ECLI:NL:GHAMS:2016:2687
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers:				200.168.610/01 en 200.169.918/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/562974 / HA ZA 14-386
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2016
in de zaak van (zaaknummer 200.168.610/01):
de naamloze vennootschap
ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] BETON B.V.
,
gevestigd te Dodewaard,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.P.J. Naus te Nijmegen,
en in de zaak van (zaaknummer 200.169.918/01):
de vennootschap naar Duits recht
ED. ZÜBLIN AKTIENGESELLSCHAFT
,
gevestigd te Stuttgart, Duitsland,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] BETON B.V.
,
gevestigd te Dodewaard,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.P.J. Naus te Nijmegen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Atradius, [geïntimeerde] en Züblin genoemd.
In de zaak met zaaknummer 200.169.918/01 is Züblin bij dagvaarding van 8 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 zoals dat is gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
Voor het verloop van het geding tot 4 augustus 2015 in de zaak met zaaknummer 200.168.610/01 verwijst het hof naar het op die datum gewezen arrest in het voegingsincident. Bij dat arrest zijn de twee onderhavige zaken gevoegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van Züblin;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde] (jegens Atradius en Züblin), tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel van Atradius, tevens antwoordakte wijziging van eis, houdende verzet daartegen;
- memorie van antwoord in incidenteel appel van Züblin;
- akte van [geïntimeerde] (jegens Atradius en Züblin);
- antwoordakte van Atradius;
- antwoordakte van Züblin, met producties;
Ten slotte is arrest gevraagd.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grief II van Züblin richt zich deels tegen r.o. 2.9 van het bestreden vonnis. Voor het overige zijn de door de rechtbank weergegeven feiten niet in geschil, zodat het hof deze als vaststaand zal beschouwen. Hierna onder 2.2 tot en met 2.13 volgt een overzicht van de vaststaande feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, waarbij met grief II van Züblin rekening is gehouden.
2.2.
Züblin en [B] Infra en Milieu B.V. (hierna: [B] ) waren in 2012 vennoten van de vennootschap onder firma Combinatie Züblin/ [B] vof (hierna: de Combinatie). De Combinatie heeft als onderaannemer een overeenkomst gesloten met Heijmans als hoofdaannemer ten behoeve van de aanleg van geluidschermen in een project genaamd ‘Spoedaanpak Wegen Pakket E-Subliem-P19’ (hierna: het project) op het traject rijksweg A2, ’s-Hertogenbosch-Eindhoven. De Combinatie heeft met [B] een overeenkomst gesloten die inhield dat [B] zorg zou dragen voor het leveren en monteren van prefab betonnen keerwanden.
2.3.
[B] heeft op haar beurt de keerwanden ingekocht bij [geïntimeerde] . Daartoe hebben [B] en [geïntimeerde] op 13 juli 2012 een schriftelijke overeenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden tot levering van prefab betonnen keerwanden ten behoeve van het project. In de overeenkomst is een totaalprijs voor de te leveren keerwanden vermeld van € 2.000.000. Verder is in de overeenkomst bepaald:
- betalingstermijnen:
5% bij opdracht;
90% naar rato levering;
5% bij indienen opleverdossier.
- de totale aanneemsom wordt verzekerd door Atradius, indien geen of onvoldoende dekking 	wordt verkregen dient de aanneemsom voor aflevering te worden voldaan.
2.4.
De Combinatie heeft in een brief van 2 november 2012 aan [geïntimeerde] bericht:
Ondergetekenden verklaren namens combinatie Züblin/ [B] V.O.F. (...) dat zij zich voor [B] Infra en Milieu B.V. ten behoeve van het Werk “Spoedaanpak Wegen Pakket E-Subliem P19”, volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de af te sluiten overeenkomst.
Aldus opgemaakt op 31 oktober 2012 te Oldenzaal.
De brief is namens de Combinatie ondertekend door E.J.A. [D] (namens vennoot [B] ) en U. [C] (namens vennoot Züblin).
