ECLI:NL:GHAMS:2017:145
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.186.770/01 KG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 4750131 VV EXPL 16-6
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2017
inzake
CTX PROPERTY B.V.
(voorheen: Contaxus B.V.),
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
appellante,
advocaat: mr. C.I.M. Molenaar te Edam-Volendam,
tegen
GEMEENTE EDAM-VOLENDAM
,
wier zetel is gevestigd te Edam-Volendam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. de Snoo te Amsterdam.
Partijen worden hierna Contaxus en de Gemeente genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Contaxus is bij dagvaarding van 24 februari 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Zaanstad (verder: de kantonrechter) van 11 februari 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen Contaxus als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 22 november 2016 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaat [NAAM], aan de zijde van de Gemeente, door mr. A.E.M. Langerhuizen aan de hand van pleitnotities die zij in het geding hebben gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Contaxus heeft in het principale beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Contaxus alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten (met wettelijke rente).
De Gemeente heeft in het principale beroep geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en in het incidentele beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en Contaxus alsnog niet ontvankelijk zal verklaren, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).
Contaxus heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten (met wettelijke rente).
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans relevant, om het volgende.
( i)	Contaxus is eigenaar van het bedrijfsverzamelgebouw aan de [adres] (verder: het gebouw).
(ii)	Partijen hebben in 2015 besprekingen gevoerd over een mogelijke huur door de Gemeente van kantoorruimte op de tweede verdieping van het gebouw. De behoefte aan kantoorruimte van de Gemeente hing (mede) samen met de ambtelijke huisvesting en met de aanstaande fusie met de gemeente Zeevang per 1 januari 2016.
(iii)	Op 14 augustus 2015 heeft in het kader van genoemde besprekingen een gesprek plaatsgevonden tussen [J.] (verder: [J.] ), die als makelaar namens Contaxus optrad, en [L.] (verder: [L.] ), projectmedewerker van de gemeente Zeevang. Bij dit gesprek was ook aanwezig [H.] (verder: [H.] ), (de toenmalige) secretaris van de Gemeente.
(iv)	In een e-mail van 14 augustus 2015 heeft [J.] naar aanleiding van het gesprek van 14 augustus 2015 onder meer het volgende meegedeeld aan [L.] :
“Naar aanleiding van ons prettige gesprek van 14 augustus jl. heb ik overleg gehad met verhuurder en de volgende punten besproken:
Voorbehoud goedkeuring door de raad, uiterlijk oktober 2015
Ingang huurovereenkomst 01-11-2015, duur 26 maanden met optie van nog 12 maanden
Huursom € 100,- p/m2, zijnde 811 m2 (...)
Indien U akkoord gaat met deze punten kunnen wij U een concept huurovereenkomst doen toekomen”.
( v)	[L.] heeft in reactie op de e-mail van 14 augustus 2015 in een e-mail van 20 augustus 2015 onder meer het volgende laten weten:
”In grote lijnen geeft u onderstaand goed weer wat besproken is. (...)”.
(vi)	Partijen hebben na 20 augustus 2015 concept-huurovereenkomsten besproken, waarbij ook [G.] , juridisch beleidsmedewerker van de Gemeente, is betrokken.
(vii)	In een e-mail van 23 september 2015 heeft [J.] aan [L.] gevraagd of een afspraak kan worden gemaakt om tot ondertekening van de huurovereenkomst te komen. In reactie daarop heeft [L.] in een e-mail van 24 september 2015 meegedeeld:
“Uiteraard heb jij de gewijzigde versie op 28-8 al aangeleverd. [G.] had hier verder geen opmerkingen meer op. Wij wachten nu de raad af, waarna ik, bij een positief besluit met [G.] de ondertekening in orde kan maken”.
(viii)	[L.] heeft bij e-mail van 9 oktober 2015 aan [J.] laten weten dat de huur van het gebouw niet is geagendeerd voor een vergadering van de gemeenteraad van de Gemeente van 9 oktober 2015, maar voor een vergadering van 29 oktober 2015.
(ix)	[H.] heeft in een e-mail van 27 oktober 2015 aan [J.] meegedeeld dat het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft besloten om het voorstel voor de raadsvergadering van 29 oktober 2015 tot het beschikbaar stellen van een krediet ten behoeve van de ambtelijke huisvesting in te trekken, hetgeen volgens die mededeling ook betekent dat nog niet tot ondertekening van de huurovereenkomst voor het gebouw kan worden overgegaan. Verder heeft [H.] in die e-mail opgemerkt dat de reden voor de intrekking is gelegen in de omstandigheid dat de gemeenteraad van de gemeente Zeevang ook bij de besluitvorming over de ambtelijke huisvesting betrokken wil zijn.
