ECLI:NL:GHSHE:2017:869
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 2 maart 2017
Zaaknummer	: 200.205.101/01
Zaaknummers eerste aanleg	: R 13/341 en R 13/342
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. S.M. Diekstra te Leiden.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 2 december 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 7 december 2016, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog te bepalen dat het verzoek beëindiging schuldsaneringsregeling - zonder schone lei - wordt afgewezen, althans dat de schuldsaneringsregeling wordt voortgezet, althans de schuldsaneringsregeling te verlengen voor zover het hof dat opportuun blijkt.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 februari 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. J.M. Tason Avila, waarnemend voor mr. [NAAM],
-  mevrouw [de bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de brieven, deels met bijlagen, van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 13 februari 2017, 17 februari 2017 en 20 februari 2017;
- de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 9 februari 2017.
3
De beoordeling
3.1.
Bij vonnissen van 5 augustus 2013 is ten aanzien van zowel [appellant] als [appellante] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementswet (Fw) bij wijze van eindoordeel in verband met het verstrijken van de looptijd van de schuldsaneringsregeling, geoordeeld dat [appellant] en [appellante] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank heeft daarbij geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan [appellant] en [appellante] geen “schone lei” is verleend. De rechtbank heeft verstaan dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden of de uitspraak tot beëindiging in kracht van gewijsde is gegaan, doch dat de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen van de schuldenaren eindigen aan het einde van de looptijd van de schuldsaneringsregeling
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De rechtbank stelt met de rechter-commissaris vast dat na het vonnis van 19 september 2014 de schuldenaren stelselmatig zijn tekortgeschoten in de nakoming van de informatieverplichting. Enige tijd is de boedelachterstand opgelopen in plaats van dat op de
vastgestelde boedelachterstand werd afgelost. Uiteindelijk is de boedelachterstand pas na het eindverslag ingelopen. De rechtbank stelt vast dat de schuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn aanvullende sollicitatieverplichting zoals ook al is vastgesteld in het
vonnis van 19 september 2014. Dit geldt eveneens voor de schuldenares met dien verstande
dat zij ook na het vonnis van 19 september 2014 wederom is tekortgeschoten in haar
aanvullende sollicitatieverplichting. Pas na de brief van 26 oktober 2015 van de rechtbank
(zie hiervoor) is daar pas verbetering in opgetreden.
Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de schuldenaren niet doordrongen zijn van de
ernst en omvang van hun tekortkomingen. Zij ontkennen tot op zekere hoogte dat sprake is
van tekortkomingen dan wel volharden in hun zienswijze dat zij hun best hebben gedaan. Het
is de rechtbank niet gebleken dat de schuldenaren inzien wat van hen wordt verwacht en wat
hun aandeel is in de ontstane situatie. Evenmin hebben zij voldoende blijk gegeven bij een
verlenging wel de verplichtingen juist en tijdig na te komen en hoe zij dat gaan doen.
De rechtbank heeft gezien het verloop van de schuldsaneringsregeling na het vonnis van 19
september 2014 en het verhandelde ter zitting onvoldoende vertrouwen erin dat een
verlenging van de schuldsaneringsregeling ertoe gaat leiden dat de schuldenaren wel aan hun verplichtingen gaan voldoen.”
3.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan ieder voor zich in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] en [appellante] stellen dat zij wel degelijk hun best hebben gedaan om aan de inspannings- en sollicitatieplicht te voldoen.
[appellant] stelt dat hij na het sluiten van zijn eigen zaak direct een baan heeft aangenomen
bij TCK in [vestigingsplaats] . [appellante] stelt dat zij tijdens het hebben van de onderneming al een vaste aanstelling had bij Lidl en dat zij die nog steeds heeft. De rechtbank stelt dat [appellant] de eerste zes maanden van het schuldsaneringstraject niet heeft voldaan aan de inspanningsplicht. [appellant] stelt dat het niet redelijk is om de, in het vonnis genoemde, 162.6 uur onterecht verrekende min-uren te verspreiden over 24 weken omdat er in die 24 weken maar 19 weken daadwerkelijk is gewerkt. Het is voor [appellant] duidelijk dat er in deze periode niet voldoende uren zijn gemaakt, maar hij stelt ook dat tijdens de tussentijdse zitting aangegeven werd dat hij niet met terugwerkende kracht kon solliciteren. [appellant] stelt dat hij toen op bevel van de bewindvoerder een advocaat [NAAM]. De advocaat [NAAM]die door de bewindvoerder en rechter-commissaris zou zijn geaccepteerd. [appellant] stelt dat het ging om € 450,00 voor het verschil aan uren.
