ECLI:NL:PHR:2016:869
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02863
mr. [NAAM]2 september 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Holland Waterfiltration Systems B.V.
(hierna: HWS)
tegen
Vitens N.V.
(hierna: Vitens)
Het gaat hier om een schadestaatprocedure. In een aantal filialen van Albert Heijn zijn waterfiltersystemen van HWS geplaatst waaruit consumenten tegen betaling gefilterd leidingwater konden afnemen. In de media is discussie ontstaan over (de kwaliteit van) het gefilterde water. Daarbij is onder meer de bestuursvoorzitter van waterleidingbedrijf Vitens aan het woord gekomen. Albert Heijn heeft de samenwerking met HWS nadien beëindigd. Een aantal uitlatingen van Vitens is onrechtmatig jegens HWS geacht. Centraal in deze schadestaatzaak staat of HWS als gevolg van deze uitlatingen schade heeft geleden. Rechtbank en hof menen van niet: gezien de overige commotie rond het gefilterde leidingwater is er volgens hen geen grond voor de conclusie dat de samenwerking tussen Albert Heijn en HWS zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens zou zijn voortgezet. Tegen dit oordeel komt het cassatiemiddel op.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
HWS is in 1989 opgericht. Zij heeft tot doel het produceren, exploiteren en assembleren van waterfiltersystemen alsmede de handel daarin.
[betrokkene 1] is haar statutair directeur. Vitens is een waterleidingbedrijf.
[betrokkene 2] was de bestuursvoorzitter van Vitens.
1.3
De Vereniging van Waterbedrijven in Nederland (‘Vewin’) behartigt de belangen van dertien aangesloten Nederlandse waterleidingbedrijven, waaronder Vitens.
1.4
HWS heeft een apparaat voor het nazuiveren van leidingwater op de markt gebracht. Vanaf 1998 zijn deze apparaten bij wijze van proef in tien vestigingen van Albert Heijn geplaatst. Het gefilterde leidingwater werd verkocht onder naam ‘Zero-water’.
1.5
In 2001 hebben HWS en Albert Heijn een overeenkomst gesloten met betrekking tot de plaatsing van waterfiltersystemen in een aantal winkels van Albert Heijn. In art. 9.4 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
“Albert Heijn is voorts gerechtigd deze Overeenkomst en enige daarmee samenhangende Overeenkomst buiten rechte door middel van een schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te beëindigen in
geval
van gewijzigde omstandigheden. Dit is het geval indien:
a. de (uitvoering van de) Overeenkomst schade toebrengt aan de reputatie of het imago van Albert Heijn, tenzij dit is te wijten aan de schuld van Albert Heijn;
b. de (uitvoering van de) Overeenkomst, doordat een gemiddelde minimale omzet per Systeem van 60 liter per dag wordt niet gehaald, commercieel niet haalbaar blijkt te zijn.
(…)"
1.6
Begin april 2003 hebben HWS en Albert Heijn een promotiecampagne voor Zero-water gelanceerd. Een folder van HWS is als inleg in het door Albert Heijn uitgegeven tijdschrift Allerhande verspreid. HWS is op dat moment ook een website gestart.
1.7
In de periode van 4 april 2003 tot en met 14 april 2003 heeft Vewin per e-mail met HWS gediscussieerd over de (volgens Vewin onjuiste en misleidende) berichtgeving op de website van HWS.
1.8
Bij brief van 15 april 2003 heeft Vewin zich tot de directie van Albert Heijn gewend met het verzoek om bij HWS op onmiddellijke sluiting van haar website aan te dringen en een gedegen kwaliteitscontrole te verrichten. De brief vermeldt onder meer (1) dat de samenstelling van Zero-water in de buurt komt van gedemineraliseerd water (in de praktijk vaak gebruikt voor het vullen van een accu of stoomstrijkijzer), (2) dat de waarden van een aantal parameters (zoals koper, zink en lood) vele malen hoger zijn dan gebruikelijk is voor kraanwater en (3) dat ook de bacteriologische betrouwbaarheid opvallende resultaten oplevert.
1.9
Op 15 april 2003 zijn de volgende berichten over Zero-water verschenen:
- In de Volkskrant:
“Supermarkt ‘flest’ klant met Zero Water
Restanten van medicijnen, aluminium, dioxine, chloorbenzeen, DDT; volgens Holland Water Filtration Systems BV (HWS) kan het allemaal in het kraanwater zitten en groot gevaar opleveren. Daarom verkoopt Albert Heijn in 25 vestigingen op proef ‘Zero Water’ van HWS. Het komt gewoon uit de kraan van de supermarkt, maar wordt ter plekke gefilterd. Klanten kunnen zelf flessen vullen en hervullen
.
Dat HWS de consumenten 150 keer zoveel laat betalen voor gefilterd kraanwater, vindt de Consumentenbond tot daar aan toe. ‘Dubieus’ is dat Zero ze angst aanjaagt. ‘Nederlands leidingwater is veilig en van uitstekende kwaliteit’, aldus een woordvoerster. ‘Zero speelt in op de angsten van het publiek.’ De Consumentenbond eist per brief uitleg van HWS en Albert Heijn.
Zo ook de waterbedrijven. ‘Zero Water is pure volksverlakkerij’, stelt [betrokkene 2] , directeur van Vitens, het grootste waterbedrijf van Nederland. Het water wordt volgens hem mogelijk niet beter, maar slechter. ‘Denk aan al die klanten die hun flessen met vieze doppen komen hervullen. We hebben bovendien vermoedens dat Zero het kraanwater zodanig filtert, dat het wordt gedemineraliseerd. Je mist daardoor stoffen als calcium en magnesium. Vergelijk het met ketelwater of accuwater.’
Albert Heijn schrikt van de kritiek, maar verwijst voor een reactie naar de leverancier. HWS-directeur [betrokkene 1] is zich van geen kwaad bewust. ‘Zero is voor consumenten die overwegende bezwaren hebben tegen de aanwezigheid van ongewenste stoffen in leidingwater, onafhankelijk van het bewijs van schadelijkheid’, zegt hij. Volgens hem houden waterbedrijven informatie achter. ‘Ik wil niemand bang maken, maar wat doe je als je gas ruikt? Waarschuw je, mogelijk onterecht, of wacht je tot het huis ontploft?’”
- Op de website van de Consumentenbond:
“Duur kraanwater
In plaats van gewoon kraanwater kunt u bij een aantal filialen van Albert Heijn extra gefilterd zero-water kopen. Dit zou beter zijn dan leidingwater. Wij maken echter bezwaar tegen het suggestieve verkoopverhaal van dit water.
Zero-water is leidingwater dat eerst door een extra filter gaat om mogelijke vervuilingsresten te verwijderen. Onnodig, want het drinkwater in Nederland is zeer veilig en van uitstekende kwaliteit. Dat blijkt uit onderzoek naar de kwaliteit van het drinkwater in 2000. Om gezondheidsredenen is er geen enkele aanleiding om het dure zero-water te kopen. (…)
Het zero-water is bij een aantal Albert Heijn-filialen te koop via tappunten. Daar kunt u uw eigen waterfles vullen. De prijs is 150 keer hoger dan de prijs van gewoon leidingwater, namelijk 49 eurocent voor twee liter. Een PET-fles kost € 1,25.
We hebben Albert Heijn en de producent van zero-water aangesproken op hun suggestieve verkoopverhaal.”
- Op de website van het Voedingscentrum:
“Supermarktketen Albert Heijn verkoop[t] gefilterd leidingwater. Het wordt onder de naam Zero Water verkocht en zou schoner zijn dan leidingwater. Filteren is niet nodig en kan zelfs extra risico opleveren.”
1.10
Verder heeft het RTL-nieuws op 15 april 2003 een item gewijd aan Zero-water. Hierbij zijn [betrokkene 1] en de plaatsvervangend directeur van Vewin, [betrokkene 3] , aan het woord gekomen. Het interview met [betrokkene 3] verliep als volgt:
“Is het water van Zero nou gezonder dan kraanwater?
‘Kraanwater van Nederland behoort tot de beste van de wereld, in ieder geval van Europa, het is zuiver, het is stromend, het is altijd vers dus in die zin is kraanwater heel goed. Tja, van Zero-water weten we dat niet precies, we hebben nog niet echt goede onderzoeken en onderzoeksresultaten. Het lijkt vooral op gemineraliseerd water, en het nadeel van gemineraliseerd water is dat het, ja, toch minder zuiver is en dat het gebruikt wordt voor stoomstrijkijzers, en accu bijvullen en dat soort zaken.’
Maar zegt u nu dat mineraalwater minder gezond is dan kraanwater?
‘Gedemineraliseerd water, heb ik het over. Gedemineraliseerd water is minder qua kwaliteit.’
Ja. Gaat u iets doen tegen de beschuldigingen van Zero-water?
‘Nou, we vinden het sowieso heel vervelend dat de consument verkeerd wordt geïnformeerd, dus in die zin overwegen wij stappen. Wij zijn in eerste instantie uiteraard richting HWS en richting Albert Heijn gestapt, om tot een oplossing te komen door middel van een dialoog. Verder onderzoeken we nog nader [dat] de kwaliteit van Zero-water. En tenslotte overwegen we toch of we niet juridische stappen moeten ondernemen.” (…)
[Over flessen leidingwater die het Tilburgse waterleidingbedrijf verkoopt:] Nou ja, [betrokkene 3] , mensen kopen dus blijkbaar in Tilburg gewoon flessen leidingwater. Het is toch een beetje volksverlakkerij, of zie ik dat nou fout?
‘Nou, het is soms gewoon makkelijk om water verpakt te hebben, het is makkelijker om mee te nemen, in het vliegtuig is het makkelijk, het is … in sommige opzichten is het soms makkelijk, maar het hoeft niet.’
(…)
Het is volksverlakkerij wanneer je mensen ervan overtuigt dat zij drinkwater niet kunnen vertrouwen, dat ze daarvoor naar de supermarkt moeten, om vier liter, of zes liter, of acht liter te halen van dezelfde kwaliteit, of misschien zelfs minder, dat naar huis te sjouwen, daar op te drinken, dan weer met de flessen terug te gaan waardoor allerlei verslechteringen van het water kan optreden. Dat is wel een vorm van volksverlakkerij, ja.”
1.11
Op 16 april 2003 zijn artikelen in het Noordhollands Dagblad en de Apeldoornse Courant verschenen. Hierin is vermeld dat [betrokkene 2] (de bestuursvoorzitter van Vitens) Zero-water aanduidt als ‘strijkijzerwater’ of ‘accuwater’ en dat er volgens hem meer metalen en minder mineralen in zitten dan de wet voorschrijft. Op 17 april 2003 zijn vergelijkbare artikelen in het Haarlems Dagblad en De Gelderlander geplaatst.
