ECLI:NL:RBDHA:2017:4571
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/491451 / HA ZA 15-748
Vonnis van 3 mei 2017
in de zaak van
[A]
, handelend onder de naam [handelsnaam van A]
(t.h.o.d.n. [… 1] ),
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering te Oud-Beijerland,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de B.V.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.P.M. Mulder te Alphen aan den Rijn.
Partijen zullen hierna [A] en [de B.V.] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
­ de dagvaarding van 1 juni 2015, met producties,
­ de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,
­ het tussenvonnis van 26 augustus 2014, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
­ de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
­ de akte tot vermeerdering van eis in reconventie, met producties,
­ de brief van mr. [NAAM]8 januari 2016, met nadere producties van [de B.V.] ,
­ het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2016,
­ de brief van mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering van 5 februari 2016 met opmerkingen en aanvullingen op het proces-verbaal,
­ de antwoordakte in reconventie tevens akte uitlaten producties tevens vermeerdering van eis in conventie van [A] van 24 februari 2016, met producties,
­ de akte uitlaten in conventie tevens in reconventie van [de B.V.] van 23 maart 2016, met producties,
­ de akte uitlaten producties van [A] van 13 april 2016,
­ de akte van [A] van 29 juni 2016, met producties,
­ de akte uitlaten in conventie tevens in reconventie van [de B.V.] van 24 augustus 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[de B.V.] en [A] zijn allebei als aannemer actief op het gebied van de grond-, weg- en waterbouw. Zij hebben in 2013 en 2014 op verschillende projecten met elkaar een overeenkomst van (onder)aanneming gesloten. De aannemingsovereenkomsten zien op rioolwerkzaamheden in de omgeving Frederik Hendrikplein te Den Haag (dit project hierna te noemen: Den Haag) in de Zeeheldenbuurt (Noord en Oost) in Alphen aan den Rijn (dit project hierna te noemen: Alphen aan den Rijn). De rechtbank zal de relevante vaststaande feiten hierna voor elk project afzonderlijk weergegeven.
Den Haag
2.2.
[de B.V.] heeft - na gunning in een aanbestedingsprocedure - op 13 mei 2013 - een aannemingsovereenkomst gesloten met de gemeente Den Haag voor de vervanging van het riool en aanverwante werkzaamheden in de omgeving Frederik Hendrikplein. Het uit te voeren werk is nader omschreven in een bestek met nr. 2013.091.003 (hierna: het Bestek) dat is opgesteld volgens de RAW-systematiek, bestaande uit een algemeen deel (deel 1), de beschrijving van de uit te voeren werkzaamheden (deel 2) en de algemene en administratieve bepalingen (deel 3). In dit laatste deel van het Bestek staat dat op het werk de Standaard RAW Bepalingen 2010 (Standaard RAW 2010) van toepassing zijn. Artikel 01.01.01.01. van de Standaard RAW 2010 verklaart de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) van toepassing op alle bestekken die volgens de Standaard RAW 2010 zijn opgesteld.
2.3.
Partijen hebben vervolgens de mogelijkheid besproken om een deel van het werk, te weten het grondwerk en het leidingwerk voor het riool, door [A] te laten uitvoeren. [de B.V.] heeft [A] uitgenodigd om daarvoor een offerte uit brengen. Daartoe heeft [de B.V.] bij e-mail van 27 mei 2013 het Bestek en de puttenstaat toegestuurd.
2.4.
[A] heeft daarop bij e-mail van 28 mei 2013 een offerte aan [de B.V.] verstuurd waarin hij aanbiedt de in een bijgevoegde lijst genoemde werkzaamheden (met bijbehorend bestekpostnummer) tegen een prijs van € 333.233,19 uit te voeren. Partijen zijn vervolgens na prijsonderhandelingen voor het uit te voeren werk een prijs van € 308.500,78 overeengekomen. [de B.V.] heeft de prijsafspraak vastgelegd in een aangepast prijzenoverzicht, dat per e-mail van 30 mei 2013 aan [A] is toegestuurd. [A] is vervolgens in juni 2013 aan het werk gegaan.
2.5.
[de B.V.] heeft de heer [projectleider] (hierna: [projectleider] ) op het project aangesteld als projectleider en de heer [uitvoerder 1] (hierna: [uitvoerder 1] ) als uitvoerder.
2.6.
[A] heeft over de weken 23 tot en met 39 een bedrag van € 102.337,- aan meerwerk bij [de B.V.] ingediend, samen met een schriftelijke toelichting (uitleg) op de meerwerkposten.  [de B.V.] heeft dit meerwerk en de bijbehorende toelichting op 3 oktober 2013 eerst met (de bouwdirectie van) de gemeente besproken en daarna op 10 oktober 2013 met [A] . Na afloop van dit gesprek heeft [de B.V.] een Excel-lijst toegestuurd, waarin al het meerwerk is opgenomen (en door [de B.V.] , in verband met de aanlevering van al het meerwerk richting de gemeente, van een nummer is voorzien, mw# 1, mw #3 etc.). In de rechterzijde van de lijst zijn de volgende kolommen opgenomen:
Totaal / mw
(bedrag aan meerwerk van [A] , rechtbank)
Ons afwnr
Gesprek 3 okt
Onder voorbehoud
akkoord
Aanleveren
Factureren 10 okt onder voorbehoud
Deze kolommen zijn voor elk van de (verzamelde meerwerkposten) ingevuld. Zo valt in de lijst bijvoorbeeld ten aanzien van meerwerkpost 16 (mw # 16) te lezen:
Totaal / mw
Ons afwnr
Gesprek 3 okt
Onder voorbehoud
akkoord
Aanleveren
Factureren 10 okt onder voorbehoud
€ 3.808,00
Mw16
13,85%
Specificatie, onderbouwingen, Omschrijving is onduidelijk waarom is dit meerwerk
527,41
De kolom ‘factureren 10 okt onder voorbehoud’ komt in totaal uit op een bedrag van € 30.426,11. [A] heeft dit bedrag verrekend met een eerdere betaling en kosten voor een vrachtauto en het restant van € 19.082,11 op 16 oktober 2016 gefactureerd, welk bedrag [de B.V.] vervolgens op 18 oktober 2016 heeft betaald.
2.7.
Bij e-mail van 28 oktober 2013 heeft [de B.V.] onder meer het volgende aan [A] bericht in verband met het nog resterende meerwerk:
‘‘(…)
Voordat wij om de tafel gaan is er meer feitelijke informatie op papier nodig vanuit jullie. Als er een duidelijk verhaal is kunnen we een afspraak maken om de laatste punten door te nemen.
Bijgaande formulier is de stand van zaken die jullie ontvangen hebben na het gesprek met [uitvoerder 1]
( [uitvoerder 1] , rechtbank)
en [B]
( [B] , rechtbank)
bij ons op kantoor.
Graag nader specificeren en toelichten: MW1, MW3, MW8, MW16, MW29, MW31, MW33, MW34, MW39, MW40, MW43, MW53, MW54, MW55, MW59, MW61, MW62, MW63, MW64 (aangeven aanleiding, afwijking t.o.v. bestek, afspraken op papier, bewijsstukken, feiten).
Door jullie extra benoemd: nader te specificeren: MW22.
Algemeen aandachtspunt: Er komen vaak toepassen van afsluiters terug in afwijkingen. Graag aangeven waarom we hier meerkosten ten aanzien van het bestek kunnen rekenen en/of concrete afspraken hierover.
(…)’
2.8.
[A] heeft tussen 1 en 8 november 2013 per e-mail op een groot deel van de bovenstaande meerwerkposten een nadere toelichting aan [de B.V.] gegeven.
2.9.
Op 26 november 2013 heeft Riool.nl een deel van het riool geïnspecteerd in verband met de tussentijdse ingebruikname van dit deel. Bij deze rioolinspectie was [A] niet aanwezig.
2.10.
[A] heeft de rioolwerkzaamheden eind februari 2014 afgerond.
2.11.
Op 13 maart 2014 heeft Riool.nl het resterende deel van het riool geïnspecteerd. Ook bij die inspectie was [A] niet aanwezig.
2.12.
[de B.V.] heeft het werk op 26 maart 2014 aan de gemeente opgeleverd. Het werk is vervolgens door de gemeente goedgekeurd, met uitzondering van enkele kleine gebreken (die in deze procedure niet ter zake doen) en onder voorbehoud van de uitkomst van de op grond van het Bestek verplichte kwaliteitscontroles, waaronder de rioolinspectie.
2.13.
Op 11 april 2014 heeft [A] een overzicht van de volgens hem nog te ontvangen meerwerkposten aan [de B.V.] gemaild. In het meegezonden overzicht staat:
‘
Overzicht nog te ontvangen posten werk Frederik Henderikplein Den Haag:
1. Meerwerk restant 2013				€ 51.758,00
2 - Meerwerk restant 2014 				€ 12.376,00
3 - Eindcorrectie					€   4.778,69
4 - Breder ontgraven deel Cornelis de Witstraat 		€   3.829,02
5 - Uitvoerderskosten volgens afspraak met [projectleider]		€   3.000,00
--------------
Totaal		€ 75.741,71’
De posten 4 en 5 worden onderaan het overzicht door [A] nader toegelicht.
2.14.
Bij e-mail van 9 juli 2014 heeft de gemeente haar beoordeling van de aangeleverde rioolinspecties aan [de B.V.] verstuurd. In de e-mail staat, voor zover van belang:
‘Wij hebben samen met de toekomstige beheerder van het rioolstelsel de aangeleverde rioolinspecties beoordeeld. (…) Zie voor noodzakelijk te herstellen aspecten de bijgevoegde lijst. Er blijven nu nog 11 te herstellen punten over.
Graag ontvang ik op korte termijn een herstelplan voor de te herstellen aspecten inclusief een uitvoeringsplanning. Na herstel zullen de reparaties middels nieuwe rioolinspecties moeten worden aangetoond.’
[de B.V.] heeft het beoordelingsrapport per e-mail van 10 juli 2014 doorgestuurd aan [A] met de het verzoek om dit op te pakken.
2.15.
Bij brief van 28 juli 2014 heeft mr. [NAAM][de B.V.] aan de gemeente verzocht om tot afrekening van het werk over te gaan en de laatste termijn (termijn 13) en de eindafrekening aan [de B.V.] te betalen, inclusief al het nog openstaande meerwerk. Mr. [NAAM]meer:
‘Helaas heeft de directie een groot aantal meerwerkmeldingen van mijn cliënte afgewezen, dan wel eenvoudigweg niet eens in behandeling willen nemen. De discussie hierover loopt al vanaf september 2013. Cliënte laat haar aanspraken niet varen en heeft besloten alle nog niet goedgekeurde meerwerken in termijn 13 uit te declareren. (…) En bijlage 3 vindt u het overzicht van alle meerwerken voorzien van een korte toelichting. Eerder al heeft mijn cliënte de directie voorzien van een gedetailleerde toelichting en onderbouwing per meerwerkaanspraak.’
2.16.
Bij brief van 10 september 2014 heeft de gemeente hierop onder meer het volgende geantwoord:
‘Uw mededeling dat de directie ‘een groot aantal’ meerwerkmeldingen niet in behandeling heeft willen nemen is niet juist. Alle meerwerkmeldingen zijn in behandeling genomen maar een aantal is afgewezen omdat niet tot overeenstemming is gekomen. Die uitkomst is terug te voeren op de (instelling en) onjuiste systematiek van cliënt. Verder zijn de meerwerken tot meerwerk 172 betaald. Wat daarbuiten is gemeld is nieuw en (deels) niet bekend. Alle termijnen zijn betaald tot de opleverdatum 1 april 2014.’
Daarnaast sommeert de gemeente [de B.V.] om de in bijlage 2 vermelde bestekverplichtingen uiterlijk voor 2 oktober 2014 naar tevredenheid van de gemeente af te ronden. In de betreffende bijlage staat onder meer: ‘Rioolherstelplan, niet ontvangen tot op heden’.
2.17.
[A] en [de B.V.] hebben begin oktober 2014 overleg gevoerd over het door de gemeente gevraagde herstelplan voor het riool. [de B.V.] heeft na dit overleg in november 2014 een herstelplan ingediend, waarin – kort gezegd – het standpunt wordt ingenomen dat de in het rapport van 9 juli 2014 genoemde restpunten deels al zijn hersteld en dat herstel van de overige restpunten niet noodzakelijk is.
2.18.
Bij brief van 8 december 2014 heeft de gemeente geantwoord, kort gezegd, dat zij bij haar standpunt blijft dat de door haar genoemde restpunten door [de B.V.] moeten worden hersteld. De gemeente verzoekt [de B.V.] om binnen twee weken een aangepast herstelplan ter goedkeuring aan de gemeente voor te leggen.
2.19.
Op 18 december 2014 heeft Riool.nl, in twee facturen, een bedrag van in totaal € 7.740,38 (exclusief btw) aan [de B.V.] gefactureerd in verband met meerwerk door extreme vervuiling bij de rioolinspecties van 26 november 2013 en 13 maart 2014.
2.20.
In verband met deze facturen heeft [de B.V.] bij e-mail van 5 januari 2015 aan [A] geschreven, voor zover van belang:
‘(…) In overleg met [uitvoerder 1] komen wij tot de conclusie dat er een 2 tal facturen voor rekening moeten komen van [handelsnaam van A] . Dit betreft de aanzienlijke meerkosten van reinigen en afvoeren van zand in riool. Dit had te maken met het feit dat jullie geen afsluiters hebben toegepast waardoor veel zand in riool kon spoelen.’
2.21.
Bij e-mail van 16 januari 2015 heeft [de B.V.] het antwoord van 8 december 2014 van de gemeente op het rioolherstelplan aan [A] toegestuurd. In de begeleidende e-mail schrijft [de B.V.] :
‘Hierbij de te herstellen punten.
Graag ook je input tav de punten betreffende de kapotte afsluiter en de gevolgschade betreffende de put.
Mijn verzoek is om voor de 21e aan te vangen met herstel riool.’
2.22.
[A] heeft per e-mail van 20 januari 2015 op het herstelplan gereageerd. Zijn reactie luidt, kort gezegd, dat:
­ een deel van de restpunten geen gebrek is, althans dat [A] ter zake niets valt te verwijten (ID 001, ID 004, ID 010, ID 020, ID 024 en ID 031);
­ deel van de gebreken (ID 011 en ID 018) al is gerepareerd;
­ de gebreken ID 021 en ID 022 zullen worden hersteld door middel van aansmeren met Cebar cement, waarbij voor ID 022 wel de kosten betaald moeten worden.
2.23.
Bij e-mail van 26 januari 2015 heeft [de B.V.] aan [A] bericht, voor zover van belang:
‘Zoals besproken zien we graag de volgende acties uitgewerkt voor 6 februari:
­ goed en helder verhaal betreffende het meerwerk van de kapotte afsluiters en spoelgat put 4. Deze moet keihard gemaakt worden anders laten we deze schieten.
­ (…)
­ duidelijkheid betreffende de rioolafwijking: zichtbare rubbers.
­ herstel afwijkingen riool zoals reeds eerder besproken. (spoed)’
2.24.
Partijen hebben op 20 maart 2015 het nog onbetaalde deel van het door [A] ingediende meerwerk besproken. Hierna hebben partijen nog enkele malen (telefonisch) contact gehad. Daarna heeft [de B.V.] bij e-mail van 27 maart 2015 het volgende aan [A] bericht:
‘(…)
Inzake de afrekening van het werk Frederik Hendriklaan te Den Haag hebben wij jou regelmatig geïnformeerd, dat wij met de gemeente al geruime tijd in discussie zijn over de eindafrekening van dit werk. Ook de door jullie uitgevoerde afwijkingen en facturen maakt onderdeel uit van deze discussie. Daarnaast hebben wij de afgelopen dagen alle afwijkingen van uit [… 1] op een rijtje gezet incl. de status van uit de gemeente en het reeds betaalde (zie bijlage). Helaas moeten wij constateren dat het door u aangeleverde overzicht onjuist is t.o.v. wat u heeft ingediend en door ons betaald is.
