ECLI:NL:RBMNE:2017:495
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/408379 / HA ZA 16-76
Vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 1 februari 2017
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.M. van Dijk te Den Haag,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
2.
[gedaagde sub 2]
wonende te [woonplaats] ,
(ingevolge rechtsoverweging 6.1) gedaagde in conventie ten aanzien van de vordering onder II en eiseres in reconventie ten aanzien van de vordering onder II
advocaat [NAAM]. V.O. Agterberg te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s., [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 11 januari 2016, met producties 1 t/m 22;
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 t/m 16;
de brief van [gedaagde sub 1] van 10 maart 2016;
de brief van [eiser sub 1] c.s. van 10 maart 2016;
de brief van [eiser sub 1] c.s. van 22 maart 2016;
het tussenvonnis van 23 maart 2016, waarin een comparitie is gelast;
de brief van [gedaagde sub 1] van 23 maart 2016;
de brief van [eiser sub 1] c.s. van 1 april 2016;
de fax van [gedaagde sub 1] van 4 april 2016;
de rolbeslissing van 6 april 2016, waarin is bepaald dat de comparitie van partijen geen doorgang vindt en dat schriftelijk wordt voortgeprocedeerd;
de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis, tevens antwoord in reconventie, tevens verzoek tot het gelasten van een descente, met producties 23 t/m 34;
het bezwaar eisvermeerdering en bezwaar tot het gelasten van een descente, alsmede de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties 16 en 17;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende antwoord bezwaar eisvermeerdering, met producties 35 t/m 41;
het B7 formulier van [gedaagde sub 1] op de rol van 24 augustus 2016;
het B16 formulier van [eiser sub 1] c.s. op de rol van 24 augustus 2016;
het B11 formulier van [gedaagde sub 1] op de rol van 24 augustus 2016;
de brief van [eiser sub 1] c.s. van 24 augustus 2016, waarin is verzocht om pleidooi;
de brief van [gedaagde sub 1] van 25 augustus 2016;
de rolbeslissing van 5 oktober 2016, waarin de eiswijziging van [eiser sub 1] c.s. is toegestaan, het verzoek om een descente is afgewezen en het verzoek om pleidooi is toegewezen;
de akte schorsing rechtsgeding in conventie, tevens in reconventie ex artikel 225 lid 2 onder 2 Rv en tot hervatting ex artikel 227 Rv van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ;
het B16 formulier van [gedaagde sub 1] op de rol van 26 oktober 2016;
het B7 formulier van [eiser sub 1] c.s. van 3 november 2016;
de antwoordakte, tevens houdende wijziging van eis van [eiser sub 1] c.s., met productie 42;
de pleidooien van 24 november 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van beide zijden.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] c.s. is sinds 2007 eigenaar van het perceel met woning aan de [adres] in [woonplaats] .
2.2.
[gedaagde sub 1] was van begin 2014 tot 1 juli 2016 eigenaar van het naburige perceel aan de [adres] . De zwager van [gedaagde sub 1] , [A] en zijn gezin waren (vanaf de aankoop van het perceel door [gedaagde sub 1] ) de beoogde bewoners van de op het perceel te realiseren nieuwbouwwoning. Zijn echtgenote (buiten gemeenschap van goederen), [gedaagde sub 2] , is sinds 1 juli 2016 eigenaar van het perceel en de daarop inmiddels gerealiseerde woning.
2.3.
Op 19 juni 2014 heeft de gemeente De Bilt aan [gedaagde sub 1] een omgevingsvergunning verleend voor uitbreiding van de woning aan de [adres] . De oude woning (inclusief voorgevel en fundering) is vervolgens door [gedaagde sub 1] – anders dan in de omgevingsvergunning en de sloopmelding was vermeld – geheel gesloopt, op de scheidsmuur en een korte overstek van het dak bij die scheidsmuur na. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van [eiser sub 1] c.s. heeft de gemeente een bouwstop opgelegd aan [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om het besluit te schorsen. Bij uitspraak van 2 september 2014 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens op 18 december 2014 een omgevingsvergunning aangevraagd voor de herbouw van een twee-onder-een kapwoning op het perceel, welke vergunning bij besluit van 1 april 2015 is verleend. Hiertegen heeft [eiser sub 1] c.s. bezwaar ingediend. Een hierna nog door [eiser sub 1] c.s. gevraagde voorlopige voorziening is bij uitspraak van 7 mei 2015 door de voorzieningenrechter afgewezen. [eiser sub 1] c.s. heeft bij brief van 9 mei 2015 buurtbewoners opgeroepen ook bezwaar aan te tekenen tegen de verleende vergunning. In besluit op bezwaar heeft de gemeente het bezwaar op 17 november 2015 gedeeltelijk gegrond verklaard.
2.4.
Voordat [gedaagde sub 1] perceel nr. [nummer] aankocht, was dit (in elk geval sinds de jaren ’80) eigendom van de familie [familienaam X] . De erfafscheiding tussen nummer [nummer] en nummer [nummer] bestond toen uit een houten schutting die vanaf het midden van de beide tegen elkaar gebouwde garages aan de achterzijde van de percelen naar voren liep en uit een vanaf die schutting verder tot aan de straat lopende natuurlijke afscheiding (haag) van catalpaboompjes en hortensiastruiken.
2.5.
Bij brieven van 1 en 23 juli 2014 heeft [eiser sub 1] c.s. aan [gedaagde sub 1] kenbaar
gemaakt dat hij het niet eens was met de plannen om de schutting af te breken, een stenen
muur als erfscheiding te bouwen en het huis uit te bouwen tot aan de erfgrens. Hij heeft
gevraagd de schutting in overleg te vervangen door een nieuwe schutting, waarbij de bomen
en klimplanten zouden worden gespaard. Ook heeft hij gevraagd de erfscheiding bestaande
uit boompjes en struiken tot aan de straat zo te houden.
2.6.
Op 2 april 2015 is [gedaagde sub 1] met de bouw begonnen. Op 7 april 2015 is door de aannemer van [gedaagde sub 1] de tot dan toe bestaande erfafscheiding verwijderd, door verwijdering van de schutting en (gedeeltelijke) verplanting van de haag. [gedaagde sub 1] heeft de politie laten komen omdat [eiser sub 1] hierbij de haag en de werklieden met een tuinslang natspoot. Na verwijdering van de erfafscheiding is gestart met de bouw van een muur met een lengte van ongeveer dertien meter, die de erven afscheidt. Dit betreft een muur van drie meter hoog over een lengte van acht meter (waar het de muur van de uitbouw betreft) en van twee meter hoog over een lengte van vijf meter.
2.7.
Op 22 april 2015 heeft [eiser sub 1] c.s. aan [gedaagde sub 1] verzocht de oude erfafscheiding, inclusief de verplante bomen, terug te plaatsen en de werkzaamheden met betrekking tot de erfafscheiding c.q. muur te staken.
2.8.
Op 21 mei 2015 is onder de naam “Van Huis tot Gruis – [A] en [gedaagde sub 1] slopen woning illegaal!” een video op Youtube geplaatst met daarbij de volgende tekst:
“Op maandag 23 juni 2014 is de onrechtmatige sloop van [adres] in [woonplaats] uitgevoerd door [A] , toekomstige bewoner/huurder en eigenaar [gedaagde sub 1] . En dan krijgen de heren binnen 6 maanden weer een vergunning voor de bouw van een megalomane nieuwe woning van de gemeente De Bilt (bouw tot aan de erfgrens, hetgeen in [woonplaats] Noord totaal niet gebruikelijk is en daarom precedent schept waartegen maar liefst 17 bewoners van de [straatnaam] en directe omgeving bezwaar hebben gemaakt! Plus een boete van slechts zo’n Eur 700,=. Die betalen de heren dan lachend en gaan weer vrolijk verder met het irriteren (en in onze ogen terroriseren) van de buren: vergeefse aangiftes worden gedaan waar de strafrechter korte metten mee heeft gemaakt: op 11 januari 2016 Parketnr. […] : beslissing vrijspraak!!
Verder zijn schuttingen van twee buren zonder toestemming gesloopt en verplaatst (om de eigen tuin te verruimen) of zelfs geheel verwijderd. Bomen en struiken worden zonder toestemming van de buren verplaatst en/of verwijderd. Struiken gaan dood….bomen overleven het maar net maar zijn behoorlijk gedecimeerd. En geen enkel overleg met de buren…Geen enkel. Er wordt alleen maar aan het eigenbelang van de heren gedacht…. Ga je als nieuwkomer in de straat zo met je buren om?