1.12
Bij e-mail van 23 april 2003 heeft [betrokkene 4] (destijds bij Albert Heijn verantwoordelijk voor Zero-water) [betrokkene 1] als volgt bericht:
“Ter bevestiging van datgene wat we telefonisch besproken hebben: (…) De recente pers publicaties zetten AH in een dusdanig negatief daglicht, dat besloten is de evaluatie per direct te beëindigen en per week 22 de tussen Albert Heijn en HWS gesloten overeenkomst te beëindigen. Enerzijds vanwege alle negatieve publiciteit, hetgeen schade heeft toegebracht (en toebrengt) aan de reputatie van Albert Heijn. Anderzijds vanwege het te lage omzetpeil, en de verwachting dat – gezien de ontstane commotie – het omzetpeil niet zal verbeteren, althans niet dusdanig dat het overeengekomen minimum zal worden gehaald. (…) De overeenkomst biedt ons hiertoe zoals je weet de mogelijkheid.”
1.13
HWS heeft Albert Heijn vervolgens in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd haar te bevelen de overeenkomst voor ten minste vier maanden gestand te doen. De gevraagde voorziening is geweigerd. Daartoe is overwogen dat de berichtgeving in de media schadelijk is geweest voor de reputatie en het imago van Albert Heijn en dat Albert Heijn ingevolge art. 9.4 van de overeenkomst gerechtigd was tot beëindiging daarvan.
2
Het procesverloop
2.1
HWS is vervolgens een bodemprocedure tegen Vewin en Vitens gestart. Bij vonnis van 5 juli 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat Vewin en Vitens onrechtmatig hebben gehandeld en is de zaak naar de schadestaat verwezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Vewin in haar brief aan Albert Heijn ten onrechte de suggestie gewekt dat Zero-water schadelijk kan zijn voor de gezondheid (rov. 3.6.6). Vitens heeft in de Volkskrant en de regionale dagbladen mede door het gebruik van de termen ‘ketelwater’, ‘accuwater’ en ‘strijkijzerwater’ ten onrechte de indruk gewekt dat Zero-water niet voor menselijke consumptie geschikt is en heeft in de regionale pers voorts gesuggereerd dat bij de productie van Zero-water in strijd met de wet wordt gehandeld (rov. 1.17, 1.19 en 3.6.7). De uitzending bij RTL is niet onrechtmatig geacht. Daarin is niet gesuggereerd dat Zero-water schadelijk is. De term ‘volksverlakkerij’ werd voor het eerst door de presentator gebruikt over de flessen leidingwater van het Tilburgse waterleidingbedrijf (rov. 3.6.4). De rechtbank heeft – voor zover van belang – het navolgende overwogen:
“3.6.4. De rechtbank acht, mede gelet op hetgeen onder 3.6.2 is overwogen, de onder 1.18 weergegeven uitlatingen van Vewin in de RTL4-uitzending niet onrechtmatig jegens HWS. De woordvoerder van Vewin heeft bij die gelegenheid eerst opgemerkt dat over de kwaliteit van Zero-water nog geen onderzoeksresultaten bekend zijn en dan gesteld dat het bij Zero-water lijkt te gaan om gedemineraliseerd water (weliswaar werd aanvankelijk gesproken over gemineraliseerd water, maar dat was kennelijk een verspreking). Vervolgens zijn toepassingsmogelijkheden van gedemineraliseerd water genoemd, die feitelijk niet onjuist zijn. De rechtbank ziet daarin, ook na kennisneming van de overgelegde beeldopnamen, niet de suggestie dat de consumptie van Zero-water schadelijk is voor de gezondheid. De term volksverlakkerij is eerst gebruikt door de presentator met het oog op de handelwijze van het Tilburgse waterleidingbedrijf, dat evenals HWS gebotteld leidingwater verkoopt. De aangesproken Vewin-woordvoerder moest zich dus tegen een verwijt verweren en heeft in dat kader, nadat de presentator opnieuw de term volksverlakkerij had laten vallen, dat begrip gekoppeld aan de handelwijze van HWS, die volgens Vewin de consument onnodig kosten laat maken en moeite laat doen. Bij dit alles gaat het naar het oordeel van de rechtbank in wezen om een defensieve reactie van Vewin, die rechtens geoorloofd is.
3.6.5.
Het voorgaande neemt niet weg dat de vrijheid van Vewin en Vitens om te reageren is begrensd door hun verplichting de rechtmatige belangen van HWS te respecteren. Bij het naar buiten brengen van de (voorlopige) resultaten van het in opdracht van Vewin ingestelde onderzoek naar de kwaliteit van Zero-water hebben zij deze grens niet steeds in acht genomen. Hierbij moet worden bedacht dat niet aan de waterleidingbedrijven, maar aan de VROM-Inspectie en/of de Voedsel en Waren Autoriteit het wettelijk toezicht op de kwaliteit van het via de kraan of op andere wijze geleverde drinkwater is opgedragen.
3.6.6.
In plaats van de resultaten van haar eigen onderzoek af te wachten, heeft Vewin zich door middel van haar hierboven onder 1.16 aangehaalde brief met voorlopige en voor geadresseerde niet te verifiëren bevindingen tot de belangrijkste zakenpartner van HWS gericht. Mede gezien de onder 1.19 geciteerde uitlating van een Vewin-woordvoerster die in enkele regionale dagbladen is verschenen, vat de rechtbank deze brief op als een doelbewuste poging Albert Heijn ertoe te bewegen Zero-water van de schappen van haar supermarkten te halen. Indien een met de overheid geassocieerde organisatie als Vewin per brief aan een bedrijf meldt dat het gebruik van een door hem verkocht product wel eens schadelijk zou kunnen zijn voor de gezondheid van de consument, moet zij er rekening mee houden dat dit onmiddellijk uit de handel zal worden gehaald. Weliswaar heeft Vewin met haar brief van 29 april 2003 geprobeerd de suggestie weg te nemen dat het product schadelijk is voor de gezondheid, maar zij heeft deze indruk eerder zelf gewekt, op een moment waarop HWS daarvoor bijzonder kwetsbaar was. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op hetgeen onder 3.6.5 is overwogen, onrechtmatig jegens HWS gehandeld.
3.6.7.
In plaats van in zijn contacten met de dagbladpers te volstaan met de vaststelling dat de door HWS gepretendeerde eigenschappen van haar product niet zijn bewezen, heeft de directeur van Vitens zich publiekelijk op onnodig negatieve wijze over de kwaliteit van Zero-water uitgelaten. De rechtbank heeft het oog op de uitlatingen die – naar Vitens: stelt met weglating van een deel van de context – zijn gepubliceerd in de ‘Volkskrant’ en vier regionale dagbladen, als weergegeven onder 1.17 en 1.19. Mede door het gebruik van termen als ‘ketelwater’, ‘accuwater’ en ‘strijkijzerwater’ werd de indruk gewekt dat het gaat om water dat niet voor menselijke consumptie geschikt is. In de regionale pers werd tevens gesuggereerd dat bij de productie van Zero-water in strijd met de wet wordt gehandeld. Als een met de overheid geassocieerde vennootschap als Vitens zich via de media over een bepaald product uitlaat op een wijze zoals haar directeur – zij het mogelijk iets genuanceerder dan in de pers is weergegeven – heeft gedaan, moet zij er rekening mee houden dat dit door de beoogde eindgebruikers niet zal worden gekocht en daarom uit de verkoop zal worden genomen. Dat aan het verbruik van Zero-water geen gezondheidsrisico’s verbonden zijn en dat de wettelijke normen voor drinkwater niet worden overtreden, is niet in geschil. De rechtbank acht de bedoelde uitlatingen dan ook, mede gelet op hetgeen onder 3.6.5 is overwogen, onrechtmatig jegens HWS.”
2.2
Vitens en Vewin hebben beide hoger beroep ingesteld. HWS heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 21 april 2009 heeft het hof zich met de overwegingen van de rechtbank verenigd, met dien verstande dat de kwalificatie “volksverlakkerij” in het Volkskrant-artikel buiten beschouwing is gelaten omdat deze term (ook in dat kader) afkomstig was van de journalist (rov. 12). Het hof overwoog in dat verband onder meer als volgt:
“6. Ten aanzien van de brief van Vewin aan Ahold van 15 april 2003 verenigt het hof zich met het oordeel onder 3.6.5. en 3.6.6. van het vonnis. Het hof voegt aan de overwegingen van de rechtbank, die deze grotendeels (behoudens voor zover hierna anders aangegeven) tot de zijne maakt, nog het volgende toe.
(…)
10. Ook verenigt het hof zich met het oordeel onder 3.6.5. en 3.6.7. van het vonnis, dat Vitens door de genoemde uitlatingen van haar directeur in de pers jegens HWS onrechtmatig heeft gehandeld. De in deze uitlatingen gebezigde kwalificaties als “ketelwater”, “accuwater” en “strijkijzerwater” suggereren, in de context waarin zij zijn gedaan, dat Zero-water niet voor menselijke consumptie geschikt is, terwijl daarvoor geen feitelijke basis bestond. De uitlatingen in de regionale pers suggereren bovendien, ten onrechte, dat Zero-water meer metalen en minder mineralen bevat dan wettelijk voorgeschreven. Mede gelet op de maatschappelijke positie van Vitens had haar directeur zich dienen te onthouden van deze onjuiste en negatieve kwalificaties. (…)
12. Vitens heeft aangevoerd dat de artikelen in de pers geen exacte en volledige weergave zijn van de uitlatingen van haar directeur tijdens de interviews. Ten aanzien van de door de rechtbank en het hof onrechtmatig bevonden uitlatingen heeft Vitens echter niet concreet aangegeven in welk opzicht de weergave in de krantenartikelen vertekend is. Dit laatste geldt niet voor de in het artikel in de Volkskrant vermelde kwalificatie “volksverlakkerij”. Vitens heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat deze term afkomstig was van de journalist en haar niet kan worden toegerekend. Bij de beoordeling heeft het hof deze uitlating buiten beschouwing gelaten. Opgemerkt wordt nog dat Vitens kennelijk geen aanleiding heeft gezien om de berichtgeving in de kranten te nuanceren of te rectificeren.”
2.3
Bij exploot van 6 juni 2011 heeft HWS de schadestaatprocedure tegen Vewin en Vitens ingeleid. HWS heeft gevorderd Vewin en Vitens hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad € 19.118.580,-- in hoofdsom. HWS heeft in dit verband aangevoerd dat Albert Heijn de overeenkomst heeft beëindigd als gevolg van onrechtmatig handelen van Vewin en Vitens. Daarbij heeft HWS erop gewezen dat negatieve publiciteit voor Albert Heijn de reden was om de samenwerking met HWS te beëindigen. De uitlatingen van de Consumentenbond hebben volgens HWS het causaal verband tussen de onrechtmatige uitlatingen van Vewin en Vitens enerzijds en het intreden van de schade (die hierin is gelegen dat Albert Heijn de samenwerking met HWS heeft beëindigd) anderzijds niet doorbroken. Volgens HWS kan het staken van de samenwerking door Albert Heijn op grond van art. 6:99 BW zowel aan de uitlatingen van de Consumentenbond als aan de uitlatingen van Vitens en Vewin worden toegerekend. In ieder geval zou sprake zijn geweest van samenwerkende oorzaken, zodat op grond van art. 6:98 BW
de beëindiging door Albert Heijn aan zowel de uitlatingen van de Consumentenbond als de uitlatingen van Vewin en Vitens moet worden toegerekend. Het schadebedrag is onderbouwd met een rapport van PricewaterhouseCoopers.
