ECLI:NL:RBMNE:2016:6430
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummers: 4603874 UC EXPL  15-17695 MEH/1029 (hoofdzaak) en 4908185 EXPL  16-4700 (vrijwaring)
Vonnis van 7 december 2016
in de hoofdzaak tussen
de naamloze vennootschap
N.V. Nationale Borg-Maatschappij
,
gevestigd in Amsterdam,
verder te noemen: NMB,
eiseres,
gemachtigde: mr. J.A. Trimbach,
en
[gedaagde in hoofdprocedure]
,
wonend in [woonplaats] ,
verder te noemen: [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D. Laus,
en in vrijwaring tussen
[eiser in de vrijwaringsprocedure]
,
wonend in [woonplaats] ,
verder te noemen: [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] ,
eiser in vrijwaring,
gemachtigde: mr. D. Laus,
en
de besloten vennootschap
[gedaagde in de vrijwaringsprocedure]
,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verder te noemen: [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] ,
gedaagde in vrijwaring,
gemachtigde: mr. R.B. Schiphuis.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 10 februari 2016 in de hoofdzaak;
het tussenvonnis van 20 april 2016 in de vrijwaringszaak;
de brief van NMB van 8 september 2016 met producties ten behoeve van de comparitie;
de brief van NMB van 14 september 2016 met een productie ten behoeve van de comparitie;
de comparitie van 20 september 2016, waarvan aantekening is gehouden;
de fax van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] van 27 september 2016 met verzoek een conclusie te mogen nemen;
de beslissing van de rolrechter van dezelfde dag waarbij dit verzoek wordt afgewezen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Feiten
2.1.
Op 16 oktober 2014 is tussen [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] als koper en [A] als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woning aan de [adres] in [buurt] in [woonplaats] . Op grond van deze overeenkomst diende [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] uiterlijk 17 november 2014 een bankgarantie te doen stellen voor een bedrag van € 17.500,- (10% van de koopsom). Het financieringsvoorbehoud van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] liep op 10 november 2014 af. De beoogde datum van levering was uiterlijk 1 maart 2015.
2.2.
Op 19 november 2014 stelt NMB zich borg voor [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] voor een bedrag van € 17.500,-. In de garantieovereenkomst is onder meer vermeld dat deze eindigt uiterlijk 1 april 2015. Verder wordt als notaris [naam notariskantoor] in [vestigingsplaats] genoemd. Ook is vermeld dat NMB op het eerste verzoek van de notaris voor betaling aan de notaris zal zorgdragen van al hetgeen volgens hem door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] is verschuldigd, tot een maximum van € 17.500,-.
2.3.
Medio december 2014 wordt duidelijk dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] geen financiering voor de woning zou krijgen. In zijn e-mailbericht van 16 december 2014 schrijft [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] aan [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] :
“Onze nieuwe finance persoon zit er net 3 maanden, deze persoon heeft zeer weinig ervaring hierin, vandaar de compleet fout ingevulde werkgeversverklaring, zei heeft alles doorberekend voor een heel jaar.
(…)
Hieronder tref je de email van [B] met de nieuwe gegevens hoop dat je hiermee iets kan.”
In zijn reactie hierop schrijft [C] van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] per e-mail van 17 december 2014:
“Ik begrijp uit jouw schrijven dat er in eerste instantie aan ons een foutief inkomen en bijbehorende werkgeversverklaring is afgegeven. Hierdoor hebben wij gerekend met een fors hoger toetsinkomen dan nu in werkelijkheid blijkt. Dit heeft zeker gevolgen voor de haalbaarheid van de gevraagde hypotheek (bij [bedrijf] ; toevoeging kantonrechter). Op basis van dit inkomen is de gevraagde financiering niet haalbaar.”
2.4.
Op enig moment daarna komt tussen [A] en ditmaal [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] en zijn partner [D] een koopovereenkomst met betrekking tot dezelfde woning tot stand. Deze overeenkomst is, net zoals de eerste, gedateerd 16 oktober 2014. In de overeenkomst is vermeld dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] uiterlijk 17 november 2014 een bankgarantie moet laten stellen. Het financieringsvoorbehoud liep op 10 november 2014 af. De beoogde leveringsdatum was uiterlijk 2 maart 2015.
