ECLI:NL:RBDHA:2016:9458
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/514877 / KG ZA 16-887
Vonnis in kort geding van 12 augustus 2016
in de zaak van
1. de coöperatie
NATUURLIJK BETER LEVEN U.A.
,
gevestigd te Eindhoven,
2. de coöperatie
ALITER CURARI U.A.
,
gevestigd te Eindhoven,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. M.W. Rijsdijk te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te Heerlen,
2.
[gedaagde]
,
wonende te [plaats] ( [land] ),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.F.J. Haak te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna Natuurlijk Beter Leven en Aliter Curari worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als Aliter Curari c.s. (in enkelvoud). Gedaagden zullen [gedaagde] en [gedaagde] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als Dr. [gedaagde] (eveneens in enkelvoud).
De procedure is voor Aliter Curari c.s. mede behandeld door mr. M. Wiegerinck en mr. E. Jansen en voor Dr. [gedaagde] door mr. B.B. Duivenvoorde, allen advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1-25;
de conclusie van antwoord met producties 1-15;
de brief van Aliter Curari c.s. d.d. 20 juli 2016 met producties 26 en 27;
de brief van Aliter Curari c.s. d.d. 21 juli 2016 met productie 28;
de door Dr. [gedaagde] toegezonden productie 16;
de mondelinge behandeling op 22 juli 2016;
de pleitnota van Aliter Curari c.s.;
de pleitnota van Dr. [gedaagde].
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Dr. [gedaagde] is wereldwijd actief in de productie en verspreiding van
voedingssupplementen. [gedaagde] distribueert de producten in Europa.
2.2.
[gedaagde] is houder van de hieronder afgebeelde Uniemerken (verder: de ECG-merken), geregistreerd op 1 december 1999 onder nummer 000958561 (links) respectievelijk 24 juli 2000 onder nummer 000887075 (rechts) voor onder andere de waar
food supplements.
in klasse 5.
2.3.
[gedaagde] is daarnaast houder van de navolgende Unie- en Beneluxwoordmerken (verder: de Individuele productmerken), geregistreerd voor onder andere de waar voedingssupplementen in klasse 5:
DIACOR (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 000688929);
ENERCOR  (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 000689059);
FEMICELL (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 000688978);
ILLIOFORTE (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 004419461);
IMMUNOCELL (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 001065903);
LENSIVIT (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 004418703);
MACROBALANCE (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 001537026);
METAVIT (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 002473312);
Dr. [gedaagde] PHYTOPRO M (Uniemerk, geregistreerd onder nummer 011179942);
VITACOM PHYTO (Beneluxmerk, geregistreerd onder nummer 0972769);
OPCELL (Beneluxmerk, geregistreerd onder nummer 0972015);
MARICOR (Beneluxmerk, geregistreerd onder nummer 0972016);
EPIQUERCICAN (Beneluxmerk, geregistreerd onder nummer 008831257).
2.4.
Aliter Curari is opgericht door [X] en [Y] . Beiden zijn tevens bestuurder van Natuurlijk Beter Leven.
2.5.
Tussen [gedaagde] en Aliter Curari is op 13 oktober 2015 een distributieovereenkomst gesloten op grond waarvan Aliter Curari (daarin aangeduid als Discover Your Own Health (DYOH) / Coöperatie Aliter Curari u.a.) producten van [gedaagde] kocht en voor eigen rekening en risico verkocht aan afnemers in Nederland en de Nederlandstalige delen van België en Luxemburg. De overeenkomst is namens [gedaagde] getekend door [gedaagde] , haar ‘CEO’. De overeenkomst bevat de navolgende bepalingen over de duur en beëindiging van de overeenkomst:
2.6.
De producten werden door [gedaagde] geleverd in verpakkingen die zijn voorzien van een batchnummer, maar zonder label. De verpakkingen werden vervolgens door Aliter Curari voorzien van een label.
2.7.
Aliter Curari maakte aanvankelijk gebruik van een handelsnaam waarin de naam ‘Dr. [gedaagde]’ voor kwam. Nadien is de handelsnaam gewijzigd in ‘[merknaam 1]’ en ‘[merknaam 2]’. Omdat de distributie van producten van Dr. [gedaagde] op aandringen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit gescheiden diende te worden van het wetenschappelijk onderzoek van [gedaagde] , heeft Aliter Curari in overleg met en na goedkeuring van Dr. [gedaagde] in december 2014 de handelsnaam nogmaals gewijzigd in ‘Discover Your Own Health’, afgekort tot ‘DYOH’. Zij is voorts gebruik gaan maken van het volgende teken (hierna: het DYOH-logo):
2.8.
