ECLI:NL:GHSHE:2015:2761
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.724/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. Autobedrijf [autobedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. V.I.F. Diederen te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. Loodgietersbedrijf [Loodgietersbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 januari 2014 en 17 februari 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats                   's-Hertogenbosch (voorheen: rechtbank ’s-Hertogenbosch) onder zaaknummer C/01/229125/HA ZA 11-675 gewezen vonnissen van 27 juni 2012 en 21 augustus 2013.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 februari 2015;
de akte uitlaten deskundige en verweer eigen schuld van [appellant] ;
de akte na tussenarrest en verzoek tot heroverweging eindbeslissing van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
10.1
In het tussenarrest van 17 februari 2015 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis uit de overeenkomst betreffende de vloerverwarming en dat hij gehouden is de schade die [appellant] als gevolg van de lekkages van die verwarming lijdt te vergoeden (7.16 en 7.17). Het hof heeft overwogen dat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting omtrent de schadeomvang en heeft in verband daarmee een aantal vragen voor de te benoemen deskundige geformuleerd (7.23). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over onder meer de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (7.24). Daarnaast is [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij die akte te reageren op het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld (7.29).
verzoek heroverweging
10.2.1.
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht de beslissing dat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan zijn waarschuwingsplicht te heroverwegen omdat sprake is van een juridische en/of feitelijke misslag. Hij betoogt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht had jegens [appellant] voorbij is gegaan aan de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] en/of [projectleider] daadwerkelijk bekend waren met het risico dat het water in de leidingen kon bevriezen en de leidingen daardoor beschadigd zouden kunnen raken. Volgens [geïntimeerde] heeft het hof zijn stelling dat [appellant] en/of [projectleider] met dat risico daadwerkelijk bekend waren ten onrechte niet als vaststaand aangenomen en afgedaan als een niet reële stelling en een suggestie. Tot slot is het hof niet ingegaan op de stelling dat het een feit van algemene bekendheid is dat met water gevulde leidingen bij bevriezing kapot kunnen gaan, aldus [geïntimeerde] .
10.2.2.
Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn beslissing dat [geïntimeerde] een waarschuwingsverplichting had toen de vorst intrad, maar voegt daaraan ter verduidelijking het volgende toe.
Het hof is ervan uitgegaan dat [projectleider] geacht moet worden bekend te zijn geweest met het door [geïntimeerde] genoemde risico dat leidingen kunnen barsten als water dat zich daarin bevindt bevriest, maar dat [geïntimeerde] niettemin diende te waarschuwen (7.13). Voor die beslissing doet het er niet toe of die veronderstelde bekendheid gegrond is op de specifieke deskundigheid van [projectleider] dan wel dat die bekendheid ongeacht die deskundigheid bij [projectleider] aanwezig moet worden geacht omdat die bekendheid “algemeen” is. De stelling dat het voornoemde risico van algemene bekendheid is, behoefde daarom geen beoordeling.
Het hof heeft overwogen waarom die veronderstelde bekendheid niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van [geïntimeerde] , namelijk omdat de kans bestond dat [projectleider] (of [appellant] ) ondanks de veronderstelde bekendheid met het risico, op het moment dat het dreigde te gaan vriezen niet aan het risico dacht en (nog) geen of onvoldoende maatregelen had getroffen ter voorkoming of beperking van bevriezing van het water in de leidingen.
Zelfs indien [projectleider] en/of [appellant] aan het risico op het daartoe geëigende moment zouden hebben gedacht, zo voegt het hof daaraan toe, bestond de kans dat zij meenden dat het risico zich in het concrete geval niet zou verwezenlijken, bijvoorbeeld omdat de leidingen in beton lagen en/of omdat zij meenden dat [geïntimeerde] wel zou waarschuwen of maatregelen zou nemen indien de leidingen werkelijk beschadigd zouden kunnen raken. Het behoorde tot de zorgplicht van [geïntimeerde] om hiertegen te waken. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] naar zijn eigen stellingen niet op de hoogte was van de planning van de bouw en er (slechts) van uitging dat het pand direct na het storten van het beton in week 46 wind- en waterdicht zou worden gemaakt, terwijl hij pas in week 49 (na een afwezigheid van enkele weken), toen de leidingen reeds bevroren waren, op de bouw is teruggekeerd.
Indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [projectleider] en/of [appellant] zich bewust waren van het gevaar dat het water in de leidingen zou kunnen bevriezen en daardoor de leidingen beschadigd zouden kunnen raken en [projectleider] en/of [appellant] in dit verband aan [geïntimeerde] hebben gevraagd of – kort gezegd – het geen kwaad kon dat het water in de leidingen bleef staan toen de vorst intrad, dan ontslaat dit [geïntimeerde] slechts dan van zijn aansprakelijkheid als hij daarop zou hebben geantwoord dat inderdaad sprake was van gevaar voor de leidingen en hij maatregelen zou hebben genomen om dit gevaar te keren of hij [appellant] zou hebben geadviseerd om dergelijke maatregelen te treffen. Vaststaat dat [geïntimeerde] een en ander niet heeft gedaan.
eigen schuld
10.3.1.
Het hof herhaalt (zie 7.28 tussenarrest) voor de leesbaarheid van dit arrest dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen heeft gehaald waardoor het water, naar [appellant] wist, in de slangen van de vloerverwarming stil is komen te staan en de kans op bevriezing is toegenomen. [geïntimeerde] stelt dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest voor de bevriezing van het water in de slangen. Verder stelt hij dat het openlaten van de werkplaats gedurende de drie weken dat de beton diende uit te harden conform de door [appellant] zelf gemaakte planning, zonder zelfs maar provisorische maatregelen te nemen tegen eventuele vorstschade, een omstandigheid is die voor rekening komt van [appellant] .
10.3.2.
[appellant] betwist dat sprake is van eigen schuld. Hij betwist dat hij de stroom van de pompen heeft gehaald en, zo dit al is gebeurd, dat dit tot bevriezing heeft geleid. Voorts voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] hem niet kan tegenwerpen dat hij geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van bevriezing van het water in de leidingen omdat [geïntimeerde] die maatregelen zelf diende te nemen, terwijl vaststaat dat [appellant] aan het risico van bevriezing niet heeft gedacht.
10.3.3.
Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
10.3.4.
Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat, nu [geïntimeerde] als aannemer bij uitstek bedacht diende te zijn op de risico’s die zijn werk zouden kunnen bedreigen en de verwarming (nog) onder zijn verantwoordelijkheid viel, hij zelf maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van de bevriezing van de leidingen of, indien hij die maatregelen niet zelf kon treffen, hij zijn opdrachtgever had moeten wijzen op het gevaar van bevriezing van de leidingen en de in dat verband te treffen maatregelen (7.12 tussenarrest). Omdat [geïntimeerde] zelf (provisorische) maatregelen had moeten treffen of zijn opdrachtgever er op had moeten wijzen dat deze maatregelen getroffen moesten worden, kan hij niet met succes aan [appellant] tegenwerpen dat [appellant] het treffen van die maatregelen heeft nagelaten. Dat het gevaar van bevriezing een gevolg is van de planning van de bouw in een winterperiode doet er in dit verband niet toe. [geïntimeerde] diende ook tegen de gevolgen van een in zijn ogen verkeerde planning te waarschuwen (7.15 tussenarrest). Dat [appellant] de bouw zo heeft gepland dat de werkplaats drie weken open zou blijven en dat hij heeft nagelaten provisorische maatregelen te treffen ter voorkoming van bevriezing van het water in de leidingen gedurende de drie weken dat de werkplaats open was, leidt niet tot vermindering van de vergoedingsplicht.
10.3.5.
