ECLI:NL:GHAMS:2017:1039
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.196.515/ 01
zaaknummer rechtbank: C/13/588229 / FA RK 15-4068 (JK TJ)
beschikking van de meervoudige kamer van 28 maart 2017 inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats a] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P.M. Bueters te Laren,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats b] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K. Tijsterman te Uithoorn.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 april 2016 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 27 juli 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 april 2016.
2.2.
De vrouw heeft op 14 september 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 27 oktober 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 23 januari 2017 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 januari 2017 met bijlagen, ingekomen op 25 januari 2017.
2.5.
Bij brief van 24 januari 2017 van het hof heeft de griffier namens de voorzitter de advocaten van partijen bericht dat het hof het door de man in reactie op het verweerschrift in sub 1 t/m 12 gestelde buiten beschouwing zal laten.
2.6.
De hierna te benoemen minderjarige is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.7.
De mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen zijn gehuwd [in] 1985 en hun huwelijk is op 9 augustus 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
3.3.
Partijen zijn de ouders van:
- [de minderjarige] , geboren [in] 2000 (hierna: [de minderjarige] ).
[de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
3.4.
De man is geboren [in] 1959 en is alleenstaand. Hij heeft een eenmanszaak, genaamd [de eenmanszaak] . Blijkens de jaarstukken bedroeg de winst in 2013, 2014 en 2015 achtereenvolgens € 53.198,-, € 60.427,- en € 55.237,-.
De man heeft recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.
Hij betaalt premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV). Deze premie bedroeg in 2014 € 1.394,- per kwartaal, met ingang van 1 januari 2015 € 1.453,- per kwartaal, met ingang van 12 augustus 2015 € 861,- per kwartaal en met ingang van 1 maart 2016 € 825,- per kwartaal.
Aan huur en enige servicekosten betaalt hij € 1.014,- per maand. Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 150,- per maand, als mede het wettelijk eigen risico van omgerekend € 31,- per maand.
3.5.
De vrouw is geboren [in] 1963. Zij vormt met [de minderjarige] een gezin.
Zij ontvangt een belastbaar loon van € 993,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. Blijkens de jaaropgave 2016 bedroeg haar fiscaal loon in 2016
€ 12.961,-.
Zij ontvangt in 2016  een kindgebonden budget van € 364,- per maand
3.6.
Bij beschikking van 8 juni 2011 van de rechtbank Amsterdam is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) bepaald van € 582,50 per maand en een door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) van € 801,- per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van 8 juni 2011, bepaald dat de man met  ingang van 8 juni 2015 € 391,- per maand dient betalen aan kinderalimentatie, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw, met dien verstande dat voor zover tot op de datum van die beschikking meer is betaald of verhaald de bijdrage in zoverre ook wordt bepaald op dat meerdere. Voorts is in deze beschikking bepaald dat de man met ingang van 8 juni 2015 € 332,- per maand dient betalen aan de vrouw aan partneralimentatie, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw, met dien verstande dat voor zover tot op de datum van die beschikking meer is betaald of verhaald de bijdrage in zoverre ook wordt bepaald op dat meerdere.
4.2.
De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, naar het hof begrijpt met wijziging van de beschikking van 8 juni 2011 en opnieuw rechtdoende de kinderalimentatie met ingang van 8 juni 2015 te bepalen op € 256,- per maand, althans een bijdrage te bepalen die het hof juist acht op een bedrag lager dan
€ 391,- per maand en de partneralimentatie met ingang van 8 juni 2015 op nihil te stellen.
4.3.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dit verzoek af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te verbeteren aldus dat wordt bepaald dat de man met ingang van 28 april 2016 € 391,- per maand aan de vrouw - bij vooruitbetaling - zal betalen als kinderalimentatie, met dien verstande dat voor zover tot de datum van de beschikking in hoger beroep meer is betaald of verhaald de bijdrage in zoverre ook wordt bepaald op dat meerdere en voorts dat de man met ingang van 28 april 2016 € 484,- per maand zal betalen aan de vrouw als partneralimentatie, bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat voor zover tot de datum van de beschikking in hoger beroep meer is betaald of verhaald de bijdrage in zoverre ook wordt bepaald op dat meerdere.
