ECLI:NL:GHARL:2016:9173
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.184.764
(zaaknummers rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 4603593, 4603821, 4675243)
beschikking van 4 augustus 2016
inzake
de vennootschap naar Duits recht
[verzoekster]
,
gevestigd te [plaatsnaam] (Duitsland),
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in de hoofdzaak en in het incidenteel verzoek, verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: [verzoekster] ,
advocaat: mr. T.A. Opbroek-Booij,
tegen:
[verweerder]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker in de hoofdzaak en in het incidenteel verzoek, verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. D.J.A. Vesters.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
25 januari 2016 en de gecorrigeerde versie van deze beschikking van 11 februari 2016
van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 1 februari 2016;
- het verweerschrift met producties van [verweerder] , ter griffie ontvangen op 9 maart 2016;
- de ter griffie op 5 maart 2016 van [verzoekster] ontvangen gecorrigeerde versie van de beschikking van de kantonrechter van 11 februari 2016;
- het ter griffie op 24 maart 2016 van [verzoekster] ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
- de ter griffie op 29 maart 2016 van [verweerder] ontvangen productie 16;
- de ter griffie op 29 maart 2016 van [verzoekster] ontvangen producties 22 tot en met 26;
- de op 6 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.
2.3
[verzoekster] verzoekt het hof in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw (het hof leest) beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad:
1. het verzoek van [verweerder] tot het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen;
2. het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van het ontslag op staande voet primair af te wijzen op grond van Duits recht;
subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig is geëindigd op
21 oktober 2015 als gevolg van het ontslag met onmiddellijke ingang op grond van Duits recht, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoekster] als gevolg van de opzegging naar Duits recht is geëindigd op 30 november 2015;
meer subsidiair, voor het geval Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] , het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van het ontslag op staande voet af te wijzen op grond van Nederlands recht en daarbij aan [verzoekster] toe te kennen: vergoeding van de (gefixeerde) schade op grond van artikel 7:677 lid 2 en lid 3 sub a BW ad € 9.258,06;
3. het (subsidiaire) verzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding af te wijzen;
4. het (subsidiaire) verzoek van [verweerder] tot toekenning van een transitievergoeding af te wijzen, dan wel een transitievergoeding toe te kennen zoals door [verzoekster] is berekend;
5. het (subsidiaire) verzoek van [verweerder] tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging af te wijzen;
6. de tussen [verzoekster] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor het geval titel 10, afdeling 9, boek 7 BW van toepassing is en de arbeidsovereenkomst niet reeds rechtsgeldig is geëindigd op 21 oktober 2015, te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde gronden en daarbij, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op (de primair aangevoerde) grond van artikel 7:686 BW, aan [verzoekster] een vergoeding toe te kennen ten aanzien van het ten onrechte aan [verweerder] betaalde loon ter hoogte van € 3.161,29;
7. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;
8. te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verzoekster] ;
9. [verweerder] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3
De vaststaande feiten
3.1
[verzoekster] voert een onderneming, waarvan de activiteiten bestaan uit de ontwikkeling, verkoop en het beheer van windparken. [verzoekster] heeft vestigingen in Nederland en Duitsland. De directeur van [verzoekster] is [directeur] (hierna: [directeur] ).
3.2
[verweerder] , geboren op 2 december 1959, is met ingang van 1 juni 2012 in dienst getreden van [verzoekster] in de functie van “Leiter der Finanzabteilung der [verzoekster] ” (hof: financieel directeur) tegen een laatstgenoten salaris van € 7.000,- bruto per maand. In paragraaf 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] zijn werkzaamheden dient te verrichten vanuit Doorwerth (Nederland) Rees (Duitsland) en Trier (Duitsland). In paragraaf 10 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding Duits recht van toepassing is.
3.3
In een e-mail van 28 september 2015 schrijft [verweerder] aan [directeur] onder andere het volgende:
“Op 12 september jl. heb ik je geprobeerd duidelijk te maken dat ik mij niet meer senang voel in mijn functie en onze arbeidsrelatie binnen [verzoekster] . Ik heb je ook toegelicht waarom. De manier waarop jij mij, zowel op 31 augustus alsook op 29 mei tezamen met [persoon 1] , onder druk hebt gezet om vooral géén belastende verklaringen af te leggen in de diverse lopende procedures, heb ik als buitengewoon onplezierig (en zelfs intimiderend) ervaren. Het mij vervolgens - onder dreiging van een ontslag op staande voet - gebieden om een verklaring af te leggen bij de notaris, is voor mij norm overschrijdend en vormt de welbekende druppel. Ik heb hier last van een het belemmerd mij in mijn persoonlijke functioneren. Reden waarom ik uiteindelijk weloverwogen heb besloten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen.
(...)
Ik heb mijn besluit, om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, aan je voorgelegd en daaraan de voorwaarde gekoppeld dat dan wel een deugdelijke eindafrekening (inclusief de provisieaanspraak [plaatsnaam] ) volgt.
Kort en goed. Ik wil er een streep onder zetten en zou graag op korte termijn tot zakelijke afspraken komen.
(...)
In ons gesprek van vrijdag j.l heb je de door Ecuaflor Holding B.V. aan mij verstrekte lening in het kader van mijn 10% aandeelhouderschap in Umspannwerk Mastershausen II GmbHCo.KG ter sprake gebracht. Zeer nadrukkelijk zei hier gesteld dat deze lening geen onderdeel kan zijn van de zakelijke afspraken in het kader van de afwikkeling van de bestaande arbeidsovereenkomst.”
3.4
In een tevens per e-mail verzonden brief van 7 oktober 2015 schrijft de advocaat [NAAM][verweerder] aan [verzoekster] dat [verweerder] zich ziek meldt, omdat hij zichzelf op dat moment niet in staat acht om werkzaamheden te verrichten voor [verzoekster] . Verder doet de advocaat [NAAM][verweerder] aan [verzoekster] een voorstel om tot een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden te komen.
3.5
In reactie op deze brief stuurt [directeur] op 12 oktober 2015 een e-mail aan [verweerder] . Hierin schrijft hij onder meer dat hij [verweerder] nooit onder druk heeft gezet om een belastende verklaring af te leggen en dat [verweerder] zonder enig protest en uit vrije wil een verklaring heeft afgelegd. Vervolgens schrijft [directeur] voor zover van belang het volgende:
“De Notarisafspraak van afgelopen donderdag 7-10-15 om de molen van [windmolen] . terug te kopen van [persoon 2] had jij nota bene gemaakt met mijn volmacht! Je hebt de Notaris [notaris] uit [plaatsnaam] zowel als de verkoper [persoon 2] niet eens ingelicht dat deze afspraak niet door zou gaan omdat je ziek bent en naar nu blijkt naar een advocaat [NAAM][plaatsnaam] bent gegaan om ons te melden dat je je na 4 jaar niet meer Senang voelt (!!!).