2.5.
Bij brief van 24 maart 2015 roept de notaris de garantie in en verzoekt hij NMB de borg op zijn derdengeldrekening te storten, omdat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zijn verplichting tot afname van de woning niet is nagekomen.
2.6.
Bij brief van 12 mei 2015 vraagt NMB [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] een bedrag van € 17.700,- te betalen, bestaande uit de borg en € 200,- aan kosten. In zijn brief van 27 juli 2015 sommeert mr. [NAAM][gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] namens NMB voornoemd bedrag binnen 14 dagen te betalen.
2.7.
Bij advocatenbrief van 31 juli 2015 stelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] aansprakelijk voor de schade als gevolg van wanprestatie uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst.
2.8.
Op 1 september 2015 stuurt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] een brief aan mr. [NAAM]:
“Volgens de garantieopdracht bestaande bouw is de borg verleend voor de koopovereenkomst met mevrouw [A] met als passeerdatum 20 december 2014. Die overeenkomst is ontbonden zonder vergoedingsverplichting van mijn zijde.
Vervolgens is met mevrouw [A] een tweede koopovereenkomst gesloten, waarbij ook mijn vriendin als koopster fungeerde. Aan de waarborgverplichting uit die overeenkomst heb ik niet voldaan, er was reeds bijtijds duidelijk dat aan de financieringsverplichting niet kon worden voldaan. Krachtens de tweede koopovereenkomst ben ik samen met mijn vriendin een vergoeding aan verkoopster verschuldigd.
Op grond van de eerste koopovereenkomst, waarbij uw cliënte nog als partij optrad ter zake van de borgstelling, ben ik verkoopster niets verschuldigd. De uitkering van de borg had nimmer mogen plaatsvinden aangezien ik hiertoe geen opdracht heb verleend. Evenmin blijkt de uitbetalingsverplichting uit de garantieopdrachtopdracht bestaande bouw. Uw cliënte heeft derhalve zonder grond of instemming een uitkering gedaan. Hiervoor ben ik niet verantwoordelijk.”
2.9.
Op 29 oktober 2015 heeft NMB ten laste van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder ABN Amro. Dit beslag is opgeheven.
3
Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
NMB vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – samengevat – veroordeling van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] aan haar te voldoen een bedrag van € 18.851,92 (bestaande uit € 17.500,- aan borg, € 200,- aan garantiekosten en € 1.151,92 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 17.700,- vanaf 26 mei 2015 tot de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] in de proceskosten, inclusief beslagkosten.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt NMB primair dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst door de borg niet aan haar te betalen. De verplichting de garantiekosten te betalen vloeit voort uit de overeenkomst, aldus NMB.
Subsidiair stelt NMB zich op het standpunt dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] ongerechtvaardigd verrijkt is en uit dien hoofde gehouden is te betalen.
3.3.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie dat de kantonrechter de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van NMB in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de vrijwaringszaak
3.5.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] vordert veroordeling van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede veroordeling van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] tot betaling van een bedrag van € 595,- (bestaande uit aan DAS betaalde kosten) en een bedrag van € 957,95 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] in de proceskosten.
3.6.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] wanprestatie heeft gepleegd door zonder zijn medeweten en instemming een aanvraag voor een garantstelling bij NMB in te dienen, hem voor te houden dat de financiering van de woning een formaliteit zou zijn en de met [A] overeengekomen termijnen te laten verlopen. Ook verwijt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] dat zij heeft verzuimd de documenten die hij in verband met de eerste financieringsaanvraag ter beschikking heeft gesteld, na te lopen en hem, waar nodig, te attenderen op fouten.
Wat betreft de aan DAS betaalde kosten, stelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft toegezegd deze te zullen voldoen.
3.7.
[gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie dat de kantonrechter de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] in de proceskosten.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Vaststaat dat NMB een bedrag van € 17.500,- aan de instrumenterende notaris heeft voldaan. NMB stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] gehouden is zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 19 november 2014 na te komen. In dit verband wijst zij erop dat in het door haar ontvangen garantieverzoek van 26 november 2014 is bepaald dat:
“Wij, zijnde de tussenpersoon, hebben de koper tevens gewezen op zijn verplichting op eerste verzoek van de borg al hetgeen terug te betalen dat door de borg is betaald.”
Ook wijst zij op het bepaalde in artikel 5 van de bijlage bij deze garantieopdracht, dat luidt:
“De koper verbindt zich:
onmiddellijk nadat de garant op grond van de garantie betalingen heeft gedaan, die bedragen aan de garant te voldoen;
(…)”
4.2.
Volgens [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] heeft [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] zonder zijn medeweten en instemming door middel van de “Garantieopdracht bestaande bouw” aan NMB gevraagd of zij zich borg wil stellen. Volgens hem heeft hij deze garantieopdracht wel ondertekend, maar zou dit verzoek volgens [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] nog niet aan NMB worden gestuurd.
Ook stelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zich op het standpunt dat NMB wist van het bestaan van twee koopovereenkomsten en dat zij slechts borg is met betrekking tot de eerste overeenkomst. De verkoper heeft geen aanspraak gemaakt op de contractuele boete van de eerste overeenkomst; wel op die van de tweede, maar daarvoor heeft NMB zich niet borg gesteld, aldus [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] .
4.3.
De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] geen rechtsgevolg verbindt aan zijn stelling dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] zonder zijn instemming aan NMB gevraagd heeft of zij zich borg wil stellen. In elk geval verbindt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] hieraan niet de conclusie dat er geen overeenkomst met NMB tot stand is gekomen, doordat hij zich juist op het standpunt stelt dat NMB zich alleen met betrekking tot de eerste koopovereenkomst borg heeft gesteld.
4.4.
Ziet de kantonrechter het goed, dan voert [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] aan dat NMB zonder rechtsgrond heeft betaald, omdat de verkoper geen aanspraak heeft gemaakt op de boete ingevolge de eerste koopovereenkomst. Volgens hem had NMB eerst moeten verifiëren of de notaris terecht om betaling van de boete heeft gevraagd.
4.5.
De kantonrechter is van oordeel dat NMB niet verplicht was onderzoek te doen naar de achtergrond van het verzoek van de notaris om betaling van de garantie. Reden daardoor is dat zowel in artikel 5 lid 1 van de koopovereenkomst als in de garantieovereenkomst is bepaald dat de garantie onvoorwaardelijk is en dat de garant gehouden is de garantie op het eerste verzoek van de notaris te betalen. Daar komt bij dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] in elk geval de garantieopdracht heeft ondertekend. Daaruit blijkt dat hij – wat er verder ook zij van zijn stelling dat deze opdracht nog niet zou worden gegeven – ervan op de hoogte was dat NMB zich onvoorwaardelijk garant zou stellen. In die garantieopdracht is in artikel 3 vermeld:
“De koper verklaart zich uitdrukkelijk akkoord met de inhoud van de garantie en de daarin op te nemen bepaling dat de garant op eerste aangetekende schriftelijke verzoek van de notaris zorg zal dragen voor betaling aan de notaris, zonder enige verdere verplichting van de garant om de juistheid van de vordering nader te onderzoeken. (…)”
Onder deze omstandigheden heeft NMB, ongeacht de vraag of de verkoper recht had op de boete of daar feitelijk aanspraak op heeft gemaakt, het bedrag van € 17.500,- terecht op het eerste verzoek van de notaris betaald.
4.6.
Dit oordeel leidt ertoe dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] op grond van de garantieovereenkomst gehouden is het door NMB betaalde bedrag aan haar te betalen (zie r.o. 4.1. hierboven). Deze verplichting vloeit overigens ook voort uit het bepaalde in artikel 7:866 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.7.
De vordering tot betaling van een bedrag van € 200,- aan garantiekosten is gebaseerd op de van de garantieovereenkomst deel uitmakende Garantieopdracht bestaande bouw. Zoals gezegd, stelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zich op het standpunt dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] dit verzoek zonder zijn medeweten en instemming heeft gedaan.