Daarnaast heb ik na overleg met [C]
(hoofd bedrijfsbureau [de B.V.] , rechtbank)
begrepen dat er nog diverse onderhoudswerkzaamheden door [… 1] moeten worden uitgevoerd. Alvorens wij tot enige betaling over kunnen gaan verwachten wij binnen 7 kalender dagen nu een schriftelijke bevestiging van u kant waarin staat vermeld wanneer u gaat uitvoeren met een bevestiging daarbij van de onderaannemer. Het betreft de volgende opleverpunten die hersteld moeten worden:
­ 2 2 locaties rubberring zichtbaar in buisnaad (ID 001 en ID 004)
­ 2 4 defecte aansluitingen (ID 010, ID 020, ID 024, ID 031)
­ 2 Video inspectie waaruit blijkt dat bovenstaande punten zijn hersteld
­ 2 Ook is met u diverse keren besproken dat er afsluiters geplaatst moeten worden i.p.v. het riool af te sluiten middels zandzakken en grond. Voor inspectie is er € 7.740,38 (zie eerdere mail) kosten gemaakt om dit materiaal te verwijderen deze kosten worden met verrekend.
Wij zijn bereid, na afhandeling van bovenstaande punten, een voorschot te doen conform de bijlage a €7.953,38, waarbij wij uitdrukkelijk het volgende stellen:
­ de betaling geschiedt ‘onder voorbehoud’ en na aantoonbare afwikkeling van eerder genoemde;
­ de betaling betekent niet dat wij in dit stadium – gelet op de discussie met de gemeente de deugdelijkheid van de geleverde prestatie erkennen;
­ wij behouden het recht voor om tot terugvordering van de deelbetaling over te gaan indien mocht blijken dat deze onverschuldigd is geschiedt.
(…)’
In de in de brief genoemde bijlage staat dat [A] in totaal voor € 179.049,49 aan meerwerk bij [de B.V.] heeft ingediend en dat daarvan inmiddels € 99.783,52 door [de B.V.] is erkend en betaald.
2.25.
[A] heeft bij e-mail van 30 maart 2015 het volgende op het bovenstaande bericht geantwoord:
‘1 Ik zal beide overzichten met zorgvuldigheid na kijken en hier deze week (14) op terug komen.
2 Graag zou ik de toelichtingen voorstel [de B.V.] van de lijst wat uitgebreider zien toekomen zodat ik kan zien wat de motivatie is van de gemeente om afwijkingen deels goed te keuren of af te wijzen.
3 Kosten die gemaakt zijn om materiaal te verwijderen, graag ontvang ik hier een aansprakelijkstelling voor.’
2.26.
Bij e-mail van 1 april 2015 heeft [de B.V.] (als bijlage) een schriftelijke aansprakelijkstelling aan [A] verstuurd voor de extra reinigingskosten als gevolg van het gebruik van zandzakken als tijdelijke rioolafsluiters. Daarnaast schrijft [de B.V.] in de begeleidende e-mail:
‘Tevens verzoeken wij nogmaals om de restpunten zoals benoemd in (..) mail d.d. 27 maart 2015 zo spoedig mogelijk op te pakken. Middels een her inspectie zien wij graag aangetoond dat de genoemde restpunten en de reeds afgewikkelde punten van 5 februari jl. conform de gestelde kwaliteitseisen zijn uitgevoerd, zodat wij dit kunnen voorleggen aan onze OG.
Indien de restpunten niet voor 24 april zijn uitgevoerd hebben wij het recht om de werkzaamheden door derden te laten uitvoeren voor rekening [… 1] BV.’
2.27.
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [A] aan [de B.V.] medegedeeld dat een groot aantal zaken op het op 27 maart 2015 toegestuurde meerwerkoverzicht niet klopt, en dat [A] nog € 68.939,- van [de B.V.] heeft te vorderen. Tevens schrijft [A] :
‘(..) je hebt ons aangegeven de facturen inzake aansprakelijkstelling (extra zand in riool) te willen verrekenen met onze te vorderen bedrag. Wij willen je meedelen dat dit niet gebruikelijk is daar onze verzekeringsmaatschappij dit bedrag direct aan [de B.V.] zal uitkeren.’
2.28.
Bij e-mail van 8 april 2015 heeft [A] onder meer het volgende aan [de B.V.] bericht:
‘Zoals tevens vorige week telefonisch is besproken zal [… 1] vanaf dit moment geen werkzaamheden meer uitvoeren voordat financiële afwikkeling inzake onderstaande heeft plaatsgevonden. De financiële afwikkelingstermijn van betreffende project laat dermate lang op zich wachten dat een nog groter financieel risico nemen nu onverantwoordelijk is.
(…)
Tevens is aangegeven dat als financiële afwikkeling plaatsvindt naar tevredenheid van [… 1] het oplossen van de restpunten totaal geen probleem is en dat daarover afspraken schriftelijk kunnen worden vastgelegd. (…)’
2.29.
Bij e-mail van 10 april 2015 heeft [de B.V.] hierop onder meer het volgende geantwoord:
‘Zoals in de mail van 27 maart gesteld (..) willen wij van u aantoonbaar zien wanneer u overgaat tot uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden, na aantonen gaan we tot betaling over dat is iets anders als eerst uitvoeren en daarna betalen. Hebben wij niet voor 15 april van u aantoonbaar dat u uw onderaannemer opdracht heeft gegeven en bekend is wanneer deze werkzaamheden worden uitgevoerd, stellen wij u in gebreken en zullen wij de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht geven en in mindering brengen op het bedrag wat wij u nog verschuldigd zijn.
(…)
Wij hebben voor jullie in de bijlage “overzicht HW aangevuld” aangegeven wat er in jullie overzicht onjuist is; (…)
Wij blijven uitgaan van ons eigen overzicht “bijgewerkt voorstel [de B.V.] ” omdat hierin is opgenomen wat u bij ons heeft ingediend en wij dus ook door hebben gezet naar de opdrachtgever maar ook omdat de afspraken van 14-11-2013 zijn hierin verwerkt.
Dit betekent dat wij na aantonen uitvoering onderhoud werkzaamheden bereid zijn te betalen:
Voorstel [de B.V.] 10-04-2015 € 19.990,62
Af verwijderen slib € 7.640,38
Kosten her-inspectie lekkage put 10 en oppervlakte beschadiging put 27 naar € 1.100,00
Kosten [de B.V.] verkeersafzettingen en begeleiding resterende onderhoudswerkzaamheden (zie mail 27 mrt) € 2.000,00
Na aantonen uitvoering onderhoud zijn wij bereid te betalen € 9.150,24.’
2.30.
Bij e-mail van 16 april 2015 heeft [A] gereageerd op de aansprakelijkstelling voor de rioolreinigingskosten. [A] schrijft, voor zover relevant:
‘Wij vinden het zeer opmerkelijk dat jullie kosten hebben moeten maken voor het afvoeren van slib, daar er in Den Haag sprake is van een zandgrond
Hiernaast is het niet juist dat wij zand/zandzakken hebben gebruikt als rioolafsluiting.
Onze conclusie is dan ook dat deze schade niet is veroorzaakt door de gehanteerde werkwijze van [… 1] .’
2.31.
Bij e-mail van diezelfde ochtend heeft [de B.V.] onder meer het volgende aan [A] bericht:
‘Middels deze mail geven wij aan dat wij niet akkoord kunnen gaan met jullie standpunt betreffende de uitvoering van de restpunten. Wij hebben u diverse keren aangegeven dat het noodzakelijk is om de restpunten zo spoedig mogelijk uit te voeren aangezien dit de afwikkeling van het project ernstig belemmerd. Inmiddels hebben wij u voldoende in de gelegenheid gesteld om dit in gang te zetten of om op zijn minst met een datum te komen wanneer er wordt aangevangen met de werkzaamheden. Hierdoor stellen wij u officieel in gebreke en zijn wij genoodzaakt de werkzaamheden in eigen beheer te laten uitvoeren en zullen de kosten in rekening brengen bij [… 1] BV oftewel in mindering brengen op de eventuele vordering van [… 1] BV. (…)
Tot slot deel ik u mede dat het gestelde in onze aansprakelijkstelling juist wat wordt bevestigd door onze uitvoerder [uitvoerder 1] die jullie hier meerdere keren voor gewaarschuwd heeft. Deze werkwijze is niet alleen gehanteerd op het project in Den Haag maar ook in de Zeeheldenbuurt te Alphen aan den Rijn waar tijdens de rioolinspectie (zakken) zand zijn aangetroffen. (…)’
2.32.
Op 20 april 2015 heeft [A] , in 27 afzonderlijke facturen met bijlagen, een bedrag van in totaal € 106,277,98 aan meerwerk aan [de B.V.] gefactureerd, met het verzoek om de facturen binnen 14 dagen te betalen. Voorts heeft [A] bij e-mail van diezelfde dag nog een korte reactie op de restpunten gegeven, die luidt:
‘
Aansprakelijkheidsstelling extra zand verwijderen
Zoals reeds eerder aangegeven zijn wij hiervoor niet aansprakelijk.
Rubberen ringen ID 001 en ID 004
Omschrijving foutief vermeld door inspecteur.
Inlaten van pvc in betonbuis ID 010, ID 020, ID 024 en ID 031
Deze beschadiging is [… 1] niet voor verantwoordelijk. Zoals eerder aangegeven in e-mail d.d. 15-02-2015.’
2.33.
Bij brief van 1 mei 2015 heeft [de B.V.] geantwoord dat zij de bovenstaande vordering volledig betwist en niet tot betaling van de facturen zal overgaan, aangezien geen aantoonbare opdracht of goedkeuring voor het gedeclareerde meerwerk is gegeven. Verder schrijft [de B.V.] :
‘Sterker nog, wij hebben gemotiveerd aangetoond, dat niet u, maar wij geld van u te vorderen hebben. Ook op het project: Zeeheldenbuurt te Alphen aan den Rijn zijn diverse gebreken aan het door u aangebrachte riool geconstateerd, die ook door u opgelost diende te worden.
Onze vordering bestaat uit de volgende componenten:
schade wegens niet correct toegepaste rioolafsluiters		€ 7.740,38
herstelkosten zoals hiervoor genoemd onder b. en c. 		€ 12.650,00
(opmerking rechtbank: b. is in de brief genoemd ‘ rubberen ringen niet correct aangebracht’ en
c. ‘inlaten van pvc in betonbuis’)
herstelkosten riolering Zeeheldenbuurt incl. her inspectie	€ 25.750,00
buitengerechtelijke kosten tot op heden			€ 1.750,00
kosten [de B.V.] + deskundigen tot op heden		€ 7.350,00
(…)
Totaal tot op heden bekend excl. BTW			€ 55.240,38
Ik verzoek u, voor zover nodig sommeer ik u, om het totaal bedrag van € 55.240,38 binnen 7 dagen na heden aan ons te betalen. (…)’
2.34.
[de B.V.] heeft op 20 mei 2015 opdracht gegeven aan Insituform Rioolrenovatietechnieken B.V. (hierna: Insituform) om de restpunten door middel van relining te herstellen. Insituform heeft dat gedaan en daarvoor bij factuur van 21 december 215 een bedrag van € 8.210,- bij [de B.V.] in rekening gebracht. Bij e-mail van 11 januari 2016 heeft de gemeente aan [de B.V.] bericht dat zij akkoord gaat met de herstelde punten en dat het riool hiermee is geaccepteerd.
2.35.
[A] heeft in mei 2015 ten laste van [de B.V.] conservatoir beslag doen leggen onder ABN Amro Bank N.V. en verschillende opdrachtgevers van [de B.V.] . De beslagen zijn na het stellen van een bankgarantie door [de B.V.] opgeheven.
Alphen aan den Rijn
2.36.
[de B.V.] heeft - na gunning in een aanbestedingsprocedure - op 11 november 2013 een aannemingsovereenkomst gesloten met de gemeente Alphen aan den Rijn voor de reconstructie van grond- en leidingwerk in de Zeeheldenbuurt in Alphen aan den Rijn (Noord en Oost). Al het uit te voeren werk – zowel in de Zeeheldenbuurt Oost als in
Noord – is nader omschreven in het bestek ‘Zeeheldenbuurt Oost’ van 2 september 2013. Het betreft eveneens een RAW-bestek, waarop de UAV 1989 van toepassing zijn.
2.37.
[de B.V.] heeft voor de uitvoering van de aangenomen rioolwerkzaamheden in de Zeeheldenbuurt Oost een offerte aangevraagd bij [A] . Daartoe heeft [de B.V.] bij e-mail van 5 november 2013 het bestek, de tekeningen en nota’s van inlichtingen aan [A] verstuurd.
2.38.
Op 15 november 2013 heeft [A] aan [de B.V.] een offerte gedaan voor het rioolwerk. Bij de in de offerte omschreven werkzaamheden wordt verwezen naar de bijbehorende nummers uit het bestek. Daarna hebben partijen over de prijs onderhandeld. Bij e-mail van 17 januari 2014 heeft [A] aan [de B.V.] geschreven:
‘Bij deze onze goedkeuring op de door jou gemaakte prijsaanbieding. Wij geven hier een projectkorting op van 11,6%. Totale aanneembedrag komt dan op 209.991,18 euro.’
Bij de e-mail is een prijsoverzicht van de aangenomen werkzaamheden gevoegd. In dit overzicht staan de aangenomen werkzaamheden omschreven, met verwijzing naar het bestekpostnummer, de hoeveelheid en de prijs per eenheid/totale prijs.
2.39.
[de B.V.] heeft nog diezelfde dag een schriftelijke opdrachtbevestiging aan [A] verstuurd, waarin staat, voor zover van belang:
‘Bij deze ontvangt u de opdracht voor arbeid rioolwerkzaamheden Zeeheldenbuurt te Alphen aan den Rijn
Omschrijving
Omschrijving, hoeveelheden en prijzen conform bijlage
Projectkorting 11.6% conform mail 17-01-2014
(…)
 Op al onze opdrachten zijn de algemene voorwaarden van [de B.V.] van toepassing. Op verzoek zenden wij u een exemplaar toe.
(…)
Uitvoering:
Start januari 2014 tot ca.begin juli 2014
(…)
Contactpersoon ter plaatse:
[uitvoerder 2] (..) uitvoerder
(hierna te noemen: [uitvoerder 2] , rechtbank)
(…)
’
2.40.
Op 12 juni 2014 heeft [de B.V.] aan [A] gevraagd om ook een offerte te doen voor de uitvoering van het rioolwerk in het gebied Zeelheldenbuurt Noord. In reactie op de aanvraag heeft [A] bij e-mail van 18 juni 2014 aan [de B.V.] gevraagd:
‘De benoemde inschrijfstaat zit niet in de mail die wij hebben ontvangen kan deze nog toegezonden worden En is er nog een bestek van deze werkzaamheden’
[de B.V.] heeft diezelfde ochtend alsnog de inschrijfstaat aan [A] verstuurd. Voorts schrijft [de B.V.] :
‘Het werk dient te worden uitgevoerd conform de administratieve en technische bepalingen van Zeeheldenbuurt Oost (het lopende werk dus), neem aan dat je dat nog in je bezit hebt.’
2.41.
In juni 2014 zijn de rioolwerkzaamheden in de Zeeheldenbuurt Oost afgerond. Op 12 augustus 2014 heeft Riool.nl een rioolinspectie uitgevoerd. Eerder had Riool.nl al in april en juli 2014 rioolinspecties uitgevoerd.
2.42.
Op 18 juli 2014 heeft [de B.V.] , na overeenstemming over de prijs, aan [A] opdracht gegeven om ook rioolwerk in de Zeeheldenbuurt Noord uit te voeren. [de B.V.] heeft hiervoor op 5 september 2014 juli 2014 een schriftelijke opdrachtbevestiging verstuurd, waarin staat, voor zover van belang:
‘Bij deze ontvangt u de opdracht voor de werkzaamheden conform bijgevoegde inschrijfstaat
Omschrijving

Omschrijving, hoeveelheden, eenheidsprijzen e.d. conform bijlage
 Op al onze opdrachten zijn de algemene voorwaarden van [de B.V.] van toepassing. Op verzoek zenden wij u een exemplaar toe.