Wanneer gaat deze gemeente eens werk maken om de grote graaiers tegen te werken in plaats van alles toe te staan zoals zij dat wensen? Straks wordt het nieuw te bouwen huis natuurlijk met vette winst verkocht en zitten de buurtbewoners met de gebakken peren of met [A] . Daar ben je klaar mee….”
2.9.
Bij brief van 27 mei 2015 heeft [B] , voormalig bewoner van de [adres] , aan [eiser sub 1] c.s. geschreven:
“Je vroeg me onlangs of ik nog wist wanneer de schutting gebouwd was, die loopt vanaf beide garages tot halverwege de straat tussen de [adres] en [nummer] .
Nou, dat weet ik nog precies. In huize [nummer] woonde de familie [familienaam X] , jou welbekend, en in jullie huis nr. [nummer] woonde tussen 1990 en 1996 de familie [C] . (…) hun eerste kind werd in 1991 geboren. (…)
Het tweede kind, weer een dochter, kwam een jaar later in 1992. Meneer [C] kwam daarna bij me aanbellen om mijn boormachine te lenen. Ik weet dat nog omdat hij een fietsschuur wilde bouwen met een schutting als erfafscheiding naar de familie [familienaam X] . Daar had hij een boormachine met boortjes voor nodig.
(…)
Vandaar dat ik weet dat de schutting tussen jullie en de familie [familienaam X] van [adres] in 1992 is gebouwd. Kort nadat de 2e dochter was geboren. (…)”
2.10.
Bij brief van 25 juni 2015 heeft [D] , de architect van [gedaagde sub 1] , het volgende aan de advocaat [NAAM][gedaagde sub 1] geschreven:
“Hiermede verklaar ik dat de herbouw van de woning [adres] te [woonplaats] , alsmede de vergunningsvrije uitbreiding van deze woning geheel (conform de door de gemeente De Bilt verstrekte omgevingsvergunning) op het eigen perceel van [adres] is opgericht.
Dat wil zeggen de woningbreedte is exakt 6.00 m1
De uitbreiding aan de westzijde van de woning is 5.975 m1 en blijft daarmede binnen de erfgrens die op 5.99 m1 is gelegen. (…)”
2.11.
[eiser sub 1] c.s. heeft in kort geding veroordeling gevorderd van [gedaagde sub 1] tot het verwijderen en verwijderd houden van de nieuw geplaatste erfafscheiding c.q. muur en terugplaatsing van de oorspronkelijke erfafscheiding, onder verbeurte van een dwangsom.
Bij vonnis van 15 juli 2015 heeft de rechtbank [gedaagde sub 1] een bouwstop opgelegd voor zover het de scheidsmuur aan de zijde van het perceel van [eiser sub 1] aan de [adres] betreft en voor zover het het gedeelte van de woning betreft dat op en tegen die scheidsmuur wordt gebouwd, op straffe van een dwangsom.
2.12.
Op 3 augustus 2015 heeft [gedaagde sub 1] het kadaster de erfgrens laten inmeten, waarbij werd geconcludeerd dat de muur volgens de kadastrale erfgrens uit 1966 geheel op het perceel van [gedaagde sub 1] was gebouwd.
2.13.
Bij e-mail van 6 augustus 2015 heeft aannemer [I] het volgende aan de advocaat [NAAM][gedaagde sub 1] c.s. geschreven:
“Op 7 april 2015 zijn wij begonnen met het uitmeten en voorbereidingen van de te bouwen muur langs de erfgrens van perceel [adres] .
(…) Dhr [eiser sub 1] betwiste onze meting, waarop ik voorstelde dat hij zelf mocht/kon meten. Toen moest hij vaststellen dat het door ons uitgemeten punt het midden van de scheidende garagemuur is. Desondanks bleef hij bezwaart tegen onze bouw activiteiten. (…) Hij verklaarde dat hij het niet eens was met de komst van de muur langs de perceelgrens, conform de afgegeven vergunning.
(…)
Toen hij ons aan de erfgrens bezig zag kwam hij naar buiten en bedreigde ons, gaf aan ons werk te gaan verhinderen en spoot ons met de door hem klaargelegde tuinslang nat. Gezien de bedreigingen en acties van dhr [eiser sub 1] was het geen houdbare situatie, waarop het noodzakelijk was dat de politie kwam. (…) We hebben toen in bijzijn van de politie kunnen afspreken dat we al het overhangende materiaal, dus beplanting, struiken en de schutting die vanaf de garage stond zouden verwijderen. Ook hebben we over 2 catalpa’s (boompjes die aan de grens stonden) afgesproken dat wij die zouden verplaatsen zodat ze op het perceel van dhr [eiser sub 1] zouden komen staan. Verder wilde dhr [eiser sub 1] zijn privacy niet verliezen tijdens de bouwperiode, waarop ik heb aangeboden om vanaf de garage tot aan het houten tuinhuisje bouwhekken neer te zetten met zeil erop. Hierop heeft dhr [eiser sub 1] ingestemd, waarop wij tot uitvoer zijn overgegaan. (…)”
2.14.
Bij brief van 10 augustus 2015 heeft [E] , de zus van wijlen mevrouw [familienaam X] (de voormalig bewoner van nummer [nummer] ) het volgende aan [eiser sub 1] c.s. geschreven:
“(…) weet ik nog heel goed dat jullie daar in 2007 kwamen wonen.
Kort daarop hebben jullie, in nauw overleg met haar en [voornaam] , op de erfgrens langs de oprijpaden de boompjes en daar tussenin de struiken met de vele witte bollen van de […] geplant.
(…)
Ze vond het het beste dat de boompjes precies in het verlengde van de bestaande schutting (die liep vanaf jullie beider garages tot aan jullie voordeuren) in het midden van het perkje zouden komen te staan. Dat was volgens haar en [voornaam] precies de erfgrens.
En je weet, [voornaam] was best streng. Dus het moest precies op haar manier gebeuren. (…)”
2.15.
Op 11 augustus 2015 heeft [B] , voormalig bewoner van de [adres] , aan [eiser sub 1] c.s. geschreven:
“(…) In mijn eerdere verklaring van 27 mei 2015 was ik misschien niet helemaal duidelijk over de plaats van de schutting omdat ik mij toen vooral herinnerde hoe de heer [C] , de toenmalige bewoner van jullie huis, in 1992 met mijn boormachine de schutting heeft vastgezet aan de muur van beide garages.
(…)
Voordat de heer [C] daar kwam wonen in 1990, stonden er struiken of boompjes op de erfgrens. En op jullie terrein stond daar een grote ren met kippenhok langs die struiken. (…)
Naar mijn idee heeft [C] goede afspraken met de familie [familienaam X] van nr. [nummer] gemaakt, alvorens hij aan de bouw van de schutting begon, want Mevr. [familienaam X] was een pittige dame, waar je zomaar niet overheen kon. Nadat de schutting gebouwd was, heb ik nooit een onvertogen woord van Mevr. [familienaam X] hierover gehoord.
Wat ik maar wil zeggen is, dat bij het bepalen van de plaats van de schutting echt wel is gekeken door beide partijen dat deze goed was geplaatst. En beide partijen waren content.
En er is naar mijn weten nadien nooit iemand geweest die daar bezwaar tegen heeft gemaakt. Na [C] kwam de familie [familienaam Q] (1996-1997) en na hen de familie [familienaam Y] van 1997-2005. (…)”
2.16.
Op 12 augustus 2015 heeft [eiser sub 1] c.s. notaris [H] de feitelijke situatie laten onderzoeken. Notaris [H] heeft in een proces-verbaal onder meer de volgende bevindingen vastgelegd:
“Kijkend langs de grens tussen de percelen a en b, staande op en vanaf de [straatnaam] met de rug maar het noorden en het gezicht naar het zuiden, heb ik geconstateerd dat de eerste twee bomen, 1 en 2, keurig in lijn staan, maar dat de bomen 3 en 4 inderdaad, hoewel op zich ook weer met elkaar (3 en 4) op één lijn, een centimeter of tien (10) meer westwaarts staan. De plaats waar de bomen 3 en 4 hadden moeten staan wanneer zij in een rechte lijn zouden hebben gestaan met de bomen 1 en 2, wordt (deels) in beslaggenomen door de aanwezige nieuw gemetselde muur. Anders gezegd, als de vier bedoelde bomen in een rechte lijn geplaatst zouden zijn geweest met de bomen 1 en 2 en op de plaats waar bomen 1 en 2 thans staan, zoals het volgens verklaring van de heer [eiser sub 1] eerder het geval geweest is, zou de nieuw gemetselde muur niet op dezelfde plaats geplaatst hebben kunnen worden zonder bomen 3 en 4 eerst te verplaatsen, bijvoorbeeld in westelijke richting.