In de hoofdzaak is het naar het oordeel van de kantonrechter niet van belang of [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] wel of niet heeft ingestemd met dit verzoek. [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] trad op als hulppersoon van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] en in zoverre komen haar handelingen voor zijn rekening en risico. Niet is gebleken dat NMB wist of redelijkerwijs kon weten dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] – indien al juist – geen toestemming aan [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] had gegeven het garantieverzoek in te dienen. Dit betekent dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] gebonden is aan de overeenkomst met NMB en uit dien hoofde gehouden is het bedrag van € 200,- aan garantiekosten te betalen.
4.8.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente. In haar brief van 12 mei 2015 heeft NMB [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] gesommeerd het bedrag van € 17.700,- binnen 14 dagen (dus uiterlijk 26 mei 2015) te betalen (zie r.o. 2.6.), bij gebreke waarvan zij tevens aanspraak maakt op de wettelijke rente. Omdat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] dit bedrag niet heeft betaald, is hij per die datum in verzuim. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf 26 mei 2015.
4.9.
NMB maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW kunnen buitengerechtelijke incassokosten slechts in rekening worden gebracht als de schuldeiser de schuldenaar vruchteloos heeft aangemaand tot betaling binnen een termijn van 14 dagen, aanvangend de dag na aanmaning. De kantonrechter stelt vast dat de door NMB verzonden aanmaning niet aan dit criterium voldoet. Op basis van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat deze termijn gaat lopen op de dag nadat de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen. In de door NMB verzonden aanmaning wordt een betalingstermijn gesteld van ‘14 dagen na heden’, wat niet met bovengenoemde wetsbepaling in overeenstemming is. Dit betekent dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.10.
NMB vordert [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is, gelet op het bepaalde in artikel 706 van het Wetboek van Rechtsvordering, toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 619,- aan griffierecht, € 300,- voor salaris gemachtigde (1 rekest x € 250,-) en € 369,79 aan deurwaarderskosten, in totaal € 1.288,79.
4.11.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NMB worden begroot op:
- dagvaarding	€	96,16
- griffierecht	€	319,00
- beslagkosten	€	1.288,97
- salaris gemachtigde	€
600,00
(2 punten x tarief € 300,00)
Totaal	€	2.303,95
In vrijwaring
4.12.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] verwijt [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] wanprestatie. Die bestaat er volgens hem uit dat zij:
 zonder zijn medeweten en instemming een aanvraag voor een garantstelling bij NMB heeft ingediend;
 hem ten onrechte heeft voorgehouden dat de financiering van de woning een formaliteit zou zijn;
 heeft verzuimd de documenten te controleren die hij in verband met de eerste financieringsaanvraag ter beschikking heeft gesteld en hem, waar nodig, te attenderen op fouten; en
 de met [A] overeengekomen termijnen heeft laten verlopen.
4.13.
Vaststaat dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] en [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] een overeenkomst hebben gesloten. Kennelijk is deze niet op schrift gesteld. Het betreft een overeenkomst van opdracht. Op grond van deze overeenkomst is [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] gehouden bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. In de kern verwijt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur mag worden verwacht. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.
Aanvraag garantie
4.14.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] stelt dat hij op advies van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] ter nakoming van zijn contractuele verplichtingen een verzoek tot een garantiestelling (de Garantieopdracht bestaande bouw) heeft ondertekend, maar dat dit volgens [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] nog niet bij NMB zou worden ingediend.
4.15.
[gedaagde in de vrijwaringsprocedure] voert aan dat er voor [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] geen mogelijkheid was aan de garantie te ontkomen, omdat hij contractueel verplicht was deze garantie te laten stellen. Daarmee veronderstelt zij dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] niet in staat was een waarborgsom van € 17.500,- te storten, wat aannemelijk is gezien de door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] gegeven toelichting over zijn financiële situatie.
Verder voert zij aan dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] door ondertekening van het garantieverzoek toestemming heeft gegeven dit verzoek bij NMB in te dienen.
