ECLI:NL:GHDHA:2017:584
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.206.477/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/521122/ KG ZA 16-1348 en
C/09/521594/ KG ZA 16-1382
arrest van 21 februari 2017
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. T. Dreiling te Leiderdorp,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.P.M. Duijndam te Lisse.
Het geding
Bij exploot van 29 december 2016 is de man in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 23 december 2016 met zaaknummer C/09/521122/ KG ZA 16-1348 (met daarin de man als gedaagde en de vrouw als eiseres) en met zaaknummer C/09/521594/ KG ZA 16-1382 (met daarin de man als eiser en de vrouw als gedaagde) van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft vermeld.
In het exploot van de dagvaarding zijn de grieven geformuleerd alsmede heeft de man een verzoek gedaan tot spoedappel alsmede tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Het verzoek tot het verlenen van spoedappel is gezien de aard van de vordering toegewezen.
Ter rolzitting van 24 januari 2017 heeft de vrouw een memorie van antwoord genomen in de hoofdzaak alsmede heeft de vrouw een antwoordconclusie genomen in het incident.
Appellant heeft vervolgens ter rolzitting van 7 februari 2017 zijn procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
De door appellant bij e-mails van 8 februari 2017 en 9 februari 2017 aan de griffie van het hof toegezonden stukken zijn door het hof niet bij de beoordeling betrokken, omdat appellant geen toestemming was verleend nog nadere stukken in het geding te brengen.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld. Het bestreden vonnis is op 29 december 2016 aan de man betekend.
2. De vrouw heeft op 9 november 2016 aan de man een kort-geding dagvaarding laten betekenen. Ter zitting van 9 december 2016 heeft de vrouw haar eis gewijzigd. De vrouw heeft gevorderd:
A. de man te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis de woning gelegen aan het adres [adres] te [plaatsnaam] met alle zich daarop en daarin bevindende personen en roerende zaken te (doen) verlaten en ontruimen en door afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van de vrouw te stellen en de betreffende woning niet meer te betreden;
B. de vrouw te machtigen om, indien de man in gebreke blijft met de onder A vermelde ontruiming, zelf de ontruiming te bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie;
C. de man te veroordelen in de kosten van het geding; een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met wettelijke rente over de kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3. De man heeft op 11 november 2016 aan de vrouw een kort-geding dagvaarding laten betekenen. De man heeft gevorderd:
A. dat de voorzieningenrechter bepaalt, dat de bij vonnis afgegeven machtiging te gelde maken met het kenmerk C/09/515907 KG ZA 16/960 wordt ingetrokken;
B. dat de voorzieningenrechter bepaalt dat ten gevolge van het onder 1 gevorderde de intrekking van de machtiging te gelde maken eveneens tot gevolg heeft dat het vonnis met het kenmerk KG ZA 16/960 artikel 3:300 BW niet meer op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de voor de verkoop, de eigendomsoverdracht en de levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man;
C. de vrouw te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4. In het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 september 2016 met kenmerk KG ZA 16/960 heeft de voorzieningenrechter onder meer beslist:
A. machtigt de vrouw tot het te gelde maken van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] ;
B. bepaalt dat dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de voor de verkoop, de eigendomsoverdracht en de levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man;
C. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. In het bestreden vonnis van 23 december 2016 heeft de voorzieningenrechter beslist:
A. in de zaak met zaaknummer C/09/521122/ KG ZA 16-1348:
veroordeelt de man om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de woning aan het adres [adres] te [plaatsnaam] met al de zijnen en al het zijne te verlaten en te ontruimen, de woning door afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking te stellen aan de vrouw en de woning daarna niet meer te betreden;
B. in de zaak met zaaknummer C/09/521594/ KG ZA 16-1382:
wijst het gevorderde af.
Vorderingen van de man
6
De man vordert in het incident:
bij incident hangende het hoger beroep een voorlopige voorziening te treffen, waarbij het vonnis van 23 december 2016 wordt opgeschort en waarbij wordt bepaald dat ten gevolge van de opschorting van voornoemd vonnis tevens de executie van de machtiging te gelde maken opgeschort wordt, hetgeen eveneens tot gevolg heeft dat het vonnis met kenmerk KG ZA 16/960 artikel 3:300 BW niet meer op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de voor de verkoop, de eigendomsoverdracht en de levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man.