2.4
Op 16 januari 2012 heeft een comparitie plaatsgevonden. De rechtbank heeft bij deze gelegenheid mondeling tussenvonnis gewezen en HWS toegelaten tot het bewijs van haar stellingen dat Albert Heijn pas op of rond 22 april 2003 heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen en dat de reden daarvoor alleen of in belangrijke mate was gelegen in de onrechtmatig geoordeelde uitlatingen van Vewin en Vitens. Bij de enquête is onder anderen [betrokkene 4] gehoord. Hij verklaarde onder meer:
“Ik ben degene binnen Albert Heijn geweest die het besluit heeft genomen om de overeenkomst met HWS te beëindigen. (…) Ik kan mij uit mijn hoofd niet herinneren op welke datum ik het besluit heb genomen. Ik weet wel nog dat ik [betrokkene 1] op de dag van het besluit direct heb geïnformeerd. Ik heb in mijn stukken gezien dat ik [betrokkene 1] op 15 april 2003 heb geïnformeerd. (…) Een week later is een schriftelijke bevestiging gestuurd per email. (…)
Albert Heijn heeft de overeenkomst met HWS om twee redenen beëindigd. In de eerste plaats werd het commerciële minimum in het contract niet gehaald. Wij hadden een plan gemaakt om de omzet te verhogen (…). Toen we hiermee begonnen ontstond er heel veel commotie. Er was publiciteit over Zero-water en daarbij werd ook Albert Heijn genoemd (…). Dat was schadelijk voor de reputatie van Albert Heijn.
Met de hiervoor genoemde publiciteit bedoel ik diverse artikelen die zijn verschenen en het RTL nieuws. Ik kan mij niet actief herinneren welke specifieke publicaties een rol hebben gespeeld bij de beëindiging, maar na doorlezing van de stukken weet ik wel weer dat onder meer het artikel in de Volkskrant een rol heeft gespeeld, omdat het onderdeel is geweest van allerlei publicaties over Zero-water. (…)
Het besluitvormingsproces is uiteindelijk een optelsom geweest van alle publicaties en alle commotie die er tot het besluit om te stoppen is geweest, en het besluit om te stoppen is op 15 april 2003 uiteindelijk genomen.”
2.5
Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Bij herstelvonnis van 5 december 2012 is een aantal verschrijvingen in het vonnis gecorrigeerd. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden weergegeven.
2.6
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de brief van Vewin van 15 april 2003 geen rol kan hebben gespeeld bij de beslissing van Albert Heijn om de samenwerking met HWS te beëindigen. De rechtbank heeft op basis van de verklaring van [betrokkene 4] geconcludeerd dat Albert Heijn op 15 april 2003 heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen. Verder heeft de rechtbank als onbetwist feit vastgesteld dat de brief van Vewin aan Albert Heijn van 15 april 2003 per gewone post is verzonden. Aldus is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de brief geen rol kan hebben gespeeld bij de besluitvorming van Albert Heijn. De rechtbank overweegt daartoe in rov. 4.6-4.8 het volgende:
“
Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vewin?
(…)
4.6.
Ten aanzien van de vraag op welke datum Albert Heijn heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen, is het volgende van belang. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij zich niet kon herinneren op welke datum hij dat besluit heeft genomen, maar dat dit 15 april 2003 moet zijn geweest omdat deze datum is vermeld in het overzicht dat hij heeft opgesteld ten behoeve van het kort geding dat op 10 juli 2003 diende tussen Albert Heijn en HWS. In dit overzicht, dat door HWS in het geding is gebracht, is inderdaad vermeld dat op 15 april 2003 tijdens een telefoongesprek de bevestiging is gegeven dat “nav de zeer nadelige pers AH heeft besloten te stoppen met Zero Water per week 22.” De rechtbank acht de verklaring van [betrokkene 4] over de datum van 15 april 2003 geloofwaardig, mede gezien het feit dat het door [betrokkene 4] opgestelde overzicht dateert van de periode kort nadat de overeenkomst door Albert Heijn was beëindigd. De datum van 15 april 2003 wordt voorts als feit genoemd in het vonnis in kort geding. Hieruit leidt de rechtbank af dat HWS in kort geding in ieder geval niet heeft bestreden dat 15 april 2003 de datum van beëindiging was.
4.7.
[betrokkene 1] heeft als getuige andere data van beëindiging genoemd. Zijn verklaring ontkracht de verklaring van getuige [betrokkene 4] echter niet, gelet op het navolgende. [betrokkene 1] heeft in de eerste plaats niet ondubbelzinnig verklaard over de datum van beëindiging. Ter zitting van 16 januari 2012 heeft hij (niet als getuige) verklaard dat hij op de dag vóór de e-mail van 23 april 2003 is gebeld door Albert Heijn met de mededeling dat “zij niet verder wilden”. Tijdens het getuigenverhoor op 23 april 2012 heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij na de zitting van 16 januari 2012 zijn stukken erop heeft nageslagen en tot de conclusie is gekomen dat de beëindiging op 16 dan wel 17 april 2003 door Albert Heijn moet zijn meegedeeld. In de tweede plaats is van belang dat [betrokkene 1] , als statutair directeur van HWS, moet worden aangemerkt als partijgetuige (artikel 164 Rv). Dit brengt mee dat zijn verklaring omtrent door HWS te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van HWS kan opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. HWS heeft echter geen stukken in het geding gebracht of getuigen voorgebracht die zijn verklaring ondersteunen; er is geen ander bewijs voorhanden waaruit volgt dat Albert Heijn het besluit om de overeenkomst te beëindigen op 16 of 17 april 2003 heeft genomen.
4.8.
Gelet op het onder 4.6 en 4.7 vermelde concludeert de rechtbank dat Albert Heijn op 15 april 2003 heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen en dit diezelfde dag aan HWS heeft meegedeeld. HWS heeft niet betwist dat de brief van Vewin van 15 april 2003 per gewone post is verzonden, zodat moet worden aangenomen dat deze niet eerder bij Ahold zal zijn bezorgd dan op 16 april 2003. Hieruit volgt dat die brief geen rol kan hebben gespeeld bij het besluit van Albert Heijn om de overeenkomst met HWS te beëindigen.
(…)
4.10.
Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen enerzijds de onrechtmatige gedragingen van Vewin, kort gezegd: de uitlatingen in de brief van Vewin aan Ahold, en anderzijds het besluit tot beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn (en daarmee: de gestelde schade). HWS is niet geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat haar vordering tegen Vewin zal worden afgewezen.”
2.7
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat ook de onrechtmatige uitlatingen van Vitens niet in causaal verband staan met het intreden van de schade. Uit de verklaring van [betrokkene 4] volgt volgens de rechtbank niet dat de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in de Volkskrant doorslaggevend waren (rov. 4.13). De rechtbank acht waarschijnlijk dat Albert Heijn ook zonder de onrechtmatige uitlatingen tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou zijn overgegaan. In dat geval was immers nog steeds sprake geweest van aanzienlijke negatieve publiciteit rond Zero-water, afkomstig van de Consumentenbond (op de website en in de Volkskrant), het Voedingscentrum en Vewin (in het RTL-nieuws, welke publiciteit niet onrechtmatig is geacht). HWS is dus niet in haar bewijsopdracht geslaagd (rov. 4.14). Het beroep op art. 6:99 BW slaagt niet. De andere negatieve publiciteit is niet onrechtmatig geacht. Er is dus niet voldaan aan het vereiste van “twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een ander aansprakelijk is.” (rov. 4.17). De rechtbank overweegt:
“
Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vitens?
(…)
4.13.
Uit het onder 4.11 en 4.12 vermelde volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het artikel in
de Volkskrant
weliswaar enige rol heeft gespeeld bij het besluit van Albert Heijn om de overeenkomst met HWS te beëindigen, maar in welke mate dat artikel daarbij van belang is geweest, kan de rechtbank noch op grond van de verklaring van [betrokkene 4] noch op grond van het vonnis in kort geding vaststellen. In ieder geval volgt uit de bedoelde verklaring van [betrokkene 4] niet dat de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in het artikel in
de Volkskrant
- en niet zozeer de uitlatingen van de Consumentenbond daarin - doorslaggevend zijn geweest. De rechtbank heeft meer in het bijzonder geen aanwijzingen om te kunnen concluderen dat juist de onrechtmatig bevonden bewoordingen van Vitens ‘ketelwater’ of ‘accuwater’, die in het artikel in
de Volkskrant
zijn gebruikt, tot het besluit om te beëindigen hebben geleid. Veeleer volgt uit de verklaring van [betrokkene 4] dat het feit dat Zero-water negatief in het nieuws kwam en werd geassocieerd met Albert Heijn - die als enige supermarkt Zero-water verkocht - relevant is geweest.
4.14.
De conclusie van de rechtbank is dat het artikel in
de Volkskrant
een zekere rol heeft gespeeld in de besluitvorming van Albert Heijn over de beëindiging van de overeenkomst met HWS, maar ook dat niet met de hier vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de specifieke uitlatingen van Vitens daarbij van dusdanige betekenis waren dat een
conditio sine qua non
-verband kan worden aangenomen. De rechtbank acht namelijk waarschijnlijk dat, wanneer de uitlatingen van Vitens niet in het artikel van
de Volkskrant
zouden zijn gedaan - althans niet op onrechtmatige wijze -, Albert Heijn evenzeer tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou zijn overgegaan. In dat geval was immers nog steeds sprake geweest van aanzienlijke negatieve publiciteit rondom Zero-water, afkomstig van de Consumentenbond (op de website en in
de Volkskrant
) van het Voedingscentrum en van Vewin (in het RTL-4 journaal, welke publiciteit niet onrechtmatig is bevonden). HWS is aldus niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
4.15.
De hiervoor uiteengezette onzekerheid over het
conditio sine qua non
-verband tussen de uitlatingen van Vitens in het artikel van
de Volkskrant
en de beëindiging van de overeenkomst van Albert Heijn, dient voor rekening te komen van HWS als de partij die de bewijslast en daarmee het bewijsrisico draagt.
4.16.
Het beroep op artikel 6:98 BW kan HWS niet baten. Onder 4.14 is vastgesteld dat geen
conditio sine qua non
-verband tussen de normschending en de schade kan worden aangenomen. De rechtbank komt daarom niet toe aan de toerekening van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW. Er doen zich geen uitzonderlijke omstandigheden voor die meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het op HWS rustende bewijsrisico voor haar rekening komt (vgl. HR 24 december 2010, LJN BO1799).
