ECLI:NL:OGEAC:2016:166
OGEAC — Uitspraak 


Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar)
Uitspraak: 19 augustus 2016
Zaaknr. Lar: 2016/78268
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao
Uitspraak
In het geding tussen:
[eiseres],
eiseres,
wonend in Curaçao,
gemachtigden: mrs. R.P. Koeijers en O.A. Martina, advocaten,
en
de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning,
gemachtigde: mr. P.Ch.M. Tweeboom, advocaat,
verweerder,
met als derde-belanghebbende:
de naamloze vennootschap
Hong-En N.V.
(Hong-En)
,
gevestigd in Curacao,
gemachtigde: mr. D. d’Ancona.
Procesverloop
Bij beschikking van 17 augustus 2012 heeft verweerder aan Hong-En vergunning verleend (de bouwvergunning) voor het bouwen van een woonhuis annex winkelunit aan de Sta. Rosaweg 184, Bentura (het perceel), en daaraan de volgende voorschriften verbonden: de uitzetting van het gebouw op het terrein dienen door de dienst Ruimtelijke Ordening & Planning (ROP) te worden goedgekeurd, er moet gebouwd worden volgens de situatieschets ‘Blad VER 12/390 d.d. 01-08-2012’ en op eigen terrein dienen ten minste 18 parkeerplaatsen inclusief manoeuvreerruimte te worden aangelegd.
Op 30 juni 2015 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de bouwvergunning en bij e-mail van 3 juli 2015 heeft zij verweerder verzocht handhavend op te treden tegen de bouwactiviteiten op het perceel.
Bij brief van 12 februari 2016 (de brief) heeft verweerder eiseres bericht dat de bouwvergunning niet onrechtmatig is afgegeven en dat er op 7 juli 2015 en laatstelijk op 26 januari 2016 door ROP controles op de bouwwerkzaamheden zijn verricht en dat bij die laatste is geconstateerd dat in strijd met de bouwvergunning op de bovenverdieping vier appartementen werden gebouwd. Dat vormde volgens de brief aanleiding om een bouwstop te op te leggen, welke is geformaliseerd bij een stopbrief.
Eiseres heeft tegen de brief beroep in gesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en daarna nog nadere stukken.
De openbare behandeling van het beroep heeft ter zitting van het Gerecht op 8 juni 2016 plaatsgevonden. Eiseres heeft zich daar doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. [NAAM], vergezeld door L. Janga, leidinggevende bij ROP. Hong-En heeft zich daar doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde en haar directeur, Zhiming Wu.
Overwegingen
1. Verweerder heeft, zoals hij bij het verweerschrift en ter zitting heeft bevestigd, de brief aan eiseres gezonden om te voldoen aan de uitspraak van het Gerecht van 23 december 2015, kenmerk Lar 2015/76706 en -707, waarbij werd bepaald dat verweerder binnen twee maanden alsnog met inachtneming van die uitspraak moest beslissen op het handhavingsverzoek van eiseres en op haar bezwaarschrift tegen de bouwvergunning. Ofschoon bij de brief niet uitdrukkelijk wordt ingegaan op de ingebrachte bezwaren van eiseres en evenmin duidelijk wordt vermeld hoe de beslissing op het handhavingsverzoek onderscheidenlijk het bezwaarschift luidt, gaat het Gerecht er op grond van de vermelde voorgeschiedenis en de inhoud van de brief vanuit dat die geacht moet worden te strekken tot de beschikking tot ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres tegen de bouwvergunning, zowel als tot de afwijzing van het handhavingsverzoek. Hierna wordt de brief dan ook aangeduid als het bestreden besluit.
2. Op grond van artikel 7 van de Bouw- en Woningverordening 1935 (de BWV) is het verboden een gebouw op te richten of als eigenaar te laten oprichten:
a. a) zonder inachtneming van de voorschriften, gesteld bij of krachtens deze verordening;
b) zonder bouwvergunning;
c) in afwijking van het bepaalde in de bouwvergunning, behoudens nadere goedkeuring.
Op grond van artikel 16, eerste lid, gaat de aanvraag van een bouwvergunning vergezeld van een tekening in dubbel, vervaardigd op de schaal 1:100, aanwijzende:
1o de constructie der fundering, bekapping, zolderingen, balklagen, vloeren en trappen;
2o de hoogte en het binnen de muren of wanden gemeten grondoppervlak;
3o het hoogtepeil van de vloer der benedenverdieping;
4o het aantal en de afmetingen der verterekken, trappen en portalen;
5o de dikte en samenstelling der muren en wanden;
6o de toegangswegen van licht en lucht;
7o het aantal verdiepingen;
8o de plaatsing van het gebouw ten opzichte van de weg en de belendende percelen.
