebben op de geschiedenis van in dit geding aan de orde zijnde landsverordeningen en wetten.
1.6
Op 29 november 2016 hebben mrs. Van Rijn, Braam en Kunneman de zaak bepleit, elk aan de hand van pleitnotities, waarvan exemplaren zijn overgelegd. Ook mr. [NAAM]gevoerd. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
UTS is een in 1999 opgerichte naamloze vennootschap die actief is op het gebied van de telecommunicatie. Het Land (Curaçao) houdt ongeveer 87% van de geplaatste aandelen van UTS. De overige aandelen worden gehouden door het Land Sint Maarten.
2.1.2
Bij brief van 9 januari 2015 heeft de ondervoorzitter van de Staten van Curaçao het volgende bericht aan de voorzitter van de Algemene Rekenkamer Curaçao (verder: de Rekenkamer):
"In de media zijn herhaaldelijk verschillende negatieve berichten naar buiten gekomen over het functioneren van de United Telecommunication Services (UTS) en haar dochterondernemingen. Deze zijn aanleiding geweest om een motie in de Staten aan de orde te stellen om de Algemene Rekenkamer Curaçao een diepgaand onderzoek te laten instellen naar het gevoerde beleid van de UTS en haar dochterondernemingen, vanaf het jaar 2010.
Thans bieden de Staten u een afschrift aan van de motie welke unaniem is aangenomen in hun openbare vergadering van 9 december 2014. Tevens wensen de Staten op korte termijn van u te vernemen wanneer het onderzoek kan worden aangevangen."
2.1.3
Bij brief van 1 april 2015 heeft de secretaris van de Rekenkamer het volgende bericht aan de president van de raad van commissarissen van UTS:
"Op 9 december 2014 hebben de Staten in een openbare vergadering een motie aangenomen waarin aan de Algemene Rekenkamer Curaçao (de Rekenkamer) verzocht werd om een diepgaand onderzoek te doen naar het gevoerde beleid van UTS en haar dochterondernemingen vanaf het jaar 2010. De motie luidt:
- UTS en haar dochterondernemingen zijn voortdurend negatief in het nieuws over
haar functioneren;
- voortdurend wordt vermeld dat bij de onderneming sprake is van corruptie;
- voortdurend wordt het bestuur beschuldigd van slecht handelen en het bevoordelen
van derden;
- er moet transparantie en rust komen rond UTS en haar dochterondernemingen.
De Rekenkamer heeft besloten gevolg te geven aan de motie en zal een onderzoek gaan starten naar het gevoerde beleid door het bestuur, de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van UTS N.V. en haar dochterondernemingen.
De centrale vraag van het onderzoek luidt:
Is het beleid van het bestuur, de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van UTS N.V. inclusief de daaronder vallende dochterondernemingen vanaf 2010 rechtmatig, transparant en doelmatig geweest?
Met dit onderzoek wil de Rekenkamer de volgende vragen beantwoorden:
a. Rechtmatigheid
Hebben het bestuur, de RVC en de AVA gehandeld in overeenstemming met wet- en regelgeving (waaronder de Code of Corporate Governance, het bestuursreglement,  het reglement voor de RVC en interne procedures en richtlijnen)?
b. Transparantie
Hebben het bestuur, de RVC en de AVA verantwoording afgelegd over hun handelen en heeft dat geleid tot informatie voor belanghebbenden?
c. Doelmatigheid
Is het bestuur zorgvuldig omgegaan met de ter beschikking staande middelen?"
2.1.4
UTS heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rekenkamer niet bevoegd is het aangekondigde onderzoek uit te voeren. Partijen zijn overeengekomen de uitvoering van het onderzoek op te schorten in afwachting van de uitkomst van dit geding.
2.2.1
In dit geding heeft UTS gevorderd, verkort weergegeven:
a. voor recht te verklaren dat de Rekenkamer buiten haar wettelijke bevoegdheid, althans onrechtmatig, handelt door het onderzoek te initiëren en/of te (laten) uitvoeren zoals aangekondigd in de brief van 1 april 2015;
b. het Land (en de Rekenkamer) te verbieden het onderzoek te initiëren of voort te zetten, althans daartoe binnen te treden, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
c. het Land te bevelen de Rekenkamer te instrueren het onderzoek niet uit te voeren dan wel te staken, op straffe van verbeurte van dwangsommen; en
d. het Land te verbieden de Rekenkamer met de sterke arm bij te staan indien deze in het kader van het onderzoek bij UTS of haar dochterondernemingen wil binnentreden.