4.4.
De man verzoekt in incidenteel hoger beroep de vrouw niet ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Gelet op de onderlinge samenhang zal het hof de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen.
5.2.
Tussen partijen is in geschil de ingangsdatum van de gewijzigde kinder- en partneralimentatie en de draagkracht van de man.
5.3.
De bij de beschikking van 8 juni 2011 vastgestelde behoefte van [de minderjarige] van € 582,50,- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van [de minderjarige] per 1 januari 2016 € 618,- per maand.
5.4.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie dient te worden bepaald op 28 april 2016, de datum van de bestreden beschikking. Zij stelt dat de man zijn verzoek in eerste aanleg nauwelijks heeft gemotiveerd en dat zij eerst na de zitting in eerste aanleg gemotiveerd verweer kon voeren.
De man heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
Het hof ziet in de door de vrouw aangevoerde omstandigheden, wat daar ook van zij, geen aanleiding de ingangsdatum later vast te stellen dan de gebruikelijke datum, te weten de datum van indiening van het verzoek in eerste aanleg, 8 juni 2015. Vanaf dat moment diende de vrouw er rekening mee te houden dat de door de man verschuldigde kinder- en partneralimentatie kon worden gewijzigd.
kinderalimentatie
5.5.
De man stelt dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde winst over de jaren 2013 tot en met 2015 aangezien de winst in de loop van de jaren een dalende tendens vertoont. De winst over 2015 dient als uitgangspunt te worden genomen, waarbij geen rekening moet wordt gehouden met een incidentele boekwinst van € 10.432,- in dat jaar.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof stelt vast dat de winst vanaf 2012 een dalende tendens vertoont en ziet hierin aanleiding om voor de bepaling van de draagkracht van de man uit te gaan van de winst in 2015, het laatste jaar waarover definitieve cijfers bekend zijn. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat ook het resultaat in 2016 moet worden meegewogen gaat het hof hieraan voorbij nu de concept jaarstukken 2016 slechts voorlopige cijfers omvatten. Voorts is niet in geschil dat in het bedrijfsresultaat 2015 van € 55.237,- een eenmalige boekwinst van
€ 10.432,- wegens de verkoop van een bedrijfspand is opgenomen. Het hof volgt de man in zijn stelling dat deze boekwinst buiten beschouwing moet worden gelaten nu dit een eenmalige bate betreft die in volgende jaren niet meer zal voorkomen. Zoals gebruikelijk wordt ook de fiscale bijtelling wegens privé gebruik van de auto buiten beschouwing gelaten. De draagkracht van de man zal worden bepaald aan de hand van een winst van € 38.771,- per jaar.
Met betrekking tot de premie AOV overweegt het hof als volgt.
Nu de ingangsdatum is vastgesteld op 8 juni 2015 dient in beginsel rekening te worden gehouden met de met ingang van die datum verschuldigde premie. De man heeft in de maanden juni en juli een hogere premie betaald dan in periode vanaf 8 augustus 2015. Om proceseconomische redenen zal het hof echter gedurende de gehele periode vanaf 8 juni 2015 rekenen met de met ingang van 12 augustus 2015 verschuldigde premie van € 861,- per kwartaal.
Bij de bepaling van de draagkracht van de man voor het vaststellen van de kinderalimentatie heeft de rechtbank geen rekening gehouden met de door de man gestelde rentebetaling aan zijn vader wegens door hem verstrekte leningen. Nu de man hiertegen geen grief heeft gericht zal ook het hof hiermee bij het vaststellen van de kinderalimentatie geen rekening hoeden.
5.6.
Uitgaande van de onder 3.4 vermelde feiten en het hiervoor overwogene bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man € 2.459,- per maand hetgeen volgens de voor bepaling van de draagkracht voor kinderalimentatie gebruikelijke formule leidt tot een  draagkracht van de man voor het berekenen van de kinderalimentatie van € 582,-  per maand.
