ECLI:NL:GHDHA:2016:2225
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.180.629/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/482723 / KG ZA 15-889
arrest in kort geding van 19 juli 2016
inzake
1
THE DOW CHEMICAL COMPANY,
gevestigd te Midland, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,
2. ROHM AND HAAS COMPANY
,
gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
3. ROHM AND HAAS CHEMICALS LLC
,
gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep,
hierna afzonderlijk te noemen respectievelijk Dow Chemical, R&H en R&H Chemicals en gezamenlijk Dow,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
1
ORGANIK KIMYA NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. ORGANIK LUXEMBOURG S.A.
,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
3. ORGANIK KIMYA SAN. VE TIC A.Ş.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
4. ORGANIK HOLDING A.Ş.
,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
5. ORGANIK KIMYA US, INC.
,
gevestigd te Burlington, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
6. CHEMORG NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in principaal beroep, appellanten in incidenteel beroep,
hierna afzonderlijk te noemen respectievelijk Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Turkije, Organik Holding, Organik US en Chemorg en gezamenlijk Organik,
advocaat: mr. R.M. van der Velden te Amsterdam.
1
De procedure
1.1.
Bij exploten van 9 november 2015 is Dow in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 12 oktober 2015. Bij exploot van 16 november 2015 heeft Organik Dow aangezegd de zaak vervroegd aan te brengen.
1.2.
Bij memorie van grieven met producties heeft Dow negentien grieven aangevoerd en haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Organik de grieven bestreden en tevens incidenteel beroep ingesteld. Dow heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel beroep.
1.3.
Vervolgens hebben partijen op 24 maart 2016 de zaak doen bepleiten, Dow door mr. R.E. Ebbink, mr. M.G.R. van Gardingen en mr. H.W.J. Lambers, advocaten te Amsterdam, en Organik door mr. R.M. van der Velden, mr. M.H.R.N.Y. Cordewener en mr. C.C.A. van Rest, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
De feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in paragraaf 2 van het vonnis zijn voor het merendeel niet in geschil. Die onbestreden feiten neemt het hof hierna over. Voor zover er wel grieven zijn gericht tegen de vaststelling van feiten door de voorzieningenrechter die relevant zijn voor de beslissing, zal het hof de feiten hierna zelfstandig vaststellen.
partijen
2.2.
Dow Chemical is een multinationale chemische onderneming. Dow Chemical is al meer dan 50 jaar in Nederland aanwezig. Haar één na grootste productieplaats ter wereld is gelegen in Terneuzen, alwaar zij 17 fabrieken heeft en werkgelegenheid biedt aan ongeveer 1700 personen.
2.3.
R&H is gespecialiseerd in emulsietechnologie, waaronder verf en andere soorten coatings. R&H Chemicals is een dochteronderneming van R&H.
2.4.
Dow Chemical heeft R&H in 2009 verworven, inclusief alle dochtervennootschappen en gerelateerde ondernemingen. Na deze overname werd de bedrijfsvoering van R&H betreffende emulsiepolymeren onderdeel van Dow Chemicals ‘
Advanced Materials Division
’.
2.5.
De groep van bedrijven van Organik heeft haar hoofdkantoor en
Research & Development Center
in Istanbul, Turkije. Organik heeft productiefaciliteiten in Turkije en sinds 2007 ook in de Botlek Rotterdam. De activiteiten van Organik omvatten onder andere de ontwikkeling en productie van emulsiepolymeerproducten. Organik is al meer dan 50 jaar actief op dit gebied. Wereldwijd zijn er ongeveer 500 personen werkzaam bij Organik, waarvan er ongeveer 65 werkzaam in de productiefaciliteit aan de Botlek Rotterdam en ongeveer 80 op het gebied van onderzoek en ontwikkeling (R&D) in Istanbul.
(opaque) emulsiepolymerisatie
2.6.
Emulsiepolymerisatie is een vorm van vrije radicaalpolymerisatie die begint met een emulsie van water, monomeer en een oppervlakte-actieve stof. Emulsiepolymerisatie wordt gebruikt voor de vervaardiging van verscheidene commerciële polymeren, waaronder lijmsoorten, verfsoorten en papier- en textielcoatings.
2.7.
Opaque polymeren zijn een type emulsiepolymeer dat gebruikt wordt in verf om de ondergrond van die verf, zoals een eerdere kleur, te bedekken ofwel te ‘verbergen’. Voor het effectief verbergen wordt verf met een hoge ‘lichtreflectiewaarde’ gebruikt.
2.8.
De lichtreflectiewaarde is het percentage van zichtbaar en bruikbaar licht dat, wanneer dat licht schijnt op een oppervlakte, gereflecteerd wordt in alle richtingen en in alle golflengtes. De lichtreflectiewaarde van een kleur geeft aan hoeveel licht een kleur reflecteert en absorbeert. Als een kleur meer licht reflecteert/absorbeert, dan wordt de ondergrond van de verf beter verborgen. Geruime tijd werd het dure titanium dioxide (Ti0²) in verf gebruikt om de lichtreflectiewaarde te verhogen (meer Ti0² betekent een hogere lichtreflectiewaarde), hetgeen de verf duur maakt.
de rol van Dow bij de vervaardiging van opaque polymeren
2.9.
In 1979 zijn wetenschappers van R&H begonnen met de ontwikkeling van een substituut voor Ti0². Deze ontwikkeling heeft, volgens Dow, in 1982 geleid tot de marktintroductie van de eerste generatie opaque polymeren door R&H onder de merknaam ROPAQUE. ROPAQUE opaque polymeren zijn holle polymeren die een met water gevulde holte bevatten. Tijdens het drogen van de verf (waarin de ROPAQUE polymeren zijn opgenomen) verspreidt het water zich in de holte via de schil van het polymeer en blijft een holte met lucht achter. De lucht in de holte en het omringende polymeer hebben een andere brekingsindex. Het resultaat hiervan is dat het licht (het licht dat uitstraalt op de opaque polymeren in de verf) effectief wordt verspreid. Volgens de theorie van de lichtverstrooiing hebben twee parameters invloed op de mate van verberging: de deeltjesgrootte (‘
particle size’
) van de holle deeltjes en de ‘
void fraction
’. De
void fraction
is de fractie van het volume van de leegtes (
voids
) van een totaal volume (uitgedrukt in een percentage). In dit geval is de
void fraction
het percentage van het volume van de leegte ten opzichte van de volume van het polymeer.
2.10.
R&H heeft verscheidene generaties van ROPAQUE opaque polymeren gelanceerd. Rond midden tot eind jaren ‘90 hebben wetenschappers van R&H een werkwijze ontdekt waarmee opaque polymeren konden worden verkregen met een hogere
void fraction
en verbeterde vertroebelende eigenschappen. Gebaseerd op deze nieuwe ontdekking heeft R&H de ROPAQUE Ultra productlijn gelanceerd.
2.11.
Op het productieproces van ROPAQUE Ultra zijn aan R&H meerdere octrooien verleend. Organik heeft ten aanzien van twee octrooien een
petition for review
ingediend bij het
US Patent and Trademark Office
. Deze twee verzoeken zijn afgewezen.
non-opaque polymeren
2.12.
Dow ontwikkelt, produceert en verhandelt ook vele non-opaque emulsiepolymeren.
procedures tussen partijen
2.13.
In mei 2013 is Dow bij de
U.S. International Trade Commission
(ITC) tegen (één of meer vennootschappen uit de groep van) Organik een octrooi-inbreukprocedure gestart met betrekking tot het importeren in de Verenigde Staten van Organiks opaque emulsiepolymeer ORGAWHITE 2000. In november 2013 heeft Dow haar klacht aangepast zodat deze (ook) zag op de onrechtmatige verkrijging en gebruik van één of meer bedrijfsgeheimen van R&H door Organik ten behoeve van de ontwikkeling en het in de handel brengen op de Europese en Amerikaanse markt van ORGAWHITE 2000. Dow heeft de grondslag voor zover het de gestelde octrooi-inbreuk betrof in de ITC-procedure op enig moment niet langer gehandhaafd.
2.14.
Na bevolen forensische inspecties van netwerken en computers van Organik in de ‘
discovery
’-fase van de ITC-procedure en het afnemen van ‘
depositions
’ van meer dan 20 personen van de zijde van Organik, heeft de
Administrative Law Judge
in die procedure op 20 oktober 2014 een
Initial Determination
uitgevaardigd inhoudende:
(1) FINDING SPOLIATION OF EVIDENCE;
(2) GRANTING DEFAULT JUDGEMENT AGAINST RESPONDENTS ON COMPLAINANTS’ CLAIM OF TRADE SECRET MISAPPROPRIATION AS A SANCTION FOR SPOLIATION OF EVIDENCE; AND
(3) IMPOSING AS AN ADDITIONAL SANCTION THAT RESPONDENTS BE REQUIRED TO PAY CERTAIN OF COMPLAINANTS’ ATTORNEYS’ FEES AND COSTS.
2.15.
In april 2015 volgde een beslissing van de volledige ITC. De ITC heeft Dow aangaande de
spoliation
van bewijsmiddelen door (één of meer vennootschappen uit de groep van) Organik in het gelijk gesteld en Organik een boete en een importverbod in de Verenigde Staten van 25 jaar van opaque polymeren (ORGAWHITE 2000) opgelegd. Op de bewijsstukken in de procedure voor de ITC rust een ‘
ITC Protective Order
’. Organik heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de ITC bij de
United States Court of Appeals of the Federal Circuit
, welk beroep nog loopt.
2.16.
Dow heeft op 6 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en daarin verzocht om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen.
2.17.
In het verzoekschrift staat onder meer:
82.	Samengevat heeft Dow gegronde redenen om te concluderen dat Organik Kimya de Rohm and Haas Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen op onrechtmatige wijzen heeft verkregen en gebruikt. Ondanks het feit dat Organik Kimya een grote hoeveelheid bewijs van haar onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen heeft vernietigd op bepaalde computers, lijkt de vernietiging van bewijs op een laptop voor-laptop basis te hebben plaatsgevonden, zoals blijkt uit de door ALJ Pender bevolen forensische inspectie van deze computers. Echter, gedurende de ITC procedure zijn de locaties waarop het huidige verzoekschrift ziet, waaronder computers en andere opslagapparatuur (toegankelijk) in de fabriek in Rotterdam, nooit onderzocht op de onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen. Dit is een van de redenen waarom Dow in de veronderstelling verkeert dat aanzienlijk en hoogst relevant bewijsmateriaal nog steeds beschikbaar is in de fabriek van Organik Kimya in Rotterdam.
(…)
101.	(…) Als Productie 11 is een lijst van 177 Rohm and Haas emulsieproducten aan dit verzoekschrift gehecht, en een lijst van de 354 merknamen waaronder deze wereldwijd worden verhandeld [productie 13 bij inleidende dagvaarding, opm. hof]. Dow heeft goede gronden om te veronderstellen dat de Rohm and Haas Emulsiepolymeer en Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen aan Organik Kimya zijn verstrekt, door haar zijn verkregen en worden gebruikt (…).
(…) Bewijs dat ziet op het onderzoek, ontwerp en/of de ontwikkeling van de emulsiepolymeren van Organik Kimya opgenomen in Productie 12 (…).
2.18.
Bij faxbericht van 11 mei 2015 heeft Dow op verzoek en vragen van de voorzieningenrechter een nadere toelichting op het verzoek gegeven. Bij beschikking van 11 mei 2015 (zaak-/ rekestnummer C/10/475546 / KG RK 15-906) heeft de voorzieningenrechter onder in die beschikking genoemde voorwaarden, het verzochte verlof grotendeels verleend. Kort gezegd ziet het verlof op alle (digitale) documenten en andere informatie welke Organik tot haar beschikking had en/of onder haar berusting had en/of welke toegankelijk kon worden gemaakt in en/of vanuit de fabriek van Organik in Rotterdam die ziet op de onrechtmatige verkrijging en het onrechtmatige gebruik door Organik van bedrijfsgeheimen van Dow. In de beschikking is Organik onder meer bevolen mee te werken en volledige toegang te verschaffen op straffe van een dwangsom, de dwangsom alleen ten aanzien van Organik Netherlands. Tevens is verlof verleend voor het in gerechtelijke bewaring nemen van het beslagen bewijsmateriaal en het maken van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen in de fabriek van Organik in Rotterdam. Als bewaarder in de zin van artikel 709 Rv is aangewezen Equilibristen, gerechtsdeurwaarders te Dordrecht, tevens de deurwaarder die uitvoering gaf aan het bewijsbeslag.
2.19.
Op 19 mei, 21 mei en 17 juni 2015 zijn ten laste van Organik bewijsmiddelen in (aanvullend) conservatoir bewijsbeslag genomen, in (tijdelijke) gerechtelijke bewaring gegeven en is begonnen met het opmaken van een gedetailleerde beschrijving.
2.20.
Tijdens de tenuitvoerlegging van het bewijsbeslag heeft Dow bij verzoekschrift van 22 mei 2015 aan de voorzieningenrechter verzocht de termijn voor het retourneren van bepaalde beslagen originele documenten te verlengen (zaak-/ rekestnummer C/10/476865 / KG RK 15-1008). De voorzieningenrechter heeft dit verzoek, na kennisgenomen te hebben van de reactie van Organik op dat verzoek, toegestaan.
2.21.
Dow heeft op 24 juni 2015 bij het
Superior Court
in Delaware, Verenigde Staten van Amerika, jegens Organik (behoudens Chemorg) een procedure aanhangig gemaakt waarin zij ‘
monetary and worldwide injunctive relief
’ vordert ter zake van haar bedrijfsgeheimen. In een dergelijke procedure staat een eiser de mogelijkheid van (verdere) ‘
discovery
’ ter beschikking.
voormalig werknemers Dow
2.22.
De volgende voormalig werknemers van dochtervennootschappen van, althans van vennootschappen gelieerd aan R&H zijn in dienst getreden bij Organik:
2.22.1
[werknemer 1] (hierna: [werknemer 1] )
[werknemer 1] is gedurende 13 jaar in dienst geweest bij Rohm & Haas España S.A. en Rohm and Haas France. In 1999 is hij op staande voet ontslagen. Na een gerechtelijke procedure van tien jaar is geoordeeld dat het ontslag op staande voet onterecht was. Ten tijde van zijn vertrek bij voornoemd(e) R&H bedrijf/bedrijven bekleedde [werknemer 1] de functie ‘
Commercial and Technical Manager for Emerging Markets
’ voor de R&H polymeer en hars bedrijfsvoering. [werknemer 1] was contractueel gebonden aan een vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbeding jegens Rohm & Haas España S.A. Na zijn vertrek is [werknemer 1] bij Organik gaan werken. [werknemer 1] was betrokken bij het opzetten van de fabriek van Organik in Rotterdam. Thans is hij mede-hoofd van de afdeling R&D van (één van de vennootschappen uit de groep van) Organik in Turkije.
2.22.2
[werknemer 2] (hierna: [werknemer 2] )
[werknemer 2] was gedurende 26 jaar in dienst bij Rohm and Haas Italia SpA. In de periode van 1977-1994 in de functie van ‘
Production Manager
’ bij de productiefabriek in Mozzanica, Italië, in de periode van 1994-2000 in de functie van ‘
Plant Manager
’ van dezelfde fabriek en in de periode van 2000-2003 als ‘
Plant Manager
’ van de productiefabriek in Robechetto, Italië. [werknemer 2] was contractueel gebonden aan een vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbeding jegens Rohm and Haas Italia SpA. In de periode van 2003-2008 heeft [werknemer 2] gewerkt voor het Italiaanse bedrijf Vinavil. In september 2008 is hij in dienst getreden van Organik als ‘
Plant Manager
’ van haar fabriek in Rotterdam.
2.22.3
[werknemer 3] (hierna: [werknemer 3] )
[werknemer 3] was gedurende 27 jaar werknemer bij R&H. Hij is de auteur van de productie-instructies voor ROPAQUE Ultra. [werknemer 3] maakte deel uit van een kleine groep R&H werknemers die toegang had tot de vertrouwelijke receptuur en procedure voor het maken van zaadpolymeren die gebruikt worden als startmateriaal voor vele emulsiepolymeren. [werknemer 3] was gebonden aan vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbepalingen jegens R&H. Vanaf 2007 tot ten minste 2013 is [werknemer 3] aan Organik verbonden geweest als adviseur (consultant).
3
Het geschil
3.1.
In eerste aanleg heeft Dow in conventie gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Dow toestemming te verlenen om inzage te krijgen in en afschriften te verkrijgen van de beslagen documentatie en gedetailleerde beschrijving die in gerechtelijke bewaring worden gehouden bij de deurwaarder:
 primair in overeenstemming met de procedure zoals omschreven in de paragrafen 133-134 van de inleidende dagvaarding;
 subsidiair in overeenstemming met de procedure zoals omschreven in paragraaf 135 van die dagvaarding;
 meer subsidiair in overeenstemming met de procedure zoals omschreven in de paragrafen 136 - 137 van die dagvaarding;
 of meer subsidiair in overeenstemming met een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen procedure;
Organik te bevelen de inzage en verkrijging van afschriften toe te staan en te tolereren onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 (of een in goede justitie vast te stellen dwangsom) aan Dow voor elke dag of elke gelegenheid, door Dow te bepalen, waarop Organik niet volledig voldoet aan dit bevel;
Organik te bevelen de door Dow gemaakte proceskosten van deze procedure te vergoeden.
3.2.
