ECLI:NL:GHSHE:2017:1867
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.181.836/01
arrest van 25 april 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.A. van Helvoirt te Boxtel,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.B. van Meersbergen-Zebregs te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 februari 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg onder zaaknummer 2683731 CV EXPL 14-273 gewezen vonnissen van 22 januari 2014, 23 juli 2014, 10 september 2014 en 19 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 2 februari 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2016;
- het ter comparitie door [appellant] in het geding gebrachte rapport van Bureau voor Bouwpathologie BB d.d. 7 oktober 2015;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof stelt vast dat de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 6 maart 2014, productie 4 bij dagvaarding in  eerste aanleg, niet zijn overgelegd.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep wordt van de volgende feiten uitgegaan.
6.1.1.
[appellant] heeft naar aanleiding van een door [geïntimeerde] uitgebrachte offerte d.d. 19 april 2013 een overeenkomst gesloten inhoudende:
het stralen van de woning en de garage;
het uithakken en voegen van de gehele woning;
het impregneren van de gehele woning en zijgevel garage en
het repareren van diverse werken aan de woning en de garage, tegen betaling van een totaalbedrag van € 3.498,-- inclusief materialen en BTW.
6.1.2.
Begin juni 2013 is gestart met de werkzaamheden.
6.1.3.
[geïntimeerde] heeft [appellant] inzake het stralen, uithakken en voegen en repareren van garage bij factuur d.d. 8 juli 2013 een bedrag ad € 3.021,-- gefactureerd.
6.1.4.
Bij schrijven van 8 augustus 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht de werkzaamheden goed en deugdelijk af te ronden, alsmede een deugdelijke oplossing voor  de ontstane schade aan de kozijnen naar voren te brengen.
6.1.5.
Bij brief van  11 september 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] , [gemachtigde appellant] van DAS, [geïntimeerde] gemeld: “(…)
Het impregneren is gebrekkig, achter de planten is niet gecementeerd en de stucwerk vlakken aan de voorzijde zijn nog niet vernieuwd. Daarnaast hebt u bij het uitvoeren van uw werkzaamheden de kozijnen van mijn cliënt beschadigd. Gelet op het vorenvermelde mag het duidelijk zijn dat u verantwoordelijk en aansprakelijk bent voor de onderhavige gebreken c.q. de (toerekenbare) tekortkoming en de gevolgschade. U bent derhalve gehouden de gebreken te (doen) herstellen dan wel de herstelkosten aan cliënt te vergoeden en de gevolgschade aan cliënt te vergoeden
.
Namens cliënt verzoek en, voor zoveel nodig, sommeer ik u om mij
uiterlijk binnen veertiendagen na heden schriftelijk te bevestigen
dat u aansprakelijkheid erkent èn dat u de gebreken voor uw rekening en risico zult (laten) herstellen en de gevolgschade zult vergoeden (Anders gezegd: de overeenkomst met cliënt alsnog deugdelijk na zult komen).
Mocht ik uw schriftelijke bevestiging niet (tijdig) ontvangen, dan verkeert u in verzuim.
(…)”
6.1.6.
Bij brief van 17 oktober 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] bericht: “ (…)
Op grond van artikel 6:87 van het Burgerlijk wetboek wordt de onderhavige verbintenis tot nakoming ‘omgezet’ in een verbintenis tot (vervangende) schadevergoeding. Anders gezegd, middels deze verklaring bericht ik u dat mijn cliënt geen nakoming meer van u verlangt, maar dat mijn cliënt in plaats van nakoming schadevergoeding van u vordert.
(…)”
Aan [appellant] is een termijn van 10 dagen voor schadevergoeding gesteld.
6.2.1.
Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] , kort gezegd, gevorderd [geïntimeerde] primair te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.209,75. Dit bedrag betreft de hoofdsom die bestaat uit: kosten herstel impregneren gevels van de woning en garage ad € 610,--, kosten herstel kozijnen ad € 2.904,--  en schade aan de zonwering ad
€ 675,-- . Voorts is gevorderd een bedrag van € 545,98 aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 87,-- voor expertisekosten.
6.2.2.
Bij vonnis van 22 januari 2014 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling gelast.
6.2.3.
