ECLI:NL:RBGEL:2017:580
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2739
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden),
en
[verweerder] te [plaats], verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 18 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder bestuursdwang opgelegd wegens overtreding van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Flora- en faunawet (Ffw).
Bij besluit van 1 april 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw K.H. Klaver.
Overwegingen
1. Voor de toepasselijke bepalingen uit de Ffw, Besluit en Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten wordt verwezen naar de bijlage behorend bij deze uitspraak.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2.1.
In 2001 hebben kennissen van eiser een roek met vergroeide poten die niet kon staan of vliegen gevonden. Zij hebben de roek naar eiser gebracht, omdat hij in [woonplaats] en omgeving bekend staat als iemand die verstand heeft van (gewonde) dieren. Eiser heeft zich over de roek ontfermd en is voor hem (blijven) zorgen.
2.2.
In 2012 hebben andere kennissen een kauw met een gebroken, vergroeide vleugel die niet kon vliegen naar eiser gebracht. Eiser heeft ook de zorg voor de kauw op zich genomen.
2.3.
Naar aanleiding van een anonieme melding dat eiser op zijn adres een roek en een kauw houdt, heeft [inspecteur], inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 13 oktober 2015 de woning van eiser geïnspecteerd. In het inspectierapport van 15 oktober 2015 staat - zakelijk weergegeven - dat bij eiser een roek en een kauw zijn aangetroffen die geen vaste pootring om hebben. Van het inspectierapport is op 3 december 2015 een nieuwe versie opgesteld die ontdaan is van een persoonlijke opvatting van de betreffende inspecteur. Voor het overige is het inspectierapport hetzelfde gebleven.
2.4.
Op 18 november 2015 heeft verweerder eiser een last onder bestuursdwang opgelegd en uitgereikt, inhoudend dat eiser de roek en de kauw (hierna ook wel aangeduid met: de vogels) binnen één uur na uitreiking van het besluit moest (laten) onderbrengen bij een vogelopvang.
2.5.
De gang van zaken op 18 november 2015 blijkt uit een NVWA-inspectierapport van 14 december 2015 van voornoemde [inspecteur]. In dat rapport leest de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Op 18 november 2015 bevonden wij ons op het adres [van eiser, rechtbank]. Ik (…) heb [eiser] het (…) besluit overhandigd en toegelicht. De boodschap werd door [eiser] aangenomen, waarop hij ons verklaarde geen medewerking aan het bestuursdwangbesluit te geven en de vogels niet aan ons mee wilde geven. Buiten aan de achterzijde van de woning zagen wij de kauw in de kooi staan, de roek bevond zich in de afgesloten woning. Ons werd geen toegang tot de woning verleend voor de inbewaringname van de roek.
Betrokkene deelde ons mee dat hij wegging en overleg ging plegen met zijn medestanders en vertrok per fiets. Wij zijn achter de woning blijven wachten ter voorkoming van wegmaking van de dieren. Na enige tijd voegde betrokkene zich weer bij ons.(…) Na ongeveer een uur hebben wij toegang gekregen tot de woning. [eiser] stemde in met het overbrengen van de vogels naar de noodopvang in Barchem.
”
2.6.
De vogels zijn vervolgens - onder protest van eiser - overgebracht naar de (roof)vogelopvang.
2.7.
Op 19 november 2015, een dag later, heeft de inspecteur van de NVWA de vogels overgebracht naar een andere vogelopvang.
2.8.
De vogels zijn daar enkele dagen later afgemaakt.
3. De rechtbank is gebleken dat eiser met het beroep de vernietiging van het bestreden besluit beoogt te bewerkstelligen, met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding bij de burgerlijke rechter. Eiser heeft daarom belang bij de beoordeling van zijn beroep.
4. Aan het bestreden besluit ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat het houden van de vogels in strijd is met artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw en dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Volgens verweerder zijn de vogels terecht in bewaring genomen.
5. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was tot handhavend optreden omdat hij de Ffw niet heeft overtreden. Volgens eiser beoogt de Ffw in het wild levende soorten te beschermen en te behouden. Hiertoe hebben de vogels nooit behoord. De wet ziet niet op gehandicapte en in het wild niet levensvatbare dieren. Eiser heeft slechts gehandicapte vogels verzorgd. De wettelijke uitzonderingen en vrijstellingen hadden volgens eiser ruimer moeten worden uitgelegd. De vogels zijn gelijk te stellen met gefokte dieren dan wel met gedode vogels, aldus eiser.