Tot slot stelt zij zich op het standpunt dat causaal verband tussen de boete en de borgstelling ontbreekt, omdat de boete verschuldigd is bij het niet tijdig stellen van een bankgarantie. Als de garantie niet was gesteld, dan zou [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] nog steeds gehouden zijn een bedrag van € 17.500,- te betalen, maar dan aan de verkoper, aldus [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] .
4.16.
Een hypotheekadviseur behoort ervoor te zorgen dat een koper van een woning geen financiële verplichtingen aangaat met een borg zonder dat deze koper dat wil of daarvan op de hoogte is. In dit licht hoort een hypotheekadviseur een koper ook te waarschuwen voor de gevolgen van het niet laten stellen van een garantie.
4.17.
Uit hetgeen tijdens de zitting door [C] van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] en namens NMB is toegelicht, blijkt dat de aanvraag bij NMB elektronisch heeft plaatsgevonden. Om deze aanvraag te kunnen voltooien, moet in het computersysteem een vinkje worden gezet bij het veld dat er een handtekening door de aanvrager is. Anders gezegd: aangegeven moet worden dat betrokkene akkoord is met het aanvragen van een garantie.
4.18.
Opvallend is het dat de Garantieopdracht bestaande bouw op 26 november 2014 door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] is ondertekend, terwijl de garantieovereenkomst dateert van 19 november 2014. Hiermee staat vast dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] op het moment van het feitelijk aanvragen van de garantie nog niet over de schriftelijke toestemming van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] beschikte. Dat blijkt ook uit het feit dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] op 19 november 2014 een e-mail stuurt, waarin zij hem vraagt het bijgevoegde aanvraagformulier te ondertekenen en te retourneren. Tijdens de zitting heeft [C] evenwel verklaard dat de toestemming eerder telefonisch door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] is gegeven en hij daarom alvast – de kantonrechter begrijpt: in verband met het spoedige verstrijken van de termijn voor het stellen van een bankgarantie – een vinkje heeft gezet tijdens het aanvraagproces. In zoverre is de handtekening te beschouwen als een formalisering van de eerder gegeven mondelinge toestemming. Dit standpunt is niet door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] weersproken. Evenmin heeft hij zijn stelling toegelicht dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] hem heeft verteld dat het verzoek nog niet bij NMB zou worden ingediend, wat – mede in het licht van het verweer – wel op zijn weg had gelegen.
4.19.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan onder deze omstandigheden niet gezegd worden dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] ten opzichte van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] niet gehandeld heeft zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur verwacht mag worden. Dat de hierboven beschreven chronologie tijdens de zitting tot enige verbazing bij NMB leidde, maakt dit niet anders.
Financiering een formaliteit
4.20.
Volgens [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] heeft [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] hem ook ten onrechte voorgehouden dat de financiering van de woning een formaliteit was. Uit zijn stellingen leidt de kantonrechter af dat hij het oog heeft op de financiering bij [bedrijf] in verband met de eerste koopovereenkomst.
4.21.
[gedaagde in de vrijwaringsprocedure] betwist dat zij bij [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] de indruk heeft gewekt dat de financiering een formaliteit was. Daartoe voert zij aan dat zij in verband met de financiering bij [bedrijf] allerlei documenten heeft opgevraagd. Het betreft de documenten die zijn genoemd in de offerte van [bedrijf] van 1 november 2014. Ter onderbouwing hiervan verwijst [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] aan haar e-mailbericht van 3 november 2014, waarmee zij deze offerte aan [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] stuurde. Hierin schrijft zij onder meer:
“In de offerte vraagt [bedrijf] u een aantal documenten aan te leveren. Een aantal documenten zijn al in mijn bezit of zal ik voor u regelen. De overige documenten dient u nog aan te leveren. Deze documenten mag u rechtstreeks aan mij mailen.”
Verder wijst zij op latere correspondentie met [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] , waarin zij vraagt om aanvullende informatie. Zo schrijft [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] in haar mail van 24 november 2014 aan [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] :
“Ik heb nog niet alle documenten ontvangen en ze zijn niet allemaal geheel correct.