In reconventie heeft Organik gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag inclusief de gedetailleerde beschrijving volledig en onmiddellijk op te heffen;
2. Dow te bevelen, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, alle voor de opheffing nodige maatregelen te treffen en te bewerkstelligen dat de in bewaring gegeven materialen en alle kopieën daarvan onmiddellijk aan de advocaat [NAAM]die de vertrouwelijkheid van de materialen en de kopieën daarvan voldoende waarborgt, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;
3. Dow te bevelen zich te onthouden van iedere poging om toegang te verkrijgen tot informatie die beslagen is in de context van of betrekking heeft op het bewijsbeslag en de gedetailleerde beschrijving en kopieën daarvan, in afwezigheid van een bevel van een Nederlandse rechtbank die de criteria van artikel 843a Rv heeft toegepast, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;
4. Dow te bevelen zich te onthouden van het verzoeken om en/of tenuitvoerleggen van eenzijdige maatregelen jegens Organik, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van € 10.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;
Subsidiair
5. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag onmiddellijk op te heffen voor zover het bewijsbeslag ziet op:
a. bewijsmateriaal dat geen betrekking heeft op OPAC 204X en/of ORGAWHITE® 2000; en/of
b. bewijsmateriaal dat is vergaard buiten Nederland; en/of
c. bewijsmateriaal dat Dow reeds op andere wijze heeft verkregen of had kunnen verkrijgen dan middels een bewijsbeslag,
althans een gedeeltelijke opheffing van het beslag op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze;
6. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag onmiddellijk op te heffen voor zover het bewijsbeslag is gelegd ten laste van Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Kimya San, Organik Holding, Organik Kimya US en/of Chemorg;
7. Dow te bevelen, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, te bewerkstelligen dat het beslagen bewijsmateriaal (geheel of voor het gedeelte resterend na een gedeeltelijke opheffing), op een wijze waarbij vertrouwelijkheid is gewaarborgd, in bewaring wordt gegeven bij een onafhankelijke bewaarder, niet zijnde Equilibristen Gerechtsdeurwaarders, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van € 1.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;
Meer subsidiair
8. te bepalen dat het bewijsbeslag alleen (geheel of gedeeltelijk) kan worden gehandhaafd indien Dow, op de voet van artikel 701 Rv, binnen zeven dagen na betekening van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie van een bekende en gerespecteerde internationale bank voor de schade die Organik heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het gelegde bewijsbeslag en de bewaring ten bedrage van € 100 miljoen;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
9. Dow te veroordelen in de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van de in het ongelijk gestelde zijde in de proceskosten. Samengevat oordeelde de voorzieningenrechter in conventie dat er zoveel onduidelijkheden waren dat Dow niet zonder meer recht op afgifte heeft en dat het opleggen van een onomkeerbare maatregel niet opportuun is. Onder meer vanwege diezelfde onduidelijkheden oordeelde de rechter dat het ook ‘te vroeg’ is om het bewijsbeslag op te heffen of iets te zeggen over  de toepassing van artikel 1019d Rv in deze zaak.
3.4.
Dow heeft in principaal beroep 19 grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie. In de kern komen die erop neer dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Dow niet had mogen afwijzen. Daarnaast heeft Dow haar eis gewijzigd. Dow vordert thans:
Primair:
A. Dow toe te staan – conform de procedure zoals in hoofdstuk
10 van de memorie van grieven beschreven – inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de beslagen documenten welke door de deurwaarder in bewaring worden gehouden;
Subsidiair:
B. Dow toe te staan – conform de procedure zoals hierboven in hoofdstuk
10 beschreven – inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de beslagen
documenten die in hoofdstuk 9 van de memorie van grieven nader zijn bepaald en
door de deurwaarder in bewaring worden gehouden;
Uiterst subsidiair:
C. Dow toe te staan inzage te nemen in en kopieën te krijgen van documenten
op een manier zoals door het hof in goede justitie te bepalen;
In alle gevallen:
D. Te bevelen dat in alle gevallen een volledige kopie van de beslagen documenten,
waaronder de gedetailleerde beschrijving, welke door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden, in bewaring blijft bij de deurwaarder, totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegane beslissing anders is beslist;
Voorts:
E. Dow toe te staan inzage te nemen in een kopie van de gedetailleerde beschrijving , die door de onafhankelijke chemische deskundigen is opgesteld tijdens de beslaglegging, welke beschrijving door de deurwaarder in gerechtelijke
bewaring wordt gehouden;
F. Alle geïntimeerden in principaal appel te bevelen dat zij de inzage en verstrekking zoals genoemd onder A, B, C en/of E, en de inbewaringhouding als genoemd onder D, moeten toestaan en tolereren, onder hoofdelijke en individuele verbeurte
van een dwangsom van EUR 100.000,‐, of een dwangsom zoals door het hof in goede justitie te bepalen, te betalen aan Dow voor elke dag of elke gelegenheid, door Dow te bepalen, waarop één of meer van de geïntimeerden in principaal appel niet volledig aan dit bevel gehoor zou(den) geven;
G. Organik te bevelen de proceskosten van Dow in eerste instantie en hoger beroep te betalen;
H. Het arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.5.
Organik heeft de grieven bestreden. Hierna zullen de grieven en verweren voor zover nodig in detail worden besproken.
3.6.
In incidenteel beroep heeft Organik 8 grieven geformuleerd tegen het vonnis in reconventie en bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordelingen in conventie en reconventie. In de kern komen de grieven erop neer dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Organik niet had mogen afwijzen en Dow in conventie en reconventie had moeten veroordelen in de volledige proceskosten.
3.7.
Dow heeft de grieven bestreden. Hierna zullen de grieven en verweren voor zover nodig in detail worden besproken.
4
De beoordeling in principaal beroep
4.1.
De grieven van Dow zijn gericht tegen de beslissing om de vorderingen van Dow af te wijzen (grief 19) en alle oordelen waarop die beslissing is gebaseerd (grieven 2-18). Daarmee heeft Dow het geschil in conventie dus in volle omvang voorgelegd aan het hof. Het hof zal het geschil hierna dan ook in volle omvang beoordelen.
spoedeisend belang
4.2.
Het voortdurende karakter van het door Dow gestelde onrechtmatig handelen en de doorlopende schade die zij daarvan stelt te ondervinden, brengen mee dat Dow in beginsel een spoedeisend belang heeft bij een rechterlijk verbod op dat handelen. Omdat Dow bewijsmateriaal nodig heeft om een dergelijke verbodsvordering te onderbouwen, heeft zij in beginsel ook een spoedeisend belang bij inzage in bescheiden die kunnen dienen tot dat bewijs. Dat geldt – anders dan Organik meent – ook als de verkopen van Organik niet zouden zijn gestegen ten gevolge van het onrechtmatige handelen. Als het gedrag van Organik onrechtmatig is jegens Dow, heeft Dow een legitiem en spoedeisend belang bij de beëindiging daarvan, ook als Organik geen profijt zou trekken uit dat gedrag.
4.3.
Het feit dat Dow een vordering tot ‘
worldwide injunctive relief
’ heeft ingediend bij de
Superior Court
van Delaware, neemt het spoedeisend belang van Dow bij haar inzagevordering niet weg. Daargelaten dat de inzageprocedure ook kan worden gebruikt om bewijs te verzamelen ten behoeve van een rechtszaak in het buitenland (HR 8 juni 2012, ECLl:NL:HR:2012:BV8510,
ADIB/ABN Amro
Bank, r.o. 3.5), staat vast dat de bedoelde vordering inmiddels niet meer aanhangig is bij de
Superior Court
. Organik heeft zelf opgemerkt dat, nadat zij in een
motion to dismiss
had aangevoerd dat de
Superior Court
niet bevoegd is om kennis te nemen van verbodsvorderingen (productie 21 van Dow), de zaak op verzoek van Dow is verwezen naar de
Court of Chancery
van Delaware (beslissing van 18 februari 2016 van de
Superior Court
, productie 35 van Organik). Er is momenteel dus geen verbodsvordering meer aanhangig bij de
Superior Court
. Daar komt bij dat Dow erop heeft gewezen dat Organik in diezelfde
motion
ook op andere gronden de bevoegdheid van de Amerikaanse rechter aanvecht en dat mede daarom de duur en uitkomst van de Amerikaanse procedure onzeker is. Gelet daarop houdt Dow op zijn minst belang bij een kort geding naast de procedure in Delaware. Dat een kort geding op grond van artikel 12 Rv zal worden aangehouden, is, anders dan Organik meent, gelet op de aard ervan niet waarschijnlijk.
4.4.
Het betoog van Organik dat Dow geen spoedeisend belang heeft omdat zij niet voortvarend handelt, moet worden verworpen. Dat Dow al in 2012 een onderzoek heeft laten doen waarbij producten van Dow en Organik zijn vergeleken, maakt niet dat Dow toen al had moeten ageren tegen de gestelde schending van bedrijfsgeheimen. Dow ging er destijds namelijk nog van uit dat de gestelde gelijkenis uitsluitend het gevolg was van een octrooi-inbreuk. Tegen die octrooi-inbreuk is Dow opgetreden door in mei 2013 de ITC-procedure aanhangig te maken. Dow heeft uiteengezet dat zij pas is gaan vermoeden dat Organik ook haar bedrijfsgeheimen heeft geschonden, toen in die ITC-procedure bewijsmateriaal boven water kwam. Die ITC-procedure is afgerond met de beslissing van de ITC van 17 april 2015. Op 6 mei 2015, heeft zij het bewijsbeslagrekest ingediend bij de rechtbank Rotterdam. De beperkte tijd daartussen getuigt niet van onvoldoende voortvarend optreden.
4.5.
Dow kan ook niet worden verweten dat zij de beslissing van de ITC heeft afgewacht. Vanwege een
protective order
kon Dow het in de ITC-procedure overgelegde bewijsmateriaal niet gebruiken om haar beslagrekest te onderbouwen (althans niet zonder toestemming van Organik, die is geweigerd) en was Dow dus aangewezen op de beslissing zelf en de daarin geciteerde teksten. Ook de overige omstandigheden die Organik aanhaalt (drie maanden tussen bewijsbeslag en inleidende dagvaarding, hoger beroep op de laatste dag van de appeltermijn, verzet tegen het verzoek van Organik om behandeling als spoedappel) zijn niet zodanig vertragend dat Dow kan worden verweten in strijd te hebben gehandeld met de eisen van goede procesorde in kort geding (vgl. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553,
NJ
2000/544,
Kruidvat/Lancome
). Organik voert dat overigens ook niet aan. Gelet daarop kan ook niet op grond van die omstandigheden worden geconcludeerd dat Dow geen aanspraak meer kan maken op de gevorderde voorlopige voorziening.
4.6.
Het feit dat het verschaffen van inzage onomkeerbare gevolgen heeft, kan niet leiden tot een ander oordeel. De rechter kan in kort geding ook voorzieningen treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, als maar het spoedeisend karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen (vgl. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262). Aan die voorwaarden is in dit geval voldaan gelet op het voorgaande en onderstaande.
recht op inzage
4.7.
Niet in geschil is dat de door Dow gevorderde inzage moet worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse procesrecht en in het bijzonder artikel 843a Rv. Op grond van die bepaling kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft inzage en afschrift vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij partij is. Hierna zal achtereenvolgens worden getoetst of is voldaan aan de elementen ‘bepaalde bescheiden’, ‘rechtsbetrekking’ en ‘rechtmatig belang’ uit deze bepaling en vervolgens of er in dit geval gewichtige redenen in de zin van het vierde lid van artikel 843a Rv bestaan die zich tegen inzage verzetten.
bepaalde bescheiden
4.8.
Artikel 843a Rv eist dat de bescheiden waarin inzage wordt gevorderd ‘bepaald’ zijn. Dat betekent dat de bescheiden zo precies moeten worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van Dow kan worden verlangd (vgl. over de eisen van een beslag tot bewaring van bescheiden waarin inzage wordt gevorderd, HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
[naam partij]
, r.o. 3.7.1.).
4.9.
Op deze voorwaarde stuit de primaire vordering van Dow af. De primaire vordering houdt in dat Dow inzage krijgt in alle beslagen documenten die door de deurwaarder in bewaring worden gehouden. Dat is onvoldoende bepaald, mede gelet op het feit dat onduidelijk is gebleven hoe de deurwaarder de beslagen documenten heeft geselecteerd. Daarnaast moet worden aangenomen dat Dow in de gegeven omstandigheden in staat is de bescheiden preciezer te omschrijven dan zij in het kader van de primaire vordering doet.
4.10.
In de subsidiaire vordering beperkt Dow haar inzage tot de volgende documenten:
i) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder, maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2004, waarin Dow,
Rohm and Haas of R&H (hoe ook geschreven) wordt genoemd;
ii) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder, maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2004, waar het volgende
in wordt genoemd:
- ROPAQUE of ROPAQUE Ultra (hoe ook geschreven), of
- één van de 177 Dow non‐opaque emulsiepolymeren (of één van de 354
bijbehorende merknamen) genoemd in de filepaths die in de jump lists
op de Organik laptops gevonden zijn (genoemd in Productie 13 van Dow);
iii) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2004, waarin [werknemer 1] ,
[werknemer 3] en/of [werknemer 2] worden genoemd, en welke zien op onderzoek,
ontwikkeling of productie van (ingrediënten, waaronder zaden voor) opaque
en/of non‐opaque emulsiepolymeren;
iv) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2004, omtrent recepturen
en/of productie‐instructies van OPAC 103 tot OPAC 204x/ORGAWHITE
2000;
v) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2004, omtrent de recepturen
en/of productie omstandigheden voor ieder van de 90 Organik non-opaque
emulsiepolymeren, of ingrediënten (waaronder zaden), zoals genoemd in Productie 14 van Dow.
In deze beschrijving zijn de bescheiden naar het oordeel van het hof beter bepaald, door de specificatie van de termen die erin voorkomen (o.m. Dow, Rohm and Haas, R&H, ROPAQUE, ROPAQUE ULTRA, [werknemer 1] , [werknemer 3] of [werknemer 2] ) en/of het onderwerp van het document (recepturen en/of productie-instructies van OPAC103, OPAC 204x en ORGAWHITE 2000).
4.11.
De sub i) en ii) in de subsidiaire vordering opgenomen categorieën behoeven nadere specificatie. Het enkele feit dat een document de termen ‘Dow’, ‘Rohm and Haas’, ‘R&H’ of een van de namen van emulsiepolymeerproducten van Dow bevat, is namelijk onvoldoende om het document aan te merken als bescheiden aangaande de gestelde schending van bedrijfsgeheimen. Het hof begrijpt dat Dow inzage in deze documenten wenst omdat die kunnen onderbouwen dat Organik de beschikking heeft gehad over gestelde bedrijfsgeheimen van Dow. Daarom zal het hof aan deze categorie de beperking toevoegen dat inzage alleen is toegestaan voor zover een document informatie verschaft over (delen van de) recepten of productieprocessen van Dow voor het maken van ROPAQUE, ROPAQUE Ultra of één van de 177 non‐opaque emulsie polymeren van Dow genoemd in productie 13 van Dow.
4.12.
Met deze beperking acht het hof de bescheiden voldoende bepaald. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel zijn omschreven doet hieraan niet af, nu zij Dow niet bekend zijn (vgl. HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244,
Theodoor Gilissen
, r.o. 3.8.2).
rechtsbetrekking
4.13.
Het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking brengt mee dat degene die inzage of afschrift vordert zodanige feiten en omstandigheden moet stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal moet onderbouwen dat de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is. Dat brengt mee dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van het bestaan van de rechtsbetrekking moet kunnen worden afgeleid (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304,
AIB/Novisem
).
4.14.
De rechtsbetrekking die Dow aan haar vorderingen ten grondslag legt is een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, meer concreet: het onrechtmatig verkrijgen en/of gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow. Toetsend aan de hiervoor genoemde maatstaf moet worden geoordeeld dat Dow het bestaan van die rechtsbetrekking voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque poymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren. Dat zal hierna worden toegelicht.
toepasselijk recht
4.15.
Dow heeft terecht aangevoerd dat op grond van artikel 4 lid 1 van de Rome II Verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen) Nederlands recht van toepassing is op de gestelde verkrijging en het gebruik van bedrijfsgeheimen in Nederland, omdat uit die stellingen volgt dat de schade zich voordoet in Nederland.
4.16.
De visie van Organik dat Nederlands recht niet van toepassing is, is gebaseerd op de aanname dat Dow niet zou hebben gesteld dat Organik in Nederland onrechtmatig heeft gehandeld. Die veronderstelling is niet juist. Dow baseert haar vorderingen op zijn minst mede op schending van bedrijfsgeheimen in Nederland (waaronder mede begrepen het gebruik in Nederland van bedrijfsgeheimen die elders zijn verkregen). Het merendeel van de concrete stellingen van Dow heeft namelijk betrekking op handelingen van Organik in haar fabriek in Rotterdam. Bovendien stelt Dow het bewijsmateriaal nodig te hebben om Organik te verbieden Dows bedrijfsgeheimen onrechtmatig (verder) te (gaan) gebruiken in de fabriek in Rotterdam (memorie van grieven, paragraaf 31). Ook dat wijst erop dat het Dow in deze procedure op zijn minst mede gaat om handelen van Organik in Nederland.
4.17.
Voor zover de stellingen van Dow ook betrekking hebben op handelingen van Organik in Turkije en die handelingen naar Turks recht zouden moeten worden beoordeeld, zou dat niet leiden tot een ander oordeel over de onrechtmatigheid. Het debat over de (on)rechtmatigheid van de verkrijging en het gebruik van bedrijfsgeheimen hebben beide zijden namelijk gevoerd op basis van het artikel 39 van het TRIPS-verdrag (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom,
Trb
. 1994, 235, hierna: TRIPS). Bij dat verdrag is ook Turkije partij. Gelet daarop moet worden aangenomen dat het Turkse recht op dit punt overeenstemt met het Nederlandse recht. Organik heeft ook niet aangevoerd dat, laat staan voldoende toegelicht waarom toepassing van Turks recht tot een andere uitkomst zou leiden.
specificatie bedrijfsgeheimen
4.18.