Indien zou komen vast te staan dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen heeft gehaald en de uitschakeling van de pompen een oorzaak is geweest van de bevriezing van het water in de slangen, is sprake van een aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid die tot een vermindering van de vergoedingsplicht kan leiden. Indien [appellant] de stroom van de pompen heeft gehaald, had hij [geïntimeerde] moeten vragen of dit mogelijk en verantwoord was, voordat [appellant] daartoe overging.
10.3.6.
[appellant] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] de pompen heeft uitgeschakeld en dat dit een oorzaak is van de bevriezing van het water in de leidingen voldoende gemotiveerd weersproken. Nu op [geïntimeerde] de bewijslast rust van hetgeen hij ter onderbouwing van zijn beroep op eigen schuld heeft aangevoerd, zal hij overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling.
10.3.7.
Als komt vast te staan dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen heeft gehaald, ligt het in de rede om een deskundige te benoemen ter beoordeling van de vraag of en zo ja in welke mate de uitschakeling van de pompen heeft bijgedragen tot de bevriezing van het water in de leidingen. Omdat de na te noemen deskundige heeft aangegeven dat hij in staat en bereid is om ook deze vraag te beoordelen, ziet het hof aanleiding om de bij dit arrest te benoemen deskundige deze vraag, zoals hierna geformuleerd, ter beantwoording voor te leggen (vraag d).
deskundigenonderzoek schadeomvang
10.4.1.
Beide partijen hebben gesteld dat zij in onderling overleg geen overeenstemming hebben kunnen bereiken omtrent de te benoemen deskundige, zodat het hof de na te noemen persoon tot deskundige zal benoemen. De deskundige heeft aangegeven dat hij in staat is om de door het hof gestelde vragen te beantwoorden, zodat het niet nodig is om twee deskundigen te benoemen.
10.4.2.
[appellant] heeft voorgesteld om in aanvulling op de door het hof geformuleerde vragen de volgende vraag aan de deskundige ter beantwoording voor te leggen:
“Kunt u aangeven welke werkzaamheden/herstelmaatregelen noodzakelijk zijn om de lekkages en eventuele andere gebreken aan de vloerverwarming te verhelpen zodat de vloerverwarming voldoet aan de daarvoor geldende regelgeving en aan de eisen van goed en deugdelijk werk; met andere woorden zodat de vloerverwarming goed en deugdelijk functioneert? Indien het voor herstel noodzakelijk is dat de betonvloer wordt vervangen, kunt u aangeven welke werkzaamheden/herstelmaatregelen nodig zijn e.e.a. met inachtneming van de geldende regelgeving voor betonvloeren in autogarages? Kunt u hiervoor een herstelplan opstellen?
10.4.3.
Het hof zal deze vraag niet overnemen. [appellant] heeft geen andere gebreken gesteld dan de lekkages van de vloerverwarming, zodat het hof geen behoefte heeft aan voorlichting over herstel van eventuele andere gebreken aan de vloerverwarming. [appellant] heeft voorts niet aangegeven wat onder een ‘herstelplan’ moet worden verstaan. Zonder die toelichting valt niet in te zien wat de voorgestelde vraag op dit punt toevoegt aan de door het hof reeds geformuleerde vragen. De vraag moet ook voor het overige geacht worden reeds te zijn verdisconteerd in de door het hof geformuleerde vragen.
10.4.4.
[geïntimeerde] heeft voorgesteld om aan de door het hof onder a geformuleerde vraag toe te voegen:
“De deskundige wordt daarbij gevraagd om ook de volgende opties in overweging te nemen:
(i) op de huidige vloer bouwstalmatten aanbrengen met daarop vloerverwarming, daarover beton storten en de oppervlakte van de vloer afwerken;
(ii) op de plekken waar de vloerverwarming niet werkt een dun slangensysteem van 10 mm aanbrengen, aansluiten op bestaande verdelers, en ophoging van de hele vloer;
(iii) sleuven slijpen in de bestaande vloer, verwarmingsslangen in leggen en aansluiten op bestaand systeem, daarna dichtmaken en egaliseren vloer.”
10.4.5.
