ECLI:NL:GHSHE:2014:3381
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.107.580/01
arrest van 2 september 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.E.Th. Hogervorst te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.H.S. Brinkman te Kerkrade,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 september 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank [woonplaats 1] onder zaaknummer 146217 / HA ZA 09-1481 gewezen vonnis van 1 februari 2012.
6 Het tussenarrest van 17 september 2013
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aan de man een bewijsopdracht verstrekt en bepaald dat partijen bij gelegenheid van hun memorie na enquête respectievelijk antwoordmemorie na enquête de informatie dienen te strekken zoals in de rov. 4.9.3, 4.10.5, 4.11.3 en 4.14.6 van het tussenarrest is vermeld. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 17 september 2013;
- het proces-verbaal van de enquête van 20 december 2013;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 19 maart 2014;
de memorie na enquête van 15 april 2014 met producties;
de antwoordmemorie na enquête van 7 mei 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
8
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
8.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof de man in rov. 4.10.5 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de van ouders van de vrouw ontvangen gelden ten bedrage van (thans nog) € 35.000,- geleend zijn.
8.2.
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft de man zichzelf als getuige doen horen en de vrouw alsmede de broer van de vrouw. De ouders van de vrouw zijn wel op 19 maart 2014 bij de voorzetting van de enquête  verschenen maar zij hebben zich beiden beroepen op hun verschoningsrecht en hebben dus geen verklaring afgelegd.
8.3.
De vrouw heeft afgezien van contra-enquête.
8.4.
Het hof overweegt als volgt.
De uit artikel 164 lid 2 Rv voortvloeiende beperking ten aanzien van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring, geldt niet voor de verklaring die de man als getuige heeft afgelegd. Hij is immers toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen voorshands bewezen geachte feiten waarvoor de vrouw het bewijsrisico draagt.
8.4.1.
De man heeft als getuige verklaard dat het voor hem duidelijk was dat het bedrag door de ouders van de vrouw werd geschonken en dat het idee voor het opstellen van een pro forma leenovereenkomst van zijn advocaat [NAAM], dit in verband met eventuele fiscale consequenties van een schenking. De man heeft voorts verklaard dat de vader van de vrouw heeft gezegd dat hij het bedrag niet hoefde terug te betalen. Pas toen er problemen waren ontstaan tussen de vrouw en de man werd door de ouders van de vrouw voor het eerst aanspraak gemaakt op terugbetaling van het geld. De man had het geld, gelet op zijn financiële situatie, nooit kunnen terugbetalen. Over het verschil tussen het bedrag dat de man en de vrouw hebben ontvangen en het bedrag dat de broer van de vrouw zou hebben ontvangen, wordt door de man aangegeven dat zij in februari 1998 al een bedrag van DM 10.000,- hadden ontvangen als schenking voor de inrichting van hun slaapkamer.
8.4.2.
Zoals het hof in het tussenarrest van 17 september 2013 heeft overwogen levert een authentieke akte c.q. onderhandse akte ingevolge artikel 157 lid 2 Rv behoudens de in dat artikellid vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Gelet op de onderhandse akte, door partijen ondertekend op 3 september 2002 en de notariële akte van 23 februari 2007 is het hof er vooralsnog van uit gegaan dat het van de ouders van de vrouw ontvangen geld is geleend en dat partijen derhalve nog een bedrag van € 35.000,- inclusief vervallen rentes aan de ouders van de vrouw verschuldigd zijn.
8.4.3.
Hetgeen de man heeft verklaard en gesteld is door de vrouw en haar broer weersproken in hun getuigenverklaringen. Nu de getuigenverklaring van de man over de door hem gestelde schenking geen steun vindt in andere bewijsmiddelen, concludeert het hof dat de man er niet in is geslaagd om het door de vrouw bijgebrachte bewijs, dat de van de ouders van de vrouw ontvangen gelden geleend zijn, te ontzenuwen. Dat betekent dat in hoger beroep vaststaat dat partijen nog een bedrag van
€ 35.000,- inclusief vervallen rentes aan de ouders van de vrouw verschuldigd zijn.