(…)
Uitvoering:
Start week 35 2014
Contactpersoon ter plaatse:
[uitvoerder 2] (..) uitvoerder
(…)’
In de bij de opdrachtbevestiging gevoegde offerte staan, evenals in de opdracht voor de Zeelheldenbuurt Oost, alle uit te voeren werkzaamheden omschreven met een verwijzing naar het bijbehorende bestekpostnummer.
2.43.
Het werk in de Zeeheldenbuurt Noord is in oktober 2014 afgerond.
2.44.
De gemeente heeft onderzoeksbureau Tauw B.V. (hierna: Tauw) opdracht gegeven om de resultaten van de tussen april en augustus 2014 uitgevoerde rioolinspecties van Riool.nl te beoordelen. Tauw heeft dat gedaan en daarvan op 18 november 2014 rapport uitgebracht. In dit rapport komt Tauw op 227 locaties tot een afkeuring en concludeert Tauw dat er meerdere gebreken in het werk zijn die moeten worden hersteld. [de B.V.] heeft het rapport van Tauw onmiddellijk doorgestuurd naar [A] . Vervolgens hebben [uitvoerder 2] en [A] het rapport op het kantoor van [de B.V.] gezamenlijk besproken.
2.45.
Bij e-mail van 4 december 2014 heeft [de B.V.] een (aangepast) herstelplan aan de gemeente verstuurd. In dit herstelplan zijn 20 afwijkingen uit het rapport van Tauw overgenomen, met een voorstel voor een vervolgmaatregel. In de begeleidende e-mail van 4 december 2014 schrijft [de B.V.] , voor zover van belang:
‘Comform afspraak hierbij een herziene concrete versie van ons voorstel. Het betreffen alleen de reële gebreken waar herstel noodzakelijk is.
De overige punten zijn wat ons betreft niet reëel en herstel is daar niet noodzakelijk.’
2.46.
Bij e-mail van 1 april 2015 heeft [A] onder meer het volgende aan [uitvoerder 2] geschreven:
‘(…) ook wil ik nog even aanhalen dat ik eerder (een aantal maanden geleden) samen met jou de inspectie heb door genomen op kantoor bij jullie op het grote scherm in de vergaderkamer. Toen heb jij een aantal punten opgeschreven, ik zou van jou verder horen hoe of wat verder tot heden heb ik hier niets meer van vernomen.
De punten die ik weet die wij op moeten lossen die wij toen hebben besproken zijn.
1-2 stuks put buis verbinding niet goed in elkaar
2-1 keer gat in zijkant buis
Ik heb toen aan jou gevraagd waarom ik dit niet gelijk tijdens of na inspectie heb te horen gekregen, waarop jij het antwoord gaf dat jij hoopte dat de gemeente hier overheen zou kijken.
Ik wil wel duidelijk maken dat ik in die beslissing graag een rol had willen spelen. Want al had ik het gelijk geweten had het voor [handelsnaam van A] een hoop kosten bespaart, zoals bestraling (de rechtbank begrijpt: bestrating) en aanvoer kosten materiaal.
Overigens wil ik nog het volgende vermelden ik hoor zojuist van mijn collega de heer [D] die contact hebt met [C] .
Die bezig zijn met het bekende Den Haag verhaal, [C] geeft aan dat hij terug houdend is om te betalen voor Den Haag om dat er in Alphen nog werkzaamheden moeten gebeuren.
(…)
Ik betreur het (..) dat de financiële afwikkeling van werkzaamheden in Den Haag die al meer dan anderhalf jaar openstaan nu ook nog eens verweven worden met ander werk wat los staat van Alphen ad Rijn.’
2.47.
[uitvoerder 2] heeft hierop bij e-mail van 2 april 2015 onder meer het volgende geantwoord:
‘Wij hebben de zeeheldenbuurt inderdaad samen doorgenomen, de punten die wij hebben gezien die we zeker moesten repareren hebben we aangevinkt.
Ik heb jouw toen ook gezegd dat dit nieuw voor ons was en dat we eerst met gemeente om tafel moesten, over hoe af wat. Het is voor ons nieuw dat je deze punten gelijk wou repareren, want als je dat gedaan had en er zou nog meer uitkomen, waar we overigens nog steeds niet uit zijn met de gemeente zou je 2x aan en afvoer hebben. Bij sommige strengen heeft het volgens ons niets met k&l te maken, en daarom is het zo belangrijk dat jullie hier ook naar kijken. Jullie hebben dit riool gemaakt en het lijkt mij zo professioneel als je deze punten ook gaat oplossen want dit heeft niets met Den Haag te maken.’
2.48.
Bij brief van 20 juli 2015 heeft mr. [NAAM][de B.V.] onder meer het volgende aan [A] geschreven:
‘(…)
De gemeente heeft de oplevering van uw werkzaamheden geweigerd. De door de gemeente geuite gebreken worden gespecificeerd in bijgaand overzicht met betrekking tot uw rioolwerkzaamheden inzake Zeeheldenbuurt Oost (..) en inzake Zeeheldenbuurt Noord (..). (…)
Naar oordeel van cliënte bent u toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van uw verplichting tot levering van deugdelijk werk inzake de met cliënte gesloten (onder)aannemingsovereenkomsten.
(…)
Ik stel vast dat u weigert om de in bijlagen 1 en 2 genoemde tekortkomingen te herstellen. Dat betekent dat u onmiddellijk in verzuim bent.
Sommatie
Gelet op het voorgaande sommeer ik u om uiterlijk vrijdag 28 augustus 2015 om 17:00 uur:
i) ondergetekende een schriftelijk en deugdelijk onderbouwd herstelplan voor uw (herstel)werkzaamheden inzake Zeeheldenbuurt Oost en Zeeheldenbuurt Noord te doen toekomen; en
ii) een aanvang te maken met uw (herstel)werkzaamheden en het werk – in overeenstemming met de tussen partijen gemaakte afspraken – uiteindelijk conform uw herstelplan correct op te leveren.
(…)’
2.49.
[A] heeft hierop bij brief van zijn advocaat [NAAM]31 juli 2015 geantwoord dat [A] niet aan de sommatie zal voldoen, omdat - kort gezegd:
de door Tauw genoemde gebreken geen gebreken zijn, althans niet voor rekening van [A] komen;
het werk inmiddels is goedgekeurd en opgeleverd en dat [A] daarom niet is gehouden tot enig herstel;
[de B.V.] in schuldeisersverzuim verkeert, omdat [A] meermalen heeft aangeboden om de drie terechte herstelpunten in Oost (twee buizen die niet goed in de moffen waren geschoven en één buis waar een gat in zat) te repareren, maar [de B.V.] dit aanbod telkens heeft geweigerd omdat zij herstel niet nodig vond;
[A] , als hij al tot enig herstel is gehouden, zijn herstelverplichting opschort totdat [de B.V.] aan haar betalingsverplichting in Den Haag heeft voldaan.
2.50.
De gemeente heeft aan [de B.V.] bericht dat zij van een deel van de door Tauw benoemde gebreken herstel verlangt en dat [de B.V.] een ander deel van de gebreken kan afkopen tegen een bedrag van € 127.073,-.
2.51.
[de B.V.] heeft in augustus/september 2015 een deel van de in het rapport van Tauw genoemde gebreken (te weten: ID 015, ID 026, ID 028, ID 035, ID 036, ID 051, ID 055 en ID 069) zelf hersteld. Volgens een kostenoverzicht van [de B.V.] bedragen de kosten van dit herstel € 44.364,01.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[A] vordert  na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [de B.V.] veroordeelt tot betaling aan [A] van:
a. een bedrag van € 106.277,98 aan hoofdsom (in verband met meerwerk) en € 675,52 aan reeds verschuldigde rente tot 1 juni 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 106.277,98 vanaf 2 juni 2015;
een bedrag van € 10.673,01 aan hoofdsom in verband met het project Alphen aan den Rijn, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2014;
de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.846,53 en de beslagkosten;
met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten.
3.2.
[A] stelt dat hij in opdracht van [de B.V.] op het project Den Haag tegen meerwerk heeft verricht, voor welk overeengekomen meerwerk [de B.V.] tot op heden nog een bedrag van € 106.277,98 is verschuldigd. Daarnaast stelt [de B.V.] dat hij op het project Alphen aan den Rijn nog een bedrag van € 10.673,01 heeft te vorderen, omdat [de B.V.] ten onrechte bedragen voor kabelschades met de tussentijdse facturen van [A] heeft verrekend.
3.3.
[de B.V.] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[de B.V.] vordert - na wijziging en vermeerdering van eis - dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Den Haag
a. voor recht verklaart dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst van 30 mei 2013;
die aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt, voor zover deze betrekking heeft op de nakoming (herstel) van de hierna onder rov. 4.66 te noemen gebreken onder a., b. en c.;
[A] veroordeelt tot betaling aan [de B.V.] van:
- de (herstel)schade ad € 25.310,58, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 8 mei 2015, althans vanaf 12 augustus 2015;
- de gemaakte interne kosten ad € 18.445,- voor de vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 12 januari 2016;
- de buitengerechtelijke incassokosten ad € 978,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016;
- de geleden en nog te lijden schade in verband met het beslag en de daarom gestelde bankgarantie, deze schade nader op te maken bij staat;
dit één en ander onder verrekening van het in conventie aan [A] te betalen bedrag van € 19.990,62;
voor recht verklaart dat [A] aansprakelijk is voor de schade die op 31 januari 2014 bij machinale grondwerkzaamheden door/namens [A] aan de Stedin netwerkkabel aan de Van Boetzelaarlaan te Den Haag is veroorzaakt, en [A] veroordeelt om aan [de B.V.] de schade te vergoeden,
primair
: een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten conform het Besluit Normering Buitengerechtelijke kosten,
subsidiair
: die schade op te maken bij staat;
Alphen aan den Rijn
voor recht verklaart dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomsten van 17 januari 2014 (Zeeheldenbuurt Oost) en 5 september 2014 (Zeeheldenbuurt Noord);
deze aannemingsovereenkomsten gedeeltelijk ontbindt, voor zover deze betrekking hebben op de nakoming (herstel) van de gebreken in het rapport van Tauw van 18 november 2014 onder ID 015, ID 026, ID 028, ID 035, ID 036, ID 051, ID 055 en ID 069;
[A] veroordeelt tot betaling van de (herstel)schade ad € 44.364,01 in verband met het herstel van de bovengenoemde acht gebreken, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 12 januari 2016;
[A] veroordeelt tot herstel, aan te vangen en ononderbroken uit te voeren binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, van de door Tauw gerapporteerde gebreken, voor zover door de gemeente in haar aanvullende rapportage herstel van die gebreken is gevorderd (zie productie 31 [de B.V.] , categorie geel en rood), met uitzondering van de onder e. genoemde acht gebreken, zulks onder machtiging van [de B.V.] om een derde opdracht te geven het herstel op kosten van [A] uit te voeren indien [A] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
i. [A] veroordeelt tot vergoeding van de schade als gevolg van de door Tauw gerapporteerde - en door de gemeente in productie 31 in de blauwe kolom weergegeven - gebreken, zijnde een bedrag van € 127.073,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016;
[A] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.079,50 in verband met de kabelschade aan de Blanckertstraat 1, 10 en 15 te Alphen aan den Rijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2015;
met veroordeling van [A] in de proceskosten.
3.6.
[de B.V.] stelt dat [A] zowel op het project Den Haag als op het project Alphen aan den Rijn het aangenomen werk voor een gedeelte gebrekkig uitgevoerd. Omdat [A] in verzuim is met zijn herstelverplichting, vordert [de B.V.] gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomsten en vergoeding van de kosten van het door haar zelf uitgevoerde dan wel aan derden opgedragen herstel van de gebreken.
3.7.
[A] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal hierna eerst de meerwerkvordering in conventie bespreken, waarbij ook het - zowel in conventie als reconventie gevoerde - geschilpunt over de toepasselijkheid van de Standaard RAW 2010 en de UAV 1989 aan de orde komt. Daarna zal de rechtbank de vordering in reconventie bespreken (voor Den Haag en Alphen aan den Rijn afzonderlijk). Bij die bespreking komen ook, afzonderlijk, de vorderingen in conventie en in reconventie over de kabelschade op de beide projecten aan de orde. Ten slotte zal de rechtbank resumerend de conclusie in conventie en in reconventie weergegeven.
4.2.
De rechtbank merkt vooraf nog het volgende op. [de B.V.] heeft in de laatste antwoordakte van 24 augustus 2016 bezwaar gemaakt tegen gedeelten van de akte van [A] van 29 juni 2016 en de rechtbank verzocht deze buiten beschouwing te laten, omdat [A] daarmee buiten de instructie van de rechtbank voor de inhoud van de te nemen akte is getreden. De rechtbank zal hierna niet verder op dit bezwaar ingaan, aangezien de stellingen van [A] in de bestreden onderdelen van de akte niet worden gevolgd, althans niet van belang zijn voor de uitkomst in dit geding.
in conventie
4.3.
Ter beantwoording ligt voor welk bedrag [A] nog te vorderen heeft van [de B.V.] in verband met uitgevoerd meerwerk op het project Den Haag.
Zijn de Standaard RAW 2010 en UAV 1989 van toepassing?
4.4.
Volgens [de B.V.] moet deze vraag, evenals het geschil in reconventie, mede worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van de Standaard RAW 2010 en dus ook aan de hand van de UAV 1989, die daarvan integraal onderdeel uitmaken. Vaststaat dat de Standaard RAW 2010 (en daarmee ook de UAV 1989) volgens deel 3 van het onderliggende bestek van toepassing is op de aannemingsovereenkomsten die [de B.V.] op 13 mei 2013 en 11 november 2013 als hoofdaannemer met respectievelijke de gemeente Den Haag en de gemeente Alphen aan den Rijn heeft gesloten. [de B.V.] stelt dat partijen daarna ook in de onderaanneming de toepasselijkheid van deel 1, 2, en 3 van het bestek van de hoofdovereenkomst, de Standaard RAW 2010 en de UAV 1989 zijn overeengekomen. [A] betwist dat nadrukkelijk.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in deze procedure, zowel in conventie als in reconventie, echter in het midden kan blijven of de Standaard RAW 2010 en de UAV 1989 op de tussen partijen gesloten (onder)aannemingsovereenkomst van toepassing zijn. Uit de stellingen van [de B.V.] volgt namelijk dat zij alleen in het kader van het navolgende een concreet beroep op bepalingen van Standaard RAW 2010 en UAV 1989 doet:
a. in het kader van de betwisting van de stelling (in reconventie) van [A] dat het werk (inclusief de gestelde gebreken) is aanvaard en opgeleverd; [de B.V.] wijst op de afwijkende opleveringsregeling van par. 25.14.01 RAW 2010;
in het kader van de betwisting van het meerwerk (in conventie); volgens [de B.V.] komt op grond van het bestek, de RAW 2010 en par. 35-39 UAV 1989 alleen meerwerk voor vergoeding in aanmerking dat vooraf (schriftelijk) met de opdrachtgever is overeengekomen.
Uit hetgeen hierna in reconventie wordt overwogen volgt echter dat onbesproken kan blijven of het werk is aanvaard en opgeleverd, aangezien de vordering in reconventie al om andere redenen niet kan slagen. Daarnaast komt de rechtbank in conventie tot de conclusie dat [de B.V.] , naast het door haar reeds op 10 april 2015 erkende meerwerkbedrag van € 19.990,62 (zie 2.29), alleen nog meerwerkposten dient te betalen, waarvan is komen vast te staan dat die in haar opdracht of met haar goedkeuring zijn gedaan, nu [de B.V.] bij dat meerwerk het bestaan van de door [A] gestelde voorafgaande mondelinge opdracht niet (rov. 4.35, 4.48, 4.53), danwel onvoldoende (rov. 4.37, 4.57) heeft betwist. [de B.V.] heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat zij alsdan ook onder de UAV 1989 in beginsel een betalingsverplichting heeft voor het opgedragen meerwerk, indien overigens aan de eisen artikel 7:755 BW is voldaan.
