ECLI:NL:GHSHE:2014:1779
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.137.976/01
arrest van 17 juni 2014
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
[Investments] Investments B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. L.C. van Kasteren te Maastricht,
tegen
[Recycling en Beheer] Recycling en Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 14 augustus 2013 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/04/111589/ HA ZA 11-563)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties, tevens houdende memorie in het incident;
- de antwoordmemorie in het incident met productie.
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Het gaat - kort samengevat en voor zover relevant in dit incident - om het volgende.
a. a)	[appellante] is een vennootschap naar Nederlands recht die zich bezighoudt met het doen/laten ontwikkelen van investeringen en investeringsmogelijkheden in Azië. [appellante] houdt de aandelen in de dochtervennootschap [appellante] Investments [vestigingsnaam] (hierna: [appellante] [vestigingsnaam] ). Deze laatste vennootschap houdt op haar beurt aandelen in het bedrijf PT [BB] (hierna: [BB] ).
b)	[BB] houdt zich bezig met de realisatie en (daarna) exploitatie van een vakantiepark op Bali, Indonesië.
c)   [geïntimeerde] is een onderneming die zich bezig houdt met recycling van allerlei zaken.
d)	[geïntimeerde] en [appellante] hebben gesprekken en onderhandelingen met elkaar gevoerd met de bedoeling dat [geïntimeerde] in het vakantiepark op Bali zou investeren.
e)   [geïntimeerde] en [appellante] sluiten een overeenkomst van geldlening, krachtens welke [geïntimeerde]
€ 500.000,-- aan [appellante] leent ten behoeve van de aankoop van een stuk grond. In de considerans van de overeenkomst staat opgenomen - onder meer en voor zover in dit incident van belang - dat het uiteindelijk de bedoeling is dat [geïntimeerde] voor 45% gaat participeren in [appellante] [vestigingsnaam] tegen een bedrag van € 850.000,-- (waarmee het geleende bedrag van € 500.000,-- zou worden verrekend) en dat [appellante] zich verplicht ten behoeve van [geïntimeerde] binnen 60 dagen - onder verbeurte van een boete (ad € 500.000,--) - een pandrecht te vestigen op de aandelen in [appellante] [vestigingsnaam] .
f)	Tussen partijen ontstaat discussie over de inhoud van de pandakte. [geïntimeerde] wil ook pandrecht op het stemrecht, terwijl [appellante] op niet meer dan 45% van de aandelen pandrecht wil verlenen.
g)	[appellante] verleent geen pandrecht.
h)   [geïntimeerde] zegt de overeenkomst op en maakt tevens aanspraak op de contractuele boete.
3.2.
In de hoofdzaak vordert [geïntimeerde] - voor zover in dit incident van belang - van [appellante] terugbetaling van de lening van € 500.000,-- en de boete van eveneens € 500.000,--.
[appellante] heeft zich verweerd.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 800.000,-- (lening en gematigde boete), vermeerderd met de wettelijke rente en [appellante] voorts veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.4.
In het onderhavige incident vordert [appellante] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van [appellante] gemotiveerd bestreden.
3.5.
Bij de beoordeling van deze incidentele vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.
3.6.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen - omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.7.
Ter onderbouwing van de incidentele vordering verwijst [appellante] naar de inhoud van de 28 grieven die zij tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Uit deze grieven blijkt volgens [appellante] dat [geïntimeerde] de rechtbank niet heeft voorzien van alle informatie, waardoor het niet zeker is dat het bestreden vonnis in stand blijft. [appellante] stelt dat zij in eerste aanleg een ander verweer zou hebben gevoerd (gelijk de grieven) als de rechtbank die informatie wel zou hebben gehad en dan had de rechtbank volgens [appellante] niet tot de bestreden beslissing kunnen komen.
[appellante] is van mening recht en spoedeisend belang te hebben om de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen, nu niet vaststaat dat de rechtbank op de juiste feiten, omstandigheden en gronden heeft kunnen oordelen.