Bij akte uitlating partijen, tevens inhoudende vermeerdering van eis ex. art 130 rechtsvordering, heeft [appellant] zijn eis met een bedrag van € 3.170,29 vermeerderd. Dit bedrag ziet op de nog niet gevorderde schadevergoeding voor herstel van de oprit ad
€ 2.563,07, voor herstel van schade aan het stucwerk ad € 170,-- en de kosten voor herstel van de schade aan de regenpijpen ad € 437,22.
6.2.4 .
Bij vonnis van 23 juli 2014 heeft de kantonrechter de eisvermeerdering buiten beschouwing gelaten, wegens strijd met de goede procesorde.
Ten aanzien van de vordering betreffende de zonnewering/zonnescherm heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij deze niet toewijsbaar acht.
Ten aanzien van de vorderingen betreffende de impregneerwerkzaamheden en de kozijnen is een deskundigenonderzoek bevolen.
6.2.5.
Bij vonnis van 10 september 2014 is, kort gezegd, H.W. Kattevilder, werkzaam bij Exact Expertise B.V., tot deskundige benoemd.
6.2.6.
Bij vonnis van 19 augustus 2015 heeft de kantonrechter ter zake impregneerwerkzaamheden € 610,-- toegewezen en ter zake kozijnen € 500,-- toegewezen. Voorts is toegewezen een bedrag van € 87,-- voor expertisekosten en een bedrag van € 179,-- voor buitengerechtelijke kosten.
6.3.1.
In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Hij vordert, kort gezegd:
a. vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover de hierna vermelde vorderingen niet aan [appellant] zijn toegewezen;
b. opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog te veroordelen aan [appellant] te voldoen:
1. € 1.815,-- aan gevolgschade aan de gevels, voor het opnieuw uithakken en voegen van de gevels;
2. € 1.742,40 als herstelkosten voor het opnieuw impregneren van de gevels;
3. € 2.904,-- als herstelkosten aan gevolgschade aan de kozijnen;
4. € 695,75 aan gevolgschade aan de zonwering;
5. € 2.563,07 aan gevolgschade aan de oprit en schutting;
6. € 437,22 aan gevolgschade aan de regenpijpen;
7. € 87,-- aan expertisekosten in eerste aanleg;
8. € 1.687,95 aan expertisekosten die [appellant] heeft moeten maken voor het rapport van het Bureau en voor [X.];
9. € 894,32 aan buitengerechtelijke kosten over de voormelde bedragen;
6.3.2.
De zeven grieven van [appellant] in hoger beroep zijn geen van alle gericht tegen het vonnis van 22 januari 2014, zodat het hof [appellant] in zoverre niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.
6.3.3.
De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het buitenbeschouwing laten door de kantonrechter van de na comparitie van partijen door [appellant] (bij de onder 6.2.3. genoemde akte) aangebrachte eiswijziging en het niet voorleggen van de vraag aan de deskundige betreffende schutting, oprit, zijgevel, regenpijpen en schilderwerk aan de voorkant van de woning.
6.4.1.
Dienaangaande oordeelt het hof dat tegen de afwijzing van vermeerdering van eis   geen hogere voorziening openstaat, gezien artikel 130 Rv. Het hof begrijpt de grieven 1 en 2 aldus dat [appellant] zijn eisvermeerdering in hoger beroep opnieuw voorlegt, met dien verstande dat [appellant] zijn vordering ter zake het stucwerk ad 170, -- in hoger beroep niet opnieuw voorlegt maar wel een vordering ter zake schade aan de schutting.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.
6.4.3.
Uit het in verband daarmee gestelde - behoudens uit hetgeen door [geïntimeerde] ten aanzien van de eisvermeerdering de roestplekken betreffende is aangevoerd, waarop het hof onder r.o. 6.4.8 en volgende ingaat - blijkt evenwel dat het bezwaar van [appellant] tegen de eiswijziging in hoger beroep betrekking heeft op de inhoud van de vermeerderde eis, en geen processueel bezwaar betreft tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep in de zin van artikel 130 Rv. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Op het bezwaar tegen de inhoud van de vermeerderde eis komt het hof hierna terug.
6.4.4.