Dow omschrijft de bedrijfsgeheimen waarop zij zich in deze procedure beroept als recepten en productie-instructies voor haar ROPAQUE en ROPAQUE ULTRA emulsiepolymeren en haar 177 non-opaque emulsiepolymeren, alsmede recepten en productie-instructies voor ‘zaad’ polymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor veel van deze emulsiepolymeren. Dow heeft toegelicht dat deze recepten en productie‐instructies parameters omvatten, zoals volgorde en timing van toevoeging van ingrediënten, temperatuur, tijdsduur en mengsnelheden, en andere informatie die noodzakelijk is voor de productie van emulsiepolymeren en de zaden, zoals specifieke apparatuur die dient te worden gebruikt en verwerkingstechnieken die de productiviteit kunnen verhogen.
4.19.
Als meest verstrekkende verweer heeft Organik in dit verband aangevoerd dat de bovenstaande omschrijving van de bedrijfsgeheimen onvoldoende specifiek is en dat daarom sprake is van een oneerlijke rechtsgang. Organik wijst er daarbij onder meer op dat Dow in deze zaak, anders dan in de ITC-procedure, niet de inhoud heeft weergegeven van de 52 concrete bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren waarover Dow stelt te beschikken.
4.20.
Dit verweer treft geen doel. Op zich heeft Organik terecht aangevoerd dat Dow haar stellingen zo concreet naar voren moet brengen dat Organik en het hof kunnen toetsen of er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv en dat Dow daarom in beginsel verplicht is haar stellingen te concretiseren. In dit geval botst dit beginsel echter met het recht van Dow op een effectieve bescherming van haar gestelde bedrijfsgeheimen en het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter ter effectuering van dat recht. Het opleggen van een specificatieplicht zou immers meebrengen dat Dow haar bedrijfsgeheimen in deze procedure moet prijsgeven aan Organik. Dat is problematisch omdat nog niet vast staat dat en in hoeverre Organik al de beschikking heeft over die bedrijfsgeheimen en Dow de onderhavige inzageprocedure ook moet kunnen gebruiken om daarover meer duidelijkheid te krijgen. De verwijzing door Organik naar de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan de specificatie van bedrijfsgeheimen in een bodemprocedure, kan daarom geen doel treffen.
4.21.
Mede gelet op het voorgaande brengt het enkele feit dat Dow haar bedrijfsgeheimen niet zover heeft gespecificeerd als Organik wil, niet mee dat er sprake is van een oneerlijke rechtsgang, maar zal moeten worden getoetst of de grondslagen van de inzagevorderingen voldoende kunnen worden beoordeeld zonder die specificatie. Zoals hierna zal blijken, kan in dit geval op grond van een aantal omstandigheden worden aangenomen dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden zonder dat in detail bekend is wat de bedrijfsgeheimen inhouden. Daarbij weegt mee dat voor toewijzing van een inzagevordering niet hoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) schending van bedrijfsgeheimen gebaseerde verbodsvordering, laat staan voor toewijzing van een verbodsvordering in een bodemprocedure. Een redelijk vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen volstaat (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304,
AIB/Novisem
, r.o. 4.1.5).
4.22.
Dat Dow in de ITC-procedure de gelegenheid heeft gehad het productieproces van Organik te bestuderen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Tussen partijen staat vast dat de resultaten van dat onderzoek onder een
protective order
vallen. Die
order
verbiedt Dow de onderzoeksresultaten te delen met haar Nederlandse advocaten en in te brengen in deze Nederlandse procedure. Dow kan haar stelling dus niet specificeren aan de hand van deze resultaten. Daar komt bij dat kennis van het productieproces van Organik het probleem van het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsgeheimen van Dow in deze procedure niet volledig wegneemt. Daarmee staat namelijk nog niet vast in hoeverre Organik al kennis heeft van de bedrijfsgeheimen van Dow.
4.23.
Het verweer van Organik dat Dow achteraf op basis van materiaal dat Dow via de inzage verkrijgt specifieke bedrijfsgeheimen zou kunnen gaan creëren, kan ook niet slagen. Ten eerste zal Dow in de procedure waarin zij een verbod wil vorderen, moeten aantonen dat Dow al ten tijde van de gestelde verkrijging door Organik de beschikking had over de specifieke bedrijfsgeheimen. Ten tweede zal het hof voorzien in een inzageprocedure die Dow verplicht haar bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren te specificeren alvorens zij inzage krijgt en die voorkomt dat Dow inzage krijgt in delen van het productieproces van Organik die niet overeenstemmen met die aldus gespecificeerde bedrijfsgeheimen.
bedrijfsgeheimen
4.24.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het toepasselijk recht, zal het hof de stelling van Dow (dat sprake is van een redelijk vermoeden) dat Organik haar bedrijfsgeheimen heeft geschonden toetsen aan artikel 6:162 BW en daarbij die bepaling uitleggen conform artikel 39 lid 2 TRIPS.
4.25.
Om de navolgende redenen acht het hof voorshands voldoende aannemelijk in de zin van het AIB/Novisem-arrest dat de recepten en productie-instructies voor de emulsiepolymeren van Dow en voor de zaadpolymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor de emulsiepolymeren van Dow bedrijfsgeheimen zijn die voldoen aan de definitie van niet-openbaargemaakte informatie in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS, dat wil zeggen informatie die:
a. geheim is in de zin dat zij, globaal dan wel in de juiste samenstelling en ordening van de bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie;
b. handelswaarde bezit omdat zij geheim is; en
c. is onderworpen aan, gezien de omstandigheden, redelijke maatregelen door de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, om deze geheim te houden.
4.26.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat de precieze recepten en productie-instructies van Dow niet algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk zijn in de zin van artikel 39 lid 2 sub a TRIPS. De stelling van Dow dat het vanwege de hoge commerciële waarde van dergelijke recepten en productie-instructies een gevestigde industriële praktijk is om die informatie geheim te houden en dat dus zeker de marktleider Dow die recepten en instructies geheim houdt, heeft Organik niet steekhoudend weersproken.
4.27.
Organik heeft hier ten eerste tegen ingebracht dat Dow haar kennis over de productie van emulsiepolymeren heeft gepubliceerd in het kader van octrooien. Dat verweer kan niet slagen. Dat Dow delen van haar know how in het kader van octrooien heeft gepubliceerd, sluit niet uit dat zij (andere delen van) haar recepten en productie-instructies geheim houdt. Die recepten en instructies kunnen namelijk meer, of meer gedetailleerde informatie inhouden dan in de octrooien wordt geopenbaard. Dow heeft er in dit verband terecht op gewezen dat Organik stelt dat Organik zelf de leer van Organiks octrooi EP 22511312 (productie 3 van Organik) toepast bij de productie van ORGAWHITE 2000, terwijl Organik in deze procedure ook het standpunt inneemt dat gegevens over haar productieprocessen moeten worden aangemerkt als ‘zeer bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie’ (conclusie van antwoord, paragraaf 194). Die stellingname van Organik bevestigt dat er sprake is van een praktijk van geheimhouding in de emulsiepolymeerindustrie en dat die geheimhouding een functie heeft naast octrooibescherming.
4.28.
Ten tweede heeft Organik aangevoerd dat de emulsiepolymeren van Dow op de markt verkrijgbaar zijn en dat de eigenschappen daarvan, zoals de deeltjesgrootte,
void fraction
, zuurgraad en aanwezigheid van bepaalde ingrediënten, daarom geen geheim kunnen zijn. Ook dat verweer treft geen doel. De gestelde bedrijfsgeheimen hebben namelijk geen betrekking op de eigenschappen van het eindproduct, maar op de recepten, productieprocessen en zaadpolymeren waarmee die polymeren kunnen worden gefabriceerd. Gesteld noch gebleken is dat ook die recepten, productieprocessen en zaadpolymeren kunnen worden achterhaald door onderzoek van het eindproduct. Integendeel, Dow heeft, onder verwijzing naar het rapport van haar deskundige [… 2] (productie 44 van Dow, paragraaf 15), aangevoerd dat het vanwege de complexe technologie van emulsiepolymeren praktisch onmogelijk is emulsiepolymeren met identieke eigenschappen te maken zonder kennis van het productieproces.
4.29.
Ten derde betoogt Organik dat de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen elementen uit haar productieprocessen betreffen. Dat sluit, anders dan Organik meent, niet uit dat wordt voldaan aan artikel 39 lid 2 sub a TRIPS. Organik neemt ten onrechte aan dat de woorden ‘globaal dan wel in de juiste samenstelling en ordening van de bestanddelen’ in die bepaling meebrengen dat elementen van een recept of productieproces niet in aanmerking kunnen komen voor bescherming. Naar voorlopig oordeel brengen de woorden slechts tot uitdrukking dat informatie wel als bedrijfsgeheim kan worden aangemerkt als een of meer bestanddelen daarvan bekend of toegankelijk zijn, maar het geheel of de samenstelling en ordening van de bestanddelen niet.
4.30.
Ten vierde verwijst Organik naar de verklaringen van haar deskundige Prud’homme, die in de Amerikaanse procedure inzage heeft gehad in de details van de 52 bedrijfsgeheimen voor opaque polymeren die Dow daar aanvoert (producties 4 en 24 van Organik in eerste aanleg). Over die gestelde geheimen verklaart Prud’homme als volgt:
‘[I]t is my opinion that certain of Dow’s alleged trade secrets may not qualify as trade secrets. In particular, Dow publicly disclosed information related to numerous alleged trade secrets in U.S. Patent No. 6,020435 (Ex. C, the ‘435 patent) and/or other publications, patents, or patent applications. Moreover, several of the items on Dow’s list lack independent economic value, were generally known, and/or would have been readily ascertainable to one in the field.’
Hieruit volgt niet dat geen van de 52 elementen kan worden aangemerkt als bedrijfsgeheim Daarnaast botst de verklaring met de volgende verklaring van Dows deskundige [… 2] :
7.	I understand that Organik Kimya contends that it developed its opaque polymers
based on teachings in Rohm and Haas patents, including U.S. Patent No. 4,427,83 6 and
6,252,004. I have reviewed the list of 52 Trade Secrets that Dow identified in the 883
Investigation. I have also analyzed the patents and publications from which Organik Kimya
contends it developed its opaque polymer products. In particular, I have analyzed U.S. Patent
No. 4,427,836 and U.S. Patent No. U.S. Patent 6,020,435 as well as U.S. Patent No. 4,247,434; U.S. Patent No. 4,594,363; U.S. Patent No. 4,863, 973 and U.S. Patent No. 5,360,827. I understand that in its current arguments, Organik Kimya relies primarily on U.S. Patent No. 6,252,004 (“the ‘004 Patent”), including certain Examples the ‘004 Patent. U.S. Patent No. 6,252,004 shares the same specification, including the same Examples, as U.S. Patent No. 6,020,435 (“the “435 Patent”), and my analysis and conclusions with respect to the ‘435 Patent apply equally to the ‘004 Patent on which Organik Kimya now relies.
8. 	In my opinion, Dow’s Trade Secrets cannot be obtained through review of
Dow’s patents. Specifically, none of the 52 Trade Secrets are disclosed by Dow’s patents.
9. 	Moreover, and most importantly, Dow’s seed and emulsion polymerization
recipes relating to opaque polymers were identified as Trade Secrets in the 283 Investigation. I have analyzed those trade secret recipes and determined that they provide unique opaque
polymer products with a balance of properties far superior to other products in the market.
These trade secret recipes relating to opaque polymers provide significant economic value to
Dow. Dow’s trade secret recipes relating to opaque polymers cannot be obtained through
Dow’s patents.
Gelet op een en ander is de verklaring van Prud’homme onvoldoende om het vermoeden te ontkrachten dat Dow bedrijfsgeheimen op het gebied van emulsiepolymeren heeft.
4.31.
Ook is aannemelijk dat de gestelde bedrijfsgeheimen handelswaarde bezitten omdat zij geheim zijn als bedoeld in artikel 39 lid 2 sub b TRIPS. Dow heeft, onder verwijzing naar verklaringen van haar medewerker Gross (producties 8 en 22 van Dow), aangevoerd dat R&H decennialang heeft geïnvesteerd in onderzoek en ontwikkeling van emulsiepolymeren en dat Dow de R&H onderneming voor 15 miljard dollar heeft overgenomen. Ook als dat overnamebedrag te hoog zou zijn geweest, zoals Organik suggereert, is gelet op een en ander aannemelijk dat R&H waardevolle know how had ontwikkeld en dat Dow die heeft overgenomen.
4.32.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat Dow redelijke maatregelen heeft getroffen om de gestelde bedrijfsgeheimen geheim te houden en dat dus is voldaan aan voorwaarde c van artikel 39 lid 2 TRIPS. Onder verwijzing naar verklaringen van haar medewerker Gross (producties 8 en 22 van Dow), heeft Dow in dat kader onder meer aangevoerd:
4.32.1
dat binnen haar bedrijf de toegang tot de bedrijfsgeheimen is beperkt tot werknemers die de toegang nodig hebben in verband met de bedrijfsvoering van Dow en dat die werknemers zijn onderworpen aan geheimhoudingsplichten;
4.32.2
dat verpakkingen van bepaalde ingrediënten worden vervangen en voorzien van een label met een anoniem identificatiemiddel voordat de ingrediënten worden verscheept naar productieplaatsen;
4.32.3
dat de kerningrediënten enkel worden geproduceerd in landen waar strenge wetten gelden met betrekking tot onrechtmatige verkrijging of gebruik van bedrijfsgeheimen.
Een en ander heeft Organik niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Organik heeft alleen opgemerkt dat de stelling van Dow dat [werknemer 2] en het moederbedrijf Dow Chemical Company de beschikking hadden over de bedrijfsgeheimen niet verenigbaar is met de gestelde beveiligingsmaatregelen. Dat is onvoldoende. Dow stelt dat [werknemer 2] manager was van fabrieken waar emulsiepolymeren werden geproduceerd. Dat [werknemer 2] in die functie toegang nodig had tot bedrijfsgeheimen is aannemelijk. Zijn toegang tot die geheimen is dus in overeenstemming met de beveiligingsmaatregelen. Dat Dow Chemical Company als moedervennootschap de zeggenschap had over R&H en daarmee de controle over de bedrijfsgeheimen is evenmin onverenigbaar met een beveiligingsregime op grond waarvan binnen het concern alleen medewerkers toegang hebben tot de geheimen voor zover dat nodig is voor de bedrijfsvoering.
4.33.
In het licht van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat Dow de beschikking heeft over beschermingswaardige bedrijfsgeheimen. Anders dan Organik acht het hof nader onderzoek op dit punt door een deskundige niet nodig. Een dergelijk onderzoek zou zich bovendien niet goed verdragen met het karakter van de kort geding procedure.
schending bedrijfsgeheimen voor opaque polymeren
4.34.
Op de volgende drie gronden, in samenhang beschouwd, is ook voldoende aannemelijk dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow op het gebied van opaque emulsiepolymeren heeft verkregen en gebruikt in het kader van de ontwikkeling en productie van haar opaque producten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000.
4.35.
Ten eerste staat vast dat vanaf 2008 ten minste twee voormalig werknemers van R&H met kennis van de bedrijfsgeheimen van Dow hebben gewerkt voor Organik. Zo is niet in geschil dat de heer [werknemer 2] 26 jaar heeft gewerkt voor Rohm and Haas Italia S.p.A. en dat hij in de periode 1994-2000 als manager van een emulsiepolymeerfabriek in Mozzanica toegang heeft gehad tot bedrijfsgeheimen. Ook staat buiten kijf dat de heer [werknemer 2] eind 2007 een sollicitatiegesprek heeft gehad bij Organik en dat hij in de periode 2008 tot en met 2014 in dienst is geweest bij Organik. Daarnaast staat als onweersproken vast dat de heer [werknemer 3] 27 jaar in dienst is geweest bij R&H en dat [werknemer 3] de volledige productie‐opschaling van vele emulsiepolymeren heeft geleid, waaronder van ROPAQUE Ultra. Daarnaast blijkt uit de door Dow als productie 42 overgelegde document
Best Technology Process
voorshands genoegzaam dat [werknemer 3] productie-instructies heeft geschreven voor ROPAQUE Ultra. In het licht van een en ander is voldoende aannemelijk dat [werknemer 3] toegang had tot de bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque polymeren. Organik erkent dat [werknemer 3] in de periode 2008-2013 enkele weken per jaar als consultant heeft gewerkt voor Organik en in die hoedanigheid adviezen heeft gegeven over onder meer emulsiepolymerisatie (memorie van antwoord, paragraaf 10.6).
4.36.
Ten tweede is niet in geschil dat Organik na 2009 twee nieuwe opaque polymeerproducten op de markt heeft gebracht, te weten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000. Op basis van twee analyserapporten stelt Dow dat twee eigenschappen van deze nieuwe producten, te weten de deeltjesgrootte en
void fraction
, sterk overeenstemmen met het ROPAQUE Ultra product van Dow (analytisch rapport uit 2012, productie 12 van Dow), terwijl de opaque emulsiepolymeerproducten die Organik voor 2009 op de markt bracht in dat opzicht juist sterk afweken (analytisch rapport uit 2007, bijlage I bij productie 22). Organik heeft hierover alleen opgemerkt dat die eigenschappen van haar nieuwe producten niet identiek zijn aan die van ROPAQUE Ultra. Daarmee is niet weersproken dat ze sterk overeenstemmen. Organik heeft ook niet bestreden dat juist deze twee sterk overeenstemmende eigenschappen belangrijk zijn voor de kwaliteit van de opaque emulsiepolymeren en meer specifiek voor de opaciteit ervan. Organik voert alleen aan dat haar nieuwe producten in andere opzichten wel afwijken van de eigenschappen van ROPAQUE Ultra, waaronder het VOC-gehalte, de hoeveelheid natrium en de pH-waarde, en dat ook die eigenschappen belangrijk zijn voor de kwaliteit. In het midden kan blijven of dat zo is (Dow stelt dat die eigenschappen niet van belang zijn voor de opaciteit van het product en overigens vergelijkbaar zijn met de versies E en EF van haar ROPAQUE Ultra lijn). Ook als er verschillen zijn, blijft de sterke overeenstemming op (andere) belangrijke onderdelen staan. Daarnaast heeft Organik erop gewezen dat het analyserapport uit 2012 van Dow uitsluitend betrekking heeft op OPAC 204x en dus niet op ORGAWHITE 2000. Zij heeft echter de stelling van Dow dat ORGAWHITE 2000 vrijwel identiek is aan OPAC 204x niet weerlegd. Integendeel, uit haar eigen stellingen volgt dat ORGAWHITE 2000 een verdere ontwikkeling is van OPAC 204x (memorie van antwoord, paragraaf 15.11).