4.6.
Daaruit volgt dat het voor de beslissing op het debat in conventie en in reconventie geen verschil maakt of de UAV 1989 al dan niet van toepassing zijn. De rechtbank zal deze geschilpunten daarom bij gebrek aan belang verder onbesproken laten en er hierna bij de beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat de Standaard RAW 2010 en de UAV 1989 niet op de overeenkomst van (onder)onderaanneming van toepassing zijn.
Wat vordert [A] aan meerwerk/wat wordt door [de B.V.] betwist?
4.7.
[A] vordert een bedrag van in totaal € 106.277,98 aan meerwerk op het project Den Haag. [A] stelt dat al dit meerwerk vooraf is besproken met de uitvoerder van [de B.V.] en de aanwezige toezichthouder van de gemeente, waarbij [A] ook telkens op de prijsverhogende consequentie van dit meerwerk heeft gewezen, nog daargelaten dat [de B.V.] volgens [A] als professionele opdrachtgever uit zichzelf al moest begrijpen dat dit meerwerk was dat tot een verhoging van de prijs zou leiden.
4.8.
[de B.V.] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde meerwerk grotendeels betwist, maar deels wel erkend. Uit haar laatste antwoordakte van 24 augustus 2016 volgt dat [de B.V.] het volgende meerwerk als verschuldigd erkent:
- mw#4 (voor een deel van € 10.886,-),
- mw#8/12 (voor een deel van € 3.540,-),
- mw#29 (voor een deel van € 4.251,60),
- mw#34 (€ 172,-)
- mw#91 (een deel van € 1.942,90),
- mw#94 (€ 3.963,-),
Daarmee staat de meerwerkvordering tot een bedrag van € 24.755,50 als onbestreden vast.
De antwoordakte van 24 augustus 2016 wijkt ten aanzien van mw#12 af van het overzicht dat als productie 4 bij dagvaarding is overgelegd, omdat [de B.V.] daar geen € 3.540,- maar € 1.620,- erkent. De rechtbank gaat uit van hetgeen in de antwoordakte wordt erkend.
4.9.
[de B.V.] heeft verder gesteld dat op de meerwerkvordering een aantal bedragen moeten worden verrekend, omdat ten aanzien van bepaalde meerwerkposten meer dan het aanvaarde meerwerk is betaald. De rechtbank zal dit beroep op verrekening behandelen voor zover dit betrekking heeft op mw#1 (€ 1.309,28) en mw#68 (€ 227,-). Ten aanzien van die posten staat het betaalde bedrag (voldoende) vast en die posten maken ook onderdeel uit van de vordering in conventie, zodat op basis van het gevoerde debat op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of en in hoeverre te veel door [de B.V.] is betaald en daarmee enig bedrag voor verrekening vatbaar is. Ook zal de verrekening van de
de betalingen van € 114,- (mw#37) en € 875,- (mw#59) worden meegenomen, omdat [A] die betalingen erkent en al zelf in zijn vordering in conventie heeft verrekend.
4.10.
Met betrekking tot de overige gesteld onverschuldigd betaalde posten (mw#17, mw#97, mw#100 en mw#160) wordt het beroep op verrekening afgewezen. Dit meerwerk maakt geen deel uit van de vordering in conventie en [de B.V.] heeft in haar antwoordakte onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd dat zij ten aanzien van deze posten meer aan [A] heeft betaald dan aan meerwerk was verschuldigd. Het beroep op verrekening wordt daarom tot dat deel reeds nu als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
4.11.
Alle in conventie gevorderde meerwerkposten zullen hierna afzonderlijk worden besproken. Alvorens daartoe over te gaan, stelt de rechtbank het volgende voorop.
Stelplicht en bewijslast meerwerk
4.12.
Ingevolge artikel 7:755 BW kan de aannemer, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
4.13.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [A] de stelplicht en de bewijslast van het meerwerk waarvan hij betaling vordert. Dat houdt dit in dat [A] , bij betwisting, voldoende gemotiveerd zal moeten stellen, en indien nodig, bewijzen:
dat de betreffende werkzaamheden meerwerk betreffen en niet onder de aangenomen werkzaamheden vallen;
dat voor de werkzaamheden een meerwerkopdracht is verstrekt.
Voorts dient [A] , bij betwisting, voldoende gemotiveerd te stellen dat de omvang van het meerwerk juist is, in die zin dat alle opgegeven werkzaamheden/uren ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd en aan het meerwerk zijn besteed. Ten slotte dient [A] , indien dat wordt betwist en voor zover [de B.V.] die noodzaak niet reeds zelf had moeten begrijpen, te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij [de B.V.] overeenkomstig artikel 7:775 BW tijdig voor de prijsverhogende consequentie van het meerwerk heeft gewaarschuwd.
4.14.
Omgekeerd geldt dat [de B.V.] - waar zij het bevrijdend verweer voert dat [A] geen recht heeft op betaling omdat het betreffende meerwerk al volledig is betaald - op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast draagt van de betaling.
4.15.
De rechtbank merkt tevens nog het volgende op. [de B.V.] heeft in haar laatste antwoordakte van 24 augustus 2016 per meerwerkfactuur afzonderlijk gesteld welk deel van het meerwerk zij betwist, en waarom. De rechtbank zal die stellingen meenemen in haar beoordeling van hetgeen over en weer ten aanzien van het meerwerk is gesteld. Daaraan staat niet in de weg dat die uitgewerkte betwisting pas in de laatste akte is gedaan en [A] niet meer op de antwoordakte heeft kunnen reageren. Vaststaat immers dat partijen het grootste deel van het meerwerk al in oktober en november 2013 uitvoerig met elkaar hebben besproken (o.a. t/m mw#68). Daarbij heeft [de B.V.] aan [A] laten weten welk deel van het meerwerk werd betwist en welke informatie/onderbouwing zij van [A] wilde hebben (zie de vaststaande feiten onder 2.6 t/m 2.8). Voorts volgt uit de vaststaande feiten dat partijen in maart en april 2016 nogmaals hebben gecorrespondeerd over het meerwerk, waarbij [de B.V.] - evenals in haar akte van 24 augustus 2016 - aan [A] heeft bericht dat zij (inclusief verrekening van teveel betaalde bedragen) een bedrag van € 19.990,62 als verschuldigd erkent. Tegen deze achtergrond mag worden aangenomen dat [A] bekend is welk deel van het meerwerk wordt betwist en dat hetgeen [de B.V.] bij antwoordakte ter betwisting van het meerwerk naar voren heeft gebracht niet ‘nieuw’ is. [A] , die als gezegd ter zake de stelplicht en bewijslast draagt, heeft in deze procedure voldoende gelegenheid gehad om in zijn processtukken het door [de B.V.] betwiste meerwerk toe te lichten en te onderbouwen. De rechtbank zal hierna beoordelen of hij dat, tegenover op de gegeven betwisting, voldoende heeft gedaan.
Back-to-back afspraak?
4.16.
[de B.V.] heeft met betrekking tot het meerwerk een beroep gedaan op een  back-to-back afspraak. Die back-to-back afspraak houdt volgens [de B.V.] in dat zij met [A] is overeengekomen dat meerwerkclaims van [A] uitsluitend zullen worden erkend en betaald, voor zover deze claims ook door de gemeente worden erkend en betaald.
4.17.
Dit beroep slaagt niet. De tussen partijen gesloten (onder)aannemingsovereenkomst is in beginsel een zelfstandige overeenkomst. Indien [de B.V.] een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt, heeft hij daarvoor als hoofdaannemer/opdrachtgever in beginsel een betalingsverplichting jegens zijn onderaannemer, ook indien hij dit meerwerk als hoofdaannemer vervolgens niet van de gemeente krijgt vergoed. Dit kan anders zijn indien partijen daarover onderling bij aanbod en aanvaarding afwijkende afspraken hebben gemaakt, maar van dergelijke afspraken is niet gebleken. Noch in de (aangepaste) prijsopgave, noch in de andere schriftelijke correspondentie tussen partijen die tot de overeenkomst van 30 mei 2013 heeft geleid, is iets terug te vinden over de door [de B.V.] gestelde back-to-back afspraak. Anders dan [de B.V.] stelt, kan het bestaan van een dergelijke afspraak evenmin worden afgeleid uit de e-mailberichten die [de B.V.] na het sluiten van de overeenkomst, op 21 juni 2013 (‘Hierbij de uitvoerdersbonnen zoals belooft. 1 voor het bestekswerk en andere voor het meerwerk (back-to-back afspraak’), 19 juli 2013 (‘Heb antwoord ontvangen op de ingediende meerwerken en moet even kijken wat ze
(de gemeente, rechtbank)
nu precies afwijst en waarom’) en 5 januari 2015 (‘Voor de Fred hebben wij de meerwerkpost rioolinspectie en reiniging doorgenomen. Deze post staat nog steeds ter discussie met de OG’) aan [A] heeft verstuurd. Uit die berichten valt hoogstens af te leiden dat over het meerwerk met de gemeente in overleg wordt getreden, maar niet dat [de B.V.]  pas een betalingsplicht jegens [A] heeft als het meerwerk ook door de gemeente is goedgekeurd. Dat laatste blijkt overigens ook niet uit de schriftelijke verklaring van [projectleider] (productie 41 [de B.V.] ), die immers verklaart:
‘Ik heb hem ( [A] , rechtbank) duidelijk de procedure uitgelegd, die van toepassing was, namelijk dat meerwerk uitsluitend ‘back to back’ door [de B.V.] zou worden gehonoreerd. Dat betekent dat meerwerk alleen wordt vergoed, indien en voor zover datzelfde meerwerk door de gemeente Den Haag, wordt erkend en betaald.
Enige uitzondering hierop zijn werkzaamheden die een gevolg zijn van directe opgedragen werkzaamheden
(…) (cursivering rechtbank).’
4.18.
Uit de gecursiveerde verklaring van [projectleider] blijkt dus niet dat partijen de betalingsverplichting van [de B.V.] voor extra werkzaamheden die [A] in directe opdracht van [de B.V.] heeft verricht, afhankelijk hebben gesteld van de aanvaarding en betaling van dit meerwerk door de gemeente. Dat betekent dat voor zover hierna komt vast te staan dat aan het meerwerk een directe opdracht van [de B.V.] ten grondslag ligt en het meerwerk op zichzelf voldoende is onderbouwd (wat de rechtbank bij de vijf hierna toe te wijzen - niet erkende - posten het geval acht), [de B.V.] dit meerwerk aan [A] moet vergoeden.
4.19.
De rechtbank volgt - omgekeerd - [A] niet in zijn stelling dat [de B.V.] het thans betwiste deel van het meerwerk volledig van de gemeente betaald heeft gekregen.
Inderdaad heeft [de B.V.] het restant van het meerwerk bij brief van haar advocaat [NAAM]28 juli 2014 alsnog in termijn 13 bij de gemeente ingediend (zie 2.15), maar de gemeente heeft die declaratie vervolgens afgewezen (zie 2.16). [A] heeft hiertegenover ook niet concreet toegelicht en onderbouwd dat uit de door hem van de gemeente verkregen stukken iets anders blijkt.
Bespreking meerwerkfacturen
mw#1 (behouden bestaande putten 2e Sweelinckstraat)
4.20.
[A] stelt dat [de B.V.] nog een bedrag van € 10.827,62 aan meerwerk te verschuldigd is. Het meerwerk bestaat uit (a) het restant van de manuren van de rioolploeg voor het uithakken van de putten (in totaal € 15.360,-, waarvan € 10.617,88 door [de B.V.] is betaald), (b) het aanpassen van de bovenzijde van putten (€ 60,-), (c) het plaatsen van een drain (€ 160,-), (d) oponthoud door loos riool (€ 1.536,-), (e) stagnatie van de rioolploeg in verband met een bodemloze put (€ 1.280,-) en (f) het metselen van rioolbuizen in de putten (€ 3.215,-).
4.21.
[de B.V.] bestrijdt niet dat zij opdracht heeft gegeven om het uithakken van putten op regiebasis uit te voeren. [de B.V.] betwist echter de juistheid van het aantal manuren dat [A] voor dit werk heeft opgegeven. Volgens [de B.V.] zijn niet alle uren aan dit meerwerk besteed en wordt ten onrechte de volledige rioolploeg opgevoerd en ook de graafmachine, terwijl die maar beperkt bezig is geweest. [de B.V.] erkent een bedrag van € 9.308,60 aan meerwerk voor de rioolploeg en de gedeclareerde € 2.475,- voor de compressor. [de B.V.] stelt dat de uren voor werkzaamheden (b), (c), (d), (e) en (f)  dubbel in rekening worden gebracht, omdat deze al deel uitmaken van de onder (a) opgegeven uren voor het uithakken van de putten.
4.22.
[A] heeft tegenover de betwisting van [de B.V.] de omvang en juistheid van het gestelde meerwerk onvoldoende toegelicht en onderbouwd, ondanks het feit dat [de B.V.] een groot deel daarvan al sinds oktober 2013 nadrukkelijk betwist, en duidelijk heeft gemaakt aan [A] dat zij een nadere onderbouwing verlangde. [A] heeft als toelichting echter volstaan met het overleggen van de schriftelijke uitleg op de uren die hij ook al in oktober 2013 aan [de B.V.] had verstrekt, maar die enkele stukken zijn, in het licht van de bovenstaande betwisting, onvoldoende om te onderbouwen dat [A] dit totale aantal uren/kosten aan het opgedragen meerwerk heeft besteed. Aldus zal het gevorderde restant van € 10.827,62 als onvoldoende gemotiveerd worden afgewezen.
4.23.
[de B.V.] heeft omgekeerd een beroep op verrekening gedaan op grond van (gedeeltelijke) onverschuldigde betaling. [de B.V.] stelt, als gezegd, dat in totaal een bedrag van € 9.308,60 aan arbeidsuren door haarzelf en de gemeente wordt erkend, terwijl voor het meerwerk eind 2013 al een bedrag van € 10.617,88 is betaald (in totaal werd toen 54,36% van het meerwerk onder voorbehoud aanvaard en betaald). Het verschil (10%) wordt als onverschuldigd teruggevorderd.
4.24.
De rechtbank is van oordeel dat [de B.V.] onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het deel van het meerwerk dat destijds, op basis van de uitleg en toelichting van [A] vooralsnog als juist is erkend, thans wordt betwist. Het enkele feit dat dit meerwerk destijds ‘onder voorbehoud van nadere bewijsvoering’ is betaald, is daartoe niet voldoende. De voorlopige aanvaarding en betaling rechtvaardigt dat [de B.V.] thans meer concreet dient toe te lichten waarom ook dit deel van de gedeclareerde uren thans wordt bestreden. Nu [de B.V.] die toelichting niet heeft gegeven, wordt als vaststaand aangenomen dat [A] € 13.092,88 aan meerwerk verricht en dat [de B.V.] als opdrachtgever van het meerwerk dit bedrag aan [A] moest betalen. Dat de gemeente thans € 1.309,28 van [de B.V.] terugvordert, doet daar niet aan af, nu de gestelde back-to-back afspraak is verworpen (zie rov. 4.17 en 4.18).
mw#3 (extra afsluiters)
4.25.
Partijen zijn het erover eens dat tot het door [A] aangenomen werk ook het plaatsen van rioolafsluiters viel. [A] vordert € 1.081,48 (€ 2.057,-, waarvan € 975,52 is betaald - volgens [de B.V.] uit coulance) in verband met het plaatsen van aanvullende afsluiters, die niet tot het aangenomen werk behoren. Volgens de toelichting van [A] waren extra afsluiters nodig in verband met de stijging van de rioolwaterstand en het tegenhouden van de terugslag van het pompen.