Aliter Curari vermeldde sindsdien de handelsnaam en het logo met instemming van Dr. [gedaagde] op de van [gedaagde] afgenomen producten.
2.9.
Op 8 december 2014 is de domeinnaam www.dyoh.nl geregistreerd, met als houdster Natuurlijk Beter Leven (hierna: de DYOH-website).
2.10.
Voorgaande wijzigingen zijn in juli 2015 op de DYOH-website gecommuniceerd op een wijze zoals hieronder getoond (voor de leesbaarheid is het beeld in twee delen gesplitst weergegeven):
2.11.
[gedaagde] c.s. heeft in de bedoelde brief aan afnemers laten weten:
“
Met dit schrijven wil ik ook nog enkele toekomstige veranderingen en/of aanpassingen met u doornemen:
1. De naam van [X] 's en [Y] 's firma" [merknaam 1]" zal binnenkort worden omgezet naar de nieuwe firmanaam "DYOH" DiscoverYourOwn Health. Dit is het gevolg van strengere regelgeving van de keuringsraad die in Nederland het toezicht heeft op naleving van de wet voedingssupplementen en gezondheidsclaims. Hun beslissing is dat de naam Dr. [gedaagde] niet gelijktijdig op boeken en producten mag worden vermeld.
2. Alle producten die u in de toekomst onder de firmanaam “DYOH" (DiscoverYourOwnHealth) zal ontvangen worden in ons onderzoeksinstituut ontwikkelt en worden door onze onderzoeken ondersteund. De naamswijziging van onze zakenpartner "DYOH" in Eindhoven heeft dan ook op geen enkele manier invloed op de kwaliteit van de producten
”.
2.12.
[gedaagde] heeft de distributieovereenkomst met Aliter Curari op
22 maart 2016 met onmiddellijke ingang beëindigd omdat Aliter Curari naar zij meende de naam [gedaagde] bleef gebruiken in verwijzingen naar haar producten en in haar in het handelsregister ingeschreven handelsnaam. [gedaagde] heeft afnemers van Aliter Curari bericht dat de distributierelatie met Aliter Curari was beëindigd en dat een nieuwe distributeur was aangesteld. Aliter Curari heeft op 23 maart 2016 [gedaagde] laten weten niet akkoord te gaan met de beëindiging.
2.13.
[gedaagde] heeft Aliter Curari toestemming verleend om reeds ingekochte producten te verkopen tot 31 mei 2016. Aliter Curari heeft de nog aanwezige producten verkocht aan Natuurlijk Beter Leven. Zij is voorts soortgelijke producten gaan inkopen van een andere producent en gaan aanbieden met gebruik van de tekens DYOH, Discover Your Own Health en/of het DYOH-logo.
2.14.
[gedaagde] heeft op 22 juni 2016 door middel van een spoeddepot
het Beneluxwoordmerk DYOH (registratienummer 0997662) en het hieronder afgebeelde woord-/beeldmerk (registratienummer 0997663) laten registreren voor onder andere de waren
nutritional supplements.
in klasse 5 (verder: de DYOH-merken).
2.15.
Bij verzoekschrift, gedateerd 4 juli 2016, heeft Dr. [gedaagde] aan de voorzieningenrechter verlof verzocht voor conservatoir beslag tot afgifte ten laste van Aliter Curari c.s. op en gerechtelijke bewaring van alle roerende zaken waarop een of meer van de ECG-merken, de Individuele productmerken en/of de DYOH-merken zijn aangebracht, waaronder verpakkingen en labels. Tevens werd verzocht Aliter Curari c.s. te bevelen iedere inbreuk op de Individuele productmerken en de DYOH-merken (dus niet de ECG-merken) te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.16.
Het verzoek is gemotiveerd met de stelling dat op de website https://onzegroeneapotheek.nl (hierna: de webwinkel), voor welke website zowel Aliter Curari als Natuurlijk Beter Leven verantwoordelijk is, in juni 2016 producten werden aangeboden die zijn voorzien van de DYOH-merken en/of de Individuele productmerken op een wijze zoals hieronder weergegeven.