8.5.
In rov. 4.14.6 van het tussenarrest van 17 september 2013 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op hetgeen onder 4.14 van het tussenarrest door het hof is overwogen met betrekking tot de woning in Duitsland. Die overweging houdt kort gezegd in  dat de restitutie van de woning, zoals vermeld onder 4 van de notariële akte van 23 februari 2007, dient te worden beschouwd als een gift en dat op grond van artikel 1:88 lid 1 onder b BW de vrouw voor deze gift de toestemming nodig had van de man. Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is de gift vernietigbaar. Nu de man een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid is het gevolg dat de woning in Duitsland tot de huwelijksgemeenschap hoort en tussen partijen dient te worden verdeeld. Voorts heeft het hof overwogen dat de waarde van de woning in het economisch verkeer in bewoonde staat en voorzien van een tweetal vruchtgebruiken op 23 maart 2009 door een door het hof te benomen deskundige dient te worden vastgesteld. Het hof heeft de vrouw opgedragen aan te tonen dat de woning inmiddels aan de ouders van de vrouw is geleverd. Partijen zijn tenslotte in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over aantal en persoon/personen van de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen.
8.5.1.
De man is in de memorie na enquête niet op het in rov. 8.8 genoemde ingegaan.
8.5.2.
De vrouw stelt in de antwoordmemorie na enquête dat de woning niet is geleverd aan de ouders van de vrouw. De vrouw voert voorts aan dat door de inhoud van de akten zoals die zijn opgesteld in combinatie met het kettingbeding in het Kadaster (Grundbuch) feitelijk een met de in Nederland gebruikelijke uitsluitingsclausule ontstaat en voorts dat geen waarde valt te bepalen in het economisch verkeer van de woning in Duitsland omdat verkoop aan derden op dit moment niet tot de mogelijkheden behoort.
8.5.3.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof constateert, gelet op de verklaring van de vrouw in haar antwoordmemorie na enquête, dat de woning niet is geleverd aan de ouders van de vrouw zodat de waarde van de woning dient te worden vastgesteld. De vrouw stelt terecht dat de actuele waarde van de woning moet worden vastgesteld, met dien verstande dat bij de waardering uitgegaan dient te worden van de (feitelijke en juridische) situatie zoals deze was op de peildatum voor de samenstelling van de gemeenschap, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, te weten 23 maart 2009. De vrouw gaat er in haar antwoordmemorie na enquête van uit dat bij de waardering van de woning rekening moet worden gehouden met de door haar gestelde uitsluitingsclausule. Dat standpunt is onjuist; het hof wijst naar de overwegingen in het tussenarrest van 17 september 2013.
Het hof legt de volgende vragen aan de deskundige voor:
wat is de actuele waarde van de woning staand en gelegen aan de [straatnaam][huisnummer] , [postcode 1] [plaats 2] in het economisch verkeer in bewoonde staat en voorzien van een tweetal vruchtgebruiken uitgaande van de (feitelijke en juridische) situatie op 23 maart 2009?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
In verband met het bepaalde in artikel 195 Rv dient de vrouw na te melden voorschot ter griffie te deponeren.
Nu de man op basis van een toevoeging procedeert, kan hem ingevolge artikel 195 Rv in verbinding met artikel 199 Rv niet worden opgelegd het voorschot te betalen. Het hof zal daarom bepalen dat zijn aandeel in de kosten van het deskundigenbericht voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen. Hangende het geding wordt het ten laste van ’s Rijks kas betaalde bedrag voorlopig in debet gesteld.
Partijen hebben zich niet uitgelaten over de persoon van de deskundige zodat het hof een deskundige heeft benaderd en ing. J. Vughts MRE MRICS RRV van Gloudemans bereid heeft gevonden het onderzoek uit te voeren. Het hof zal hem als deskundige benoemen.
De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat [NAAM]daarvan toe te zenden aan de advocaat [NAAM]. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.
Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport.
8.6.
In rov. 4.9.3 van het tussenarrest van 17 september 2013 is de man in de gelegenheid gesteld om de bankafschriften over de periode van 26 september 2008 tot 23 maart 2009 – voorzien van een toelichting – over te leggen naar aanleiding van wat in rov 4.9.3 van het tussenarrest door het hof is overwogen met betrekking tot de bankrekening met nummer [rekeningnummer] .
Die overweging houdt kort gezegd in dat de man niet heeft betwist dat de betreffende rekening op 26 september 2008 is aangezuiverd en nadien door de man is voortgezet. Klaarblijkelijk hebben partijen deze rekening op dat moment, 26 september 2008, feitelijk verdeeld. Of nadien nog betalingen ten behoeve van de huwelijksgemeenschap zijn verricht welke door beide partijen ieder voor de helft dienen te worden gedragen, kon het hof op basis van de ten tijde van het tussenarrest aanwezige stukken niet beoordelen.
Voorts is de man in rov. 4.11.3. in de gelegenheid gesteld om inzichtelijk te maken hoe de opbouw van de schulden en de afbetaling daarvan is geweest vanaf de datum van feitelijk uiteengaan tot 23 maart 2009, nu de man in eerste aanleg heeft gesteld een vordering te hebben op de vrouw ad € 9.591,34 ter zake van reeds door hem verrichte betalingen aan de schuldeisers.
8.6.1.
De man heeft bij de memorie na enquête productie H “bankafschriften en bewijsstukken van schulden” overgelegd.
8.6.2.
De vrouw stelt in de antwoordmemorie na enquête dat de man slechts een veelheid aan stukken overlegt zonder nadere uitleg en zonder inzicht te geven. De onderliggende bewijsstukken van nota’s en dergelijke ontbreken. De vrouw is van mening dat sprake is van een dermate onbehoorlijke procesvoering dat zij niet op de juiste wijze kan reageren zodat deze stukken als onvoldoende terzijde dienen te worden geschoven.
8.6.3.
Het hof overweegt dat de man weliswaar een omvangrijke hoeveelheid bankafschriften heeft overgelegd, maar enige toelichting of samenvatting die zijn vorderingen op de vrouw inzichtelijk zou kunnen maken ontbreekt. Het hof is dan ook van oordeel dat de man met de door hem overgelegde stukken zijn stellingen omtrent de omvang van de door hem gestelde betalingen van gemeenschapsschulden tot 23 maart 2009 onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de bankrekening op 26 september 2008 feitelijk is verdeeld en de vrouw dan ook niet draagplichtig is voor het debetsaldo dat nadien is ontstaan. Grief 4 van de vrouw slaagt.
Nu de man niet heeft aangetoond welke schulden van de huwelijksgemeenschap hij tot 23 maart 2009 heeft afbetaald, slaagt grief 5 van de vrouw en dient de beslissing van de rechtbank ter zake van de door de man gestelde vordering op de vrouw van € 9.591,34 te worden vernietigd.
8.7.
Aldus wordt als volgt beslist.
9
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 8.5.3 van dit arrest geformuleerde vragen;
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
ing. J. Vugts MRE MRICS RRV
Gloudemans
Postbus [postbus]
[postcode 2] [plaats 3]
T [telefoon]
F [fax]
[e-mail]
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 6.074,20 (inclusief BTW), tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;
bepaalt dat de vrouw de helft van genoemd voorschot van € 6.074,20 derhalve € 3.037,10 binnen twee weken na heden zal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.107.580/01;
bepaalt dat het voorschot van de man van € 3.037,10, nu aan hem een toevoeging is verleend, voorlopig ten laste van ’s Rijks kas komt;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. N.J.M. van Etten tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 6 januari 2015 in afwachting van het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van de man;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, C.D.M. Lamers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 september 2014.