2.2.2
Het Land heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd, verkort weergegeven:
a. voor recht te verklaren dat UTS verplicht is zonder enige beperking medewerking te verlenen aan het onderzoek, zoals aangekondigd in de brief van 1 april 2015, en dat alle bij UTS werkzame personen verplicht zijn de inlichtingen en stukken te verschaffen die de Rekenkamer en haar deskundigen voor het onderzoek nodig achten;
b. UTS te bevelen de onderzoekers van de Rekenkamer toe te laten tot al haar lokalen, haar medewerkers op te dragen aan het onderzoek mee te werken en te dulden dat de onderzoekers stukken en elektronische informatie zullen inzien, downloaden en kopiëren, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
2.2.3
Het GEA heeft voor recht verklaard dat het Land, althans de Rekenkamer, buiten de wettelijke bevoegdheid van de Rekenkamer, althans onrechtmatig, handelt, indien het aangekondigde onderzoek door de Rekenkamer wordt uitgevoerd en het Land, althans de Rekenkamer, verboden het onderzoek voort te zetten of uit te voeren. Het GEA heeft de reconventionele vordering afgewezen. Tegen deze beslissingen is het hoger beroep gericht.
2.3
Er is geen reden om aan te nemen dat de in de Landsverordening administratieve rechtspraak (verder: Lar) bedoelde rechtsgang eraan in de weg staat dat de onderhavige vorderingen in dit geding door de burgerlijke rechter beoordeeld worden. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat de brief van
1 april 2015 geen rechtshandeling inhoudt als bedoeld in art. 3 lid 1 Lar. Indien de brief wel dient te worden aangemerkt als beschikking, is sprake van voorbereiding als bedoeld in art. 2 lid 2, aanhef en sub e, Lar.
Opmerking verdient dat aangenomen moet worden dat ook daadwerkelijke schriftelijke verzoeken om inlichtingen op grond van financiële toezichtswetgeving niet dienen te worden aangemerkt als beschikkingen in de zin van de Lar, omdat ook zij geen rechtshandelingen inhouden, maar slechts feitelijke handelingen.
2.4
Ingevolge art. 68 lid 2 van de Staatsregeling van Curaçao (verder: Streg) is de Rekenkamer belast met het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Land. Art. 70 Streg bepaalt dat de bevoegdheid van de Rekenkamer bij landsverordening wordt geregeld en dat bij landsverordening aan de Rekenkamer ook andere taken kunnen worden opgedragen.
2.5
De Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao (AB 2010 no. 87, hierna: Lv ARC) vermeldt onder meer:
"Hoofdstuk I. Algemene bepalingen
Art. 1. De controle op het geldelijk en materieel beheer in de ruimste zin geschiedt - ongeacht welke vorm aan dat beheer is gegeven - voor het Land Curaçao door de Algemene Rekenkamer.
(...)
Hoofdstuk III. Rechtmatigheidsonderzoek
Art. 19. Alle personen die gelden, geldswaarden of goederen aan het Land toebehorend, dan wel gelden in 's landskas gedeponeerd onder zich hebben of die het beheer voeren over tot 's landskas behorende geldmiddelen, zijn rekenplichtig aan de Algemene Rekenkamer.
(...)
Art. 22. 1. De Algemene Rekenkamer onderzoekt:
a. het door de Ministers gevoerde financiële beheer en de jaarlijkse financiële verantwoording daarover;
b. de administraties die ten behoeve van dat beheer en die verantwoordingen worden gevoerd.
(...)
Art. 25. 1. De Algemene Rekenkamer is bevoegd voor zover zij zulks nodig acht voor het uitoefenen van haar taak door één of meer van haar leden of plaatsvervangende leden, door haar secretaris of door haar personeel, desgewenst met medewerking van door haar aangewezen deskundigen, bij alle Ministeries van het Land informatie op door haar aan te geven wijze te vorderen. (...) Zij is tevens bevoegd om aanvullende informatie te vorderen.
2. De in het eerste lid genoemde bevoegdheid geldt zowel ten aanzien van alle rekenplichtigen als bedoeld in artikel 19 als ten aanzien van de instellingen en rechtspersonen, bedoeld in artikel 41.
3. Alle personen, werkzaam in burelen van de openbare dienst, alle rekenplichtigen en alle personen werkzaam ten behoeve van het beheer en de administratie van de instellingen en rechtspersonen als bedoeld in artikel 41 verschaffen de inlichtingen welke de in het eerste lid bedoelde personen voor het aan hen opgedragen onderzoek nodig achten, één en ander binnen de door de Algemene Rekenkamer te stellen termijn.
(...)
Hoofdstuk IV. Doelmatigheidsonderzoek
Art. 29. 1. De Algemene Rekenkamer wijdt aandacht aan de doelmatigheid van het beheer van gelden en goederen, de organisatie en de functionering van de diensten van het Land.
2. De ministers stellen de Algemene Rekenkamer tijdig op de hoogte van de doelmatigheidsonderzoeken die zij doen instellen en van de resultaten daarvan.
3. De artikelen 24 en 25 zijn van overeenkomstige toepassing.
Hoofdstuk V. Overige taken en bevoegdheden
§1 Algemeen
Art. 30. 1. De Staten kunnen de Algemene Rekenkamer verzoeken om bepaalde onderzoeken in te stellen, voor zover de aard van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer dit toelaat.
