ECLI:NL:GHARL:2017:2547
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.205.436/02
(zaaknummer rechtbank 5422492 VO VERZ 16-2042)
beschikking van 23 maart 2017 op het verzoek tot schorsing
in de zaak van
[verzoekster1] B.V.
kantoorhoudend te [A] ,
verzoekster,
verder te noemen: [verzoekster1] ,
advocaat: mr. M.A. Jansen te Heerenveen.
en
[B] B.V.
,
kantoorhoudend te [C] ,
verder te noemen: [B] ,
alsmede
[de rechthebbende]
,
wonende te [C] ,
verder te noemen: de rechthebbende.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 oktober 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
1.2
In die beschikking heeft de kantonrechter met ingang van 12 oktober 2016 [verzoekster1] ontslagen als bewindvoerder van de rechthebbende met benoeming van [B] tot opvolgend bewindvoerder met ingang van diezelfde datum. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met beslissingen omtrent beloning en rekening en verantwoording.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van de beschikking waarvan beroep, ingekomen op 9 december 2016;
- en een brief van 23 december 2016 van [B] .
2.2
De mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek heeft op 6 maart 2017 plaatsgevonden. Namens [verzoekster1] is daarbij verschenen haar bestuurder [D] (verder te noemen: [D] ), bijgestaan door mr. [NAAM]. Hoewel behoorlijk opgeroepen voor de zitting is de rechthebbende niet verschenen. Wel waren namens [B] ter zitting aanwezig mevrouw [E] , de uitvoerende bewindvoerder, en de heer [F] .
2.3
Op 17 maart 2017 is ter griffie van het hof nog ingekomen een brief van 15 maart 2017 van [B] met een bijlage. Het hof heeft bij zijn beoordeling in onderhavig schorsingsverzoek geen acht geslagen op de inhoud van deze brief, nu deze brief na de mondelinge behandeling en zonder een daaraan ten grondslag liggend verzoek van het hof is ingekomen.
3
De vaststaande feiten
3.1
De gelden en goederen van de rechthebbende zijn onder bewind gesteld. Bij beschikking van 26 januari 2016 heeft de kantonrechter in dat bewind de toenmalige bewindvoerder ontslagen en is [verzoekster1] benoemd tot opvolgend bewindvoerder.
3.2
[verzoekster1] is een professioneel bewindvoerder als bedoeld in artikel 1:435 lid 7 BW en dient uit dien hoofde onder meer te (blijven) voldoen aan de kwaliteitseisen die staan opgenomen in het op 1 april 2014 van kracht geworden Besluit kwaliteitseisen voor curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren, en aan de verplichtingen bedoeld in artikel 1:436 lid 4 BW en artikel 3:15i BW. Deze kwaliteitseisen hebben betrekking op bedrijfsvoering en scholing van de bewindvoerder en, voor zover van toepassing, de werving, de scholing en begeleiding van en het toezicht op diegenen die daadwerkelijk de werkzaamheden in het kader van het beschermingsbewind gaan uitvoeren.
3.3
Een van de kantonrechters in de rechtbank Noord-Nederland heeft, na inhoudelijke toetsing van de door [verzoekster1] overgelegde bescheiden en meerdere gesprekken met haar bestuurder, bij brief van 24 februari 2015 aan [verzoekster1] medegedeeld dat [verzoekster1] aan de kwaliteitseisen voldoet en benoembaar is als bewindvoerder, mentor en curator.
3.4
Bij brief van 14 december 2015 is [verzoekster1] door een van de kantonrechters in de rechtbank Noord-Nederland vanuit zijn toezichthoudende taak, gewezen op de verplichting om jaarlijks stukken in te dienen waaruit blijkt dat nog steeds aan de kwaliteitseisen wordt voldaan en heeft deze kantonrechter een aantal specifieke, nog ontbrekende stukken opgevraagd. Tussen [verzoekster1] als bewindvoerder en die kantonrechter is vervolgens overleg op gang gekomen. Het hof verwijst voor de verdere bespreking van de (inhoud van de) brieven en gesprekken die er zijn geweest naar de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.15 van zijn beschikking van 17 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9296).
3.5
Blijkens de brief van 19 juli 2016 heeft de rechtbank zich, naar aanleiding van de toegezonden stukken en een laatste gesprek op 5 juli 2016, intern gebogen over de vraag of [verzoekster1] nog langer benoembaar kan zijn als bewindvoerder, curator en mentor en vastgesteld dat [verzoekster1] niet voldoet aan de kwaliteitseisen en daarmee niet langer benoembaar is als bewindvoerder, curator en mentor.
3.6
Op basis van deze vaststelling heeft de (toezichthoudende) kantonrechter, zo blijkt uit de bestreden beschikking van 12 oktober 2016, gewichtige redenen aanwezig geacht als bedoeld in artikel 1:448 lid 2 BW om [verzoekster1] ambtshalve te ontslaan als bewindvoerder in (ook) het bewind dat over de gelden en goederen van de rechthebbende is ingesteld.