Op grond van artikel 22 is een beslissing tot het verlenen van voorwaardelijke bouwvergunning of tot gehele of gedeeltelijke weigering steeds met redenen omkleed en kan slechts gegrond zijn op een of meer van de volgende omstandigheden:
1o dat de aanvraag, de tekening, de omschrijving of het gebouw of gebouwgedeelte niet voldoet aan de voorschriften bij of krachtens deze verordening gegeven;
5o dat het gebouw of gebouwgedeelte wegens de ligging of wegens de bouwwijze de omgeving zal ontsieren of hinderlijk dan wel brandgevaarlijk voor de omgeving zal zijn;
7o dat het gebruik van het gebouw of het gebruik van de zich aan, bij of in het gebouw bevindende of in het gebouw te realiseren faciliteiten, gevaar zal opleveren voor de veiligheid van het verkeer, de vrije loop van het verkeer zal hinderen, de bereikbaarheid van de bebouwing in de omgeving zal verminderen of door haar verkeer aantrekkende karakter de omgeving overlast zal bezorgen.
Op grond van artikel 64, eerste lid, is verweerder bevoegd op kosten der overtreders te doen wegnemen of te beletten hetgeen in strijd met deze verordening of de vergunning wordt aangebracht of ondernomen en te doen verrichten, hetgeen in strijd daarmee wordt nagelaten.
3. Eiseres betoogt met succes dat verweerder bij het betreden besluit de bouwvergunning in strijd met artikel 22 van de BWV en dus ten onrechte heeft gehandhaafd.
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het Gerecht gebleken dat ten tijde van de heroverweging van de bouwvergunning in het kader van het bezwaar Hong-En inmiddels een gebouw had doen oprichten dat zodanig afweek van hetgeen waarop zijn bouwaanvraag betrekking had, dat toen niet meer van hetzelfde bouwplan gesproken kon worden.
Daartoe overweegt het Gerecht dat Hong-En erkent dat het bouwperceel door civielrechtelijke perikelen 130 m2 kleiner is dan op de van de bouwaanvraag deel uitmakende situatieschets staat, waardoor bij de uitzetting van het gebouw op het bouwperceel moest worden geïmproviseerd. Verweerder heeft gelijk dat de civielrechtelijke eigendomssituatie in beginsel niet van belang is voor de door hem te verrichten planologische toets, maar op de situatieschets dient om die toets goed te kunnen verrichten de plaatsing van het gebouw ten opzichte van de weg en de belendende percelen wél correct te zijn aangegeven, wat dan ook op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder 8, in samenhang gelezen met artikel 22, aanhef en onder 1, van de BWV tot de door hem te verrichten toets van de bouwaanvraag behoort. Dit klemt in dit geval temeer, omdat door de verschuiving van het gebouw de, door verweerder  op grond van artikel 22, aanhef en onder 7, van de BWV in samenhang met de op schrift gestelde parkeernormen  noodzakelijk geachte 18 parkeerplaatsen niet meer volgens de bij de bouwaanvraag behorende situatieschets aangelegd kunnen worden. Het Gerecht ziet de bevestiging daarvan in het door eiseres overgelegde (meet)rapport van Landmark Geodetic NV van augustus 2015. Verweerder heeft de juistheid van dit rapport betwist, maar die betwisting niet beargumenteerd met eigen meetgegevens, zodat het Gerecht daaraan voorbijgaat. Evenmin kan verweerder gevolgd worden in het standpunt dat eiseres dit rapport tardief heeft overgelegd in deze procedure. Ze heeft dit meteen bij het beroepschrift gedaan, zodat verweerder in beroep tijd genoeg heeft gehad om daarop inhoudelijk te kunnen reageren, wat dus niet is gebeurd. Ook zijn stelling dat de uitzetting van het gebouw op het terrein door ROP is gecontroleerd en goed bevonden, heeft verweerder niet kunnen beargumenteren met bijvoorbeeld een verslag daarvan. Gegeven de 130 m2 kleinere oppervlakte van het bouwperceel, de uitlatingen van Hong‑En, het door eiseres overgelegde rapport en de foto’s van de huidige situatie, moet het Gerecht het er thans voor houden dat bij de huidige situering van het gebouw er onvoldoende ruimte is om de vereiste parkeerplaatsen plus manoeuvreerruimte aan te leggen.
Voorts is het aanzien van het gerealiseerde gebouw, blijkens de overgelegde foto’s, een geheel andere, dan volgt uit de bouwtekeningen behorende bij de bouwaanvraag. Met name de verdieping is verregaand afwijkend van de bouwtekeningen uitgevoerd, onder meer doordat in plaats van een zadeldak het gebouw een volledig platdak heeft gekregen, waarbij kennelijk de nokhoogte van de bouwtekening is aangehouden, waardoor ook de opgegeven maten niet kunnen kloppen. Daarbij komt dat uit de stukken naar voren is gekomen dat op de verdieping niet één woning is gerealiseerd, maar vier appartementen.