[appellante] stelt dat zij diverse pogingen heeft gedaan om een andere baan te zoeken maar daar tot op heden nog geen succes mee heeft gehad. Zij geeft daarbij aan dat zij gedurende het schuldsaneringstraject tweemaal is geopereerd aan het tunnelsyndroom aan beide polsen. [appellante] stelt dat zij tot op heden niet in staat is om haar oorspronkelijke werk uit te voeren en dat er binnen Lidl rekening gehouden wordt met haar.
Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] en [appellante] ten onrechte vastgesteld dat niet is gebleken dat zij doordrongen zijn van de ernst en omvang van hun tekortkomingen. [appellant] en [appellante] stellen dat vanaf het moment dat zij het traject hebben opgestart om in de schuldsaneringsregeling terecht te komen, en zeker vanaf het moment dat zij waren toegelaten, zich volledig bewust waren van de kans die hen geboden werd om uiteindelijk een nieuwe start te kunnen maken. [appellant] en [appellante] stellen tot slot dat zij zich drastisch hebben herpakt na de tussentijdse zitting van 31 juli 2014 en dat zij zich daarna aan de gestelde eisen hebben gehouden.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] benadrukt dat naar zijn idee de kwestie ten aanzien van zijn onvolledige nakoming van de sollicitatieplicht door middel van de schikking van € 450,00 volledig is gecompenseerd.
[appellante] geeft aan dat zij inderdaad ook open sollicitaties verrichtte omdat er met enige regelmaat geen passende vacatures beschikbaar waren, zeker niet gedurende de eerste jaren van de schuldsaneringsregeling. Daarbij komt dat zij pas na haar tweede operatie aan haar polsen van de rechter-commissaris een vrijstelling van de sollicitatieplicht heeft gekregen. Achteraf bezien, had die vrijstelling volgens [appellante] eigenlijk al naar haar eerste operatie verleend kunnen, wellicht zelfs moeten worden. Dan zou er thans ook geen sprake zijn geweest van een periode van 19 maanden waarin zij de sollicitatieplicht onvoldoende was nagekomen, maar van een veel kortere periode. [appellant] en [appellante] vragen dan ook primair om een schone lei en subsidiair om een verlenging van hun schuldsaneringsregelingen. Om hun goede wil te tonen hebben ze, na afloop van de reguliere termijn van de schuldsaneringsregelingen, nog een bedrag van € 1.500,00 in de boedel gestort. Daarbij geven [appellant] en [appellante] ook nadrukkelijk aan te beseffen dat zij de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling, hoe ingrijpend die ook mogen zijn, gewoon volledig dienen na te komen.
3.6.
De bewindvoerder heeft in haar brief van 9 februari 2017 - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] heeft vanaf april 2014 32 uur per week betaalde arbeid verricht. Van 23 maart 2014 tot en met 5 mei 2014 was hij ontheven van de sollicitatieplicht in verband met een operatie aan zijn schouder. Hij heeft structureel meer uren per week gewerkt. Deze overuren zijn door de werkgever uitbetaald in de maanden juli, augustus en september 2014, augustus en oktober 201 5 en mei 2016. Dit betekent dat vanaf april 2014 minimaal 36 uur per week betaalde arbeid is verricht en geen sollicitatieplicht van kracht was en hij alleen het eerste half jaar (augustus 2013 tot en met januari 2014) niet aan de aanvullende sollicitatieplicht heeft voldaan. Dit is in totaal 6 maanden. [appellant] heeft aangegeven dat de min-uren die destijds alsnog zijn uitbetaald en op de boedelrekening zijn ontvangen (€ 450,-) het tekort aan uren compenseert. Het aantal onterecht verrekende min- uren is 162,6. Indien dit wordt gedeeld door 24 weken is dit 6,75 uur extra. Dit betekent dat nog steeds niet 36 uur per week betaalde arbeid is verricht terwijl de sollicitatieplicht het eerste halfjaar van toepassing was.