4.26.
[de B.V.] stelt echter terecht dat deze kosten op grond van artikel 7:755 BW niet voor vergoeding in aanmerking komen. [A] heeft immers niet concreet gesteld dat en hoe hij tijdig heeft gewaarschuwd dat het plaatsen van deze afsluiters tot extra kosten zou leiden, terwijl evenmin is gesteld - en naar het oordeel van de rechtbank ook niet mag worden aangenomen - dat [de B.V.] uit zichzelf had moeten begrijpen dat dit type afsluiters buiten het aangenomen werk vielen en dus meerkosten met zich zouden brengen.
Daarom zal deze vordering van [A] worden afgewezen.
mw# 4 (verwijderen hout onder riool)
4.27.
[de B.V.] erkent dat aan [A] een meerwerkopdracht is gegeven om tegen een prijs van € 10,60 per meter een houten fundering onder het bestaande riool te verwijderen. Volgens [de B.V.] heeft de toezichthouder van de gemeente gemeten dat [A] in totaal 1.628 meter heeft verwijderd. [de B.V.] erkent dat zij aldus nog een bedrag van € 10.886,- (€ 17.256,60 -/- € 6.370,60 al betaald) aan [A] is verschuldigd. [A] vordert echter een bedrag van € 11.851,-, omdat volgens hem in totaal 1.719 meter fundering is verwijderd. [A] heeft dit meerdere aantal meters tegenover de betwisting van [de B.V.] echter niet nader gemotiveerd, zodat het erkende deel zal worden toegewezen en door [A] meer gevorderde bedrag van € 964,60 zal worden afgewezen.
mw#8 en #12 (oude leidingovergangen verwijderen/nieuwe leidingovergangen)
4.28.
[A] vordert een bedrag van € 7.680,- in verband met het verwijderen van oude leiding overgangen en plaatsen van nieuwe leidingovergangen. Volgens [A] is met dit meerwerk een totaalbedrag van € 14.640,- gemoeid, waarvan € 6.960,- al is betaald.
4.29.
[de B.V.] heeft erkend dat [A] in verband met het verwijderen van oude oversteken van kabels en leidingen een meerwerkaanspraak heeft van in totaal € 10.890,-
(€ 60,- per stuk). Omdat [de B.V.] daarvan tot nu toe slechts € 6.960,- plus € 480,- heeft betaald, is [de B.V.] nog een bedrag van € 3.540,- verschuldigd. [de B.V.] betwist dat zij daarnaast nog iets is verschuldigd. Volgens [de B.V.] was voor het treffen van voorzieningen ten behoeve van de oversteek van kabels en leidingen in de aannemingsovereenkomst door [A] een (niet-verrekenbare) post van € 2.301,40 (20 stuks) opgenomen, maar heeft [de B.V.] uiteindelijk conform afspraak een bedrag van € 3.696,64 aan [A] betaald, omdat in de praktijk meer (te weten 32 stuks) voorzieningen zijn getroffen.
4.30.
[A] heeft onvoldoende gesteld waarom [de B.V.] meer dan het hierboven genoemde bedrag van € 3.540,- aan [A] is verschuldigd. [A] heeft het door hem gepretendeerde bedrag van € 7.680,- niet van enige motivering voorzien. Aldus zal een bedrag van€ 3.540,- (€ 7.680 -/- € 4.140,-) worden toegewezen.
mw#16 (stagnatie door rondpompen HWA)
4.31.
Vast staat dat [A] eind 2013 een bedrag van € 2.528,- aan [de B.V.] heeft gefactureerd in verband met stagnatie in week 27. [de B.V.] heeft die factuur voldaan. In aanvulling daarop heeft [A] op 20 april 2015 € 1.280,- gefactureerd. Dat bedrag wordt door [de B.V.] betwist. [A] heeft zijn vordering niet van een deugdelijke motivering voorzien. Hij heeft slechts als producties een overzicht (uitleg 6) van gewerkte uren in week 27 overgelegd waarin voor uitleg wordt verwezen naar het bijgevoegde uitvoerdersdagboek van die week, maar zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit die stukken niet af te leiden waarom alle door [A] opgegeven uren als meerwerk moeten worden vergoed. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
mw#29 (relinen stuk riool en plaatsen van afsluiters in verband met relinen)
4.32.
Tussen partijen is niet in geschil dat [de B.V.] een meerwerkopdracht heeft verstrekt voor het herstellen van een riool met behulp van relining. [de B.V.] erkent eveneens de opgegeven kosten voor het meerwerk, op 3 (van de 27) uren voor de rioolploeg na, die volgens [de B.V.] niet aan meerwerk maar aan het overeengekomen werk zijn besteed, en behoudens een bedrag van € 194,75 in verband met de opgegeven flubber afsluiters, waarvoor volgens [de B.V.] een verkeerd bedrag is gerekend. Aldus erkent [de B.V.] dat een bedrag van € 6.072,75 is verschuldigd, waarvan € 4.521,60 nog niet is betaald. [A] heeft tegenover deze betwisting van [de B.V.] verder geen enkele toelichting gegeven op het weersproken deel van zijn meerwerkdeclaratie, zodat zijn vordering voor dat deel wordt afgewezen. Het bedrag van € 4.521,60 zal worden toegewezen.
mw#31 (verwijderen loze gresbuizen)
4.33.
[A] heeft € 6.710,- als meerwerk opgevoerd in verband met het verwijderen van loze gresbuizen, van welk bedrag volgens [A] al € 3.652,05 is betaald. [de B.V.] heeft hiertegenover aangevoerd dat het verwijderen van huisaansluitingen tot de aangenomen werkzaamheden behoort. Het betreft bestekpost 332210, het verwijderen van 1.925 meter tegen € 7,53 per meter. Volgens [de B.V.] heeft zij dit bedrag, samen met een overschrijding (in totaal is 1.977 meter afgerekend) in de termijnen afgerekend, en worden uren die zijn besteed aan aangenomen werkzaamheden nu nogmaals in regie opgevoerd. [A] heeft tegenover deze betwisting in deze procedure niet inzichtelijk gemaakt waarom sprake is van meerwerk en waaruit dit meerwerk precies bestaat, hoewel uit het overzicht van oktober 2013 blijkt dat [de B.V.] toen al hierover duidelijkheid wilde hebben. De enkele stelling van [A] in zijn akte van 29 juni 2016 ‘dat er nog andere werkzaamheden bij kwamen kijken zoals het transport van zand’ volstaat geenszins. De vordering van [A] wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.
mw#33 (opboren gaten aansluitingen 2e Sweelinckstraat)
4.34.
Tussen partijen is niet in geschil dat [de B.V.] een meerwerkopdracht heeft gegeven om zes gaten op te boren van 200 millimeter. [A] heeft hiervoor een bedrag van € 3.390,- in rekening gebracht bij [de B.V.] ; een keer een bedrag van € 180,- voor het boren van het gat (zonder graafwerk) en vijf keer € 642,- voor het boren, graven en dichten van een groot gat met sleufbekisting. Gesteld noch gebleken is dat partijen een bepaalde (stuks)prijs voor het meerwerk zijn overeengekomen, zodat [de B.V.] op grond van artikel 7:752 BW een redelijke prijs voor het werk verschuldigd is. [de B.V.] heeft in dat verband aangevoerd dat zij alleen de werkelijk gemaakte uren heeft aanvaard en betaald (in totaal een bedrag van € 2.831,25). [A] heeft tegen deze betwisting in deze procedure verder niet gesteld dat de door hem voor de werkzaamheden opgegeven uren ook werkelijk het aantal uren is dat aan het meerwerk is besteed, noch heeft [A] anderszins een toelichting gegeven op de door hem gedeclareerde kosten. Bij gebreke van een zodanige toelichting houdt de rechtbank het er op dat [de B.V.] met het betaalde bedrag van
€ 2.831,25 de werkelijk aan het meerwerk bestede uren heeft vergoed en daarmee een redelijke vergoeding heeft betaald voor dit meerwerk. De vordering zal daarom worden afgewezen. Het bedrag van € 165,- voor rubberen ringen wordt eveneens afgewezen, nu die kosten niet door [A] zijn toegelicht.
mw#34 (afsluiter hoofdriool)
4.35.
De verschuldigdheid van deze meerwerkpost wordt op zichzelf niet door [de B.V.] bestreden. Echter, [de B.V.] stelt dat zij het bedrag van € 1.720,- volledig heeft betaald: € 1.548,- op 20 december 2013 (dat wordt ook door [A] erkend) en het restant van € 172,- op 6 maart 2014 bij de betaling van de factuur 2014-34 van 21 februari 2014 van [A] . Die laatste stelling valt echter niet te rijmen met de erkenning van [de B.V.] in productie 7 bij dagvaarding dat zij deze € 172,- nog moet betalen (dit bedrag is immers onderdeel van het bedrag van € 19.90,62 dat [de B.V.] in deze procedure als nog verschuldigd erkent). Aldus wordt de stelling dat dit bedrag van € 172,- al is betaald, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. De vordering van € 172,- zal worden toegewezen.
mw#37 (maken huisaansluitingen)
4.36.
Volgens zijn schriftelijke uitleg (uitleg 4) heeft [A] materialen van andere afmetingen moeten halen voor het maken van de hemelwaterafsluitingen op de Aert van der Goesstraat: vier stuks in week 27 voor € 165,- per stuk (€ 660,-) en vijf stuks voor € 135,- in week 28 (€ 675,-).
4.37.
[de B.V.] heeft het eerste bedrag van € 660,- als meerwerk aanvaard en betaald, maar het laatste bedrag betwist, omdat de huisaansluitingen volgens [de B.V.] tot het aangenomen werk behoren. De rechtbank acht dat verweer, zonder nadere toelichting, onvoldoende gemotiveerd, aangezien de betaalde € 660, eveneens op het maken van aangepaste huisaansluitingen ziet en [de B.V.] die kosten wel als meerwerk aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat [de B.V.] in het licht van de erkenning van het eerste meerwerk eveneens onvoldoende heeft gemotiveerd dat voor de aangepaste aansluitingen in week 28 geen opdracht of instemming van haar kant is gegeven. Aldus [A] gevolgd in zijn stelling dat dit overeengekomen meerwerk is waarvoor [de B.V.] een bedrag van € 675,- moet betalen. Aangezien eveneens onweersproken is dat [de B.V.] al € 114,- heeft betaald, ligt de vordering van € 561,- voor toewijzing gereed.
mw#43 (extra werkzaamheden aansluiting rioolput Jacob Gillesstraat)
4.38.
[de B.V.] heeft de verschuldigdheid van het meerwerk tot een bedrag van € 3.993,60 erkend en betaald, maar voor het overige deel van de gedeclareerde uren (€ 358,40) betwist, deels omdat dubbel is gedeclareerd en deels omdat uren in rekening zijn gebracht die niet aan meerwerk, maar aan het gecontracteerde werk zijn besteed. [A] heeft de gegrondheid van het betwiste meerwerk hiertegenover verder niet gemotiveerd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
mw#51 (extra kosten i.v.m. richting aanleg Frederik Hendrikplein)
4.39.
[A] stelt dat hij als gevolg van fouten in de door [projectleider] , de projectleider van [de B.V.] , gemaakte planning, onder meer € 1.176,- aan extra kosten (extra uren rioolploeg en rupskraan) heeft moeten maken. [A] heeft tegenover de betwisting van [de B.V.] echter niet concreet gesteld en gemotiveerd waarin de gestelde planningsfout bestaat en waarom die fout tot de gestelde extra kosten heeft geleid. Nu [A] aldus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal deze vordering worden afgewezen.
mw#53/54 (kapotte afsluiters/reparatie spoelgat put 4)
4.40.
[A] verklaart in zijn schriftelijke uitleg 18 en 19, die als productie bij het meerwerk is overgelegd, dat als gevolg van de druk door een te hoge waterstand twee afsluiters zijn geklapt. De kosten van de afsluiters bedragen € 3.700,- (2 x € 1.850,-). Verder is als gevolg van het doorgebroken water nog niet uitgehard vers beton uit put 4 gespoeld. Er is een spoelgat in put 4 ontstaan, dat [A] heeft moeten repareren. De kosten van dit reparatiewerk bedragen 3.380,-.
4.41.
[de B.V.] heeft daar tegen aangevoerd dat de bovenstaande kosten geen meerwerk zijn, maar onder het aangenomen werk vallen. Volgens [de B.V.] zijn de afsluiters, mits goed aangebracht, bestand tegen een waterdruk van 4 meter, terwijl in deze situatie de waterdruk maar 2 meter bedroeg.
4.42.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [A] voldoende concreet en gemotiveerd te stellen dat en waarom op [de B.V.] een betalingsplicht rust voor het werk waarvan [A] betaling vordert. In dit geval voert [A] als grondslag voor zijn vordering op dat het gaat om meerwerk dat met de opdrachtgever is overeengekomen. Uit het bovenstaande volgt dat [de B.V.] dit betwist. [de B.V.] voert immers aan dat het geen meerwerk betreft, maar herstelwerkzaamheden die zijn toe te rekenen aan een gebrekkige uitvoering door [A] van het door hem aangenomen werk. Uit het onder 2.6 genoemde meerwerkoverzicht dat [de B.V.] dit standpunt ook in oktober 2013 al had ingenomen (vgl. mw54, waarin onder aanvulling staat: ‘specificatie, onderbouwingen, verduidelijken omschrijving en locatie, eigen fout’). Aldus ligt het, gezien de hiervoor genoemde bewijslastverdeling, op de weg van [A] om nader uit te werken en te motiveren dat geen sprake is van herstel van een eigen tekortkoming, maar van meerwerk waarvoor [de B.V.] als opdrachtgever een betalingsverplichting heeft.
4.43.
Die nadere motivering ontbreekt. [A] heeft wel als nadere producties e-mailcorrespondentie van 1 november 2013 en 5 februari 2015 overgelegd, maar hij heeft verder geen concreet beroep gedaan op passages uit deze stukken of die stukken anderszins toegelicht, zodat de rechtbank aan de inhoud daarvan voorbij gaat (vgl. in dit verband: HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, r.o. 3.3.2). Nu [A] aldus onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij ter zake van de uitgevoerde werkzaamheden een meerwerkaanspraak heeft jegens [de B.V.] , zal zijn vordering tot betaling van dit meerwerk worden afgewezen.
mw#68 (slopen put 12 en 29)
4.44.
[de B.V.] heeft betwist dat het slopen van put 29 en het maken van een aansluiting voor een 700/1050 mm buis meerwerk betreft; volgens [de B.V.] valt het verwijderen van putten en het plaatsen van buizen onder de aangenomen werkzaamheden (bestekpost 321110 en bestekpost 327210).
4.45.
[A] heeft tegenover deze betwisting niet nader gemotiveerd dat het om meerwerk gaat. Zijn meerwerkaanspraak wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd afgewezen. Aangezien [de B.V.] onweersproken – zie ook productie 7 bij dagvaarding – heeft gesteld dat zij wel € 227,- op deze post aan [A] heeft betaald, kan [de B.V.] dit bedrag als onverschuldigd betaald verrekenen met het meerwerk dat zij nog aan [A] moet betalen.
mw#91 (stagnatie rioolwerk in verband met lichtmasten)
4.46.
[de B.V.] bestrijdt niet dat [A] een meerwerkaanspraak heeft in verband met vertraging in het rioolwerk en extra werkzaamheden in afwachting van het verwijderen van lantaarnpalen. Volgens [A] heeft deze stagnatie in totaal tot 14,25 uur aan wachttijd en extra werk voor de rioolploeg (inclusief rupskraan) geleid (totale kosten € 2.280,-), welke hoeveelheid door [de B.V.] wordt betwist. [de B.V.] erkent ruim 12 uren van het  meerwerk (€ 1.942,90) en betwist het meerdere. Van dit meerdere deel draagt [A] de stelplicht en bewijslast. [A] heeft in dat verband slechts gesteld dat alle uren zijn goedgekeurd in overleg met de heer [E] van de gemeente - hetgeen [E] volgens [de B.V.] betwist. [A] heeft van die gestelde goedkeuring geen bewijsstuk overgelegd. Dat had wel voor de hand gelegen en ook gekund, aangezien uit de overgelegde stukken blijkt dat [A] voor enkele meerwerkopdrachten uit januari en februari 2014) wel door de gemeente ondertekende opdrachtbonnen in het geding heeft gebracht (productie 17 [A] ). Nu [A] ook overigens geen nadere motivering heeft gegeven van het betwiste urendeel, wordt de vordering voor dat deel afgewezen. Het bedrag van € 1.942,90 zal worden toegewezen.
afwijking [X]
4.47.