De draagkracht van de vrouw is door de rechtbank vastgesteld op € 130,- per maand en is in hoger beroep niet in geschil.
Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen hoger is dan de behoefte van [de minderjarige] bedraagt het aandeel van de man hierin 582/712 x € 618,- = € 505,-. Niet in geschil is dat de man recht heeft op een zorgkorting van 25% (€ 154,-) zodat hij € 351,- per maand aan kinderalimentatie dient te betalen.
Partneralimentatie
5.7.
Bij het vaststellen van de partneralimentatie gaat het hof uit van de feiten genoemd onder 3.4. alsmede hetgeen in 5.6. is overwogen ten aanzien van de winst en de premie AOV.
Met betrekking tot de schulden van de man aan zijn vader overweegt het hof als volgt.
De man heeft verklaard dat hij bij zijn vader in 2014 leningen is aangegaan om zijn belastingschulden te kunnen voldoen.
De vrouw stelt primair dat de door de man gestelde leningen in feite schenkingen van de vader van de man zijn. Subsidiair stelt zij dat, indien wel sprake zou zijn van leningen, geen rekening moet worden gehouden met de rente en aflossing op deze leningen omdat een ondernemer dient te reserveren voor te betalen inkomstenbelasting, zodat er ter zake geen schuld hoeft te ontstaan.
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van door zijn vader verstrekte leningen waarover de man rente betaalt. In het algemeen dient te gelden dat een ondernemer in enig jaar gelden reserveert om daarmee de over dat jaar verschuldigde inkomstenbelasting te kunnen voldoen. Indien de winst van de onderneming stelselmatig daalt, zoals bij de man het geval is, kan het voorkomen dat het reserveren vanwege een verminderde cash-flow niet mogelijk is of dat gevormde reserves als gevolg daarvan voor andere doeleinden moeten worden aangewend. Het hof acht voldoende aannemelijk dat het voor de man vanwege de teruglopende omzet en winst niet mogelijk was voldoende te reserveren om aan zijn verplichtingen jegens de belastingdienst te voldoen. Het hof zal dan ook rekening houden met de door de man betaalde rente op deze leningen zoals hij heeft bepleit. De man heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat hij over 2015 in totaal € 2.016,- rente heeft betaald, zodat het hof hiermee zal rekenen.
5.8.
Gelet op het hiervoor overwogene heeft de man geen draagkracht om partneralimentatie te voldoen.
5.9.
De door het hof vastgestelde wijziging van de kinder- en partneralimentatie kan tot gevolg hebben dat de man in de periode vanaf 8 juni 2015 meer heeft betaald dan de door het hof vastgestelde bedragen, hetgeen ertoe zou leiden dat de vrouw bedragen aan de man moet terugbetalen. Beide partijen hebben geen financiële reserves. Nu de vrouw een inkomen op bijstandsniveau heeft en het inkomen van de man op een hoger niveau ligt ziet het hof aanleiding te bepalen dat, indien de man tot op heden meer heeft betaald of meer op hem is verhaald, de vrouw dat meerdere niet behoeft terug te betalen.
6
De slotsom
Dit leidt tot de volgende beslissing
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende;
bepaalt de door de man met ingang van 8 juni 2015 aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op € 351,- per maand, vanaf heden bij vooruitbetaling te voldoen en met dien verstande dat voor zover tot op heden door de man meer is betaald of meer op hem is verhaald de bijdrage wordt vastgesteld op hetgeen is betaald of verhaald;
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 8 juni 2015 op nihil, met dien verstande dat voor zover tot op heden meer is betaald of verhaald de bijdrage de bijdrage wordt vastgesteld op hetgeen is betaald of verhaald;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. A.V.T. de Bie en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. C.L. de Lussanet de la Sablonière-Buikema als griffier en is op 28 maart 2017 uitgesproken in het openbaar.