ECLI:NL:GHSHE:2011:2128
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.037.068
arrest van de zevende kamer van 10 mei 2011
gewezen in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.R.G. Smulders,
als vervolg op het door het hof gewezen  incidenteel arrest van 29 september 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 95336 / HA ZA 04-896 gewezen vonnissen van 23 maart 2005, 29 juni 2005, 7 mei 2008 en 25 februari 2009.
5
Het incidenteel arrest van 29 september 2009
Bij genoemd arrest heeft het hof de incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 25 februari 2009 afgewezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6
Het verdere verloop van de procedure
6.1.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en voorts geconcludeerd zoals overigens is weergegeven in het petitum van de memorie van grieven.
Daarnaast heeft [appellant] primair opnieuw een incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, subsidiair een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv ingesteld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident.
6.2.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen als ongegrond en onbewezen met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit incident.
6.3.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.
7.	De verdere beoordeling
In het incident
7.1.
Voor de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar het incidenteel arrest van 29 september 2009, met dien verstande dat [appellant] thans in zijn memorie van grieven stelt dat tussen partijen geen sprake was van een maatschap maar van een eenvoudige gemeenschap en dat de economische eigendom van (onder meer) de onderhavige panden is ingebracht in een commanditaire vennootschap tussen [vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] BV (beherend vennoot, hierna: [vastgoed] BV) enerzijds en [appellant] en [geïntimeerde] anderzijds. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist. Het hof volhardt voor het overige bij hetgeen in het incidenteel arrest van 29 september 2009 is overwogen en beslist.
7.2.
Het hof zal eerst het primaire verweer van [geïntimeerde] behandelen, inhoudende dat de door [appellant] ingestelde incidentele vorderingen in strijd zijn met de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
7.3.1.	[geïntimeerde] stelt in voornoemd kader allereerst dat het stelsel van de wet meebrengt dat na het wijzen van een incidenteel vonnis of arrest in die instantie niet nog eens een incidentele vordering kan worden ingesteld en dat [appellant] niet opnieuw een incidentele schorsingsvordering of vordering tot zekerheid kan instellen, nu zijn eerdere schorsingsvordering al door het hof is afgewezen.
Het hof kan [geïntimeerde] hierin echter niet volgen. Uit de wet volgt geenszins dat een partij, nadat een eerdere incidentele vordering is afgewezen, in dezelfde instantie niet opnieuw dezelfde incidentele vordering (of het mindere equivalent daarvan) kan instellen. Er kunnen zich immers na het wijzen van het incidenteel vonnis of arrest nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan toewijzing van de incidentele vordering wel gerechtvaardigd kan zijn geworden.
7.3.2.	[geïntimeerde] stelt daarnaast onder verwijzing naar artikel 208 lid 3 Rv dat het separaat instellen van de incidentele vordering tot zekerheidstelling in strijd is met de goede procesorde. Ook deze stelling kan hem niet baten. Weliswaar bepaalt artikel 208 lid 3 Rv dat incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk worden ingesteld, maar deze bepaling staat toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling niet in de weg. Niet-nakoming van voornoemde bepaling leidt niet tot niet-ontvankelijkheid in een tweede en volgende incidentele vordering, maar hoogstens tot veroordeling in de kosten daarvan als nodeloos gemaakt (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 381). Overigens kan ook hieruit worden afgeleid dat afwijzing van een incidentele vordering niet belet dat in een later stadium van de instantie dezelfde incidentele vordering (op andere gronden) opnieuw wordt ingesteld.
7.4.
Primair vordert [appellant] schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindvonnis van 25 februari 2009.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7.4.1.
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft (HR 30 mei 2008, LJN BC5012, NJ 2008, 311). Van misbruik van recht kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
7.4.2.
[appellant] legt aan zijn primaire incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ten grondslag dat in eerste aanleg de feiten in deze zaak niet, althans onvoldoende boven tafel zijn gekomen en dat de rechtbank als gevolg daarvan in het bestreden vonnis is uitgegaan van een onjuiste juridische en feitelijke grondslag. [appellant] voert in dit kader aan dat eerst na het wijzen van het vonnis duidelijk is geworden dat de in 1988 door de vader van partijen opgerichte commanditaire vennootschap nog steeds actief is en dat de economische eigendom van onder meer de onderhavige panden is ingebracht in deze commanditaire vennootschap. Nu dit in eerste aanleg niet aan de orde is gekomen, is [appellant] van mening dat de kans zeer reëel is dat de verhoudingen tussen partijen en daarmee de uitkomst van dit appel geheel anders luiden dan in eerste aanleg is geoordeeld.
7.4.3.
Voor zover [appellant] stelt dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, gaat deze stelling naar het oordeel van het hof niet op. In eerste aanleg is het al dan niet bestaan van een commanditaire vennootschap in het geheel niet aangevoerd en dus ook niet aan de orde geweest, zodat de rechtbank, indien er al sprake is van de door [appellant] gestelde commanditaire vennootschap, zulks niet heeft kunnen meenemen bij de beoordeling. Bovendien wordt het (nog steeds) bestaan van een commanditaire vennootschap waarin de economische eigendom van onder meer de onderhavige panden is ingebracht, uitdrukkelijk door [geïntimeerde] betwist. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat het bestreden vonnis op een juridische of feitelijke vergissing berust die zo evident is dat daarover geen twijfel bestaat.