De schade die we hier door lopen is ook aanmerkelijk en is regelrecht door jou veroorzaakt, hoe onverantwoordelijk kun je zijn man, CFO heet dat?
Je had toch op zijn minst de verkoper en de notaris kunnen berichten dat de afspraak niet door zou gaan omdat jij verhinderd bent !!!”
3.6
Op 12 oktober 2015 stuurt [directeur] tevens een brief (in de Duitse taal) aan [verweerder] , waarin onder andere het volgende is vermeld (het hof citeert de Nederlandse tekst van de op verzoek van de kantonrechter overgelegde beëdigde vertaling van deze brief):
“In de periode van 7 oktober tot en met (in elk geval) 12 oktober bent u wegens ziekte niet op het werk verschenen. U hebt ons weliswaar op 7 oktober schriftelijk door middel van een schrijven van uw advocaat [NAAM]/arbeidsongeschiktheid maar in strijd met § 5 lid 1 zin 2 Entgeltfortzahlungsgesetz [wet op het doorbetalen]van loon bij ziekte hebt u ons nog steeds geen doktersattest inzake uw arbeidsongeschiktheid doen toekomen. Door dit gedrag bent u tekortgekomen in de nakoming van de verplichtingen uit uw arbeidsovereenkomst.
Wij wijzen u erop dat wij dit wangedrag niet kunnen tolereren. Indien u zich aan verder plichtsverzuim schuldig maakt, moet u er rekening mee houden dat uw arbeidsovereenkomst opgezegd wordt.
Wij verzoeken u ons de inhoud van deze officiële waarschuwing die wij in uw personeelsdossier zullen opnemen, te bevestigen en ons per omgaande een doktersattest te doen toekomen.”
3.7	In een brief van 21 oktober 2015 van [verzoekster] aan [verweerder] is onder andere het volgende vermeld:
“Aangezien er momenteel juridisch geen zekerheid over bestaat of op uw arbeidsovereenkomst Duits recht of Nederlands recht van toepassing is,
zeggen wij hierbij de met u bestaande arbeidsovereenkomst om een dringende reden met onmiddellijke ingang naar Duits recht op.
Subsidiair
zeggen wij de arbeidsovereenkomst tijdig gewoon op per 30 november 2015.
Indien door deze termijn de geldende opzegtermijn niet in acht genomen is, geldt subsidiair de gewone opzegging per het eerst mogelijke tijdstip.
(...)
In het geval wij ten onrechte aansluiting hebben gezocht bij het Duitse recht, geldt dat wij uw gedragingen aanmerken als een dringende reden voor een ontslag op staande voet naar Nederlands recht. Daarbij doelen wij op de volgende gedragingen. Op 28 september 2015 heeft u middels een e-mail aangegeven dat u zich niet meer senang voelt in uw functie en arbeidsrelatie met [verzoekster] . U wilde een streep zetten onder uw arbeidsrelatie en heeft ons een voorstel gedaan om uw arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Op uw voorstel zijn wij niet ingegaan. Wel heeft u nog gewerkt en bent u bezig geweest met het terugkopen van [windmolen] en tegelijkertijd weer verkopen van deze winmolen aan een andere geïnteresseerde partij. Bij u als Leiter der Finanzabteilung is bekend dat dit een zeer grote transactie is van 5,4 miljoen euro. Tot onze grote verbazing bent u op 7 oktober 2015 een zeer belangrijke afspraak niet nagekomen met de notaris, [notaris] uit [plaatsnaam] , en de verkoper, [persoon 2] , zonder de notaris, de verkoper en/of ons hierover te informeren. Van u had op z’n minst verwacht mogen worden dat u ons, en/of de notaris en de verkoper zou informeren dat u verhinderd was zodat wij iets anders hadden kunnen regelen. Dit geldt zeker voor iemand in uw functie. Wij hebben ter plaatse moeten constateren dat u niet bent verschenen op de betreffende afspraak. Die avond hebben we middels een brief van uw advocaat [NAAM]u zich ziek meldde. Wij hebben u bij brief van 13 oktober 2015 verzocht een verklaring over te leggen dat u arbeidsongeschikt bent, hetgeen naar Duits recht te doen gebruikelijk is. Hieraan hebt u niet voldaan.
Om de schade die we als gevolg van uw handelwijze hebben geleden te beperken hebben wij de transactie ten aanzien van [windmolen] overgenomen. Op 8 oktober 2015 zijn wij er tijdens een persoonlijk gesprek in Hamburg tussen [directeur] en de HSH Nordbank erachter gekomen dat de door ons geplande structuur voor het [windpark 1] , welke zich op dit moment in de bouwfase bevindt, overbodig zou worden omdat een financieringslimiet verhoogd zou worden van 25 miljoen euro naar 50 miljoen euro. De bank heeft ons desgevraagd laten weten dit uitvoerig met u te hebben besproken zodat zij ervan is uitgegaan dat wij hiervan op de hoogte waren. U hebt hierover echter met niemand binnen onze organisatie gesproken zodat wij hier geen kennis van hadden. Dit heeft ervoor gezorgd dat wij onnodig meerdere Duitse vennootschappen hebben opgericht, uw collega’s in zowel Duitsland als in Nederland onnodig werkzaamheden hebben moeten verrichten, met alle daarbij horende extra kosten en tijd. Dit allemaal naar nu blijkt geheel overbodig.
Zoals gezegd leveren bovenstaande gedragingen, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Dit ontslag, wordt u vandaag onder mededeling van deze reden, schriftelijk gegeven.
Bij de beslissing om u met onmiddellijke ingang c.q. op staande voet te ontslaan, hebben wij niet alleen acht geslagen op deze daden c.q. gedragingen. Ook hebben wij daarbij uw persoonlijke omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder uw leeftijd, lengte van het dienstverband en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor u heeft. Deze persoonlijke omstandigheden hebben ons evenwel niet tot een ander oordeel gebracht.”