[appellante] heeft gedurende de WSNP 30 uur per week betaalde arbeid verricht en heeft in
de periode augustus 2013 tot en met oktober 2014 geen bewijzen van verrichte sollicitaties
overgelegd. In de periode maart 2015 tot en met juni 201 5 heeft [appellante] slechts 5 sollicitaties overgelegd.
De rechter-commissaris heeft, naar aanleiding van de verklaring van de
arts inzake een carpaal tunnelsyndroom, in februari 2015 toestemming verleend om [appellante] met terugwerkende kracht te ontheffen van de sollicitatieplicht van november 2014 tot en met 3 maart 2015. Vanaf juli 2015 tot en met januari 2016 is door haar voldaan aan de sollicitatieplicht. Vanaf eind januari 2016 is [appellante] ontheven van de sollicitatieplicht zolang zij geen betaalde arbeid kon verrichten naar aanleiding van de operatie. In augustus 2016 heeft [appellant] aangegeven dat [appellante] inmiddels wel haar uren kan werken, maar alleen als er wisselende werkzaamheden voor haar waren. Het voorgaande  betekent dus dat [appellante] van augustus 2013 tot en met oktober 2014 en van maart 201 5 tot en met juni 2015 niet aan de aanvullende sollicitatieplicht heeft voldaan. Dit is in totaal 19 maanden, aldus de bewindvoerder.
[appellant] en [appellante] stellen voorts dat zij zich na de tussentijdse beëindiging zitting van 31 juli 2014 hebben gehouden aan de gestelde eisen van de schuldsaneringsregeling. De rechter-commissaris heeft echter nog in oktober 2015 een waarschuwingsbrief gestuurd naar aanleiding van het vierde verslag.
3.7.
Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bewindvoerder benadrukt dat de schikking van € 450,00 waarnaar [appellant] verwijst de destijds voor hem geldende sollicitatieplicht niet achteraf ongedaan maakt en dat er voor hem dus nog steeds sprake is van een periode van niet nakoming van 6 maanden. Ten aanzien van [appellante] merkt de bewindvoerder op dat, afgezien van de open sollicitaties die in het kader van de schuldsaneringsregeling feitelijk niet meetellen, er gedurende de periodes augustus 2013 tot oktober 2014 en maart 2015 tot juli 2015 helemaal geen sollicitatiebewijzen van [appellante] zijn ontvangen. Voorts stelt de bewindvoerder dat [appellant] en [appellante] , in tegenstelling tot op de zitting in eerste aanleg, thans gedurende de zitting in hoger beroep hun tekortkomingen wel erkennen en doordrongen lijken van de noodzaak van het op een juiste en volledige wijze nakomen van alle voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Hierdoor staat de bewindvoerder ook niet langer afwijzend tegenover een eventuele verlenging van de schuldsaneringsregeling van zowel [appellant] als [appellante] .
3.8.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.8.1.
Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsaneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat het bij de schuldenaar aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Fw dient de rechter voorts na te gaan of er aanleiding bestaat om te bepalen dat een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijft.
3.8.2.
Vast staat, temeer nu zij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ook nadrukkelijk en bij herhaling hebben erkend, dat [appellant] en [appellante] de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet immer naar behoren zijn nagekomen. Zo is er gedurende de schuldsaneringsregeling een boedelachterstand ontstaan die eerst na afloop van de reguliere termijn van deze regeling is ingelopen, is de informatieplicht structureel gebrekkig nagekomen en hebben [appellant] en [appellante] , voor een periode van 6 respectievelijk 19 maanden, onvoldoende aantoonbaar (aanvullend) gesolliciteerd. Een en ander klemt des temeer nu zij door de bewindvoerder bij herhaling op deze tekortkomingen zijn gewezen, er op 26 oktober 2015 door de rechter-commissaris een waarschuwingsbrief is verzonden en er reeds op 31 juli 2014 (resulterend in een vonnis op 19 september 2014) een eerdere behandeling met betrekking tot een verzoek van de bewindvoerder tot een tussentijdse beëindiging van de regelingen heeft plaatsgevonden. Tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] en [appellante] na voornoemd vonnis hun gedragingen niet (substantieel) hebben verbeterd is in het beroepschrift ook geen grief gericht. Doordat tegen deze overwegingen geen grief is gericht, is dit oordeel thans in hoger beroep dan ook rechtens onaantastbaar geworden. Daarbij is het hof bovendien van oordeel dat, mede gelet op alle waarschuwingen en geboden kansen tot gedragsverbetering, niet is gebleken dat de geconstateerde tekortkomingen [appellant] en [appellante] niet kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 354 lid 1 Fw noch dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 354 lid 2 Fw. Van het verlenen van de schone lei kan op dit moment naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake zijn.