Vanuit de overweging dat het ook mogelijk kan zijn dat de bomen 1 en 2 verplaatst zijn en niet de bomen 3 en 4, waardoor zij ook niet meer met elkaar in één rechte lijn zouden staan, heb ik, notaris, nog iets meer informatie ingewonnen. In het kader daarvan is mij door de heer [eiser sub 1] voornoemd een foto ter beschikking gesteld, klaarblijkelijk gemaakt voordat de nieuwe gemetselde muur werd opgetrokken, waarop onder meer de positie van de bomen te zien is ten opzichte van het genoemde houten schuurtje. (…) Volgens mijn eigen waarnemingen (zie ook foto’s B en C, eveneens aan deze akte gehecht) valt de daklijst nu, kijkend vanuit dezelfde positie, echter weg achter de bomen en staan de bomen 3 en 4 ten opzichte van het schuurtje dus meer naar het westen. Dat lijkt te bevestigen dat de bomen 3 en 4 inderdaad naar het westen zijn verplaatst en niet de bomen 1 en 2 naar het oosten.
Voorts toonde de heer [eiser sub 1] voornoemd mij een tweetal gaten in de muur van de garage op de zuidoostelijke hoek van het perceel a. Hij toonde tevens een smalle houten balk met daarop bevestigd een aantal ijzeren elementen waarin twee forse schroeven zaten. Volgens verklaring van de heer [eiser sub 1] voornoemd vormde de betreffende balk de aanhechting/verbinding van een schutting die eerder aanwezig was op de plaats waar thans de nieuwe gemetselde muur staat, met de garage. Gezien de eveneens getoonde andere delen van die voormalige schutting (planken), en de daarmee corresponderende verkleuringen van de betreffende balk op de plaatsen waar de planken aan de balk bevestigd waren, lijkt dat zeer waarschijnlijk. De staat van de balk en de schroeven leidde mij verder tot de overtuiging dat die schroeven al vele jaren op de betreffende plaatsen in de betreffende balk zitten.
De onderlinge afstand van de betreffende schroeven komt exact overeen met de onderlinge afstand van de bedoelde twee gaten in de muur van de garage. De betreffende gaten zijn echter nog maar net te zien aangezien ze deels aan het oog worden onttrokken door de nieuw gemetselde muur. De westelijke lange zijde van de nieuw gemetselde muur sluit namelijk precies aan op het hart van de betreffende gaten in de garage. De nieuw gemetselde muur staat dan ook deels fysiek op de plek waar zo te zien eerder de balk aan de stenen schuur bevestigd heeft gezeten. Wanneer de balk (met schutting) niet weggehaald zou zijn zou de muur een centimeter of zeven (7) meer oostwaarts geplaatst moeten zijn. Anders gezegd, als betreffende, thans niet meer geplaatste, schutting nog op dezelfde plaats had gestaan als waar zij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid eerder heeft gestaan, zou de nieuw gemetselde muur niet op dezelfde plaats geplaatst hebben kunnen worden. De muur had dan een centimeter of zeven (7) meer oostwaarts moeten staan.
De muur staat dus, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, deels op de plaats waar eerder de betreffende schutting heeft gestaan.
”
2.17.
Op 13 augustus 2015 heeft [eiser sub 1] c.s. het volgende aan zijn advocaat [NAAM]:
“Op uw vraag hoe ik samen met de heer en mevrouw [familienaam X] (…) in oktober 2007 bepaald heb waar de Catalpaboompjes geplant zouden worden en hoe wij dat hebben gemeten het volgende:
Samen met beide echtelieden en mijn vrouw zijn wij naar de lege strook grond tussen beide opritten van ons huis nr. [nummer] en hun huis nr. [nummer] gegaan. Ik heb toen gezegd dat we het beste de bestaande schutting als start-meetpunt konden nemen. Dit leek hen ook het beste en het eerlijkst. Daarna heb ik een stuk vliegertouw genomen en dit aan de kopse kant achter ons schuurtje aan de schuttingpaal vastgemaakt, zodanig dat het touw precies in het midden van de paal zat. Het touw zat op kniehoogte.
Ik heb het touw uitgerold en ben ermee naar de straatkant gelopen. Daar hebben we allemaal staan kijken of het strak gespannen touw in het verlengde liep, horizontaal gezien, met de schutting die tot achter tussen de beide garages uitkwam. Dat bleek redelijk overeen te komen met een strook van klinkertjes die tussen de grote rode tegels liep welke op beider begin van de opritten liggen. (…)
Na wat heen en weer bewegen, tikkie naar links en tikkie naar rechts met het touw, kwam er uit dat het allen het beste leek dat de klinkertjes nog van [familienaam X] waren en dat daar, op de naad tussen onze grote rode tegel en de rij klinkertjes, dus de erfgrens lag. Ik heb toen een vuren houten lat precies op het punt van de grens tussen de klinkertjes en de rode tegel in de grond geslagen en het touw hier aan vast gemaakt. Voila, de erfgrens was bepaald. (…)
En zo is de bepaling van de plek van de boompjes op de erfgrens tot stand gekomen. (…)”
2.18.
Bij brief van 8 september 2015 heeft [C] , voormalig bewoner van nummer [nummer] , het volgende aan [eiser sub 1] geschreven:
“Uit eigen wetenschap kan ik verklaren dat ondergetekende in 1992 met eigen hand een houten schutting heeft geplaatst op de gemeenschappelijke erfafscheiding van de percelen [adres] en [nummer] te [woonplaats] -Noord. Laatstgenoemd perceel was destijds eigendom van en werd bewoond door wijlen de heer en mevrouw [familienaam X] .
De schutting is door ondergetekende geplaatst tegen het midden van de gemeenschappelijke muur die beide garages verbond en was een aantal meters lang in de richting van de [straatnaam] en eindigde ongeveer ter hoogte van het keukenraam. Vanaf dat punt tot aan het trottoir van de [straatnaam] was de gemeenschappelijke erfscheiding beplant met coniferen. Destijds was deze constructie tot genoegen en tevredenheid van beide bewoners gerealiseerd.”
2.19.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 januari 2016 het onder 2.11 genoemde vonnis van de rechtbank Midden-Nederland vernietigd en de vordering van [eiser sub 1] c.s. alsnog afgewezen. [eiser sub 1] c.s. is daarbij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
2.20.
Bij brief van 18 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde sub 1] [eiser sub 1] c.s. gesommeerd tot betaling van een vergoeding van € 87.280,18, voor schade die [gedaagde sub 1] geleden stelt te hebben aan architect- deurwaarders- en advocaatkosten, huurderving, huurkosten, privacyschendingen, inbreuken op zijn rechten, onrechtmatige publicaties en mishandelingen van de aannemer.
2.21.
Bij e-mail van 15 mei 2016 heeft [E] het volgende geschreven aan [eiser sub 1] c.s.:
“Jullie vroegen mij of het klopt wat dhr. [A] c.q. [gedaagde sub 1] zegt in zijn juridische stuk aan de rechtbank. Hij zegt daarin het volgende:
“De verklaring van de zus van mevrouw [familienaam X] mag niet worden meegenomen in Uw beoordeling, nu
met haar
– na overlijden van haar zus –
een ernstige discussie
over de koopprijs van het perceel heeft plaatsgevonden. Mevrouw [E] was het niet eens met de in haar ogen lage koopprijs en was hierdoor ook
zeer boos op [gedaagde sub 1]
.”