3.8
In een brief van 22 december 2015 van [oud notaris] , oud notaris, te [plaatsnaam] aan [advocaat] (hierna: [advocaat] ), advocaat (van [verzoekster] ) te [plaatsnaam] ) is onder andere het volgende vermeld (het hof citeert de Nederlandse tekst van de in hoger beroep overgelegde beëdigde vertaling van deze brief):
“Hierbij refereer ik aan het gevoerde telefoongesprek en bevestig ik dat het verlijden van de akte op 7 oktober 2015 geduurd heeft van 15.00 uur tot na 18.00 uur, wat hoofdzakelijk veroorzaakt werd doordat grote delen van de overeenkomst na uitvoerige besprekingen nog moesten worden gewijzigd.”
3.9
In een schriftelijke verklaring van [directeur] van 1 februari 2016 is onder andere het volgende vermeld:
“ [verweerder] (…) heeft mij (…) nooit geïnformeerd over het feit dat de limiet van de Duitse KFW leningen verhoogd is van 25 naar 50 miljoen euro.
(…)
Toen ik zelf op 8 Oktober
(het hof leest)
2015 bij diezelfde HSH Bank voorbij ging om de complexiteit uit te leggen en de Heren (…) mij als eerste mede deelden dat die limiet van
25 Miljoen er niet meer bestond per 15-10-2015 en zij dit [verweerder] al hadden mee gedeeld op zijn laatste bezoek aan hen van 27 augustus 2015, toen heb ik ter plekke besloten om terug te gaan naar een groot project met een KFW Financieringsaanvraag van € 50,0 Miljoen, dat maakt het werk voor iedereen direct veel makkelijker en goedkoper (…)”
3.10
In een schriftelijke verklaring van [bedrijfsjurist] (hierna: [bedrijfsjurist] ), bedrijfsjurist bij [verzoekster] , van 1 februari 2016 is onder andere het volgende vermeld:
“7 oktober was ik bij de afspraak met [notaris] in [plaatsnaam] , alwaar wij de koopovereenkomst t.a.v. de terugkoop van het 4e Windpark Krastel van de vorige eigenaar [persoon 2] , zouden tekenen. Ik was er van op de hoogte dat [verweerder] in de weken voorafgaand aan 7 oktober de onderhandelingen had gevoerd namens [verzoekster] met [persoon 2] . Ook was mij bekend dat de communicatie met [advocaat] (advocaat [NAAM][verzoekster] bij de transactie) tijdens deze onderhandelingen niet altijd even soepel was verlopen. Bij aankomst in [plaatsnaam] bleek dat [verweerder] niet aanwezig zou zijn die middag, aangezien hij niet op het afgesproken tijdstip bij de notaris was. Bovendien was het niet enkel een kwestie van een handtekening zetten. Wij, [directeur] , [advocaat] en ik, hebben nog uren over verschillende zaken moeten onderhandelen om uit eindelijk de terugkoop van het windpark alsnog doorgang te laten vinden.
Op 8 oktober 2015 vond er vervolgens bij de HSH Nordbank een afspraak plaats omtrent de financiering van het [windpark 1] . Dergelijke afspraken werden normaal gesproken door [verweerder] waar genomen, daar hij aanspreek punt voor de bank was. Aldaar zijn wij door gerespecteerde medewerkers van de HSH Nordbank er op gewezen dat de door ons gekozen financieringsstructuur volledig onnodig was geworden. Het KFW, een Duitse staat bank waar projecten van dergelijke aard en omvang tegen gunstige condities gefinancierd kunnen worden, zou namelijk op zeer korte termijn de financieringslimiet van 25 naar 50 miljoen verhogen. [verzoekster] zou derhalve slechts 1 financiering nodig hebben. Daarnaast werd ons verteld dat zij onze collega [verweerder] hier reeds een maand daarvoor al over hadden geïnformeerd. Hetgeen bij ons de verbazing enkel groter maakte.”
4
De verzoeken en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1
[verweerder] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoekster] te veroordelen om bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv):
a. hem in staat te stellen zijn werkzaamheden bij [verzoekster] op de gebruikelijke en
overeengekomen wijze te verrichten op straffe van verbeurte van dwangsommen;
b. aan hem vanaf 21 oktober 2015 het verschuldigde salaris ad € 7.000,- bruto per maand
te voldoen vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag en de betaling
van € 25.000,- voor iedere windmolen die hij voor [verzoekster] heeft verkocht dan wel
door zijn toedoen is verkocht, tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is
beëindigd;
c. hem salarisspecificaties te verstrekken vanaf 2l oktober 2015, waarin de betaling van
het onder a vermelde is verwerkt, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
d. hem de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te betalen;
e. hem de buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
f. hem de wettelijke rente te betalen over de posten onder a tot en met d vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van volledige betaling;
4.2
Voorts heeft [verweerder] de kantonrechter - in de hoofdzaak - verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
g. het ontslag op staande voet te vernietigen;
h. [verzoekster] te verplichten om hem, op straffe van verbeurte van dwangsommen, binnen
24 uur na het wijzen van de beschikking toe te laten tot de werkvloer teneinde zijn
werkzaamheden op de gebruikelijke en overeengekomen wijze te verrichten, tot het
moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
i. [verzoekster] te verplichten om vanaf 21 oktober 2015 het verschuldigde salaris ad € 7.000,-
bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag en de tegemoetkoming van € 25.000,- voor iedere windmolen die [verweerder] voor [verzoekster] heeft verkocht dan wel door zijn toedoen is verkocht, te voldoen, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
j. [verzoekster] te verplichten om aan [verweerder] salarisspecificaties te verstrekken vanaf 21 oktober 2015, waarin de bij sub i verzochte betaling is verwerkt, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
k. hem de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% te betalen over het aan hem toekomende loon;
1. hem de wettelijke rente te betalen over de sub h, i, j genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van volledige betaling;
subsidiair:
m. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een door de kantonrechter te bepalen billijke
vergoeding ex artikel 7:681 BW;
n. [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding ad
€ 23.968,89 bruto;
o. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging
van de arbeidsovereenkomst;
p. [verzoekster] te veroordelen om hem salarisspecificaties te verstrekken, waarin de (het hof begrijpt) sub m, n en o verzochte bedragen en betalingen zijn verwerkt, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
q. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
r. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de sub m tot en met p genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van volledige
betaling;
Primair en subsidiair:
[verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.3
[verzoekster] heeft afwijzing van de verzoeken van [verweerder] bepleit. Zij heeft op haar beurt voorwaardelijk - voor het geval [verzoekster] ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het Duitse recht en het ontslag van 21 oktober 2015 in rechte geen stand houdt - de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW. Subsidiair verzoekt [verzoekster] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW. Meer subsidiair verzoekt [verzoekster] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW.