2. Indien de Algemene Rekenkamer voldoet aan dit verzoek, bedoeld in het eerste lid, vermeldt zij haar bevindingen en haar oordeel als resultaat van het onderzoek in een rapport, alsmede in het in artikel 37 bedoelde verslag.
(...)
Art. 35. Indien de zorg voor de administratie aan een derde wordt uitbesteed, is de Algemene Rekenkamer bevoegd mede aan de hand van de administratie van de betrokken derde dan wel bij degene die de administratie in opdracht van die derde voert een onderzoek in te stellen, waarbij het bepaalde in artikel 25, eerste en vijde lid, van overeenkomstige toepassing is.
(...)
Art. 41. 1. Alle instellingen en rechtspersonen, in het genot van subsidie ten laste van het Land of het beheer voerend over gelden of goederen, vanwege het Land verstrekt, doen aan de Algemene Rekenkamer periodieke overzichten van het gehele geldelijk beheer en van de vermogenstoestand, zodra deze ter beschikking zijn, toekomen. Andere ter zake van beheer of de organisatie uitgebrachte rapporten, memoranda, en eventueel andere stukken welke voor de beoordeling van het functioneren der vorenbedoelde lichamen van belang zijn, worden op eerste vordering van de Algemene Rekenkamer overgelegd.
2. Dezelfde verplichting bestaat eveneens voor instellingen en rechtspersonen, bij het beheer waarvan het geldelijk belang van het Land rechtstreeks of zijdelings is betrokken.
3. (...)
Hoofdstuk VI. Toezicht
Art. 48. 1. De Algemene Rekenkamer is bevoegd door één of meer van haar leden respectievelijk plaatsvervangende leden, door haar secretaris of door haar personeel, alle plaatsen, niet zijnde woningen, te doen betreden, waarvan betreding naar haar oordeel voor het uitoefenen van haar taak nodig is.
2. Zo nodig, wordt de toegang tot een plaats als bedoeld in het eerste lid, verschaft met behulp van de sterke arm."
2.6
De Memorie van Toelichting op de Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao (AB 2010 no. 87, hierna: Lv ARC) vermeldt onder meer:
"Artikelsgewijze toelichting
Artikel 1
De woorden "in de ruimste zin" duiden erop dat de controlebevoegdheid van de Rekenkamer op het geldelijk en materieel beheer van de overheidsadministratie niet aan enige beperking is onderworpen. Het is dus niet mogelijk enig deel van die administratie aan de controle van de Rekenkamer te onttrekken. De Regering wil in dit verband verwijzen naar artikel 41.
(...)
Artikel 19
Dit artikel legt vast dat niemand, die, op welke wijze of onder welke omstandigheid dan ook geld of goederen aan het Land toebehorend onder zich heeft, zich aan de plicht tot het afleggen van verantwoording omtrent het gevoerde beheer van openbare middelen, kan onttrekken. (...)
Artikel 25
Dit artikel beoogt iedere twijfel weg te nemen ten aanzien van de reikwijdte van de bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer informatie te vorderen die zij voor de uitoefening van haar taak behoeft. Deze informatie heeft niet alleen betrekking op cijfermatige informatie doch doelt op informatieverschaffing en -vergaring in de meest uitgebreide zin, hetgeen de kern vormt voor een doeltreffend functioneren van de Algemene Rekenkamer.
(...)
Artikel 29
Het doelmatigheidsonderzoek heeft betrekking op de vraag of de middelen van de overheid zodanig zijn aangewend, dat zij het meeste rendement hebben opgeleverd, met andere woorden, of daarmee zoveel mogelijk van de beoogde beleidsdoelstellingen zijn gerealiseerd. Een rechtmatige besteding is niet voldoende voor een gunstig oordeel van de Algemene Rekenkamer; de overheidsmiddelen dienen ook zo efficiënt en effectief mogelijk te worden geïnd en ingezet. Dat behoort eveneens tot de zorg van de politiek verantwoordelijken, waarop zij kunnen worden aangesproken. Het eerste lid draagt de Algemene Rekenkamer op bij haar onderzoekswerkzaamheden ook aandacht te schenken aan de organisatie van het land. Dat betekent dat zij ook de taak heeft te bezien of het overheidsapparaat toegesneden is op haar taak, waarbij vragen beantwoord moeten worden met betrekking tot efficiency en effectiviteit.
(...)
Artikel 35
Het financieel beheer door overheidsvennootschappen en -stichtingen kan onderworpen zin aan controle door externe accountants. Artikel 35 maakt de Rekenkamer bevoegd ook zelf een onderzoek in te stellen, waarbij zij gebruik kan maken van de door de administratie verstrekte gegevens.
(...)