( x)	In een brief van 8 december 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders aan de advocaat [NAAM]26 november 2015 heeft besloten geen budget beschikbaar te stellen voor de huur van het gebouw en dat de huurovereenkomst dus ook niet tot stand zal komen.
3.2.
Contaxus heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening de Gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 27.628,50 aan waarborgsom en een bedrag van € 9.209,85 aan huur voor iedere maand vanaf 1 november 2015 tot de dag waarop de huurovereenkomst voor het gebouw rechtsgeldig zal zijn geëindigd.  Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen voor de huur van het gebouw ingaande 1 november 2015 en dat de Gemeente op grond van die huurovereenkomst een waarborgsom en huur verschuldigd is. Contaxus heeft in dat kader gesteld dat de huurovereenkomst weliswaar is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de gemeenteraad van de Gemeente de huurovereenkomst goedkeurt, maar dat die voorwaarde ook is vervuld dan wel geacht moet worden te zijn vervuld.  De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep als volgt overwogen. Het gaat in het onderhavige geval om een geldvordering in kort geding, voor toewijzing waarvan onder meer de eisen van spoedeisendheid en aannemelijkheid gelden zoals die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld. Of de vordering van Contaxus voldoende aannemelijk is, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat die vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarbij geldt dat voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen in kort geding geen plaats is. Daarvan uitgaande oordeelt de kantonrechter dat de vordering van Contaxus, ook als Contaxus daarbij voldoende spoedeisend belang heeft, moet worden afgewezen omdat die vordering onvoldoende aannemelijk is. Uit de genoemde e-mail van [L.] van 24 september 2015 kan niet worden afgeleid dat tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen, omdat deze redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan als een mededeling dat het aangaan en de totstandkoming van de huurovereenkomst afhankelijk zijn van de instemming daarmee door de gemeenteraad en dat die instemming dus moet worden gezien als een ontstaansvoorwaarde voor die huurovereenkomst. Voor zover niettemin zou moeten worden geoordeeld dat tussen partijen een huurovereenkomst is aangegaan onder opschortende voorwaarde van instemming daarmee door de gemeenteraad, is die voorwaarde niet vervuld, omdat de gemeenteraad op 26 november 2015 heeft besloten niet in te stemmen met de huurovereenkomst en de opmerking in de e-mail van [J.] van 14 augustus 2015 dat sprake is van een voorbehoud van goedkeuring door de raad “uiterlijk oktober 2015” niet kan worden opgevat als een fatale termijn die ertoe leidt dat de raad bij gebreke van instemming uiterlijk in oktober 2015 moet worden geacht die instemming te hebben verleend. Evenmin is ten slotte juist dat de opschortende voorwaarde moet worden geachte te zijn vervuld omdat de Gemeente zelf de vervulling van de voorwaarde heeft belet als bedoeld in artikel 6:23 BW. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van Contaxus afgewezen en Contaxus veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Het hof oordeelt dat Contaxus terecht heeft aangevoerd dat de onderhavige vordering niet primair (enkel) een geldvordering is maar een vordering betreft van de verhuurder tot nakoming door de huurder van een huurovereenkomst, waarbij partijen met name twisten over de vraag of een huurovereenkomst tussen hen is tot stand gekomen. Met betrekking tot de vraag of dit laatste het geval is, overweegt het hof allereerst dat in het algemeen geldt dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure, waarbij voor nader feitenonderzoek en/of nadere instructie geen plaats is. Voorts geldt, zoals bij iedere procedure in kort geding het geval is, dat de eiser een spoedeisend belang moet hebben bij zijn vordering.
3.5.
Aan dit laatste, krachtens artikel 254 lid 1 Rv geldende vereiste is in het onderhavige geval, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, voldaan. De Gemeente heeft niet, althans niet gemotiveerd weersproken dat Contaxus in verband met de (in elk geval: beoogde) totstandkoming van een huurovereenkomst met de Gemeente, ingaand op 1 november 2015, tot tussentijdse opzegging per ultimo oktober 2015 van een aantal lopende huurovereenkomsten met derden is overgegaan, kandidaat-huurders heeft geweigerd (memorie van grieven onder 15), een forse investering heeft gedaan (memorie van grieven onder 18) en beoogde huurinkomsten van de Gemeente (van € 9.209,85 per maand) vanaf 1 november 2015 misloopt. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is bovendien onweersproken gesteld dat Contaxus thans slechts een zeer beperkt gedeelte van de kantoorruimte op de tweede verdieping van het gebouw (onder voorwaarden) heeft verhuurd en – naar het hof begrijpt – heeft kunnen verhuren. Een en ander maakt de stelling van Contaxus dat zij spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening omdat zij een gebrek heeft aan liquide middelen, voldoende aannemelijk. Dit betekent dat
grief 2 in incidenteel appel
faalt.
