ECLI:NL:RBGEL:2017:1654
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in de ondervrijwaring en onderondervrijwaring van 1 maart 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/291996 / HA ZA 15-621 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in ondervrijwaring] LANDBOUWSHOVELS B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres in ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] SHOVELS HOLLAND B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde in ondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. A. van der Wijk te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/298733 / HA ZA 16-104 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] SHOVELS HOLLAND B.V.
,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseres in onderondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. A. van der Wijk te Nijmegen,
tegen
[gedaagde in de onderondervrijwaring]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in onderondervrijwaring,
advocaat [NAAM]. R.H.J.G. Borger te Maastricht.
Partijen zullen hierna [eiseres in ondervrijwaring] , [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] en [gedaagde in de onderondervrijwaring] worden genoemd.
1
De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaring
1.1.
Op 2 maart 2016 is vonnis gewezen in de hoofdzaak met kenmerk [kenmerk 1] tussen […] [eiser in de hoofdzaak] (hierna: [eiser in de hoofdzaak] ) als eiser en [gedaagde in de hoofdzaak] B.V. (hierna: [gedaagde in de hoofdzaak] ) als gedaagde en in de vrijwaring met kenmerk C/05/285343 / HA ZA 15-366 tussen [gedaagde in de hoofdzaak] als eiser en [eiseres in ondervrijwaring] als gedaagde.
2
De procedure in de ondervrijwaring en de onderondervrijwaring
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 juli 2016
het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2016.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten in de ondervrijwaring en de onderondervrijwaring
3.1.
In februari 2012 is een shovel van het merk [merk] , type [type 2] , bouwjaar 2006 met serienummer [serienummer] op een bouwplaats van [bedrijf] GMBH & Co KG (hierna: [bedrijf] ) gestolen. Hiervan heeft [bedrijf] aangifte gedaan.
3.2.
[gedaagde in de onderondervrijwaring] , handelend onder de naam [bedrijf van gedaagde in onderondervrijwaring] , heeft in februari 2012 een shovel [type 1] gekocht van [MG] B.V. voor een koopprijs van € 14.250,00 exclusief btw (€ 16.957,50 inclusief btw). Op de factuur van [MG] B.V. aan [bedrijf van gedaagde in onderondervrijwaring] van 10 maart 2012 is vermeld:
“ [type 1] chassis [chassis] ”.
3.3.
Op 14 februari 2012 heeft [gedaagde in de onderondervrijwaring] , handelend onder de naam [bedrijf van gedaagde in onderondervrijwaring] , een shovel [type 1] , bouwjaar 2008, te koop aangeboden via een advertentie op internet. Op 18 februari 2012 heeft [gedaagde in de onderondervrijwaring] de shovel [type 1] met chassis nummer [chassis] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] verkocht voor € 15.000,00 exclusief btw
(€ 17.850,00 inclusief btw). Op de factuur van [gedaagde in de onderondervrijwaring] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] is vermeld:
“gebruikt (2008)”
en
“Voor de verkoop en levering van voertuigen, in de staat waarin ze zich bevinden, goed gekend door de koper”
.
3.4.
Op 21 februari 2012 heeft [eiseres in ondervrijwaring] de shovel gekocht en geleverd gekregen van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] voor een bedrag van € 20.000,00 exclusief btw (€ 23.800,00 inclusief btw). Op de factuur van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] van 21 februari 2012 is vermeld:
“Aan u verkocht zoals gezien zonder enige garantie:
(1)Een gebruikte wiellader [type 1] Bouwjaar 2008 serienr. [chassis] (…)”
.
3.5.
[eiseres in ondervrijwaring] heeft de shovel op 12 september 2012 ingeruild dan wel verkocht en geleverd aan [gedaagde in de hoofdzaak] . Hiervoor hebben [eiseres in ondervrijwaring] en [gedaagde in de hoofdzaak] een overeenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde in de hoofdzaak] aan [eiseres in ondervrijwaring] een Werklust WG35 shovel met palletvork en puinbak heeft ingeruild tegen de door [eiseres in ondervrijwaring] van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] op 21 februari 2012 gekochte shovel. Op de factuur van 12 september 2012 is vermeld:
“ [type 1] wiellader Bouwjaar: 2008 (…) compleet met Klapshovel en Palletvork”.
Daarnaast heeft [eiseres in ondervrijwaring] op grond van die overeenkomst nog een bedrag van € 4.500,00 exclusief btw (€ 5.355,00 inclusief btw) aan [gedaagde in de hoofdzaak] betaald.