3.7
[verzoekster1] kan zich met deze beslissing niet verenigen en heeft daarvan hoger beroep ingesteld. Daarbij is ook het verzoek gedaan om bij wege van voorlopige voorziening de bestreden beschikking van 12 oktober 2016 te schorsen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Aan de orde is enkel het verzoek van [verzoekster1] om schorsing van de bestreden beschikking, welk verzoek door het hof (mede) is verstaan als een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking.
4.2
De kantonrechter heeft [verzoekster1] ontslagen en [B] benoemd als bewindvoerder met ingang van 12 oktober 2016 waarbij deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Daargelaten de vraag of deze uitvoerbaarverklaring noodzakelijk is geweest - en niet reeds uit de artikelen 1:435 lid 10 BW en 1:448 lid 1 aanhef en onder e BW  voortvloeit dat de beslissing werking heeft met ingang van 12 oktober 2016 zonder dat nodig is dat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan of uitdrukkelijk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard - is het hof van oordeel dat de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen die beschikking, alsnog de werking van die beschikking kan schorsen op grond van artikel 360 lid 2 Rv dan wel artikel 223 Rv.
4.3
Bij de beoordeling van dit verzoek stelt het hof (onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012) het volgende voorop:
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.4
De onderbouwing van het verzoek van [verzoekster1] tot schorsing komt er in de kern op neer dat [verzoekster1] stelt dat haar belang bij schorsing en daarmee opschorting van de werking van het ontslag als bewindvoerder zwaarder dient te wegen dan het belang (van de rechthebbende) bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in afwachting van de beslissing in hoger beroep in de bodemprocedure, een en ander mede gelet op de gevolgen voor de bedrijfsvoering en de inhoudelijke bezwaren van [verzoekster1] tegen de bestreden beschikking.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:448 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan - voor hier aan de orde - de kantonrechter een bewindvoerder ambtshalve ontslaan wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden. Het hof heeft het wettelijk kader betreffende het ontslag van de bewindvoerder, de kwaliteitseisen en in het bijzonder de opleidingsvereisten uitgebreid geschetst in de eerdergenoemde beschikking van 17 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9296) en volstaat hier met een verwijzing, in het bijzonder naar de rechtsoverwegingen 5.5 tot en met 5.13 (deels).
5.2
Zoals hiervoor overwogen staat vast dat [verzoekster1] een professioneel bewindvoerder is en uit dien hoofde dient te (blijven) voldoen aan de kwaliteitseisen die staan opgenomen in het Besluit kwaliteitseisen voor curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren. Evenzeer staat vast dat de rechtbank bij brief van 19 juli 2016 heeft vastgesteld dat [verzoekster1] niet voldoet aan de kwaliteitseisen. Deze vaststelling is met name gebaseerd op het ontbreken van een toereikende aansprakelijkheidsverzekering, het niet opvolgen van de aanbevelingen van de accountant, het niet kunnen vaststellen dat de medewerkers van [verzoekster1] voldoen aan de opleidingseisen alsmede de financiële positie van [verzoekster1] en de positie van [D] ten opzichte van [verzoekster1] in verband met de betrokkenheid van een andere vennootschap die voor de werkzaamheden van [D] een management-fee ontvangt.
5.3
Wat betreft de vraag of er in het onderhavige geval redenen zijn om, kort gezegd, de werking van het ontslag van [verzoekster1] en de opvolgende benoeming van [B] in het bewind van de rechthebbende te schorsen, acht het hof de rechtsoverwegingen 5.13 tot en met 5.17 van zijn beschikking van 17 november 2016 van belang waarin het hof onder meer ingaat op de door de rechtbank in haar brief van 19 juli 2016 genoemde gebreken. Het hof onderschrijft hetgeen in die betreffende rechtsoverwegingen is overwogen en herhaalt de kern daarvan in de volgende rechtsoverwegingen.
5.4
Bij brief van 24 februari 2015 heeft de kantonrechter aan [verzoekster1] medegedeeld dat zij benoembaar is als bewindvoerder, mentor en curator. Dit impliceert dat haar bestuurder toen aan de opleidingseisen voldeed. Gesteld noch gebleken is dat dit anders is of dat er nadien een wijziging van bestuurder is geweest of dat de eisen zijn bijgesteld. Naar het oordeel van het hof is het zonder nadere motivering - die ontbreekt - dan ook onbegrijpelijk waarom thans anders geoordeeld zou moeten worden over de kwalificatie van de opleiding van [D] . Gelet op de brief van de kantonrechter van 29 augustus 2016 zou nog gedacht kunnen worden dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat [verzoekster1] onder de overgangsregeling valt. In dat geval is echter sprake van een juridische/feitelijke misslag die (ook) kan rechtvaardigen dat van het oordeel van de kantonrechter wordt afgeweken.