7.4.4.
Voor zover [appellant] stelt dat sprake is van nieuwe omstandigheden die aanleiding geven voor een nieuwe belangenafweging tussen partijen, kan deze stelling hem evenmin baten. Zoals hiervoor reeds is overwogen, komen als nieuwe omstandigheden alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. Hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren vóór de staat van wijzen, maar die door partijen in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. Gelet op de stelling van [appellant] dat de commanditaire vennootschap reeds in 1988 door de vader van partijen is opgericht en partijen, althans in de visie van [appellant] , destijds hiervan op de hoogte waren, kan het bestaan van de commanditaire vennootschap bezwaarlijk worden aangemerkt als een nieuwe omstandigheid die zich pas heeft voorgedaan nadat het bestreden vonnis in staat van wijzen is gekomen. Het gegeven dat, zoals [appellant] stelt, maar door [geïntimeerde] wordt betwist, pas na het bestreden vonnis duidelijk is geworden dat de commanditaire vennootschap nog steeds actief is, doet hieraan niet af.
7.4.5.
Het enkele gegeven dat de beslissing in hoger beroep mogelijk anders zal uitvallen, is in ieder geval onvoldoende om toewijzing van de incidentele vordering tot schorsing te rechtvaardigen. Weliswaar staat niet vast dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verdeling van de panden in hoger beroep in stand zal blijven, maar bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging dient de kans van slagen daarvan in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. Het hof ziet in dit geval onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken, temeer nu [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat er sprake is van een commanditaire vennootschap tussen partijen en [vastgoed] BV waarin de economische eigendom van de panden is ingebracht.
7.4.6.
Wat betreft de verdere afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat [geïntimeerde] wordt vermoed het vereiste belang te hebben bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] besloten. Hetgeen [appellant] stelt omtrent zijn belang bij toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging ( [appellant] heeft naar zijn zeggen belang bij behoud van de panden, omdat hij de afgelopen jaren persoonlijk veel tijd en energie heeft geïnvesteerd in de panden en omdat de gevolgen onomkeerbaar zijn, indien de panden door [geïntimeerde] worden verkocht), levert geen belang op waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] het door hem gestelde voornemen van [geïntimeerde] om de panden te verkopen tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt.
Andere belangen aan de zijde van [appellant] waarvoor het belang van [geïntimeerde] zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken, zodat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt. [appellant] heeft weliswaar aangeboden de gehele huuropbrengsten van de panden aan [geïntimeerde] te laten toekomen in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep, maar [geïntimeerde] heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Bovendien laat zulks onverlet het belang van [geïntimeerde] om niet langer te hoeven wachten op hetgeen hem (voorshands) toekomt.
7.5.
Subsidiair vordert [appellant] aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld ten gunste van [appellant] tot een bedrag van € 1.500.000,-, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen zekerheid.
Ook deze vordering wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
7.6.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
7.6.1.
Bij de beoordeling van de subsidiaire vordering van [appellant] tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv komt het eveneens aan op een afweging van de wederzijdse belangen (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291). Niet ter toetsing staat of het vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334). De enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat is eveneens onvoldoende (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).
7.6.2.
Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv stelt [appellant] , kort gezegd, dat er een restitutierisico bestaat, in die zin dat volgens hem [geïntimeerde] onvoldoende verhaal biedt en dus niet met succes kan worden aangesproken voor de schade die [appellant] eventueel lijdt indien [appellant] in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, maar de panden niet aan hem kunnen worden toebedeeld omdat [geïntimeerde] de panden reeds heeft verkocht en geleverd aan een derde. Om die reden stelt [appellant] er belang bij te hebben dat zekerheid wordt gesteld voor het bedrag van € 1.500.000,-.
7.6.3.
Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellant] aan zijn subsidiaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Afgezien van het gegeven dat niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] daadwerkelijk voornemens is de panden te verkopen, heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn tot betaling van een (vervangende) schadevergoeding, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, maar de panden feitelijk niet aan [appellant] zouden kunnen worden toebedeeld wegens verkoop en levering van de panden door [geïntimeerde] aan een derde. Dit betekent dat het belang van [geïntimeerde] bij onvoorwaardelijke en spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dient te prevaleren boven het belang van [appellant] bij zekerheidstelling.
7.7.
Nu andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de incidentele vorderingen van [appellant] niet zijn gesteld of gebleken, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire en subsidiaire incidentele vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen. Gelet hierop heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij zijn subsidiaire verweer dat de incidentele vorderingen berusten op een ontoelaatbare koetswijziging, zodat het hof dit verweer buiten behandeling laat. Ditzelfde geldt voor de overige verweren van [geïntimeerde] .
7.8.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
In de hoofdzaak
7.9.
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
8. 	De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit incident en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Bochove en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.
griffier						rolraadsheer