Het is vreemd dat zij dit zeggen, want er heeft namelijk geen enkele discussie met mij plaatsgevonden over de koopprijs. De verkoop van het huis werd geregeld door de executeur testamentair dhr. [F] en de makelaar dhr. [G] uit [vestigingsplaats] . Ik heb zelfs nooit in contact gestaan met dhr. [A] noch met dhr. [gedaagde sub 1] . Daarnaast ben ik niet op de hoogte van enige ernstige discussie die tussen hen zou hebben plaatsgevonden. Het klopt dat er een lagere koopprijs was geboden dan waarvoor het perceel te koop stond, maar dat je daarna niet meteen akkoord gaat en juist onderhandelt over die prijs lijkt mij een heel normale gang van zaken. Daar heb je ook een makelaar voor. Zo is het dus ook gegaan, en uiteindelijk kwamen we uit op een wat hoger bedrag dan het initiele bod. Het was midden in de crisis, het huis stond al een hele tijd te koop en mijn broers en ik wilden van het huis af.
Ik ben dan ook nooit “zeer boos” op de heer [gedaagde sub 1] geweest. Sterker nog, toen jullie het me vroegen wist ik niet eens wie hij was. Pas na uitleg herinner ik me dat zijn naam inderdaad op de koopakte stond.”
2.22.
Op 17 mei 2016 heeft [C] , voormalig bewoner van nummer [nummer] , een verklaring opgemaakt en ondertekend met (onder meer) de volgende inhoud:
“De schutting uit 1992 is door mij precies op dezelfde plek geplaatst als de schutting die er daarvoor stond. De paal is duidelijk precies op de helft van de erfscheiding tegen de muur van de garages gezet: 1,5 steen naar links en 1,5 steen naar rechts. Aan het andere uiteinde zette ik de schutting loodrecht op de eerste conifeer, welke coniferenrij zelf weer loodrecht op de [straatnaam] stond en tot aan het trottoir doorliep. Bij mijn weten was er dan ook nooit sprake van een mogelijk andersluidende (kadastrale) erfgrens.
Wijlen [familienaam X] (nr. [nummer] ) was er op gebrand dat de schutting in 1992 exact op dezelfde plaats teruggezet werd en heeft de plaatsing met argusogen meegekeken. Het kan niet zo zijn dat deze teveel op het erf van [nummer] zou hebben gestaan, althans dat is mij onbekend. Dan zou de eerste schutting ook onjuist moeten zijn neergezet.
Enkele centimeters meer naar links (naar nummer [nummer] ) zou onmiddellijk opgevallen zijn, want dat zou aardig richting garagedeur zijn gegaan. Die zou ik dat geval niet eens meer volledig in geopende toestand kunnen zijn gehouden, hetgeen het uitrijden onmogelijk zou hebben gemaakt. De schutting is aldus exact op de helft tussen het rechterscharnier van nr. [nummer] en linkerscharnier van nr. [nummer] tegen de muur geplaatst, in de richting van het midden van de coniferen. Het midden tussen beide garages heeft in mijn ogen altijd de erfgrens bepaald, in een loodrechte lijn naar de straatkant toe.
Toen ik in 1989 op nummer [nummer] kwam wonen, reikten de coniferen ruim tot aan het dak. Het waren zeer hoge, uitgedijde, volwassen bomen van ca. 20 jaar oud. Die moeten dus ergens eind jaren ’60 zijn geplant, toen de huizen werden opgeleverd. Deze coniferen dienden ter duiding vanaf het punt waar de schutting ophield tot aan het trottoir, loodrecht er tegenaan staand. Deze erfscheiding is door alle opvolgende eigenaren van nr. [nummer] en wijlen [familienaam X] op nr. [nummer] aanvaard als erfscheiding tussen nr. [nummer] en nr. [nummer] . Reden om te checken of de grens wel zou kloppen met de in het kadaster aanwezige gegevens hadden we niet, en niemand heeft er ooit bij stilgestaan dat die grens mogelijk enkele centimeters/millimeters zou afwijken.
Er is nimmer verschil van mening geweest tussen nr. [nummer] en nr. [nummer] over waar de erfscheiding exact loopt. Die stond vast: hij liep in het midden in de lengterichting onder de coniferen (‘het perkje’) en vandaaruit door via de schutting tot aan de garages. Beide kanten verzorgden hun deel van de erfafscheiding met zorg. Tegen het schuttingdeel lieten we beiden planten groeien want we hielden van groen.
De rijstroken zijn parallel aan de coniferenrij en het ‘perkje’ gelegd. De breedte van het ‘perkje’ waarin de coniferen stonden was net zo breed als te zien op de foto uit 2011, dus daar is niets aan veranderd.
De oprijlaan van nr. [nummer] zag er al zo uit toen ik er kwam wonen in 1989. De oprijlaan van nr. [nummer] was ook toen al een stuk breder dan die van nr. [nummer] (net als hierboven op de foto), omdat de woning op nr. [nummer] geen uitbouw bevatte. (…) Net als de boompjes op de foto stonden de coniferen precies in het verlengde van het midden van de gemeenschappelijke garagemuur en schutting, loodrecht op de [straatnaam] . Dus niet schots of scheef.
In december 1995 zijn we verhuisd en ik kwam nog af en toe op de [straatnaam] . Zag toen dat [familienaam X] bij de volgende eigenaar wijlen [familienaam Y] (bewoners nr. [nummer] tussen 1998-2007) hadden “klaargekregen” dat de voorste conifeer gerooid werd, waarvoor rode stoeptegels in de plaats kwamen. Nader hand zijn rond 2004/5 alle coniferen gerooid en vervangen door wat laag struikgewas en een tweede ‘nieuwer’ schuttingdeel, hetgeen naar mijn mening de charme v/d oprijlanen verminderde.
De erfgrens werd deels vervangen door een nieuwere schutting en het ‘perkje’ werd beplant met lagere struiken. Het zou mij vreemd voorkomen indien wijlen [familienaam Y] en wijlen [familienaam X] daar een andere erfgrens mee wilden bereiken, en heb hen daar ook nooit iets over horen zeggen. Integendeel: de buren wilden de beplanting van de erfafscheiding veranderen, doch niets afdoen aan de reeds sinds jaren vaststaande middellijn van het perkje (parallel aan de oprijlanen) via de schutting tot aan de garages. [familienaam X] zouden hiervan gewis een punt gemaakt hebben (tenzij de grens meer verlegd zou worden naar nr. [nummer] ) aangezien de zijkant van [nummer] daar vanwege de achteruitbouw op z’n smalst was. Ditzelfde geldt voor het planten door [eiser sub 1] van de Catalpa boompjes. Dat ging ook in samenspraak met wijlen [familienaam X] en ik weet zeker dat zij daarbij nooit van de erfgrens in het midden van het perkje zouden zijn afgeweken, in ieder geval niet waarbij de grens dichter hun kant op zou zijn gekomen. [familienaam X] hebben daar veel langer dan 20 jaar gewoond en ik kende hen goed.
Aldus opgemaakt en ondertekend te Dubai, VAE op 17 mei 2016”
3
Het geschil en de beoordeling in het incident
3.1.
Bij akte van 26 oktober 2016 heeft [gedaagde sub 1] verzocht om schorsing van het geding op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv, aangezien hij het perceel met woning aan de [adres] op 1 juli 2016 heeft verkocht aan [gedaagde sub 2] . Laatstgenoemde komt volgens [gedaagde sub 1] dan ook in zijn plaats in de procedure in conventie en in reconventie onder II.
[gedaagde sub 2] heeft gelijktijdig aangezegd tot hervatting van de procedure op grond van artikel 227 Rv, waarbij zij heeft te gelden als opvolgend procespartij van [gedaagde sub 1] in conventie en in reconventie onder II. Bij de overige reconventionele vorderingen blijf [gedaagde sub 1] procespartij, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
3.2.
[eiser sub 1] c.s. heeft geen bezwaar tegen de verzochte schorsing. Wat betreft de verzochte hervatting wijst [eiser sub 1] c.s. erop dat er over en weer vorderingen door partijen zijn ingesteld die gebaseerd zijn op onrechtmatig handelen van de wederpartij. Deze vorderingen kan een opvolgende procespartij niet overnemen bij rechtsopvolging. De effectuering van de vordering onder III in conventie zal echter wel door [gedaagde sub 2] moeten plaatsvinden, aangezien [gedaagde sub 1] geen eigenaar meer is. [eiser sub 1] c.s. maakt dan ook bezwaar tegen de door [gedaagde sub 2] verzochte hervatting met haar als opvolgend procespartij voor wat betreft de hele procedure in conventie, maar wenst zijn vorderingen zodanig te wijzigen dat [gedaagde sub 2] zal moeten meewerken aan de effectuering van de vordering (onder III) en deze op straffe van een dwangsom zal moeten gehengen en gedogen. Zij zal alleen als extra procespartij kunnen worden toegevoegd vanuit haar hoedanigheid als rechtsopvolger, maar [gedaagde sub 1] blijft eveneens procespartij, aldus [eiser sub 1] c.s.