4.4
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, met betrekking tot het verzoek van [verweerder] op grond van artikel 223 Rv:
- [verzoekster] veroordeeld om [verweerder] , binnen zeven dagen na de datum van de beschikking, in staat te stellen zijn werkzaamheden bij [verzoekster] op de gebruikelijke en overeengekomen wijze te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat [verzoekster] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van
€ 10.000,- ;
- [verzoekster] veroordeeld om aan [verweerder] vanaf 21 oktober 2015 het verschuldigde salaris ad
€ 7.000,- bruto per maand te voldoen, tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd;
- [verzoekster] veroordeeld om aan [verweerder] salarisspecificaties te verstrekken vanaf 2l oktober 2015, waarin de hiervoor vermelde salarisbetalingen zijn verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag voor elke dag dat [verzoekster] , vanaf zeven dagen na de datum van de beschikking, in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 5.000,-;
- [verzoekster] veroordeeld om aan [verweerder] de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW te betalen;
- [verzoekster] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van volledige betaling;
- de beslissing met betrekking tot de proceskosten aangehouden.
4.5
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verzoekster] afgewezen en de beslissing met betrekking tot de proceskosten aangehouden.
4.6
Voorts heeft de kantonrechter op het verzoek van [verweerder] hem toegelaten tot het leveren van bewijs dat tussen hem en [verzoekster] een algemene bonus is afgesproken per verkochte windmolen ad € 25.000,- en dat hij recht had op de bonus ter zake windpark [plaatsnaam] en iedere verdere beslissing aangehouden.
5
5.	De beoordeling in hoger beroep
5.1
[verzoekster] heeft tien beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die zij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal de terminologie van [verzoekster] volgen.
Omvang van het hoger beroep
5.2
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking met betrekking tot de door [verweerder] verzochte voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 Rv en met betrekking tot de door [verzoekster] verzochte (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst een eindbeschikking gegeven en door een uitdrukkelijk dictum aan deze onderdelen van het geschil tussen partijen een einde gemaakt. Tegen deze onderdelen van de beschikking heeft [verzoekster] terecht direct op grond van artikel 358 lid 1 Rv hoger beroep ingesteld. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking met betrekking tot de door [verweerder] verzochte vernietiging van de opzegging in rechtsoverweging 4.4 beslist dat het door [verzoekster] gegeven ontslag moet worden vernietigd, maar deze beslissing niet in het dictum vastgelegd. Ten aanzien van dit onderdeel van het geschil is de beschikking van de kantonrechter een tussenbeschikking. Anders dan [verweerder] heeft aangevoerd, stond het [verzoekster] vrij ook tegen dit onderdeel van de beschikking direct hoger beroep in te stellen.
Rechtsmacht Nederlandse rechter
5.3	[verweerder] woont in Nederland en verrichtte kantoorwerkzaamheden vanuit een Nederlandse vestiging van [verzoekster] . De Nederlandse rechter is daarmee op grond van artikel 19 Verordening van 22 december 2000 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken ((Brussel I-Verordening) bevoegd. De bevoegdheid van de kantonrechter om in eerste aanleg en het hof in hoger beroep van de verzoeken van [verweerder] en [verzoekster] kennis te nemen was (en is) tussen partijen ook niet in geschil.
Toepasselijk recht
5.4
Tussen partijen bestaat wel verschil van mening met betrekking tot de vraag welk recht in de onderhavige zaak dient te worden toegepast. Met grief I komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 dat Nederlands recht dient te worden toegepast. Volgens [verzoekster] dient Duits recht te worden toepast. [verweerder] is het met de kantonrechter eens dat Nederlands recht van toepassing is.
5.5
Het hof is van oordeel dat de vraag, welk recht in de onderhavige zaak dient te worden toegepast, moet worden beantwoord op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’). Op grond van artikel 28 Rome I is deze verordening van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Partijen hebben op 1 januari 2012 een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Rome I heeft op grond van artikel 2 universele werking.
5.6
In artikel 8 Rome I is het volgende bepaald:
“1. een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”
5.7
Uitgangspunt is dat partijen in paragraaf 10 van de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze hebben gemaakt en hebben bepaald dat op de tussen hen bestaande arbeidsverhouding Duits recht van toepassing is. Die keuze mag er op grond van artikel 8 lid 1 Rome I evenwel niet toe leiden dat [verweerder] de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig artikel 8 lid 2, 3 en 4 Rome I toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
5.8
Het hof van Justitie heeft in zijn arresten van 15 maart 2011, ECLI:EU:2011:151 (
[partijnamen]
) en 15 december 2011, ECLI:EU:2011:842 (
[partijnamen]
) , waarin het ging over de toepasselijkheid van artikel 6 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) beslist dat het in artikel 6 lid 2 sub a EVO vermelde criterium
“het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in artikel 6 lid 2 sub b EVO vermelde criterium “het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.
5.9
Het Hof van Justitie heeft voorts in zijn arrest van 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013: 551 (
[partijnamen]
), in een zaak waarin het eveneens ging over de toepasselijkheid van artikel 6 EVO, voor zover hier van belang, het volgende beslist:
“34 Aangezien de doelstelling van artikel 6 EVO een passende bescherming van de werknemer is, moet deze bepaling verzekeren dat op de arbeidsovereenkomst het recht van het land wordt toegepast waarmee deze overeenkomst de nauwste banden schept. Deze uitlegging hoeft er, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs toe te leiden dat in alle situaties het meest gunstige recht voor de werknemer wordt toegepast.
35 Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 6 EVO moet de rechter allereerst op basis van de specifieke aanknopingscriteria in lid 2, sub a en, respectievelijk, sub b, van dit artikel, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C‑133/08, Jurispr. blz. I‑9687, punt 62).
36 Niettemin moet de nationale rechter, zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land, de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, sub a en sub b, EVO buiten toepassing laten en het recht van dat andere land toepassen.
37 Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de verwijzende rechter rekening kan houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking, wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op een van de twee in artikel 6, lid 2, EVO genoemde aanknopingscriteria, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan dat waartoe toepassing van de criteria in artikel 6, lid 2, sub a respectievelijk sub b, EVO leidt (zie in die zin arrest Voogsgeerd, reeds aangehaald, punt 51).