4.37.
Dow heeft terecht aangevoerd dat het feit dat Organik, nadat voormalig werknemers van R&H met kennis van bedrijfsgeheimen van Dow op het gebied van opaque polymeren voor Organik gingen werken in staat is gebleken belangrijke eigenschappen van haar opaque producten zodanig te verbeteren dat die nu sterk overeenstemmen met de ROPAQUE producten van Dow, een grond biedt voor een redelijk vermoeden dat haar bedrijfsgeheimen zijn geschonden. Dow heeft namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat het praktisch onmogelijk is om een emulsiepolymeer met die eigenschappen te produceren zonder kennis van de bedrijfsgeheimen van Dow.
4.38.
Het verweer van Organik dat ook andere producenten in staat zijn opaque emulsiepolymeren met die eigenschappen te produceren, moet worden verworpen. Organik verwijst in dit verband naar analyses waarin producten van Arkema en BASF zijn vergeleken met het OPAC 204x product van Organik (productie 12 en 13 van Organik in hoger beroep). Die analyses kunnen de stelling van Organik niet dragen, alleen al omdat de producten van Dow niet zijn meegenomen in de analyses. Daarnaast laten de analyses juist zien dat de producten van Arkema en BASF van mindere kwaliteit zijn dan het product van Organik. De eigen deskundige van Organik, [… 1] heeft verklaard dat een deeltjesgrootte van 300 tot 450 nm wenselijk is (productie 21 van Organik in hoger beroep, paragraaf 33). De analyses van Organik tonen aan dat de producten van Arkema (490 nm) en BASF (755 nm) niet aan die norm voldoen en de producten van Organik wel (400 ± 50 nm). Daar komt bij dat als wordt uitgegaan van de door Dow vastgestelde grootte van de deeltjes, de analyses van Organik bevestigen dat de producten van Organik veel dichter bij de producten van Dow liggen dan de producten van Arkema en BASF. Blijkens de analyses van Organik zouden de producten van Arkema en BASF namelijk een deeltjesgrootte hebben van respectievelijk 490 nm en 755 nm, terwijl volgens Dow de deeltjesgrootte van de producten van ROPAQUE Ultra van Dow en OPAC 204X van Organik respectievelijk 312 nm en 330 nm bedraagt (analytisch rapport uit 2012, productie 12 van Dow, tabel 3).
4.39.
Het betoog van Organik dat uit Dows eigen analyserapport (productie 12 van Dow) al blijkt dat de eigenschappen van de producten van Organik en Arkema vergelijkbaar zijn, gaat evenmin op. Tabel 5 van dat rapport waarnaar Organik in dit verband verwijst, laat zien dat de producten van Organik wat betreft
void fraction
duidelijk beter scoren dan die van Arkema (42-44% versus 38%) en aanzienlijk dichter bij de
void fraction
van ROPAQUE Ultra liggen (45%). Het betoog van Organik is dan ook niet gebaseerd op de in die tabel opgenomen gegevens, maar op een herberekening van
void fraction
die haar deskundige McKenna heeft uitgevoerd (productie 21 van Organik in hoger beroep, paragraaf 43). De deskundige van Dow, [… 2] , heeft gemotiveerd de juistheid van die herberekening bestreden (productie 51 van Dow, paragrafen 12-15). Daarbij heeft [… 2] er onder meer op gewezen dat de door Organik in haar eigen analyses vastgestelde
void fraction
van OPAC 204x (44 ± 2%) niet overeenkomt met de door McKenna herberekende waarde (28,6%), maar wel met de door Dow berekende waarde (42-44%). Daarom, en mede gelet op het feit dat de eigen analyses van Organik de verschillen juist bevestigen, kan het betoog van Organik het vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen niet ontkrachten.
4.40.
Ten derde wordt de aannemelijkheid van een schending van bedrijfsgeheimen ondersteund door het feit dat [werknemer 2] , [werknemer 3] en Organik, nadat Dow haar zaak tegen Organik aanhangig had gemaakt bij de ITC en deels zelfs nadat de ITC Organik had bevolen bewijs te bewaren en over te leggen, materiaal dat zou kunnen dienen tot bewijs verloren hebben laten gaan, zonder dat Organik daar een geloofwaardige verklaring voor heeft gegeven. Zo is niet in geschil dat [werknemer 3] , nadat Dow de zaak bij de ITC aanhangig had gemaakt, de harde schijf uit zijn computer heeft verwijderd, met een hamer stuk heeft geslagen en bij het afval heeft gegooid, waarna Organik [werknemer 3] een nieuwe laptop heeft verstrekt. Ook staat tussen partijen vast dat [werknemer 3] , nadat hem vervolgens bij dagvaarding was opgedragen alle harde schijven van alle computers die hij gebruikte te overhandigen voor inspectie, het merendeel van data in een folder op zijn nieuwe laptop heeft verwijderd. Ook is onbetwist dat Organik, nadat de ITC forensische inspectie had bevolen van onder meer de laptop van haar medewerker [werknemer 1] , op die laptop van [werknemer 1] 190 gigabyte aan opslagruimte heeft overschreven door tenminste 108 maal de
program files folder
te kopiëren, waarbij de klok zodanig is verzet dat het leek alsof de
program files
veel eerder waren gecreëerd, en dat zij vervolgens het programma CCleaner, dat bekend staat als datavernietigingsinstrument, op die laptop heeft laten draaien, waardoor een groot deel van de C-schijf en de hele D-schijf is verwijderd. Via forensische inspectie zijn namen achterhaald van documenten en mappen die op de laptop stonden. Die droegen onder meer de namen ‘OldRh’, ‘ORGAWHITE’ en ‘OPAC 204x’, wat erop wijst dat de documenten informatie zouden kunnen bevatten die relevant was voor de ITC-procedure en de onderhavige procedure. Ten slotte staat als onbestreden vast dat [werknemer 2] , nadat de ITC had bevolen de laptop van [werknemer 2] te kopiëren en te bewaren, meer dan 2700 bestanden van die laptop heeft verwijderd en vervolgens, na de inspectie, de laptop en ten minste 20 gegevensdragers heeft verloren. De inspectie heeft aan de hand van zogeheten
jumplists
, dat wil zeggen lijsten met links of snelkoppelingen naar bestanden waar ooit toegang toe is verkregen op die laptop, de namen van bestanden en mappen kunnen achterhalen die stonden op gegevensdragers die ooit op de laptop zijn aangesloten. Ten minste vijf van die gegevensdragers bevatten mappen met de naam ‘R&H’ en meer dan 200 bestanden hadden een naam waarin de naam van een product van Dow voorkwam.
4.41.
De uit de hiervoor genoemde feiten voortvloeiende indruk dat [werknemer 3] , [werknemer 2] en Organik hebben gepoogd bewijsmateriaal van schending van bedrijfsgeheimen te laten verdwijnen, heeft Organik niet kunnen wegnemen. Over het overschrijven van data op de laptop van [werknemer 1] heeft Organik in deze procedure aangevoerd dat [werknemer 1] de laptop had laten vallen en dat die daarom moest worden gerepareerd door de IT-afdeling van Organik. Die verklaring is ongeloofwaardig omdat Organik niet heeft duidelijk gemaakt waarom in het kader van een reparatie schijven moesten worden gewist met het programma CCleaner en waarom daarbij de klok moest worden teruggezet. Bovendien heeft Dow erop gewezen dat Organik in de procedure voor de ITC uiteindelijk heeft erkend dat de laptop van [werknemer 1] ‘
improperly
’ is behandeld en dat Organik daarbij heeft verklaard zich te realiseren hoe ernstig dat is. Door vervolgens in de onderhavige procedure wederom te suggereren dat er sprake is geweest van een reparatie, handelt Organik in strijd met haar uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichting de voor de beslissing relevante feiten naar waarheid aan te voeren. Gelet daarop en in het licht van het feit dat ook de overige handelingen hebben plaatsgevonden nadat de ITC-procedure aanhangig was gemaakt of zelfs nadat een bevel tot bewaring van informatie was gegeven, acht het hof de verklaringen die Organik heeft gegeven voor het verdwijnen van een tas met de laptop en gegevensdragers van [werknemer 2] (die [werknemer 2] volgens Organik per ongeluk heeft laten staan in de wc van een Italiaans wegrestaurant en die vervolgens nooit is teruggevonden) en de verklaring voor het stukslaan van de harde schijf van de laptop van [werknemer 3] (die volgens Organik defect zou zijn geweest) onvoldoende overtuigend om de voormelde indruk weg te nemen.
4.42.
Het verweer van Organik dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat de laptop van [werknemer 3] en de gegevensdragers van [werknemer 2] verloren zijn gegaan, moet worden gepasseerd. Het gaat er in deze zaak – anders dan in de door Organik in dit verband aangehaalde beslissing van de ITC over
spoliation
door Organik – niet om of Organik aansprakelijk is voor de handelingen van [werknemer 3] en [werknemer 2] . Het gaat erom dat het feit dat de verdwijning van mogelijk relevant bewijsmateriaal onder de beschreven omstandigheden het vermoeden ondersteunt dat er sprake is van een schending van bedrijfsgeheimen. De laptops en gegevensdragers van [werknemer 3] en [werknemer 2] zijn potentieel relevant gelet op de rol van die personen bij de gestelde schending van bedrijfsgeheimen en de namen van de mappen en bestanden die daarop hebben gestaan.
4.43.
Het betoog van Organik dat een deel van de verwijderde informatie is hersteld en dat de herstelde documenten zijn overgelegd in de ITC-procedure en niet relevant zijn gebleken, kan niet leiden tot een ander oordeel. Dow wijst er terecht op dat voor haar niet verifieerbaar is in hoeverre de verwijderde documenten daadwerkelijk zijn overgelegd. Of de verwijderde documenten irrelevant zijn (Dow bestrijdt dat) kan in deze procedure evenmin worden vastgesteld, omdat de documenten onder de
protective order
vallen. Het enkele feit dat het bedrijfsbeleid van Organik verbiedt dat vertrouwelijke informatie over haar producten op laptops of losse gegevensdragers wordt bewaard, sluit, anders dan Organik meent, niet uit dat er relevante informatie verloren is gegaan, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat [werknemer 3] , [werknemer 2] en [werknemer 1] zich onverkort aan die richtlijn hielden en omdat ook andere informatie dan informatie over de producten van Organik relevant kan zijn, bijvoorbeeld documenten waaruit blijkt dat Organik de bedrijfsgeheimen van Dow heeft verkregen.
4.44.
Op zich heeft Organik terecht opgemerkt dat het enkele verkrijgen van de bedrijfsgeheimen niet onrechtmatig is. Uit artikel 39 TRIPS blijkt dat er sprake is van onrechtmatig handelen als de bedrijfsgeheimen zijn verkregen ‘op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken’, waaronder begrepen verwerving van bedrijfsgeheimen door partijen die wisten, of ernstig nalatig waren doordat zij niet wisten, dat bij de verwerving gebruik werd gemaakt van met de eerlijke handelsgebruiken strijdige praktijken, zoals contractbreuk. Naar het oordeel van het hof bestaat het redelijk vermoeden dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat [werknemer 3] en/of [werknemer 2] de bedrijfsgeheimen hebben verstrekt aan Organik. Ook is aannemelijk dat die verstrekking in strijd is met de arbeidsovereenkomsten die [werknemer 3] en [werknemer 2] hadden met R&H-vennootschappen. Dow heeft dat onweersproken gesteld onder overlegging van de betreffende overeenkomsten (productie 9 van Dow). Nu het hof ervan uitgaat dat het in de emulsiepolymeerindustrie een gevestigde praktijk is om recepten en productie-instructies geheim te houden (zie hiervoor r.o. 4.26), is ook voldoende aannemelijk dat Organik wist van die contractuele geheimhoudingsverplichtingen en wist dat het verstrekken van bedrijfsgeheimen daarmee strijdig was, althans dat Organik ernstig nalatig was als zij een en ander niet wist. Dat Organik niet op de hoogte was van de precieze inhoud van de arbeidsovereenkomst, sluit dat – anders dan Organik suggereert – niet uit.
4.45.
Het verweer van Organik dat zij gebruik maakt van een ander productieproces dan Dow kan niet slagen. Ten eerste staat, anders dan Organik suggereert, niet vast dat zij een ander productieproces gebruikt. Organik onderbouwt dat verweer met haar stelling dat haar opaque producten verschillen van die van Dow, maar – zoals hiervoor al aangegeven – bestrijdt Dow dat er sprake is van in dit verband relevante verschillen. Daarnaast voert Organik in dit kader aan dat zij het productieproces waarvoor Dow octrooien heeft verkregen, niet toepast. Anders dan Organik suggereert, heeft Dow niet erkend dat Organik die geoctrooieerde werkwijzes niet toepast. Integendeel, Dow stelt uitdrukkelijk dat er ook sprake is van een octrooi-inbreuk, dat die inbreuk wordt bevestigd door een onderzoek van haar deskundige in het kader van de ITC-procedure en dat die inbreuk nog onderdeel uitmaakt van de procedure die aanhangig is in Delaware (memorie van grieven, paragraaf 197). Of en in hoeverre het productieproces van Organik verschilt van dat van Dow is dus onderwerp van geschil. Daar komt bij dat ook als de processen niet identiek zijn, dat niet uitsluit dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow gebruikt. Die bedrijfsgeheimen bevatten volgens Dow immers ook elementen van haar productieproces.
4.46.
Het verweer van Organik dat zij haar producten zelfstandig heeft ontwikkeld en de omstandigheid dat een door Organik ingeschakelde deskundige, professor Prud’homme, dat bevestigt, is onvoldoende om tot een andere conclusie te leiden. Tegenover die stelling en dat rapport staan namelijk de feiten en omstandigheden die Dow heeft aangevoerd en voor zover mogelijk met bewijsmateriaal heeft onderbouwd. Op basis van die bewijsmiddelen kan weliswaar nog niet definitief worden vastgesteld dat er daadwerkelijk sprake is geweest van een schending van bedrijfsgeheimen voor de opaque polymeren, maar een dergelijke definitieve vaststelling is niet vereist voor toewijzing van de inzagevordering omdat een inzagevordering er juist toe dient nader bewijs te verzamelen. Het volstaat dat de schending voldoende aannemelijk is in de zin van het AIB/Novisem-arrest (zie hiervoor r.o. 4.13) en aan die maatstaf is voldaan.
verkrijging bedrijfsgeheimen voor non-opaque polymeren
4.47.
Met betrekking tot de non-opaque polymeren moet een onderscheid worden gemaakt tussen de verkrijging en het gebruik van de bedrijfsgeheimen. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow met betrekking tot de niet-opaque polymeren heeft verkregen. Dow heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Organik die geheimen ook heeft toegepast.
4.48.
Dat Organik bedrijfsgeheimen betreffende non-opaque polymeren heeft verkregen is aannemelijk gelet op wat Dow heeft aangevoerd over de laptop van [werknemer 2] . Zoals hiervoor al is vastgesteld, heeft [werknemer 2] in het kader van zijn aanstelling bij een R&H-vennootschap toegang gehad tot de bedrijfsgeheimen van Dow. Daarnaast staat als onbestreden vast dat een forensische inspectie van door [werknemer 2] gebruikte laptops op basis van zogeheten
jumplists
heeft aangetoond dat die laptops in 2007, 2009 en in de periode 2012-2014 zijn gebruikt om documenten te bekijken waarvan de
filepath
de term ‘R&H’ en de naam van een non-opaque emulsiepolymeerproduct van Dow bevat. Het gebruik in 2007 viel samen met het sollicitatiegesprek van [werknemer 2] bij Organik. Tijdens het gebruik in 2009 en de periode 2012-2014 werkte [werknemer 2] voor Organik. Die timing en het feit dat de laptop was geleend van Organik, rechtvaardigt het vermoeden dat [werknemer 2] Organik kennis heeft laten nemen van de inhoud van de betreffende documenten. Dat de documenten volgens Organik niet op haar systemen zijn aangetroffen, sluit dat – mede gelet op het feit dat ander bewijsmateriaal verloren is gegaan – niet uit. Verder maakt de naam van de documenten aannemelijk dat het gaat om gegevens over de non-opaque producten van Dow.
4.49.
Daar komt bij dat de bekeken documenten stonden op de gegevensdragers die [werknemer 2] , volgens Organik, heeft verloren in het toilet van een wegrestaurant, nadat de ITC inspectie van de laptop had bevolen en nadat die inspectie had aangetoond dat met die laptop die documenten op die gegevensdragers waren bekeken. Hiervoor is al overwogen dat die gang van zaken, in combinatie met de verdwijning van ander bewijsmateriaal, de indruk wekt dat [werknemer 2] en/of Organik hebben gepoogd bewijsmateriaal van de schending van bedrijfsgeheimen te laten verdwijnen. Dat versterkt het vermoeden dat er bedrijfsgeheimen zijn geschonden. De stelling van Organik dat de gegevensdragers eigendom waren van [werknemer 2] ontkracht dat vermoeden niet (zie hiervoor r.o. 4.42).
4.50.