2.17.
Daarnaast wordt opgemerkt dat onder de aanduiding DYOH EpiQcell Complex een product wordt verhandeld waarop het hieronder afgebeelde kwaliteitszegel is aangebracht, welk zegel volgens het verzoekschrift sterk overeen zou komen met de ECG-merken van [gedaagde] .
Omdat de productnaam EpiQCell door Dr. [gedaagde]  niet wordt gevoerd, zou dit product volgens het verzoekschrift aantonen dat Aliter Curari c.s. zelf producten onder de DYOH-merken produceert.
2.18.
Het verzoekschrift stelt dat, gezien de korte doorlooptijd van de onderhavige producten, aannemelijk is dat de gehele resterende voorraad van door [gedaagde] aan Aliter Curari geleverde producten vóór 31 mei 2016 is uitverkocht en concludeert dat sprake is van inbreuk op de DYOH-merken en de Individuele productmerken.
2.19.
Bij beschikking van 4 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank  verlof verleend tot beslag tot afgifte en gerechtelijke bewaring en het verzochte verbod eveneens toegewezen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag van overtreding. Op 7 juli 2016 is de beschikking aan Aliter Curari c.s. betekend en is onder haar conservatoir beslag tot afgifte gelegd op een aantal producten en etiketrollen.
2.20.
Op 8 juli 2016 heeft de raadsman van Dr. [gedaagde] aan Aliter Curari c.s. bericht dat een dwangsom van € 5.000,- is verbeurd als gevolg van het hieronder afgebeelde gebruik van een of meer van de merken van Dr. [gedaagde] op internet.
2.21.
Op 13 juli 2016 heeft Dr. [gedaagde] aan Aliter Curari en aan Natuurlijk Beter Leven een exploot doen betekenen waarin is vermeld dat is geconstateerd dat op 8 juli 2016 zij beide niet hebben voldaan aan de veroordeling in de beschikking van 4 juli 2016 en als gevolg
€ 5.000,- aan dwangsommen zouden hebben verbeurd. Daarnaast zou Aliter Curari op 9, 10 en 11 juli 2016 niet aan de veroordeling hebben voldaan, zodat zij € 15.000,- aan dwangsommen zou hebben verbeurd.
2.22.
Op dezelfde datum heeft Dr. [gedaagde] tot verhaal van de verbeurde dwangsommen de navolgende executoriale derdenbeslagen gelegd:
1. ten laste van Aliter Curari onder Aliter Vitam U.A. voor een bedrag van
€ 20.160,71;
2. ten laste van Aliter Curari onder Free People Agency U.A. voor een bedrag van € 20.160,71;
3. ten laste van Natuurlijk Beter Leven onder Free People Agency U.A. voor een bedrag van € 5.160,71;
4. ten laste van Natuurlijk Beter Leven onder Aliter Vitam U.A. voor een bedrag van € 5.160,71.
3
Het geschil
3.1.
Aliter Curari c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. het aan Aliter Curari c.s. opgelegde ex-parte verbod opheft;
2. de opheffing beveelt van het beslag tot afgifte, althans subsidiair, de opheffing van het beslag tot afgifte ten aanzien van de waren die bij Dr. [gedaagde] zijn ingekocht;
3. met onmiddellijke ingang de aanspraak van Dr. [gedaagde] op de verbeurde dwangsommen op te heffen, dan wel Dr. [gedaagde] te verbieden om de dwangsommen te incasseren;
4. de opheffing te bevelen van de derdenbeslagen tot inning van dwangsommen;
5. subsidiair, voor het geval de opheffing van verbeurde dwangsommen niet mocht worden bevolen, deze te matigen tot een bedrag dat de voorzieningenrechter zal vaststellen in goede justitie;
6. meer subsidiair, voor het geval de opheffing van de dwangsommen niet mocht worden bevolen, de door Aliter Curari c.s. mogelijkerwijs te verbeuren dwangsommen te verlagen tot een bedrag, tevens met een verlaagd maximum bedrag, dat de voorzieningenrechter zal vaststellen in goede justitie;
7. Dr. [gedaagde] te veroordelen in de volledige kosten van het geding op de voet van artikel 1019h Rv
, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring specifiek ten aanzien van deze kosten.
3.2.