Ik mis onderstaande documenten:
(…)
Ik heb wel 2 documenten ontvangen waaruit blijkt dat 2 kredieten zijn afgelost (…) echter in de brief staat geen limiet (…). [bedrijf] kan dus niet herleiden of dit de kredieten zijn die bij BKR staan geregistreerd. (…)”
Ook voert [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] aan dat zij [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] op 8 december 2014 per e-mail heeft gevraagd salarisspecificaties en dagafschriften over de afgelopen zes maanden op te sturen, hetgeen hij op 10 december 2014 heeft gedaan.
4.22.
Naar het oordeel van de kantonrechter mag van een koper, die geacht wordt oplettend en omzichtig te handelen, verwacht worden dat hij zich informeert over de gang van zaken bij het aangaan van een hypothecaire geldlening en op de hoogte is van het feit dat een geldverstrekker een aanvraag voor een dergelijke lening beoordeelt. Dat geldt temeer omdat de offerte van [bedrijf] duidelijk maakt dat de hypotheekaanvraag geen gelopen race is:
“In de offerte vraagt [bedrijf] u een aantal stukken aan te leveren. Deze stukken heeft [bedrijf] nodig om uw dossier te kunnen beoordelen. Na goedkeuring ontvangt u een schriftelijke bevestiging.”
Dit betekent dat niet al te gemakkelijk kan worden aangenomen dat een koper mededelingen van een hypotheekadviseur heeft mogen begrijpen op de manier die [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] voorstaat. Hierom en gelet op het verweer van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] had het op de weg van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] gelegen zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door concreet aan te geven welke mededelingen [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft gedaan en waarom hij op grond daarvan de verwachting mocht koesteren dat de financiering door [bedrijf] een formaliteit was. Dit alles heeft hij nagelaten, zodat de kantonrechter zijn stellingen op dit punt zal passeren. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
Controle documenten
4.23.
Het verwijt van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft nagelaten de door hem aangeleverde documenten te beoordelen ligt in het verlengde van zijn vorige verwijt. Uit de e-mailcorrespondentie waarop [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] zich beroept, blijkt al dat zij de door [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] ter beschikking gestelde documenten wel degelijk inhoudelijk heeft beoordeeld en [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] op onvolkomenheden heeft gewezen.
4.24.
De kantonrechter begrijpt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] aldus dat zijn verwijt met name betrekking heeft op de omstandigheid dat in de jaaropgaaf van zijn werkgever [naam werkgever] een fout zat. [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] stelt dat de fout volgens [bedrijf] door een geoefend oog eenvoudig op te merken was, maar dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] die fout desondanks over het hoofd heeft gezien.
4.25.
Volgens [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] ontdekte [bedrijf] een discrepantie tussen de werkgeversverklaring en de aanvullende stukken die [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] op 8 december 2014 had opgevraagd (zie r.o. 4.21.). Vervolgens heeft [bedrijf] een aanvullende toelichting gevraagd, waarna duidelijk werd dat de werkgeversverklaring niet juist was ingevuld. [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zich er wel erg makkelijk vanaf maakt door naar haar en [naam werkgever] te wijzen. Van een werknemer mag worden verwacht dat hij zijn eigen inkomen kent. Daarom ook dient een dergelijke verklaring ook door de werknemer te worden ondertekend, aldus [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] .
4.26.
Op een hypotheekadviseur rust een uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende zorgplicht. Deze brengt mee dat een hypotheekadviseur moet nagaan of een klant in staat zal zijn de financiële lasten van een door die klant gewenste hypothecaire geldlening te voldoen. Als daarover in redelijkheid moet worden getwijfeld, moet een hypotheekadviseur zijn klant adviseren die lening niet te sluiten. Deze zorgplicht laat naar het oordeel van de kantonrechter onverlet dat een hypotheekadviseur in beginsel uit mag gaan van de juistheid van de door de klant aangeleverde jaaropgaaf van diens werkgever. Van een werkgever mag namelijk verwacht worden dat deze in staat is een deugdelijke jaaropgaaf te maken, terwijl van een werknemer verwacht mag worden dat hij (grofweg) op de hoogte is van zijn inkomen. Dit geldt temeer als de werknemer, zoals hier, weet dat de jaaropgaaf gebruikt zal worden voor het beoordelen van zijn hypotheekaanvraag. Dit zou anders kunnen zijn als uit andere gegevens waarover de hypotheekadviseur beschikt na enig onderzoek blijkt dat die jaaropgaaf onjuist is.
