ECLI:NL:GHAMS:2017:1205
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-002592-15
datum uitspraak: 29 maart 2017
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-669206-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2016, 12 mei 2016, 15 maart 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2014 tot en met 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, in ieder geval éénmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en / of afgeleverd en / of verstrekt en / of vervoerd (ongeveer) 1,01 kilogram cocaïne en/of (ongeveer) 36 kilogram cocaïne, in ieder geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2:
hij op of omstreeks 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 1,01 kilogram cocaïne en/of (ongeveer) 36 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3:
hij op of omstreeks 28 oktober 2014, in de gemeente Amsterdam, in ieder geval in Nederland, van (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 24.000 Euro, althans enig geldbedrag, de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing en/of heeft verborgen en/of heeft verhuld en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op (een) voorwerp, te weten een geldbedrag van 24.000 Euro, althans enig geldbedrag was
en/of
(een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 24.000 Euro, althans enig geldbedrag, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, in ieder geval redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
4:
hij op of omstreeks 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam een of meer wapens van categorie III, te weten een pistool (merk Makarov, kaliber 9 mm.), en/of munitie van categorie III, te weten 7 patronen (kaliber 9 mm. Makarov), voorhanden heeft gehad;
5:
hij op of omstreeks 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam een of meer wapens van categorie I, te weten een geluiddemper (kaliber 9 mm.), voorhanden heeft gehad;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Vrijspraak van feit 3, 4 en 5
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder feit 3, 4 en 5 ten laste gelegde wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Uit de camerabeelden in het dossier blijkt dat meerdere personen de sleutel en daarmee toegang tot het appartement aan de [adres] hadden. Bovendien blijkt uit het dossier dat de in de woning aangetroffen en ten laste gelegde goederen, te weten een geldbedrag van € 24.000, een pistool met bijbehorende munitie en demper, heimelijk verborgen waren. Niet kan worden vastgesteld dat de verdachte wetenschap van de aanwezigheid van deze goederen heeft gehad.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de verdachte van het onder feit 3, 4 en 5 ten laste gelegde vrijgesproken dient te worden en overweegt hiertoe als volgt.
De verdachte heeft in de ten laste gelegde periode gebruik gemaakt van het appartement aan de [adres] te Amsterdam. Op het leasecontract van de auto van de verdachte staat voornoemd adres vermeld. De getuige [getuige] heeft verklaard dat de verdachte haar eenmaal het geld voor de huur van de woning heeft gegeven. Op de camerabeelden van het appartementencomplex is de verdachte meermalen te zien. Tenslotte is bij fouillering van de verdachte de sleutel van het appartement aan de [adres] aangetroffen. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de verdachte het appartement regelmatig gebruikte. Er zijn echter ook aanwijzingen dat het appartement daarnaast door andere personen werd gebruikt. Uit het proces-verbaal van de doorzoeking van het appartement kan niet worden opgemaakt dat de verdachte de
enige
gebruiker van het appartement was. Dit betekent dat de mogelijkheid bestaat dat niet de verdachte, maar een ander, de desbetreffende goederen in het appartement heeft verborgen en dat de verdachte daarvan, zoals de verdediging heeft bepleit, geen weet heeft gehad. Daarom moet de verdachte van het onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde worden vrijgesproken.
Bespreking ter terechtzitting gevoerd verweer ten aanzien van feit 1 en 2
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte primair is staande gehouden op grond van etniciteit. Dit is een vormverzuim, dat tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak van feit 1 en 2 dient te leiden. Bovendien is eventuele toestemming van de verdachte niet te beschouwen als een “waiver of rights” omdat hij nimmer heeft begrepen wat zijn rechten waren en hij op geen enkele wijze afstand heeft willen doen van zijn rechten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het primaire verweer van de raadsman wordt verworpen. De stelling dat de verdachte is aangehouden op grond van etniciteit vindt geen steun in het dossier. Deze stelling wordt juist weerlegd door het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2014 waarin verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd omtrent de omstandigheden die hebben geleid tot de staandehouding van verdachte.
Uit voornoemd proces-verbaal volgt tevens dat de verbalisanten aan de verdachte hebben medegedeeld dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. Op de vraag van de verbalisanten of de verdachte in het bezit was van dergelijke goederen, heeft de verdachte ontkennend geantwoord en hij heeft het portier van de auto geopend. De verbalisant [verbalisant 1] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte daartoe uit zijn auto stapte en met zijn twee handen een uitnodigend gebaar maakte naar de auto. Verbalisant heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte “Off course” zei op haar vraag “Can I search your car, you can say no if you don’t want to”.