Artikel 41
Deze bepaling ziet op de verplichting voor alle instellingen die subsidie van overheidswege genieten of het beheer voeren over geld dat door het Land is verstrekt, om overzichten te doen toekomen aan de Rekenkamer. Onder rechtspersonen en instellingen als in het tweede lid bedoeld dient ook de Centrale Bank te worden gerangschikt. (...) Voorts blijkt uit het tweede lid dat de verplichting ook slaat op gemeenschappelijke instellingen, zoals het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, zoals geregeld in een onderlinge regeling tussen de landen.
(...)
Artikel 48
Deze bepaling is noodzakelijk teneinde de Algemene Rekenkamer in staat te stellen de informatie die zijn nodig heeft voor haar onderzoek af te dwingen."
2.7
Bij de beoordeling van het geschil stelt het Hof het volgende voorop.
Mede gelet op het ingrijpende karakter van de door het Land gepretendeerde bevoegdheid van de Rekenkamer om bij UTS het onderzoek zoals aangekondigd in te stellen, komt aan het in art. 70 Streg tot uitdrukking gebrachte legaliteitsbeginsel ten aanzien van de bevoegdheden van de Rekenkamer een bijzonder gewicht toe, in die zin dat het bestaan van de bevoegdheid niet kan worden aangenomen, voor zover die bevoegdheid niet voldoende duidelijk blijkt uit de tekst van de Lv ARC. Hieraan doet niet af dat ook aan de strekking van de Lv ARC betekenis toekomt, en daarom ook aan hetgeen uit de totstandkomingsgeschiedenis van de landsverordening en haar voorgangers over de strekking blijkt. Ook het concordantiebeginsel kan een rol spelen bij de uitleg van de Lv ARC.
2.8
Een tweede vooropstelling is dat de indeling van de Lv ARC in hoofdstukken, met name in de hoofdstukken "III. Rechtmatigheidsonderzoek", "IV. Doelmatigheidsonderzoek" en "V. Overige taken en bevoegdheden" verband lijkt te houden met de Streg, in die zin dat de hoofdstukken III en IV de in art. 68 lid 2 Streg omschreven taak lijken te regelen (het onderzoek van de ontvangsten en de uitgaven van het Land) en hoofdstuk V de in
art. 70 lid 2 Streg bedoelde taken (de andere taken). Deze indruk wordt bevestigd doordat in de Comptabiliteitswet 2001 van (Europees) Nederland (hierna: Cw 2001) een vergelijkbare indeling is gehanteerd. Over die wet heeft de Raad van State in zijn advies van 21 april 2011, W06.11.0037/III opgemerkt (waarbij met AR wordt bedoeld: de Algemene Rekenkamer van Nederland):
"In paragraaf 2 van hoofdstuk VII van de CW 2011, getiteld "Het rechtmatigheids- en doelmatigheidsonderzoek" is in de artikelen 82 tot en met 89 de controle door de AR van de ontvangsten en uitgaven van het Rijk nader geregeld. (...) De taak van de AR beperkt zich ingevolge deze bepalingen tot handelingen van het Rijk en zijn organen; daarbuiten heeft de AR ingevolge die bepalingen geen taak."
Deze strikte scheiding tussen de nadere regeling van de in art. 68 lid 2 Streg omschreven taak en de nadere regeling van de in art. 70 lid 2 Streg bedoelde taken is in de Lv ARC echter niet geheel consequent volgehouden. Ten eerste bevat art. 1 Lv ARC een bepaling die in de Memorie van Toelichting is toegelicht met een verwijzing naar art. 41 Lv ARC, dat in hoofdstuk V staat. De CW 2001 kent geen met art. 1 Lv ARC vergelijkbare bepaling. Ten tweede wordt in art. 25 Lv ARC, dat in hoofdstuk III staat, verwezen naar art. 41 Lv ARC, dat zoals gezegd in hoofdstuk V staat. Een dergelijke verwijzing ontbreekt in de CW 2001. Ten derde verwijst art. 35, dat in hoofdstuk V staat, naar art. 25, dat in hoofdstuk III staat. Niettemin komt bij de uitleg van de bepalingen van de Lv ARC betekenis toe aan de indeling van de landsverordening zoals hiervoor omschreven.
2.9
Een derde vooropstelling is de volgende. Het is van principieel belang het onderscheid tussen de private en publieke sector voor ogen te houden. Wat de private sector betreft is geboden dat de eigen sfeer, dat wil zeggen de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn, wordt gerespecteerd. Zo dient er bijvoorbeeld vanuit een oogpunt van concurrentie tussen onderneming in de wetgeving voor gewaakt te worden dat op enigerlei wijze de vertrouwelijkheid van het interne functioneren van het bedrijfsleven wordt geschonden. De controle op bedrijven binnen de private sector wordt uitgeoefend krachtens de regels van het ondernemingsrecht, waarvoor de wetgever het kader heeft gegeven.