[A] stelt dat hij als gevolg van een ondeugdelijke zandvanger van [X] extra werkzaamheden heeft moeten verrichten, bestaande uit het uit de sleuf halen van de zandvanger en het rechtzetten van een boom, tegen totale kosten van € 1.056,-.
4.48.
[de B.V.] heeft niet bestreden dat dit meerwerk is, waarvoor zij als opdrachtgever jegens [A] een betalingsplicht heeft. [de B.V.] voert echter aan dat [X] , na bemiddeling door [de B.V.] , ter compensatie voor het herstelwerk waterwagens aan [A] ter beschikking heeft gesteld.
4.49.
Naar de rechtbank begrijpt, betoogt [de B.V.] dat [X] door middel van het leveren van deze tegenprestatie als derde de betalingsverplichting van [de B.V.] voor het meerwerk heeft voldaan (artikel 6:30 BW). [de B.V.] heeft deze nakoming, waarvan zij de stelplicht en bewijslast draagt, echter niet concreet onderbouwd, anders dan de stelling dat deze meerwerkmelding niet meer voorkomt op de tussen partijen verstuurde meerwerklijsten van 20 maart 2015 en 1 april 2015 (zie 2.24 en 2.27). Uit dat enkele feit kan echter niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het meerwerk door alle partijen als betaald en afgehandeld is beschouwd. Aldus wordt hetgeen [de B.V.] daaromtrent heeft gesteld als onvoldoende gemotiveerd verworpen en wordt de vordering van € 1.056,- van [A] toegewezen.
claim [projectleider]
4.50.
[A] vordert een bedrag van € 4.404,37 in verband met ‘afwijking claim [projectleider] ’.
[A] heeft ter onderbouwing van deze vordering een e-mail van hemzelf aan [projectleider] van 27 augustus 2013 overgelegd en diverse pagina’s uit een uitvoerdersdagboek. [A] heeft deze stukken echter niet van enige toelichting voorzien, noch heeft hij anderszins gesteld wat nu precies de (feitelijke) grondslag van deze meerwerkvordering. Aldus heeft [A] , gelet op de betwisting door [de B.V.] , niet aan zijn stelplicht voldaan en is zijn vordering niet voor toewijzing vatbaar.
verdiepte huisaansluiting (uitleg 84)
4.51.
[A] vordert € 608,- aan meerwerk voor het realiseren van een verdiepte huisaansluiting. [A] heeft echter tegenover de betwisting door [de B.V.] , die stelt dat het aanbrengen van huisaansluitingen onder het aangenomen werk (bestekpost 332710) valt, niet toegelicht dat en waarom het hier om meerwerk gaat, zodat zijn vordering als onvoldoende gemotiveerd wordt afgewezen.
stagnatie rioolploeg
4.52.
[A] vordert € 160,- aan extra werkzaamheden (1 uur rioolploeg en 1 uur rupskraan). De rioolploeg moest het werk onderbreken om een andere vrachtwagen in te laden, omdat een mobiele kraan van [Y] stuk was.
4.53.
[de B.V.] heeft niet betwist dat dit meerwerk is dat [A] in haar opdracht heeft uitgevoerd. [de B.V.] voert wel aan dat de rioolploeg haar werkzaamheden heeft kunnen vervolgen. Dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, aangezien het voorshands aannemelijk voorkomt dat het werk door de rioolploeg door tijdelijke inzet van de kraan op ander werk de gestelde vertraging heeft opgelopen, terwijl [de B.V.] ook niet heeft geconcretiseerd welk werk de rioolploeg in die tijd - zonder vertraging - had kunnen uitvoeren. Eveneens wordt de stelling van [de B.V.] verworpen dat in overleg met [uitvoerder 1] is afgesproken dat [de B.V.] als tegenprestatie voor het meerwerk [A] zou assisteren, nu [de B.V.] verder niet concreet heeft gemaakt hoe en op welk moment zij een tegenprestatie aan [A] heeft geleverd. Aldus wordt de vordering van
€ 160,- van [A] toegewezen.
te late levering rioolbuizen
4.54.
[A] heeft gesteld dat de rupskraan en de rioolploeg twee uren hebben moeten wachten omdat geen buizen van 1000 millimeter meer aanwezig waren. Volgens [A] is met [uitvoerder 1] besproken dat deze uren voor rekening van [de B.V.] komen. [de B.V.] heeft dat betwist. Volgens [de B.V.] zijn er geen wachturen geweest, omdat [A] in afwachting van de levering andere aangenomen werkzaamheden heeft uitgevoerd.
4.55.
Gelet op de afwijzing van de meerwerkdeclaratie lag het op de weg van [A] om het bestaan van het betwiste meerwerk – de wachturen – nader te motiveren. Nu [A] dat niet heeft gedaan, wordt zijn vordering als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.
leegpompen riool
4.56.
[A] stelt dat zij in opdracht van [uitvoerder 1] een aantal dagen het riool heeft leeggepompt, waarna Koop Bronbemaling dit werk heeft overgenomen. Volgens [A] was het oppompen van het riool een door [de B.V.] aangenomen bestekverplichting (351610), maar maakten deze werkzaamheden geen deel uit van de overeenkomst tussen [A] en [de B.V.] . Dit is dus meerwerk, waarvoor [A] een bedrag van € 1.105,- vordert.
4.57.
[de B.V.] stelt dat zij geen opdracht voor deze werkzaamheden heeft gegeven. [de B.V.] heeft echter niet weersproken dat [A] inderdaad een aantal dagen het oppompen van het riool voor zijn rekening heeft genomen, voordat dit werk aan een andere onderaannemer werd uitbesteed, terwijl – zo is evenmin weersproken – dit werk wel tot de door [de B.V.] aangenomen bestekverplichtingen behoorde. De rechtbank overweegt dat het in het licht van deze gang van zaken voorshands niet aannemelijk is dat [A] dit extra werk zonder opdracht of goedkeuring van [de B.V.] heeft uitgevoerd, zodat de betwisting van [de B.V.] op het punt van die opdracht een nadere motivering verdient.
Die motivering heeft [de B.V.] echter niet gegeven, zodat met [A] als vaststaand wordt aangenomen dat het leegpompen in opdracht van [de B.V.] is gebeurd.
4.58.
Nu is gesteld noch gebleken dat partijen een bepaalde prijs voor het meerwerk zijn overeengekomen, heeft [A] recht op grond van artikel 7:752 BW recht op een redelijke prijs. [A] heeft het gevorderde bedrag van € 1.105,- echter niet onderbouwd, terwijl de redelijkheid van dit bedrag niet vaststaat gezien het onweersproken feit dat het pompen al na een paar dagen door een ander is overgenomen. De rechtbank bepaalt de verschuldigde prijs daarom in redelijkheid op een bedrag van € 300,- en wijst de vordering voor het overige af.
stagnatie rioolploeg
4.59.
[A] vordert € 1.280,- (factuur 2015108) in verband met stagnatie in het werk van de rioolploeg door hevige regenval. Volgens [de B.V.] behoort dit tot het aannemersrisico. [A] heeft evenwel niet gesteld waarom dergelijke vertraging in de uitvoering van de door hem aangenomen werkzaamheden als meerwerk moet worden aangemerkt of anderszins voor rekening en risico van de opdrachtgever moet komen. Aldus wordt de vordering bij gebreke van een voldoende dragende grondslag afgewezen.
bonus uitvoeringskosten
4.60.
[A] stelt aanspraak te hebben op een bonus van € 3.000,- op de uitvoeringskosten. Dit wordt door [de B.V.] betwist. Het ligt op de weg van [A] , die ter zake de stelplicht en bewijslast heeft, om concreet te stellen wat in verband met de gestelde uitvoeringsbonus tussen partijen is overeengekomen en waarom [A] aanspraak heeft op die bonus. [A] is in die stelplicht tekortgeschoten. De vordering wordt daarom bij gebreke van een deugdelijke feitelijke grondslag afgewezen.
breder ontgraven deel Cornelis de Witstraat
4.61.
[A] stelt in zijn schriftelijke uitleg dat van put 12 tot put 14 meer ontgraven en aangevuld is dan in het bestek is opgenomen, omdat in overleg met de gemeente put 12 een meter meer naar het hart van de hoofdstraat is verplaatst. Hierdoor heeft [A] in totaal 604,9 m3 extra grond ontgraven en aangevuld. [A] vordert daarvoor (604,9 x € 6,33 per m3 = ) € 3.829,02 aan meerwerk.
4.62.
[de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat het ontgraven van grond en aanvullen van sleuven als verrekenbaar werk is opgenomen in de tussen partijen gesloten (onder)aannemingsovereenkomst. [de B.V.] heeft in dit verband aangevoerd dat alle door [A] op de betreffende bestekposten (310011, 310021, 315111 en 315121) opgegeven m3 heeft betaald. Naar de rechtbank begrijpt, betoogt [de B.V.] aldus dat al het uitgevoerde ontgravingswerk reeds is betaald, dus ook voor zover dit boven het in de overeenkomst genoemde aantal meters is uitgekomen.
4.63.
[A] heeft nagelaten om hiertegenover voldoende inzichtelijk te maken dat de thans gevorderde extra werkzaamheden nog niet eerder op de door [de B.V.] genoemde bestekposten in rekening zijn gebracht en betaald. Een dergelijke nadere toelichting mocht hier te meer van [A] worden verwacht, omdat de betreffende werkzaamheden pas op 20 april 2015 voor het eerst in rekening zijn gebracht en op geen enkel eerder overzicht van het meerwerk voorkomen. Aangezien [A] hierover verder niets naar voren heeft gebracht, slaagt het verweer van [de B.V.] en zal de vordering van [A] worden afgewezen.
eindcorrectie
4.64.
[A] vordert een bedrag van € 29.563,04 als ‘eindcorrectie’. [de B.V.] heeft de vordering betwist. [A] heeft deze vordering niet van enige motivering voorzien (hij heeft slechts een aantal niet-toegelichte Excel-overzichten als productie aangehecht), zodat onduidelijk is wat de grondslag van deze vordering is en hoe deze vordering is opgebouwd. De vordering als onvoldoende gemotiveerd wordt afgewezen.
resumé meerwerk
4.65.
Uit het bovenstaande volgt dat [A] uit hoofde van meerwerk nog het volgende van [de B.V.] heeft te vorderen, na verrekening:
erkend meerwerkdeel (zie rov. 4.8, incl. mw#34)		€ 24.755,50
mw#37 (zie rov. 4.37)					€      561,-
afwijking [X] (zie rov. 4.49)				€   1.056,-
stagnatie rioolploeg (zie rov. 4.53)				€      160,
leegpompen riool	(zie rov. 4.58)				€      300,-
af: mw#59 (zie rov. 4.9)					€    875,-
af: mw#68 (zie rov. 4.45)					€    227,-
totaal € 25.730,50
De rechtbank zal nu eerst de vordering in reconventie beoordelen, alvorens de vordering in conventie nader te bespreken, omdat de uitkomst in reconventie – gezien het beroep dat van de kant van [de B.V.] is gedaan op opschorting en verrekening – van belang is voor de uitkomst in conventie.
in reconventie
Den Haag
4.66.
Volgens [de B.V.] is begin juli 2014 bij de beoordeling van de resultaten van de rioolinspecties gebleken dat het door [A] uitgevoerde werk een paar tekortkomingen bevatte, die herstel vergden. [de B.V.] stelt, onder verwijzing naar de restpuntenlijst van de gemeente, dat de volgende 11 herstelpunten zijn geconstateerd:
a. op twee plekken steekt de flap van de rubberring uit (ID 001 en ID 004);
op vijf locaties zijn defecte aansluitingen geplaatst; zij zijn te diep doorgedrukt, waardoor zij in de rioolbuis steken, terwijl zij erop moeten aansluiten (ID 010, ID 018, ID 020, ID 024 en ID 031);
op diverse plekken is het riool afgesloten met zandzakken en grond in plaats van goede rioolafsluiters, waardoor zand in het aangelegde riool is gespoeld (ID 011 en ID 021).
4.67.
[A] heeft daar echter terecht als verweer tegen aangevoerd dat in het afwijkingenrapport van de gemeente met betrekking tot de onder (c) genoemde restpunten ID011 en 021 slechts staat dat put 10 een ernstige lekkage vertoont en dat put 27 een beschadiging vertoont, met een infiltratie van grond tot gevolg. De rechtbank gaat ervan uit dat deze beschadigingen inmiddels zijn hersteld (zo heeft [A] onweersproken gesteld dat put 10 is gerepareerd) of dat herstel daarvan niet meer noodzakelijk wordt geacht. Immers, [de B.V.] vordert in deze procedure geen herstel van deze gebreken en de reparatiekosten van Insituform (€ 8.210,-) en de interne kosten (€ 9.360,20) zien volgens de toelichting van [de B.V.] alleen op het herstel van de onder a. en b. gestelde gebreken.
4.68.
[de B.V.] vordert in verband met de onder c. genoemde gebreken wel vergoeding van de extra reinigingskosten van Riool.nl. Volgens [de B.V.] heeft haar uitvoerder [uitvoerder 1] in oktober 2013 geconstateerd dat [A] het riool op diverse plekken niet met rioolafsluiters, maar met zandzakken had afgesloten. Door deze afsluitingswijze werden zandzakken meegesleurd en is er een grote hoeveelheid zand in het riool gespoeld. Hierdoor kon op 26 november 2013 de rioolinspectie (met een elektrische camerarobot) niet worden voortgezet, zonder eerst het zand te verwijderen. Omwille van de urgentie - het te inspecteren deel van het riool moest in gebruik worden genomen - heeft [de B.V.] toen opdracht gegeven aan Riool.nl om het zand te verwijderen. De kosten van die extra reiniging bedragen € 6.287,38. Bij de inspectie van het resterende deel van het riool, op 13 maart 2014, werd opnieuw een grote hoeveelheid zand aangetroffen. [de B.V.] heeft ook toen opdracht gegeven aan Riool.nl om onmiddellijk over te gaan tot reiniging van het riool, tegen een bedrag van € 1.453,-, aldus - steeds - [de B.V.] .
4.69.
De rechtbank is van oordeel dat [de B.V.] deze reinigingskosten niet op [A] kan verhalen. Nog daargelaten dat [A] heeft betwist dat hij bij de uitvoering van het werk zandzakken als afsluiters heeft gebruikt en dat [de B.V.] het gestelde gebruik daartegenover niet met enig concreet bewijsstuk heeft onderbouwd, geldt dat een partij die tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis in het systeem van de wet in beginsel pas jegens haar wederpartij tot schadevergoeding is gehouden, indien zij in verzuim verkeert (artikel 6:74 lid 1 BW). Voor verzuim is in de regel nodig dat de tekortschietende partij op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW schriftelijk in gebreke wordt gesteld. Vaststaat dat [de B.V.] dit niet heeft gedaan; uit de stellingen van [de B.V.] blijkt niet meer dan dat [de B.V.] mondeling bij [A] heeft geklaagd over het gebruik van zandzakken en heeft gezegd dat de kosten voor het verwijderen van zand(zakken) voor rekening van [A] zouden komen. Nu [A] aldus niet in gebreke is gesteld, is hij niet in verzuim komen te keren en is hij niet gehouden de reinigingskosten aan [de B.V.] te vergoeden. Het beroep van [de B.V.] op het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, gaat niet op. [de B.V.] heeft volgens haar eigen stellingen in oktober 2013 vastgesteld dat [A] zandzakken als afsluiters gebruikte, terwijl de rioolinspectie ruim een maand later plaatsvond. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [de B.V.] [A] in de tussenliggende periode niet deugdelijk in gebreke had kunnen stellen.
