ECLI:NL:PHR:2016:1038
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02681
Mr E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 2 september 2016
CONCLUSIE inzake
[eiser],
eiser tot cassatie,
(hierna: [eiser])
advocaat: mr. M.E. Bruning (voorheen mr. R.F. Thunnissen)
tegen:
Stichting het Rentambt van Over-Betuwe,
verweerster in cassatie,
(hierna: het Rentambt)
niet verschenen
Het gaat in deze zaak om de vraag of het Rentambt, dat grond in erfpacht heeft uitgegeven aan [eiser], misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet (hierna: artikel 24 Mw) door [eiser] in het zicht van de afloop van de erfpacht een deel van de grond te koop aan te bieden tegen een koopprijs die volgens [eiser] te hoog is.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Voor zover in cassatie nog van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan
.
(i)	[eiser] heeft op 9 januari 1962 uit hoofde van koop verworven het recht van erfpacht van het perceel kadastraal bekend gemeente Elst, sectie [A] nummer [001], ter grootte van 00.21.70 ha (hierna: het perceel [A 001]), met het daarop staande huis met werkplaats aan de [a-straat 1] en beplantingen, zulks voor de prijs van ƒ 16.000,-. Het erfpachtrecht was op 14 april 1921 door het Rentambt gevestigd voor de duur van 50 jaren, aan te vangen op 1 april 1921, en is op 1 april 1971 geëindigd. Het Rentambt heeft op 6 augustus 1971 ten behoeve van [eiser] een nieuw erfpachtrecht op dezelfde grond gevestigd, wederom voor 50 jaren en ingaand op 1 april 1971.
[eiser] bewoont het op perceel [A 001] gebouwde huis en in de achtergelegen bedrijfspanden oefende hij onder meer een bouw- en timmerbedrijf uit. Sinds zijn pensionering verhuurt hij de bedrijfspanden.
(ii)	Op 7 februari 1991 heeft [eiser], eveneens uit hoofde van koop, het recht van erfpacht verworven op een naastgelegen strook grond, deel uitmakend van het perceel kadastraal bekend gemeente Elst, sectie [A] nummer [002] en ongeveer 00.00.60 ha groot. Dit  erfpachtrecht was aanvankelijk eveneens op 14 april 1921 door het Rentambt gevestigd voor de duur van 50 jaren, aan te vangen op 1 april 1921. Op 7 december 1966 is het erfpachtrecht door het Rentambt opnieuw gevestigd met ingang van 1 april 1966.
Dit perceelsgedeelte is kadastraal inmiddels vernummerd tot perceel [A 003] (hierna: het perceel [A 003]). Op dit perceel heeft [eiser] een kas gebouwd.
(iii)	Bij brief van 27 mei 2011 heeft mr. [NAAM]. ing. A.P.G. Hendrix van De Lorijn Raadgevers O.G. (hierna: mr. [NAAM]) namens het Rentambt aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:
"
Het bestuur van de Stichting heeft besloten het thans met u bestaande recht van erfpacht, na ommekomst van de einddatum op 1 april 2021, niet meer opnieuw te verlengen. (…).
Gelijktijdig heeft het bestuur ook besloten dat u in de gelegenheid wordt gesteld om het bij u in erfpacht zijnde kadastrale percelen gemeente Elst, sectie [A], nummers [001] gedeeltelijk en [003] gedeeltelijk, zoals gearceerd aangegeven op bijgaande tekening, samen groot circa 650 m2 te kopen.
Mede op basis van voormelde overwegingen, doe ik u hierbij onder nadrukkelijk voorbehoud van finale goedkeuring door het bestuur van uw erfverpachter, een aanbod tot koop van de hiervoor gemelde kadastrale perceelsgedeelten tegen een koopsom van € 180.000,- kosten koper.
(..)“
(iv)	[eiser] heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Zijn advocaat [NAAM]4 juni 2013 het Rentambt een tegenbod gedaan om de gehele bij hem in erfpacht zijnde grond te kopen. Namens het Rentambt is daarop door mr. [NAAM]8 juli 2013 geantwoord dat het Rentambt besloten heeft om niet op het aanbod van [eiser] in te gaan en ook geen nieuw aanbod te doen in de vorm zoals [eiser] dat wenst.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 23 juli 2013 heeft [eiser] gevorderd, verkort weergegeven,
primair
dat voor recht wordt verklaard
I.
dat hij bij het eindigen van de erfpachtrechten recht heeft op een vergoeding voor de opstallen,
II.
dat hij bij het einde van de erfpachtrechten recht heeft op verlenging daarvan, alsmede
III.
dat hij bevoegd is de erfpachtrechten op te zeggen en alsdan recht heeft op een opstalvergoeding.