Tegenover de private sector staat de publieke sector, waar met collectieve gelden wordt gewerkt en waarin de parlementair-democratische controle op de besteding van deze gelden altijd mogelijk moet zijn.
Dit heeft tot gevolg dat in deze sector in zoverre onderscheid met de private sector bestaat, dat openbaarheid van gegevens en controle op de activiteiten door de gemeenschap en verantwoording aan de gemeenschap regel zijn.
Het voornoemde onderscheid houdt ook in dat bij de beoordeling van de reikwijdte van publiekrechtelijke bevoegdheden steeds moet worden gelet op het doel waarvoor zij zijn toegekend (vergelijk voor een en ander de brief van Raad van State van 2 maart 1995, no. W06.95.0022, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 456, nr. 3, p. 12-13).
In verband hiermee moet worden aangenomen dat het systeem van de comptabiliteitswetgeving ook in Curaçao tot op zekere hoogte is gebaseerd op scheiding van uitgaven van publieke en private aard.
De (toegenomen) verwevenheid tussen de beide sectoren kan de wetgever ertoe hebben doen besluiten bepaalde categorieën, die strikt genomen niet tot de publieke sector behoren, toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze enigerlei financiële relatie met het Land hebben in de zin van subsidie, deelneming, garantie of heffing. In dat geval zal bij de uitleg van de wettelijke regeling een gezichtspunt dienen te zijn dat de grondslag van de aan de Rekenkamer toegekende bevoegdheden (nog steeds) de besteding van publiek geld is, en dat er een goede balans moet blijven bestaan tussen het belang van de adequate controle op de besteding van publieke middelen en het respecteren van de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn (zie ook hierover het advies van de Raad van State
van 21 april 2011, W06.11.0037/III).
2.10
Met inachtneming van het voorgaande zal het Hof de verschillende bepalingen van de Lv ARC waarop een beroep is gedaan, langslopen.
2.11
Art. 1 Lv ARC biedt op zichzelf een onvoldoende concrete grondslag om er de gepretendeerde bevoegdheid op te kunnen baseren. Dit artikel bepaalt immers slechts in algemene zin dat de Rekenkamer het geldelijk en materieel beheer voor het Land controleert. Dit is onvoldoende concreet om er met enige precisie uit te kunnen afleiden welke bevoegdheden de Rekenkamer ten opzichte van UTS heeft. Overigens laten de woorden "in de ruimste zin" onverlet dat de reikwijdte van de bevoegdheid om de hier omschreven controle uit te voeren niet onbegrensd kan zijn.
De toelichting bij dit artikel in de Memorie van Toelichting, die enerzijds het woord "overheidsadministratie" gebruikt, maar anderzijds ook verwijst naar
art. 41 Lv ARC, leidt niet tot een ander oordeel over de vraag of de gepretendeerde bevoegdheid rechtstreeks op art. 1 Lv ARC kan worden gebaseerd.
2.12
Ter beoordeling staat of een naamloze vennootschap als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC kan worden aangemerkt, en zo ja, onder welke voorwaarden.
Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat in alle gevallen waarin het Land aandeelhouder is van een naamloze vennootschap, de naamloze vennootschap reeds op die grond rekenplichtige is, met als gevolg dat het Land in alle gevallen een grotere controlebevoegdheid zou hebben dan de andere aandeelhouders (zie ook het advies van de Raad van State van 17 mei 1985, Kamerstukken 1984-1985, 19 062, B, p. 4).
Voorts is bij deze beoordeling van belang dat een naamloze vennootschap een eigen vermogen heeft, dat afgescheiden is van het vermogen van de aandeelhouders. De aandelen behoren tot het vermogen van de aandeelhouder en worden (in beginsel) ook door de aandeelhouder beheerd. De aard van de rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap brengt niet mee dat de vennootschap per definitie gelden van de aandeelhouder in beheer heeft. Ook de omstandigheid dat een aandeelhouder (in beginsel) recht heeft op winstuitkeringen (op de voet van art. 2:118 BW), brengt dit niet mee.
Hieraan doet niet af dat in economische zin gezegd kan worden dat de door de vennootschap geëxploiteerde onderneming gefinancierd is met gelden die door de aandeelhouder zijn verschaft, en dat onsuccesvol beleid van de vennootschap ertoe kan leiden dat de aandelen minder waard worden en uiteindelijk dat de aandeelhouder de in de vennootschap geïnvesteerde gelden verliest.
Gelet op het voorgaande kan een naamloze vennootschap niet als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC worden aangemerkt op de enkele grond dat het Land aandeelhouder van haar is. Ook is niet voldoende dat het Land meerderheidsaandeelhouder is, zoals in dit geval. Dat maakt immers nog niet dat gezegd kan worden dat de vennootschap gelden, geldswaarden of goederen onder zich heeft die aan het Land toebehoren, of dat zij gelden onder zich heeft die in 's Lands kas zijn gedeponeerd, of dat zij het beheer voert over geldmiddelen die tot 's Lands kas behoren.