De wijze waarop bewijsmateriaal is verdwenen brengt ook mee dat het verweer van Organik dat bij de
discovery
in het kader van de ITC-procedure de documenten die overeenkomen met de namen uit de
jumplists
, niet zijn aangetroffen op de systemen van Organik, niet kan slagen. In het licht van die gang van zaken kan uit het feit dat bepaalde documenten momenteel niet beschikbaar zijn, niet worden afgeleid dat zij niet beschikbaar zijn geweest. Bovendien kan het raadplegen van de bedrijfsgeheimen via de aan [werknemer 2] ter beschikking gestelde laptop ook worden aangemerkt als verkrijging van bedrijfsgeheimen als die niet zijn vastgelegd op het netwerk van Organik.
4.51.
Het verweer van Organik dat het enkele verkrijgen van de bedrijfsgeheimen niet onrechtmatig is, moet worden verworpen op de hiervoor in 4.44 beschreven gronden.
gebruik bedrijfsgeheimen voor non-opaque emulsiepolymeren
4.52.
Dow heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Organik de bedrijfsgeheimen voor non-opaque producten van Dow heeft gebruikt. Daarbij staat voorop dat Dow voor de 90 non-opaque emulsiepolymeren van Organik die Dow in dit kader noemt, anders dan voor de opaque emulsiepolymeren, niet analyses heeft overgelegd waaruit kan blijken dat eigenschappen van de producten van Organik overeenstemmen met eigenschappen van non-opaque polymeren van Dow.
4.53.
Dow verwijst naar een lijst met 90 non-opaque producten van Organik die een deskundige van Dow, Gross, heeft samengesteld door eigenschappen van de non-opaque producten van Dow te vergelijken met de eigenschappen die de non-opaque producten van Organik hebben volgens catalogi,
technical data sheets
en andere openbare informatie van Organik. Gesteld noch gebleken is echter dat de vergeleken eigenschappen kenmerkend zijn voor emulsiepolymeren die zijn geproduceerd met toepassing van bedrijfsgeheimen van Dow. Integendeel, uit de verklaringen van Gross blijkt dat de lijst slechts is samengesteld om duidelijk te maken welke producten van Organik concurreren met non-opaque emulsiepolymeren van Dow (verklaring van Gross, productie 22 van Dow, paragraaf 36), dan wel om duidelijk te maken voor welke soort producten van Organik de bedrijfsgeheimen van Dow zouden kunnen worden gebruikt (aanvullende verklaringen van Gross, producties 44 en 52 van Dow). Bovendien heeft Organik als zodanig onweersproken aangevoerd dat de non-opaque producten van Dow geen bijzondere eigenschappen hebben en dat er vele gelijkwaardige producten op de markt zijn. Zij bestrijdt dan ook nadrukkelijk dat genoemde eigenschappen kunnen onderbouwen dat sprake is van onrechtmatige ontlening.
4.54.
Daar komt bij dat Organik heeft aangevoerd dat een groot deel van de 90 producten al op de markt was voordat [werknemer 2] bij Organik in dienst kwam. Op zich heeft Dow terecht opgemerkt dat dit feit niet uitsluit dat Organik de wijze van productie van deze emulsiepolymeren nadien heeft aangepast op basis van de bedrijfsgeheimen, maar Dow heeft niet aannemelijk gemaakt dat Organik dergelijke aanpassingen heeft doorgevoerd. Zij heeft alleen gesteld dat het in het algemeen gebruikelijk is productieprocessen aan te passen. Dat is onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de stelling van Dow dat Organik bij het vervaardigen van non-opaque polymeren Dows recepten en productie-instructies voor zaadpolymeren heeft gebruikt. Ook daarvoor zijn geen concrete aanwijzingen. Integendeel, Dow stelt zelf dat zaadpolymeren eruit worden gefilterd bij het vervaardigen van het eindproduct en dat het gebruik van specifieke zaadpolymeren dus niet vaststelbaar is aan de hand van de eigenschappen van de non-opaque emulsiepolymeren van Organik.
4.55.
Dat het hof wel aannemelijk acht dat Organik Dows bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque emulsiepolymeren heeft verkregen en geraadpleegd, kan niet leiden tot een ander oordeel. Het feit dat die geheimen zijn geraadpleegd, biedt wel een aanwijzing voor het gebruik van de geheimen, maar die aanwijzing is onvoldoende specifiek om Dow inzage te geven in alle bescheiden betreffende de productie van alle 90 non-opaque producten van Organik. Dow moet haar stelling dat Organik haar bedrijfsgeheimen voor die 90 producten heeft gebruikt onderbouwen met redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal. Van Dow had daarom mogen worden verwacht dat zij haar stelling ten aanzien van de non-opaque producten had voorzien van een soortgelijke onderbouwing als de onderbouwing die zij heeft verschaft voor de opaque producten, althans een nadere onderbouwing zoals een analyserapport waaruit blijkt dat die producten eigenschappen vertonen die karakteristiek zijn voor producten die met de bedrijfsgeheimen van Dow zijn gemaakt. Dat heeft Dow niet gedaan. Dow heeft ook niet uitgelegd waarom zij dat voor de opaque producten wel heeft gedaan en voor de non-opaque producten niet.
4.56.
Ten slotte heeft Dow ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een reële dreiging dat Organik haar bedrijfsgeheimen alsnog zal gaan toepassen. Ervan uitgaande dat Organik de geheimen al sinds 2008 in bezit heeft, zoals Dow stelt, en tot op heden nog niet heeft gebruikt voor de non-opaque producten, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom Organik daar alsnog toe over zal gaan.
betrokken partijen
4.57.
Dow heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt i) dat R&H de gestelde bedrijfsgeheimen heeft ontwikkeld, ii) dat Dow Chemical de moedermaatschappij is van R&H en in die hoedanigheid de zeggenschap heeft over R&H en iii) dat R&H Chemicals exclusief licentienemer is met betrekking tot de geheimen. Gelet op het feit dat de concernverhoudingen als zodanig niet zijn bestreden en de licentie aan R&H Chemicals voorshands aannemelijk en ook niet gemotiveerd bestreden is, moet worden aangenomen dat alle appellanten rechtmatig de beschikking hebben over de geheimen in de zin van artikel 39 TRIPS en dus een beroep kunnen doen op de bescherming van die geheimen.
4.58.
Er moet wel een onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende geïntimeerden. Het materiaal waarin Dow inzage vordert, zijn documenten die bij de beslaglegging beschikbaar waren in de Rotterdamse vestiging van Organik. Gelet daarop is voldoende aannemelijk dat de Nederlandse geïntimeerden, Organik Netherlands en Chemorg, de beschikking hebben over die gegevens. Ook is voldoende aannemelijk dat de (indirecte) moedervennootschappen van die Nederlandse vennootschappen, Organik Holding en Organik Luxembourg, via de vennootschappelijke zeggenschapstructuur de beschikking hadden over de gegevens. Zonder nadere toelichting, valt echter niet in te zien waarom de zustervennootschappen, te weten Organik Turkije en Organik US, de beschikking zouden hebben over het in Nederland beslagen materiaal. Die toelichting ontbreekt. Dow heeft het mede-dagvaarden van de zustervennootschappen alleen gemotiveerd met de stelling dat ook zij geacht moeten worden de beschikking te hebben gehad over de bedrijfsgeheimen. Gesteld noch gebleken is echter dat de zustervennootschappen ook de beschikking hadden over de administratie en correspondentie van de Nederlandse vennootschappen. Integendeel, Organik heeft aangevoerd dat de systemen gescheiden zijn en de vennootschappen binnen de Organik-groep geen toegang hebben tot elkaars administratie.
conclusie
4.59.
Het oordeel dat Dow onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow met betrekking tot non-opaque emulsiepolymeren heeft gebruikt voor haar non-opaque emulsiepolymeren, brengt niet alleen mee dat in zoverre de gestelde schending van bedrijfsgeheimen niet aannemelijk is, maar ook dat in zoverre het gestelde profiteren van wanprestatie niet aannemelijk is. Het beroep van Dow op die tweede grondslag kan Dow dus niet baten. De subsidiaire inzagevordering (zoals beschreven in r.o. 4.10) moet dus worden afgewezen voor zover die betrekking heeft op documenten over het productieproces van de non-opaque emulsiepolymeren van Organik.
4.60.
Concreet betekent dat dat onderdeel v) van de subsidiaire vordering, niet kan worden toegewezen en dat onderdeel iii) moet worden afgewezen voor zover het gaat om documenten die zien op onderzoek, ontwikkeling en of productie van non-opaque emulsiepolymeren. Die documenten kunnen namelijk niet worden aangemerkt als bescheiden aangaande een rechtsbetrekking die voldoende aannemelijk is gemaakt.
4.61.
De overige onderdelen van de vordering betreffen wel bescheiden aangaande het deel van gestelde schending van bedrijfsgeheimen dat Dow voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De onderdelen i) en ii) hebben, met de onder 4.11 beschreven extra beperking die het hof daarin toepast, betrekking op documenten die informatie verschaffen over (delen van de) recepten of productieprocessen van Dow voor het maken van ROPAQUE, ROPAQUE Ultra of één van de 177 non‐opaque emulsie polymeren van Dow genoemd in productie 13 van Dow. Omdat die documenten recepten of productieprocessen van Dow betreffen, kunnen ze worden aangemerkt als bescheiden aangaande de
verkrijging
van bedrijfsgeheimen van Dow. Die verkrijging heeft Dow zowel voor haar bedrijfsgeheimen voor opaque, als voor haar bedrijfsgheimen voor de non-opaque producten voldoende aannemelijk gemaakt (zie voor de non-opaque producten r.o. 4.48 e.v.). Onderdeel iv) betreft documenten over – samengevat – de productie van de opaque producten van Organik en ziet dus op bescheiden aangaande het gebruik van bedrijfsgeheimen van Dow voor – alleen – de opaque producten.
4.62.
Organik heeft wel terecht aangevoerd dat er onvoldoende grond is om inzage toe te staan in bescheiden van voor het jaar 2008. Dow neemt namelijk zelf de stelling in dat Organik haar bedrijfsgeheimen vanaf 2008 heeft verkregen en gebruikt. De in de subsidiaire vordering van Dow genoemde grens van 2004 heeft Dow uitsluitend gemotiveerd door erop te wijzen dat Organik [werknemer 1] al voor 2008 had ingehuurd. Dow neemt echter niet (meer) het standpunt in dat [werknemer 1] zelf bedrijfsgeheimen heeft verstrekt aan Organik. De enkele stelling dat [werknemer 1] wel betrokken is bij de schending van bedrijfsgeheimen is onvoldoende om de datum te verschuiven naar het moment waarop [werknemer 1] in dienst is getreden bij Organik. Mede gelet op de rol van de laptop van [werknemer 1] in de ITC-procedure en het onweersproken feit dat [werknemer 1] de
research and development
afdeling van Organik leidt, acht het hof – anders dan Organik – het wel terecht dat Dow inzage vordert in documenten betreffende het onderzoek en de ontwikkeling van de opaque-polymeren waarin zijn naam wordt genoemd, als bedoeld sub iii) van de subsidiaire vordering. Ook inzage in documenten betreffende OPAC 103 is gerechtvaardigd. Hoewel Dow niet stelt dat bij de productie van OPAC 103 haar bedrijfsgeheimen worden gebruikt, heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfsgeheimen voor opaque polymeren zijn gebruikt om het recept en productieproces van OPAC 103 zodanig te verbeteren dat zij de producten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000 kon vervaardigen. Documenten van na 2008 omtrent recepturen en productie-instructies van OPAC 103 kunnen daarom relevant zijn.
rechtmatig belang
4.63.
Mede gelet op het voorgaande heeft Dow een rechtmatig belang bij inzage in en afschriften van een deel van de in de vorderingen genoemde documenten. Dow kan de bescheiden gebruiken om te verifiëren of er daadwerkelijk sprake is van een schending en, voor zover dat het geval is, om de verbods- en schadevergoedingsvordering te onderbouwen die Dow van plan is in te stellen tegen Organik.
4.64.
Het betoog van Organik dat de door Dow gevorderde inzage moet worden gekwalificeerd als ontoelaatbare
fishing expedition
treft slechts doel voor zover er geen redelijk vermoeden bestaat dat Organik bedrijfsgeheimen heeft geschonden en voor zover de bescheiden waarin Dow inzage heeft gevorderd onvoldoende zijn bepaald. Er is daarentegen geen sprake van een
fishing expedition
voor zover het gaat om inzage in bescheiden die wel voldoende zijn bepaald en voor zover er een redelijk vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen bestaat.
4.65.
Het verweer van Organik dat Dow geen rechtmatig belang heeft bij inzage in het materiaal omdat Dow met betrekking tot de opaque producten via de ITC-procedure al ‘alles heeft wat er is’, kan ook niet slagen. Ten eerste staat tussen partijen vast dat er op de informatie uit de ITC-procedure een
protective order
rust op grond waarvan het Dow niet is toegestaan deze informatie in te brengen in de Nederlandse procedure die Dow aanhangig wil maken. Ten tweede heeft Dow uiteengezet dat het bewijsbeslag gericht was op ander materiaal dan het materiaal dat is overgelegd in het kader van de ITC-procedure. Zo heeft Dow erop gewezen dat het beslagen materiaal waarin zij nu inzage vordert, waaronder documenten afkomstig van computers en andere opslagapparatuur in de fabriek van Organik in Rotterdam, in de ITC-procedure niet is onderzocht op onrechtmatige verkrijging of gebruik van bedrijfsgeheimen van Dow (onder meer dagvaarding in eerste aanleg, paragraaf 109).
4.66.
Hetzelfde geldt voor een inspectie van het productieproces die Organik heeft toegestaan in haar vestiging in Turkije en voor een eventuele
discovery
in de lopende procedure in Delaware. Dow heeft onweersproken aangevoerd dat ook voor relevant materiaal uit de
discovery
in Delaware een
protection order
zal gelden en Dow heeft gesteld dat ook de resultaten van de inspectie in Turkije waren onderworpen aan een geheimhoudingsregeling. Die stelling wordt voorshands genoegzaam ondersteund door de correspondentie daarover die Dow heeft overgelegd (productie 37 van Dow). Voor zover Organik de geheimhoudingsregeling nog bestrijdt, moet die betwisting in het licht van die correspondentie worden verworpen. Daar komt bij dat Dow geen genoegen hoeft te nemen met de resultaten van de inspectie, alleen al omdat die uitsluitend betrekking had op een vermeende octrooi-inbreuk en niet op de in deze procedure gestelde schending van bedrijfsgeheimen.
4.67.
Het betoog van Organik dat Dow de inzagevordering louter heeft ingesteld om bedrijfsgeheimen van Organik te achterhalen, moet in het licht van het voorgaande worden verworpen. Bovendien zal het hof bij het toewijzen van een deel van de inzagevordering maatregelen treffen ter bescherming van de bedrijfsgeheimen van Organik (zie hierna r.o. 4.71 e.v.).
gewichtige redenen
4.68.
Bij de beoordeling van het beroep van Organik op gewichtige redenen in de zin van het vierde lid van artikel 843a Rv, moet een onderscheid worden gemaakt tussen i) correspondentie van Organik met haar advocaten, ii) informatie over het productieproces van Dow en iii) informatie over het productieproces van Organik.
correspondentie met advocaten
4.69.
Niet in geschil is dat gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage door Dow in vertrouwelijke correspondentie tussen Organik en haar advocaten. Voorshands moet worden aangenomen dat die correspondentie wel is meegenomen in het beslag. Organik stelt uitdrukkelijk dat de beslagen e-mailboxen ook correspondentie met haar advocaten omvatten. Dat klinkt aannemelijk, mede gelet op het feit dat het onder meer gaat om correspondentie van bestuurders van Organik. Het tegendeel blijkt ook niet uit het proces-verbaal en de verklaring van de deurwaarder. Bij het verlenen van inzage dienen daarom maatregelen te worden getroffen die waarborgen dat geen inzage wordt verleend in correspondentie van Organik met haar advocaten.
informatie over productieproces Dow
4.70.
Hiervoor is al overwogen dat de inzage in de sub i) en ii) van de subsidiaire vordering van Dow bedoelde informatie zal worden beperkt tot informatie over de recepten of productieprocessen van Dow (zie hiervoor r.o. 4.11). Dow heeft een rechtmatig belang bij inzage van die bescheiden omdat de aanwezigheid van dergelijke informatie in de bescheiden die bij Organik in beslag zijn genomen, de stelling van Dow kan onderbouwen dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow heeft verkregen. Voor zover het beroep van Organik op gewichtige redenen zich mede uitstrekt tot deze informatie, moet het worden verworpen. Organik heeft haar beroep op gewichtige redenen uitsluitend toegelicht door erop te wijzen dat de beslagen bescheiden (correspondentie met advocaten of) bedrijfsvertrouwelijke informatie van Organik omvatten, waaronder informatie die mededingingsrechtelijk relevant kan zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat informatie over de productieprocessen van Dow moet worden aangemerkt als beschermingswaardige bedrijfsvertrouwelijke informatie van Organik of dat er vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt bezwaren bestaan tegen inzage van die informatie door Dow.
informatie over productieproces Organik
4.71.
Voor zover de informatie betrekking heeft op het productieproces van Organik, treft het beroep op gewichtige redenen ten dele wel doel. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de in de emulsiepolymeerindustrie bestaande praktijk om productieprocessen geheim te houden, is voorshands niet uit te sluiten dat, voor zover Organik haar productieproces niet heeft ontleend aan bedrijfsgeheimen van Dow, Organik ook zelf beschermingswaardige bedrijfsvertrouwelijke informatie bezit. Ter bescherming van die informatie zal het hof krachtens het tweede lid van artikel 843a Rv een procedure voor het verlenen van inzage voorschrijven die de inzage beperkt tot informatie over de delen van het productieproces van Organik die naar het oordeel van een deskundige overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow. Voor de uitvoering van die selectie is het noodzakelijk dat Dow haar bedrijfsgeheimen op het gebied van opaque polymeren nader specificeert. Dat kan met waarborgen voor de vertrouwelijkheid daarvan omdat de selectie zal worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige die verplicht is tot geheimhouding ten opzichte van partijen (zie over procedure verder hierna r.o. 6.2 e.v.).