38 Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij de Rome I-verordening, die echter ratione temporis in het hoofdgeding niet van toepassing is. Artikel 8, lid 4, van die verordening bepaalt immers dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 2 of 3 van dat artikel bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is (zie naar analogie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 46).
39 Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.
40 Daartoe dient de verwijzende rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en te bepalen welke factor of factoren daarvan volgens hem het zwaarste wegen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van zijn conclusie, mag de rechter die in een concreet geval uitspraak dient te doen, echter niet automatisch tot de conclusie komen dat de regel van artikel 6, lid 2, sub a, EVO buiten toepassing moet worden gelaten louter omdat de andere relevante omstandigheden, buiten de plaats waar de arbeid daadwerkelijk wordt verricht, door hun aantal een ander land aanwijzen.
41 Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.
42 Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, lid 2, EVO in die zin moet worden uitgelegd dat de nationale rechter, zelfs indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende lange tijd en zonder onderbreking in hetzelfde land verricht, ingevolge het laatste zinsdeel van deze bepaling het in dat land toepasselijke recht buiten toepassing kan laten indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat die overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.”
5.10
In paragraaf 1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] zijn werkzaamheden diende te verrichten vanuit Doorwerth (Nederland), Rees (Duitsland) en Trier (Duitsland). Op grond van deze bepaling kan niet zonder meer worden vastgesteld in welk land [verweerder] gewoonlijk zijn arbeid heeft (Nederland of Duitsland). Ook indien zou worden aangenomen dat [verweerder] , zoals [verzoekster] heeft gesteld en [verweerder] gemotiveerd heeft betwist, [verweerder] gewoonlijk zijn arbeid in Duitsland heeft verricht omdat hij voor de belangrijkste tot zijn functie behorende taken, zoals besprekingen, afspraken met klanten, bezichtigingen en afspraken met de bank, steeds naar Duitsland kwam, zodat Duits recht van toepassing is, dient artikel 8 lid 2 Rome I buiten toepassing te worden gelaten wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land (artikel 8 lid 4 Rome I). Ditzelfde geldt wanneer het in artikel 8 lid 3 Rome I vermelde aanknopingscriterium tot toepassing van Duits recht zou leiden.
5.11
Het hof is van oordeel dat op grond van de hierna te vermelden omstandigheden de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Nederland:
- [verweerder] woont in Nederland;
- [verweerder] heeft zijn arbeidsovereenkomst in Nederland getekend;
- [verweerder] verrichtte kantoorwerkzaamheden op het kantoor van [verzoekster] in Nederland (aanvankelijk in Doorwerth, later in Oosterbeek);
- [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit een Nederlandse vestiging van [verzoekster] (aanvankelijk in Doorwerth, later in Oosterbeek);
- [verweerder] keerde, nadat hij werkzaamheden buiten Nederland had verricht, naar de vestiging van [verzoekster] in Nederland terug;
- [verzoekster] heeft voorafgaande aan de mondelinge behandeling bij het hof als productie 26 een e-mail van 29 maart 2016 van Lodder-Dales Adviseurs B.V. aan de directie van [verzoekster] met als bijlage een jaaropgave 2015 van [verweerder] , overgelegd. Beide partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat op het salaris van [verweerder] in Nederland premies (het hof begrijpt) werknemersverzekeringen en loonbelasting werden afgedragen.
De omstandigheid dat [verweerder] ook werkzaam was in Duitsland vanuit de vestiging van [verzoekster] aldaar, betrokken was bij de verkoop van Duitse Windparken en dat in dat verband ook in het Duits met klanten en andere betrokkenen, zoals bijvoorbeeld banken, werd gecommuniceerd, leidt niet tot een ander oordeel.
5.12
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof dan ook de zogenaamde dwingende bepalingen (artikel 8 lid 1 Rome I: bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken) van het Nederlands recht toe te passen, uitsluitend voor zover deze gunstiger zijn voor de werknemer dan het gekozen recht. Het hof is van oordeel dat het hierna te vermelden artikel 7:677 lid 1 BW als dwingende bepaling in de hiervoor vermelde zin moet worden aangemerkt. In artikel 7:677 lid 7 BW is immers bepaald dat elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, nietig is. Voor zover geoordeeld zou worden dat de opzegging door [verzoekster] op 21 oktober 2015 in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW is geschied, dienen de daarop gebaseerde verzoeken van [verweerder] , zoals omschreven onder 4.1 en voor zover in hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen, ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld.
Ontslag op staande voet onverwijld?
5.13
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beschikking dat het door [verzoekster] aan [verweerder] op 21 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is geschied.
5.14
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.
5.15	[verzoekster] heeft twee redenen aan het door haar aan [verweerder] op 21 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet gelegd. De eerste reden is dat [verweerder] - kort gezegd - zonder bericht van verhindering op 7 oktober 2015 niet bij een bespreking bij notaris [notaris] te [plaatsnaam] is verschenen in verband met het terugkopen door [verzoekster] van het zogenaamde [windmolen] van een verkoper genaamd [persoon 2] . De tweede reden is dat [verzoekster] er tijdens een persoonlijk gesprek op 8 oktober 2015 met medewerkers van de HSH Nordbank achter is gekomen dat een financieringslimiet zou worden verhoogd van € 25 miljoen naar € 50 miljoen (waardoor een door [verzoekster] geplande (financiële) structuur voor het [windpark 1] overbodig zou worden) en dat volgens mededelingen van de bank deze informatie uitvoerig met [verweerder] was besproken, zodat de bank ervan uitging dat deze informatie bij [verzoekster] bekend was.
Uit de in rechtsoverweging 3.9 vermelde verklaring van [directeur] blijkt dat de bank op
8 oktober 2015 aan hem en [bedrijfsjurist] heeft medegedeeld dat de bank de verhoging van de financieringslimiet op 27 augustus 2015 met [verweerder] had besproken. [bedrijfsjurist] heeft schriftelijk verklaard (zie rechtsoverweging 3.10) dat de bank op 8 oktober 2015 aan hem en [directeur] heeft laten weten dat [verweerder] al een maand daarvoor op de hoogte was van de verhoging van de financieringslimiet.
5.16
De hiervoor omschreven feiten stonden dus op 7 respectievelijk 8 oktober 2015 vast. De brief waarin [verzoekster] [verweerder] op staande voet heeft ontslagen dateert van 21 oktober 2015.