Aliter Curari c.s. betwist de gestelde merkinbreuk en de rechtmatigheid van de gelegde beslagen. Zakelijk weergegeven voert zij het volgende aan.
3.2.1.
De inbeslaggenomen goederen behoren deels tot de restvoorraad die Aliter Curari krachtens de distributieovereenkomst geleverd heeft gekregen en die zij heeft betaald. Deze goederen zijn derhalve met toestemming van de merkhouder in het verkeer gebracht, zodat de merkrechten zijn uitgeput. Aliter Curari c.s. het recht om voor deze goederen op internet reclame te maken.
3.2.2.
Daarnaast zijn er goederen van derden ingekocht. Die goederen bevatten het eigen DYOH-logo. Dit teken is bedacht door [Y] en de rechten op de handelsnamen en het teken berusten bij Aliter Curari. Dr. [gedaagde] beroept zich ten onrechte op de recent geregistreerde DYOH-merken. De (spoed)registratie van die merken is te kwader trouw verricht. Dr. [gedaagde] wist dat deze merken overeenstemden met de door Aliter Curari gebruikte handelsnamen en teken. Ten onrechte is hierover in het beslagrekest niets vermeld. Met de juiste en volledige informatie had de voorzieningenrechter geen verlof tot beslaglegging gegeven noch een ex-parte verbod opgelegd.
3.2.3.
Direct na betekening van het ex-parte verbod heeft Aliter Curari c.s. alle redelijkerwijs te nemen maatregelen getroffen om aan het verbod te voldoen door de producten van Dr. [gedaagde] en haar eigen DYOH-producten uit haar systeem te verwijderen. Zij heeft voorts een deskundige ingeschakeld om ervoor te zorgen dat de verboden tekens zouden worden verwijderd uit de Google zoekmachine. De producten waren op 8 juli 2016 enkel nog zichtbaar omdat de betreffende pagina’s zijn opgeslagen in het cache-geheugen van de door de raadsman gebruikte computer of omdat zij door Google zijn geïndexeerd.
3.2.4.
Van Aliter Curari c.s. kon in redelijkheid niet meer inspanning en zorgvuldigheid worden gevergd dan zij heeft betracht. Voor zover sprake is van een door Dr. [gedaagde] geconstateerde overtreding beroept Aliter Curari c.s. zich daarom op onmogelijkheid van (verdere) nakoming als bedoeld in artikel 611d Rv. Aliter Curari c.s. meent dat de handhaving van de dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van het verzuim in het licht van de uitleg van de beschikking.
3.3.
Dr. [gedaagde] voert verweer. Zakelijk weergegeven en voor zover thans relevant voert hij het volgende aan.
3.3.1.
Aliter Curari was na 31 mei 2016 contractueel niet meer gerechtigd producten voorzien van aan Dr. [gedaagde] toebehorend merk te verkopen. Door de verkoop van Aliter Curari aan Natuurlijk Beter Leven heeft geen uitputting plaatsgevonden. Aliter Curari en Natuurlijk Beter Leven hebben dezelfde bestuurders. De producten zijn daarom niet daadwerkelijk uit de macht of invloedssfeer van Dr. [gedaagde] gebracht. Van uitputting is geen sprake nu de producten alleen binnen de eigen distributieketen zijn geleverd. Evenmin heeft, zoals Dr. [gedaagde] ter zitting heeft gesteld, uitputting plaatsgevonden door de verkoop van de producten aan Aliter Curari.
3.3.2.
Het is aan eisers om aan te tonen dat de merkenrechten op de in beslag genomen goederen zijn uitgeput. Daarvan is geen enkel bewijs ingebracht. Uit het proces-verbaal van beslaglegging d.d. 7 juli 2016 blijkt dat bij Aliter Curari c.s. productlabels met daarop merken van [gedaagde] voorhanden waren. Op basis daarvan is de aanname gerechtvaardigd dat producten, afkomstig van derden, door Aliter Curari c.s. zijn voorzien van deze labels, en dat deze gelabelde producten zich tussen de beslagen producten bevinden. Het is nagenoeg uitgesloten dat op 31 mei 2016 nog enige voorraad van door Dr. [gedaagde] geleverde goederen aanwezig was. Dr. [gedaagde] houdt het ervoor dat alle in beslag genomen producten eigen producten zijn van Aliter Curari c.s., die zijn voorzien van merken van [gedaagde] . De beslagen dienen daarom te worden gehandhaafd.