Subsidiair
heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat hij bij het eindigen van de erfpachtrechten recht heeft op een opstalvergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
[eiser] heeft zijn vorderingen gebaseerd op verschillende grondslagen, waaronder artikel 24 Mw (inleidende dagvaarding nr. 3.25).
Het Rentambt heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in dat kader betwist dat art. 24 Mw van toepassing is (CvA nr. 58).
1.3
Bij vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank Gelderland voor recht verklaard dat [eiser] bevoegd is zijn erfpachtrechten op te zeggen en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.4
[eiser] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Daarbij heeft hij zijn eis vermeerderd met – onder meer en voor zover in cassatie van belang – de vordering om
‘(V)	het Rentambt te veroordelen aan [eiser] een redelijk aanbod tot koop van de bloot eigendom van het eerder aangeboden perceel te doen, waarbij de koopprijs bindend wordt vastgesteld door drie deskundigen, één aan te wijzen door [eiser], één door het Rentambt en één door beide aldus aangewezen deskundigen gezamenlijk, althans in goede justitie door het hof, althans op een gemotiveerde en objectief toetsbare wijze door het Rentambt.’
Van de in hoger beroep aangevoerde grieven is in cassatie alleen
grief 8
van belang. [eiser] heeft daarmee betoogd dat het Rentambt met het doen van het aanbod tot koop van de bloot-eigendom misbruik maakt van zijn economische machtpositie in de zin van artikel 24 Mw (MvG nr. 4.61). Hij heeft daartoe aangevoerd dat het Rentambt met betrekking tot zijn activiteiten ten aanzien van de percelen [A 001] en [A 003] te beschouwen is als ondernemer (MvG nr. 4.63), dat het Rentambt jegens [eiser] een economische machtspositie heeft doordat [eiser] de percelen [A 001] en [A 003] alleen van het Rentambt kan kopen (MvG nr. 4.64) en dat er sprake is van misbruik van die machtspositie doordat het Rentambt bij het aanbod een te hoge prijs hanteert (MvG nr. 4.65 e.v.). Zie ook pleitnota zijdens [eiser] d.d. 29 januari 2015, nrs. 24 e.v.
Het Rentambt heeft de grieven van [eiser] bij memorie van antwoord bestreden. Voor zover in cassatie van belang, heeft het Rentambt (andermaal) gesteld dat het geen ondernemer is en dat geen sprake is van een economische machtspositie noch van misbruik van die vermeende economische machtspositie (MvA nr. 82 e.v. jo CvA nr. 58).
1.5
Bij arrest van 10 maart 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vermeerderde eis in hoger beroep afgewezen.
1.6
[eiser] heeft op 9 juni 2015, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 10 maart 2015. Tegen het Rentambt is verstek verleend. De zaak is geschorst geweest.
2
Bespreking van het cassatieberoep
2.1
In cassatie gaat het niet meer om de vraag of [eiser] bij het eindigen van de erfpachtrechten aanspraak kan maken op verlenging daarvan of op een opstalvergoeding; tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vorderingen wordt niet opgekomen. Het draait uitsluitend nog om het door het Rentambt gedane aanbod tot verkoop van de bloot-eigendom aan [eiser] (vgl. cassatiedagvaarding nr. 1).