7
De man vordert in het spoedappel:
1.te vernietigen het vonnis/de vonnissen van 23 december 2016 waarvan beroep;
2 a. alsnog de vorderingen van de vrouw zoals verwoord in de procedure met het kenmerk C/09/521122/ KG ZA 16-1348 af te wijzen;
2 b. dat de bij vonnis afgegeven machtiging te gelde maken met het kenmerk C/09/515907 KG ZA 16/960 wordt ingetrokken dan wel dat (het hof leest: ) het hof bepaalt, dat de executie van de machtiging te gelde maken opgeschort wordt totdat er in de bodemprocedure met kenmerk C/09/455007/ KG ZA 13-1316 is beslist over de verdelingszaak (inclusief de voormalige echtelijke woning);
2 c. bepaalt dat ten gevolge het onder 2 b gevorderde de intrekking van de machtiging te gelde maken eveneens tot gevolg heeft dat het vonnis met het kenmerk KG ZA 16/960 artikel 3:300 BW niet meer op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de voor de verkoop, de eigendomsoverdracht en de levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man;
3. de vrouw te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Enige feiten en omstandigheden
8. Partijen zijn onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking is op 4 april 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
9. Partijen hebben een eenvoudige gemeenschap, zijnde de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [plaatsnaam] . Op dit woonhuis rust een recht van eerste hypotheek van € 366.507,- ten behoeve van de Rabobank en een recht van tweede hypotheek van € 55. 722,- ten behoeve van [Bank twee] De totale inschrijving bedraagt dan € 422.229,-.
10. De hiervoor vermelde woning is in 2011 al te koop gezet door partijen. Mede als gevolg van de crisis op de woningmarkt was de woning niet verkoopbaar. De man woont met zijn nieuwe gezin in de woning.
11. Bij vonnis van 15 september 2016 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de vrouw gemachtigd is tot verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] . Ten tijde van het wijzen van dit vonnis had de man geen toestemming van de Rabobank om de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire leningen te doen ontslaan. De man is van dit vonnis van de voorzieningenrechter niet in hoger beroep gegaan.
12. Een vonnis in kort geding is een orde maatregel. De rechter in de bodemzaak kan afwijken van de beslissing van de voorzieningenrechter. Aan het tenuitvoerleggen van een kort geding vonnis is een risico verbonden voor de executant indien achteraf anders door de bodemrechter wordt beslist. De vrouw dient in het kader van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter, mede bezien de aard van een kort geding vonnis, rekening te blijven houden met de belangen van de man.
13. De rechtsrelatie tussen ex-echtgenoten wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval.
14. De belangen van de man zijn, dat hij met zijn nieuwe gezin in de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] kan blijven wonen en dat er bij een verkoop van de woning geen restschuld ontstaat.
15. De belangen van de vrouw zijn een spoedige afwikkeling van de onverdeelde gemeenschap, zijnde verdeling van de hiervoor vermelde woning, alsmede dat er voor haar geen restschuld resteert.
Grieven
16. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven bespreekt het hof de grieven zo veel mogelijk gezamenlijk.
17. Het hof leest in de grieven van de man, dat de man van mening is dat, indien de vrouw overgaat tot executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 september 2016 - waarbij aan haar een machtiging is verleend tot verkoop van de woning te [plaatsnaam] aan de [adres] -  alsmede tot executie overgaat van het vonnis van 23 december 2016 - waarbij de man is bevolen om de hiervoor vermelde woning te ontruimen - de vrouw misbruik van recht maakt.
18. De man is van mening dat de voorzieningenrechter de belangen van de man en de vrouw onvoldoende heeft afgewogen. In de visie van de man staat vast dat de Rabobank en [Bank twee] de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid willen ontslaan met betrekking tot de geldleningen waarvoor een eerste en een tweede recht van hypotheek zijn verstrekt met betrekking tot de hiervoor vermelde woning. De man verwijst onder meer naar een e-mail van de Rabobank van 7 november 2016 alsmede naar een brief van [Bank twee] van december 2016 waaruit volgt dat ook deze vennootschap onder voorwaarden de vrouw uit haar verplichtingen wenst te ontslaan.
19. In de randnummers 21 tot en met 23 van haar memorie van antwoord gaat de vrouw in op de e-mail van de Rabobank en de brief van [Bank twee] Met betrekking tot deze laatste brief stelt zij dat de voorwaarden die [Bank twee] stelt voor haar onvoldoende zekerheid bieden.