4.17.
Het beroep van HWS op artikel 6:99 BW gaat evenmin op. Aan het vereiste van artikel 6:99 BW dat (voldoende aannemelijk is dat) de schade een gevolg kan zijn van (uitsluitend) de onrechtmatige uitlatingen van Vewin,
is gelet op het voorgaande niet voldaan. Evenmin is sprake van “twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is”. Ten aanzien van de onder 4.14 genoemde andere negatieve publiciteit is immers niet vastgesteld dat deze onrechtmatig jegens HWS was, zodat geen andere persoon aansprakelijk is, althans dat is gesteld noch gebleken.
4.18.
Gelet op het voorgaande zal de vordering tegen Vitens eveneens worden afgewezen.”
2.8
HWS heeft uitsluitend tegen Vitens hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 oktober 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeel van het hof kan worden weergegeven als volgt.
2.9
Het hof heeft vooropgesteld dat dient te worden onderzocht of sprake is van
condicio sine qua non
-verband tussen de onrechtmatige uitlatingen van Vitens en het intreden van schade (rov. 9). Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 4] als getuige heeft verklaard dat Albert Heijn de overeenkomst om twee redenen heeft beëindigd: in de eerste plaats omdat het overeengekomen commercieel minimum niet werd gehaald en in de tweede plaats vanwege de commotie en publiciteit over Zero-water (in onder meer het RTL-nieuws en de Volkskrant) die schadelijk was voor de reputatie van Albert Heijn (rov. 10). Het hof overweegt:
“9. (…) Zoals de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen, moet in de eerste plaats worden beoordeeld of er tussen de onrechtmatige gedragingen van Vitens enerzijds en de door HWS gestelde schade anderzijds, causaal verband bestaat. Voor het aannemen van causaal verband is in beginsel ten minste vereist dat er een condicio sine qua non-verband bestaat. Die eis brengt mee dat moet worden onderzocht of, de onrechtmatige uitlatingen weggedacht, de schade ook zou zijn ontstaan.
10. Voor de beantwoording van die vraag acht het hof de verklaring van [betrokkene 4] als getuige doorslaggevend. Hij is immers degene die (als enige) namens Albert Heijn de beslissing heeft genomen om de samenwerking met HWS te beëindigen. Uit de verklaring die hij als getuige op 23 april 2012 heeft afgelegd is af te leiden dat de samenwerking “in de eerste plaats” is beëindigd omdat het commerciële minimum zoals neergelegd in de overeenkomst tussen HWS en Albert Heijn, niet werd gehaald. De tweede reden was gelegen in de “commotie” en “publiciteit over Zero-water” die schadelijk was voor de reputatie van Albert Heijn. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij met “publiciteit” de diverse artikelen bedoelde die zijn verschenen en het RTL-nieuws. Het artikel in de Volkskrant, waarin de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens zijn opgenomen, heeft hij genoemd als onderdeel van “allerlei publicaties”. Hij heeft verder met betrekking tot het artikel in de Volkskrant verklaard dat vooral het feit dat Albert Heijn heel expliciet werd genoemd, voor hem van belang is geweest.”
2.10
Naar het oordeel van het hof volgt uit de verklaring van [betrokkene 4] niet dat de beslissing van Albert Heijn om de samenwerking met HWS te beëindigen zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens zou zijn uitgebleven. [betrokkene 4] heeft immers verklaard dat de beslissing is gebaseerd op een optelsom van alle publicaties en commotie. De uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens worden door [betrokkene 4] niet genoemd. Het hof overweegt in rov. 11-13:
“11. Het hof is van oordeel dat op basis van deze verklaring niet kan worden geconcludeerd dat, zonder de gewraakte uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens, de beslissing om de samenwerking te beëindigen door [betrokkene 4] niet zou zijn genomen. De beslissing is immers blijkens de laatste alinea van de verklaring van [betrokkene 4] genomen op basis van een “optelsom van alle publicaties en alle commotie”. Het artikel in de Volkskrant is daar zeker onderdeel van, maar niet staat in voldoende mate vast dat zonder dit artikel, en meer specifiek: zonder de daarin opgenomen uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens, die beslissing achterwege zou zijn gebleven. De (consequenties van de) vraag of het artikel bij het besluitvormingsproces wel “een zekere rol” heeft gespeeld, zoals de rechtbank heeft overwogen, hoeft/hoeven dan ook niet verder te worden onderzocht.
12. Het hof benadrukt nog dat het artikel in de Volkskrant niet uitsluitend de onrechtmatige mededelingen van de bestuursvoorzitter van Vitens bevatte. In het artikel is immers ook als mededeling van de Consumentenbond opgenomen dat Zero water inspeelt op de angsten van het publiek, terwijl ook de term “pure volksverlakkerij” [is] gebruikt, van welke term het hof in de hoofdprocedure heeft geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat Vitens daarvoor aansprakelijk is. Albert Heijn wordt in dit artikel een en andermaal genoemd, hetgeen volgens [betrokkene 4] een belangrijke reden was om de beslissing tot beëindiging van de samenwerking te nemen. Mede gelet daarop is er te minder grond voor de conclusie dat Albert Heijn zonder de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens, de samenwerking in stand zou hebben gelaten. Het feit dat in 1999 ook al een discussie werd gevoerd over de kwaliteit van het Nederlandse drinkwater maakt dit niet anders, aangezien uit de verklaring van [betrokkene 4] moet worden afgeleid dat niet zozeer een dergelijke discussie, als wel “de commotie” die deze discussie in april 2003 meebracht en het feit dat de naam van Albert Heijn daarin werd genoemd, naast de in zijn visie kennelijk teleurstellende verkoopresultaten, redengevend was voor de opzegging. Juist gelet op het feit dat het artikel in de Volkskrant niet uitsluitend de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens weergeeft, maar ook andere bronnen, is de stelling van HWS onjuist dat, als moet worden aangenomen dat dit artikel als zodanig van enige invloed op de beslissing tot beëindiging van de overeenkomst is geweest, op Vitens de bewijslast zou rusten dat de uitlatingen van haar bestuursvoorzitter niet in causaal verband staan tot die beslissing. Die stelling miskent de wettelijke bewijslastverdeling, waarbij op HWS als eisende partij de last rust het causaal verband te bewijzen tussen de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens – uitsluitend hiervoor is Vitens aansprakelijk – en de schade. Het hof gaat ook voorbij aan het betoog van HWS dat de andere bronnen voor de commotie voor [betrokkene 4] logischerwijs niet van belang kunnen zijn geweest. Dat betoog vindt immers geen steun in de verklaring van [betrokkene 4] . (…)
13. Het hof laat het (in deze procedure overgelegde) verslag van het gesprek dat op 13 februari 2012 op het kantoor van Ahold door vertegenwoordigers van HWS met [betrokkene 4] heeft plaatsgevonden, niet prevaleren boven het verhoor van [betrokkene 4] als getuige. Anders dan bij het verhoor als getuige, stond [betrokkene 4] tijdens het bewuste gesprek immers niet onder ede en was er geen vertegenwoordiger van Vitens aanwezig (om desgewenst vragen te stellen). Niettemin stelt het hof vast dat ook in het verslag van dat gesprek is terug te lezen dat voor [betrokkene 4] de negatieve publiciteit die mede betrekking had op Albert Heijn als zodanig redengevend was voor zijn besluit tot beëindiging van de samenwerking. Hij noemt in dat verband wel het artikel in de Volkskrant, maar opnieuw niet specifiek de uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens.”
2.11
In rov. 14-15 heeft het hof het beroep op samenwerkende oorzaken en het beroep op alternatieve causaliteit beoordeeld en verworpen. Het hof heeft in rov. 14 overwogen dat HWS heeft aangevoerd dat sprake is geweest van twee debatten, namelijk een debat over Nederlands drinkwater en een debat over Zero-water. Dit betoog miskent volgens het hof dat ter toetsing voorligt of de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens de beslissing van Albert Heijn hebben veroorzaakt. Het hof heeft in rov. 15 geoordeeld dat het betoog ook faalt als HWS zou bedoelen dat het debat over de Nederlandse waterkwaliteit en de onrechtmatige uitlatingen van Vitens samenwerkende of alternatieve oorzaken van de schade zijn. Voor toepassing van art. 6:99 BW is vereist dat elke gebeurtenis op zich voldoende is voor het intreden van de schade. Voor toepassing van het leerstuk van samenwerkende oorzaken is noodzakelijk dat de schade zonder de onrechtmatige gedraging niet (volledig) zou zijn ingetreden. Naar het oordeel van het hof is in het licht van de vaststellingen in rov. 11-13 niet aan die vereisten voldaan. Het hof overweegt:
“14. HWS voert in paragraaf 6.7 van haar memorie van grieven aan dat sprake is geweest van twee debatten, namelijk een debat over het Nederlandse drinkwater enerzijds en een debat over Zero-water anderzijds. Omdat ingevolge artikel 6:99 BW de beslissing van Albert Heijn aan elk van deze debatten zou kunnen worden toegerekend, dient Vitens aan te tonen, zo stelt HWS, dat haar uitlatingen de beslissing van Albert Heijn niet hebben veroorzaakt. HWS miskent met dit betoog dat niet ter toetsing voorligt of enig debat de beslissing van Albert Heijn heeft veroorzaakt, maar dat ter toetsing voorligt of de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens die beslissing hebben veroorzaakt. Reeds op die grond kan dit betoog niet leiden tot de conclusie dat het eindvonnis moet worden vernietigd. Het op artikel 6:98 BW gestoelde betoog over samenwerkende oorzaken neemt opnieuw deze gestelde debatten en niet de gestelde onrechtmatige uitlatingen tot uitgangspunt en zal dus ook worden gepasseerd.
15. Het hof voegt aan het bovenstaande toe dat, voor zover HWS zou bedoelen dat enig debat over de Nederlandse waterkwaliteit en de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens alternatieve of samenlopende oorzaken van de schade van HWS zijn, dit nog steeds niet tot de conclusie kan leiden dat Vitens gehouden is de door HWS gestelde schade te voldoen. Bij de toepassing van het bepaalde in artikel 6:99 BW is immers onverminderd vereist dat elk van de in aanmerking komende gebeurtenissen reeds op zichzelf voldoende zou zijn voor het intreden van de gehele schade. Dat kan, zoals hierboven is overwogen, met betrekking tot de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens niet worden aangenomen. Het was immers “de optelsom van alle publicaties en alle commotie” die tot deze beslissing heeft geleid. Daarop stuiten ook de stellingen over het leerstuk van samenwerkende oorzaken af. Ook in dat kader is immers vereist dat voor elk van de aanwezige onrechtmatige gedragingen geldt dat ook de schade zonder die gedraging niet zou zijn ingetreden (HR 24 december 1999, NJ 2000, 351).”