2.2
Het cassatiemiddel is gericht tegen r.o. 4.12 van het bestreden arrest, waarin het hof naar aanleiding van grief 8 en het daarin vervatte beroep op art. 24 Mw (zie hiervoor onder 1.4) als volgt heeft overwogen:
“4.12	Grief 8 ziet er niet alleen aan voorbij dat het Rentambt geen onderneming is, maar ook dat geen sprake is van een relevante markt waarop het Rentambt een machtspositie inneemt. Het Rentambt exploiteert een klein aantal percelen, en daarmee een klein deel van het woonruimtebestand, in de gemeente Elst. Dat het Rentambt, als gevolg van een eerder met [eiser] gesloten overeenkomst, de enige is die hem de grond met opstallen kan aanbieden, maakt haar uiteraard niet tot een monopolist in de zin van de Mededingingswet, zo min als iedere andere aanbieder van een unieke zaak als zodanig is te beschouwen. Die wet, noch enige andere rechtsgrond, brengt dan mee dat het Rentambt de verplichting rust om de bloot eigendom aan [eiser] aan te bieden. Dat laat onverlet dat, zoals beide partijen ter zitting hebben uitgesproken, overname van de bloot eigendom van de grond tegen een prijs waarin niet de aanwezigheid van de opstallen, doch wel de korte resterende looptijd alsmede het gegeven dat het Rentambt de grond na ommekomst daarvan in 2021 als bouwgrond zou kunnen verkopen, is verdisconteerd, een manier is om aan de belangen van beide partijen recht te doen. Of het door het Rentambt gevraagde bedrag van € 180.000,00 een redelijke prijs is, staat verder echter niet ter beoordeling van het hof en ook de vaststelling van een procedure volgens welke partijen tot een prijsbepaling dienen te komen valt buiten het kader van deze procedure. Ook deze grief treft dus geen doel.”
2.3
Het middel betoogt, onder verwijzing naar hetgeen in de memorie van grieven en tijdens het pleidooi in de appelprocedure is gesteld
, dat het hof is voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het Rentambt als ondernemer in de zin van artikel 24 Mw kwalificeert en voorts werkzaam is op een relevante markt waarop het een machtspositie inneemt (cassatiedagvaarding nrs. 4-7). Voorts wordt betoogd dat het hof heeft geweigerd zich uit te laten over de vraag of de door het Rentambt aan [eiser] aangeboden prijs redelijk was en evenmin een procedure tot prijsbepaling heeft willen vaststellen (cassatiedagvaarding nr. 8). Geklaagd wordt dat aldus r.o. 4.12 van het arrest onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, dat het hof artikel 24 Mw onjuist heeft toegepast en dat het hof op onjuiste gronden niet heeft beslist op hetgeen gevorderd was (cassatiedagvaarding nr. 9).
2.4
De Mededingingswet ziet erop toe dat op de Nederlandse markt een goede en gezonde concurrentie gehandhaafd blijft. Eén van de instrumenten om concurrentiebeperking tegen te gaan wordt gevormd door het verbod op misbruik van economische machtsposities als neergelegd in artikel 24 lid 1 Mw, luidende:
“Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.”
Hieruit volgt dat voor een geslaagd beroep op artikel 24 Mw sprake moet zijn van (i) een onderneming, (ii) een economische machtspositie en (iii) misbruik. Uit artikel 150 Rv vloeit voort dat de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de partij die zich op de inbreuk op artikel 24 Mw beroept.
2.5
Blijkens artikel 1 onder f Mw wordt in de Mededingingswet onder ‘onderneming’ verstaan een onderneming in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU. Ingevolge jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) is een onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van de entiteit, de wijze van financiering of de aanwezigheid van een winstoogmerk.
Als economische activiteit wordt (onder meer) beschouwd het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Van belang is of de desbetreffende activiteit met commerciële speelruimte en (aldus) in concurrentie kan worden uitgeoefend.
2.6
Ter onderbouwing van zijn stelling dat het Rentambt als ondernemer kwalificeert, heeft [eiser] aangevoerd dat het oogmerk van het Rentambt is om rendement te creëren vanuit zijn grondbezit.
Ter betwisting van deze stelling heeft het Rentambt aangevoerd dat zijn statutaire doelstellingen louter ideëel zijn – o.m. het verstrekken van subsidies en uitkeringen aan kerkelijke gemeenten en parochies en aan behoeftigen – en dat, kort gezegd, de uitgifte in erfpacht van de hem toevertrouwde gronden louter dient ter uitvoering van die doelstellingen. Voorts heeft het Rentambt aangevoerd dat het door de fiscus niet als ondernemer wordt beschouwd, hetgeen volgt uit het feit dat het Rentambt niet btw-plichtig is.
2.7
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.5 aan de orde is gekomen, moet het  niet uitgesloten worden geacht dat het Rentambt als ondernemer in de zin van de Mededingingswet kan worden gekwalificeerd voor zover het zijn activiteiten betreft die gericht zijn op de uitgifte van grond in erfpacht of eigendom. Daarmee is immers ontegenzeggelijk sprake van het aanbieden van goederen op een markt, waarbij de uitgifte van onroerend goed in concurrentie kan plaatsvinden. De omstandigheid dat het Rentambt een stichting met ideële doeleinden is, doet aan het voorgaande niet af.