2.5.
Op 16 november 2012 heeft [B] de overeengekomen eerste termijn van 5% van de aanneemsom aan [geïntimeerde] betaald. Dit betrof een bedrag van € 100.000 exclusief btw.
2.6.
Atradius is de kredietverzekeraar van [geïntimeerde] . In het door Atradius aan [geïntimeerde] verstrekte polisoverzicht is een gedekt percentage van 90% vermeld. In de polisvoorwaarden is onder het kopje ‘Schade’, subkopje ‘Claims’ (voorwaarde 21700.00) bepaald:
3. Schadeberekening
Als uw verlies wordt aangemerkt het bedrag dat de Debiteur aan u verschuldigd is op de Schadedatum, onder aftrek van betalingen en creditposten van de Debiteur en van alle besparingen als gevolg van het niet volledig uitvoeren van het contract (…)
Als het Verzekerde Verlies wordt aangemerkt uw verlies voorzover dit bestaat uit onbetaalde Verzekerde Vorderingen. Het bedrag van onze schadevergoeding zal worden berekend als het
gedekte percentage
van het Verzekerd Verlies danwel van het bedrag van de Kredietlimiet voor de Debiteur, welke van beide het laagste is.
Het begrip ‘Kredietlimiet’ is in voorwaarde 09600.00 als volgt omschreven:
Kredietlimieten bepalen het maximale bedrag en de voorwaarden van onze dekking voor elke Debiteur waarop de polis van toepassing is (…)
2.7.
Op 3 december 2012 heeft Atradius aan [geïntimeerde] een limiet-aanhangsel afgegeven betreffende debiteur [B] . Daarin is, voor zover hier van belang, vermeld:
Gevraagd limietbedrag EUR 2.000.000
Onze beslissing: GEDEELTELIJK GOEDGEKEURD (...)
Kredietlimiet: EUR 1.000.000 (...)
Wij hebben geen verplichting tot het doen van enige vergoeding bij een schadegeval tenzij u beschikt over een onvoorwaardelijke garantie van
(…) COMBINATIE ZUBLIN/ [B] (…)
De verantwoordelijkheid voor het opmaken, onderhouden en uitwinnen van een juridisch geldige garantie ligt bij u als Verzekerde. De garantie dient te allen tijde ter hoogte te zijn van het bedrag van de kredietlimiet of, indien lager, het totale uitstaande bedrag op de debiteur.
2.8.
Bij brief van 10 december 2012 heeft [geïntimeerde] aan de Combinatie bericht:
Betreft: “Spoedaanpak Wegen Pakket E – Subliem P19” Traject werk Rijksweg A2,
’s-Hertogenbosch-Eindhoven (keerwanden t.b.v. geluidschermen). (...)
In verband met de berichten die ons jongstleden vrijdag bereikten aangaande de financiële situatie bij [B] Infra en Milieu BV, richt ik dit schrijven tot u.
Vanwege het feit dat de eerder (door Atradius, hof) afgegeven limiet onvoldoende was, is door uw combinatie een concernverklaring afgegeven waarin de partijen stellen dat zij volledig en onvoorwaardelijk garant staan voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen [B] (...) en [geïntimeerde] (...).
Ik ben door contacten met de heren [D] en [E] op de hoogte van het feit dat er morgen overleg is binnen uw combinatie aangaande het project Subliem P19, o.a. over het onderdeel keerwanden en hoe de verplichtingen binnen dit werk veilig te stellen.
Om, vooruitlopend op het overleg van morgen, de voortgang van het project niet onnodig in gevaar te brengen zal [geïntimeerde] (...) de productie van de wanden tot en met 11 december voortzetten. Als op 11 december onvoldoende garanties gegeven kunnen worden omtrent afname (volgende levering gepland in week 2-2013) en betalingen conform contract, ben ik genoodzaakt de productie stop te zetten met financiële en planningstechnische gevolgen.