4.70.
De rechtbank merkt tenslotte nog op dat uit het enkele feit dat [A] in verband met haar aansprakelijkheidsverzekering om een schriftelijke aansprakelijkstelling voor het gebruik van zandzakken heeft gevraagd, niet volgt dat [A] de aansprakelijkheid voor de reinigingskosten heeft erkend, te minder nu hij aansprakelijkheid nadien nadrukkelijk heeft betwist. De conclusie is dan ook dat de vordering tot vergoeding van deze herstelkosten op grond van de bovenstaande overwegingen moeten worden afgewezen.
Opschorting
4.71.
Daarmee resteert ten aanzien van het project Den Haag de vraag of en in hoeverre [A] aansprakelijk is voor de onder a. en b. omschreven restpunten. In dat verband geldt dat [A] de geconstateerde restpunten op zichzelf niet weerspreekt, maar betoogt dat het afwijkingen betreft die niet als ondeugdelijk werk kunnen worden aangemerkt (a. en b.) danwel dat deze niet aan een tekortkoming van [A] zijn toe te rekenen (b.).
4.72.
[A] heeft tevens een beroep op opschorting gedaan. [A] stelt dat [de B.V.] zelf in verzuim verkeerde met de betaling van het meerwerk, toen zij hem op 16 januari 2015 sommeerde om tot herstel van de restpunten over te gaan, zodat hij gerechtigd was om een eventuele herstelverplichting op te schorten totdat [de B.V.] het meerwerk had betaald.
4.73.
[de B.V.] beroept zich omgekeerd eveneens op een opschortingsrecht. Zij stelt dat zij de betaling van het meerwerk terecht heeft opgeschort, omdat [A] juist zelf in schuldeisersverzuim was vanwege de geconstateerde tekortkomingen in het werk.
4.74.
De rechtbank overweegt als volgt. Ter beoordeling ligt voor of [de B.V.] het recht heeft om de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming (gedeeltelijk) te ontbinden en schadevergoeding van [A] te vorderen. Op grond van de artikelen 6:74 lid 1 en 6:265 lid 2 BW kan een schuldeiser bij een tekortschieten van de schuldenaar in beginsel eerst dan tot ontbinding en schadevergoeding overgaan, indien de schuldenaar in verzuim is. Vaststaat dat [de B.V.] [A] in elk geval op 1 april 2015 in gebreke heeft gesteld (zie 2.26) en dat herstel binnen de gestelde termijn is uitgebleven. Daarmee is in beginsel aan de vereisten voor verzuim voldaan (artikel 6:81 en 6:82 lid 1 BW).
4.75.
Het verzuim is echter niet ingetreden, indien [A] op het moment van de ingebrekestelling zijn herstelverplichtingen bevoegdelijk had opgeschort vanwege het onbetaald blijven van het meerwerk. Alsdan is [de B.V.] immers op de voet van artikel 6:52 en 6:59 BW als gevolg van de bevoegde opschorting zelf in schuldeisersverzuim geraakt en krachtens artikel 6:61 lid 2 BW verhindert schuldeisersverzuim het ontstaan van verzuim aan de kant van de schuldenaar. De rechtbank zal dus moeten beoordelen of [A] bevoegd was om zijn prestatie op te schorten. De rechtbank zal er ten behoeve van die beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat de onder a. en b. genoemde gebreken inderdaad tekortkomingen in het uitgevoerde werk zijn, waarvoor [A] als (onder)aannemer een herstelverplichting had.
4.76.
Tussen partijen is niet geschil dat het onbetaalde meerwerk en de veronderstelde tekortkomingen nauw verband met elkaar staan, aangezien de onderliggende verbintenissen elk onlosmakelijk zijn verbonden met de aannemingsovereenkomst van 30 mei 2013. Gelet op die nauwe samenhang tussen de over en weer niet nagekomen verbintenissen, moet het opschortingsberoep worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:262 BW, dat luidt:
Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.
In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.
4.77.
In dit geval staat vast dat [A] een opeisbare vordering had tot betaling van een bedrag van € 25.730,50 aan meerwerk, terwijl [de B.V.] tegelijkertijd - verondersteld - een opeisbare tegenvordering tot herstel had vanwege gebreken in het uitgevoerde werk. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor een zodanig geval hebben bepaald wie als eerste zijn prestatie moet voldoen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor de vraag wie in een dergelijk geval van ‘gelijk oversteken’ mag opschorten, beslissend is bij welke partij ‘de nakoming het eerst hokt’ (Parl. Gesch. Boek 6, p. 203). Naar het oordeel van de rechtbank heeft in dit geval de nakoming het eerst bij [de B.V.] gehokt. Vaststaat immers dat [de B.V.] medio/eind 2013 en begin 2014 ten onrechte een bedrag van € 25.730,50 aan deugdelijk uitgevoerd meerwerk onbetaald heeft gelaten dat door [A] in de tussentijdse betalingstermijnen bij [de B.V.] was gedeclareerd en waarvan [A] – terecht – betaling verlangde.
4.78.
Aldus was [A] op de voet van artikel 6:262 BW bevoegd om het door [de B.V.] opgevoerde herstelwerk in afwachting van de betaling van zijn meerwerkvordering op te schorten. De opschorting was gerechtvaardigd, aangezien [A] nog een bedrag van € 25.730,50 aan meerwerk te vorderen had, terwijl de omvang van de daartegenover staande veronderstelde tegenvordering van [de B.V.] tot herstel c.q. vergoeding van de gebreken geringer was. De rechtbank licht dit toe. Volgens [de B.V.] bedragen de totale kosten van herstel € 17,570,20 (€ 8.210,- voor kosten Insituform en € 9.360,20 aan eigen kosten). De rechtbank is echter met [A] van oordeel dat ten onrechte algemene uitvoeringskosten (5%) en administratiekosten (8%) tot de schade worden gerekend, nu dergelijke kosten in beginsel mogen worden geacht te zijn inbegrepen bij de 20 uren van de werkvoorbereider, uitvoerder en projectleider. Evenmin heeft [de B.V.] gemotiveerd waarom in redelijkheid een winst- en risico-opslag van 5% onder de schade kan worden gebracht, terwijl zij evenmin een deugdelijke onderbouwing gegeven van de gestelde kosten van € 1.500,- voor de reiniging en inspectie van streng 018/021/put 10. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de herstelkosten van de veronderstelde tekortkomingen op basis van de summiere onderbouwing in elk geval in redelijkheid niet op een hoger bedrag dan € 13.390,- moeten worden begroot.
4.79.
Uit het hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep van [A] op opschorting slaagt.  Nu [A] aldus als gevolg van een bevoegdelijke gedane opschorting niet in verzuim is komen te verkeren, is hij bij gebreke aan verzuim niet schadeplichtig tegenover [de B.V.] en kan [de B.V.] evenmin overgaan tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Nu de vorderingen van [de B.V.] in reconventie reeds daarop stranden, kan verder in het midden blijven of en in hoeverre [A] inderdaad - zoals gesteld door [de B.V.] - aansprakelijk is voor de onder a. en b. genoemde gebreken.
Kabelschade
4.80.
Tussen partijen is niet in geschil dat een door [A] ingehuurde onderaannemer op 31 januari 2014 bij graafwerkzaamheden aan de Van Boetzelaarlaan kabels van Stedin Netbeheer B.V. (hierna: Stedin) heeft beschadigd. Namens Stedin heeft [Q] bij brief van 26 februari 2014 [de B.V.] – als hoofdaannemer – en [A] aansprakelijk gesteld voor de schade. In de brief wordt vermeld dat rekening moet worden gehouden met een schadebedrag van ongeveer € 15.000,-.
4.81.
[de B.V.] stelt dat [A] als opdrachtgever van de onderaannemer (risico)aansprakelijk is voor deze schade en vordert in reconventie ter zake een verklaring voor recht en vergoeding van de schade van € 15.000,-. Ook doet [de B.V.] in verband met deze vordering een beroep op opschorting van de betaling van het meerwerk.
4.82.
[A] heeft onder meer als verweer gevoerd, onder verwijzing naar correspondentie tussen de bij de afhandeling van de schade betrokken verzekeraars, dat de aansprakelijkheid van de ingeschakelde derde (de grondroerder) thans nog niet vaststaat. Zo is volgens [A] in de discussie tussen de verzekeraars onder meer het standpunt betrokken dat Stedin zelf nalatig is geweest nu er een KLIC-melding is gedaan, maar het dwarsprofiel op de locatie niet is verstrekt.
4.83.
[de B.V.] heeft tegenover deze betwisting de gestelde aansprakelijkheid van de onderaannemer - en daarmee de risicoaansprakelijkheid van [A] - voor de  desbetreffende kabelschade niet met nadere concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, anders dan de - gelet op het verweer van [A] niet toereikende - onweersproken stelling dat de kabel bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden is geraakt. Aldus wordt de gevorderde verklaring voor recht (en de daaraan verbonden vordering tot schadevergoeding en het beroep op opschorting) als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
Alphen aan den Rijn
4.84.
[de B.V.] stelt dat [A] is tekortgekomen in de uitvoering van de door hem aangenomen rioolwerkzaamheden in de Zeeheldenbuurt. [de B.V.] verwijst daartoe naar het beoordelingsrapport van 18 november 2014, waarin Tauw op basis van de beelden van de rioolinspecties een groot aantal gebreken/afwijkingen in het werk heeft gesignaleerd die volgens Tauw herstel behoeven. [de B.V.] stelt dat zij, nadat [A] in reactie op de ingebrekestelling van 20 juli 2015 had verklaard niet tot herstel te zullen overgaan, een deel van de gebreken medio/eind 2015 zelf heeft gerepareerd, omdat het herstel daarvan volgens de gemeente niet langer kon wachten. Dit betreft (a) de acht gebreken die in het rapport van Tauw zijn aangeduid met de identificatiecodes ID 015, ID 026, ID 028, ID 035, ID 036, ID 051, ID 055 en ID 069. [de B.V.] stelt dat de kosten van het herstel in eigen beheer € 44.364,01 bedragen, welk bedrag [de B.V.] in reconventie als vervangende schadevergoeding vordert. Ten aanzien van (b) de overige door Tauw geïdentificeerde gebreken vordert [de B.V.] gedeeltelijk herstel (namelijk waar de gemeente herstel verlangt) en voor het overige deel betaling van een bedrag van € 127.073,-, zijnde de som waartegen de gemeente bereid is de herstelverplichting / verhoogde onderhoudskosten van de gebreken af te kopen (zie productie 31 [de B.V.] ).
4.85.
[A] heeft de tekortkomingen op een paar punten na betwist. Volgens [A] zijn bij de opleverinspecties alleen de volgende gebreken naar voren gekomen die door hem moesten worden hersteld (conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 83 en 84):
(i) er bleek een uitstroombak niet goed op de rioolbuis geschoven (Zeeheldenbuurt Noord),
(ii) twee buizen waren niet goed in de moffen geplaatst (Zeeheldenbuurt Oost), en
(iii) op één locatie zat een gat in een rioleringsbuis (Zeeheldenbuurt Oost).
Het onder (i) genoemde gebrek is volgens [A] direct door hem gerepareerd. Daarnaast heeft [A] , zo stelt hij, meermalen aangeboden de onder (ii) en (iii) genoemde gebreken te herstellen, maar [de B.V.] heeft dat aanbod telkens geweigerd omdat zij herstel niet nodigvond. Aldus is [de B.V.] volgens [A] op de voet van artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Voor het overige betwist [A] dat er gebreken in het werk waren, althans geen gebreken die aan een tekortkoming van zijn kant kunnen worden toegerekend.
4.86.
De rechtbank stelt voorop dat [de B.V.] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast draagt van een tekortkoming aan de kant van [A] , aangezien zij op basis daarvan een vordering tot herstel en schadevergoeding instelt. Die bewijslastverdeling brengt met zich dat [de B.V.] tegenover de betwisting van [A] voldoende concreet en gemotiveerd dient te stellen (en indien nodig te bewijzen) dat en op welke punten [A] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de (onder)aannemingsovereenkomst is tekortgeschoten.
4.87.
Ten aanzien van de onder (b) genoemde gebreken heeft [de B.V.] niet aan die stelplicht voldaan. [de B.V.] heeft ter onderbouwing slechts naar het als productie bijgevoegde beoordelingsrapport van Tauw verwezen en gesteld dat de gemeente herstel van de in dit rapport genoemde herstelpunten verlangt. [de B.V.] heeft verder niet toegelicht waarom de desbetreffende punten een toerekenbare tekortkoming van [A] vormen. Het ontbreken van een toelichting daaromtrent klemt te meer omdat uit de door [A] overgelegde correspondentie tussen [de B.V.] en de gemeente blijkt dat [de B.V.] zich kennelijk zelf tegenover de gemeente op het standpunt stelt dat de bedoelde herstelpunten ten onrechte door Tauw als ontoelaatbare afwijking (tekortkoming) zijn gekwalificeerd. De rechtbank verwijst in dat verband allereerst naar de onder 2.45 weergegeven e-mail van [de B.V.] aan de gemeente van 4 december 2014 (en de daaraan voorafgaande e-mail van 28 november 2014), waarin [de B.V.] een herstelplan voor 20 punten uit het rapport van Tauw heeft toegestuurd (waaronder ook 7 van de 8 onder a. genoemde gebreken) en stelt dat naar haar mening alle overige, niet in dit herstelplan punten uit het rapport van Tauw ‘niet reëel zijn’ en dat ‘herstel daar niet noodzakelijk’ is. Daarbij verdient opmerking dat volgens het bijgevoegde herstelplan [de B.V.] slechts bij 3 van de 20 punten herstel aangewezen acht (ID 030, ID 035 en ID 036). Verder kan worden gewezen op een latere e-mail van [de B.V.] aan de gemeente van 23 september 2015 (productie 32 [A] ), waaruit valt af te leiden dat [de B.V.] kennelijk van mening is dat zij met het herstel van acht onder a. genoemde punten aan haar verplichtingen heeft voldaan en voor het overige niet tot herstel gehouden is:
‘De met geel gemarkeerde herstelpunten in de bijlage
(de acht onder a. genoemde punten, rechtbank)
zijn door ons erkend en inmiddels kosteloos door ons hersteld (…).
Voor het overige delen wij de bevindingen van Tauw niet, noch de conclusies die door jou aan die bevindingen zijn verbonden. (…) Wij zijn van oordeel dat Tauw andere beoordelingscriteria hanteert (buiten de NEN) en RAW) die tevens een suggestief karakter hebben, die bovendien niet gecertificeerd zijn.’
4.88.
Tegen de achtergrond van deze correspondentie mocht te meer van [de B.V.] worden verwacht dat zij gedegen motiveert waarom op [A] een verplichting rust tot herstel van de onder b. genoemde gebreken - die [de B.V.] getuige haar opstelling richting de gemeente kennelijk zelf ook niet als (ontoelaatbaar) gebrek ziet. Nu die motivering ontbreekt, is haar vordering tot herstel en schadevergoeding niet voor toewijzing vatbaar.  Nu [de B.V.] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor nadere bewijslevering geen plaats. Het aanbod van [de B.V.] om bewijs aan te leveren van de tekortkoming door middel van het horen van getuigen en deskundigen wordt daarom gepasseerd.
Tekortkoming [A] ?
4.89.