5.17
Partijen hebben in de periode 7/8 oktober 2015 tot 21 oktober 2015 nog met elkaar gecorrespondeerd, waarbij [verzoekster] in haar e-mail van 12 oktober 2015 aan [verweerder] bevestigt dat zij verbolgen is dat [verweerder] niet op 7 oktober 2015 bij de notaris in [plaatsnaam] is verschenen. [verzoekster] heeft met betrekking tot de gebeurtenis op 7 oktober 2015 niet gesteld dat zij op dit punt nader onderzoek heeft verricht in de periode 7 oktober 2015 tot 21 oktober 2015. Met betrekking tot de kwestie van de verhoging van de financieringslimiet heeft [verzoekster] aangevoerd (punt 32 van haar herziene verweerschrift in eerste aanleg en punt 8 van haar pleitnota in eerste aanleg) dat zij na 8 oktober 2015 nog diende na te gaan of de door de bank verstrekte informatie alleen met [verweerder] was gedeeld, of [verweerder] de desbetreffende informatie intern met medewerkers van [verzoekster] of aan haar gelieerde rechtspersonen had gedeeld en welke consequenties waren verbonden aan de verhoging van het financieringslimiet. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij juridisch advies heeft moeten inwinnen over de arbeidsrechtelijke consequenties zowel naar Duits recht als naar Nederlands recht. [verzoekster] heeft - voor zover het de positie van [verweerder] betreft - naar het oordeel van het hof met haar hiervoor vermelde stellingen geen, althans onvoldoende inzicht verstrekt welk onderzoek zij heeft verricht in de periode van 8 oktober 2015 tot 21 oktober 2015 en evenmin op welke tijdstippen. Ditzelfde geldt met betrekking tot haar stelling dat zij - kennelijk extern - juridisch advies heeft moeten inwinnen. [verzoekster] heeft met name niet onderbouwd dat zij voor het door haar gestelde onderzoek en het inwinnen van juridisch advies bijna veertien dagen nodig had, dit terwijl, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, de feiten op 7/8 oktober 2015 vaststonden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [directeur] ook schriftelijk heeft verklaard, nadat hij op 8 oktober 2015 door de bank was ingelicht over de verhoging van de financieringslimiet, toen ter plekke te hebben besloten om terug te gaan naar een groot project met een KFW Financieringsaanvraag van € 50 miljoen omdat dat het werk voor iedereen direct veel makkelijker en goedkoper maakte.
5.18
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, met name het onredelijk lange tijdsverloop tussen 8 oktober 2105 en 21 oktober 2015, is het hof van oordeel dat het door [verzoekster] aan [verweerder] op 21 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is geschied. De kantonrechter heeft dan ook terecht het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van de opzegging toegewezen. Grief II faalt.
5.19
Op grond van artikel 3:53 lid 1 BW werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling, in dit geval de opzegging, is verricht. De vernietiging van de opzegging heeft tot gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Aangezien de kantonrechter de beslissing in de hoofdzaak heeft aangehouden, heeft de kantonrechter terecht de incidentele verzoeken van [verweerder] om hem weer te werk te stellen, om aan hem zijn (achterstallig) loon (door) te betalen en salarisspecificaties te verstrekken, toegewezen. In zoverre falen de grieven III en IV. Grief IV van [verzoekster] is ook gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [verweerder] verzochte wettelijke rente over onder andere het achterstallig salaris. Aangezien [verzoekster] ter toelichting op deze grief slechts heeft aangevoerd dat [verweerder] op
21 oktober 2015 rechtsgeldig is ontslagen, volgt deze grief het lot van grief II en faalt deze in zoverre.
5.20
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de vernietiging van de opzegging terugwerkende kracht, hetgeen betekent dat [verweerder] recht heeft op loon vanaf het moment van de achteraf vernietigde opzegging (21 oktober 2015) en wel op de tijdstippen dat deze loonbetalingen hadden moeten plaats vinden, voor zover hij bereid is gebleven de bedongen arbeid te verrichten, maar daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. De terugwerkende kracht van de vernietiging tot het tijdstip van de opzegging brengt naar het oordeel van het hof mee dat [verweerder] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging als bedoeld in het dwingendrechtelijke artikel 7:625 BW, van welke bepaling naar het oordeel van het hof in het licht van artikel 8 lid 1 Rome I niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. [verzoekster] heeft de aan [verweerder] verschuldigde loonbetalingen niet tijdig voldaan. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden billijk de wettelijke verhoging te matigen tot 15%, aangezien [verweerder] ook wettelijke rente heeft verzocht, die is toegewezen. In zoverre slaagt grief IV en dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
5.21
[verzoekster] heeft in eerste aanleg - voor het geval [verzoekster] ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het Duitse recht en het ontslag van 21 oktober 2015 in rechte geen stand houdt - de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW, subsidiair op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW. De kantonrechter heeft deze tegenverzoeken in de bestreden beschikking afgewezen. De grieven V tot en met IX zijn gericht tegen de afwijzing van de ontbinding op grond van artikel 7:686 BW. Grief X is gericht tegen de afwijzing van de ontbinding op grond van artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW en artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW.