20. Het hof overweegt als volgt. Uit de e-mail van de Rabobank van 7 november 2016 volgt dat de bank bereid is de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De voorwaarden die [Bank twee] stelt met betrekking tot het ontslag van de hoofdelijkheid van de vrouw kunnen  door de man op een eenvoudige wijze worden nagekomen. Als de man voldoet aan die voorwaarden, dan volgt ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw. Als de hiervoor vermelde woning aan de man wordt toegedeeld onder gehoudenheid van de man dat hij de schulden aan de Rabobank en [Bank twee] als eigen schuld voldoet, betekent zulks dat de man een financiële last op zich neemt van € 422.229, -. Dit bedrag is dus hoger dan de partner van de vrouw voor de woning wil betalen.
21. Op basis van de door de man verstrekte gegevens is het hof van oordeel dat de man voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat hij de woning kan financieren en de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid zal worden ontslagen jegens voornoemde crediteuren. Het belang van de man wordt hiermee gediend, hij kan in de woning blijven wonen alsmede het belang van de vrouw, zij wordt ontslagen uit een aanzienlijke schuld. Dat de man geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 september 2016 mag hem in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Op dat moment had de man nog altijd niet de benodigde toestemming van de bank om de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan, op grond waarvan de man heeft overwogen dat het instellen van hoger beroep daartegen weinig zin zou hebben.
22. De man stelt in zijn eerste grief de gang van zaken met betrekking tot de verkoop van de woning door de vrouw aan haar huidige partner aan de orde. De man verwijst naar een tijdslijn van 13 oktober 2016 tot en met 11 december 2016. In zijn toelichting op grief 1 stelt hij: “Uit het bovenstaande blijkt, dat er in de periode van 28 oktober tot en met 10 november 2016 7 correspondentie-momenten waren, waarbij de wederpartij niet heeft aangegeven dat het huis al verkocht was. Integendeel, de koop moest nog worden ter hand genomen worden.”. De man is van mening dat het huis niet op 27 oktober 2016 door de vrouw aan haar partner is verkocht.
23. Met betrekking tot de verkoop van de woning is door de vrouw onder meer het volgende naar voren gebracht. In de eerste plaats merkt de vrouw op dat zij de man bewust niet direct heeft willen informeren over de verkoop van de woning aan haar partner de heer [naam] , gelet op de agressieve aard van de man. Overigens merkt de vrouw op dat zij blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter niet verplicht is (geweest) om de man op de hoogte te brengen van de verkoop van de woning. Kort en goed, de vrouw was gerechtigd om ter zake van de woning gebruik te maken van de haar bij vonnis van 15 september 2016 door de voorzieningenrechter verleende machtiging om de woning zelfstandig te verkopen. De partner van de vrouw, de heer [naam] , heeft op 27 oktober 2016 overeenstemming bereikt met de vrouw in het kader van de verkoop van de woning.
24. Het hof overweegt als volgt. Deelgenoten in een onverdeelde boedel dienen zich jegens elkaar zorgvuldig te gedragen. De deelgenoten dienen over en weer rekening te houden met de belangen van elkaar. Het enkele feit dat de vrouw op 15 september 2016 van de voorzieningenrechter toestemming heeft verkregen om over te gaan tot het te gelde maken van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] , houdt niet in dat de vrouw vanaf die datum geen rekening meer behoefde te houden met de belangen van de andere deelgenoot. Naar objectieve maatstaven moet kunnen worden beoordeeld of de woning op een zorgvuldige wijze is verkocht. Dat de voorzieningenrechter over de wijze van verkoop geen instructie heeft gegeven doet er niet aan af dat de vrouw jegens de man in het kader van de verkoop van de woning zorgvuldig dient te handelen. Van haar kan rekening en verantwoording worden gevraagd over haar handelswijze.
25. Het hof is van oordeel dat de gang van zaken rond de mogelijke verkoop van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] door de vrouw aan haar partner niet zorgvuldig is geweest. Het hof verwijst hier naar de volgende correspondentie tussen de advocaten van partijen:
In de brief van 16 oktober 2016 schrijft de advocaat [NAAM]: “Cliënt zal uiteraard meewerken met de makelaar. Het gaat hem echter te ver, dat uw cliënte in de woning gaat rondlopen. Hij zal derhalve aan de makelaar een sleutel afgeven en de nodige afspraken met de makelaar maken.”.
In de brief van 28 oktober 2016 schrijft de advocaat [NAAM]: “Ik heb u proberen te bellen, helaas lukte dat niet. Ik wilde graag met u overleggen. Dit over twee zaken, er zijn nieuwe ontwikkelingen ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid.......Graag wil ik even persoonlijk met u overleggen.”.