2.13
Het voorgaande wil niet zeggen dat een naamloze vennootschap nooit als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC zou kunnen worden aangemerkt. Het is mogelijk dat de aard van de feitelijke activiteiten van een naamloze vennootschap meebrengt dat gezegd moet worden zij het beheer voert over publieke middelen. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, kan ook de statutaire doelstelling van de naamloze vennootschap van belang zijn.
In het geval van UTS heeft het Land niet alleen aangevoerd dat zij meerderheidsaandeelhouder is, maar ook dat alle aandelen in handen van een overheid zijn, en dat in de kern sprake is van behartiging van het publieke belang dat de beschikbaarheid en toegankelijkheid van een complete telecommunicatie-infrastructuur in Curaçao gewaarborgd is.
In het licht van de eigen stelling van het Land dat op de Curaçaose telecommunicatiemarkt sinds geruime tijd sprake is van een situatie van vrije concurrentie (en het feit van algemene bekendheid in Curaçao dat UTS in Curaçao inderdaad concurrentie ondervindt van andere bedrijven), en van de onbetwiste stelling van UTS dat zij een commercieel bedrijf met winstoogmerk is, is hetgeen het Land heeft aangevoerd echter onvoldoende om uit de aard van de feitelijke activiteiten van UTS en/of haar statutaire doelstelling te kunnen afleiden dat zij het beheer voert over publieke middelen en uit dien hoofde als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC moet worden aangemerkt.
2.14
Art. 22 Lv ARC biedt op zichzelf geen voldoende grondslag om aan te nemen dat de Rekenkamer bevoegd is een rechtmatigheidsonderzoek bij UTS uit te voeren. Het door UTS gevoerde financiële beheer kan immers niet worden gelijkgesteld aan het door de ministers gevoerde financiële beheer. UTS legt ook niet jaarlijkse financiële verantwoording af over het door enige minister gevoerde financiële beheer en zij voert ten behoeve van dat beheer en die verantwoordingen ook geen administraties. Haar administraties voert zij ten behoeve van haar eigen administratie- en boekhoudplicht (zie art. 2:15 BW).
Het GEA heeft in rov. 5.10 van het bestreden vonnis nog een overweging ten overvloede gegeven over de onderlinge verhouding tussen de artikelen 19 en 22 Lv ARC. Deze overweging komt het Hof juist voor, maar dat kan verder in het midden blijven.
2.15
Art. 25 Lv ARC wordt hierna in rov. 2.21-2.22 besproken, in samenhang met art. 41 Lv ARC.
2.16
Aangenomen moet worden dat art. 29 Lv ARC beoogt te regelen dat
de Rekenkamer de in art. 22 Lv ARC omschreven onderzoeksobjecten niet alleen dient te onderwerpen aan een rechtmatigheidsonderzoek, maar ook aan een doelmatigheidsonderzoek, anders gezegd: art. 29 Lv ARC kent aan de Rekenkamer niet de bevoegdheid toe andere onderzoeksobjecten aan een onderzoek te onderwerpen dan in art. 22 Lv ARC zijn genoemd. Dit volgt uit de verwijzing naar "het Land" in art. 29 lid 1 Lv ARC en uit de verwijzing naar "de ministers" in art. 29 lid 2 Lv ARC. Een verdere aanwijzing wordt gevormd door de hoofdstukindeling van de Lv ARC, zoals hiervoor in rov. 2.8 omschreven.
2.17
Art. 30 Lv ARC is in de Memorie van Toelichting van de Lv ARC nauwelijks toegelicht.
Art. 90 Cw 2001 is een met art. 30 lid 1 Lv ARC vergelijkbare bepaling voor Nederland. Deze Nederlandse wetsbepaling is als volgt toegelicht:
"Het laten vervallen van de beperking tot doelmatigheidsonderzoeken is een vastlegging van de praktijk. Het artikel omvat thans in principe alle typen onderzoeken binnen het taakgebied van de Rekenkamer als rechtmatigheid, financieel beheer, informatievoorziening aan de Staten-Generaal, doelmatigheid en doeltreffendheid. Het artikel waarborgt dat de Rekenkamer altijd vanuit haar eigen onafhankelijke positie kan beoordelen of zij aan een verzoek van de Staten-Generaal tot het doen van onderzoek op welk gebied tegemoet kan komen."
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 471, nr. 3, p. 23).
Over deze bepaling heeft de Raad van State in zijn advies van 21 april 2011, W06.11.0037/III opgemerkt:
"Deze bepaling (...) heeft de mogelijkheid geopend dat de Staten-Generaal zich voor het instellen van zowel rechtmatigheidsonderzoek als doelmatigheidsonderzoek rechtstreeks tot de AR kunnen wenden zonder tussenkomst van de minister."