2.12
HWS heeft op 13 januari 2015 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vitens heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. HWS heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Namens HWS is wel gerepliceerd.
3
Algemene uitgangspunten bij onzeker causaal verband
3.1
Deze cassatie draait in essentie om de onzekerheid over het oorzakelijk verband tussen diverse (rechtmatige en onrechtmatige) uitlatingen enerzijds en de beëindiging door Albert Heijn van de overeenkomst met HWS anderzijds.
3.2
De kernklacht in cassatie is dat het hof voor het aannemen van het
condicio sine qua non
-verband ten onrechte de eis zou hebben gesteld dat de onrechtmatige uitlatingen van Vitens zelfstandig (een deel van) de schade hebben veroorzaakt. Volgens HWS bestaat het
condicio sine qua non
-verband ook wanneer de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in samenwerking met andere oorzaken de schade tot gevolg hebben gehad. Gezien de leer van de samenwerkende oorzaken had het hof volgens HWS niet tot het oordeel mogen komen dat
condicio sine qua non
-verband ontbreekt tussen de onrechtmatige uitlatingen en het intreden van de schade.
In algemene zin merk ik hierover het volgende op.
3.3
Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient de benadeelde het
condicio sine qua non
-verband aan te tonen tussen de onrechtmatige daad en het intreden van schade.
Deze hoofdregel geldt ook bij onrechtmatige uitlatingen.
3.4
Deze hoofdregel is niet onverkort toepasselijk als
verschillende normschen-dingen
, waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn, tot het intreden van de schade (kunnen) hebben geleid. In dat geval kunnen de rechtsregels over
samenwerkende oorzaken
en
alternatieve causaliteit
toepassing vinden.
3.5
Van
samenwerkende oorzaken
is sprake indien (a) de schade het gevolg is van twee of meer, tegelijk uitwerkende, onrechtmatige gedragingen waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn en (b) de schade zonder één van die gedragingen niet zou zijn ingetreden.
Uw Raad oordeelde in het arrest Nugteren/Meskes
dat de aansprakelijke partijen dan hoofdelijk verbonden zijn voor de schade. Op grond van het arrest Alpuro/Dijkhuizen
geldt een uitzondering wanneer de tweede gedraging zodanig onvoorzienbaar is dat het intreden van schade niet aan de eerste gedraging kan worden toegerekend.
3.6
Alternatieve causaliteit
is aan de orde indien (a) de schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen, waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn en (b) de schade door ten minste één van deze gebeurte-nissen is ontstaan (art. 6:99 BW).
In dat geval zijn de aansprakelijke partijen ook hoofdelijk verbonden voor de gehele schade. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld genoemd dat twee personen onvoorzichtig in dezelfde richting schieten of stenen gooien, iemand door één kogel of één steen wordt geraakt en niet is vast te stellen wiens kogel of steen het betreft.
Uw Raad heeft dit leerstuk onder meer toegepast in het arrest over de DES-dochters.
Ik merk wel op dat het DES-arrest ziet op een atypische situatie omdat statistisch gezien niet alle aan te spreken personen de schade van iedere DES-dochter kunnen hebben veroorzaakt.
Het oordeel houdt echter in dat iedere DES-dochter in principe elke DES-producent die onrechtmatig had gehandeld, kon aanspreken voor haar volledige schade.
3.7
Er ontstaat echter geen hoofdelijkheid als de onrechtmatige gedragingen ieder een bepaalbaar gedeelte van de schade hebben veroorzaakt. Uit het Kalimijnen-arrest
volgt, zo moet mijns inziens worden aangenomen,
dat iedere laedens dan aansprakelijk is voor het betreffende gedeelte van de schade.
3.8
Ook in het geval sprake is van
één normschending
geldt de hoofdregel dat de benadeelde het
condicio sine qua non
-verband moet aantonen niet altijd onverkort. Onder omstandigheden kan op grond van de
omkeringsregel
een vermoeden van causaal verband worden aangenomen. Bij een (mogelijke) samenloop van een (of meer) normschending(en) en een omstandigheid die voor risico van de benadeelde zou komen, kan in bepaalde gevallen het leerstuk van de
proportionele aansprakelijkheid
worden toegepast. Hierna maak ik een enkele opmerking over ieder van deze leerstukken.
3.9
Op grond van de
omkeringsregel
kan voorshands (behoudens tegenbewijs) worden aangenomen dat er oorzakelijk verband bestaat tussen een normschending en het ontstaan van schade. Uw Raad pleegt in dit verband als volgt te overwegen:
“Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150  Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”
3.10
Ook het leerstuk van
proportionele aansprakelijkheid
is een instrument voor het overbruggen van causaliteitsonzekerheid. Bij toepassing hiervan worden de lasten van de causaliteitsonzekerheid – anders dan in het geval van de alles-of-niets-benadering bij samenwerkende oorzaken, alternatieve causaliteit en de omkeringsregel – over beide partijen, eiser én gedaagde, verdeeld. Proportionele aansprakelijkheid kan aan de orde komen als niet is vast te stellen of de schade het gevolg is van de normschending dan wel van een omstandigheid die voor risico van de benadeelde komt. Het bekende voorbeeld uit de rechtspraak betreft de zaak van een persoon wiens gezondheidsschade (longkanker) zowel door het werken met asbest als door het eigen rookgedrag kan zijn veroorzaakt.
Bij de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid dient volgens de rechtspraak van Uw Raad terughoudendheid te worden betracht vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.
3.11
De genoemde rechtsregels – samenwerkende oorzaken, alternatieve causaliteit, de omkeringsregel en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid – hebben dus betrekking op verschillende gevallen van causaliteitsonzekerheid. Zij bieden ook niet steeds dezelfde oplossing voor het overbruggen van de onzekerheid. De rechtsregels over samenwerkende oorzaken, alternatieve causaliteit en de omkeringsregel voorzien in een alles-of-niets-benadering. Bij proportionele aansprakelijkheid worden de lasten over eiser en gedaagde verdeeld.
3.12
De genoemde rechtsregels hebben echter met elkaar gemeen dat zij zien op situaties waarin de schade zonder de normschending(en) (mogelijk) niet (volledig) zou zijn ingetreden.
Die constatering is voor de voorliggende zaak van belang. HWS heeft zich op het standpunt gesteld dat er oorzakelijk verband zou bestaan tussen de onrechtmatige uitlatingen van Vitens en de beslissing van Albert Heijn om de overeenkomst te beëindigen. Het hof heeft die stelling verworpen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat de beslissing van Albert Heijn zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens zou zijn uitgebleven. Van een mogelijk relevante causale bijdrage van de onrechtmatige uitlatingen van Vitens aan de beslissing van Albert Heijn is dus niet gebleken. Causaliteitsonzekerheid is in het oordeel van het hof in zoverre niet aan de orde. Als dat oordeel niet met succes wordt bestreden, is van juridisch overbrugbare causaliteitsonzekerheid dus geen sprake.
4
De cassatieklachten
4.1
Tegen het bestreden arrest is door HWS één cassatiemiddel gericht dat bestaat uit een inleiding en vijf onderdelen.
4.2
De inleidende alinea’s I-VII bevatten een weergave van het procesverloop in de hoofdzaak en de schadestaatprocedure. In punten III-IV verwijst HWS naar haar betoog dat sprake zou zijn van een georkestreerde ‘PR-aanval’ door Vitens en Vewin. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat in deze schadestaat niet ter discussie kan worden gesteld welke gedragingen onrechtmatig zijn en dat de gestelde samenspanning daarom buiten beschouwing wordt gelaten (rov. 7). Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Het betoog over een mogelijke samenspanning tussen Vewin en Vitens behoort dus niet tot de rechtsstrijd in cassatie.
4.3
Het hof heeft in rov. 11 en 12 onder meer geoordeeld dat er geen grond is voor de conclusie dat de opzegging van Albert Heijn zonder de onrechtmatige uitlatingen zou zijn uitgebleven.
Onderdelen 1.1, 1.2 en 3
richten zich tegen dat oordeel. Verder komen de onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat het beroep op samenwerkende oorzaken moet worden verworpen (rov. 14 en 15).
4.4
Het hof heeft het betoog van HWS over samenwerkende oorzaken primair zo begrepen dat een beroep wordt gedaan op samenloop van het debat over Nederlands drinkwater in het algemeen en het debat over Zero-water (rov. 14). Dit betoog is verworpen, omdat ter toetsing voorligt of de onrechtmatige uitlatingen de beslissing van Albert Heijn hebben veroorzaakt. Het hof heeft het betoog subsidiair zo gelezen dat HWS een beroep doet op samenloop van een debat over de Nederlandse waterkwaliteit en de onrechtmatige uitlatingen over Zero-water (rov. 15). In cassatie heeft HWS de juistheid van de primaire uitleg van haar betoog bestreden.
HWS lijkt in cassatie uit te gaan van de (onbestreden) subsidiaire uitleg. Ik ga veronderstellenderwijs uit van deze subsidiaire lezing.
4.5
Het
eerste onderdeel
neemt verder tot uitgangspunt dat het hof in het midden heeft gelaten of de onrechtmatige uitlatingen in het artikel in de Volkskrant een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van Albert Heijn. Vitens bestrijdt de juistheid van dat uitgangspunt in cassatie (Schriftelijke toelichting § 5.2.1 en 5.2.2).
4.6
Ik begrijp het oordeel van het hof op dit punt als volgt. Het hof heeft geoordeeld dat er geen grond is voor de conclusie dat Albert Heijn de samenwerking met HWS zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in stand zou hebben gelaten (rov. 11 en 12). Daarin ligt een verwerping besloten van de stelling dat de onrechtmatige uitlatingen een doorslaggevende rol hebben gespeeld bij de beëindiging van de overeenkomst (in die zin dat deze beslissing anders zou zijn uitgebleven). Het hof heeft in het midden gelaten of de onrechtmatige uitlatingen enige (andere) rol bij de beslissing hebben gespeeld.
4.7
Volgens
onderdeel 1.1
zou het hof met zijn oordeel over het ontbreken van causaal verband hebben miskend dat voor het aannemen van
condicio sine qua non
-verband niet is vereist dat de normschending zelfstandig (een deel van) de schade heeft veroorzaakt. Dit
condicio sine qua non
-verband zou ook bestaan als diverse samenwerkende oorzaken de schade veroorzaken.
Daartoe is verwezen naar de arresten Nugteren/Meskes en Alpuro/Dijkhuizen.
4.8
Onderdeel 1.1 treft wat mij betreft geen doel. De gestelde samenloop betreft de onrechtmatige uitlatingen van Vitens enerzijds en het debat over de Nederlandse waterkwaliteit anderzijds. In dat kader is van belang dat dat debat (behoudens bedoelde uitlatingen van Vitens)
niet onrechtmatig
is geacht
.