4.27.
[gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft aangevoerd dat zij wel degelijk onderzoek heeft verricht naar aanleiding waarvan door [C] vragen aan [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zijn gesteld over de hoogte van zijn onregelmatigheidstoeslag. Volgens [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] heeft [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] daarop geantwoord dat hij veel op onregelmatige tijden werkte en daarom behoorlijk wat onregelmatigheidstoeslag ontving. Eveneens heeft [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] gewezen op het ontbreken van een KvK-nummer op de jaaropgaaf.
4.28.
Ook hier geldt dat [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] naar het oordeel van de kantonrechter niet aan zijn nadere stelplicht heeft voldaan. Hij beperkt zich tot de stelling dat de fout in de jaaropgaaf volgens [bedrijf] door een geoefend oog eenvoudig op te merken was, maar hij heeft dit niet toegelicht. Een verklaring van [bedrijf] ontbreekt ook. Dit leidt ertoe dat de stellingen van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] als onvoldoende onderbouwd zullen worden gepasseerd.
Termijnen
4.29.
Tot slot stelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] de met de verkoper overeengekomen termijnen heeft laten verlopen. Ook dit verwijt heeft, zo begrijpt de kantonrechter, betrekking op de eerste met [A] gesloten koopovereenkomst en dan in het bijzonder op de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud.
4.30.
De kantonrechter is (met verwijzing naar hof Arnhem 15 februari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0811) van oordeel dat een opdrachtovereenkomst als de onderhavige, tenzij anders is overeengekomen, niet meebrengt dat een hypotheekadviseur verplicht is namens de koper tijdig een financieringsvoorbehoud in te roepen. Evenmin behoort in het algemeen tot deze opdracht de verplichting om de termijn voor het tijdig inroepen van het bedoelde financieringsvoorbehoud te bewaken. Daarvoor is de koper zelf verantwoordelijk.
4.31.
Gesteld noch gebleken is dat partijen overeen zijn gekomen dat op [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] de verplichting rustte de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud te bewaken of dit voorbehoud namens [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] in te roepen. Reeds hierom slagen de stellingen van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] niet.
Tweede koopovereenkomst
4.32.
Voor zover [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] bedoelt dat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] ook tekort is geschoten tijdens haar werkzaamheden met betrekking tot de tweede koopovereenkomst, hoeven deze niet te worden beoordeeld. Immers, ook al zou [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] toen tekort zijn geschoten in de nakoming van haar verbintenissen ten opzichte van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] , dan had [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] de door NMB betaalde borg uit hoofde van de eerste overeenkomst niet op die grond op [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] kunnen verhalen.
4.33.
Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] uit hoofde van wanprestatie worden afgewezen.
Kosten DAS
4.34.
Volgens [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] heeft [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] toegezegd de kosten te vergoeden die hij heeft moeten maken voor het aansprakelijk stellen van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] . Deze kosten bedragen € 595,-. Hij vordert geen wettelijke rente daarover.
4.35.
Omdat [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] tegen deze vordering geen verweer heeft gevoerd, zal zij worden toegewezen.
Proceskosten
4.36.
[gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] worden begroot op € 600,- (2 punten x tarief € 300,-) aan salaris gemachtigde.
5
De beslissing
De kantonrechter:
in de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] aan NMB te betalen een bedrag van € 17.700,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2015 tot de dag van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van NMB, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.303,95, waarin begrepen € 500,- aan salaris gemachtigde en € 1.288,79 aan beslagkosten,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in vrijwaring
5.5.
veroordeelt [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] aan [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] te betalen een bedrag van € 595,-,
5.6.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdprocedure/eiser in de vrijwaringsprocedure] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in de vrijwaringsprocedure] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.