3.3.
De rechtbank is van oordeel dat de schorsingsgrond deugdelijk is voor wat betreft de vordering onder II in conventie en onder II in reconventie, zodat [gedaagde sub 2] voor zover gerechtigd is tot overname van de procedure. Voor zover het de vorderingen onder I, III, IV, V en VI in conventie betreft, dient de procedure echter te worden voortgezet met [gedaagde sub 1] als gedaagde partij, evenals voor wat betreft de vorderingen onder I, III, IV en V in reconventie. De grondslag van deze vorderingen betreft immers onrechtmatig handelen waarvoor [gedaagde sub 1] op persoonlijke titel aansprakelijk is gesteld, en bij de vorderingen in reconventie heeft [gedaagde sub 1] een eigen belang. [gedaagde sub 2] zal dan ook voor wat betreft de vorderingen onder II in conventie en onder II in reconventie hebben te gelden als opvolgend procespartij. De jegens haar ingestelde vordering van [eiser sub 1] c.s. om de effectuering van de vordering onder III (in conventie) te gehengen en gedogen op straffe van een dwangsom, zal hieronder aan de orde komen.
4
Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
4.1.
[eiser sub 1] c.s. vordert, na wijziging van eis – samengevat – in conventie:
I	een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de oorspronkelijke erfafscheiding zonder zijn toestemming te slopen en te verwijderen,
II	een verklaring voor recht dat de oorspronkelijke erfafscheiding de erfgrens markeerde tussen de percelen van [gedaagde sub 1] en [eiser sub 1] c.s.,
III	primair: [gedaagde sub 1] te veroordelen de stenen muur inclusief fundering te verwijderen en verwijderd te houden en (een gelijksoortige als) de vroegere erfafscheiding terug te plaatsen en te planten, op straffe van een dwangsom, althans
subsidiair: [gedaagde sub 1] te veroordelen het deel van de muur dat niet verbonden is aan het bijgebouw en dus geen steunmuur vormt, inclusief fundering te verwijderen en verwijderd te houden en (een gelijksoortige als) de vroegere erfafscheiding terug te plaatsen en te planten, onder verbeurte van een dwangsom, alsmede vervangende schadevergoeding van € 20.000 te betalen in verband met het gedeelte van de onrechtmatig geplaatste muur dat wel verbonden is met het bijgebouw en blijft staan, zonder dat [eiser sub 1] c.s. vanwege het mandelig karakter van die muur enige vergoeding aan [gedaagde sub 1] verschuldigd zijn, althans
meer subsidiair: als de scheidsmuur mandelig is maar wel mag blijven staan, [gedaagde sub 1] te veroordelen tot vervangende schadevergoeding van € 30.000, zonder dat [eiser sub 1] c.s. vanwege het mandelig karakter van die muur enige vergoeding aan [gedaagde sub 1] verschuldigd zijn,
met veroordeling van [gedaagde sub 2] de effectuering van deze primair, subsidiair of meer subsidiaire veroordeling van [gedaagde sub 1] te gehengen en gedogen, op straffe van een dwangsom;
IV	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot vergoeding van de schade van € 6.950,24 aan het tuinhuis van [eiser sub 1] c.s.,
V	[gedaagde sub 1] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten,
VI	[gedaagde sub 1] te veroordelen in de proceskosten, waaronder nakosten.
4.2.
[gedaagde sub 1] voert gemotiveerd verweer.
in reconventie
4.3.
[gedaagde sub 1] vordert in reconventie – samengevat:
I	[eiser sub 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de door [gedaagde sub 1] geleden en te lijden schade op de gronden omschreven in de conclusie van eis in reconventie, op te maken bij staat,
II	te bevelen dat [eiser sub 1] c.s. de onrechtmatige bouwwerken en beplanting die binnen twee, respectievelijk een halve meter van de kadastrale erfgrens zijn geplaatst verwijderen en verwijderd houden,
III	te bevelen dat [eiser sub 1] c.s. de onrechtmatige beweringen op internet (https://www. […] ) en in het […] van […] 2015 staken/verwijderen, respectievelijk rectificeren,
IV	te bepalen dat [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk een dwangsom van € 25.000 per dag verbeuren voor iedere dag dat zij niet voldoen aan de onder II en III omschreven bevelen,
V	met hoofdelijke veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten.
4.4.
[eiser sub 1] c.s. voert gemotiveerd verweer.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in de hoofzaak
in conventie
5.1.
De rechtbank zal allereerst beoordelen of sprake is van de (onder meer) aan de vorderingen ten grondslag gelegde verkrijgende en bevrijdende verjaring.
5.2.
Een beroep op verkrijgende verjaring slaagt wanneer komt vast te staan dat sprake is van onafgebroken bezit te goeder trouw (al dan niet in opvolging van rechtsvoorgangers) gedurende tien jaar (artikel 3:99 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). De verjaring gaat lopen vanaf de dag na het begin van het bezit (artikel 3:102 BW).
5.3.
Een beroep op eigendomsverkrijging door bevrijdende verjaring slaagt wanneer komt vast te staan dat degene van wie de eigendom wordt betwist (of een van zijn rechtsvoorgangers) bezitter was van de betreffende strook grond op het moment dat de verjaring van de door (de rechtsvoorganger van) de eerdere eigenaar in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid (artikel 3:105 BW). Deze verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren, vanaf de dag na het die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden. Hierbij speelt geen rol of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Op het moment van de eigendomsverkrijging moet wel ondubbelzinnig sprake zijn van bezit.
5.4.
Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 lid 1 BW). Het wordt verkregen door inbezitneming, hetgeen inhoudt dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. Deze machtsuitoefening door bezitsdaden moet zodanig zijn dat het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. Of er sprake is van bezit wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, op grond van uiterlijke feiten.
5.5.
De bezitter is te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook (bij aanvang van het bezit) redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW). Hierbij moet de nodige zorgvuldigheid zijn betracht om een verkeerde voorstelling van zaken te voorkomen. Het beroep op goede trouw van een verkrijger van een registergoed (zoals een perceel) wordt niet aanvaard wanneer daarmee een beroep wordt gedaan op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers bekend zouden zijn. [B] trouw ontbreekt echter niet per se bij een verkrijger die door raadpleging van de kadastrale kaarten had kunnen weten dat daaruit blijkt dat hem een kleiner stuk grond is overgedragen dan hij dacht (vergelijk: HR 20 februari 1987, ECLI:HR:1987:AG5543, NJ 1987/1002). Kadastrale kaarten behoren namelijk niet tot de openbare registers. Of de verkrijger in zo’n geval te goeder trouw is, hangt er onder meer vanaf of hij op basis van de feitelijke situatie mocht aannemen dat zijn rechtsvoorganger eigenaar van dat (grotere) gedeelte was. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn in gevallen waarin een muur, hek of heg als afscheiding tussen twee erven dient, zodat dit op grond van artikel 5:36 BW (behoudens tegenbewijs) vermoed wordt de grens tussen die erven te zijn. In artikel 3:118 lid 3 is bepaald dat goede trouw vermoed wordt aanwezig te zijn en de afwezigheid hiervan moet worden bewezen.
5.6.
[eiser sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat de door [gedaagde sub 1] verwijderde schutting en haag een mandelige erfafscheiding op de erfgrens tussen hun percelen vormden. De onder 2.12 genoemde erfgrensreconstructie door het kadaster heeft weliswaar uitgewezen dat de kadastrale erfgrens (enige centimeters) anders lag dan de feitelijke erfgrens, maar [eiser sub 1] stelt dat hij, althans zijn rechtsvoorgangers, tien, althans twintig jaren het bezit hebben gehad over het strookje grond in kwestie. Aangezien de juridische erfgrens door verjaring de feitelijke erfgrens is gevolgd, heeft [gedaagde sub 1] volgens [eiser sub 1] c.s. inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrecht door de schutting en haag te verwijderen en op dezelfde plaats een muur te bouwen. Daarmee heeft [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [eiser sub 1] c.s.
5.7.