3.6.
Op 29 november 2012 heeft [gedaagde in de hoofdzaak] de shovel verkocht en geleverd aan [eiser in de hoofdzaak] , handelend onder de naam [RSC] , voor een bedrag van € 19.700,00 exclusief btw (€ 23.837,00 inclusief btw). Daarnaast heeft [eiser in de hoofdzaak] voor een bedrag van € 326,70 aan onderdelen van [gedaagde in de hoofdzaak] gekocht die op de shovel zijn gemonteerd. Op de factuur van [gedaagde in de hoofdzaak] aan [eiser in de hoofdzaak] is vermeld:
“ [type 1] Wiellader Serienummer: [serienummer 2] Bouwjaar 2008”
.
3.7.
[bedrijf] heeft op enig moment de bij haar gestolen shovel teruggevonden bij [eiser in de hoofdzaak] . [bedrijf] heeft vervolgens een expert ingeschakeld die een onderzoek naar de herkomst van de shovel heeft laten verrichten door Koenders Identificatie Techniek (hierna: KIT). In het rapport van KIT van 27 mei 2013 staat onder meer het volgende:
“
3	Onderzoek
(…)
De fabrikant van dit voertuig brengt op enkele plaatsen het serienummer of Voertuig Identificatie Nummer (VIN) aan. Aan de linker zijde betreft dit een locatie onder de bestuurderscabine.
(…)
Op deze plaats werd het serienummer
[serienummer 2]
afgelezen.
Dit nummer is niet door de fabrikant aangebracht en hoort niet bij dit voertuig.
(…)
Nadat de laklaag in de nabijheid van dit nummer was verwijderd werden op deze plaats slijp- en schuursporen zichtbaar.
Aan de rechterzijde van het voertuig is een VIN aangebracht tegen de balk boven het voorwiel.
(…)
Op deze plaats werd het serienummer
[serienummer 2]
afgelezen.
Dit nummer is niet door de fabrikant aangebracht en hoort niet bij dit voertuig.
Onder dit nummer was een fabrieksplaatje aangebracht. Dit plaatje was voor het onderzoek verwijderd.
(…)
Nadat de laklaag in de nabijheid van dit nummer was verwijderd werden op deze plaats slijp- en schuursporen zichtbaar.
In dit voertuig was een dieselmotor aangebracht. Bij dit type motor wordt het motornummer door de fabrikant aangebracht aan de linker achterzijde van de motor.
(…)
Op deze plaats werd het motornummer
[motornummer]
afgelezen. Dit nummer was door de fabrikant aangebracht en hierin werden geen veranderingen geconstateerd.
Aan de voorzijde van de motor was een hydraulische aandrijfunit gemonteerd. Aan de rechter onderzijde van deze unit was een metalen fabrieksplaatje gemonteerd. Voor zover na te gaan was dit plaatje door de fabrikant aangebracht.
(…)
Op dit plaatje stond het serienummer
[motornummer]
vermeld.
4
Identificatie
Op de plaats waar aan de linker zijde van het voertuig het valse VIN aanwezig was, heb ik met daartoe bestemde, chemisch werkzame stoffen, een etsbehandeling toegepast. Deze behandeling had geen resultaat.
Deze etsbehandeling werd eveneens toegepast aan de rechterzijde van het voertuig.
(…)
Tijdens deze behandeling werden de volgende karakters zichtbaar:
116311?
Deze karakters zijn door de fabrikant aangebracht en behoren bij dit voertuig.
Het vraagteken van het zevende karakter treedt in de plaats van een onbekend karakter. Tijdens de etsbehandeling werden enkele fragmenten van dit karakter zichtbaar. Aan de hand van deze fragmenten kan worden afgeleid dat dit karakter een 0 (nul), 3 (drie), 6 (zes), 8 (acht) of 9 (negen) kan zijn.
Bij navraag deelde de importeur van deze wiellader mee, dat de motor en de hydraulische aandrijfunit met de aangetroffen serienummers door de fabrikant oorspronkelijk werden aangebracht in een voertuig dat voldeed aan de volgende omschrijving:
Merk			: [merk]
Type			: [type 2]
Kleur			: Geel
Serienummer		: [serienummer]
V.I.N.			: [V.I.N.]