De advocaat [NAAM]1 november 2016 aan de advocaat [NAAM]: “Cliënte heeft mij aangegeven dat uw cliënt zes jaar de tijd heeft gehad om met haar te overleggen en dat zelfs een gerechtelijke uitspraak niet tot medewerking lijkt te leiden. Cliënte wil de woning verkopen en dient daartoe op de woning te worden toegelaten........ Overigens, er heeft zich inmiddels een geïnteresseerde partij gemeld. Cliënte zal dan ook geen makelaar inschakelen, maar wenst de woning tezamen met een taxateur te kunnen bezichtigen. Zowel cliënte, de potentiële koper en de taxateur zijn nu in afwachting van het moment dat de woning kan worden bezocht.... Zo uw cliënt zelf de woning wenst over te nemen dan kan hij daar natuurlijk een voorstel toe doen”.
Bij e-mail van 7 november 2016 schrijft de advocaat [NAAM]: “De Rabobank is bereid om mee te werken aan het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van uw cliënte. Ik heb het bevestigende mailtje hierover al in mijn bezit.”.
Bij brief van 11 november 2016 schrijft de advocaat [NAAM]: “Cliënte heeft een koper gevonden voor de woning. Koper heeft onder de gebruikelijke voorwaarden ingestemd met aankoop van de woning voor € 360.000,-”.
26. De advocaat [NAAM]28 oktober 2016 aan dat er ontwikkelingen zijn in het kader van de financiering door de man van de woning. In de brief van de advocaat [NAAM]1 november 2016 stelt hij dat er een potentiële koper is; ook stelt hij dat zijn cliënte het niet nodig vindt om een makelaar in te schakelen. De advocaat [NAAM]al op 28 oktober 2016 aan de partner van de vrouw zou zijn verkocht. Op 7 november 2016 ontvangt de advocaat [NAAM]Rabobank bereid is de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Op 11 november 2016 deelt de advocaat [NAAM]er een koper is gevonden voor een bedrag van € 360.000,-. Ook dan vermeldt de advocaat [NAAM]partner van de vrouw is. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen het met de man eens te zijn dat de datum van verkoop niet te rijmen is met de aanvankelijk in de dagvaarding opgenomen vordering van de vrouw:  de man te veroordelen om mee te werken aan de door de vrouw voorgenomen verkoop van de woning. De voorzieningenrechter heeft echter de verklaring van de vrouw – dat dit was te wijten aan misverstanden in de communicatie met mr. [NAAM]-  geaccepteerd. In de memorie van antwoord stelt de vrouw echter dat zij de man bewust niet direct heeft willen informeren over de verkoop van de woning aan haar partner. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw hiermee tegenstrijdig verklaard over de gang van zaken rond de gestelde verkoop. Gezien vorenstaande feiten is het hof van oordeel dat niet vast is komen te staan dat er reeds op 28 oktober 2016 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Voorts is het hof van oordeel dat het handelen van de vrouw en de partner van de vrouw in het kader van de mogelijke verkoop van de woning onzorgvuldig is geweest.
27. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw geen gebruik heeft kunnen maken van de machtiging verkoop zoals deze op 15 september 2016 door de voorzieningenrechter aan de vrouw is verleend, zoals zij dit heeft gedaan en dat zij dit nu ook niet meer kan doen. Nu partijen nog in een bodemprocedure zijn verwikkeld over de verdeling van de eenvoudige gemeenschap en afwikkeling huwelijkse voorwaarden, zullen in die procedure alle aspecten aan de orde dienen te komen. Het vorenstaande brengt eveneens met zich mee dat er geen rechtens relevante grond aanwezig is op grond waarvan de man de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] met de zijnen en al het zijne dient te ontruimen. De grieven van de man treffen derhalve doel.
28. Hetgeen overigens is gesteld behoeft geen verdere bespreking meer aangezien dit niet relevant is voor het onderhavige oordeel.
Treffen voorlopige voorziening
29. Gezien het oordeel van het hof  heeft de man geen belang meer bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Proceskosten
30. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten zal het hof de proceskosten compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 23 december 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag voor zover het betreft de zaak met zaaknummer C/09/521122/ KG ZA 16-1348 en wel hetgeen in punt 5.1 van het petitum is bepaald en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de vrouw alsnog af;
vernietigt het bestreden vonnis van 23 december 2016 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag voor zover het betreft de zaak met zaaknummer C/09/521594/ KG ZA 16-1382 en wel hetgeen in punt 5.5 van het petitum is bepaald en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbiedt de vrouw gebruik te maken van de machtiging verkoop met betrekking tot de woning aan de [adres] te [plaatsnaam] zoals opgenomen in het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 15 september 2016 met zaaknummer C/09/515907/KG ZA 16/960;
compenseert de proceskosten en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en A.E. Sutorius-van Hees, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.