3.6.
Met haar eerste grief betoogt de Gemeente dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van Contaxus onvoldoende aannemelijk is, maar dat hij daaraan ten onrechte niet de conclusie heeft verbonden dat Contaxus daarom niet ontvankelijk is in haar vordering in kort geding. Het hof kan de Gemeente niet in dit betoog volgen. Indien juist is dat de vordering van Contaxus onvoldoende aannemelijk is – welke vraag eerst hierna aan de orde komt –, volgt hieruit in het geheel niet de conclusie dat Contaxus niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat voor niet ontvankelijk verklaring slechts aanleiding bestaat indien een vordering niet kan slagen om een processuele reden, die buiten het materiële geschil is gelegen, en daarvan in dat geval geen sprake is. Hieruit volgt dat
grief 1 in incidenteel appel
evenmin terecht is voorgesteld.
3.7.
Contaxus stelt met haar grieven de (drie onder 3.3 kort weergegeven) oordelen van de kantonrechter omtrent de materiële gegrondheid van haar vordering aan de orde. Het hof is van oordeel dat ter beoordeling van de gegrondheid van de vordering van Contaxus nader feitenonderzoek en/of nadere instructie noodzakelijk is, waarvoor in een procedure in kort geding echter geen plaats is. Aan de hand daarvan kan meer duidelijkheid worden verkregen omtrent onder meer de kwalificatie van het voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad (totstandkomingsvereiste, opschortende voorwaarde of ontbindende voorwaarde), de betekenis die aan de woorden “uiterlijk oktober 2015” moet worden toegekend, de vraag of sprake is geweest van enig ‘toedoen’ van de kant van de gemeenteraad, de precieze rol die de ambtenaren en het college van burgemeester en wethouders in deze kwestie hebben gespeeld alsmede de overige omstandigheden van het geval die in het kader van een vordering tot nakoming en/of schadevergoeding – die, naar het hof begrijpt, in de bodemprocedure mede aan de orde is – een rol kunnen, of dienen te, spelen. Het hof zal de vordering van Contaxus daarom afwijzen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met dien verstande dat het hof – anders dan de kantonrechter – niet oordeelt dat de vordering van Contaxus voorshands onvoldoende aannemelijk is omdat het Contaxus niet in haar stellingen kan volgen, maar overweegt dat voor een oordeel daaromtrent, kort gezegd, nader onderzoek nodig is waarvoor de procedure in kort geding zich niet leent. Op die grond is de vordering van Contaxus in het onderhavige geding voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Deze moet derhalve worden afgewezen.
3.8.
Het voorgaande impliceert dat naar het oordeel van het hof voorshands nog volstrekt onzeker is hoe in de bodemprocedure zal worden beslist. Partijen staan op dit moment aan het begin van een bodemprocedure, die tot nader feitenonderzoek en/of nadere instructie kan leiden en die, indien door (een van) partijen gebruik wordt gemaakt van het stelsel van rechtsmiddelen, nog lang kan voortduren. Intussen heeft enerzijds Contaxus behoefte aan liquiditeiten en aan zekerheid in verband met de mogelijke verhuur (op langere termijn) van het gebouw aan derden, en loopt anderzijds de Gemeente het risico dat zij op enig moment wordt geconfronteerd met een zeer hoge achterstallige huursom en/of omvangrijke verplichting tot schadevergoeding. Daarom geeft het hof partijen in overweging om, alvorens verder te procederen in de bodemzaak, te onderzoeken – al dan niet via mediation – of het onderhavige geschil in der minne kan worden opgelost.
3.9.
De slotsom luidt dat zowel het principale als het incidentele appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal daarom, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. Contaxus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep. Omdat wat in incidenteel appel is aangevoerd ook als verweer naar voren had kunnen worden gebracht en dit appel dus niet noodzakelijk was, zal in dit geding geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Contaxus in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 1.957,= voor verschotten en op € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017 door de rolraadsheer.