ECLI:NL:PHR:2016:1084
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01737
Zitting: 11 oktober 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 maart 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens “voorbereiding van diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat een klacht over de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat de gedragingen van de verdachte betrekking hadden op de voorbereiding van het plegen van diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd.
3.1. Ten laste van de verdachte is onder “subsidiair” bewezenverklaard dat:
“hij op 16 december 2013 in de gemeente Amstelveen ter voorbereiding van het te plegen misdrijf diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door middel van inklimming (artikel 311 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk voorwerpen, te weten een ladder, een paar handschoenen, zaklantaarns en een bestelbus, merk Volkswagen, bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.”
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal met nummer 2013308822-11 van 16 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 4-5.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 december 2013 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene]:
Op maandag 16 december 2013 omstreeks 02.15 uur zag ik vanuit mijn woning een man lopen met iets onder zijn arm. Ik zag dat hij naar een woning op de [a-straat] liep en de tuin van die woning inliep. Ik zag vervolgens dat hij onder het raam van deze woning bleef staan en iets uitklapte. Het was een lange ladder die tot de eerste etage ging. De man klom de ladder op met in zijn hand een zaklamp. Ik zag dat hij met de zaklamp naar binnen scheen. De man keek heel snel en is toen weer naar beneden gegaan en heeft de ladder weer ingeklapt. Ik ben naar buiten gegaan en zag vervolgens dat de man met een afstandsbediening het slot opende van een grijze Volkswagen bus met kenteken [AA-00-BB]. Mijn vrouw heeft de politie gebeld.
2. Een proces-verbaal met nummer PL-2522-2013094214-2 van 16 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerde pagina’s 1 1-14.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of een van hen):
Op maandag 16 december 2013 omstreeks 02.43 uur kregen wij de melding uit te kijken naar een bestelbus van het merk Volkswagen voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Omstreeks 02.44 uur zagen wij een Volkswagen Transporter voorzien van het kenteken [AA-00-BB] voorbij rijden. Wij zijn achter het voertuig aangereden en hebben het voertuig een stopteken gegeven. Wij zagen dat de bestuurder van het voertuig hier aan voldeed en hebben de bestuurder vervolgens staande gehouden. De bestuurder bleek te zijn: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats]. Wij zagen dat er tussen de stoel van de bestuurder en de bijrijder een inschuifbare ladder stond. Hierop hebben wij de verdachte aangehouden.
3. Een proces-verbaal met nummer 2013308822-18 van 8 januari 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pagina 56.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 16 december 2013 omstreeks 11.00 uur heb ik een onderzoek ingesteld aan het voertuig voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Bij onderzoek in de cabine van het voertuig zag ik tussen de beide voorstoelen een inschuifbare aluminium ladder liggen. Verder zag ik in de open vakken van het dashboard een paar handschoenen en drie zaklampen liggen.
4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2015.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik had een tip gekregen over een wietplantage in een woning in Amstelveen. Ik ben naar de woning gegaan met een ladder. Ik heb de ladder tegen de gevel gezet, ben de ladder opgeklommen en heb met een zaklamp naar binnen geschenen. Als er rijpe wietplanten hadden gestaan dan had ik op enig moment de woning in willen gaan om de planten mee te nemen. Ik zou de planten niet direct die avond meenemen. Ik wilde kijken of de tip klopte.”
3.3. In de onderhavige zaak heeft het hof het subsidiair tenlastegelegde voorbereiden van gekwalificeerde diefstal bewezenverklaard en de verdachte vrijgesproken van de primair tenlastegelegde poging tot gekwalificeerde diefstal. Het hof heeft zijn vrijspraak gemotiveerd door te wijzen op een verklaring van de verdachte zelf, die inhoudt (i) dat de verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum met een ladder en een zaklantaarn naar een woning aan de [a-straat] in Amstelveen is gereden omdat hij had gehoord dat zich in deze woning een wietplantage bevond en hij wilde kijken of dit klopte en (ii) dat de verdachte indien zou blijken dat zich in de woning inderdaad een wietplantage bevond op een later moment wilde terugkeren om rijpe wietplanten uit de woning mee te nemen. Op grond van deze verklaring heeft het hof vastgesteld dat de verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum zelf geen diefstal wilde plegen en met betrekking tot zijn in de tenlastelegging genoemde gedragingen daarom ook niet kan worden gesproken van een begin van de uitvoering van een diefstal.