Alles bijeen genomen, vorm dit een zodanige wijziging van het bouwplan, dat niet meer van ondergeschikte wijzigingen kan worden gesproken, die kunnen worden rechtgezet via de verlening van een revisievergunning voor de aanpassing van de oorspronkelijke bouwaanvraag. Hier is sprake van een nieuw bouwplan waarvoor een nieuwe bouwaanvraag moet worden gedaan.
3.2
Het vorenstaande in aanmerking genomen, had verweerder bij het bestreden besluit moeten constateren dat de bouwaanvraag het daadwerkelijk te realiseren bouwplan zodanig onjuist weergaf dat niet werd voldaan aan de vereisten gesteld bij artikel 16, eerste lid, van de BWV aan de bouwtekening, op grond waarvan de bouwaanvraag alsnog geweigerd had moeten worden op grond van artikel 22, aanhef en onder 1, van de BWV. Dit betreft een verplichte weigeringsgrond.
4. Wat betreft de bouwvergunning luidt de slotsom dan ook dat verweerder die ten onrechte bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit moet op dat onderdeel worden vernietigd. Het Gerecht ziet aanleiding om met toepassing van artikel 50, vierde lid, van de Lar zelf in de zaak te voorzien door de bouwvergunning te herroepen en de bouwaanvraag alsnog af te wijzen op de vermelde grond.
5. Wat betreft de afwijzing van het verzoek om handhaving overweegt het Gerecht dat het bestreden besluit op dit onderdeel eveneens dient te worden vernietigd, hier wegens de daaraan ten grondslag gelegde ondeugdelijke motivering.
Uit het voorgaande volgt immers dat verweerder bij de afwijzing heeft miskend dat het bouwwerk geacht moet worden zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning tot stand te zijn gekomen. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte niet bevoegd geacht Hong‑En op grond van artikel 64, eerste lid, van de BWV op straffe van bestuursdwang te gelasten het gebouwde te doen amoveren.
Bij het opnieuw beslissen op het handhavingsverzoek zal verweerder moeten beoordelen of het nu gerealiseerde gebouw alsnog gelegaliseerd kan worden. Daartoe moet verweerder Hong-En in de gelegenheid stellen een nieuwe bouwaanvraag in te dienen. Gelet op de daarmee en met de beoordeling daarvan gemoeide tijd, zal het Gerecht bepalen dat verweerder binnen zes maanden opnieuw dient te beschikken op het handhavingsverzoek. Het Gerecht gaat er daarbij vanuit dat het gebouw niet in gebruik zal worden genomen, voordat daarvoor mogelijkerwijs alsnog bouwvergunning is verleend. Door deze lange termijn voor het opnieuw voorzien op haar handhavingsverzoek wordt eiseres niet onevenredig in haar belang getroffen, omdat dit belang is gelegen in de schaarste aan parkeergelegenheid ter plaatse, wat niet in het geding is zolang het gebouw niet wordt gebruikt.
6. De slotsom is dat het bestreden besluit geheel moet worden vernietigd en het beroep gegrond moet worden verklaard. Het Gerecht zal de bouwaanvraag alsnog afwijzen. Wat betreft het handhavingsverzoek van eiseres zal het Gerecht bepalen dat verweerder binnen zes maanden na verzending van de uitspraak een nieuwe beschikking moet nemen.
7. Nu het beroep en het bezwaar tegen de bouwvergunning gegrond worden verklaard, bestaat er aanleiding het land Curaçao te veroordelen in de proceskosten opgekomen aan de zijde van eiseres in beroep en bezwaar, als na te melden. Voorts zal het Gerecht bepalen dat het land Curaçao het griffierecht ter hoogte NAf 150,- dient te vergoeden.
Beslissing
Het Gerecht:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept de verlening van de bouwvergunning, wijst de aanvraag daarvoor alsnog af en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes maanden, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw zal beslissen op het handhavingsverzoek van eiseres;
- veroordeelt het land Curaçao in de proceskosten tot een bedrag van NAf 2.100,- (zegge: tweeduizendenhonderd Nederlands-Antilliaanse guldens), te betalen aan eiseres, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- draagt het land Curaçao op het betaalde griffierecht van NAf 150,- (zegge: honderdvijftig Nederlands-Antilliaanse guldens) aan eiseres te vergoeden.
Aldus vastgesteld door mr. D. Haan en uitgesproken in het openbaar op 19 augustus 2016 te Curaçao, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen
zes weken
na kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.