Uit deze omstandigheden blijkt voldoende dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto.
Ten overvloede geldt nog dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a  Sv, zoals hier het geval is, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in lid 2 van dat artikel genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, r.o. 3.7.) Aan dit vereiste is niet voldaan  – er is immers niets aangevoerd over enig rechtens relevant nadeel voor de verdachte –  en het verweer dient ook reeds daarom te worden verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
2:
hij op 28 oktober 2014 in de gemeente Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne;
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod
en
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben en vervoeren van een zeer grote hoeveelheid cocaïne die – gezien die hoeveelheid – kennelijk bestemd was voor de handel. Cocaïne is niet alleen zeer schadelijk voor de volksgezondheid, maar werkt ook verslavend met alle gevolgen van dien voor de maatschappij. De handel in cocaïne gaat bovendien gepaard met zeer gewelddadige criminaliteit. Met zijn handelen heeft verdachte een rol gehad in die keten van de handel. Handelingen die tot doel hebben de stof op de markt te brengen dienen daarom streng te worden bestraft.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 maart 2017 is hij niet eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 55 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslag
Onder verdachte zijn de voorwerpen zoals genoemd op de beslaglijst in beslag genomen.
Bewaren ten behoeve van de rechthebbende
1. Personenauto [kenteken] , Audi A4 2006, Kl:grijs (goednummer 4858537)
Verder kan niet worden vastgesteld aan wie de voorwerpen genoemd onder de nummers 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 en 23 toebehoren. Deze zijn in beslag genomen in het appartement aan de [adres] . Deze voorwerpen zullen worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.
Verbeurdverklaring
De in beslag genomen voorwerpen onder nummer 5, 20 en 21, die onder verdachte zijn aangetroffen en aan hem toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 1 meer subsidiair en 2 bewezen verklaarde met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid.
Teruggave aan de rechthebbende
De voorwerpen genoemd onder de nummers 15, 16, 18 en 19 zullen worden geretourneerd aan verdachte. Deze voorwerpen behoren hem toe.
Onttrekking aan het verkeer
De hierna te noemen in beslag genomen munitie (goednummer 22) en de demper (goednummer 17), die nog niet zijn teruggegeven, zijn bij gelegenheid van het onderzoek aangetroffen. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) jaren en 6 (zes) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd
de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
5. Papier, 2 stuks (goednummer: 4858568)
20. Papier, 1 stuk, vel opschrift (goednummer: 4862761)
21. Verpakkingsmateriaal, 18 stuks, plastic folie (goednummer: 4862763).
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
17. Geluidsdemper, 1 stuk (goednummer: 4862514)
22. Patroon, 7 stuks (goednummer: 4862511) .
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
15. Boardingkaart op naam van [verdachte] (goednummer: 4862978)
16. Sleutelbos met 3 metalen hangers (goednummer: 4858559)
18. Zaktelefoon, Blackberry, kleur: zwart (goednummer: 4858567)
19. Navigator, TomTom, kleur: zwart (goednummer: 4858569).
Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
1. Personenauto [kenteken] , Audi A4, 2006, kleur: grijs (goednummer: 4858537)
2. Zaktelefoon Blackberry (goednummer: 4862604)
3. Zaktelefoon Iphone (goednummer: 4862626)
4. Zaktelefoon Blackberry Curve (goednummer: 4862627
6. Zaktelefoon Nokia, achterzijde sticker '1' (goednummer: 4862622)
7. Zaktelefoon Nokia, achterzijde sticker '2' (goednummer: 4862623)
8. Zaktelefoon Nokia, achterzijde sticker '3' (goednummer: 4862624)
9. Scheermes Gilette, kleur: blauw (goednummer: 4862567)
10. Tandenborstel Mentadent, kleur: paars, inclusief afdekkapje (goednummer: 4862573)
11. Tandenborstel Prodent (goednummer: 4862577)
12. Notitieboekjes, 2 stuks (goednummer: 4862596)
13. Zaktelefoons, 6 stuks: 4x Nokia, 1x Blackberry, 1x Samsung (goednummer: 4862601)
14. Verpakkingsmateriaal, 6 simkaart verpakkingen (goednummer: 4862602)
23. Geld, Nederlands, waarde 24.000,00 Euro (goednummer 4862253).
Heft op het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. A.M. van Amsterdam en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van
mr. L.J.M. Klop, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
29 maart 2017.