6. De rechtbank stelt vast dat de vogels behoren tot soorten die gelet op artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw zijn aangewezen als beschermde inheemse diersoorten.
Vast staat verder dat de vogels uit het wild kwamen en bij eiser zijn gebracht, waarna ze door hem als huisdieren zijn gehouden. Niet in geding is dat de vogels niet gefokt en geringd zijn, zodat de uitzondering als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12, eerste lid, van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten niet geldt. Hieruit volgt dat artikel 13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Ffw is overtreden. Uit de constatering dat de Ffw is overtreden, volgt dat verweerder in beginsel bevoegd was tot het toepassen van bestuursdwang.
7. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8. Uit hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen, volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat geen concreet zicht op legalisatie bestond.
9. Eiser stelt dat handhavend optreden zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoorde te worden afgezien. Eiser heeft er in dat verband op gewezen dat de overtreding van de Ffw zeer gering van aard en ernst was, een incidenteel karakter had, niet vanuit winstbejag is begaan en de belangen van derden niet zijn geschaad. Eiser zorgde naar eigen zeggen al jaren goed voor de vogels. Het was zeker niet in hun belang om ze bij eiser weg te halen.
10. De rechtbank is van oordeel dat het op deze wijze handhavend optreden zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van dit optreden in deze concrete situatie had behoren af te zien.
11. Vast staat dat kennissen van eiser de vogels jaren geleden bij hem hebben gebracht. De roek had toen al vergroeide poten en kon niet staan of vliegen. De kauw had toen al een gebroken, vergroeide vleugel en kon niet vliegen. Evenmin is in geschil dat eiser de vogels sindsdien en dus al (zeer) lang in zijn woning hield als huisdier en dat hij daar goed voor zorgde, zo heeft eiser met het overleggen van brieven van bevriende dierenartsen voldoende aannemelijk gemaakt. Niet in geschil is dat de vogels in de vrije natuur niet zouden overleven. Gesteld noch gebleken is dat eiser in die periode van vele jaren andere beschermde inheemse diersoorten als huisdier heeft gehouden. Gesteld noch gebleken is dat eiser de vogels hield uit geldelijk gewin.
Bij verweerder was bekend dat de vogels speciale verzorging nodig hadden. Eiser heeft verweerders medewerkers daar veelvuldig op gewezen. Verweerder wist of had in ieder geval moeten weten dat de vogels die verzorging in de (nood)vogelopvang niet zouden kunnen krijgen. Bij verweerder was ook bekend dat vogels in de vogelopvang worden afgemaakt als ze in de vrije natuur geen overlevingskans hebben. Omdat de vogels in de vrije natuur niet zouden overleven, zouden ze de vogelopvang worden afgemaakt. Dit is ook gebeurd.
Verweerder had daarom, als zij al gebruik had willen maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, in ieder geval moeten bewerkstelligen dat de vogels hangende de bezwaartermijn in leven zouden blijven. Dit had gekund door de vogelopvang duidelijke instructies te geven dat de vogels in leven moesten blijven of - als dat niet mogelijk was - de vogels hangende bezwaar bij eiser te laten blijven. Verweerder heeft een en ander nagelaten en aldus eiser - die steeds heeft laten weten het met de gang van zaken niets eens te zijn en bij brief van 22 november 2015 bezwaar heeft gemaakt - een rechtsmiddel ontnomen.