Verder is voor de uitleg van art. 30 Lv ARC van belang dat de ministers als leden van de regering een inlichtingenplicht hebben jegens de Staten als volksvertegenwoordiging (zie art. 39 en 57 Streg).
2.18
De zinsnede "voor zover de aard van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer dit toelaat" moet aldus worden uitgelegd dat art. 30 Lv ARC geen zelfstandige bevoegdheden aan de Rekenkamer toekent. Anders gezegd: indien de Staten aan de Rekenkamer verzoeken om een onderzoek te doen, vloeien uit dat verzoek geen aanvullende bevoegdheden voor de Rekenkamer voort. Deze uitleg vindt steun in de woorden "binnen het taakgebied" in de zojuist geciteerde toelichting op de Nederlandse wetsbepaling. Een ruimere uitleg (zoals de door het Land voorgestande uitleg dat art. 30 Lv ARC de Rekenkamer de bevoegdheid toekent elk onderzoek uit te voeren, mits zij over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt, of (anderszins) een zo ruime uitleg dat art. 30 Lv ARC de Rekenkamer zonder meer de bevoegdheid toekent om het aangekondigde onderzoek uit te voeren) zou ook strijd opleveren met de hiervoor in rov. 2.7 en 2.9 genoemde uitgangspunten (betreffende respectievelijk het legaliteitsbeginsel en het onderscheid tussen de private en de publieke sector). Dit betekent dat ook art. 30 Lv ARC geen voldoende grondslag biedt om aan te nemen dat de Rekenkamer bevoegd is het aangekondigde onderzoek uit te voeren.
Hieraan doet niet af dat de Lv ARC in zoverre afwijkt van de Cw 2001 dat zij geen met art. 91 Cw 2001 vergelijkbare regeling kent.
2.19
De tekst van art. 35 Lv ARC geeft de Rekenkamer de bevoegdheid om een onderzoek in te stellen "mede aan de hand van de administratie van de betrokken derde" en "bij degene die de administratie in opdracht van die derde voert". Deze tekst moet aldus gelezen worden dat het steeds moet gaan om onderzoek van de administraties als bedoeld in art. 22 lid 1 sub b Lv, indien en voor zover die administraties aan een derde zijn uitbesteed.
Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 2.14 is overwogen, moet worden aangenomen dat UTS geen administraties als bedoeld in art. 22 lid 1 sub b Lv voert, en dat zodanige administraties evenmin aan haar zijn uitbesteed.
De toelichting bij dit artikel in de Memorie van Toelichting maakt melding van overheidsvennootschappen, zonder in te gaan op de vraag wat daarmee wordt bedoeld. Uit deze toelichting kan niet worden afgeleid dat iedere vennootschap waarin de overheid een aandeelhoudersbelang heeft, als overheidsvennootschap als daar bedoeld moet worden aangemerkt. Voor het overige verwijst het Hof naar zijn overwegingen hiervoor onder rov. 2.12-2.13. Genoemde toelichting geeft geen aanleiding voor een ander oordeel dan daar gegeven.
2.20
Terecht heeft UTS niet bestreden dat het geldelijk belang van het Land op zijn minst zijdelings is betrokken bij haar beheer, zodat zij valt onder de in
art. 41 lid 2 Lv ARC gegeven omschrijving. Instellingen en rechtspersonen als bedoeld in art. 41 lid 1 en 2 Lv ARC zal het Hof hierna, in navolging van UTS, aanduiden als informatieplichtigen.
2.21
Naar luid van art. 25 en 41 Lv ARC, heeft de Rekenkamer ten opzichte van informatieplichtigen de volgende bevoegdheden:
a. bij de informatieplichtige informatie en aanvullende informatie te vorderen, die op de door de Rekenkamer aan te geven wijze dient te worden verstrekt, voor zover de Rekenkamer dat (kort gezegd) nodig acht voor het uitoefenen van haar taak (art. 25 lid 1 en 2 Lv ARC);
b. bij de informatieplichtige kassen en voorraden op te nemen (art. 25 lid 1 en 2 Lv ARC);
c. te verlangen dat alle personen werkzaam voor het beheer en de administratie van de informatieplichtige de inlichtingen verschaffen die (kort gezegd) de Rekenkamer of de door haar aangewezen onderzoekers nodig achten voor het onderzoek, binnen een door de Rekenkamer te stellen termijn (art. 25 lid 3 Lv ARC).
d. te verlangen dat de informatieplichtige periodieke overzichten aan haar doet verstrekken van het gehele geldelijk beheer en van de vermogenstoestand, zodra deze ter beschikking zijn (art. 41 lid 1 Lv ARC);
e. te vorderen dat de informatieplichtige alle ter zake van haar beheer of organisatie uitgebrachte rapporten, memoranda en eventueel andere stukken aan haar overlegt die voor de beoordeling van het functioneren van de informatieplichtige van belang zijn (art. 41 lid 1 Lv ARC);
f. te vorderen dat de informatieplichtige rapporten overlegt van degenen die in opdracht van de informatieplichtige de onder a bedoelde overzichten hebben gecontroleerd (art. 41 lid 3 Lv ARC); en
g. te vorderen dat de informatieplichtige rapporten overlegt die de controlediensten van de uitvoerende organen hebben uitgebracht ter zake van van de onder a bedoelde overzichten (art. 41 lid 3 Lv ARC).