Productiedatum		: 24 januari 2006
Land van levering	: Duitsland
5
Conclusie
De oorspronkelijk door de fabrikant aangebrachte Voertuig Identificatie Nummers werden door middel van slijpen verwijderd, waarna de aangetroffen nummers werden aangebracht. In het onderzochte voertuig diende het serienummer [serienummer] aangebracht te zijn.”
3.8.
Bij vonnis van 5 maart 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, is [eiser in de hoofdzaak] onder meer veroordeeld tot teruggave van de shovel aan [bedrijf] . Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder 3.6. van dat vonnis het volgende overwogen:
“Het vorenstaande in onderling verband beschouwd leidt vooralsnog tot de conclusie, dat de ten processe bedoelde en bij [eiser in de hoofdzaak] aangetroffen wiellader
[lees: shovel; toevoeging rechtbank]
eigendom is van [bedrijf] en dat het hierbij gaat om de wiellader die omstreeks 14 februari 2012 op een bouwplaats van [bedrijf] is gestolen. Op grond van artikel 3:86 lid 3 BW kan [bedrijf] de eigendom daarvan opeisen. Nu niet gebleken is van de in lid 3 onder a. van dit artikel bedoelde uitzonderingssituatie, zal de voorzieningenrechter de vordering tot teruggave toewijzen. (…)”
3.9.
Bij vonnis van deze rechtbank van 2 maart 2016 in de hoofdzaak tussen [eiser in de hoofdzaak] als eiser en [gedaagde in de hoofdzaak] als gedaagde is [gedaagde in de hoofdzaak] veroordeeld om aan [eiser in de hoofdzaak] te betalen een bedrag van € 19.970,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 april 2014 tot de dag van volledige voldoening en tot betaling van de proceskosten, begroot op € 2.116,34. Bij datzelfde vonnis in de vrijwaring is [eiseres in ondervrijwaring] veroordeeld om aan [gedaagde in de hoofdzaak] te betalen een bedrag van € 22.086,34 (€ 19.970,00 + € 2.116,34), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.970,00 vanaf 27 april 2014 tot de dag van volledige voldoening en tot betaling van de proceskosten, begroot op € 2.570, 63, te vermeerderen met wettelijke rente, en nakosten.
4
De vorderingen in de ondervrijwaring
4.1.
[eiseres in ondervrijwaring] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] zal veroordelen om aan [eiseres in ondervrijwaring] te betalen datgene waartoe [eiseres in ondervrijwaring] als gedaagde in de vrijwaring jegens [gedaagde in de hoofdzaak] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] in de proceskosten in de ondervrijwaring, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
[eiseres in ondervrijwaring] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de shovel te goeder trouw heeft gekocht en geleverd gekregen van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] . Zij stelt dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] een handelsonderneming is die een goede en betrouwbare naam heeft op het gebied van koop en verkoop van shovels. [eiseres in ondervrijwaring] stelt dat zij niet wist dat de shovel aan iemand anders dan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] toebehoorde en/of dat deze van diefstal afkomstig was. [eiseres in ondervrijwaring] stelt dat zij een shovel geleverd heeft gekregen die niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Vanwege die tekortkoming is [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] gehouden om ingevolge artikel 6:74 BW de door haar geleden schade te vergoeden, aldus [eiseres in ondervrijwaring] .
4.3.
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] voert verweer. Zij voert aan dat zij de shovel in goed vertrouwen heeft gekocht van [gedaagde in de onderondervrijwaring] en dat zij deze in goed vertrouwen heeft doorverkocht en geleverd aan [eiseres in ondervrijwaring] , zonder enige garantie. [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] voert voorts aan dat [eiser in de hoofdzaak] in de hoofdzaak schadevergoeding uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis heeft gevorderd en dat, nu niet is gebleken dat de overeenkomst tussen [eiser in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] is ontbonden, deze vordering ten onrechte in het vonnis van 2 maart 2016 is toegewezen. Voorts voert [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] aan dat [eiser in de hoofdzaak] de shovel ruim anderhalf jaar in zijn bezit heeft gehad, zodat hij geen recht had op het aankoopbedrag maar op de waarde van de shovel per 28 april 2014, die moet worden begroot op € 12.000,00 á € 13.000,00. Daarnaast voert [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] aan dat [eiser in de hoofdzaak] ten onrechte de btw heeft gevorderd over het aankoopbedrag, de rente over de btw, de post onderdelen ad € 326,70 en de post werkzaamheden derde ad € 4.915,63.