12. Verweerder heeft eiser bovendien opgedragen om de vogels binnen één uur na uitreiking van de last naar een vogelopvang te brengen. Dit is een zeer korte begunstigingstermijn die om uitleg vraagt. Verweerder heeft nagelaten om de door hem - ter rechtvaardiging van deze zeer korte begunstigingstermijn - gestelde vrees te onderbouwen dat eiser de vogels zou verstoppen en deze dan niet meer te traceren zouden zijn. Verweerder wijst in dat verband op de zinsnede in het inspectierapport van 14 december 2015 waarin staat dat de betrokken NVWA inspecteur en zijn collega achter de woning zijn blijven wachten ter voorkoming van wegmaking van de vogels. Dit overtuigt niet. Op dat moment hadden zij immers al aan eiser de last overhandigd, zoals blijkt uit de beschrijving van de gang van zaken op 18 november 2015 in het betreffende inspectierapport. Niet gebleken is dat in de periode vanaf 13 oktober 2015 (eerste inspectiebezoek) tot 18 november 2015 iets is voorgevallen dat verweerders vrees dat eiser de vogels zou wegmaken objectief kan rechtvaardigen. Dat dit een inschatting is geweest van de betrokken inspecteur op basis van zijn ervaring en de sfeer tijdens het eerste bezoek aan eiser, zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd, heeft verweerder niet onderbouwd. In het inspectierapport van 15 oktober 2015 is hiervoor namelijk geen aanwijzing te vinden. Er zijn geen andere stukken waaruit dit blijkt. Deze zeer korte begunstigingstermijn, waarvoor een motivering ontbreekt, draagt bij aan de conclusie van de rechtbank dat verweerders handhavend optreden in dit geval disproportioneel is geweest.
13. Bij de stukken zit bovendien een brief van de hoofdinspecteur Divisie Landbouw en natuur a.i. van de NVWA van 7 maart 2016. In de brief staat hoe de NVWA een klacht van eiser van 2 december 2015 over - kort gezegd - de gang van zaken van 15 oktober 2015 tot en met 2 december 2015 heeft beoordeeld. In de brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Uw klacht
Uw klacht jegens de NVWA is vermengd met het bezwaar tegen de RVO.nl. De KAC [Klachtenadviescommissie, rechtbank] heeft deze zo goed mogelijk van elkaar gescheiden. De Klacht omtrent bejegening door de NVWA valt als volgt te specificeren:
(…)
5. Disproportioneel optreden
(…)
Ondanks dat de standaardprocedure die bij de overtreding van de Flora- en faunawet gehanteerd dient te worden, correct is nageleefd, is de KAC van mening dat dit, in deze zaak heeft geleid tot disproportioneel optreden van de overheid. Dit is toe te rekenen aan het systeem waar de NVWA en RVO.nl een onderdeel van zijn. In dit systeem is het niet mogelijk gebleken om een andere, mogelijk beter geschikte, aanpak voor deze casus te hanteren dan standaard gebruikelijk is. Ik zal deze constatering bespreken met het Ministerie van Economische Zaken.
Conclusie
(…)
Ik betreur dat het hanteren van de standaardprocedure bij overtreding van de Flora- en faunawet in dit specifieke geval heeft geleid tot disproportioneel optreden van de overheid richting u. Ik kan mij goed voorstellen dat u erg geschrokken bent, dat u dat veel verdriet heeft gedaan, en mogelijk nog steeds doet. Ik zal maatregelen treffen met betrekking tot de proportionaliteit en speciale omstandigheden bij de inrichting van de werkprocessen. (…)
14. Uit de inhoud van deze brief blijkt dat er mogelijk andere oplossingen (maatwerk) denkbaar waren geweest dan de concrete en in dit geval disproportionele (standaard) wijze van handhaving waartoe verweerder heeft besloten. Gesteld noch gebleken is echter dat en hoe verweerder die andere oplossingen zorgvuldig heeft afgewogen. Dit had wel van verweerder mogen worden verwacht. Ook dat is redengevend voor dit oordeel van de rechtbank.
15. Het beroep van eiser is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet gelet op de aard en ernst van de gebreken in de besluitvorming aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van eiser alsnog gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen.
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 495,– en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Raat, rechter, in tegenwoordigheid van
C.M.A. Groenendaal, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Flora- en faunawet (Ffw) worden alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels, met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten, als beschermde inheemse diersoorten aangemerkt.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Ffw kunnen bij algemene maatregel van bestuur als beschermde uitheemse diersoort worden aangewezen diersoorten die niet van nature in Nederland voorkomen.
Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw, voor zover hier van belang, is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort onder zich te hebben.
Ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Ffw is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gelden de verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 12 en 13, eerste lid, van de wet, niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort, alsmede voor eieren, nesten of producten van die vogels, indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, dat de betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:
a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6;
b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en
c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde regels.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet een vrijstelling voor levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening, en levende specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde uitheemse diersoorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, indien kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:
a.
deze vogels zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring, met uitzondering van de vogelsoorten, bedoeld in bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening, voorzover deze soorten niet van een annotatie zijn voorzien.