Ten aanzien van de vermeerdering van eis betreffende schade aan de oprit, de  schutting, en aan de regenpijpen heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft onder andere betoogd dat hij niet in gebreke is gesteld en dat niet tijdig is geklaagd.
6.4.5.
a. Het hof oordeelt als volgt. Dat [appellant] voordat hij bij de akte uitlaten/vermeerdering van eis (april 2014) aan [geïntimeerde] heeft doen blijken van gebreken aan de oprit, de schutting en de regenpijpen is gesteld noch gebleken. In hoeverre het niet klagen heeft geleid tot benadeling van [geïntimeerde] behoeft geen beoordeling. [appellant] heeft niet gesteld, noch is gebleken dat hij [geïntimeerde] omtrent de oprit, de schutting en de regenpijpen in gebreke heeft gesteld. Reeds daarom dient de vordering betreffende de oprit de schutting en de regenpijpen te worden afgewezen. Omstandigheden op grond waarvan anders moet worden geoordeeld zijn gesteld noch gebleken. De vorderingen b. 5 oprit en schutting en b. 6. regenpijpen, genoemd onder r.o. 6.3.1. worden afgewezen. In zoverre falen de grieven 1 en 2.
6.4.5.b. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen belang heeft bij de behandeling van de grieven 1 en 2 voor zover deze zien op het niet voorleggen van  de door [appellant] bedoelde vraag aan de deskundige. Blijkens de toelichting op de grieven ziet het bezwaar van [appellant] op de vordering betreffende de oprit en de regen pijpen. Voor zover het bezwaar van [appellant] ziet op stucwerk, geldt dat dienaangaande in hoger beroep geen grief is gericht tegen niet toekennen van een vordering dienaangaande, noch een vermeerdering van eis is ingesteld.
6.4.6.
Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechter, althans de deskundige, ten onrechte voorbij is gegaan aan opmerkingen van [appellant] in zijn conclusie na deskundigenbericht over ontstane roestvlekken in het voegwerk van de gevels.
6.4.7.
Dienaangaande oordeelt het hof dat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij de behandeling van deze grief dat hij zijn vordering met betrekking tot de gestelde roestplekken, welke hij in eerste aanleg nog niet had ingesteld, in hoger beroep kan instellen hetgeen hij ook heeft gedaan. [appellant] vordert € 1.815,-- voor opnieuw uithakken en voegen van de gevels en € 1.742,40 voor het opnieuw impregneren van de gevels.
6.4.8.
Tegen deze eisvermeerdering heeft [geïntimeerde] als bezwaar aangevoerd dat de procedure daarmee wordt vertraagd en dat hij een instantie mist. Voorts heeft hij inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de vermeerderde eis.
6.4.9.
Naar het oordeel van het hof gaat het procedurele bezwaar van [geïntimeerde] niet op. Niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt. Dat [appellant] een instantie mist is inherent aan de omstandigheid dat eisvermeerdering in hoger beroep mogelijk is. Op het inhoudelijk bezwaar tegen de eisvermeerdering gaat het hof hierna in.
6.4.10.
Ter verweer heeft [geïntimeerde] onder andere aangevoerd dat hij ten aanzien van de roestplekken niet in gebreke is gesteld.
6.4.11.
Nu [appellant] in de onderhavige procedure niet heeft gesteld dat hij [geïntimeerde] ten aanzien van de roestvlekken in gebreke heeft gesteld en evenmin van een ingebrekestelling dienaangaande is gebleken, dienen de vorderingen b. 1 en b. 2. genoemd onder r.o.6.3.1. reeds om die reden te worden afgewezen. Omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Grief 3 faalt.
6.4.12.
Met grief 4 betoogt [appellant] dat de door de rechtbank benoemde deskundige niet is ingegaan op de vraag “Wat is uw oordeel over de door Re-Fresh aangegeven wijze van herstel en de daaraan verbonden kosten. Is er een alternatieve deugdelijke wijze van herstel voor minder kosten?” Volgens [appellant] is daarom niet komen vast te staan dat de schade aan de kozijnen voor minder kan worden gerepareerd dan het door Re-Fresh schadeherstel  genoemde bedrag ad € 2.400,--.
6.4.13.
[geïntimeerde] heeft het voorgaande betwist.
6.4.14.