Ook deze aanvulling zal het hof niet overnemen. Het hof geeft de voorkeur aan een open vraag, waarbij het in beginsel aan de deskundige wordt overgelaten om te beoordelen welke herstelmaatregelen mogelijk en passend zijn. Indien de deskundige bepaalde maatregelen naar het oordeel van [geïntimeerde] over het hoofd ziet, zal [geïntimeerde] hem daarop zo nodig bij het onderzoek kunnen wijzen.
10.4.6.
De deskundige zal worden verzocht om een conceptdeskundigenrapport aan partijen toe te zenden en partijen in de gelegenheid te stellen om naar aanleiding daarvan opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Daarnaast zal de deskundige worden verzocht om eventuele opmerkingen en verzoeken van partijen in het definitieve rapport te verwerken. In zoverre zal aan het verzoek van [appellant] worden voldaan.
10.4.7.
Het hof ziet in dit stadium geen aanleiding om een deskundige (accountant) te benoemen die eventuele omzetschade van [appellant] begroot. Het verzoek van [appellant] om reeds nu zo’n deskundige te benoemen, wordt niet gehonoreerd.
10.5.
In afwachting van de bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
11
De uitspraak
Het hof:
getuigenverhoor
11.1.
draagt [geïntimeerde] op te bewijzen dat [appellant] de stroom van de door [geïntimeerde] in werking gestelde pompen van de vloerverwarming heeft gehaald;
11.2.
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.W. Louwerse als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
11.3.
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
11.4.
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
11.5.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
11.6.
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
deskundigenonderzoek
11.7.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
a) Welke werkzaamheden zijn redelijkerwijs nodig om de lekkages van de vloerverwarming in de werkplaats te herstellen?
b) Wat zijn de met het herstel gemoeide kosten?
c) Kan de werkplaats in verband met het herstel gedurende enige tijd niet of in mindere mate worden gebruikt? Hoe lang kan de werkplaats niet of in mindere mate worden gebruikt?
Bij de beantwoording van vraag d dient u uit te gaan van de situatie ter plaatse, zoals omschreven onder 7.2. c en d van het tussenarrest van 17 februari 2015. Daarnaast dient u ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] bij het verlaten van het werk de pompen van de vloerverwarming heeft ingeschakeld (waardoor het water in de leidingen is gaan circuleren) en dient u uit te gaan van de weergegevens zoals beschikbaar voor de regio waarin het bedrijf van [geïntimeerde] gevestigd is en de periode waarin het water in de leidingen bevroren is.
d-1) Zou het water in de leidingen van de vloerverwarming ook bevroren zijn indien de pompen van de vloerverwarming zouden hebben aangestaan tijdens de vorstperiode?
Maakt het daarbij uit of de pompen continu of slechts delen van de dag hebben aangestaan, bijvoorbeeld alleen gedurende de dag of alleen gedurende de nacht?
d-2) Indien het antwoord (deels) bevestigend luidt, in welke mate kan het geheel of gedeeltelijk uitschakelen van de pompen (voordat het water in de leidingen bevroren was) hebben bijgedragen tot het bevriezen van het water in de leidingen (bijvoorbeeld versnelling ervan of het bevriezen van een groter oppervlakte)?
e) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u van belang acht voor de door het hof te nemen beslissing?
11.8.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
De heer ing. N. Bolten,
Bouwbedrijf Bolten BV,
[adres]
[postcode] [vestigingsplaats]
tel. [telefoonnummer] ;
11.9.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en van het tussenarrest van 17 februari 2015 aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
11.10.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
11.11.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 5.021,50 inclusief BTW, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat [appellant] het voorschot op de kosten van de deskundige zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
11.12.
benoemt mr. L.W. Louwerse tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
voortgang
11.13.
verwijst de zaak naar de rol van 20 oktober 2015 in afwachting van het getuigenverhoor en het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na het sluiten van de enquête en na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na enquête en deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ;
11.14.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.W.T. Vriezen en L.W. Louwerse en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier					rolraadsheer