2.8
De vraag of het Rentambt als onderneming kwalificeert kan echter in het midden blijven – en de klacht tegen het ontkennende antwoord op die vraag van het hof faalt bij gebrek aan belang – omdat het middel naar mijn mening tevergeefs opkomt tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Ik licht dat als volgt toe.
2.9
Het begrip ‘economische machtspositie’ wordt in artikel 1 onder i Mw als volgt gedefinieerd:
“positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.”
Om te bepalen of sprake is van een economische machtspositie moet eerst de relevante markt worden afgebakend. Deze wordt bepaald door de productmarkt en de geografische markt. De vaststelling van de productmarkt en de geografische markt vindt plaats aan de hand van respectievelijk de substituten die er voor het product aanwezig zijn en het geografisch bereik van het product. Vervolgens moet worden bezien of op de relevante markt sprake is van een economische machtspositie. Daarvoor kunnen verschillende factoren relevant zijn, zoals het marktaandeel van de betrokken onderneming en dat van de andere spelers op de markt, de structuur en het gedrag van de onderneming en het bestaan van commerciële of technische voordelen dan wel toetredingsbarrières.
2.10
[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het Rentambt een economische machtspositie bekleedt, aangevoerd dat het Rentambt het in zijn macht heeft het erfpachtrecht te laten eindigen zonder opstalvergoeding, terwijl [eiser] “de grond onder zijn huis” bij geen ander dan het Rentambt kan kopen, zodat het Rentambt zowel qua productmarkt – zijnde die van bloot eigendom onder het huis van [eiser] – als qua geografische markt een monopoliepositie jegens [eiser] bekleedt.
Het Rentambt heeft daartegenover aangegeven behalve negen aan elkaar grenzende percelen na 1921 geen andere gronden voor bebouwing in erfpacht te hebben uitgegeven en te willen stoppen met het in erfpacht aanhouden van bebouwde percelen. Volgens het Rentambt ligt de litigieuze grond in het centrum van Elst, is zijn aanbod gebaseerd op de marktwaarde van bloot eigendom en zijn percelen bouwgrond van 650 m2 in het centrum van Elst niet te koop voor de door [eiser] redelijk geachte prijs.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat het de relevante markt niet beperkt tot de aan [eiser] uitgegeven erfpachtgrond, maar, overeenkomstig de stellingen van het Rentambt, bepaalt op die van bouwgrond in de gemeente Elst en vervolgens tot het oordeel komt dat van een machtspositie van het Rentambt op die markt geen sprake is en dat daaraan niet afdoet dat [eiser] de door hem te verwerven grond reeds eerder in erfpacht heeft verkregen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 24 Mw en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.11
De klacht dat het hof op onjuiste gronden heeft geweigerd te beslissen op hetgeen bij de in grief 8 aan de orde gestelde vermeerdering van eis gevorderd was (cassatiedagvaarding nr. 8-9), faalt op meerdere gronden.
Gelet op het gestelde in MvG nr. 4.62 ziet de aan grief 8 verbonden vermeerdering van eis op het in appel gevorderde sub V (aangehaald hiervoor onder 1.4) om, kort samengevat, het Rentambt te veroordelen [eiser] een redelijk aanbod tot koop van de bloot eigendom te doen met bepaling van de wijze van prijsvaststelling. Het hof heeft niet geweigerd op die eis te beslissen, maar heeft die eis afgewezen (r.o. 4.15 en dictum). In zoverre ontbeert de klacht feitelijke grondslag.
Voorts heeft [eiser] zijn vermeerderde eis sub V expliciet gebaseerd op artikel 24 Mw: volgens [eiser] is het niet voldoende het aanbod van het Rentambt als zijnde in strijd met art. 24 Mw te verbieden, maar moet het Rentambt op grond van die bepaling worden verplicht de bloot eigendom tegen een marktconforme prijs aan te bieden (MvG nr. 4.68) waarbij de  koopprijs moet worden vastgesteld door een derde (MvG nr. 4.69). Het hof heeft echter, zoals hiervoor is gebleken, op goede gronden geoordeeld dat de Mededingingswet voor zo’n aanbiedingsverplichting geen grondslag biedt.