Ook ten aanzien van de acht onder a. genoemde punten geldt dat op [de B.V.] de plicht rust om - tegenover de betwisting door [A] - voldoende gemotiveerd te stellen wat de onder nummers ID 015, ID 026, ID 028, ID 035, ID 036, ID 051, ID 055 en ID 069 genoemde gebreken inhouden en waarom [A] ter zake van die gebreken op grond van toerekenbare tekortkoming als onderaannemer een herstelplicht had. [de B.V.] heeft dienaangaande in haar processtukken niet meer gesteld dan dat het gaat om de gebreken die [A] ook onder (i), (ii) en (iii) heeft genoemd (en ook als door hem te herstellen erkent): een uitstroombak bleek ondeugdelijk, er waren twee buizen niet goed in de mof geplaatst en er was op één plek een gat in een buis waardoor voortdurend zand in het riool stroomde (akte tot vermeerdering eis, randnummer 29). [de B.V.] heeft verder niet toegelicht in hoeverre de acht door haar genoemde identificatienummers nog op andere tekortkomingen in het werk zien noch wat die tekortkomingen dan zijn. Een algemene verwijzing naar het rapport van Tauw, zonder nadere toelichting, volstaat wat dat betreft niet. [de B.V.] dient in het kader van haar stelplicht duidelijk te maken op welke onderdelen van dit rapport zij zich beroept, wat daaruit blijkt, en waarom dit een grondslag voor haar vordering biedt (vgl. Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, r.o. 3.3.2). De rechtbank gaat  voorbij aan de stelling van [de B.V.] dat uit de gezamenlijk opgestelde lijst met 20 herstelpunten zou blijken dat [A] destijds heeft erkend dat er tenminste acht gebreken moesten worden hersteld. Nog daargelaten dat [de B.V.] ook hier niet concreet heeft gesteld wat die gebreken dan precies inhouden, anders dan de onder (i), (ii) en (iii) genoemde erkende herstelpunten, heeft [A] betwist dat er meer gebreken waren, terwijl [A] eveneens terecht heeft gesteld dat het herstelplan dit standpunt van [de B.V.] juist tegenspreekt, aangezien [de B.V.] daarin heeft gesteld dat zij slechts op drie punten herstel nodig vond en nog over één ander punt wilde overleggen.
4.90.
Nu [de B.V.] aldus onvoldoende heeft gesteld dat er overigens nog tekortkomingen in het werk waren, zal de rechtbank hierna tot uitgangspunt nemen dat de door [A] te herstellen gebreken uitsluitend de door hem erkende onder (i), (ii) en (iii) genoemde punten betroffen. De rechtbank verwerpt dienaangaande het verweer van [A] dat hij het onder (i) genoemde gebrek - de uitstroombak - zelf al heeft gerepareerd, nu dat is betwist en [A] ook verder niet nader heeft gemotiveerd hoe en wanneer het herstel van de uitstroombak dan heeft plaatsgevonden. Eveneens wordt het beroep van [A] op schuldeisersverzuim verworpen. [de B.V.] heeft betwist dat zij tegen [A] heeft gezegd dat zij herstel niet nodig vond; volgens [de B.V.] hebben partijen in onderling overleg afgesproken dat met herstel van de gebreken zou worden gewacht, totdat meer duidelijkheid bestond over het standpunt van de gemeente over het rapport van Tauw. Die lezing van [de B.V.] wordt ondersteund door het vaststaande feit dat partijen inderdaad in november 2014 een - zij het beperkt - herstelplan naar de gemeente hebben verstuurd. [A] heeft hiertegenover onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het anders is gegaan noch nader onderbouwd dat [de B.V.] hem niet tot het herstel heeft toegelaten.
Opschorting
4.91.
De rechtbank moet thans beoordelen of en zo ja, in hoeverre [A] in verband met de genoemde vaststaande tekortkomingen schadeplichtig is jegens [de B.V.] . In dat verband staat vast dat [A] de gebreken niet zelf heeft hersteld, terwijl ook vaststaat dat [de B.V.] [A] bij brief van haar advocaat [NAAM]20 juli 2015 ter zake van deze tekortkomingen in gebreke heeft gesteld. Volgens [A] is hij desondanks niet in verzuim komen te verkeren, aangezien hij ook hier een beroep op opschorting mocht doen in verband met het onbetaald blijven van zijn meerwerkvordering op het project Den Haag. [de B.V.] betoogt het omgekeerde en stelt dat zij haar betalingsverplichting mocht opschorten totdat de gebreken waren hersteld.
4.92.
Aangezien de wederzijds opgeschorte betalingsverplichting en herstelverplichting geen tegenover elkaar staande verbintenissen uit dezelfde overeenkomst zijn, moet het beroep op opschorting hier aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 6:52 e.v. BW worden beoordeeld. Artikel 6:52 BW luidt:
Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.
Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
4.93.
Beide partijen hebben een opeisbare vordering op de ander, terwijl uit hun onderlinge verhouding niet voortvloeit wie in een geval als het onderhavige als eerste moet presteren. De rechtbank is van oordeel, gelijk onder rov. 4.77 is overwogen, dat het hier in beginsel [A] was die mocht opschorten, aangezien de nakoming het eerst bij [de B.V.] heeft gehokt; zij liet immers al in 2013 na het in de termijnen terecht gedeclareerde meerwerk te betalen.
4.94.
De rechtbank heeft in het licht van het bepaalde in artikel 6:52 lid 1 BW echter ook te onderzoeken of tussen de onbetaalde meerwerkvordering en opgeschorte verbintenis tot herstel voldoende samenhang bestond om de opschorting te rechtvaardigen. In dat verband is, ook getuige het wederzijds gedane beroep op opschorting, tussen partijen geen punt van geschil dat tussen de vordering en de verbintenis op zichzelf voldoende samenhang bestond om over en weer een beroep op opschorting te kunnen doen.
4.95.
Naar het oordeel van de rechtbank was de door [A] gedane opschorting onder de gegeven omstandigheden ook voldoende gerechtvaardigd. Maatstaf is of de opschorting gelet op de waarde van de wederzijds niet nagekomen prestaties voldoende proportioneel was. Daarbij dient mede in acht te worden genomen dat [A] vanwege dezelfde onbetaalde meerwerkvordering ook al zijn herstelverplichting ter waarde van € 13.390,- op het project Den Haag had opgeschort (zie rov. 4.78). Beoordeeld moet dus worden wat de waarde was van de tegenvordering van [de B.V.] tot herstel van de vier vaststaande gebreken onder (i), (ii) en (iii). Te dien aanzien heeft [de B.V.] als productie 39 een kostenoverzicht overgelegd, waarin staat dat het herstel van de acht gebreken (ID 015 e.v.) in totaal drie weken heeft geduurd en dat de totale kosten van herstel € 44.364,01 bedragen. [de B.V.] heeft echter niet toegelicht wat precies aan herstelwerkzaamheden is verricht en waarom die werkzaamheden in redelijkheid noodzakelijk waren voor het herstel van de vier meergenoemde gebreken. Het ontbreken van een toelichting klemt, nu [A] heeft gesteld dat met het installeren van acht PVC-moffen in het algemeen niet meer dan anderhalve dag werk is gemoeid en ook de rechtbank voorshands niet vermag in te zien dat het herstel van de vier meergenoemde tekortkomingen in totaal drie weken vergt. Bovendien geldt ook voor de hier gepresenteerde kostenberekening dat zonder deugdelijke motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de aan het herstel toerekenbare schade naast de uren van de werkvoorbereiding en uitvoering ook nog uit een opslag voor algemene- en uitvoeringskosten en een winstopslag bestaat.
4.96.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat kosten van het herstel van de vaststaande gebreken, in het licht van de summiere onderbouwing daarvan, in redelijkheid niet op een hoger bedrag dan 1/3e van het door [de B.V.] gepresenteerde bedrag kunnen worden begroot (€ 12.500,-), zijnde de kosten voor de herstelwerkzaamheden voor een week, zonder bijkomende opslagen. Het aanbod van [de B.V.] om de omvang van de gestelde schade van € 44.364,01 te bewijzen wordt gepasseerd, nu [de B.V.] onvoldoende heeft gesteld dat die kosten, voor zover hoger dan € 12.500,-, aan het herstel van de vaststaande vier tekortkomingen kunnen worden toegerekend.
4.97.
Daarmee staat vast dat de opschorting, gezien de samenhang en waardeverhouding tussen de over en weer niet nagekomen verplichtingen, gerechtvaardigd was. Nu [A] aldus bevoegd was om (tevens) zijn herstelverplichting op het project Alphen aan den Rijn op de voet van artikel 6:52 BW vanwege het onbetaalde meerwerk op te schorten, is hij ook hier niet in verzuim komen te verkeren, zodat de op dit verzuim gestoelde vorderingen van [de B.V.] tot (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding met betrekking tot het project Alphen aan den Rijn evenmin voor toewijzing vatbaar zijn.
Kabelschade Banckertstraat (reconventie)
4.98.
[de B.V.] heeft gesteld dat [A] , althans een door hem ingeschakelde derde, op 17 februari 2014, 19 maart 2014 en 28 maart 2014 bij graafwerkzaamheden op de Banckertstraat 1, 10 en 15 kabels van Reggefiber heeft beschadigd. [de B.V.] is als hoofdaannemer door Reggefiber aansprakelijk gesteld voor de ter zake door Reggefiber geleden schade ter hoogte van in totaal € 2.079,50. [de B.V.] vordert in reconventie betaling van dit bedrag door [A] .
4.99.
[A] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de schade is veroorzaakt tijdens door hemzelf of zijn onderaannemer uitgevoerde werkzaamheden. Evenmin heeft [A] voldoende gemotiveerd weersproken dat hij aldus jegens de kabelbeheerder - al dan niet als opdrachtgever - aansprakelijk is voor de ontstane schade. Het enkele feit op één van de formulieren is aangekruist dat de werkelijke ligging van de kabels niet klopte met de verkregen liggingsgegevens is - mede in het licht van de zorgplicht die de grondroerder op grond van artikel 2 WION bij graafwerkzaamheden dient aan te houden - een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de aansprakelijkheid.
4.100.	[A] heeft op zichzelf niet weersproken dat hij als (risico)aansprakelijke voor de schade in de onderlinge verhouding tot [de B.V.] de schade voor zijn rekening moet nemen. Zijn verweer dat de heer [F] namens de gemeente heeft gezegd dat de gemeente nieuwe kabelschades voor haar rekening zou nemen, brengt daarin geen verandering. Nog afgezien van het feit dat [A] het bestaan van een dergelijke bindende toezegging onvoldoende heeft onderbouwd, doet een eventuele vrijwaringsafspraak met de gemeente niet af aan de vergoedingsplicht van [A] jegens [de B.V.] .
4.101.	[de B.V.] heeft echter niet gesteld dat zij na de aansprakelijkstelling door Reggefiber ook op betaling is aangesproken. [A] heeft als verweer gevoerd dat de betreffende schades al door de gemeente zijn vergoed en betwist dat [de B.V.] heeft betaald (akte [A] 13 april 2016, alinea 35). [de B.V.] heeft nagelaten haar vordering vervolgens nader te onderbouwen, terwijl dat wel op haar weg lag. Nu [de B.V.] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe. Aldus zal de vordering van € 2.079,50 worden afgewezen.
Verrekende kabelschades Alphen aan den Rijn (conventie)
4.102.	[A] vordert in conventie een bedrag van € 10.673,01. [A] stelt dat [de B.V.] in 2014 ten onrechte kabelschades tot een totale hoogte van voornoemd bedrag heeft verrekend met facturen voor de betaling van de aanneemsom. Volgens [A] is niet aangetoond dat hij voor de betreffende schade aansprakelijk is en/of dat de schade door [de B.V.] is voldaan, zodat [de B.V.] niet bevoegd was om deze schade te verrekenen.
Dat betekent, aldus [A] , dat voor dit gedeelte van de factuur geen betaling heeft plaatsgevonden en die betaling alsnog door [de B.V.] moet worden gedaan.
4.103.	De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat [de B.V.] in augustus en september 2014 de door [A] genoemde kabelschades met openstaande facturen van [A] heeft verrekend, terwijl gesteld noch gebleken is dat [A] destijds tegen die verrekening heeft geprotesteerd of daarbij enig voorbehoud heeft gemaakt. [A] is pas bij akte van 24 februari 2016 tegen de verrekening opgekomen. Tegen de achtergrond van die gang van zaken, die sterk wijst op eerdere (stilzwijgende) aanvaarding van de verrekening, mag van [A] worden verwacht dat hij zijn huidige betwisting van de destijds gedane verrekeningsverklaring van een gedegen nadere motivering voorziet.
4.104.	Dat heeft [A] niet (voldoende) gedaan. De rechtbank is van oordeel dat [A] met zijn stellingen in zijn akte van 13 april 2016 (inhoudende: het feit dat facturen van de netbeheerders niet aan (opdrachtgever) [de B.V.] maar aan [B.V.2] gericht duidt erop dat de schade door andere aannemers is veroorzaakt, uit schadeformulieren blijkt dat kabels soms niet op de ingetekende plek lagen, in één schadeformulier [Z] wordt aangemerkt als veroorzaker) onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij niet (risico)aansprakelijk is voor de betreffende verrekende kabelschades, te meer omdat [A] zijn betrokkenheid en/of aansprakelijkheid destijds bij de ontvangst van de aansprakelijkstelling en de verrekening niet heeft ontkend.
Om gelijke redenen is de rechtbank van oordeel dat ook de thans geponeerde stelling van [A] dat [de B.V.] de schade niet aan de netbeheerder heeft moeten vergoeden, als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. Het enkele feit dat een deel van de facturen van de netbeheerders aan [B.V.2] is gericht, brengt nog niet met zich dat [de B.V.]  ter zake geen schade heeft geleden, te minder nu de bijbehorende aansprakelijkstellingen van de netbeheerders wel aan [de B.V.] zijn gericht.
4.105.	 Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat partijen in augustus en september 2014 afgesproken hebben genoemde kabelschades met de openstaande facturen van [A] te verrekenen. Aldus wordt deze vordering van [A] afgewezen.
resumé (in conventie)
4.106.	De vordering in conventie wordt toegewezen tot een bedrag van € 25.730,50. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is eveneens toewijsbaar de gevorderde wettelijke handelsrente over deze hoofdsom vanaf 4 mei 2015.
4.107.	[A] heeft voldoende gesteld dat hij voor het verhaal van zijn vordering werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan de gebruikelijke verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank zal [A] ter zake een vergoeding toekennen in overeenstemming met de tarieven van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, die redelijk worden geacht. Dit komt neer op een bedrag van € 1.032,31.
4.108.	Voorts zijn de beslagkosten op grond van artikel 706 Rv toewijsbaar, nu het beslag niet onnodig of onrechtmatig is gebleken. De beslagkosten worden begroot op € 886,06 aan verschotten, € 285,- aan griffierecht en € 579,- voor het beslagrekest, aldus in totaal: € 1.750,06.
4.109.	Voor het overige worden de vorderingen in conventie afgewezen.
4.110.	Naar het oordeel van de rechtbank dienen de proceskosten voor rekening van [de B.V.] te komen. Weliswaar is een groot deel van het gevorderde meerwerk afgewezen, maar daar staat tegenover dat vast is komen te staan [de B.V.] gedurende lange tijd ten onrechte een substantieel bedrag aan meerwerk onbetaald heeft gelaten. Daarmee dient [de B.V.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op € 77,84 aan explootkosten, € 1.248,- aan griffierecht en € 1.737,- aan salaris advocaat (3 punten x liquidatietarief € 579,-), aldus in totaal: € 3.062,84.
resumé (in reconventie)
4.111.	Uit hetgeen hiervoor bij de beoordeling is overwogen volgt dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen.
4.112.	Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [de B.V.] veroordeeld in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [A] begroot op € 2.486,75 aan salaris advocaat (3,5 punten x liquidatietarief € 1.421,- x factor 0,5 vanwege de samenhang met de procedure in conventie).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [de B.V.] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 25.730,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 4 mei 2015 tot aan de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [de B.V.] tot betaling van een bedrag van  € 1.032,31 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten en van € 1.750,06 voor de beslagkosten;
5.3.
veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op
€ 3.062,84;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af;
5.6.
veroordeelt [de B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op
€ 2.486,75;
in conventie en in reconventie
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2017.