5.5
Voor wat betreft de medewerker [G] die sinds 1 januari 2016 werkzaam was bij [verzoekster1] - maar zijn werkzaamheden per 1 januari 2017 weer heeft beëindigd, zoals [D] ter zitting van 6 maart 2017 heeft verklaard - en een arbeidsverleden heeft in de financiële dienstverlening/verzekeringswezen, heeft de kantonrechter geen kenbare opmerkingen gemaakt, terwijl medewerker [H] (in dienst per 1 augustus 2016) over een passende beroepsopleiding van voldoende niveau lijkt te beschikken, gezien de stukken waarover het hof in hoger beroep beschikt. Overige medewerkers die werkzaam zijn als bewindvoerder zijn het hof niet bekend.
5.6
Verder oordeelt het hof de volgende zaken van belang.
- Niet is gebleken dat de rechthebbende (of andere cliënten) benadeeld zijn door het optreden van [verzoekster1] , waarbij het hof er vanuit gaat dat [verzoekster1] , zoals ter zitting van 6 maart 2017 ook toegezegd, het in januari 2017 van de rekening van rechthebbende afgeschreven totale jaarlijkse bewindvoerdersalaris zal terugstorten. De moeder van rechthebbende heeft - door een schrijven dat is gevoegd bij het beroepschrift - opgemerkt zeer tevreden te zijn over de wijze waarop [verzoekster1] de belangen van haar zoon heeft behartigd.
- De rechtbank Overijssel heeft [verzoekster1] in lopende dossiers niet ontslagen als bewindvoerder. Deze rechtbank heeft - in afwachting van het door [verzoekster1] ingestelde hoger beroep tegen de ambtshalve ontslagverleningen door de kantonrechters in de rechtbank Noord-Nederland - wel afgezien van de benoemingen van [verzoekster1] in nieuwe dossiers.
- De beroepsaansprakelijkheidsverzekering is inmiddels, naar het hof begrijpt, naar tevredenheid van de toezichthoudende kantonrechter(s) geregeld.
- In het jaarlijks verslag van de accountant van 26 mei 2016 staat voorafgaand aan de opmerking dat verbeteringen nodig zijn om aan de kwaliteitseisen en verplichtingen te voldoen:  '
De kwaliteitseisen welke het besluit stelt, zijn in acht genomen'.
5.7
Het grootste struikelblok lijkt te zijn de bedrijfsorganisatorische en financiële situatie van [verzoekster1] en haar bestuurder [D] . Op dat punt heeft [verzoekster1] onder meer aangevoerd dat de door de accountant in zijn verslag van 26 mei 2016 aanbevolen verbeteringen, waaronder die om de betalingen beter te organiseren en verantwoordelijkheden te beschrijven, inmiddels zijn doorgevoerd en zijn neergelegd in protocollen. Ten bewijze daarvan heeft [verzoekster1] productie 25 overgelegd. Voorts heeft [verzoekster1] onder meer gemotiveerd toegelicht dat weliswaar sprake is van een verliesgevende situatie maar dat sprake is van een startende onderneming die in potentie winstgevend is, ware het niet dat persoonlijke omstandigheden en de verlate afgifte van beschikkingen met benoemingen bij de rechtbank Noord-Nederland voor vertraging hebben gezorgd bij het bereiken van het omslagpunt. Zonder die vertraging was volgens [verzoekster1] per 1 juli 2016 sprake geweest van een gezonde omzet en een winstgevende situatie. Ten bewijze van de niet zorgelijke financiële situatie heeft [verzoekster1] productie 26 overgelegd. Daarin wordt immers ook melding gemaakt van een in potentie forse omzet.
5.8
Het hof overweegt dat [verzoekster1] op bepaalde punten (nog steeds) onduidelijkheid heeft laten bestaan door zijn stellingen niet dan wel onvoldoende met stukken te onderbouwen. Alles afwegende ziet het hof echter aanleiding de werking van de bestreden beschikking te schorsen in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, teneinde te voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat. Het belang van [verzoekster1] (en de rechthebbende) bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking weegt in dit verband en in ogenschouw genomen hetgeen het hof hiervoor over de (mogelijke) tekortkomingen heeft opgemerkt, zwaarder dan het belang bij (directe) tenuitvoerlegging ervan.
5.9
Het hof acht het aangewezen dat de kantonrechter in de bodemprocedure als informant zal worden gehoord.
6
De slotsom
Het voorgaande betekent dat het hof het schorsingsverzoek zal toewijzen.
7
De beslissing
Het hof:
schorst de werking van de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 oktober 2016;
bepaalt dat de hoofdzaak zal worden behandeld op een nader te bepalen zitting waarvoor partijen, alsmede de kantonrechter als informant, te zijner tijd zullen worden opgeroepen.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.D.S.L. Bosch, mr K.M. Makkinga en mr. J.G. Idsardi en is op 23 maart 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.