3.3.3.
Aanvankelijk werden de producten verkocht onder de aanduiding ‘Dr. [gedaagde]’. Ook werd Aliter Curari toestemming verleend om de aanduiding ‘Dr. [gedaagde]’ in haar handelsnaam op te nemen. Toen de aanduiding van de producten en de handelsnaam moest worden aangepast is die rechtsverhouding niet gewijzigd. Partijen hebben gezamenlijk beoogd dat de controle over de naam en het label DYOH bij Dr. [gedaagde] zou liggen. Dr. [gedaagde] is in relatie tot Aliter Curari met betrekking tot de DYOH-merken als licentiegever aan te merken. Het gebruik van de DYOH-merken tijdens de overeenkomst heeft als afgeleid (en dus aan Dr. [gedaagde] toe te rekenen) gebruik te gelden. Dit blijkt eens te meer nu in het DYOH-logo de ECG-merken van Dr. [gedaagde] zijn geïntegreerd. Het DYOH-logo maakt inbreuk op de ECG-merken en kan dus hoe dan ook niet door Aliter Curari c.s. worden gebruikt.
3.3.4.
Nog op 8 juli 2016 konden producten met een of meer van de merken van [gedaagde] in de webwinkel worden besteld zoals blijkt uit de onder 2.20 weergegeven pagina. Op 11 juli 2016 is geconstateerd dat het Beneluxwoordmerk DYOH nog steeds op de DYOH-website werd gebruikt in de context van distributie van voedingssupplementen. Dat betekent dat ook op 9 en 10 juni 2016 sprake was van overtreding. In totaal is derhalve vier dagen sprake geweest van overtreding, zodat een bedrag van € 20.000,- aan dwangsommen is verschuldigd. De DYOH-merken zijn bovendien nog op 19 juli 2016 gebruikt op http://gezondontwaken.blogspot.nl.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Voor zover aan Aliter Curari c.s. is bevolen inbreuk op aan Dr. [gedaagde] toebehorende Beneluxmerken te staken, is de rechtbank (internationaal en relatief) bevoegd van de gevorderde herziening van dat bevel kennis te nemen nu de gestelde inbreuk plaatsvindt op een op Nederland gerichte website en daarmee mede in dit arrondissement (artikel 4.6 BVIE
jo. artikel 1019e lid 3 Rv). Voor zover de vorderingen zien op opheffing of matiging van de opgelegde dwangsom bestaat relatieve bevoegdheid op grond van artikel 611d Rv. Voor het overige kan relatieve bevoegdheid worden aangenomen al omdat die niet is bestreden.
Spoedeisend belang
4.2.
Voor zover vereist volgt het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen uit het voortduren van het aan Aliter Curari c.s. opgelegde inbreukverbod en de gelegde beslagen.
Inhoud van het bevel tot staking van merkinbreuk en het verlof tot beslaglegging
4.3.
In de beschikking van 4 juli 2016 is Aliter Curari c.s. bevolen de in het verzoekschrift beschreven inbreuk op de in het petitum sub IV van het verzoekschrift genoemde merkrechten te staken. Dit verbod heeft, conform het verzochte, (uitsluitend) betrekking op de Individuele productmerken en de DYOH-merken.
4.4.
In de beschikking is voorts verlof gegeven voor conservatoir beslag tot afgifte en in gerechtelijke bewaringneming van de in het verzoekschrift onder 8.2 vermelde zaken. Het verzoekschrift verwijst onder 8.2 naar roerende zaken waarop – volgens definities van dit vonnis – een of meer van de ECG-merken, de Individuele productmerken en/of de DYOH-merken zijn aangebracht, waaronder verpakkingen en labels. De inbreuk op de ECG-merken zou volgens het verzoekschrift kennelijk hebben plaatsgevonden door het gebruik daarvan in het onder 2.17 bedoelde kwaliteitszegel.
4.5.
Ter zitting is door gedaagden nog beroep gedaan op inbreuk op het woordmerk EPIQUERCICAN door gebruik van het volgens Dr. [gedaagde] overeenstemmende teken EpiQCell. Deze gestelde inbreuk is echter niet ten grondslag gelegd aan het verzoekschrift zodat, voor zover het al relevant zou zijn, niet bij de beoordeling van de vorderingen in dit kort geding kan worden betrokken.