4.72.
Voor zover het productieproces van Organik niet overeenstemt met de bedrijfsgeheimen van Dow, moet worden aangenomen dat Organik het productieproces zelfstandig heeft ontwikkeld en heeft Organik dus een gewichtige reden om zich te verzetten tegen het verstrekken van informatie daarover aan haar concurrent Dow. Bovendien is in zoverre het vermoeden ontkracht dat Organik de bedrijfsgeheimen van Dow heeft gebruikt. Daarmee komt dus ook de grondslag aan het inzagerecht van Dow te ontvallen.
4.73.
Voor zover het productieproces van Organik wel overeenstemt met de bedrijfsgeheimen van Dow, dient het belang van Dow bij inzage om de volgende redenen zwaarder te wegen dan het belang van Organik bij de geheimhouding van haar productieproces. Ten eerste ondersteunt de overeenstemming tussen het productieproces en de bedrijfsgeheimen het vermoeden dat Organik haar productieproces heeft ontleend aan bedrijfsgeheimen van Dow. Organik heeft geen legitiem belang bij de bescherming van de vertrouwelijkheid van haar productieproces voor zover dat is ontleend aan bedrijfsgeheimen van Dow. Ten tweede veronderstelt de overeenstemming dat de kennis over de productiewijze al bekend is bij Dow. Ook als Organik het overeenstemmende productieproces zou hebben ontwikkeld zonder kennis van de bedrijfsgeheimen, weegt het belang van Organik bij geheimhouding daarvan ten opzichte van Dow daarom minder zwaar.
4.74.
Het feit dat nog niet definitief vast staat dat de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen bescherming verdienen, kan niet leiden tot een verdergaande bescherming van de informatie over de productieprocessen van Organik. Het belangrijkste verweer dat Organik heeft aangevoerd tegen Dows beroep op bedrijfsgeheimen is dat de gestelde bedrijfsgeheimen openbare informatie betreffen. Hiervoor heeft het hof dat verweer voorshands al verworpen (zie r.o. 4.26 e.v.). Voor zover later zou komen vast te staan dat dit voorlopige oordeel geen stand kan houden omdat (delen van) de gestelde bedrijfsgeheimen openbare informatie blijken te bevatten, brengt die vaststelling ook mee dat het belang van Organik bij het geheimhouden van informatie over overeenstemmende aspecten van haar productieproces gering is. Het geheimhouden van het gegeven dat Organik openbare kennis toepast in haar productieproces, is naar voorlopig oordeel niet te kwalificeren als gewichtige reden in de zin van artikel 843a lid 4 Rv.
4.75.
Dat Dow de gelegenheid krijgt om haar bedrijfsgeheimen na het arrest nader te specificeren, is – anders dan Organik heeft gesuggereerd – niet strijdig met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De nadere specificatie ligt namelijk niet ten grondslag aan de beslissing om inzage te verlenen. Zoals hiervoor is vastgesteld is zonder die nadere specificatie voldoende aannemelijk dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden. Dat oordeel is louter gebaseerd op door Dow in deze procedure aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen waarover Organik zich heeft kunnen uitlaten. De nadere specificatie wordt slechts gebruikt om zoveel mogelijk te voorkomen dat in het kader van de uitvoering van de inzage vertrouwelijke informatie van Organik aan Dow wordt prijsgegeven.
consequentie opheffing bewarende maatregelen
4.76.
Uit de navolgende beoordeling in het incidenteel beroep zal blijken dat de in reconventie door Organik gevorderde opheffing van bewarende maatregelen doel treft wat betreft de gedetailleerde beschrijving, de financiële administratie van de buitenlandse gerekwestreerden en de correspondentie met advocaten. Voor dat deel van het beslagen materiaal moet de inzagevordering ook worden afgewezen, alleen al omdat de bewarende maatregelen met betrekking tot die documenten bij dit arrest worden opgeheven en Dow uitsluitend inzage vordert in ‘beslagen documenten’. Daarnaast zou toewijzing van de vordering tot inzage in ten onrechte beslagen materiaal een prikkel kunnen vormen om in toekomstige zaken de grenzen van de bevoegdheid tot het treffen van bewarende maatregelen wederom te overschrijden.
conclusie
4.77.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het bestreden vonnis in conventie voor zover het Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg betreft moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de in conventie gevorderde inzage gedeeltelijk moet worden toegewezen. In zoverre treffen de grieven van Dow doel. Voor het overige moeten Dows grieven worden verworpen of heeft Dow geen belang bij beoordeling daarvan omdat de grieven niet kunnen leiden tot toewijzing van een groter deel van de vorderingen van Dow.
4.78.
Het toe te wijzen deel van de inzage zal uitvoerbaar-bij-voorraad worden verklaard gelet op het spoedeisende belang dat Dow daarbij heeft (zie hiervoor r.o. 4.2 e.v.).
5
De beoordeling in incidenteel beroep
5.1.
Het betoog van Organik dat de voorzieningenrechter de bewarende maatregelen had moeten opheffen, treft doel voor zover het gaat om het verlof tot de beschrijving, het beslag op de financiële administratie van de buitenlandse vennootschappen en het beslag op correspondentie van Organik met haar advocaten. In zoverre slagen de grieven 8 en 6. Voor het overige treffen de grieven geen doel omdat de belangen van Dow bij het voortduren van het beslag zwaarder wegen dan de belangen die Organik heeft bij opheffing daarvan. Een en ander zal hierna worden toegelicht.
beschrijving (grief 8)
5.2.
Organik heeft naar voorlopig oordeel terecht betoogd dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het recht waarop Dow de verzochte beschrijving baseert, te weten bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en het profiteren van wanprestatie, is geen recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019 Rv. De bevoegdheid tot het verlenen van verlof kan daarom niet worden ontleend aan de artikelen 1019b en 1019d Rv.
5.3.
Het betoog van Dow dat bedrijfsgeheimen ‘erg vergelijkbaar’ zijn met rechten van intellectuele eigendom en dat de TRIPS-overeenkomst bedrijfsgeheimen indeelt onder de intellectuele eigendomsrechten, kan niet leiden tot een andere uitleg van het toepassingsbereik van de artikelen 1019b en 1019d Rv. Het toepassingsbereik van dat artikel wordt niet bepaald door de vergelijkbaarheid met rechten van intellectuele eigendom, maar door de opsomming van rechten in artikel 1019 Rv. Daarin komen bedrijfsgeheimen niet voor. De totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling bevat ook geen aanwijzingen dat de Nederlandse wetgever heeft bedoeld bedrijfsgeheimen er wel onder te laten vallen. Integendeel, uit de memorie van toelichting bij de bepalingen blijkt dat de wetgever heeft aangesloten bij een door de Europese Commissie opgestelde lijst van rechten (
Kamerstukken II
2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 7-8). Ook op die lijst komen bedrijfsgeheimen niet voor (Statement by the commission concerning Article 2 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council on the enforcement of intellectual property rights, 2005/295/EC,
PbEU
13 april 2005, L 94/37).
5.4.
De handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, inwerkingtreding: 20-5-2004, PB EU  2004, L 195), waarvan de artikelen 1019 e.v. Rv de implementatie vormen, schrijft naar voorlopig oordeel niet voor dat het toepassingsbereik wordt uitgebreid tot de bescherming van bedrijfsgeheimen. Het toepassingsbereik van de richtlijn is beperkt tot intellectuele eigendomsrechten zoals bepaald in het Unierecht en/of het nationale recht (artikel 2 lid 1 Hrl). Voor zover van belang in deze zaak heeft het Unierecht noch het Nederlandse recht specifieke regels voor de bescherming van bedrijfsgeheimen (de recent aangenomen Europese richtlijn 2016/943 is niet van toepassing in deze zaak), laat staan regels die bedrijfsgeheimen beschermen als intellectuele eigendomsrechten. Bedrijfsgeheimen staan dan ook niet op de hiervoor genoemde lijst die de Europese Commissie heeft opgesteld ter duiding van het toepassingsbereik van de handhavingsrichtlijn.
5.5.
Dat de bescherming van bedrijfsgeheimen wel wordt genoemd in de TRIPS-overeenkomst is niet relevant. De TRIPS-overeenkomst schrijft niet specifiek voor dat lidstaten rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid moeten verlenen tot het beschermen van bewijs door middel van een gedetailleerde beschrijving. Een uitleg van artikel 1019 Rv die bedrijfsgeheimen uitsluit van de mogelijkheid om krachtens artikel 1019b Rv een gedetailleerde beschrijving te laten maken, is dus niet in strijd met de TRIPS-overeenkomst.
5.6.
Buiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv bestaat er naar voorlopig oordeel geen bepaling waaraan een bevoegdheid tot het verlenen van verlof tot het maken van een beschrijving kan worden ontleend. De verwijzing door Dow naar het arrest van de Hoge Raad over het leggen van bewijsbeslag in niet-IE-zaken (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
[naam partij]
), treft geen doel. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een combinatie van de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag. Die wettelijke grondslag maakt duidelijk dat de Hoge Raad het bewijsbeslag ziet als een middel tot bewaring (van een recht op afgifte) van bepaald, reeds bestaand bewijsmateriaal. Bij een beschrijving gaat het daarentegen om het creëren van nieuw bewijsmateriaal, bijvoorbeeld door het onderzoeken van een productieproces. Het zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan om een bevoegdheid tot het bevelen van dergelijke maatregelen te creëren op basis van de artikelen 730 en 843a Rv. Het aangehaalde arrest wijst er ook niet op dat de Hoge Raad zover heeft willen gaan.
5.7.
Dat er buiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv geen beschrijving mogelijk is, wordt bovendien ondersteund door het feit dat de wetgever de in de artikelen 1019b en 1019d Rv geregelde beschrijving bij totstandkoming van die bepalingen heeft gepresenteerd als ‘nieuw in het Nederlandse recht’(
Kamerstukken II
, 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 22). Ook de wetgever ging er dus van uit dat er geen algemene wettelijke basis voor het verlenen van verlof tot het maken een beschrijving bestaat. Kennelijk heeft de wetgever ook geen reden gezien om die basis alsnog te creëren voor andere geschillen dan IE-zaken in de zin van artikel 1019 Rv.
bescheiden op server in Turkije (grief 6)
5.8.
Niet in geschil is dat, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld (r.o. 5.20 van het bestreden vonnis), de deurwaarder buiten het beslagverlof is getreden voor zover gegevens zijn beslagen die normalerwijze niet vanuit de fabriek van Organik in Rotterdam toegankelijk waren. Organik stemt uitdrukkelijk in met dat oordeel (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl, paragraaf 16.50) en ook Dow gaat bij haar verweer in incidenteel beroep uit van de door de voorzieningenrechter geformuleerde maatstaf (memorie van antwoord in incidenteel beroep, paragraaf 6.7). Partijen strijden alleen over het antwoord op de vraag of beslagen documenten die afkomstig zijn van een server van Organik in Turkije normalerwijze toegankelijk waren. De zesde grief van Organik heeft daarop betrekking. Met die grief bestrijdt Organik het oordeel van de voorzieningenrechter dat – samengevat – gebreken in de uitvoering van het beslag op dit punt niet vaststaan. Bij de beoordeling van die grief moet een onderscheid worden gemaakt tussen de e-mailboxen en de financiële administratie. Voor zover de grief ook ziet op ander beslagen materiaal, moet die worden verworpen omdat Organik onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt om welk materiaal het gaat.
e-mailboxen
5.9.
Voorshands moet worden aangenomen dat de beslagen e-mailboxen normalerwijze vanuit de fabriek in Rotterdam toegankelijk waren. Een door Organik aangehaald rapport van haar IT-deskundige DigiJuris, die het netwerksysteem van Organik heeft onderzocht, vermeldt hierover het volgende (productie 14 van Organik in hoger beroep, pagina 4):
Het vanuit Rotterdam kopiëren van integrale mailboxen uit de Turkse server is normaal gesproken niet mogelijk. Dat kan alleen wanneer men de inlog-gegevens en het wachtwoord van de administrator account van het netwerk in Turkije of van individuele medewerkers in Turkije zou ontvangen.
Hieruit volgt dat de mailboxen normaal gesproken
wel
toegankelijk zijn met de inlog-gegevens en het wachtwoord van de betreffende medewerker. Het ligt overigens ook los van die verklaring voor de hand dat een medewerker zijn e-mail vanaf verschillende locaties kan benaderen. Dat gegeven brengt mee dat de mailboxen in dit geval moeten worden geacht normalerwijze toegankelijk te zijn vanuit de fabriek in Rotterdam voor zover het gaat om mailboxen van bestuurders of werknemers van de Rotterdamse vestiging van Organik. Dat aan die laatste voorwaarde is voldaan blijkt uit de verklaring van de deurwaarder waarnaar Dow in dit verband heeft verwezen. Blijkens die verklaring betreffen de beslagen mailboxen e-mailaccounts van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt (productie 40 van Dow, paragraaf 12). Dat die personen ten tijde van de beslaglegging mogelijk niet aanwezig waren in de Rotterdamse fabriek, is, anders dan Organik suggereert, niet relevant. Het volstaat dat de gegevens voor de betreffende bestuurders en werknemers normaal gesproken toegankelijk zijn vanuit de vestiging.
5.10.
Organik stelt dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het hof kan voorshands niet uitgaan van de juistheid van die stelling. Aangezien Organik opheffing van het beslag vordert is het aan haar om op zijn minst te specificeren om welke personen het gaat, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie heeft over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kan controleren om wiens mailboxen het gaat, en ii) de deurwaarder heeft verklaard dat uitsluitend mailboxen zijn beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. Organik heeft de personen echter niet gespecificeerd.
5.11.
Daarnaast heeft Organik in dit verband aangevoerd dat de mailboxen zijn gekopieerd via een server die bij een van de medewerkers van Organik thuis stond buiten aanwezigheid van de deurwaarder. In het midden kan blijven of die stelling juist is (Dow betwist de stelling bij gebrek aan wetenschap). Voor zover juist, volgt daaruit niet dat de deurwaarder buiten het beslagverlof is getreden. Anders dan Organik meent stelt het beslagverlof geen beperkingen aan de locatie waar kopieën worden gemaakt. Organik wijst op de voorwaarde dat documenten en informatie toegankelijk moesten zijn vanuit de Rotterdamse vestigingen van Organik. Die voorwaarde beperkt naar voorlopig oordeel echter alleen de categorie van documenten en informatie waarop beslag kan worden gelegd en niet de wijze waarop kopieën worden gemaakt.
5.12.
Het maken van kopieën op een thuislocatie en buiten aanwezigheid van de deurwaarder kan ook anderszins niet leiden tot opheffing van het beslag op die kopieën, gelet op het feit dat uit de stellingen van Organik volgt dat voor het kopiëren op die locatie is gekozen op initiatief van Organik en met het oog op de bescherming van vertrouwelijke gegevens. Bovendien pleit een afweging van wederzijdse belangen tegen opheffing van dit deel van het bewijsbeslag (zie hierna r.o. 5.20).
5.13.
Het beslag op de mailboxen moet wel worden opgeheven voor zover het gaat om correspondentie tussen Organik en haar advocaten. Zoals hiervoor is vastgesteld (zie r.o. 4.69), is niet in geschil dat Dow geen recht op inzage heeft in die correspondentie. Voor die correspondentie bestaat dus geen grond voor continuering van het beslag.
financiële administratie
5.14.
Wat betreft de financiële administratie moet een onderscheid worden gemaakt tussen de financiële administratie van Organik Kimya Netherlands en de financiële administratie van andere Organik-vennootschappen.
5.15.
Organik heeft uitdrukkelijk erkend dat de gegevens van de financiële administratie van Organik Kimya Netherlands vanuit Nederland toegankelijk waren (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl, paragraaf 16.58). Voor zover Organik heeft bedoeld ook ten aanzien van deze gegevens te betogen dat de deurwaarder buiten het beslagverlof is getreden, moet dat betoog in het licht van dit erkende feit worden verworpen.
5.16.
Voorshands kan niet worden aangenomen dat ook de financiële administratie van de andere vennootschappen van Organik normalerwijze toegankelijk was vanuit de Rotterdamse fabriek. Organik bestrijdt dat nadrukkelijk, onder verwijzing naar onder meer een verklaring van haar IT-deskundige DigiJuris, die rapporteert dat ‘de controller van Organik Kimya in Rotterdam alleen toegang heeft tot financiële gegevens die betrekking hebben op Organik Kimya in Rotterdam’ en dat ‘financiële gegevens [over] andere landen niet toegankelijk zijn’ (productie 14 van Organik in hoger beroep, p. 4). Daar komt bij dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet valt in te zien dat toegang tot de financiële administratie van de andere vennootschappen nodig was voor de normale bedrijfsvoering van de fabriek in Rotterdam.
5.17.
Dow brengt hier slechts tegenin dat de deurwaarder heeft verklaard dat de financiële administratie van Organik Kimya Netherlands zo verweven was met de financiële administratie van de andere gerekwesteerden dat die naar zijn oordeel normalerwijze ook in Nederland toegankelijk was. De enkele verwevenheid van administraties is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om aan te nemen dat de administraties van buitenlandse vennootschappen normalerwijze in Nederland toegankelijk zijn. Een ander oordeel zou de territoriale beperking van de bevoegdheid van de deurwaarder teveel uithollen. Daarbij weegt mee dat voorshands aannemelijk is dat de deurwaarder in dit geval, ondanks de gestelde verwevenheid, wel een scheiding heeft kunnen maken tussen de administratie van Organik Kimya Netherlands en de administraties van de buitenlandse vennootschappen. Organik heeft namelijk, onder verwijzing naar verklaringen van medewerkers en advocaten die betrokken zijn geweest bij het beslag (producties 14 en 17 van Organik in eerste aanleg en productie 15 van Organik in hoger beroep) gesteld dat de administratie van Organik Kimya Netherlands is beslagen op 19 mei 2015 en dat de administratie van de buitenlandse vennootschappen pas is beslagen op 21 mei 2015. Die stelling is weliswaar niet verifieerbaar voor Dow, omdat Dow geen inzage heeft gehad in het beslagen materiaal, maar is wel verenigbaar met de exploten en de verklaring van de deurwaarder.