3.4. Voor de bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde voorbereiden van diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd heeft het hof de hierboven genoemde verklaring van de verdachte gebruikt als bewijsmiddel 4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat deze bewezenverklaring niet toereikend is gemotiveerd, omdat uit deze verklaring van de verdachte niet kan worden afgeleid dat de verdachte de beoogde diefstal zelf – net als de voorbereidingshandelingen – wilde gaan uitvoeren gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd.
3.5. Ik meen dat de steller van het middel gelijk heeft. Uit de andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan immers slechts worden afgeleid dat de verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum omstreeks 02:15 uur met gebruik van een ladder en een zaklamp naar binnen heeft gekeken in een woning aan de [a-straat] in Amstelveen (zie bewijsmiddel 1) en dat in de auto van de verdachte naast een inschuifbare ladder ook drie zaklampen en een paar handschoenen zijn aangetroffen (zie bewijsmiddelen 2 en 3). Uit geen van deze bewijsmiddelen kan eenduidig worden afgeleid, dat de verdachte voor de daadwerkelijke uitvoering van zijn diefstalplan op een later moment (wederom) gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd naar de woning aan de [a-straat] in Amstelveen wilde gaan.
3.6. Deze lacune in de bewezenverklaring van de voorbereidingshandeling is cruciaal. De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen is beperkt tot zeer ernstige misdrijven.
Vandaar dat ingevolge art. 46 Sr alleen de voorbereiding strafbaar is van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Voor gekwalificeerde diefstal, strafbaar gesteld in art. 311 Sr geldt een maximale gevangenisstraf van zes jaren. Alleen als er sprake is van een cumulatie van strafverzwarende omstandigheden, namelijk indien de sub 3° genoemde: “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, in een woning of op een besloten erf waarop een woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt” plaatsvindt in combinatie met:
- de sub 4° genoemde: “diefstal door twee of meer verenigde personen”
- of de sub 5° genoemde: “diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum”,
kan een gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren worden opgelegd.
3.7. Wil er sprake zijn van strafbare voorbereiding in de zin van art. 46 Sr, dan moet dus niet alleen worden vastgesteld dat de voorwerpen die de verdachte bij zich heeft betrekking hebben op het beoogde gronddelict, in casu diefstal door middel van inklimming, maar moet uit de bewijsmiddelen ook blijken, dat het de bedoeling is het gronddelict in de voor de nachtrust bestemde tijd te begaan.
3.8. Nu zou er nog geredeneerd kunnen worden – dit is een veronderstelling omdat het hof daaraan geen overwegingen wijdt – dat de bij de verdachte in zijn bestelbus aangetroffen zaklampen een aanwijzing kunnen zijn dat de verdachte voornemens was in de voor de nachtrust bestemde tijd terug te komen en in de woning in te breken, maar dat vind ik zonder enige andere aanwijzing over het tijdstip van het voorgenomen gronddelict niet overtuigend. Het was winter (december) toen de verdachte werd aangehouden; dan is het vroeg donker maar dat staat nog niet gelijk aan “voor de nachtrust bestemde tijd”.
Bovendien, zo merkt de Hullu op, is het voor de bestemdheid van het middel, in dit geval de zaklamp, nog van belang dat deze betrekking moeten hebben op het beoogde gronddelict en dus niet (alleen) op de voorbereiding ervan.
3.9. Uit de bewijsmiddelen volgt zonder meer dat de verdachte de bij hem in zijn auto aangetroffen ladder en in ieder geval een van de zaklampen gebruikt heeft voor de voorbereiding van de diefstal van wietplanten uit de woning en dat
deze voorbereiding
in de voor de nachtrust bestemde tijd heeft plaatsgevonden. Maar hieruit kon het hof naar mijn mening niet zonder meer afleiden, dat de verdachte ook beoogde de diefstal zelf gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd te plegen. Daarom is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
3.10. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie J. de Hulllu, Materieel Strafrecht, 2015, p. 406 e.v.
Zie voor dit begrip Noyon/Langemeijer/Remmelink, art. 138 Sr, aant. 20 (bijgewerkt tot 1 mei 2007) en zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 25 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6393, waarbij het ging om een vergelijkbaar geval als het onderhavige, en waarbij de rechtbank het tijdstip 17 januari 20.35 te vroeg achtte om te spreken van “voor de nachtrust bestemde tijd”.
De Hullu, a.w. p. 411.