De ingeroepen DYOH-merken
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat Dr. [gedaagde] voorafgaand aan de inschrijving van de DYOH-merken ermee bekend was dat Aliter Curari reeds gebruik maakte van de handelsnamen DYOH/Discover Your Own Health en het DYOH-logo. Vooralsnog is voorts niet in te zien dat sprake zou zijn van een licentieverhouding en dat de rechten op deze handelsnamen en dit logo bij Dr. [gedaagde], althans [gedaagde] zouden berusten.
4.7.
Dr. [gedaagde] benadrukt dat hij Aliter Curari met het opzetten van haar bedrijf in het zadel heeft geholpen en dat in de distributieovereenkomst is bepaald dat Aliter Curari toestemming had voor het gebruik van de naam ‘Dr. [gedaagde]’ in haar handelsnaam. Anders dan Dr. [gedaagde] lijkt te betogen, volgt daaruit echter niet dat het gebruik van de (naar tussen partijen eveneens niet in geschil is, door [Y] bedachte) handelsnaam ‘Discover Your Own Health’ dan wel ‘DYOH’ aan Dr. [gedaagde] zou moeten worden toegerekend. Uit de onder 2.11 weergegeven brief van Dr. [gedaagde] kan niet worden afgeleid dat partijen een dergelijke bedoeling hebben gehad. In die brief wordt de gang van zaken omschreven als een naamswijziging van een ‘zakenpartner’, wat geenszins duidt op een licentieverhouding. Een licentieverhouding lijkt ook niet goed mogelijk nu het recht op een handelsnaam ontstaat door onder die naam een onderneming te drijven en niet is gesteld dat Dr. [gedaagde] op enig moment een onderneming onder de handelsnaam ‘Discover Your Own Health’ dan wel ‘DYOH’ heeft gedreven.
4.8.
Tot slot is niet doorslaggevend dat de ECG-merken in het DYOH-logo zijn verwerkt. Daargelaten dat partijen het erover eens zijn dat Aliter Curari daarvoor toestemming van Dr. [gedaagde] had, doet het aan de rechten op de handelsnaam niets af. Mogelijk is, zoals Dr. [gedaagde] heeft aangevoerd, aan Aliter Curari c.s. het gebruik van het DYOH-logo te verbieden omdat het inbreuk zou maken op de ECG-merken (zie onder 4.10), maar dat maakt Dr. [gedaagde] nog niet gerechtigd tot de handelsnaam Discover Your Own Health/DYOH.
4.9.
De registratie van de DYOH-merken op naam van [gedaagde] is gezien het voorgaande naar voorlopig oordeel te kwader trouw op grond waarvan de nietigheid van de DYOH-merken kan worden ingeroepen. Voor zover aan Aliter Curari c.s. is bevolen inbreuk op de DYOH-merken te staken, moet dit verbod moet worden opgeheven. Daarvoor is temeer reden nu de onder 2.7 en 2.8 vermelde feiten, waarvan Dr. [gedaagde] heeft moeten begrijpen dat deze essentieel waren voor de beoordeling van het verzoekschrift, daarin in strijd met artikel 21 Rv niet zijn vermeld. Dat is op zichzelf al reden om het bevel op te heffen omdat niet onaannemelijk is dat de voorzieningenrechter het bevel zou hebben geweigerd indien hij met de feiten bekend geweest zou zijn.
4.10.
Ook het beslag dat is gelegd op producten die (uitsluitend) inbreuk zouden maken op de DYOH-merken moet worden opgeheven. In dit verband is van belang dat Dr. [gedaagde] in het verzoekschrift niet heeft aangevoerd dat producten met het DYOH-logo inbreuk zouden maken op de ECG-merken omdat die merken in het logo zijn verwerkt. Voor zover iets over inbreuk op de ECG-merken in het verzoekschrift is gesteld, ziet dat op het door Aliter Curari c.s. gebruikte kwaliteitszegel. De beschikking van de voorzieningenrechter moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de inhoud van het verzoekschrift. Het verlof tot beslag op roerende zaken, waarop de ECG-merken zijn aangebracht, ziet dan ook niet op zaken waarop uitsluitend het DYOH-logo is aangebracht.
De ingeroepen ECG-merken en Individuele productmerken
4.11.