Ten slotte valt op te merken dat de overweging in r.o. 4.12 dat aan de belangen van beide partijen recht kan worden gedaan door een overname van de bloot eigendom tegen een met verdiscontering van de door het hof genoemde omstandigheden bepaalde prijs, een overweging ten overvloede betreft. Deze kan op zichzelf niet meebrengen dat het hof zich had moeten uitlaten over (de vaststelling van) een redelijke prijs.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 3.1-3.10 van het arrest van het hof d.d. 10 maart 2015.
Dit erfpachtrecht eindigt derhalve op 1 april 2021. Vgl. inleidende dagvaarding nr. 2.2 en MvG nr. 1.1.
Dit erfpachtrecht eindigt op 1 april 2016. Vgl. inleidende dagvaarding nr. 2.4; CvA nr. 11; MvG nr. 1.1.
Verwezen wordt naar MvG nrs. 4.63-4.69 en pleitnota zijdens [eiser] d.d. 29 januari 2015, nrs. 26-28.
Zie: W.A.J. Van Lierop en E.H Pijnacker Hordijk,
Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht
, Deventer: Kluwer 2007, p. 69 Vgl. voorts omtrent de stelplicht en bewijslast bij een beweerdelijke schending van Europese mededingingsregels: HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345.
Zie o.m.: HvJ EG 23 april 1991, C-41/90 (Höffner en Elser); HvJ EG 16 november 1995, C-244-94 (Fédération francaise des sociétés d’assurances e.a./Ministère l’Agriculture de la pêche); HvJ EG 18 juni 1998, C-35/96 (Commissie/Italiaanse Republiek).
Zie over het begrip onderneming o.m. M.B.W. Biesheuvel, E.J. Daalder en J.M.E. van Breugel,
Mededingingsrecht. De parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet
, Den Haag: SDU 1998, p. 377-378; L.E.J. Korsten en M. van Wanrooij,
Nederlands Mededingingsrecht
, Deventer: Kluwer 2008, p. 34-35; P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak
, Inleiding Mededingingsrecht
, Den Haag: BJU 2012, p. 25-26; J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder,
Mededingingsrecht
, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 23-24; Slot,
T&C Mededingingsrecht 2014
, art. 1 aant. 5a. Zie ook HvJ EG 17 februari 1993 C-159-91 en C160-91 (Poucet/AGF & Camulrac en Pistre/Cancava); HvJ EG 19 januari 1994 C-364-92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol); HvJ EG 11 november 1997, gevoegde zaken C-359/95P en C-379/95P (Commissie/Ladbroke Racing Ltd); HvJ EG 11 september 2003, C-207/01 (Altair/ENEL
MvG nr. 4.63; pleitnota d.d. 29 januari 2015, nr. 26.
MvA nr. 85, met verwijzing naar CvA nr. 58; pleitnota 28 januari 2015, p. 1-3.
Deze definitie is ontleend aan het arrest HvJ EG 14 februari 1978, C-27/76 (United Brands). Aangenomen wordt dat bij de uitleg van het begrip economische machtspositie de jurisprudentie, de beschikkingen en de beleidspraktijk van de EU moeten worden gevolgd, zie o.m. Slot,
T&C Mededingingsrecht
2014, art. 1 aant. 8.
Zie voor het begrip economische machtspositie en de wijze waarop deze moet worden bepaald o.m.: M.B.W. Biesheuvel, E.J. Daalder en J.M.E. van Breugel,
Mededingingsrecht. De parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet
, Den Haag: SDU 1998, p. 583; L.E.J. Korsten en M. van Wanrooij,
Nederlands Mededingingsrecht
, Deventer: Kluwer 2008, p. 149-151; P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak
, Inleiding Mededingingsrecht
, Den Haag: BJU 2012, p. 103-111; J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder,
Mededingingsrecht
, Groningen: Europa Law Publishing 2013, p. 93-98.
MvG nr. 4.64; pleitnota d.d. 29 januari 2015, nrs. 27-28. Vgl. inleidende dagvaarding nr. 3.25.
CvA nr. 43; MvA nr. 87.
[eiser] heeft in grief 8 ter onderbouwing van zijn standpunt dat het Rentambt een economische machtspositie bekleedt nog verwezen naar een arrest van het hof Den Haag van 23 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0519 (in cassatie op een ander punt vernietigd, HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071) en een arrest van het Hof Amsterdam van 20 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1876. Anders dan [eiser] stelt, is in deze zaken echter niet geoordeeld dat de erfverpachter een economische machtspositie heeft.