2.22
De art. 25 en 41 Lv ARC dragen de Rekenkamer geen aanvullende taken op. De in die bepalingen aan de Rekenkamer toegekende bevoegdheden bevatten geen verwijzing naar een bepaalde taak van de Rekenkamer.
Ook de toelichting op art. 25 Lv ARC in de Memorie van Toelichting verwijst slechts naar informatie die de Rekenkamer behoeft "voor de uitoefening van haar taak". Daarom moet worden aangenomen dat de Rekenkamer deze bevoegdheden slechts kan uitoefenen ter vervulling van de haar bij art. 68 lid 2 Streg opgedragen taak: het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Land. Voorts moet worden aangenomen dat de Rekenkamer bij de uitoefening van deze bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Het kan bijvoorbeeld niet worden aanvaard dat de Rekenkamer van een (denkbeeldige) informatieplichtige die vrijwel uitsluitend in de private sector werkzaam is en bij wiens beheer het geldelijk belang van het Land slechts zeer zijdelings betrokken is, verlangt dat deze alle stukken aan haar overlegt die voor het functioneren van die informatieplichtige van belang zijn. Het valt ook niet in te zien waarom dit nodig zou zijn voor een goede uitoefening van de taak van de Rekenkamer om de ontvangsten en uitgaven van het Land te onderzoeken.
2.23
Indien het de Staten er niet om te doen is zelf toezicht te houden op UTS, maar zij het door de Rekenkamer uit te voeren onderzoek slechts willen gebruiken in het kader van hun taak om controle op de regering uit te oefenen, meer in het bijzonder op de minister in wiens portefeuille de taak valt om namens het Land de aan het aandeelhouderschap van UTS verbonden rechten uit te oefenen, dan komt dat niet duidelijk tot uitdrukking in de motie.
Voorts komt in de motie (gelet op het woord "instruí" dat "opdragen" betekent) niet duidelijk tot uitdrukking dat de Staten slechts bevoegd zijn verzoeken aan de Rekenkamer te doen en niet om haar opdrachten te geven. Zoals de Rekenkamer in haar brief van 1 april 2015 tot uitdrukking heeft gebracht met de zinsnede "De Rekenkamer heeft besloten gevolg te geven aan de motie", heeft zij de plicht te beoordelen of zij kan voldoen aan het verzoek van de Staten (art. 30 lid 2 Lv ARC). Zij kan daaraan niet voldoen voor zover de aard van haar werkzaamheden dit niet toelaat (art. 30 lid 1 Lv ARC). Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 2.18 en 2.22 is overwogen, moet worden aangenomen dat zij slechts aan het verzoek kan voldoen, voor zover zij haar bevoegdheden daarbij uitoefent met geen ander doel dan ter vervulling van haar taak de ontvangsten en uitgaven van het Land te onderzoeken.
De motie van de Staten maakt onvoldoende duidelijk dat om een aldus beperkt onderzoek is verzocht en de brief van 1 april 2015 maakt onvoldoende duidelijk dat het aangekondigde onderzoek aldus zal worden beperkt. Op grond hiervan verenigt het Hof zich met het bestreden vonnis, voor zover het de toewijzing van de vorderingen in conventie betreft.
2.24
Ook de afwijzing van de vordering in reconventie, zoals hiervoor in
rov. 2.2.2 onder a weergegeven, dient op grond van het voorgaande in stand
te blijven.
2.25
Er is geen reden om aan te nemen dat de binnentredingsbevoegdheid van de Rekenkamer als bedoeld in art. 48 Lv ARC gekoppeld is aan de de in
art. 68 lid 2 Streg omschreven taak van de Rekenkamer. Aangenomen moet worden dat die bevoegdheid in beginsel ook kan worden ingezet, indien dat naar het oordeel van de Rekenkamer nodig is voor het uitoefenen van enige andere in de Lv ARC aan haar opgedragen taak.
Gelet op hetgeen is overwogen over het aangekondigde onderzoek en gezien het feit dat het Land geen andere taken van de Rekenkamer heeft genoemd op grond waarvan de Rekenkamer wenst binnen te treden in de lokalen van UTC, (en stukken wenst in te zien, te downloaden en te kopiëren) blijft ook de afwijzing van de vordering in reconventie, zoals hiervoor in rov. 2.2.2 onder b weergegeven, geheel in stand.
2.26
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Het Land zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt het Land in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van
UTS gevallen en tot op heden begroot op NAf 582,26 aan verschotten
en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en T.A.M. Tijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 10 januari 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.