Partijen zijn het erover eens dat de schutting en de haag vóór de bouw van de muur de erfafscheiding hebben gevormd. Over het antwoord op de vraag of deze erfafscheiding ook de erfgrens vormde, twisten partijen. Met de erfgrensreconstructie door het kadaster heeft [gedaagde sub 1] het wettelijke vermoeden van artikel 5:36 BW (inhoudende dat de erfafscheiding wordt vermoed de erfgrens te zijn) weerlegd. De rechtbank moet dan ook van de kadastrale grens uitgaan, tenzij blijkt dat in het grensverloop wijziging is gekomen door verjaring, zoals door [eiser sub 1] c.s. is gesteld. Pas na de inmeting door het Kadaster in augustus 2015 is duidelijk geworden dat de schutting en de haag niet op de kadastrale erfgrens waren geplaatst. Het kan [eiser sub 1] c.s. dan ook niet worden tegengeworpen dat hij niet al in 2014 een expliciet beroep heeft gedaan op verjaring.
5.8.
Uit de onder de feiten geciteerde verklaringen van [C] , [E] , [eiser sub 1] en [B] , leidt de rechtbank af dat de erfafscheiding zoals die bestond tot de sloop door [gedaagde sub 1] , door de vorige bewoners werd beschouwd als de erfgrens. Hierbij moet worden opgemerkt dat deze verklaringen gedetailleerd en consistent zijn en elkaar ondersteunen, zodat de rechtbank deze betrouwbaar acht. Door [gedaagde sub 1] is de betrouwbaarheid van deze verklaringen weliswaar weersproken, maar een voldoende onderbouwing voor dit standpunt ontbreekt. Met de onder 2.21 geciteerde aanvullende verklaring van [E] zijn de aannames van [gedaagde sub 1] over de onbetrouwbaarheid van haar eerdere verklaring overigens ontkracht, terwijl hier door [gedaagde sub 1] vervolgens niet nader op is ingegaan. Ook is door [gedaagde sub 1] onvoldoende tegenover de geciteerde verklaringen gesteld om aanleiding te zien hem toe te laten tot tegenbewijs op dit punt. Door [gedaagde sub 1] is niet gesteld of gebleken dat er een andere erfafscheiding was waardoor het niet of minder vanzelfsprekend was om de lijn van de schutting en de tot 2004/2005 bestaande coniferenhaag, die blijkens de verklaringen van [B] (zie 2.15), [C] (zie 2.18 en 2.22) later op dezelfde lijn is vervangen door een haag van struiken en bomen, als de erfafscheiding te beschouwen.
5.9.
Overigens leidt de rechtbank – anders dan het Hof in het hoger beroep van de voorlopige voorziening – uit de onder 2.17 geciteerde verklaring van [eiser sub 1] niet af dat hij en de vorige eigenaar van perceel nummer [nummer] met wederzijdse instemming de perceelgrens hebben verschoven in 2007, waardoor een nieuwe gemeenschappelijke erfgrens zou zijn ontstaan (die nog niet verjaard zou kunnen zijn). De rechtbank begrijpt deze verklaring aldus dat [eiser sub 1] en [familienaam X] in 2007 gezamenlijk het midden van het perkje, en daarmee de tot dan toe - gedurende de decennia dat in dit perkje de coniferenhaag stond – door de eigenaren als zodanig aangenomen erfgrens hebben bepaald, om op die lijn de Catalpaboompjes te kunnen planten.
5.10.
Volgens [gedaagde sub 1] blijkt uit niets dat [eiser sub 1] c.s. (naar de rechtbank begrijpt: of zijn rechtsvoorgangers) bezit had over de strook grond die op grond van de kadastrale kaart geen deel uitmaakte van zijn perceel. Naar het oordeel van de rechtbank zijn echter het oprichten van een schutting en het plaatsen van een haag als erfafscheiding bij uitstek daden waaruit bezit van de grond tot aan die erfafscheiding (op grond van uiterlijke feiten volgens de verkeersopvatting) blijkt. Uit de onder 2.22 geciteerde, zeer gedetailleerde schriftelijke verklaring van [C] blijkt dat er al vóór hij in 1989 op nummer [nummer] kwam wonen een schutting en een coniferenhaag stond en dat [C] in 1992 op de reeds bestaande erfafscheiding de schutting heeft vervangen. Deze handelingen van de rechtsvoorgangers van [eiser sub 1] c.s. kwalificeren als bezitsdaden. Voor inbezitneming is, anders dan [gedaagde sub 1] lijkt te veronderstellen, geen vermelding in de registers of in aktes van levering vereist, mede omdat niet vereist is dat de rechtsvoorgangers van partijen bewust de kadastrale grens verlegden. Ook als de toenmalige eigenaren van de percelen bij plaatsing van de erfafscheiding dwaalden ten aanzien van de erfgrens kan er een vermogensverschuiving plaatsvinden bij aanwezigheid van goede trouw en/of wanneer de oorspronkelijke eigenaar van de betreffende strook grond niet tijdig de vordering instelt tot beëindiging van het bezit daarvan.
5.11.
[gedaagde sub 1] heeft ook betwist dat [eiser sub 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers te goeder trouw waren. In beginsel mag een nieuwe eigenaar er, behoudens andersluidende informatie, van uitgaan dat wat hij feitelijk aantreft overeenstemt met de rechtens geldende situatie. Uit de stellingen van partijen blijkt niet dat de feitelijke situatie of een mededeling van of namens de verkoper voor [eiser sub 1] c.s. (of zijn rechtsvoorgangers) bij aankoop van het perceel aanleiding heeft moeten vormen om nader onderzoek in te stellen naar de eigendomssituatie. Immers, onder de kadastrale gegevens valt niet de kadastrale kaart en daarbij is het – nu het gaat om een verschil van enkele centimeters – onwaarschijnlijk dat uit raadpleging van de kadastrale kaart zonder erfgrensreconstructie zou zijn gebleken dat de feitelijke erfgrens niet overeenkwam met de kadastrale erfgrens. Voor het laten uitvoeren van een grensreconstructie bestond voor [eiser sub 1] c.s. toen hij het perceel in 2007 kocht dan ook geen aanleiding. Hij trof een tuin aan die van het buurperceel werd gescheiden door de schutting en het perkje (waarin vervolgens weer een haag werd geplant), mocht aannemen dat de gehele tuin tot halverwege de erfafscheiding tot zijn eigendom behoorde en mocht zich dan ook redelijkerwijs als rechthebbende beschouwen. [gedaagde sub 1] daarentegen, trof bij aankoop de feitelijke situatie aan zoals die was met de uit de schutting en de haag bestaande erfafscheiding, zodat voor hem juist wel aanleiding bestond de juridische situatie te onderzoeken alvorens de erfafscheiding af te breken en de muur te bouwen.
5.12.
Op basis van de volgende feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang komt verder vast te staan dat de muur zich (deels) op de plek bevindt waar in het verleden de schutting en de haag stonden:
- de schutting is door [gedaagde sub 1] gesloopt, dus dit was kennelijk nodig voor de bouw van de muur;
- uit de onder 2.10 geciteerde brief van [gedaagde sub 1] ’s architect [D] volgt dat de muur tot 1,5 cm van de kadastrale erfgrens is gebouwd, zodat de schutting als deze – zoals door [gedaagde sub 1] aangevoerd – volledig op zijn kadastrale perceel stond, slechts 1,5 cm dik kon zijn, hetgeen niet mogelijk is;
- de notaris trekt deze conclusie op basis van zijn eigen constateringen in het onder 2.16 geciteerde proces-verbaal (hetgeen een authentieke akte is in de zin van artikel 156 Rv).
Hier tegenover heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende aangevoerd wat tot een andere conclusie kan leiden. Hierbij merkt de rechtbank op dat bij de bewijswaardering in het civiele recht geen absolute zekerheid vereist is, zodat op basis van een “
aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
” (zoals door de notaris in zijn proces-verbaal is genoemd) wel degelijk tot een bewezenverklaring kan worden gekomen.
5.13.
Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser sub 1] c.s. daarom aan te merken als bezitter te goeder trouw van de tuin tot halverwege de destijds bestaande erfafscheiding, waarvan de locatie op dit moment tenminste voor een gedeelte door de muur wordt ingenomen. Zoals hierboven is vastgesteld blijkt uit diverse verklaringen van omwonenden en betrokkenen – die door [gedaagde sub 1] niet voldoende gemotiveerd zijn weersproken – dat de feitelijke erfafscheiding sinds [C] in 1989 op nummer [nummer] kwam wonen hetzelfde was. Aangezien deze in 2007 in ieder geval langer dan 10 jaar bestond en bij aankoop van het perceel door [gedaagde sub 1] in 2014 ook langer dan 20 jaar bestond, kan worden aangenomen dat sprake is van zowel verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW als bevrijdende verjaring in de zin van artikel 3:105 BW. Doordat sprake is van verjaring, bevond de grens - bestaande uit de schutting en haag - zich op de erfgrens en vormde deze op grond van artikel 5:62 lid 1 BW een mandelige erfafscheiding. Daarbij is niet relevant wie destijds voor de schutting en de haag hebben betaald.
5.14.
[gedaagde sub 1] heeft nog aangevoerd dat hij op grond van artikel 5:49 BW sowieso kon vorderen dat [eiser sub 1] c.s. meewerkt aan een gemeenschappelijke scheidsmuur van twee meter hoog. Dit maakt voor het oordeel echter geen verschil, aangezien ook een schutting kwalificeert als muur in de zin van artikel 5:43 BW, terwijl een plaatselijke gewoonte (die door [eiser sub 1] c.s. ook is gesteld en onderbouwd) bovendien kan maken dat een dergelijke vordering wordt afgewezen. Ook het verweer van [gedaagde sub 1] dat sprake zou zijn van rechtsverwerking of afstand van recht, omdat [eiser sub 1] c.s. zou hebben ingestemd met verwijdering van de schutting kan niet slagen, aangezien uit de onder 2.5, 2.6 en 2.13 geciteerde feiten het tegendeel blijkt.
5.15.
[gedaagde sub 1] heeft ten slotte aangevoerd dat de gevorderde afbraak van de muur leidt tot grote schade aan zijn zijde, wat neer zou komen op een onevenredige benadeling. [gedaagde sub 1] heeft er echter zelf voor gekozen zonder de juridische situatie nader te onderzoeken en zonder rekening te houden met de aan hem kenbaar gemaakte wensen en belangen van [eiser sub 1] c.s. de schutting af te breken en daar de muur te bouwen. Daarmee heeft hij een financieel risico genomen, dat nu niet aan [eiser sub 1] c.s. kan worden tegengeworpen. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang [eiser sub 1] c.s. bij het terugbrengen van het groene karakter van zijn tuin zoals dat voor de komst van [gedaagde sub 1] bestond dan ook zwaarder dan het belang van [gedaagde sub 1] om de door hem gerealiseerde muur niet te hoeven afbreken.
5.16.
[gedaagde sub 1] mocht niet zonder toestemming van [eiser sub 1] de mandelige erfafscheiding verwijderen. Hieruit volgt dat, naast de vorderingen onder I en II ook de onder III primair door [eiser sub 1] c.s. gevorderde afbraak van de gehele muur onder de hierna als redelijk te achten termijn en op straffe van verbeurte van de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Het ligt in de rede bij de plaatsing van een aan de vroegere erfafscheiding gelijksoortige erfafscheiding voor de exacte locatie de ambtsedige verklaring van de notaris als leidraad te gebruiken.
5.17.
Bij het oprichten van een scheidsmuur is het uitgangspunt dat de beide buren voor gelijke delen bijdragen in de kosten. In bijzondere gevallen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar dat slechts één partij de kosten draagt. In dit geval is daarvoor voldoende reden. [gedaagde sub 1] heeft om hem moverende redenen zonder overeenstemming te hebben met de buren een wijziging aangebracht in de bestaande situatie. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om [gedaagde sub 1] de kosten van het oprichten van de opnieuw op te richten (op de eerdere erfafscheiding lijkende) mandelige erfafscheiding te laten dragen.
5.18.
[gedaagde sub 2] zal er als huidige eigenaar van de [adres] toe worden veroordeeld de effectuering van de vordering onder III te gehengen en gedogen, op straffe van de gevorderde dwangsom.
5.19.
Ten aanzien van de door [eiser sub 1] c.s. gevorderde vergoeding voor schade aan zijn tuinhuis geldt het volgende. Anders dan door [gedaagde sub 1] is aangevoerd, is voor het intreden van verzuim bij een schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van artikel 6:83 BW geen ingebrekestelling vereist. Echter, voor vergoeding komt alleen schade in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (zie artikel 6:98 BW). [eiser sub 1] c.s. heeft – zeker tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde sub 1] bij conclusie van antwoord – onvoldoende onderbouwd wat voor schade er precies door de sloopwerkzaamheden van [gedaagde sub 1] aan zijn tuinhuisje is ontstaan. De door hem in het geding gebrachte offerte is hiervoor niet geschikt, aangezien hieruit niet blijkt of de hierin geoffreerde werkzaamheden gericht zijn op herstel of verfraaiing van het tuinhuisje. Nu niet is gesteld wat voor schade er precies is ontstaan en door welke handelingen, terwijl dat wel van [eiser sub 1] c.s. had mogen worden verwacht, moet worden geoordeeld dat hij op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Daarmee is er geen aanleiding hem nog tot bewijs van zijn gestelde schade toe te laten en zal deze vordering worden afgewezen.
5.20.
[eiser sub 1] c.s. heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De kosten waarvan [eiser sub 1] c.s. vergoeding vordert, moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.
5.21.
Het laatste verweer van [gedaagde sub 1] betreft de door [eiser sub 1] c.s. gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Uitvoerbaarheid bij voorraad is een eigenschap van een vonnis die meebrengt dat de executie ervan kan worden aangevangen of voortgezet nadat daartegen een rechtsmiddel is aangewend. Hiermee wordt afgeweken van de hoofdregel dat het aanwenden van een rechtsmiddel de executiebevoegdheid schorst. Dit kan worden gevorderd op basis van artikel 233 Rv. Bij de beoordeling van zo’n vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven (vgl. HR 27 februari 1998,
NJ
1998, 512 en HR 30 mei 2008,
NJ
2008, 311, LJN BC5012). Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten wel worden meegewogen bij de belangenafweging (vgl. HR 28 mei 1993,
NJ
1993, 468).
5.22.
[gedaagde sub 1] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat hij in hoger beroep zal gaan van deze uitspraak, wanneer hij in het ongelijk wordt gesteld en een tenuitvoerlegging van hetgeen in dit vonnis door [eiser sub 1] c.s. is gevorderd grote gevolgen heeft, ook als deze vervolgens weer ongedaan zouden moeten worden gemaakt. Naar aanleiding van dit gemotiveerde verweer is door [eiser sub 1] c.s. niet aangevoerd waarom haar belang bij de toewijzing van de vordering zwaarder moet wegen dan het belang van [gedaagde sub 1] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De belangenafweging valt daarom uit in het voordeel van [gedaagde sub 1] . Met deze beslissing kan overigens ook nog een extra procedure in kort geding worden voorkomen.
in reconventie
5.23.
Ten aanzien van de vorderingen in reconventie overweegt de rechtbank als volgt. Eerst zal het onder II gevorderde bevel worden behandeld, inhoudende dat [eiser sub 1] c.s. de onrechtmatige bouwwerken en beplanting die binnen twee, respectievelijk een halve meter van de kadastrale erfgrens zijn geplaatst, verwijdert. Nog los van het feit dat in conventie is geoordeeld dat de kadastrale erfgrens niet de juridische erfgrens is, moet de rechtbank constateren dat deze vordering door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet voldoende duidelijk is geformuleerd, nu niet is gespecificeerd op welke bouwwerken en bomen [gedaagde sub 1] doelt. Daardoor heeft [eiser sub 1] c.s. zich hiertegen onvoldoende kunnen verweren, terwijl de rechtbank niet in staat is deze vordering te toetsen. Door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is dan ook niet aan de stelplicht voldaan zodat deze vordering moet worden afgewezen.
5.24.
De overige vorderingen in reconventie zijn gegrond op door [gedaagde sub 1] gesteld onrechtmatig handelen van [eiser sub 1] c.s.
5.25.