Het mag duidelijk zijn dat er eerst zekerheid over het overnemen van de order dient te zijn, alvorens we in dat geval de leverantie en/of productie zullen hervatten. Voor de goede orde en wellicht ten overvloede wijs ik u ook nog op de lopende discussie m.b.t. meerkosten als gevolg van gewijzigde uitgangspunten resulterend in extra wapening voor alle elementen, en extra transportkosten + onderslagbalken voor de elementen B4 op de tussenopslag.
Het spijt mij u op deze wijze te moeten berichten. Ik hoop echter dat vanuit de eerder genoemde concernverklaring u mij op 11 december voldoende garanties (…) kunt geven om de leverantie en/of productie voort te zetten. (…)
2.9.
Bij e-mail van 12 december 2012 heeft Züblin aan [geïntimeerde] bericht:
[B] is op dit moment nog niet failliet echter (...) ik heb gisteren met [B] gezeten om het project in grote lijnen door te nemen. Details zijn hier niet besproken.
Wel zijn hier de afspraken doorgenomen die [B] met [geïntimeerde] heeft gemaakt.
In de brief van 2 november 2012 hebben wij een concernverklaring afgegeven die naar onze mening voor zich spreekt. Deze brief blijft van kracht.
2.10.
[B] is bij vonnis van 12 december 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.11.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 14 december 2012 aan de Combinatie meegedeeld dat de productie van de keerwand-elementen per 13 december 2012 is gestaakt en pas weer zal worden hervat als voldoende duidelijk is op welke wijze het contract van 13 juli 2012 wordt voorgezet of overgenomen.
2.12.
Züblin heeft op 20 december 2012 aan [geïntimeerde] voorgesteld een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de levering van de keerwanden. Dit voorstel heeft niet tot overeenstemming geleid. Begin 2013 heeft [F] Infra B.V. (hierna: [F] ) de uitvoering van het project overgenomen. Zij was daartoe alleen bereid als de aanneemsom met € 150.000 exclusief btw zou worden verlaagd. [geïntimeerde] heeft Züblin bij brief van 23 januari 2013 bericht dat de door haar met [F] overeengekomen aanneemsom € 150.000 lager is dan de oorspronkelijke aanneemsom van € 2.000.000 en Züblin onder verwijzing naar de garantie aansprakelijk gesteld voor dit bedrag.
2.13.
[geïntimeerde] heeft bij Atradius voor het genoemde bedrag van € 150.000 aanspraak gemaakt op dekking onder de kredietverzekering. Atradius heeft bij brief van 25 juli 2013, voor zover van belang, tegenover [geïntimeerde] het volgende standpunt ingenomen:
Wij willen vooropstellen dat wij de schadeclaim van [geïntimeerde] niet zullen honoreren, voordat vastgesteld is dat de door de Combinatie (...) getekende concernverklaring geldig is als garantie voor de vordering van [geïntimeerde] op [B] (...) en deze uitgewonnen kan worden op Ed. Züblin A.G.
Zodra de geldigheid van de garantie definitief is komen vast te staan, zullen wij ons niet meer beroepen op het ontbreken van een geldige kredietlimiet en onverwijld tot schadevergoeding over de geclaimde vordering overgaan.
3
Beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in het geschil tussen [geïntimeerde] en Züblin de primair door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Voor recht is verklaard dat Züblin als hoofdelijk verbonden vennoot van de Combinatie volledig en onvoorwaardelijk garant staat en aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van [B] die voortvloeien uit haar overeenkomst met [geïntimeerde] van 13 juli 2012. Verder is Züblin veroordeeld buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met rente en proceskosten.
Atradius is door de rechtbank veroordeeld € 135.000 aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met rente en proceskosten.
3.2.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op.
3.3.
Het hof zal eerst de grieven van Züblin behandelen.
3.4.
Züblin beroept zich met name op de letterlijke bewoordingen van de garantie. De woorden “af te sluiten overeenkomst” zien volgens haar op de verplichtingen uit overeenkomsten die in het kader van de uitvoering van het werk door [B] en [geïntimeerde] nog zouden moeten worden gesloten. De garantie ziet daarmee op nog in de toekomst overeen te komen verplichtingen en niet op verplichtingen die [B] op het moment van het afgeven van de garantie al jegens [geïntimeerde] was aangegaan.
3.5.
Züblin bestrijdt niet de maatstaf aan de hand waarvan de rechtbank de brief van 2 november 2012 heeft uitgelegd, zodat ook het hof van de toepasselijkheid daarvan zal uitgaan. Ook het hof zal daarom de brief van 2 november 2012 uitleggen aan de hand van de Haviltexnorm en overweegt in dat kader het volgende.
3.6.
Voor de uitleg zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. Züblin is niet opgekomen tegen de vaststelling van de rechtbank dat partijen niet hebben onderhandeld over de formulering van de garantie en dat [geïntimeerde] geen enkele bemoeienis heeft gehad met het opstellen van de tekst daarvan;
b. In de overeenkomst van 13 juli 2012 is al opgenomen dat het de bedoeling van partijen was dat de totale aanneemsom van € 2 miljoen zou worden verzekerd door Atradius. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij na het sluiten van de overeenkomst contact heeft gehad met Atradius, dat Atradius, met (slechts) [B] als contractspartij, bereid was tot een kredietlimiet van ten hoogste € 150.000 maar een aanzienlijk hogere limiet kon accepteren indien de Combinatie contractspartij zou zijn, en dat toen de oplossing is gevonden dat de Combinatie zich jegens [geïntimeerde] garant zou stellen voor de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Deze stellingen, waaraan wordt toegevoegd dat ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg door [geïntimeerde] is gesteld dat de garantstelling door Züblin zijn reden vond in de door Atradius gewenste extra zekerheid, is door Züblin niet bestreden. De door [geïntimeerde] aangevoerde stellingen vinden bevestiging in het limietaanhangsel van 3 december 2012 (hierboven onder 2.7) waarin Atradius voor de kredietlimiet van € 1 miljoen een onvoorwaardelijke garantie door de Combinatie als uitdrukkelijke voorwaarde stelt;
c. De door de Combinatie afgegeven garantie vermeldt expliciet dat deze is verstrekt ten behoeve van het werk ‘Spoedaanpak Wegen Pakket E – Subliem P19’. Dit is het project waarvoor [geïntimeerde] prefab betonnen keerwanden zou leveren aan [B] ;
d. Züblin heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat ten tijde van het afgeven van de garantie beoogd werd of te verwachten was dat [geïntimeerde] en [B] in het kader van dit project nog een andere overeenkomst dan de reeds door hen gesloten overeenkomst zouden sluiten. De stelling van Züblin dat bij dergelijke projecten ‘allerlei meerwerken kunnen ontstaan’, is daartoe niet toereikend. Onvoldoende is toegelicht dat en waarom in het voorliggende geval meerwerk was te verwachten en dat [geïntimeerde] slechts met het oog daarop om een garantstelling heeft verzocht.
3.7.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat onder deze omstandigheden, waaruit duidelijk blijkt wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van 2 november 2012 voor ogen heeft gestaan, [geïntimeerde] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de garantie betrekking had op de verplichtingen van [B] zoals die zouden voortvloeien uit de reeds gesloten overeenkomst van 13 juli 2012. Voor zover Züblin aanvoert dat een borgstelling slechts kan worden aangegaan voor toekomstige verplichtingen, doet zij dat ten onrechte. In artikel 7:851 lid 2 BW is slechts bepaald dat
als
een borgtocht wordt aangegaan voor toekomstige verplichtingen, is vereist dat deze voldoende bepaalbaar zijn.
3.8.
Het hof gaat voorbij aan het door Züblin aangeboden bewijs dat zij ten tijde van het verstrekken van de garantie niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst van 13 juli 2012 in welk verband zij B.J. [E] en H. [G] als getuige wil doen horen. De overeenkomst is namens Züblin ondertekend door [C] . Niet is aangevoerd dat [C] daartoe onbevoegd was. Evenmin is bestreden dat [C] wel bekend was met de achterliggende reden van de garantstelling, gelegen in de voor een hogere kredietlimiet door Atradius verlangde extra zekerheid. Dit zo zijnde moet worden geoordeeld dat Züblin onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door Atradius gewenste extra zekerheid de reden was voor het aangaan van de overeenkomst van 2 november 2012 en dat de overeenkomst van 13 juli 2012 daaraan ten grondslag heeft gelegen.
Afgezien daarvan is hiervoor overwogen dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de garantie betrekking heeft op de verplichtingen zoals die voortvloeien uit de overeenkomst van 13 juli 2012. De Combinatie is vanwege dit gerechtvaardigde vertrouwen van [geïntimeerde] aan de garantie met deze inhoud gebonden. Aan de gebondenheid op deze grond staat de onbekendheid van Züblin met de inhoud van de overeenkomst van 13 juli 2012 niet in de weg. Dus ook als Züblin zou slagen in het door haar aangeboden bewijs, kan dat niet tot een andere beslissing leiden en is daarmee het bewijsaanbod niet ter zake dienend.
3.9.
De grieven III tot en met V en VI (deels) van Züblin falen.
3.10.
Met de grieven I en VI (deels) voert Züblin aan dat zij [geïntimeerde] kan tegenwerpen dat [geïntimeerde] haar aanbod heeft verworpen om een overeenkomst te sluiten gelijk aan de overeenkomst die [geïntimeerde] met [B] had gesloten. Het aanbod zag op een verlaging van de aanneemsom per saldo van € 29.000. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten met [F] , welke overeenkomst € 150.000 minder opleverde.
3.11.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en ook in hoger beroep bestreden dat Züblin een aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een overeenkomst die gelijk was aan of gunstiger was dan de overeenkomst die [geïntimeerde] uiteindelijk met [F] heeft gesloten. Het aanbod van Züblin zag volgens [geïntimeerde] op een overeenkomst met een verlaagde aanneemsom van € 129.000, waarbij Züblin ten onrechte ervan uitging dat € 100.000 daarvan al was betaald. Ook overigens was volgens [geïntimeerde] het aanbod van Züblin op verschillende punten voor haar zeer ongunstig.
3.12.
Züblin is niet voldoende concreet op dit verweer ingegaan. Zij heeft verwezen naar productie 18 waaruit een aantal feiten met betrekking tot het voorstel van Züblin zou blijken. Zij heeft echter niet toereikend uitgelegd dat en waarom het niet-accepteren van haar aanbod een dermate schending oplevert van de gerechtvaardigde belangen van Züblin dat zij niet meer als hoofdelijk verbonden vennoot van de borg door [geïntimeerde] aangesproken kan worden. Züblin heeft evenmin voldoende concreet gemotiveerd dat zij bereid was met [geïntimeerde] een overeenkomst te sluiten die gelijk was aan de overeenkomst van 13 juli 2012 op een verlaging van de aanneemsom met € 29.000 na. Züblin heeft geen toereikende gegevens verschaft om die conclusie te kunnen dragen. Daarmee faalt de betreffende stelling van Züblin en daarmee tevens de grieven I en VI (deels).
3.13.
Met grief II stelt Züblin de vraag aan de orde of [geïntimeerde] wel een vordering heeft ingediend in het faillissement van [B] en hoe daarop door de curator is gereageerd. Bij gebreke daarvan kan volgens Züblin niet worden aangenomen dat [B] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, zodat [geïntimeerde] ook niet onder de garantie kan claimen.
3.14.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat de opdracht aan [geïntimeerde] in overleg met en instemming van alle betrokkenen, waaronder Züblin en de curator, is overgenomen door [F] . In zoverre is een ‘doorstart’ gemaakt. Züblin heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat de curator niet bereid was de overeenkomst van [B] met [geïntimeerde] gestand te doen, zodat [B] in verzuim is geraakt. Reeds op grond daarvan is [geïntimeerde] gerechtigd Züblin als borg aan te spreken. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] op Züblin uit hoofde van de borgstelling is niet nodig of vereist dat komt vast te staan dat [geïntimeerde] ter zake van de gevorderde € 150.000 tevens een vordering ter verificatie in het faillissement heeft ingediend. Grief II is vergeefs voorgesteld.
3.15.
Grief VII van Züblin heeft geen zelfstandige betekenis (een veeggrief) en kan buiten bespreking blijven. De conclusie is dat geen van de grieven van Züblin succes heeft.
3.16.
Met haar grief betoogt Atradius dat niet voldaan is aan de voorwaarde voor dekking inhoudende dat een onvoorwaardelijke garantie moet zijn afgeven door de Combinatie. Zij meent dat de rechtbank de vordering tegen Atradius slechts had mogen toewijzen als bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak vaststond dat een onvoorwaardelijke garantie was afgegeven, dan wel als het onvoorwaardelijke karakter van de garantie door de Combinatie was erkend.
3.17.
Het hof overweegt als volgt. Met haar grief bestrijdt Atradius niet het oordeel van de rechtbank dat de garantie die de Combinatie heeft afgegeven naar haar inhoud en strekking als een onvoorwaardelijke garantie moet worden aangemerkt. Het betoog van Atradius houdt slechts in dat zij die garantie op grond van het bepaalde in het limietaanhangsel niet als onvoorwaardelijk hoeft te beschouwen, omdat het onvoorwaardelijke karakter daarvan door de garantiegever wordt betwist, dan wel omdat nog niet onherroepelijk in rechte vaststaat dat de garantie onvoorwaardelijk is. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze aanvullende voorwaarde voor dekking niet in de polisvoorwaarden valt te lezen en ook niet dat [geïntimeerde] het gestelde in het limietaanhangsel redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen. Hetgeen Atradius in hoger beroep heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De grief van Atradius faalt.
3.18.
Met grief haar incidentele grief bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank dat Atradius uit hoofde van de polis is gehouden tot uitkering van 90% van de schade.
3.19.
Het standpunt van [geïntimeerde] is onjuist. Haar lezing stuit af op de op zichzelf heldere bewoordingen van de relevante polisvoorwaarden. Het bedrag van de vergoeding die Atradius dient uit te keren is het
gedekte percentage
van het verzekerd verlies, dan wel het bedrag van de kredietlimiet, welke van beide het laagste is. Het gedekte percentage van de schade bedraagt blijkens het polisoverzicht 90%. Dit bedrag is lager dan de kredietlimiet, zodat Atradius niet is gehouden meer dan € 135.000 uit te keren.
3.20.
Het hof passeert de stelling van [geïntimeerde] dat het dekkingspercentage van 90% niet met Atradius is overeenkomen. [geïntimeerde] bestrijdt onvoldoende concreet aan de hand van feiten en omstandigheden de vaststelling van de rechtbank dat de kredietverzekering door bemiddeling van een verzekeringstussenpersoon tot stand is gekomen, dat zij heeft ingestemd met de voorwaarden daarvan en zich er daarom thans niet op kan beroepen dat zij niet akkoord heeft willen gaan met een dekkingspercentage van 90%. Het beroep van Atradius op deze overeengekomen omvang van de dekking kan niet worden vergeleken met een beroep op het ontbreken van dekking. De rechtbank heeft aldus terecht overwogen dat Atradius niet was gehouden deze beperking van de dekking in de contacten voorafgaand aan de procedure aan [geïntimeerde] te melden.
Voor het overige berust de stellingname van [geïntimeerde] op een onjuiste lezing van de polisvoorwaarden. Bij schade wordt niet uitgekeerd tot het bedrag van de kredietlimiet, maar de kredietlimiet is blijkens de omschrijving daarvan (voorwaarde 09600.00) het maximale bedrag dat voor uitkering in aanmerking kan komen. Welk bedrag bij verzekerde vorderingen voor uitkering in concreto moet worden uitgekeerd, wordt bepaald door voorwaarde 21700.00. Dat betreft het laagste van (i) het gedekte percentage van het verzekerd verlies of (ii) het bedrag van de kredietlimiet. Het laagste bedrag is in dit geval 90% van het verzekerd verlies, zoals hiervoor is overwogen. De conclusie is dat de incidentele grief van [geïntimeerde] in al zijn onderdelen faalt.
3.21.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk haar eis jegens Züblin vermeerderd, namelijk voor het geval wordt geoordeeld dat Atradius is gehouden niet méér uit te keren dan een bedrag gelijk aan 90% van het schadebedrag. Gelet op het voorgaande is aan deze voorwaarde voor de behandeling van de vermeerderde eis voldaan. [geïntimeerde] vordert van Züblin de resterende 10% van bedrag van € 150.000.
3.22.
Züblin stelt dat ‘het systeem van de wet’ in de weg staat aan het voor het eerst in hoger beroep instellen van de genoemde vordering. Dit verweer wordt verworpen. Het eerste processtuk in hoger beroep biedt een partij in beginsel de gelegenheid een vordering te vermeerderen, ook door het instellen van een nieuwe vordering. De nieuwe vordering heeft voldoende samenhang met de reeds ingestelde vordering. Züblin is in gelegenheid gesteld op de vordering te reageren en heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof is ook bevoegd van deze vordering kennis te nemen. De Nederlandse rechter is op grond van artikel 9 lid 1 onder b EEX-Vo bevoegd van de vordering van [geïntimeerde] op Atradius kennis te nemen. De vordering van [geïntimeerde] op Züblin heeft met deze vordering een voldoende nauwe band als bedoeld in artikel 6 lid 1 EEX-Vo – het gaat om de uitleg van dezelfde garantstelling – zodat de Nederlandse rechter ook voor die vordering rechtsmacht toekomt.
3.23.
De verweren van Züblin tegen de vermeerderde vordering zien mede op stellingen die hiervoor reeds zijn verworpen, namelijk de stellingen dat de afgegeven garantie slechts ziet op meerwerk, dat [geïntimeerde] ten onrechte het aanbod van Züblin tot het sluiten van een overeenkomst heeft verworpen en dat een borgtocht slechts kan zien op toekomstige verplichtingen. Het verweer faalt in zoverre op dezelfde gronden als die hiervoor reeds zijn genoemd.
3.24.
Züblin stelt dat [geïntimeerde] niet voor € 150.000 schade heeft geleden, zodat de vordering ter grootte van 10% van dit bedrag niet toewijsbaar is. Dit betoog gaat niet op. Op grond van de overeenkomst van 13 juli 2012 rustte op [B] de verbintenis tot betaling van € 2 miljoen, voor welke verbintenis de Combinatie borg stond. Aan die verbintenis, is anders dan Züblin betoogt, geen einde gekomen met het faillissement van [B] . Tussen partijen staat voorts vast (zie 2.12) dat [F] begin 2013 de uitvoering van het project heeft overgenomen en dat zij daartoe alleen bereid was als de aanneemsom met € 150.000 exclusief btw zou worden verlaagd. Noodgedwongen (alternatieven die tot een lagere schade voor haar zouden hebben kunnen leiden deden zich niet voor) heeft [geïntimeerde] daarom ingestemd met overname van het contract door [F] met uitzondering van een deel van de overeengekomen aanneemsom van € 2 miljoen ten bedrage van € 150.000. Voor dat bedrag bleef De Combinatie derhalve aansprakelijk. Naar het oordeel van het hof moet in de gegeven omstandigheden geoordeeld worden dat Züblin op grond van de tussen partijen overeengekomen borgtocht gehouden is dit verschil tussen de aanneemsom en de lagere aanneemsom aan [geïntimeerde] te vergoeden.
3.25.
Het voorgaande betekent dat de verweer van Züblin tegen de vermeerderde vordering van [geïntimeerde] geen doel treft. De gevorderde € 15.000 is toewijsbaar. De gevorderde handelsrente en btw zijn niet bestreden en zullen eveneens worden toegewezen.
3.26.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] eveneens haar eis jegens Atradius vermeerderd. Zij vordert vergoeding van de advocaatkosten die zij in haar geschil met Züblin heeft gemaakt.
3.27.
Atradius stelt dat de eisvermeerdering in dit stadium van het geding in strijd is met een goede procesorde. Dit verweer wordt verworpen. Het eerste processtuk in hoger beroep biedt een partij in beginsel de gelegenheid een vordering te vermeerderen. Het betreft een nieuwe vordering, maar er is voldoende samenhang met de reeds ingestelde vordering.
3.28.
Atradius stelt verder dat de advocaatkosten niet voor dekking in aanmerking komen. Alleen de kosten worden vergoed die met haar goedkeuring of op haar aanwijzing zijn gemaakt.
3.29.
Het hof overweegt het volgende. Aan haar vordering tot vergoeding van de gemaakte proceskosten legt [geïntimeerde] ten grondslag dat Atradius ten onrechte dekking heeft geweigerd zodat [geïntimeerde] genoodzaakt was zelf voor de inning van haar vordering zorg te dragen. Atradius heeft – zoals hiervoor is overwogen – inderdaad ten onrechte niet onvoorwaardelijk dekking verleend met als reden dat de door de Combinatie afgegeven garantie niet onvoorwaardelijk was. Een beroep op het ontbreken van de in de polisvoorwaarden genoemde benodigde toestemming om de procedure te voeren komt Atradius onder deze omstandigheden niet toe.
[geïntimeerde] kan aanspraak maken op vergoeding van de gemaakte advocaatkosten indien zij voldoende aannemelijk maakt dat een redelijk handelend verzekeraar in de gegeven omstandigheden de kosten voor zijn rekening had genomen. Beslissend is dus wat Atradius had gedaan als zij van meet af aan onvoorwaardelijk dekking had verleend aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar de polisvoorwaarden dat Atradius alsdan de goedkeuring voor het voeren van de procedure had moeten verlenen. Op [geïntimeerde] rustte op grond van de polisvoorwaarden de verplichting verliezen zoveel als mogelijk te voorkomen en te beperken en die verplichting is zij nagekomen door een procedure tegen Züblin aan te spannen. In voorwaarde 20750 is bepaald dat Atradius bijdraagt in de kosten die worden gemaakt bij de nakoming van de verplichting om verliezen te voorkomen of te beperken of bij het incasseren van het door de debiteur verschuldigde bedrag.
Het hof is van oordeel dat Atradius onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij in de bedoelde situatie, waarin zij van meet af aan onvoorwaardelijk dekking zou hebben verleend, op goede gronden dekking had kunnen weigeren ten aanzien van de kosten gemoeid met het innen van de vordering op Züblin. Dat betekent dat de advocaatkosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Atradius beklaagt zich verder over de hoogte van de door [geïntimeerde] geclaimde kosten, maar stelt niet dat de kosten een in de polis opgenomen financiële begrenzing hebben overschreden.
3.28
Ten aanzien van de omvang van de geclaimde kosten wijst Atradius erop dat de opgevoerde kosten niet zijn gespecificeerd, zodat Atradius daarom – naar het hof begrijpt – de redelijkheid van de gevorderde kosten niet kan beoordelen. [geïntimeerde] heeft zich op haar beurt bereid verklaard de specificaties van de declaraties in het geding te brengen. Het Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen dat bij akte te doen. Atradius mag daarop vervolgens bij antwoordakte reageren.
3.29
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor akte van [geïntimeerde] tot het hiervoor in r.o. 3.28 genoemde doel;
bepaalt dat Atradius vervolgens op een termijn van vier weken een antwoordakte mag nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.