5.22
Met betrekking tot de voorwaarden die [verzoekster] aan haar tegenverzoeken heeft verbonden overweegt het hof het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Nederland. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 5.17 beslist dat de kantonrechter in de bestreden beschikking terecht het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat. Op grond van Duits recht kan elk van de partijen de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de bij de wet bepaalde opzegtermijn beëindigen. Als werkgever en werknemer over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen minnelijke overeenstemming kunnen bereiken, kan naar Nederlands recht [verzoekster] als werkgever alleen tot een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst komen indien de rechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verzoekster] ontbindt. Dat verzoek heeft de rechter te beoordelen aan de hand van limitatief in de wet opgesomde gronden, waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Onder deze omstandigheden is de regeling naar Nederlands recht voor [verweerder] gunstiger dan het gekozen Duitse recht, zodat het hof de hiervoor vermelde verzoeken van [verzoekster] naar Nederlands recht zal beoordelen. [verzoekster] heeft desgevraagd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verzocht, ingeval het hof de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de opzegging zou bekrachtigen, voor zover het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de subsidiair aangevoerde gronden betreft, de arbeidsovereenkomst op deze gronden onvoorwaardelijk te ontbinden. Met betrekking tot de door [verzoekster] verzochte ontbinding op grond van artikel 7:686 BW verwijst het hof naar hetgeen hierna in de rechtsoverwegingen 5.28 en 5.29 wordt overwogen.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond
a. de afspraak bij de notaris op 7 oktober 2015
5.23
[verweerder] heeft erkend dat hij zonder bericht van verhindering op 7 oktober 2015 niet bij een bespreking bij notaris [notaris] te [plaatsnaam] is verschenen in verband met het terugkopen door [verzoekster] van het zogenaamde Vierte Windpark Krastel GmbH & Co. KG van een verkoper genaamd [persoon 2] . Uit de onder 3.8 vermelde brief van 22 december 2015 van
oud-notaris [oud notaris] blijkt dat het verlijden van de notariële akte op 7 oktober 2015 van 15.00 uur tot 18.00 uur heeft geduurd, wat hoofdzakelijk veroorzaakt werd doordat grote delen van de overeenkomst na uitvoerige besprekingen nog moesten worden aangepast. Aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om te berichten dat hij niet aanwezig zou zijn bij de afspraak bij de notaris op 7 oktober 2015. Dat de afwikkeling van het terugkopen van het Vierte Windpark bij aanwezigheid van [verweerder] anders zou zijn verlopen is gesteld noch gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat de wijzigingen die bij de notaris in de overeenkomst zijn aangebracht in een voor [verzoekster] minder gunstige overeenkomst hebben geresulteerd. De Duitse advocaat [NAAM][verzoekster] ( [advocaat] ) die destijds bij de terugkoop was betrokken, spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 1 februari 2016 slechts over enkele fouten van [verweerder] van algemene aard en over een de doorverkoop belemmerende factor (de vestigingsplaats), maar gesteld noch gebleken is dat deze laatste factor in de praktijk de afwikkeling van de terugkoop heeft vertraagd en/of schade heeft veroorzaakt. Zijn verklaring biedt voorts onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat [verweerder] de koopovereenkomst niet volledig zou hebben uitonderhandeld. De hiervoor vermelde gronden rechtvaardigen dan ook geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond. De grieven V en VI falen.
b. de verhoging van de financieringslimiet
Vast staat dat voor de bouw van het [windpark 1] een financiering nodig was van € 50.000.000,- en dat aanvankelijk een door de Kreditanstalt für Wiederaufbau (hierna: KfW) opgelegde financieringslimiet gold van € 25.000.000,-. In verband met deze beperkte limiet heeft [verzoekster] besloten het project te splitsen in twee afzonderlijke projecten en projectvennootschappen. Vast staat dat de vennootschappen voor dit gesplitste project al in februari 2015 waren opgericht en dat in overleg met de HSH Nordbank een daarbij behorende financieringsstructuur was opgezet. Nadien heeft KfW de financieringslimiet voor dit soort projecten verhoogd tot € 50.000.000,- , naar het hof begrijpt uit de onder 3.9 vermelde verklaring van [directeur] , met ingang van 15 oktober 2015. Uit de verklaring van [directeur] blijkt voorts dat toen hij op 8 oktober 2015 bij een bezoek aan de HSH Bank hoorde dat de financieringslimiet van € 25.000.000,- niet meer bestond, maar dat een limiet van
€ 50.000.000,- zou gaan gelden, hij ter plekke heeft besloten om terug te gaan naar een groot project met een KfW-financieringsaanvraag van € 50.000.000,-, dat het werk voor iedereen direct veel makkelijker en goedkoper zou maken. Het hof leidt hieruit af dat het op 8 oktober 2015 én mogelijk én goedkoper was om van financiering te switchen. Ook al zou [verweerder] derhalve al eerder (omstreeks 27 augustus 2015) hebben geweten dat de financieringslimiet zou worden verhoogd en ook al zou hij hierover niet voldoende hebben gecommuniceerd met [verzoekster] - [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist - dan is deze handelwijze van onvoldoende gewicht om de arbeidsovereenkomst op de e-grond te ontbinden. Bij het voorgaande hecht het hof, anders dan de kantonrechter, geen (beslissende) betekenis aan het feit dat [verzoekster] [verweerder] , in haar correspondentie met hem na 8 oktober 2015, niet heeft aangesproken op de kwestie van de verhoging van de financieringslimiet.
c. de contacten met [persoon 3] van Prime Capital
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.22 van de bestreden beschikking geoordeeld dat het door [verzoekster] aan [verweerder] gemaakte verwijt dat hij [persoon 3] van Prime Capital gedurende een periode van drie maanden heeft genegeerd, terwijl Prime Capital interesse had in een samenwerkingsovereenkomst, niet tot ontbinding kan leiden omdat uit de door [verweerder] overgelegde e-mailwisseling blijkt dat [verweerder] nog in september 2015 contact met [persoon 3] heeft gehad. [verzoekster] heeft onder punt 56 van haar hoger beroepschrift slechts herhaald dat [verweerder] [persoon 3] van Prime Capital drie maanden in onwetendheid heeft gelaten terwijl er een intentie was om tot een samenwerkingsovereenkomst te komen. Op deze wijze heeft [verzoekster] niet, althans onvoldoende gemotiveerd waarom de beslissing van de kantonrechter op dit punt onjuist is.
d. de handelwijze van [verweerder] na het ontslag op staande voet
5.26
[verzoekster] heeft aangevoerd dat zich na het ontslag op staande voet de volgende feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigen:
- [verweerder] weigert iedere vorm van contact;
- [verweerder] weigert bedrijfseigendommen in te leveren;
- [verweerder] heeft de harde schijf van de laptop laten vervangen.
Zoals uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg blijkt, heeft [verweerder] tijdens deze mondelinge behandeling een aantal bedrijfseigendommen aan [verzoekster] overhandigd. Voorts geldt dat zolang [verweerder] arbeidsongeschikt is, hij slechts gehouden is de terzake geldende verzuimregels na te leven. Dit brengt mee dat deze feiten en omstandigheden thans geen rol (meer) spelen bij de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de e-grond moet worden ontbonden.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond
5.27
[verzoekster] heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd die zij ook ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.23 tot en met 5.26 is overwogen. [verweerder] heeft in zijn in rechtsoverweging 3.3 vermelde e-mail van 28 september 2015 aan [directeur] meegedeeld dat hij zich niet meer senang voelt in zijn functie en arbeidsrelatie binnen [verzoekster] , dat hij uiteindelijk weloverwogen heeft besloten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en op korte termijn tot zakelijke afspraken te willen komen. Vervolgens is [verweerder] op 21 oktober 2015 op staande voet ontslagen. De in dit verband aan het adres van [verweerder] geuite verwijten, die [verweerder] gemotiveerd heeft bestreden, hebben er naar het oordeel van het hof toe geleid dat partijen, met name [directeur] en [verweerder] , niet meer met elkaar door een deur kunnen omdat de arbeidsverhouding tussen hen ernstig en duurzaam is verstoord. Beide partijen hebben een aandeel gehad in het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing van [verweerder] ligt, mede gelet op de hiervoor vermelde e-mail van [verweerder] , de aard en het niveau van de functie van [verweerder] en het feit dat [verzoekster] een kleine onderneming is, niet in de rede. Het hof is dan ook voornemens de arbeidsovereenkomst op de g-grond te ontbinden.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW
5.28
Op grond van artikel 7:686 BW sluiten de bepalingen van deze afdeling (hof: afdeling 9 van titel 10 van boek 7) voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken.