3.8.3.
Daar staat evenwel tegenover dat [appellant] en [appellante] , zij het na afloop van de reguliere termijn van hun schuldsaneringsregelingen, de ontstane boedelachterstand inmiddels geheel hebben ingelopen en thans, meer specifiek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, er evident blijk van hebben gegeven dat zij, wellicht anders dan voorheen, inzien wat er in het kader van de schuldsaneringsregeling van hen werd en wordt verwacht en waar zij met betrekking tot de nakoming hiervan tekort zijn geschoten. Nu ook de bewindvoerder bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk heeft gesteld daarom ook niet langer afwijzend tegenover een eventuele verlenging van de regelingen te staan acht het hof in dit specifieke geval dan ook voldoende termen aanwezig om beide schuldsaneringsregelingen te verlengen met een termijn van 12 maanden teneinde [appellant] en [appellante] daarmee een allerlaatste kans te geven gedurende deze verlenging alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende kernverplichtingen, waaronder met name ook de sollicitatieverplichting, na te komen. Het hof wijst [appellant] en [appellante] er hierbij nogmaals op dat zij zich daarbij stipt dienen te houden aan de Recofa richtlijnen, inhoudende dat zij aantoonbaar (schriftelijk) minimaal vier keer per maand aantoonbaar (schriftelijk) en gericht dienen te solliciteren op openstaande vacatures. Daarnaast dienen [appellant] en [appellante] , voor zover zij dit hebben nagelaten, bewijsstukken aan de bewindvoerder over te leggen dat zij staan ingeschreven bij vier uitzendbureaus en het UWV werkplein. Indien [appellante] voorziet, althans meent dat er in een bepaalde periode geen, althans onvoldoende vacatures zijn, dient zij haar bewindvoerder hiervan spontaan en onverwijld op de hoogte te stellen, mede opdat de bewindvoerder in het belang van de schuldeisers haar zo nodig tijdig kan bijsturen, al dan niet in overleg met de rechter-commissaris. Voorts dienen [appellant] en [appellante] steeds kopieën van hun sollicitatiebewijzen- en formulieren e.d. te maken en aan de bewindvoerder toe te sturen.
3.8.4.
Wat betreft de duur van de verlenging overweegt het hof het volgende. De Hoge Raad heeft beslist dat de verplichtingen die op grond van de tweede afdeling van titel III Fw voor de schuldenaar voortvloeien uit de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet gelden in de periode die is gelegen tussen het moment waarom de termijn van artikel 349a lid 1 Fw afloopt en het moment waarom onherroepelijk is beslist omtrent de verlenging van de termijn van de schuldsaneringsregeling. Nu het hof van oordeel is dat een verlenging van één jaar geïndiceerd is zal de verlenging thans – gegeven de cassatietermijn van 8 dagen als voortvloeiend uit artikel 355 lid 2 Fw jo 351 lid 5 Fw - duren tot 11 maart 2018, nu in de periode 5 augustus 2016 tot en met 10 maart 2017, gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2935), de verplichtingen uit hoofde van afdeling II van de derde titel van de Faillissementswet voor [appellant] en [appellante] in ieder geval niet gelden. Het hof zal aldus de thans aan de orde zijnde einddatum bepalen.
3.9.
Het hof zal derhalve beslissen dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd waarbij de duur van de wettelijke schuldsaneringsregeling voor zowel [appellant] als [appellante] zal worden verlengd tot 11 maart 2018, waarbij alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend de sollicitatieplicht, door [appellant] en [appellante] onverkort, tijdig en in voorkomend geval spontaan dienen te worden nagekomen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregelingen ten aanzien van:
[appellant] en
[appellante] ,
beiden wonende te [postcode] [woonplaats]
aan de [adres] ;
verlengt de duur van de schuldsaneringsregelingen van [appellant] en [appellante] met 12 maanden, derhalve tot 11 maart 2018;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant in verband met de voortzetting van de schuldsaneringsregelingen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2017.