Er is dus geen sprake van samenloop van (tegelijk uitwerkende) onrechtmatige gedragingen waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn. Verder doet zich niet het geval voor dat de schade zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens zou zijn uitgebleven. Het hof heeft immers geoordeeld dat er geen grond is voor de conclusie dat Albert Heijn de samenwerking met HWS zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in stand zou hebben gelaten. Het hof mocht bij die stand van zaken oordelen dat het beroep op samenwerkende oorzaken geen doel treft.
4.9
Ook de andere genoemde rechtsregels ter overbrugging van onzekerheid omtrent het causaal verband tussen de normschending en de schade zijn tegen deze achtergrond niet toepasselijk. Deze rechtsregels hebben immers alle betrekking op de situatie dat de schade zonder de normschending(en) (mogelijk) niet zou zijn ingetreden. Het oordeel van het hof houdt in dat die situatie zich niet voordoet. In het oordeel van het hof ligt immers een verwerping besloten van de stelling dat Albert Heijn de beslissing tot beëindiging van de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens niet zou hebben genomen (hiervoor onder 4.6).
4.10
Onderdeel 1.2
acht onbegrijpelijk dat het hof enerzijds in het midden laat of de onrechtmatige uitlatingen een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming en anderzijds oordeelt dat er geen grond is voor de conclusie dat Albert Heijn de samenwerking zonder de onrechtmatige uitlatingen zou hebben voortgezet.
4.11
Onderdeel 1.2 faalt op de volgende gronden. Van een
condicio sine qua non
-verband is in deze zaak (slechts) sprake als de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen niet zou zijn beëindigd. Het oordeel van het hof behelst een verwerping van de stelling dat Albert Heijn de beslissing tot beëindiging van de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen niet zou hebben genomen (hiervoor onder 4.6). Dit oordeel vindt mijns inziens voldoende steun in de overwegingen (1) dat de discussie in 2003 – ook afgezien van de onrechtmatige uitlatingen – commotie meebracht, (2) dat het artikel in de Volkskrant, naast de onrechtmatige uitlatingen, de termen ‘volksverlakkerij’ en ‘inspelen op angst’ bevatte, (3) dat Albert Heijn in dit artikel één en andermaal werd genoemd en (4) dat uit de verklaring van [betrokkene 4] volgt dat deze verwijzing naar Albert Heijn een belangrijke reden voor de beëindiging van de overeenkomst was. Bij die stand van zaken is van een
condicio sine qua non
-verband tussen de onrechtmatige uitlatingen en de beëindiging van de overeenkomst geen sprake. Niet kan worden aangenomen dat de beslissing van Albert Heijn zonder de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens zou zijn uitgebleven. Het hof mocht daarom in het midden laten of de onrechtmatige uitlatingen van de bestuursvoorzitter van Vitens wel enige andere (niet doorslaggevende) rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van Albert Heijn.
4.12
Onderdeel 3
strekt ten betoge dat het hof ten onrechte niet zou hebben gereageerd op het essentiële betoog van HWS (1) dat Albert Heijn zich weinig gelegen liet aan het (jaren eerder aangevangen) debat over de toegevoegde waarde van Zero-water en het prijsverschil met leidingwater, (2) dat de commotie en imagovrees, zoals die Albert Heijn trof, (gedeeltelijk) moet zijn veroorzaakt door de (onrechtmatige) diskwalificaties “ketelwater”, “accuwater” en “strijkijzerwater” en (3) dat de suggestie dat Zero-water ongeschikt zou zijn voor menselijke consumptie de ‘game changer’ voor HWS is geweest.
4.13
Onderdeel 3 treft evenmin doel. Naar het oordeel van het hof is de in 1999 gevoerde discussie over de toegevoegde waarde van Zero-water voor de beoordeling van deze zaak niet van belang. Daartoe heeft het hof in rov. 12 overwogen dat de commotie, die de discussie in 2003 meebracht, en het feit dat de naam van Albert Heijn daarin werd genoemd, redengevend waren voor de beëindiging van de overeenkomst. Uit de genoemde stellingen van HWS blijkt niet dat dergelijke omstandigheden zich ook in 1999 voordeden. Het hof behoefde daarom niet (nader) in te gaan op het betoog over de opstelling van Albert Heijn in het debat uit 1999. Het hof behoefde evenmin te responderen op de stelling dat de commotie en imagovrees, zoals Albert Heijn die trof, deels moet zijn veroorzaakt door de onrechtmatige uitlatingen. Die stelling kan alleen tot een andere beoordeling leiden als de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen zou zijn voortgezet. De bewijslast van het
condicio sine qua non
-verband rust – naar het hof terecht en onbestreden heeft geoordeeld (rov. 6) – op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op HWS. Ik heb geen (verwijzingen naar) stellingen aangetroffen die de slotsom rechtvaardigen dat de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen zou zijn voortgezet. Het hof mocht daarom oordelen dat er geen grond is voor de conclusie dat Albert Heijn de samenwerking zonder de onrechtmatige uitlatingen van de directeur van Vitens in stand zou hebben gelaten (of, scherper geformuleerd, zou hebben voortgezet). Daarin ligt ook de verwerping besloten van de stelling dat de onrechtmatige uitlatingen de ‘game changer’ zouden zijn geweest.
4.14
In algemene zin verdient opmerking dat een andere benadering van een zaak zoals de onderhavige niet ondenkbaar is. Afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval kan de rechter het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige uitlatingen en de omzet-/winstderving (voorshands) aannemelijk achten.
De rechter kan daarna de schade begroten door een inschatting te maken van goede en kwade kansen in de situatie zonder de onrechtmatige uitlatingen (art. 6:97 BW).
Deze wijze van schadebegroting is bijvoorbeeld in de schadestaatprocedure van de Exota-zaak toegepast.
Hierbij ging het om de vraag
in hoeverre
omzetdaling was veroorzaakt door onrechtmatige uitlatingen in een televisie-uitzending. Bij die vraag ligt een alles-of-niets benadering niet direct voor de hand. Na een deskundigenbericht achtte het hof aannemelijk dat die omzetdaling voor 50% was toe te rekenen aan het onrechtmatige gedeelte van de uitzending.
In het onderhavige dossier staat echter de vraag centraal
of
Albert Heijn de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen zou hebben voortgezet. Het hof heeft op inhoudelijke gronden, en wat mij betreft niet onterecht (zie hiervoor 4.11), niet aannemelijk geacht dat Albert Heijn de overeenkomst zonder de onrechtmatige uitlatingen zou hebben voortgezet. Het oordeel van het hof vormt daarmee een adequate en begrijpelijke respons op de in dit dossier voorliggende vraag.
4.15
Het
eerste en derde onderdeel
zijn daarom ongegrond.
4.16
Onderdeel 2
komt op tegen de overweging van het hof in rov. 11-12 dat de beslissing van Albert Heijn blijkens de verklaring van [betrokkene 4] is gebaseerd op een optelsom van publicaties en commotie.
4.17
Onderdeel 2.1
voert aan dat het hof met dit oordeel het betoog zou hebben miskend dat [betrokkene 4] zich alleen kan hebben gebaseerd op het artikel in de Volkskrant. Volgens de klacht zou HWS hebben uiteengezet dat [betrokkene 4] zich chronologisch alleen op het artikel in de Volkskrant kan hebben gebaseerd en dat het RTL-nieuws pas na de beslissing is uitgezonden.
4.18
HWS heeft op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen (mvg § 4.7-4.12) kort gezegd het volgende betoogd. Onbekend is hoe laat op 15 april 2003 de berichten op de websites van de Consumentenbond en het Voedingscentrum zijn verschenen. [betrokkene 4] heeft in zijn verklaring niet gerefereerd aan de berichtgeving op die websites. Onduidelijk is dus of hij deze berichtgeving in zijn beslissing heeft meegewogen. Het interview bij RTL 4 is op 15 april 2003 uitgezonden in het programma Editie NL dat tussen 18.15 en 18.35 uur wordt gepresenteerd. Op dat moment had [betrokkene 4] de beslissing al genomen.
4.19
Vitens heeft in het kader van haar verweer onder meer gewezen op het volgende. In zijn verklaring heeft [betrokkene 4] aangegeven dat de uitzending van RTL bij zijn beslissing op 15 april 2003 een rol heeft gespeeld. Niet duidelijk is hoe laat [betrokkene 4] zijn beslissing heeft genomen en hoe laat hij [betrokkene 1] heeft gebeld. Dit betekent dat de chronologie niet in de weg staat aan de conclusie dat de uitzending van RTL 4 een rol bij de beslissing heeft gespeeld (mva § 23).
4.20
Het hof heeft in zijn arrest tot uitgangspunt genomen dat [betrokkene 4] zijn beslissing van 15 april 2003 heeft gebaseerd op een “optelsom van publicaties en commotie.” In rov. 12 (laatste twee zinnen) verwerpt het hof het betoog dat andere bronnen van commotie logischerwijs niet van belang kunnen zijn geweest. Daartoe heeft het hof overwogen dat het betoog geen steun vindt in de verklaring van [betrokkene 4] . Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. De stellingen van HWS laten onverlet dat er – zoals [betrokkene 4] heeft verklaard – sprake was van andere commotie dan het artikel in de Volkskrant. De stellingen van HWS sluiten (ook in het licht van het verweer van Vitens) niet (chronologisch) uit dat [betrokkene 4] vóór zijn beslissing kennis heeft genomen van de berichtgeving op de websites van de Consumentenbond en het Voedingscentrum en/of van de uitzending van RTL.
4.21
Het hof heeft niet in zijn arrest vermeld op welke publicaties en commotie [betrokkene 4] zich specifiek heeft gebaseerd en het hof heeft dit daarmee in het midden gelaten. Het hof behoefde mijns inziens in de gegeven (hiervoor onder 4.20 genoemde) omstandigheden ook niet nader te onderzoeken van welke publicaties en commotie [betrokkene 4] vóór zijn beslissing specifiek kennis heeft genomen. Voor het oordeel van het hof is toereikend dat [betrokkene 4] voor zijn beslissing kennis heeft genomen van andere publicaties en commotie dan het artikel in de Volkskrant. Die vaststelling vindt voldoende grond in de verklaring van [betrokkene 4] en de stellingen van HWS doen aan die vaststelling geen afbreuk (zie hiervoor onder 4.20).
4.22
Onderdeel 2.2
bevat een voorwaardelijke klacht. Deze klacht ziet op het geval dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat [betrokkene 4] na kennisneming van alle publicaties (die deels van na 15 april 2003 dateren) het besluit tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou hebben genomen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 8 immers uitdrukkelijk overwogen dat de na 15 april 2003 in regionale dagbladen verschenen berichtgeving niet relevant kan zijn geweest voor de besluitvorming over de beëindiging van de samenwerking. In die overweging ligt besloten dat het hof zijn oordeel niet mede heeft gegrond op publicaties die na 15 april 2003 zijn verschenen.
4.23
Het
tweede onderdeel
treft in dat licht geen doel.