Het hof stelt vast dat de deskundige op vraag 3, tezamen genomen met vraag 2 welke vraag eveneens op de kozijnen ziet, heeft geantwoord dat hij gelet op de beperkte diepte van de krassen reparatie door middel van plamuren en overschilderen niet de meest geëigende methode acht. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat de deskundige met plamuren en overschilderen het voorstel van Re-Fresh om de kozijnen op te vullen met een kunststof plamuur, waarna de kozijnen overgespoten moeten worden, heeft bedoeld.
Het had op de weg van [appellant] gelegen de deskundige bij gelegenheid van opmerkingen naar aanleiding van het deskundigenrapport vragen op dit punt te stellen indien de bedoeling voor [appellant] niet duidelijk was. Van de zijde van [appellant] zijn wel opmerkingen gemaakt maar niet op dit punt. Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan, dat voor herstel van de kozijnen een bedrag van € 2.400,-- nodig is. Aan het voorgaande doet het rapport van  Bureau voor Bouwpathologie BB d.d. 7 oktober 2015 (hierna: BB) met de daarbij behorende bijlage 3, adviesrapport van BG [X.] Gevelspecialisme ( hierna: [X.]), niet af. BB schrijft dat herstel van de kozijnen kan plaatsvinden door deze geheel te polijsten en daarna te voorzien van een UV werende lak. Uit het rapport valt niet op te maken wat de kosten van bedoel herstel zijn. De kosten voor herstel zijn evenmin af te leiden uit het adviesrapport van [X.], bijlage 3 bij genoemd rapport van BB en evenmin uit de brief van Ramenfabriek, bijlage 4 bij het rapport van BB. [appellant] heeft  het door hem gevorderde bedrag aan herstelkosten voor de kozijnen onvoldoende onderbouwd. Gezien het voorgaande is het overleggen door [appellant] van een door [X.] gestraald voorbeeldstuk waarmee [appellant] , naar hij stelt, zou kunnen bewijzen dat dit dezelfde zichtbare structuurschade bevat als de schade aan de kozijnen van [appellant] , niet aan de orde. Grief 4 faalt. De vordering tot betaling van € 2.904,-- zal worden afgewezen, met dien verstande dat de toewijzing door de kantonrechter van een bedrag ad
€ 500,-- ter zake de kozijnen zal worden bekrachtigd. Het hof merkt daarbij op dat tegen die toewijzing geen incidenteel appel is ingesteld.
6.4.15.
Met grief 5 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot vergoeding van de schade aan de zonwering heeft afgewezen.
6.4.16.
De grief faalt. Het hof is van oordeel dat [appellant] , gezien het betoog van [geïntimeerde] , dat hij de zonnewering niet heeft verwijderd, dat dit door een kennis van [appellant] is gedaan en gezien ook dat uit de offerte niet blijkt dat [geïntimeerde] voor verwijdering/terugplaatsen van de zonwering zorg zou dragen, onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] voor de schade aan de zonnewering aansprakelijk is.
De vordering zal worden afgewezen.
6.4.17.
Met grief 6 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de kosten van de deskundige tussen partijen heeft verdeeld.
6.4.18.
Ook deze grief faalt, nu de vordering van [appellant] slechts gedeeltelijk is toegewezen.
6.4.19.
Grief 7 betreft een veeggrief, welke naast het hiervoor behandelde geen zelfstandige betekenis heeft en geen beoordeling behoeft.
6.4.20.
Ten aanzien van de vordering van [appellant] b. 7. expertisekosten in eerste aanleg, genoemd onder r.o. 6.3.1., oordeelt het hof dat dit bedrag reeds in eerste aanleg is toegewezen en daarom niet in aanmerking komt voor nogmaals toewijzing in hoger beroep.
Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde bedragen € 1.687,95 aan expertisekosten die [appellant] heeft moeten maken voor het rapport van het Bureau en voor [X.] en € 894,32 aan buitengerechtelijke kosten over de bedragen genoemd onder  r.o.3.6.1. b. oordeelt het hof dat deze gezien al het voorgaande niet voor vergoeding in aanmerking komen.
6.4.21.
Het hof zal de vonnissen waarvan beroep, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof bekrachtigen.
[appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 718,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2017.
griffier					rolraadsheer