5.18.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de deurwaarder met het beslag op de financiële administratie van de buitenlandse gerekwesteerden buiten het beslagverlof is getreden. In zoverre is er grond voor opheffing van het beslag. Concreet komt dat erop neer dat het beslag op de bescheiden die staan op de USB-sticks 004 en 005, die de deurwaarder op 21 mei 2015 in bewaring heeft genomen, moet worden opgeheven.
verdere opheffing bewijsbeslag (grief 7)
5.19.
De zevende grief van Organik is gericht tegen de argumenten die de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.21 geeft voor het afwijzen van de gevorderde opheffing van het beslag. In dat verband voert Organik onder meer het volgende aan:
(a) Dow heeft het verlof verkregen door de voorzieningenrechter op diverse punten
onjuist en onvolledig voor te lichten;
(b) Het verlof voldoet niet aan de vereisten van artikel 843a Rv;
(c) De tenuitvoerlegging van het verlof voldoet niet aan de vereisten van artikel 843a
Rv, de wet en het verlof zelf;
(d) Dow maakt misbruik van beslagbevoegdheid;
(e) De deurwaarder schendt doorlopend zijn geheimhoudingsverplichtingen.
Daarnaast betoogt Organik dat er geen noodzaak was voor het leggen van het bewijsbeslag.
5.20.
Naar het oordeel van het hof kunnen deze argumenten niet leiden tot een verdergaande opheffing van het beslag dan hiervoor is geoordeeld. Zoals hierna zal worden toegelicht, wegen de belangen van Dow bij het continueren van het beslag naar voorlopig oordeel zwaarder dan de belangen van Organik bij opheffing daarvan.
5.21.
In dit verband staat voorop dat voorshands aannemelijk is dat Organik en/of aan haar gelieerde personen materiaal dat zou kunnen dienen tot bewijs van het door Dow gestelde onrechtmatig handelen, hebben vernietigd of verloren hebben laten gaan (zie r.o. 4.40). Op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat er in deze zaak een reëel risico bestaat dat bewijsmateriaal verloren gaat als de bewarende maatregelen worden opgeheven. Die omstandigheid geeft het belang van Dow bij continuering van het bewijsbeslag in dit geval bijzonder gewicht.
5.22.
Omgekeerd is het belang van Organik bij opheffing van het beslag beperkt, ook als wordt meegewogen dat vertrouwelijke informatie is beslagen. Het beslagverlof geeft Dow immers geen recht op inzage. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in zijn beschikking waarborgen getroffen voor de bescherming van vertrouwelijke informatie, onder meer in de vorm van een bevel aan de bewaarder de in beslag genomen documenten en informatie niet aan Dow of haar advocaten te verstrekken. Naar voorlopig oordeel bieden die waarborgen voldoende bescherming.
5.23.
Daar komt bij dat uit de beoordeling in het principaal beroep volgt dat een redelijk vermoeden bestaat dat Organik onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dow en dat Dow recht heeft op inzage in tenminste een deel van het beslagen materiaal. In zoverre is, anders dan Organik betoogt (zie hiervoor 5.19 sub b), voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv en bestaat zeker geen grond voor opheffing. Het feit dat Dow geen inzage krijgt in een ander deel van het beslagen materiaal, brengt niet mee dat het beslag voor dat deel moet worden opgeheven. Als een beslaglegger zijn recht onvoldoende aannemelijk maakt voor toewijzing van een inzagevordering, dwingt dat niet tot opheffing van het beslag. Ook dan moet een belangenafweging plaatsvinden (zie HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060,
Rohde Nielsen/De Donge
). Zoals hiervoor is toegelicht, noodzaakt een afweging van de wederzijdse belangen in dit geval tot continuering van een deel van het bewijsbeslag. Bovendien kan voor het leggen en continueren van bewijsbeslag de vereiste aannemelijkheid van de onderliggende rechtsbetrekking eerder aanwezig zijn dan wanneer het gaat om een verzoek of vordering tot het mogen inzien of het verkrijgen van afschrift of uittreksel van dat bewijsmateriaal (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, r.o. 4.1.6,
AIB/Novisem
). Dat geldt zeker nu de gedeeltelijke afwijzing in deze procedure is gebaseerd op een voorlopig oordeel in kort geding.
5.24.
Op de hiervoor genoemde gronden strandt het betoog van Organik dat het beslag (voor zover het niet op grond van het bovenstaande moet worden opgeheven) te ruim is verzocht, verleend en gelegd. Gelet op de wederzijdse belangen dwingt de ruimheid van het beslag in dit geval niet tot opheffing.
onjuiste voorlichting
5.25.
Organik betoogt dat Dow onjuiste en onvolledige informatie heeft opgenomen in het verzoekschrift en aldus, mede gelet op het feit dat het een procedure betreft waarin Organik niet is gehoord, in strijd heeft gehandeld met de krachtens artikel 21 Rv op haar rustende informatieverplichting.
5.26.
In het midden kan blijven of de informatie die Dow in het verzoekschrift heeft opgenomen op alle punten juist en volledig is. Voor zover dat niet zo is, gaat het gelet op de onder 5.20 tot en met 5.23 opgenomen belangenafweging, te ver om daaruit de consequentie te trekken dat het beslag moet worden opgeheven. Daarbij weegt mee dat het niet aannemelijk is dat de voorzieningenrechter anders zou hebben beslist op het beslagrekest als hij wel volledig en juist zou zijn geïnformeerd. Organik heeft in de onderhavige procedure namelijk de gelegenheid gehad alle vermeende onjuistheden en onvolledigheden recht te zetten, maar geen van die correcties of aanvullingen leidt in deze procedure tot opheffing van de bewarende maatregelen (voor zover de bewarende maatregelen wel worden opgeheven, gebeurt dat op andere gronden). Gelet daarop gaat het in elk geval niet om ernstige schendingen van artikel 21 Rv.
5.27.
Dat geldt ook voor de informatie die Dow volgens de voorzieningenrechter had moeten opnemen, te weten het feit dat Dow de mogelijkheid heeft gehad het productieproces van Organik in Turkije te inspecteren en de mogelijkheid die zij heeft gehad om de systemen van Organik te doorzoeken in het kader van de ITC-procedure. Hiervoor is al vastgesteld dat Dow is gebonden aan een geheimhoudingsplicht en dat het bewijsbeslag in Rotterdam betrekking heeft op ander materiaal dan in het kader van de inspectie en ITC-procedure is verzameld (zie hiervoor r.o. 4.65 en 4.66).
tenuitvoerlegging beslag
5.28.
Afgezien van het hiervoor reeds besproken beslag op de financiële administratie van de buitenlandse gerekwestreerden en op correspondentie tussen Organik en haar advocaten, kunnen de verwijten die Organik de deurwaarder maakt bij de tenuitvoerlegging van het beslag niet leiden tot opheffing van het beslag.
5.29.
Organik verwijt de deurwaarder dat hij het verbeuren van een dwangsom heeft aangezegd voor ‘iedere vorm van niet-medewerking’, terwijl het beslagverlof en de wet daarvoor geen basis bieden. Organik heeft echter niet gespecificeerd welke informatie op basis van de aldus afgedwongen medewerking is verzameld, afgezien van de gegevens op de server van Organik in Turkije en informatie over het gebruik van
inhibitors
die via het ondervragen van medewerkers van Organik zou zijn verkregen. Aan niet-medewerking aan toegang tot externe servers, zoals de server in Turkije, is in het beslagverlof echter wel degelijk een dwangsom verbonden. De voorzieningenrechter was ook bevoegd tot het opleggen van die medewerkingsplicht (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
[naam partij]
). In zoverre kan het verwijt van Organik niet leiden tot een andere oordeel dan hiervoor al is gegeven over de rechtmatigheid van het beslag op die gegevens.
5.30.
Wat betreft het ondervragen van medewerkers, is gesteld noch gebleken dat de antwoorden op die vragen onderdeel uitmaken van het beslagen materiaal of zijn doorgegeven aan Dow. De stelling kan daarom niet leiden tot opheffing van een specifiek onderdeel van het beslag. Opheffing van het gehele beslag is in dit geval een te vergaande consequentie gelet op de hiervoor genoemde belangenafweging. Als Organik heeft bedoeld te stellen dat de antwoorden zijn gebruikt in het kader van het opstellen van de gedetailleerde beschrijving, hoeft het hof daar ook geen consequenties aan te verbinden omdat (het verlof tot) de gedetailleerde beschrijving hoe dan ook zal worden opgeheven.
5.31.
Daarnaast voert Organik aan dat de deurwaarder privé-telefoons van werknemers van Organik heeft doorzocht. Gesteld noch gebleken is echter dat informatie die afkomstig is van die telefoons in beslag is genomen. De stelling kan daarom niet leiden tot opheffing van een specifiek onderdeel van het beslag. Opheffing van het gehele beslag is in dit geval een te vergaande consequentie gelet op de hiervoor genoemde belangenafweging.
5.32.
Het verwijt van Organik dat de deurwaarder het originele papieren archief van Organik heeft meegenomen, is ongegrond. Uit de verklaring van de deurwaarder blijkt dat hij daarvoor heeft gekozen gezien de omvang van de aangetroffen gegevens en ten einde de bedrijfsvoering van Organik zo min mogelijk te verstoren. Het beslagverlof bood daarvoor uitdrukkelijk een basis (paragraaf F van het petitum van het verzoekschrift is in de beschikking uitdrukkelijk toegewezen). Uit de verklaring blijkt bovendien dat de werkwijze en duur in overleg met Organik is bepaald. Dat de documenten niet zijn geretourneerd binnen de – verlengde – termijn die de voorzieningenrechter had bepaald, is gesteld noch gebleken. Integendeel, Dow heeft uitdrukkelijk gesteld dat de documenten binnen die termijn zijn teruggegeven.
5.33.
Organik heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder bij het leggen van het beslag geen onderscheid heeft gemaakt tussen mogelijk relevante en niet-relevante gegevens. Organik stelt dat er geen enkele selectie is gemaakt en baseert dat op de omvang van de in beslag genomen informatie, een rapport van haar IT-deskundige (productie 21 van Organik) en op verklaringen van haar medewerkers die zeggen niet te hebben geconstateerd dat er een selectie is gemaakt. In een door Dow in het geding gebrachte verklaring stelt de deurwaarder echter uitdrukkelijk dat hij
wel
een onderscheid heeft gemaakt (productie 40 van Dow). Bovendien vermeldt het proces-verbaal van de beslaglegging dat beslag is gelegd op ‘mogelijk relevante onderdelen’ uit de papieren administratie en ‘mogelijk relevante digitale bestanden’ (productie 16 van Dow). Daarom moet ervan uit worden gegaan dat er minste enige selectie heeft plaatsgevonden. In het licht daarvan en gelet op de hiervoor genoemde belangenafweging, kan het gestelde gebrek aan selectie – en het daarop gebaseerde betoog over de schending van de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit – niet leiden tot opheffing van het beslag.
5.34.
Het verwijt van Organik dat de deurwaarder op 21 mei 2015 opnieuw beslag heeft gelegd hoewel geen verlof voor een repeterend bewijsbeslag is gelegd, is ongegrond. Uit het eerste proces-verbaal van de deurwaarder blijkt dat de beslaglegging ‘(voorlopig) beëindigd’ werd op 20 mei 2015. Dat houdt de mogelijkheid van voortzetting open.
misbruik bevoegdheid
5.35.
Het betoog van Organik dat het beslag moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid, is ongegrond. Organik voert in dit verband aan dat Dow het bewijsbeslag heeft gelegd om bewijsmateriaal veilig te stellen voor de
discovery
in de procedure in Delaware. Het feit dat Dow een inzagevordering in Nederland heeft ingesteld, toont echter al aan dat het materiaal niet uitsluitend met het oog op die
discovery
is beslagen. Zoals in het principaal beroep al is geoordeeld, heeft Dow een rechtmatig belang bij die inzagevordering, ook los van de procedure in Delaware.
5.36.
Daar komt bij dat een inzagevordering in Nederland kan worden gebruikt om bewijs te verzamelen ten behoeve van een rechtszaak in het buitenland (HR 8 juni 2012, ECLl:NL:HR:2012:BV8510, ADIB/ABN Amro Bank, r.o. 3.5). Daarom is ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid als Dow het bewijsbeslag uitsluitend zou hebben gelegd met het oog op de procedure in Delaware.
schending geheimhoudingplicht deurwaarder
5.37.
De door Organik aangevoerde schendingen van de geheimhoudingsplicht door de deurwaarder kunnen ook niet leiden tot opheffing van het beslag of toewijzing van de andere vorderingen in reconventie.
5.38.
Organik wijst ten eerste op het feit dat een afschrift van de gedetailleerde beschrijving bij de advocaten van Dow is beland. Tussen partijen staat vast dat de deurwaarder het proces-verbaal met de gedetailleerde beschrijving via het Openbaar Ministerie heeft laten betekenen aan de buitenlandse gerekwestreerden. Toen het Openbaar Ministerie vervolgens een kopie ontving van de in het buitenland betekende documenten, heeft het Openbaar Ministerie deze doorgeleid naar Dows advocaten, waar Dow domicilie had gekozen. Dat de deurwaarder heeft gekozen voor betekening van het proces-verbaal aan alle gerekwestreerden kan hem niet worden verweten. De deurwaarder kon ervan uitgaan dat het verlof tot het maken van de beschrijving terecht was verleend en moest worden uitgevoerd overeenkomstig artikel 1019d Rv, dat bepaalt dat de plicht tot betekening van het proces-verbaal aan de gerekwestreerde van overeenkomstige toepassing is (artikel 1019d lid 1 juncto 443 lid 1 Rv). Aangezien het gaat om het proces-verbaal dat aan de gerekwestreerden wordt verstrekt, kan de gedetailleerde beschrijving daarvan deel uitmaken, ook als het vertrouwelijke informatie bevat (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
[naam partij]
, r.o. 3.9.7). Ook ten aanzien van de keuze van betekening via het OM kan de deurwaarder geen verwijt worden gemaakt aangezien het een bij de wet geregelde betekeningsprocedure is.
5.39.
Het hof begrijpt dat Organik de deurwaarder ook verwijt dat hij het OM niet heeft geïnstrueerd de kopie van de gedetailleerde beschrijving niet door te leiden naar Dow of Dows advocaten. Dat verwijt is naar voorlopig oordeel terecht, maar niet zo ernstig dat daaruit kan worden afgeleid dat de deurwaarder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, althans zodanig heeft geschonden dat dit tot opheffing van de bewarende maatregelen zou moeten leiden, gelet op het feit dat de deurwaarder de beschrijving niet zelf aan de advocaten van Dow heeft verstrekt en de wet geen bijzondere procedure kent voor de betekening van documenten aan gerekwestreerden die niet ter kennis mogen komen van de verzoeker. Overigens wordt het verlof tot het maken van een beschrijving, waarop dit verwijt betrekking heeft, al opgeheven.
5.40.
Ook de overige schendingen van de geheimhoudingsplicht die Organik naar voren heeft gebracht, kunnen niet leiden tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van Organik. In het midden kan blijven of de deurwaarder in die situaties zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Voor zover dat het geval is, gaat het om de volgende redenen niet om zodanig ernstige schendingen van de vertrouwelijkheid dat die moeten leiden tot opheffing van het beslag of het treffen van nadere maatregelen ter waarborging van de vertrouwelijkheid:
5.40.1
Organik wijst erop dat de deurwaarder via een e-mailbericht van 20 mei 2015 met de advocaten van beide partijen heeft overlegd over de afronding van het beslag en dat hij in dat kader heeft gemeld dat ‘[e]en aantal documenten die volgens Organik Kimya cruciaal zijn voor de dagelijkse productie, […] door ons op de beslaglocatie [zijn] gekopieerd’ (productie 16 van Organik in eerste aanleg). Die mededeling over het materiaal is dermate abstract, dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat vertrouwelijke informatie over het bewijsmateriaal is prijsgegeven.
5.40.2
Ten tweede stelt Organik dat de deurwaarder op 29 mei 2015 met advocaten van Dow heeft gesproken over het al dan niet maken van kopieën van documenten. Dow heeft toegelicht dat alleen is overlegd over de kosten van het maken van kopieën en dat daarbij geen informatie over de inhoud van het beslagen materiaal is verstrekt. Het tegendeel heeft Organik niet aannemelijk gemaakt.
5.40.3
Ten derde voert Organik aan dat de deurwaarder het bedrijf dat hij had ingeschakeld om het archief van Organik te scannen, te weten GMS B.V. (hierna: GMS), heeft laten opereren zonder geheimhoudingsverplichting. Voorshands is echter voldoende aannemelijk dat GMS wel degelijk een geheimhoudingsverklaring heeft afgegeven. Dow heeft die verklaring als bijlage 3 bij productie 40 overgelegd. Organik betwist de authenticiteit daarvan, maar onderbouwt die betwisting uitsluitend met de opmerking dat het opvallend is dat Dow de verklaring pas in hoger beroep overlegt. Mede gelet op het feit dat het stuk deel uitmaakt van een verklaring van de deurwaarder, is dat voorshands onvoldoende om de authenticiteit van het stuk in twijfel te trekken. Dat de verklaring zou zijn getekend een dag nadat GMS haar werkzaamheden was begonnen, is evenmin voldoende om een ernstige schending aan te nemen, mede gelet op het feit dat Dow onbestreden heeft aangevoerd dat de geheimhoudingsplicht die GMS in de verklaring op zich neemt terugwerkende kracht heeft. Dat de verklaring niet gelijk zou zijn aan een verklaring die tijdens de beslaglegging aan Organik is verstrekt, maakt, anders dan Organik suggereert, niet dat die verklaring ondeugdelijk zou zijn. Ten slotte brengt het betoog van Organik dat er geen bewijs is dat GMS alle gescande documenten uit het digitale geheugen van de scanner heeft verwijderd, niet mee dat er reden is om te twijfelen aan de geboden bescherming van vertrouwelijke informatie, omdat er geen enkele aanwijzing is dat er nog documenten in het digitale geheugen stonden.
5.40.4
Ten vierde wijst Organik erop dat de deurwaarder een kopie van inbeslaggenomen materiaal op een niet-verzegelde en niet-versleutelde gegevensdrager heeft verstrekt aan een medewerker van Organik die volgens Organik normaal gesproken geen toegang had tot die vertrouwelijke informatie. Dat is geen ernstige schending van vertrouwelijkheid omdat het niet gaat om de verstrekking van gegevens aan Dow of derden, maar aan een medewerker van Organik.
5.40.5
Ten vijfde betoogt Organik dat de deurwaarder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden door in een door Dow in deze procedure overgelegde verklaring te vermelden ‘correspondentie uitmailboxen’ van ‘de heren Kaslowski’. Ook daarvoor geldt dat die informatie dermate abstract is dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat vertrouwelijke informatie over het bewijsmateriaal is prijs gegeven. Bovendien wordt de verstrekking in deze procedure ten minste gedeeltelijk gerechtvaardigd door het feit dat Organik in deze zaak zelf ter discussie stelt of de deurwaarder gerechtigd was om de mailboxen te beslaan.
noodzaak
5.41.
Het betoog van Organik dat het bewijsbeslag niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet, kan ook niet leiden tot opheffing van het beslag. Dat het overleggen van stukken uit de ITC-procedure of de procedure in Delaware geen reëel alternatief vormt is hiervoor al vastgesteld. Daarnaast is hiervoor al geoordeeld dat zelfs als zou worden aangenomen dat het beslag verder gaat dan noodzakelijk, een afweging van de wederzijdse belangen in dit geval niet dwingt tot een volledige opheffing van het beslag.
overige grieven
grief 1
5.42.
In haar eerste grief betoogt Organik – samengevat – dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op hun rechtsbetrekking en, voor zover Nederlands recht wel van toepassing is, dat het enkele verwerven van bedrijfsgeheimen naar Nederlands recht niet voldoende is voor het aannemen van onrechtmatigheid.
5.43.
Zoals hiervoor al is geoordeeld (zie hiervoor r.o. 4.15 e.v.), heeft de voorzieningenrechter de gestelde onrechtmatigheid terecht getoetst aan het Nederlands recht en zou de uitkomst van de toets naar voorlopig oordeel niet anders luiden als Turks recht zou worden toegepast.
5.44.
Organik betoogt op zich wel terecht dat naar Nederlands recht het verwerven van bedrijfsgeheimen niet zonder meer onrechtmatig is (zie hiervoor r.o. 4.44) en dat rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis de indruk wekt dat de voorzieningenrechter dat niet heeft onderkend. In zoverre is de eerste grief gegrond. De grief kan echter niet leiden tot vernietiging van de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Hiervoor is immers al vastgesteld dat Organik wel wist of moest weten dat [werknemer 2] en [werknemer 3] bij de verstrekking van de bedrijfsgeheimen van Dow aan Organik contractuele geheimhoudingsverplichtingen schonden. Onder die omstandigheden is het verwerven van bedrijfsgeheimen onrechtmatig (zie hiervoor, r.o. 4.44).
grief 2
5.45.
Met haar tweede grief bestrijdt Organik het oordeel van de voorzieningenrechter dat Dow bedrijfsgeheimen bezit die in aanmerking komen voor bescherming. Organik betoogt in dat verband onder meer dat Dow de gestelde bedrijfsgeheimen onvoldoende heeft gespecificeerd en dat Dow niet aannemelijk heeft gemaakt dat Dow bedrijfsgeheimen bezit, laat staan dat Organik die heeft geschonden.
5.46.
In het principale beroep is al geoordeeld dat Dow haar bedrijfsgeheimen voldoende heeft gespecificeerd en dat voldoende aannemelijk is dat Dow beschikt over beschermingswaardige bedrijfsgeheimen en dat Organik die geheimen heeft geschonden (zie r.o. 4.18 e.v.). Gelet daarop en gelet op de wederzijdse belangen, kan de grief niet leiden tot een verdergaande opheffing van de bewarende maatregelen dan de opheffing waartoe het hof hiervoor heeft beslist.
grief 3
5.47.
Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij geen reden heeft om te twijfelen aan de conclusie van het door Dow in het geding gebrachte rapport dat OPAC204x is te beschouwen als een potentieel competitief gevaar en dat dit zou kunnen wijzen op een zeker belang van Dow bij afgifte van bepaalde documenten. Organik betoogt dat de voorzieningenrechter had moeten concluderen dat Organik een ander productieproces toepast, gelet op onder meer de verschillen tussen haar opaque producten en die van Dow.
5.48.
De argumenten die Organik naar voren heeft gebracht in het kader van deze grief zijn hiervoor besproken en verworpen in het kader van de beoordeling van het principaal beroep, in het bijzonder in de overwegingen 4.24 tot en met 4.51. Op die gronden moet de derde grief worden verworpen.
grief 4
5.49.
De vierde grief van Organik richt zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter over de heren [werknemer 2] en [werknemer 3] . Organik bestrijdt onder meer dat uit de jumplist van de USB-sticks van [werknemer 2] is af te leiden dat [werknemer 2] de beschikking had over bedrijfsgeheimen van Dow en dat [werknemer 2] die heeft gedeeld met Organik. Daarnaast stelt Organik dat uit het e-mailbericht van 12 april 2013 van [werknemer 2] , dat de voorzieningenrechter aanhaalt, niet is af te leiden dat [werknemer 2] informatie heeft verstrekt. Wat betreft [werknemer 3] betwist Organik onder meer dat [werknemer 3] toegang had tot vertrouwelijke informatie over de productie van zaadpolymeren. Bovendien betoogt Organik dat uit de eventuele verstrekking van informatie niet volgt dat daarvan ook gebruik is gemaakt.
5.50.
De argumenten die Organik in haar vierde grief naar voren brengt, moeten worden verworpen op grond van hetgeen het hof al in het principaal beroep heeft geoordeeld. Dat [werknemer 2] de beschikking heeft gehad over bedrijfsgeheimen van Dow en dat hij die heeft gedeeld kan voorshands worden aangenomen op grond van hetgeen is overwogen in het principaal beroep (zie r.o. 4.48 e.v.). Daarbij is het e-mailbericht van 12 april 2013 buiten beschouwing gebleven. Daarom kan in het midden blijven of dat bericht het oordeel van het hof ondersteunt. Ook de kennis van [werknemer 3] is in het principaal beroep al vastgesteld (r.o. 4.35).
5.51.
Het betoog van Organik dat uit de verstrekking van informatie niet zonder meer volgt dat Organik de informatie heeft gebruikt, is op zich gegrond. Wat betreft de opaque polymeren zijn er echter voldoende gronden om aan te nemen dat Organik de bedrijfsgeheimen van Dow ook heeft gebruikt (zie r.o. 4.34 e.v.). Wat betreft de non-opaque polymeren is het gebruik van de bedrijfsgeheimen onvoldoende aannemelijk voor toewijzing van een daarop betrekking hebbende inzagevordering. Zoals hiervoor is overwogen (r.o. 5.19 e.v.), brengt die conclusie echter niet zonder meer mee dat het beslag op bewijsmateriaal met betrekking tot het gebruik van de non-opaque polymeren moet worden opgeheven. Een afweging van de wederzijdse belangen pleit daartegen.
grief 5
5.52.
Met haar vijfde grief betoogt Organik dat zij niet gelijk kan worden gesteld aan andere, niet in de procedure betrokken personen. Dat betoog is op zich gegrond, maar kan niet leiden tot de gevorderde opheffing van het beslag. In het voorgaande oordeel van het hof over de schending van bedrijfsgeheimen heeft het hof Organik niet gelijk gesteld aan andere personen. Het oordeel betreft het verkrijgen en gebruiken van de bedrijfsgeheimen door Organik.
6
Conclusie in het principaal en incidenteel beroep
6.1.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het bestreden vonnis in conventie voor zover het Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg betreft, en in reconventie moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, zowel de in conventie gevorderde inzage, als de in reconventie gevorderde opheffing van de bewarende maatregelen gedeeltelijk moet worden toegewezen.
6.2.
Ter uitvoering van zowel de in conventie toe te wijzen gedeeltelijke inzage, als de in reconventie toe te wijzen gedeeltelijke opheffing zullen selecties moeten worden gemaakt binnen het materiaal dat in bewaring is genomen. Omdat die selectie onpartijdig moet worden uitgevoerd, deskundigheid vereist en kennisneming van vertrouwelijke informatie van Organik impliceert, kan die selectie, anders dan Dow heeft voorgesteld, niet worden uitgevoerd door advocaten van Dow. Het hof zal bevelen de selecties te laten uitvoeren door een onafhankelijke deskundige die ten opzichte van beide partijen geheimhouding moet betrachten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld een of meer personen voor te stellen die deze taak kunnen uitvoeren. Daarbij verdient het aanbeveling dat partijen een gezamenlijk voorstel doen. Voor zover dat niet mogelijk is, moeten zij elk tenminste drie personen voorstellen en zullen zij de gelegenheid krijgen om te reageren op het voorstel van de wederpartij.
6.3.
De deskundige zal eerst het deel van het in bewaring genomen materiaal moeten selecteren ten aanzien waarvan de bewarende maatregelen moeten worden opgeheven, te weten de gedetailleerde beschrijving, de financiële administratie van de buitenlandse gerekwestreerden en de correspondentie met advocaten. Dat deel van het materiaal moet worden vernietigd.
6.4.
Vervolgens moet de deskundige op basis van zoektermen de volgende documenten selecteren uit het deel van het beslagen materiaal dat resteert na uitvoering van de hiervoor genoemde selectie:
i) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de term ‘Dow’,
‘Rohm and Haas’ en/of ‘R&H’ voorkomt;
ii) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin een of meer van de volgende termen voorkomen:
- ‘ROPAQUE’ of ‘ROPAQUE Ultra’, of
- één van de 177 namen van non‐opaque emulsie polymeren van Dow of één van de 354 bijbehorende merknamen genoemd in de filepaths die in de jump lists
op de Organik laptops gevonden zijn (genoemd in Productie 13 van Dow);
iii) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de naam ‘ [werknemer 1] ’,
‘ [werknemer 3] ’ en/of ‘ [werknemer 2] ’ wordt genoemd;
iv) Alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de term ‘OPAC 103’, ‘OPAC 204x’ of  ‘ORGAWHITE 2000’ voorkomt.
6.5.
Daarna moet de deskundige beoordelen of de onder i) en ii) bedoelde documenten informatie verschaffen over (delen van de) de recepten of productieprocessen van Dow voor het maken van ROPAQUE, ROPAQUE Ultra of één van de 177 non‐opaque emulsie polymeren van Dow genoemd in productie 13 van Dow. Voor zover dat niet het geval is, moet de deskundige de documenten en de inhoud daarvan geheim houden ten opzichte van Dow en derden. Voor zover het wel het geval is, zal de deskundige in zoverre een afschrift van die documenten of het relevante deel aan beide partijen verstrekken. Het afschrift aan Organik dient ertoe Organik duidelijk te maken in welke informatie Dow inzage krijgt.
6.6.
Ten slotte moet de deskundige beoordelen of de onder iii) en iv) bedoelde documenten informatie bevatten die ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow voor opaque emulsiepolymeren. Daartoe dient Dow de specificatie van de 52 bedrijfsgeheimen die zij op 29 januari 2014 heeft heeft ingediend in de ITC-procedure ter beschikking te stellen aan de deskundige. Voor zover de deskundige van oordeel is dat de documenten niet ondersteunen dat er sprake is van overeenstemming, moet de deskundige de documenten en de inhoud daarvan geheim houden ten opzichte van Dow en derden. Voor zover de documenten overeenstemming wel ondersteunen, zal de deskundige een afschrift van die documenten aan beide partijen verstrekken.
6.7.
Dow zal de kosten van de werkzaamheden van de deskundige moeten dragen. Voor zover de selectie noodzakelijk is ter uitvoering van de gevorderde inzage volgt dat uit artikel 843a lid 1 Rv. Voor zover de selectie noodzakelijk is voor de opheffing van het beslag, vloeit de plicht om de kosten daarvan te dragen voort uit de plicht van Dow alle maatregelen te treffen die nodig zijn voor de gedeeltelijke opheffing van de bewarende maatregelen.
overige vorderingen in het principaal beroep
6.8.
De vordering tot instandhouding van de bewaring totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist, moet worden afgewezen. Voor zover de bewarende maatregelen worden opgeheven, is er geen grond voor voortzetting van de bewaring van materiaal. Voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering. In haar toelichting op deze vordering heeft Dow slechts aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn en om te voorkomen dat dit bewijsmateriaal in de tussentijd door Organik wordt vernietigd. Daarvoor is toewijzing van de vordering niet nodig omdat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven of anderszins eindigt, de bewaring hoe dan ook voortduurt. Als het Dow gaat om de periode tussen een andersluidende beslissing van de bodemrechter en het in kracht van gewijsde gaan daarvan, is het niet aan het hof om daarover in deze kort geding procedure te beslissen.
6.9.
De kostenveroordeling die de voorzieningenrechter in de zaken tegen Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg heeft uitgesproken ten laste van Dow moet worden vernietigd. Aangezien partijen over een weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, moeten de proceskosten in die zaken in conventie in eerste aanleg in die zin worden gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
6.10.
De proceskosten in het principaal beroep in die zaken moeten op dezelfde wijze worden gecompenseerd omdat ook in beroep in die zaken partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.
6.11.
Het voorgaande brengt ook mee dat de door Organik gevorderde volledige proceskostenvergoeding moet worden afgewezen. Bovendien is die vordering gebaseerd op het, door het hof verworpen, betoog dat sprake is van misbruik van recht door Dow.
6.12.
Vooralsnog zal iedere beslissing in het principaal beroep worden aangehouden omdat partijen eerst deskundigen moeten voordragen die de selectie kunnen uitvoeren.
overige vorderingen in het incidenteel beroep
6.13.
Het gevorderde bevel aan Dow zich te onthouden van pogingen om toegang te krijgen tot beslagen informatie heeft de voorzieningenrechter terecht afgewezen. De enige ‘pogingen’ die Organik aanvoert betreffen de onderhavige procedure en een eventuele
discovery
in de procedure in Delaware. Mede gelet op het fundamentele recht op toegang tot de rechter, kan Dow niet worden verweten dat zij die procedures voert. Zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, kan de onderhavige procedure niet worden aangemerkt als misbruik van recht.
6.14.
Hetzelfde geldt voor het gevorderde bevel aan Dow zich te onthouden van het verzoeken of tenuitvoerleggen van eenzijdige maatregelen tegen Organik. De enige maatregel die Organik in dit verband aanvoert, betreft de beschrijving en het bewijsbeslag. Zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, kunnen dat verzoek en de tenuitvoerlegging daarvan niet worden aangemerkt als misbruik van recht en is er in elk geval geen sprake van ernstige schendingen van artikel 21 Rv. Mede gelet op het fundamentele recht op toegang tot de rechter, kan Dow dus niet worden verweten dat zij die bewarende maatregelen heeft getroffen.
6.15.
De gevorderde aanstelling van een onafhankelijk bewaarder is ook terecht afgewezen. Organik heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder zich bij de uitvoering van het beslagverlof of de bewaring onvoldoende onafhankelijk heeft opgesteld. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen.
6.16.
Ten slotte is ook de gevorderde zekerheidstelling ten bedrage van 100 miljoen euro voor schade die Organik heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het bewijsbeslag en de bewaring terecht afgewezen. Organik heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade in die omvang heeft geleden of kan lijden door het bewijsbeslag en de bewaring en evenmin dat het risico bestaat dat Dow geen verhaal biedt voor een wel reële schadevergoedingsvordering, mede gelet op het feit dat Organik zelf stelt dat Dow over het afgelopen jaar een netto inkomen heeft gerealiseerd van 3,8 miljard dollar.
6.17.
Omdat partijen in reconventie over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, moeten de proceskosten in reconventie in eerste aanleg in die zin worden gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt. De kostenveroordeling die de voorzieningenrechter heeft uitgesproken ten laste van Organik moet daarom worden vernietigd.
6.18.
De proceskosten in het incidenteel beroep moeten op dezelfde wijze worden gecompenseerd omdat ook in incidenteel beroep partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.
6.19.
Het voorgaande brengt ook mee dat de door Organik gevorderde volledige proceskostenvergoeding moet worden afgewezen. Bovendien is die vordering gebaseerd op het, door het hof verworpen, betoog dat sprake is van misbruik van recht door Dow.
6.20.
Vooralsnog zal iedere beslissing in het incidenteel beroep worden aangehouden omdat partijen eerst deskundigen moeten voordragen die de selectie kunnen uitvoeren.
7
Beslissing
Het hof
in principaal en incidenteel beroep
7.1.
Verwijst de zaak naar de rol van 9 augustus 2016 voor een akte van beide zijden waarin zij zich uitlaten over de persoon van de deskundige die de voor de uitvoering van de gedeeltelijke opheffing en inzage noodzakelijke selecties kan maken; Indien partijen niet tot een eenstemmig voorstel komen, krijgen zij vervolgens de gelegenheid om op de rol van 23 augustus 2016 te reageren op de voorstellen van de wederpartij;
7.2.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, A.D. Kiers-Becking en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.