4.24
Onderdeel 4
richt zich tegen het oordeel in rov. 10 en 12 (vijfde volzin). Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is voor zover betekenis is toegekend aan de verklaring van [betrokkene 4] dat de overeenkomst in de eerste plaats vanwege tegenvallende omzet is beëindigd.
4.25
HWS betoogt dat het genoemde oordeel onjuist zou zijn omdat in de hoofdprocedure reeds was geoordeeld dat de reden voor de opzegging van de overeenkomst door Albert Heijn is gelegen in vrees voor imagoschade en niet in tegenvallende verkoopresultaten. In de schadestaatprocedure zou het hof (vanwege gezag van gewijsde) aan die overweging gebonden zijn.
4.26
Vooropgesteld zij dat de schadestaatprocedure een voortgezette procedure van de hoofdprocedure is (art. 613 Rv).
Dit brengt mee dat definitieve beslissingen in de hoofdprocedure bindend zijn in de schadestaatprocedure.
Dat definitieve karakter berust op de leer van de bindende eindbeslissing en niet op het gezag van gewijsde.
Bij de beoordeling welke beslissingen in de hoofdzaak bindend zijn en wat deze inhouden, komt het aan op uitleg naar objectieve maatstaven
van de uitspraak in de hoofdzaak door de rechter in de schadestaatprocedure.
4.27
In de hoofdprocedure heeft de rechtbank in rov. 3.7 van haar eindvonnis het volgende overwogen over de reden van de opzegging van de overeenkomst:
“(…) De rechtbank gaat ervan uit dat Albert Heijn, gezien het feit dat zij al heeft besloten de verkoop van Zero-water te staken vóórdat de resultaten van de promotiecampagne beschikbaar waren, heeft gehandeld uit vrees voor schade aan haar imago en niet wegens tegenvallende verkoopresultaten.”
HWS heeft onderdeel 4 van het cassatiemiddel op deze overweging van de rechtbank gegrond.
4.28
Het hof heeft de reden van de opzegging van de overeenkomst in rov. 15 van het arrest in de hoofdzaak evenwel als volgt weergegeven:
“Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag welke feiten en omstandigheden precies ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van Ahold om de overeenkomst met HWS te beëindigen. (…) Uit de hiervoor aangehaalde e-mail van 23 april 2003, waarvan de inhoud niet is betwist, kan echter worden afgeleid dat “alle negatieve publiciteit” en de “ontstane commotie”, naast “het te lage omzetpeil”, voor Ahold de aanleiding zijn geweest.”
4.29
In rov. 12 van zijn arrest in de schadestaatprocedure heeft het hof in dezelfde zin geoordeeld over de reden van de opzegging van de overeenkomst:
“(…) Het feit dat in 1999 ook al een discussie werd gevoerd over de kwaliteit van het Nederlandse drinkwater maakt dit niet anders, aangezien uit de verklaring van [betrokkene 4] moet worden afgeleid dat niet zozeer een dergelijke discussie, als wel “de commotie” die deze discussie in april 2003 meebracht en het feit dat de naam van Albert Heijn daarin werd genoemd, naast de in zijn visie kennelijk teleurstellende verkoopresultaten, redengevend was voor de opzegging.”
4.30
Het hof heeft dus zowel in de hoofdprocedure als in de schadestaatprocedure geoordeeld dat de negatieve publiciteit en commotie, naast het te lage omzetpeil, voor Albert Heijn de aanleiding zijn geweest om de overeenkomst te beëindigen. Onder die omstandigheden is van miskenning van een definitieve beslissing uit de hoofdprocedure wat mij betreft geen sprake. De weergave van de opzeggingsgronden komt overeen met de e-mail van [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] van 23 april 2003 (hiervoor onder 1.11) en de verklaring van [betrokkene 4] (hiervoor 2.4). Onbegrijpelijk is die weergave dus niet.
4.31
Tot slot wordt in onderdeel 4 bepleit dat (anderszins) onbegrijpelijk zou zijn dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de overeenkomst mede vanwege de tegenvallende omzet is beëindigd. Daartoe wordt gewezen op het betoog van HWS dat de omzet door de promotiecampagne met 20% was toegenomen en dat de periode waarover de omzet zou worden gemeten nog niet voorbij was.
4.32
Ik meen dat de klacht ook in zoverre niet slaagt. De overweging van het hof houdt niet meer of anders in dan dat Albert Heijn de opzegging mede heeft gebaseerd op tegenvallende verkoopresultaten. Die overweging is feitelijk en vindt steun in zowel de tekst van de e-mail van 23 april 2003 als de verklaring van [betrokkene 4] . Het betoog van HWS over een toegenomen omzet van Zero-water behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen. Dat betoog laat namelijk onverlet dat Albert Heijn de opzegging van de overeenkomst op tegenvallende verkoopresultaten kan hebben gebaseerd. In deze zaak ligt niet voor of Albert Heijn die opzeggingsgrond (in het licht van art. 9.4 van de overeenkomst, zie hiervoor onder 1.5) terecht heeft ingeroepen.
4.33
Ook overigens kan onderdeel 4 bij gebrek aan belang niet zelfstandig tot cassatie leiden. Het hof heeft de afwijzing van de vordering niet gebaseerd op de omstandigheid dat Albert Heijn de overeenkomst mede vanwege tegenvallende verkoopresultaten heeft opgezegd. De beslissing is gegrond op de overweging dat de discussie in 2003 – ook afgezien van de onrechtmatige uitlatingen – commotie meebracht, dat Albert Heijn in dat kader telkens werd genoemd en dat er daarom geen grond is voor de conclusie dat Albert Heijn de samenwerking met HWS zonder de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in stand zou hebben gelaten. Die overweging houdt geen verband met het omzetpeil als (eventuele) opzeggingsgrond. Onderdeel 4 kan daarom
hoe dan ook niet zelfstandig leiden tot vernietiging van ’s hofs arrest.
4.34
Het
vierde onderdeel
treft dus geen doel.
4.35
Onderdeel 5
bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan de feitenvaststelling van de rechtbank in rov. 2.1-2.15 van het vonnis van 31 oktober 2012 en de samenvatting van de feiten in rov. 3-a tot en met 3-g van het bestreden arrest van 14 oktober 2014.
In het citaat zijn de antwoorden van [betrokkene 3] cursief weergegeven.
Bedoeld wordt: ‘gedemineraliseerd water’.
Deze toevoegingen van het hof komen kort gezegd hierop neer dat Vewin slechts beschikte over zeer voorlopige en beperkte onderzoeksgegevens, dat de beoordeling ten onrechte had plaatsgevonden op basis van het Waterleidingbesluit (en niet op basis van het Warenwetbesluit Verpakte waters) en dat de gevonden waarden de wettelijke drempels niet overschreden.
HWS heeft bij haar beroep op het leerstuk van samenwerkende oorzaken verwezen naar art. 6:98 BW (Inleidende dagvaarding onder 2.20 en mvg par. 6.8-6.10). Het leerstuk wordt naar geldende inzichten niet alleen op deze bepaling gefundeerd. In dit verband wordt veelal ook beroep gedaan op art. 6:102 BW. Zie in dit verband Vitens in haar schriftelijke toelichting op pagina 13 (voetnoot 45).
In de onderstaande citaten uit het vonnis zijn de correcties uit het herstelvonnis verwerkt.
Het hier aangehaalde arrest HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799,
NJ
2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/ [...] ) heeft betrekking op de vraag of het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toepasbaar is bij onzekerheid over het
condicio sine qua non
-verband tussen schending van een waarschuwingsplicht door een vermogensbeheerder en het intreden van schade. In dat arrest heeft Uw Raad in rov. 3.10 onder meer overwogen dat het in een zodanig geval tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is om het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio sine qua non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2016:AU6092,
NJ
2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/ [...] ). Op deze overweging heeft de rechtbank bij haar verwijzing klaarblijkelijk het oog.
Bedoeld wordt: ‘Vitens’. Deze verschrijving is in genoemd herstelvonnis niet gecorrigeerd.
HWS laat overigens in het midden of toepassing van dit leerstuk in haar visie zou moeten leiden tot aansprakelijkheid voor de gehele schade of aansprakelijkheid voor een gedeelte van de schade.
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815,
NJ
2012/182 ( [...] /Dexia) en ECLI:NL:HR:2009: BH2811,
NJ
2012/183 (Levob/ [...] ),
Groene Serie Schadevergoeding
, art. 6:98 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 2.5.2, Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh 6-II, Deventer: Kluwer 2013, nr. 76,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
(T. Hartlief), Deventer: Kluwer 2015, nr. 215, H.W.B. thoe Schwartzenberg,
Civiel bewijsrecht voor de Rechtspraktijk
, Apeldoorn: Maklu 2013, nr. 25, C.J.M. Klaassen
, Schadevergoeding: algemeen, deel 2
, Mon.BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nr. 47 en W.D.H. Asser,
Bewijslastverdeling
, Deventer: Kluwer 2004, nr. 182.
Zie bijvoorbeeld HR 29 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1117,
NJ
1994/108 (Blok/Vara).
Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh 6-II, Deventer: Kluwer 2013, nr. 87,
Groene Serie Schadevergoeding
, art. 6:102 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 1.6.2.2,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
(T. Hartlief), Deventer: Kluwer 2015, nr. 237, A.J. Verheij,
Onrechtmatige daad
, Mon. Privaatrecht, nr. 4, Deventer: Kluwer 2015, nr. 21, A.L.M. Keirse/R.H.C. Jongeneel,
Eigen schuld en medeaansprakelijkheid,
Mon. Privaatrecht, nr. 16, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 72-75 en 147-148, R.J.B. Boonekamp,
Onrechtmatige daad in groepsverband
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 3.1.1 en W.H. van Boom, ‘Meervoudige oorzaken, hoofdelijke aansprakelijkheid en toerekening naar redelijkheid’, in A. Hammerstein e.a.,
Causaliteit
, LSA, Den Haag: Sdu 2003, p. 89-94.
HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4004,
NJ
2000/351 m.nt. C.J.H. Brunner.
HR 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0691,
NJ
1992/751.
HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1301,
NJ
2003/346 m.nt. J.B.M. Vranken (Drewel/Amev),
Groene Serie Schadevergoeding
, art. 6:99 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 4.1-4.2, R.J.B. Boonekamp,
Onrechtmatige daad in groepsverband
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 9.4, Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh 6-II, Deventer: Kluwer 2013, nr. 91-95,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
(T. Hartlief), Deventer: Kluwer 2015, nr. 237 en 238, J.S. Kortmann, ‘Meervoudige Causaliteit’, in C.J.M. Klaassen/J.S. Kortmann,
Causaliteitsperikelen
, preadviezen VASR, Deventer: Kluwer 2012, nr. 2, J. Spier, ‘Proportionele aansprakelijkheid: wanneer en waarom?’, in S.D. Lindenbergh e.a,
Een nieuwe aanpak!