Voor een geslaagd beroep op artikel 7:686 BW moet sprake zijn van een ernstige wanprestatie. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:1092 waarin de Hoge Raad - voor zover hier van belang - het volgende heeft overwogen:
“(…) brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is deze ontbinding veeleer op een lijn te stellen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden.”
5.29
Voor zover het hof artikel 7:686 BW al zou moeten toepassen als een zogenaamde dwingende bepaling als bedoeld in artikel 8 lid 1 Rome I, die voor [verweerder] gunstiger is dan het gekozen Duitse recht, dient de door [verzoekster] verzochte ontbinding op deze grond te worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van ernstige wanprestatie van [verweerder] en verwijst naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de door [verzoekster] verzochte ontbinding op de e-grond is overwogen en beslist.
5.30
Uit het voorgaande volgt dat de grieven V tot en met VII , grief IX en grief X (deze laatste voor zover het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond betreft) falen en dat grief VIII zelfstandige betekenis mist. Grief X slaagt voor zover het de door [verzoekster] verzochte ontbinding op de g-grond betreft.
5.31
Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, wanneer het in hoger beroep van oordeel is dat het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Met betrekking tot het door het hof te bepalen tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, is van belang dat artikel 7:683 lid 5 BW niet het gehele artikel 7:671b BW van overeenkomstige toepassing verklaart, doch slechts voor zover het gaat om de toekenning van een vergoeding. De wet schrijft aldus niet voor dat het hof, bij de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, alsnog rekening moet houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn, verminderd met de duur van de ontbindingsprocedure (waarbij dan ook nog de vraag zou zijn of dat alleen de procedure in hoger beroep is), doch per saldo een termijn die niet korter is dan één maand. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.
5.32
[verweerder] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. [verzoekster] heeft aangevoerd dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Het hof zal het verzoek van [verweerder] tot toekenning van de transitievergoeding toewijzen. Het hof heeft de door [verzoekster] verzochte ontbinding op de e-grond afgewezen. Deze beslissing betekent naar het oordeel van het hof tevens dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] die aan toewijzing van de transitievergoeding in de weg zou staan. Met betrekking tot de ontbinding op de g-grond heeft het hof overwogen dat beide partijen een aandeel hebben gehad in het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding. Ook hier geldt dat de rol die [verweerder] in dit verband heeft gespeeld niet van dien aard is dat geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.
5.33
Partijen verschillen van mening over de hoogte van de transitievergoeding. Volgens [verweerder] dient bij de berekening van deze vergoeding rekening te worden gehouden met een salaris van € 7.000,- bruto per maand, 8% vakantietoeslag en € 100.000,- gemiddeld terzake van provisie/bonus. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat rekening dient te worden gehouden met het salaris van € 7.000,- bruto per maand en een bonus van gemiddeld
€ 50.000,- over drie jaar en dat vakantietoeslag buiten beschouwing dient te blijven.
5.34	De discussie over een eventuele aanspraak van [verweerder] op een bonus/provisie is ook in eerste aanleg in de hoofdzaak onderdeel van het geschil geweest. De kantonrechter heeft hieromtrent bewijs aan [verweerder] opgedragen en de verdere beslissing op dit punt aangehouden. Bij navraag bij de griffie van het kantongerecht is het hof gebleken dat de kantonrechter op 14 juni 2016 een eindbeschikking heeft gegeven.
5.35
In artikel 7:686a lid 7 BW is bepaald dat de rechter, alvorens een ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b of 7:671c BW waaraan een vergoeding wordt verbonden uit te spreken, partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Aangenomen moet worden dat artikel 7:686a lid 6 BW (slechts) geldt voor de eerste aanleg aangezien een verwijzing naar dit artikel in de artikelen die betrekking hebben op de behandeling in hoger beroep ontbreekt en de wetgever voor het hoger beroep op dit punt geen aanwijzingen heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval, waarin het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter terecht het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen en [verzoekster] in hoger beroep heeft verzocht haar (door de kantonrechter afgewezen) voorwaardelijk verzoek tot ontbinding als onvoorwaardelijk aan te merken, artikel 7:686 lid 6 BW overeenkomstig dient te worden toegepast en [verzoekster] de gelegenheid moet krijgen haar verzoek in te trekken. Het hof ziet geen aanleiding om het woord vergoeding in artikel 7:686a lid 6 BW zo beperkt uit te leggen dat de transitievergoeding daaronder niet wordt begrepen. Dit geldt temeer aangezien partijen van mening verschillen met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 5 BW slechts het tijdstip vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en de arbeidsovereenkomst niet ontbindt. De intrekkingsbevoegdheid van [verzoekster] moet dan ook in dat licht worden begrepen.
5.36
Met betrekking tot de hoogte van de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Het hof acht het van belang kennis te nemen van de in rechtsoverweging 5.34 vermelde eindbeschikking van de kantonrechter. Het is immers niet uitgesloten dat door deze beslissing ook de discussie met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding is of kan worden beëindigd. Het hof zal dan ook een (enkelvoudige) comparitie van partijen bepalen op de locatie van het hof in Arnhem, op de wijze zoals hierna in het dictum te vermelden. Bij die gelegenheid zal tevens worden onderzocht of partijen met elkaar tot een regeling kunnen komen. [verweerder] dient de hiervoor vermelde uitspraak uiterlijk twee dagen vóór de comparitie van partijen over te leggen.
5.37
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [verweerder] in persoon en [verzoekster] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.36 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de griffier in overleg met partijen een datum voor de comparitie van partijen zal vaststellen in de periode 8 augustus tot en met 19 augustus 2016;
bepaalt dat [verweerder] de in rechtsoverweging 5.34 vermelde eindbeschikking van de kantonrechter van 14 juni 2016 in het geding dient te brengen en ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee dagen voor de dag van de zitting een afschrift van die beschikking hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2016.