4.4.
Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5
De vorderingen in de onderondervrijwaring
5.1.
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde in de onderondervrijwaring] zal veroordelen om aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] te betalen datgene waartoe [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] als gedaagde in de ondervrijwaring jegens [eiseres in ondervrijwaring] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [gedaagde in de onderondervrijwaring] in de proceskosten in de onderondervrijwaring, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5.2.
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de shovel te goeder trouw heeft gekocht en geleverd gekregen van [gedaagde in de onderondervrijwaring] en dat zij niet wist dat de shovel aan iemand anders in eigendom toebehoorde dan [gedaagde in de onderondervrijwaring] en/of dat de shovel van diefstal afkomstig was. Zij stelt dat zij de shovel heeft verkregen van een professionele partij en dat de shovel niet over de eigenschappen beschikte die zij daarvan mocht verwachten, zodat [gedaagde in de onderondervrijwaring] de daardoor door haar te lijden schade dient te vergoeden.
5.3.
[gedaagde in de onderondervrijwaring] voert verweer. Hij betwist dat de shovel die is doorverkocht aan [eiseres in ondervrijwaring] , [gedaagde in de hoofdzaak] en [eiser in de hoofdzaak] , dezelfde shovel is die hij heeft verkocht aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] . Voorts betwist hij het causaal verband tussen de kosten van het grondverzetbedrijf dat door [eiser in de hoofdzaak] is ingeschakeld en de teruggave van de shovel aan Böhlhoff.
5.4.
Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
6
De beoordeling
in de ondervrijwaring
6.1.
De rechtbank heeft in de hoofdzaak, gelet op het verhandelde ter zitting onder aanvulling van de rechtsgronden, de stellingen van [eiser in de hoofdzaak] aldus opgevat dat hij  schadevergoeding vorderde wegens het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde in de hoofdzaak] in de nakoming van de koopovereenkomst omdat [gedaagde in de hoofdzaak] hem niet de eigendom van de shovel heeft overgedragen. Om die reden is niet relevant of de koopovereenkomst tussen [eiser in de hoofdzaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] al dan niet is ontbonden.
6.2.
Ingevolge artikel 7:9 BW is de verkoper verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen en af te leveren aan de koper. Voor die eigendomsoverdracht is nodig dat de overdracht steunt op een levering krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde. Op dit laatste overdrachtsvereiste geldt een uitzondering, die is bepaald in artikel 3:86 lid 1 BW. Ingevolge dat artikel is de overdracht van een roerende zaak ondanks onbevoegdheid van de vervreemder geldig indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Op deze beschermingsregel bestaat ook weer een uitzondering, die is neergelegd in de aanhef van lid 3 van het voornoemd artikel. Ingevolge dat artikel kan niettemin de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal heeft verloren, deze gedurende drie jaren te rekenen van de dag van de diefstal af, als zijn eigendom opeisen. Ook op de uitzondering van artikel 3:86 lid 3 aanhef BW bestaan uitzonderingen, in welke gevallen de bescherming van het eerste lid onverkort geldt, ondanks dat de zaak afkomstig is van diefstal en binnen drie jaar door de bestolene als zijn eigendom wordt opgeëist. Dat is onder meer het geval (artikel 3:86 lid 3 aanhef en onder a BW) indien de zaak is verkregen door een natuurlijk persoon die niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelde en is verkregen van een vervreemder die van het verhandelen aan het publiek van soortgelijke zaken anders dan als veilinghouder zijn bedrijf maakt in een daartoe bestemde bedrijfsruimte, zijnde een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan met de bij het een en ander behorende grond, en in de normale uitoefening van het bedrijf handelde.
6.3.
In het kader van het voorgaande wordt overwogen dat vaststaat dat de gestolen shovel binnen de in artikel 3:86 lid 3 aanhef BW genoemde termijn van drie jaren weer in het bezit is gesteld van [bedrijf] . Voorts overweegt de rechtbank dat, ook indien er vanuit moet worden gegaan dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] te goeder trouw was, zij niet wordt beschermd door artikel 3:86 BW. Op grond van lid 3 van dat artikel komt in dit geval van diefstal aan een verkrijger te goeder trouw immers slechts bescherming toe indien een van de in dit artikellid genoemde uitzonderingen zich voordoet. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] en daarvoor [eiseres in ondervrijwaring] , [gedaagde in de hoofdzaak] en [eiser in de hoofdzaak] de shovel hebben verkregen handelend in de uitoefening van hun bedrijf van een vervreemder die eveneens handelde in de normale uitoefening van een bedrijf. Dit leidt daarom tot de conclusie dat de eigendom van de shovel niet door [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] aan [eiseres in ondervrijwaring] is overgedragen.
6.4.
Dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] de shovel aan [eiseres in ondervrijwaring] heeft verkocht zonder enige garantie doet daaraan niet af. Zonder enige garantie betekent naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] jegens [eiseres in ondervrijwaring] niet instond voor een mogelijk functioneel gebrek van de shovel, maar dat betekent niet dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] niet gehouden was de eigendom van de shovel aan [eiseres in ondervrijwaring] over te dragen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] jegens [eiseres in ondervrijwaring] toerekenbaar is tekortgeschoten, zodat zij de door [eiseres in ondervrijwaring] als gevolg daarvan geleden schade dient te vergoeden.
6.5.
Het verweer van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] dat zij niet is gehouden de kosten van de onderdelen van € 326,70 te vergoeden omdat zij deze onderdelen niet heeft geleverd aan [eiseres in ondervrijwaring] , gaat niet op. Vaststaat immers dat [eiser in de hoofdzaak] de shovel met de daarop gemonteerde onderdelen aan [bedrijf] heeft teruggegeven. Dat [eiser in de hoofdzaak] niet verplicht was deze onderdelen aan [bedrijf] te verstrekken, is niet nader toegelicht door [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] , zodat de rechtbank aan die stelling voorbij gaat. Zoals in het vonnis van 2 maart 2016 reeds is overwogen, gaat het om een bedrag van € 270,00 exclusief btw.
[eiseres in ondervrijwaring] heeft niet betwist dat de waarde van shovel toen deze in april 2014 door [eiser in de hoofdzaak] aan [bedrijf] is teruggegeven was verminderd. Vaststaat dat [eiser in de hoofdzaak] de shovel op 29 november 2012 voor een koopprijs van € 19.700,00 exclusief btw van [gedaagde in de hoofdzaak] heeft gekocht en dat hij voor de daarop gemonteerde onderdelen € 270,00 exclusief btw heeft voldaan. De waarde van de shovel kan op dat moment dus worden gesteld op € 19.970,00 exclusief btw. [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] heeft onweersproken gesteld dat de waarde van een dergelijke shovel per jaar ongeveer met € 1.000,00 tot € 2.000,00 daalt. Gelet op het tijdsverloop tussen de aankoop door [eiser in de hoofdzaak] en de teruggave aan [bedrijf] van minder dan 1,5 jaar, gaat de rechtbank ervan uit dat de waarde van de shovel is verminderd met € 1.500,00, zodat de door [eiser in de hoofdzaak] geleden schade € 18.470,00 exclusief btw bedraagt. Hij heeft immers een shovel met een waarde van € 18.470,00 aan [bedrijf] teruggegeven. Dat dit verweer in de hoofdzaak en de vrijwaring niet is gevoerd doet daaraan niet af.
6.6.
Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de btw kan worden verrekend en daarom niet als schade kan worden aangemerkt. In het vonnis van 2 maart 2016 is de door [eiser in de hoofdzaak] gevorderde schade van € 4.915,63 reeds afgewezen.
Op grond van het voorgaande dient [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] aan [eiseres in ondervrijwaring] dan ook een bedrag van € 18.470,00 te vergoeden ter zake van de shovel, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met de in de hoofdzaak gemaakte proceskosten van € 2.116,34.
6.7.
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] heeft terecht aangevoerd dat [eiseres in ondervrijwaring] in de vrijwaring ten onrechte is veroordeeld in het griffierecht van [gedaagde in de hoofdzaak] van € 1.909,00. [gedaagde in de hoofdzaak] was als eiser in vrijwaring gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 sub e Wet griffierechten burgerlijke zaken  geen griffierecht verschuldigd. Dit is derhalve een fout in het vonnis van 2 maart 2016. Dat betekent dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] in de kosten van de procedure in vrijwaring zal worden veroordeeld tot een bedrag van € 661,63 (€ 2.570,63 -/- € 1.909,00).
6.8.
[gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in ondervrijwaring. De kosten aan de zijde van [eiseres in ondervrijwaring] worden begroot op:
- dagvaarding			€      82,63
- salaris advocaat
€  1.158,00
(2 punten × tarief € 579,00)
Totaal			€ 1.240,63
6.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.10.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt op de hierna te melden wijze toegewezen.
in de onderondervrijwaring
6.11.
Vaststaat dat [gedaagde in de onderondervrijwaring] op 18 februari 2012 de shovel [type 1] met chassis nummer [chassis] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] heeft verkocht. Voorts staat vast dat de bij [eiser in de hoofdzaak] aangetroffen shovel [type 1] serienummer [serienummer 2] had en dat dit de omgekatte shovel met oorspronkelijk [serienummer 3] van [bedrijf] betrof. Het serienummer van de door [gedaagde in de onderondervrijwaring] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] verkochte shovel is dus gelijk aan het serienummer van de bij [eiser in de hoofdzaak] aangetroffen shovel. Dit serienummer is overigens ook vermeld op de factuur van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] aan [eiseres in ondervrijwaring] en op de factuur van [gedaagde in de hoofdzaak] aan [eiser in de hoofdzaak] . Voorts is onvoldoende weersproken dat de palletvork later door [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] dan wel [eiseres in ondervrijwaring] op de shovel is gezet. Tevens staat als niet weersproken vast dat [bedrijf] op 14 februari 2012 aangifte heeft gedaan van de diefstal van de shovel, zodat de shovel vóór die datum gestolen moet zijn. Op grond van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat voldoende vaststaat dat de door [gedaagde in de onderondervrijwaring] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] verkochte shovel, dezelfde shovel betreft als de gestolen shovel die door [bedrijf] bij [eiser in de hoofdzaak] is teruggevorderd.
6.12.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 6.2. en 6.3. wordt ook [gedaagde in de onderondervrijwaring] niet beschermd door artikel 3:86 lid 3 BW nu hij de shovel heeft verkregen handelend in de uitoefening van zijn bedrijf van een vervreemder ( [MG] B.V.) die eveneens handelde in de normale uitoefening van een bedrijf. Dit leidt daarom tot de conclusie dat de eigendom van de shovel niet door [gedaagde in de onderondervrijwaring] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] is overgedragen. [gedaagde in de onderondervrijwaring] is jegens [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] dan ook toerekenbaar tekortgeschoten, zodat hij de door [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] als gevolg daarvan geleden schade dient te vergoeden.
6.13.
Op grond van het voorgaande dient [gedaagde in de onderondervrijwaring] aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] een bedrag van € 18.470,00 te vergoeden ter zake van de shovel, vermeerderd met de wettelijke rente, en vermeerderd met de in de hoofdzaak gemaakte proceskosten van € 2.116,34, de in de vrijwaring gemaakte proceskosten van € 661,63 en de in ondervrijwaring gemaakte proceskosten van € 1.240,63.
6.14.
[gedaagde in de onderondervrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in onderondervrijwaring. De kosten aan de zijde van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] worden begroot op:
- dagvaarding			€      80,77
- salaris advocaat
€    579,00
(1 punt × tarief € 579,00)
Totaal			€    659,77.
Voor de berekening van het salaris van de advocaat [NAAM]gerekend omdat hiervoor in de ondervrijwaring reeds een punt is gerekend en omdat de comparities in de ondervrijwaring en de onderondervrijwaring gelijktijdig hebben plaatsvonden.
6.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.16.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt op de hierna te melden wijze toegewezen.
7
De beslissing
De rechtbank
in de ondervrijwaring
7.1.
veroordeelt [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] om aan [eiseres in ondervrijwaring] te voldoen een bedrag van € 21.247,97
(€ 18.470,00 + € 2.116,34 + € 661,63), te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 18.470,00 vanaf 27 april 2014 tot de dag van volledige betaling;
7.2.
veroordeelt [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiseres in ondervrijwaring] begroot op € 1.240,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis;
7.3.
veroordeelt [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de onderondervrijwaring
7.6.
veroordeelt [gedaagde in de onderondervrijwaring] om aan [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] te voldoen een bedrag van
€ 22.488,60 (€ 18.470,00 + € 2.116,34 + € 661,63 + € 1.240,63), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 18.470,00 vanaf 27 april 2014 tot de dag van volledige betaling;
7.7.
veroordeelt [gedaagde in de onderondervrijwaring] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde in ondervrijwaring/ eiseres in de onderondervrijwaring] begroot op € 659,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis;
7.8.
veroordeelt [gedaagde in de onderondervrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde in de onderondervrijwaring] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
7.9.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2017.