, LSA, Den Haag: Sdu 2010, nr. 3.5, C.J.M. Klaassen,
Schadevergoeding: algemeen, deel 2
. Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nrs. 64-73, A.J. Verheij,
Onrechtmatige daad
, Mon. Privaatrecht, nr. 4, Deventer: Kluwer 2015, nr. 18, T. Hartlief, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een introductie’, in A.J. Akkermans e.a. (red.),
Proportionele aansprakelijkheid
, Den Haag: Bju 2000, p. 7-13, H.B. Krans,
Schadevergoeding bij wanprestatie
, diss., Deventer: Kluwer 1999, nrs. 4.24-4.27, A.J. Akkermans,
Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband
, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, nrs. 2.6 en 5.3 en R.J.B. Boonekamp, ‘Alternatieve veroorzaking’, in A.G. Castermans e.a. (red.),
Practicum Nieuw BW: enkele praktische wenken bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboe
k, BW-krant Jaarboek 1991, Arnhem: Gouda Quint 1991, p. 79-94.
Parlementaire Geschiedenis Boek 6
, p. 346.
HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706,
NJ
1994/535 m.nt. C.J.H. Brunner.
Zie in dit verband conclusie Hartkamp vóór het arrest onder 12 e.v.
HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5713,
NJ
1989/743 m.nt. J.C. Schultsz en J.H. Nieuwenhuis (Kalimijnen). Hierover onder meer
Groene Serie Schadevergoeding
, art. 6:102 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 1.6.2.3, R.J.B. Boonekamp,
Onrechtmatige daad in groepsverband
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 9.5 en A.J. Akkermans, ‘Veroorzaking van deelschade’,
WPNR
6043 (1992), p. 249-255.
Anders Van Dunné die ook bij deelveroorzaking mogelijk acht dat iedere laedens aansprakelijk is voor de gehele schade en daarvoor ruimte ziet in de rechtspraak van Uw Raad. Zie J.M. van Dunné,
Verbintenissenrecht deel
2, Deventer: Kluwer 2004, p. 345 e.v. en annotatie onder HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247,
TMA
1997-2, p. 51-55 (Moerman/Bakker). Deze opinie is op goede gronden bestreden door Spier die wijst op het uitgangspunt dat niemand aansprakelijk is voor schade die hij niet kan hebben veroorzaakt. Zie J. Spier,
Schade en loss-occurrence verzekeringen
, Deventer: Kluwer 1998, p. 36-38. Zie voorts
Groene Serie Schadevergoeding
, art. 6:102 BW (R.J.B. Boonekamp), aant. 1.6.2.3 met verdere verwijzingen.
Zie bijvoorbeeld HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264,
NJ
2012/669 rov. 3.7 (Gynaecoloog). Zie verder onder meer HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351,
NJ
2004/304 en 305 m.nt. W.D.H. Asser (Verduidelijkingsarresten) en A.J. Verheij,
Onrechtmatige daad
, Mon. Privaatrecht, nr. 4, Deventer: Kluwer 2015, nr. 19, H.W.B. thoe Schwartzenberg,
Civiel bewijsrecht voor de Rechtspraktijk
, Apeldoorn: Maklu 2013, nr. 25, Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,
Bewijs
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 302, Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh 6-II, Deventer: Kluwer 2013, nr. 76-78,
Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding
(T. Hartlief), Deventer: Kluwer 2015, nr. 215, A.J. Akkermans/Chr.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld’,
AV&S 2012
, p. 157-177, J.S. Kortmann, ‘Meervoudige causaliteit’, in C.J.M. Klaassen/J.S. Kortmann,
Causaliteitsperikelen
, Deventer: Kluwer 2012, nr. 3, I. Giesen, ‘De aantrekkingskracht van Loreley’, in T. Hartlief/S.D. Lindenbergh (red.),
Tien pennenstreken over personenschade
, Den Haag: Sdu 2009, p. 69-86, C.J.M. Klaassen,
Schadevergoeding: algemeen, deel 2
, Mon. BW B35, Deventer: Kluwer 2007, nrs. 48-53, Chr.H. van Dijk, ‘De omkeringsregel’,
TVP
2004, p. 63-68, E.F.D. Engelhard, ‘De omkeringsregel’,
NTBR
2004, p. 289-292, S.D. Lindenbergh, ‘De betrekkelijkheid van de omkeringsregel’,
WPNR
6580 (2004), p. 433-435, J.W. Hoekzema, ‘De plaats van de ‘omkeringsregel’ in het bewijsrecht’,
NTBR
2003, p. 232-241, A.J. Akkermans, ‘Zeven stellingen over de omkeringsregel’, in A. Hammerstein e.a.,
Causaliteit,
LSA, Den Haag: Sdu 2003, p. 13-31 en T. Hartlief, ‘Causaliteitsonzekerheid. Opkomst en ondergang van de ‘omkeringsregel’?’,
Ars Aequi
2003, p. 298-306.
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092,
NJ
2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/ [...] ).
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,
NJ
2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/ [...] ) rov. 3.5.2 en eerder al HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799
, NJ
2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/ [...] ) rov. 3.8. Zie in algemene zin over proportionele aansprakelijkheid Y.J.G.H.L. Straus,
De toepasbaarheid van proportionele aansprakelijkheid
, Amersfoort: Celsus 2015, par. 4.4-4.6, C.J.M. Klaassen, ‘De dader heeft het gedaan, maar wie is de dader?’, in C.J.M. Klaassen/J.S. Kortmann,
Causaliteitsperikelen
, preadviezen VASR, Deventer: Kluwer 2012, nr. 6, F. Sobczak, ‘Proportionele aansprakelijkheid: de CRvB laat zich leiden door de Hoge Raad en vice versa?’,
NTBR
2010, p. 407-412, I. Giesen/T.F.E. Tjong Tjin Tai,
Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht
, preadvies VBR, Deventer: Kluwer 2008, nr. 4.7 en A.J. Akkermans,
Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband
, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, nr. 2.6. Kritisch zijn J.H. Nieuwenhuis, ‘Disproportionele aansprakelijkheid’,
RM Themis
2006, p. 177-178 en D. Peeperkorn, ‘Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele aansprakelijkheid’, in A.J. Akkermans e.a. (red.),
Proportionele aansprakelijkheid
, Den Haag: Bju 2000, § 5.
Ook op grond van art. 3:102-3:106 van de Principles of European Tort Law is voor overbrugging van causaliteitsonzekerheid overigens noodzakelijk dat de schade zonder de normschending(en) (mogelijk) niet (volledig) zou zijn ingetreden. Art. 3:106 PETL bepaalt: ‘The victim has to bear his loss to the extent corresponding to the likelihood that it may have been caused by an activity, occurrence or other circumstance within his own sphere.' Zie J.S. Kortmann, ‘PETL: General Conditions of Liability, Causation (In Fact’)’,
AV&S
2007, p. 151-157 en J. Spier,
Unification of tort law: Causation
, Den Haag: Kluwer Law Publishers 2000, p. 21, 121 en 153.
Ik verwijs in dit verband naar het laatste gedeelte van de slotzin van onderdeel 3: “althans heeft [lees: het hof] dit betoog in rov. 14 onbegrijpelijk uitgelegd door te oordelen dat “HWS miskent dat niet ter toetsing voorligt of enig debat de beslissing van Albert Heijn heeft veroorzaakt”.”
Onderdeel 1.1 vermeldt “Immers, ook indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust slechts in samenwerking met andere oorzaken de schade tot gevolg heeft gehad, laat dat het bestaan van een condicio sine qua non-verband onverlet, behoudens voor zover de causale bijdrage van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat verwaarloosbaar is, hetgeen het hof niet heeft vastgesteld.” Ik deel daarom niet het standpunt van Vitens dat HWS zich in cassatie niet heeft beroepen op het leerstuk van samenwerkende oorzaken (Schriftelijke toelichting Vitens, voetnoot 45).
Naast de genoemde onrechtmatige uitlatingen van Vitens in de Volkskrant en regionale dagbladen is alleen de brief van Vewin aan Albert Heijn van 15 april 2003 onrechtmatig geoordeeld (hiervoor 2.1 en 2.2).
Een (feitelijk of jurisprudentieel) bewijsvermoeden is niet op één lijn te stellen met een omkering van de bewijslast. Het oordeel dat de bewijslast op HWS rust, zou daarom – anders dan Vitens betoogt (Schriftelijke toelichting § 6.4.3) – aan het aannemen van een bewijsvermoeden in de weg staan. Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,
Bewijs
, Deventer: Kluwer 2013, nr. 302-303, H.W.B. thoe Schwartzenberg,
Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk
, Apeldoorn: Maklu 2013, nr. 20 en W.D.H. Asser,
Bewijslastverdeling
, Deventer: Kluwer 2004, nr. 35.
Vergelijk HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2685,
NJ
1998/590 (Exota-schadestaat), HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:ZC2195,
NJ
1998/314 m.nt. F.W. Grosheide (Slaafse nabootsing) en W. Dijkshoorn/S.D. Lindenbergh, ‘Schadebegroting, bewijs en waardering’,
Ars Aequi
2010, p. 538-542.
HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2685,
NJ
1998/590 (Exota-schadestaat).
Hof Amsterdam 12 december 1996, rov. 8.1-8.7, te kennen uit HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2685,
NJ
1998/590 (Exota-schadestaat).
De schadestaatprocedure vormt een bijzondere wijze van tenuitvoerlegging (art. 613 Rv) en is als zodanig een voortzetting van het hoofdgeding. Dit geldt echter niet in alle opzichten. Ingevolge art. 615a Rv worden de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen beschouwd voor zover het de regels over het aanbrengen van de zaak, verstek en verzet, schorsing en hervatting van het geding en afstand van instantie betreft.
HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309,
NJ
2016/300 (Vitesse/provincie Gelderland), HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138,
NJ
2014/128 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G/Allianz), HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8044,
NJ
2003/256 m.nt. H.J. Snijders ( [.../...] ), HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247,
NJ
1997/230 (Moerman/Bakker) en HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1689,
NJ
1995/351 (Geesink/Fortuna). Zie tevens mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie vóór HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071,
NJ
2013/69 ( [.../...] ) onder 3.2.1, T.F.E. Tjong Tjin Tai,
De schadestaatprocedure
, Deventer: Kluwer 2012, p. 77-80 en J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure’,
MvV
2010, p. 121-128.
T.F.E. Tjong Tjin Tai,
De schadestaatprocedure
, Deventer: Kluwer 2012, p. 21 en 77-79.
Zie onder meer F.B. Bakels, ‘Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad’,
Ars Aequi
2015, p. 930 en H.J. Snijders, ‘Uitleg van rechterlijke uitspraken’,
WPNR
6709 (2007), p. 434-436.
HWS verwijst daarvoor naar mvg nrs. 2.10 en 4.20 en Pleitaantekeningen in appel nrs. 2.7 e.v. en 2.15.