De spoedeisendheid volgt volgens [appellante] uit het feit dat [geïntimeerde] is gestart met de executie van het vonnis, onder andere door het uitwinnen van de bankrekening van [appellante] waarop executoriaal beslag rust. [appellante] vreest voorts dat [geïntimeerde] op basis van de aangevoerde grieven de executie niet vrijwillig zal uitstellen.
3.8.
Voor zover [appellante] met haar stellingen heeft bedoeld een beroep te doen op misbruik van recht, faalt dit beroep. Gesteld noch gebleken is dat er van enige feitelijke of juridische misslag in het bestreden vonnis sprake is. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] de rechtbank niet heeft voorzien van alle informatie, enkel verwezen naar de inhoud van de 28 grieven (85 pagina’s) die zij tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Het hof acht een dergelijke onderbouwing te ruim geformuleerd en is van oordeel dat het niet de bedoeling kan zijn dat het hof moet zoeken naar de onderbouwing van een stelling. Evenwel, het hof begrijpt uit de grieven - kort gezegd - dat [geïntimeerde] , volgens [appellante] , niet aan de rechtbank zou hebben vermeld dat [geïntimeerde] ruim acht maanden vóór de leenovereenkomst vanuit Zwitserland - via een maatschappij in [vestigingsplaats] - een kapitaalstorting in [BB] heeft gedaan ten bedrage van € 560.200,--. Volgens [appellante] doet deze kapitaalstorting vermoeden dat de oorsprong van deze gelden niet in Nederland gefiscaliseerd vermogen betreft en gebruikt [geïntimeerde] de overeenkomst van geldlening - met daarin een door [appellante] te betalen boete die nagenoeg gelijk is aan deze gelden - alsook de onderhavige procedure als dekmantel om de “zwarte” gelden “wit” te wassen. Dit zijn naar het oordeel van het hof echter inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis, waarvoor - gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - in het onderhavige incident geen plaats is. Ook overigens is het hof niet gebleken dat tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis misbruik van recht door [geïntimeerde] zou opleveren.
3.9.
Voor zover [appellante] met haar stelling heeft bedoeld dat een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe omstandigheden aanleiding geeft de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen, faalt dit eveneens. [appellante] heeft in het incident geheel geen nieuwe omstandigheden aangevoerd. Voor zover het hof dergelijke nieuwe omstandigheden dient te lezen in de inhoud van de 28 grieven, overweegt het hof als volgt. Onder nieuwe omstandigheden vallen niet omstandigheden die reeds aanwezig waren vóór de staat van wijzen van het bestreden vonnis, maar die door partijen in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De omstandigheden die het hof uit de grieven heeft gedestilleerd en die hiervoor in r.o. 3.8 kort zijn samengevat, zijn dus geen nieuwe omstandigheden, nu zij - indien zij daadwerkelijk hebben plaatsgevonden - in eerste aanleg reeds aanwezig waren doch (kennelijk) niet zijn aangevoerd. [appellante] mag deze omstandigheden thans in hoger beroep (in de hoofdzaak) aanvoeren, nu het hoger beroep immers mede ten doel heeft om partijen de gelegenheid te geven verzuimen/misslagen uit de eerste aanleg te herstellen. Deze omstandigheden vormen echter geen grond voor de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.
3.10.
Wat betreft de verdere afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat wordt vermoed dat [geïntimeerde] het vereiste belang heeft bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten. Hetgeen [appellante] stelt omtrent haar spoedeisend belang bij toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging is van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat het belang van [appellante] zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] . Bovendien betwist [geïntimeerde] uitdrukkelijk dat zij tot uitwinning van de bankrekening is overgegaan.
De enkele vrees dat [geïntimeerde] overgaat tot executie van het vonnis is geen reden voor schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Voor zover het hof uit grief 28 een gerechtvaardigd belang aan de zijde van [appellante] voor schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient te begrijpen, is dat belang niet althans onvoldoende onderbouwd. Andere belangen aan de zijde van [appellante] waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken, zodat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt.
3.11.
Gezien het hiervoor overwogene dient de incidentele vordering te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
3.12.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [appellante] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee dagen na betekening van dit arrest;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 1 juli 2014 voor akte aan de zijde van [appellante] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juni 2014.