Voor zover de ECG-merken en de Individuele productmerken zijn gebruikt in verband met producten die door Dr. [gedaagde], althans [gedaagde] aan Aliter Curari zijn geleverd, is het merkenrecht in beginsel uitgeput omdat moet worden aangenomen dat de producten door de houder van het merk of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Het is Aliter Curari c.s. dan toegestaan de merken voor de verdere verhandeling van de uitgeputte waren te gebruiken. Dr. [gedaagde] heeft bestreden dat door de verkoop aan Aliter Curari uitputting heeft plaatsgevonden, maar argumenten ter onderbouwing van dat standpunt ontbreken. Die bewisting wordt voorshands verworpen.
4.12.
Dr. [gedaagde] bestrijdt echter dat (al) de inbeslaggenomen producten van haar afkomstig zijn en veronderstelt dat op producten van derden een hem toebehorend merk is aangebracht. Aliter Curari c.s., op wie de bewijslast van de uitputting rust, heeft de herkomst van de inbeslaggenomen producten niet, bijvoorbeeld aan de hand van de batchnummers en facturen, inzichtelijk gemaakt. Voorshands kan het beroep op uitputting daarom niet slagen. Het beslag op producten die inbreuk zouden maken op de ECG-merken en de Individuele productmerken moet worden gehandhaafd tot uitputting afdoende is aangetoond. Het verbod op inbreuk op de ECG-merken en de Individuele productmerken dient eveneens worden gehandhaafd.
De gelegde conservatoire beslagen onder derden
4.13.
De gestelde overtreding van het aan Aliter Curari c.s. opgelegde verbod op 9, 10 en 11 juli 2016 ziet, zoals Dr. [gedaagde] heeft toegelicht, op gebruik van het woordmerk DYOH op de DYOH-website. Nu, zoals hiervoor overwogen, het verbod op inbreuk op de DYOH-merken wordt opgeheven, dienen de derdenbeslagen tot verhaal van verbeurde dwangsommen wegens overtreding van dit deel van het verbod ook te worden opgeheven. Aangenomen moet namelijk worden dat de opheffing van het bevel terugwerkende kracht heeft.
4.14.
De beslagen dienen te worden gehandhaafd voor zover zij zijn gelegd tot verhaal van de dwangsom die door de gestelde overtreding van 8 juli 2016 zou zijn verbeurd. Uit de door Aliter Curari c.s. overgelegde beslagexploten blijkt dat de dwangsom en te verhalen kosten € 5.160,71 bedragen, te vermeerderen met de in de exploten vermelde kosten van overbetekening en rente. Vooralsnog kan niet worden aangenomen dat het betreffende merk (uitsluitend) is gebruikt voor de verdere verhandeling van uitgeputte waar. Dat de betreffende internetpagina’s uitsluitend beschikbaar waren uit bronnen waarop Aliter Curari c.s. geen invloed heeft - het cache-geheugen van de door de raadsman gebruikte computer en/of een door Google beheerde index - kan zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, niet worden aangenomen. Het beroep van Aliter Curari c.s. op artikel 611d Rv en de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt voorshands verworpen.
4.15.
Voor toewijzing van andere voorzieningen dan in het dictum vermeld bestaat, zo al rechtens mogelijk, geen grond.
4.16.
Nu partijen beide deels in het ongelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
heft op het bij beschikking van 4 juli 2016 met zaaknummer/rekestnummer C/09/513954 / KG RK 16-1187 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder 3.2 van die beschikking opgelegde bevel voor zover dit bevel betrekking heeft op de DYOH-merken;
5.2.
heft op het door Dr. [gedaagde] op grond van die beschikking op 7 juli 2015 onder Aliter Curari c.s. gelegde conservatoire beslag tot afgifte zover dit is gelegd wegens inbreuk op DYOH-merken;
5.3.
heft op de onder 2.22 sub 1 en 2 genoemde, ten laste van Aliter Curari gelegde executoriale  derdenbeslagen onder coöperatie Coöperatie Aliter Vitam U.A. respectievelijk de coöperatie Coöperatie Free People U.A. te Eindhoven voor zover de beslagen zijn gelegd tot verhaal van een bedrag meer dan € 5.160,71, te vermeerderen met de kosten van overbetekening van het beslag en verschuldigde rente;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2016.
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen)