ECLI:NL:GHARL:2016:6345
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.192.085/02 en 200.192.091
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 393747)
beschikking van 4 augustus 2016 op het verzoek tot schorsing en op het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
verzoekster,
verder te noemen: [verzoekster],
advocaat: mr. T. Dreiling te Leiderdorp,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats],
verweerster,
verder te noemen: [verweerster],
advocaat: mr. H.P. Scheer te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 oktober 2015 en 20 mei 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing en het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens houdende een verzoek om schorsing van de uitvoerbaarheid bij
voorraad en de benoeming van een bijzondere curator, met producties, ingekomen op
27 mei 2016;
- het verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij
voorraad, tevens verweerschrift tegen het verzoek tot benoeming van een bijzondere
curator, ingekomen op 21 juni 2016;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]9 juli 2016, ingekomen op diezelfde datum, met
als bijlage de nadere reactie naar aanleiding van het verweerschrift tegen het verzoek tot
schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en tegen het verzoek tot benoeming van een
bijzondere curator;
- het verweerschrift hoger beroep met producties, ingekomen op 11 juli 2016.
2.2
De mondelinge behandeling van de incidentele verzoeken tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en benoeming van een bijzondere curator heeft op 21 juli 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is niemand verschenen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn op 17 augustus 2009 gehuwd. Staande het huwelijk is op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] geboren [kind], hierna te noemen: [kind].
3.2
[verweerster] is de biologische en de juridische moeder van [kind]. Partijen oefenen op grond van artikel 1:253sa Burgerlijk Wetboek (BW) gezamenlijk het gezag uit over [kind].
3.3
Bij de bestreden beschikking van 20 mei 2016 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was de echtscheidingsbeschikking nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.4
Voor zover hier van belang heeft de rechtbank in het dictum van voornoemde beschikking voorts bepaald dat [kind] haar hoofdverblijfplaats bij [verweerster] zal hebben en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) vastgesteld. De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Aan de orde is het verzoek van [verzoekster] schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking voor zover het betreft de onder 3.4 genoemde beslissingen. Voorts is aan de orde het verzoek van [verzoekster] een bijzondere curator te benoemen. [verweerster] heeft tegen beide verzoeken gemotiveerd verweer gevoerd.
Verzoek tot schorsing (de zaak met nummer 200.192.085/02)
4.2
Hoger beroep schorst de werking van de bestreden beschikking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking van die beschikking schorsen.
4.3
Het hof stelt, onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) en 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van een schorsingsverzoek het volgende geldt.
( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.4
De rechtbank heeft de beslissing houdende uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [kind] bij [verweerster], van een motivering voorzien. Dit betekent dat het hof zal beslissen met inachtneming van de hiervoor onder (iv) vermelde eis.
4.5
[verzoekster] voert in haar verzoek tot schorsing kort samengevat het volgende aan. Het verdient de voorkeur dat [kind] ook hangende het hoger beroep bij haar verblijft, omdat [kind] al sinds het uiteengaan van partijen ruim anderhalf jaar geleden bij haar verblijft. Mocht het hof tot een andere conclusie komen dan de rechtbank, dan moet [kind] opnieuw verhuizen. Schorsing dient een mogelijk onnodig verhuizen van [kind] te voorkomen, vooral ook omdat ook in de huidige en toekomstige situatie [verzoekster] degene is die de meeste tijd heeft voor de dagelijkse zorg van [kind]. Daarnaast kan [verzoekster] de opgelegde zorgregeling niet nakomen, omdat zij op vrijdag voor haar eigen bedrijf werkt als [kind] op school is. Als zij deze werkzaamheden niet meer kan uitvoeren omdat zij op vrijdag tweemaal heen en weer moet rijden naar de school in de woonplaats van [verweerster] (en voor [kind] moet zorgen), kan zij haar bedrijf, waaruit zij inkomsten verkrijgt die haar wellicht in staat stellen de echtelijke woning op haar naam te zetten, niet continueren. Ook dit vormt een reden om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking te schorsen, aldus [verzoekster]. Voorts voert [verzoekster] aan dat [verweerster] in elk geval iedere woensdag [kind] van school kan halen, zodat volgens haar daarmee de belangrijkste grond aan de beslissing van de rechtbank ontvalt.
4.6
Het hof is van oordeel dat het schorsingsverzoek van [verzoekster] dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.
4.7
Zoals in rechtsoverweging 4.4 overwogen beslist het hof op het onderhavige schorsingsverzoek met inachtneming van de eis dat sprake moet zijn van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel van feiten en omstandigheden die bij de beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
4.8
Er is niet gebleken van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden beschikking. De stelling van [verzoekster] dat [verweerster], als de hoofdverblijfplaats niet bij [verweerster] wordt bepaald, [kind] in elke geval iedere woensdag bij de school in [woonplaats verzoekster] kan ophalen, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerster] vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. [verweerster] heeft aangevoerd dat [kind] op de woensdag (de dag waarop volgens [verzoekster] contact tussen [verweerster] en de school mogelijk is) om 12.30 uur uit school is. Het is voor haar op die dag niet mogelijk [kind] van school te halen omdat zij (reizend vanuit haar werk in [plaats]) pas om 13.00 uur in [woonplaats verzoekster] kan zijn. Het komt het hof vooralsnog niet onaannemelijk voor dat [verweerster] daarmee niet op tijd op school kan zijn. Van een kennelijke feitelijke misslag is in elk geval geen sprake.
4.9
De overige door [verzoekster] genoemde omstandigheden zijn omstandigheden die al bij de rechtbank aan de orde zijn geweest, maar die door de rechtbank anders zijn gewogen dan [verzoekster] wenst. In de hoofdzaak in hoger beroep zullen deze punten opnieuw in de beoordeling worden betrokken. Daarvoor is geen plaats in dit schorsingsincident. De problemen die [verzoekster] stelt te zullen ondervinden bij de nakoming van de door de rechtbank getroffen zorgregeling, zijn niet aan te merken als een nieuwe omstandigheid die schorsing rechtvaardigt. [verzoekster] heeft namelijk tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 5 april 2016 verklaard zich te kunnen vinden in de door [verweerster] verzochte en door de rechtbank vastgestelde zorgregeling als de hoofdverblijfplaats van [kind] bij [verweerster] zou worden bepaald, zo blijkt uit de bestreden beschikking, terwijl zij op dat moment - zo bleek ter mondelinge behandeling in hoger beroep - al enige tijd met de werkzaamheden voor haar eigen bedrijf bezig was.
4.10
Het verzoek tot schorsing zal dan ook worden afgewezen.
Verzoek tot benoeming bijzondere curator (de zaak met nummer 200.192.091)
4.11
Ingevolge artikel 1:250 BW kan de rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding dan wel het vermogen van de minderjarige de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, een bijzondere curator benoemen om de minderjarige ter zake zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen indien de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking genomen.
4.12
[verzoekster] stelt dat het de voorkeur verdient een bijzondere curator te benoemen omdat partijen ieder een andere invulling geven aan wat in het belang van [kind] is. Partijen zijn er niet in geslaagd in het ouderschapsplan de hoofdverblijfplaats van [kind] en de daaraan gekoppelde zorgregeling te regelen. Ook mediation heeft daarin geen oplossing gebracht. Gelet op de nog te nemen beslissingen over de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling in de hoofdzaak, de aard van de belangenstrijd en de consequenties van de bewuste beslissingen op de lange termijn, zijn de belangen van [kind] ermee gebaat dat een onafhankelijke derde opkomt voor haar belangen, haar een stem geeft en haar vertegenwoordigt, aldus [verzoekster].
4.13
Naar het oordeel van het hof noopt het belang van [kind] niet tot benoeming van een bijzondere curator. Er is weliswaar strijd tussen [verzoekster] en [verweerster] over de hoofdverblijfplaats van [kind], maar er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat deze strijd leidt tot een wezenlijk conflict tussen de belangen van [verzoekster] en/of [verweerster] enerzijds en die van [kind] anderzijds. In dit kader acht het hof van betekenis dat beide partijen ter mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard dat het goed gaat met [kind], mede dankzij het feit dat beiden er in slagen hun onderlinge strijd over de hoofdverblijfplaats bij [kind] weg te houden. [kind] heeft met beide partijen een goed contact en tussen partijen is niet in geschil dat beiden goed voor [kind] zorgen. Ondanks de twist over de hoofdverblijfplaats acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een zodanig conflictueuze situatie dat [kind] dreigt klem te raken tussen partijen en het noodzakelijk is een bijzondere curator te benoemen teneinde de stem van (de zesjarige) [kind] door een onafhankelijke derde te laten horen en haar belangen door deze te laten vertegenwoordigen.
4.14
Het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator zal dan ook worden afgewezen.
5
De beslissing
Het hof,
beschikkende in de zaak met nummer
200.192.085/02:
wijst het verzoek van [verzoekster] tot schorsing af;
beschikkende in de zaak met nummer
200.192.091
:
wijst het verzoek van [verzoekster] tot benoeming van een bijzondere curator af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, R. Feunekes en B.F. Keulen, bijgestaan door de griffier, en is op 4 augustus 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.