De vraag of [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] heeft gehandeld door plaatsing van het filmpje met ondertekst op YouTube en door in contact te treden met een journalist die vervolgens een artikel over de situatie in het […] heeft gepubliceerd, moet beantwoord worden door middel van een belangenafweging van het grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde recht op vrije meningsuiting van [eiser sub 1] c.s. – tegenover het onder meer door artikel 6:162 BW beschermde recht op eerbiediging van [B] naam en de persoonlijke levenssfeer van [gedaagde sub 1] . Bij zo’n belangenafweging moeten alle relevante omstandigheden worden betrokken. Hierbij speelt onder meer een rol wat er over iemand is beweerd en door wie, in hoeverre de beschuldiging steun vindt in de feiten, wat het maatschappelijk belang is bij de uiting en wat de gevolgen van de uiting zijn voor het ‘slachtoffer’.
5.26.
Nu de vordering is ingesteld door [gedaagde sub 1] , moeten slechts de uitingen die [eiser sub 1] c.s. heeft gedaan over [gedaagde sub 1] worden betrokken in dit oordeel. Dit betekent dat het krantenartikel van […] 2015 in het […] , waar [gedaagde sub 1] in zijn vordering naar verwijst, buiten beschouwing kan blijven, aangezien de naam van [gedaagde sub 1] in dit artikel helemaal niet wordt genoemd. Voor de beoordeling is daarom alleen relevant de inhoud en ondertekst van het filmpje dat [eiser sub 1] c.s. op YouTube heeft geplaatst/doen plaatsen. In dit filmpje zijn beelden van de sloop van de woning aan de [adres] te zien. Op de beelden is niets te zien wat rechtstreeks betrekking heeft op [gedaagde sub 1] . De inhoud van de ondertekst is geciteerd onder 2.8. Deze tekst bevat, naast kritiek op [A] en [gedaagde sub 1] , ook voor een belangrijk deel kritiek op het handelen van de gemeente in deze kwestie, in de uitoefening van haar publieke taak. In de tekst is het volgende geschreven over [gedaagde sub 1] :
dat hij met [A] een woning illegaal/onrechtmatig heeft gesloopt,
dat zij binnen zes maanden weer een vergunning hebben gekregen voor de bouw van een “megalomane woning”,
dat “de heren” de boete lachend betalen en vrolijk verder gaan met het irriteren “(en in onze ogen terroriseren)” van de buren,
dat er alleen aan het eigenbelang van de heren wordt gedacht,
wanneer de gemeente de “grote graaiers” eens gaat tegenwerken in plaats van alles toe te staan zoals zij dat wensen.
5.27.
Het belang van [eiser sub 1] c.s. bij deze uitingen is dat hij zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over in zijn ogen bestaande misstanden die de samenleving raken. Het belang van [gedaagde sub 1] is erin gelegen dat zijn persoon niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan (onterechte) verdachtmakingen.
[eiser sub 1] c.s. moet ruimte worden gegund om op zijn manier actie te voeren tegen – in zijn ogen – een misstand. Enige overdrijving is hierbij toegestaan. In de ondertekst op YouTube staat centraal dat [gedaagde sub 1] met [A] een woning illegaal/onrechtmatig heeft gesloopt. Deze opmerking vindt steun in de onder 2.3 geciteerde feiten. De overige opmerkingen zijn interpretaties en beschouwingen van [eiser sub 1] c.s. over de gang van zaken. In de beoordeling moet verder worden betrokken dat de uitlatingen zijn gedaan op YouTube, hetgeen niet een gezaghebbend ‘nieuws’-medium is en waarmee slechts een zeer beperkt publiek wordt bereikt, dat dit filmpje gericht afspeelt. Dat de belangen van [gedaagde sub 1] door de uitlatingen onaanvaardbaar in het gedrang zijn gekomen is door hem onvoldoende onderbouwd. Dat zijn reputatie substantiële schade heeft ondervonden is niet concreet toegelicht. Al met al is de rechtbank van oordeel dat [eiser sub 1] c.s. met de plaatsing van het YouTube-filmpje binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting is gebleven en dat zijn belang om zich op deze wijze te uiten zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde sub 1] om van dergelijke uitingen aan zijn adres verschoond te blijven. De uitlatingen zijn dan ook niet onrechtmatig. De vordering onder III zal op deze grond worden afgewezen.
5.28.
De stelling van [gedaagde sub 1] dat door [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig is gehandeld doordat een dekzeil dat aan [gedaagde sub 1] in eigendom toebehoort door [eiser sub 1] zou zijn afgesneden, is – tegenover de betwisting hiervan door [eiser sub 1] c.s. – onvoldoende onderbouwd, zodat dit niet komt vast te staan. Voor wat betreft de door [gedaagde sub 1] gestelde mishandeling van zijn aannemer geldt bovendien dat [eiser sub 1] hiervan in een strafzaak is vrijgesproken. Van de door [eiser sub 1] c.s. in het bestuursrechtelijke traject en in kort geding ondernomen acties kan worden aangenomen dat deze de verbouwing van [gedaagde sub 1] hebben vertraagd. Nu deze mogelijkheden echter wettelijk tot zijn beschikking staan en door [gedaagde sub 1] onvoldoende is aangevoerd om te kunnen oordelen dat [eiser sub 1] c.s. misbruik heeft gemaakt van recht, zijn deze handelingen evenmin te beschouwen als onrechtmatig. Door [gedaagde sub 1] is dan ook onvoldoende onderbouwd dat zijn verbouwing vertraging heeft opgelopen door enig onrechtmatig handelen van [eiser sub 1] c.s. Voor de advocaat, deurwaarders- en architectkosten die [gedaagde sub 1] voor rekening van [eiser sub 1] c.s. wenst te brengen, geldt bovendien dat dit kosten zijn die geacht worden te zijn gedekt door de in deze en eerdere instanties uitgesproken (forfaitaire) proceskostenvergoedingen. Ander onrechtmatig handelen door [eiser sub 1] c.s. is door [gedaagde sub 1] onvoldoende gesubstantieerd en kan dan ook niet leiden tot de toewijzing van enige vordering.
5.29.
Verwijzing naar de schadestaatprocedure is alleen mogelijk wanneer aannemelijk is dat er schade is ontstaan of nog zal ontstaan en wanneer voldoende aannemelijk is dat [eiser sub 1] c.s. voor het vergoeden van die schade aansprakelijk is. De door [gedaagde sub 1] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure baseert hij op de stelling dat hij vermogensschade zou hebben geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van [eiser sub 1] c.s. Nu dit onrechtmatig handelen (en het als gevolg hiervan lijden van schade in zijn vermogen) door [gedaagde sub 1] niet aannemelijk is gemaakt, wordt aan de voorwaarden voor verwijzing dan ook niet voldaan en moet deze vordering worden afgewezen.
5.30.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat ook de overige vorderingen in reconventie afgewezen moeten worden.
in conventie en in reconventie
5.31.
[gedaagde sub 1] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. in conventie en in reconventie en in het incident, waaronder de nakosten.
De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding	€   94,08
- overige explootkosten	       3,36
- griffierecht	   885,00
- salaris advocaat
2.712,00 (6,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 3.694,44
6
De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
wijst de gevorderde schorsing en hervatting van het geding in zoverre toe, dat [gedaagde sub 2] voor wat betreft de vorderingen onder II in conventie en onder II in reconventie heeft te gelden als opvolgend procespartij;
in conventie
6.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] door de oorspronkelijke erfafscheiding zonder toestemming van [eiser sub 1] c.s. te slopen en te verwijderen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser sub 1] c.s.;
6.3.
verklaart voor recht dat de oorspronkelijke erfafscheiding de erfgrens markeerde tussen de percelen van [gedaagde sub 1] (thans: [gedaagde sub 2] ) en [eiser sub 1] c.s., zoals blijkt uit het proces-verbaal van notaris [H] ;
6.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , nu de nieuw gebouwde scheidsmuur door [gedaagde sub 1] mandelig is, om binnen één maand na dit vonnis de stenen muur inclusief fundering te verwijderen en verwijderd te houden en (een gelijksoortige aan) de vorige natuurlijke erfafscheiding terug te plaatsen en te planten;
6.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser sub 1] c.s. een dwangsom te betalen van € 3.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 6.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 300.000 is bereikt;
6.6.
veroordeelt [gedaagde sub 2] de effectuering van de veroordeling van [gedaagde sub 1] onder 6.4 te gehengen en gedogen, op straffe van een dwangsom van € 3.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij hier niet aan voldoet, tot een maximum van € 300.000 is bereikt;
in reconventie
6.7.
wijst de vorderingen af;
in het incident, in conventie en in reconventie
6.8.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 3.694,44;
6.9.
veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
6.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. van Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.
type: CS 4848
coll: