ECLI:NL:GHAMS:2015:1290
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			         : 200.144.458/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/518673/HA ZA 12-683
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015
inzake
de coöperatie
HEREDIUM COÖPERATIEF U.A. IN LIQUIDATIE
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. de Kraker te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CREATIVE INDUSTRY AMSTERDAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. B. Linnartz te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Heredium en CIA genoemd.
Heredium is bij dagvaarding van 10 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2013, gewezen tussen Heredium als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en CIA als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 oktober 2014 doen bepleiten, Heredium door mr. B.I. Kraaipoel, advocaat [NAAM], en CIA door mr. [NAAM]. T.M. Huisman, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft Heredium nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Heredium heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - na wijziging van eis en uitvoerbaar bij voorraad - CIA zal veroordelen tot betaling van
- primair de 2e Betaling ad € 500.000,00, de Finale Betaling ad € 1.500.000,00 en de contractuele boete ad € 500.000,00, telkens vermeerderd met rente, met dien verstande dat al hetgeen CIA reeds heeft betaald in mindering komt op achtereenvolgens de verschuldigde rente, de contractuele boete en de hoofdsom en
- subsidiair een bedrag van € 200.000,00 en de contractuele boete ad € 500.000,00, telkens vermeerderd met rente, en de rente over de 2e Betaling ad € 500.000,00 en
€ 1.300.000,00,
met zowel primair als subsidiair beslissing over de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, met rente en nakosten.
CIA heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente en met nakosten en rente.
CIA heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep voor zover haar vordering in reconventie is afgewezen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Heredium alsnog zal veroordelen tot betaling van
€ 169.636,51, met rente en met beslissing over de proceskosten, met rente en met nakosten en rente.
Heredium heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Heredium was enig aandeelhouder van Heredium Magnum B.V. (hierna: Heredium Magnum). Heredium Magnum was eigenaar van een gebouw waarin voorheen de Openbare Bibliotheek was gevestigd aan de Keizersgracht 440/Prinsengracht 587 te Amsterdam (hierna: het pand).
2.2.
Op 21 december 2007 hebben partijen, met Heredium als verkoper en CIA als koper, een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) betreffende de levering van de aandelen in Heredium Magnum voor een bedrag van € 22.500.000,00 gesloten. De aandelen zijn geleverd op 20 februari 2008. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover van be1ang:
“
OVERWEGENDE
(...)
D. dat Koper (CIA, hof) na de Levering voornemens is het Registergoed (het pand, hof) te herontwikkelen tot, een hotel, met minimaal 100 kamers, een centrum voor de creatieve industrie en parkeergarage:
(...)
2.3
Betaling
Koper dient de Koopprijs als volgt te betalen:
(a) EUR (Koopprijs minus EUR 2.000.000) (de “
1e Betaling
”) op de Leveringsdatum;
(b) EUR 500.000 (...) (de “
2e Betaling
”) uiterlijk op 31 december 2008; en
(c) EUR 1,500.000 (..) (“de “
Finale Betaling
”) binnen 5 (...) werkdagen nadat en uitsluitend indien, binnen zes jaren na de Leveringsdatum, de bestemming van het Registergoed, conform de door Koper in overeenstemming met het in Overweging D gestelde in e dienen bouwvergunningsaanvraag, onherroepelijk is vastgesteld.
2.4
Indien Koper in overeenstemming met Artikel 10.4 een Vordering heeft ingediend heeft Koper het recht de betaling van de 2e Betaling en de Finale Betaling op te schorten voor een bedrag ter grootte van de Vordering
(…)
10
VRIJWARING DOOR VERKOPER
10.1
Algemeen
Verkoper dient Koper en de Vennootschap (Heredium Magnum, hof) (...) te vrijwaren tegen en volledig schadeloos te stellen ter zake van alle schade die wordt geleden als gevolg van of in verband met een inbreuk op een Garantie (een “Inbreuk”) of een niet-nakoming van enige andere verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst (niet-nakoming of Inbreuk hierna te noemen: een “Tekortkoming”).
10.2
Vaststelling van de schade
Voor de toepassing van dit Artikel 10 wordt onder “Schade” mede begrepen de totale
kosten van alle vergoedingen en op herstel gerichte handelingen die vereist zijn om elk der Gevrijwaarde Partijen in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien de betreffende Tekortkoming zich niet had voorgedaan. (…) De verplichting tot vergoeding van de Schade omvat mede alle Juridische - en andere - kosten die worden gemaakt in verband met het inschakelen van professionele (interne en externe) adviseurs.
(…)
10.4.
Procedure voor vorderingen
Verkoper dient binnen 30 (…) kalenderdagen na ontvangst van een vordering tot vergoeding van Schade (een “Vordering”) ter zake van een Tekortkoming (i) (…) het onbetwiste gedeelte van de Vordering te betalen (…) en (ii) indien Verkoper een deel van de Vordering betwist, Koper daarvan (…) in kennis te stellen (…). Koper en Verkoper dienen binnen 20 (…) kalenderdagen na de datum van de Kennisgeving te trachten hun meningsverschil op te lossen en overeenstemming over het betwiste bedrag te bereiken, bij gebreke waarvan Koper het recht heeft om een procedure in te stellen
(…)
10.14
Verrekening met 2e Betaling en Finale Betaling
Partijen komen overeen dat vrijwaringsbetalingen (met inbegrip van, doch niet beperkt tot, een betaling door Verkoper uit hoofde van Artikelen 10, 11 en 12 van deze Overeenkomst) verrekend zullen worden met de 2e - en (indien van toepassing de Finale Betaling indien de aansprakelijkheid van Verkoper in het hoogste ressort is vast komen te staan of Verkoper schriftelijk haar aansprakelijkheid hiervoor heeft erkend.
(…)
12.1
Overdrachtsbelasting
Overdrachtsbelasting die in verband met het aangaan van deze Overeenkomst en de tenuitvoerlegging daarvan verschuldigd is of wordt, dient zodra dit verschuldigd is als volgt betaald te worden:
(…)
(b)	indien in alle andere gevallen dan genoemd onder (a) overdrachtsbelasting (inclusief boetes en renten) verschuldigd is of wordt, zal Verkoper deze voldoen.
(…)
17.	BOETE
Indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van deze Overeenkomst zal deze Partij de andere Partij een éénmalige direct opeisbare boete verschuldigd zijn  van:
(a)	EUR 500.000 indien één van Partijen in gebreke blijft met de bepalingen van
Artikel 2 (Koop en Levering);
(…)
18.2
Overdracht rechten en verplichtingen
Geen van de Partijen heeft het recht om zijn rechten en verplichtingen, op grond van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen (…)”.
Bij de overeenkomst hoort de volgende bijlage
“
Bijlage 9.1 Garanties
(…)
9.	Passiva
9.1.
De Vennootschap heeft geen verplichtingen, in geld of anderszins, en aan de Vennootschap kan geen verplichtingen opkomen die direct of indirect voortvloeien uit enige gebeurtenis vóór de Levering, anders dan:
(…)
9.1.3
verplichtingen tot levering van goederen en diensten, en verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde of te leveren goederen en diensten, (i) die de Vennootschap op gebruikelijke voorwaarden in de gewone uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, (ii) waartegenover verplichtingen van de wederpartij staan die voor de Vennootschap ten minste dezelfde waarde hebben als de verplichtingen van de Vennootschap, en (iii) in de nakoming waarvan de Vennootschap niet is tekortgeschoten.
(…)
10.	Belastingen
(…)
10.3
De Vennootschap heeft behoudens als voorzien in de Interim Jaarrekening, de
Geprognosticeerde Overnamebalans en de Overnamebalans, geen verplichtingen noch zal de Vennootschap verplichtingen krijgen terzake Belastingen betrekking hebbend op of voorvloeiend uit het tijdvak tot en met de Leveringsdatum of samenhangend met de in deze Overeenkomst beoogde transacties.
10.4
Er bestaat tussen Verkoper en/of de Vennootschap enerzijds en de Belasting- en sociale verzekeringsautoriteiten (…) anderzijds terzake van de aangiften, opgaven en mededelingen terzake van Belastingen betrekking hebbend op of voortvloeiend uit het tijdvak tot de Leveringsdatum geen verschil van inzicht noch dreigt zodanig verschil van inzicht.
(…)”.
2.3.
Bij brief van 22 december 2008 heeft de raadsman van CIA aan Heredium, voor zover hier van belang, medegedeeld dat sprake is van een aantal Tekortkomingen onder de koopovereenkomst en dat deze bief kan worden aangemerkt als een kennisgeving van Tekortkomingen en Vorderingen zoals bedoeld in de koopovereenkomst. De door CIA in de brief gemelde Tekortkomingen bestaan er onder meer uit dat een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van circa
€ 2.700.000,00 zal worden opgelegd, eventuee1 nog vermeerderd met kosten, rente en boetes en dat CIA op grond van artikel 2.4 van de koopovereenkomst gerechtigd is de 2e Betaling op te schorten nu CIA tijdig Vorderingen heeft ingediend die tezamen het bedrag van de 2e Betaling overschrijden.
2.4.
Op 10 december 2009 is Heredium ontbonden, waarna vereffening heeft
plaatsgevonden.
2.5.
Op 29 januari 2010 heeft de vennootschap naar Antilliaans recht Hannibal Corporation N.V. (hierna: Hannibal) onder andere CIA in kort geding gedagvaard, stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen, en voldoening van de 2e Betaling gevorderd. Hannibal heeft de vordering ingetrokken voor de geplande zitting van 9 februari 2010.
2.6.
Op 10 februari 2010 heeft de Belastingdienst Amsterdam aan CIA, waarin
Heredium Magnum na een fusie was opgegaan, een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd alsmede bij beschikking heffingsrente in rekening
gebracht en een boete opgelegd. Deze beschikkingen hebben betrekking op het verkrijgen van het pand door Heredium Magnum.
2.7.
Na daartegen door CIA gemaakt bezwaar heeft de Belastingdienst Amsterdam de naheffingsaanslag en de heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd. Bij uitspraak van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Haarlem het door CIA ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslagen en de beschikkingen vernietigd. Na het tegen deze uitspraak door de Belastingdienst Amsterdam ingestelde hoger beroep is bij uitspraak van 24 mei 2012 door dit hof de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel aangewend.
2.8.
Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van
5 oktober 2011 is het hoger beroep tegen de wijzigingen van het bestemmingsplan in die zin dat in het pand onder meer hotel zou kunnen worden gevestigd ongegrond verklaard.
2.9.
Op 15 maart 2012 is de liquidatie van Heredium heropend.
2.10.
Bij brief van 5 september 2012, die door CIA op 21 september 2012 is ontvangen, is namens Hannibal aan de raadsman van Heredium geschreven, voor zover hier van belang:
“Heredium (...) heeft een geschil met CIA (...) over onder meer de betaling van een deel van de koopsom voorvloeiend uit de koopovereenkomst van 21 december 2007. (...) alle vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst komen toe aan Heredium (...), niet aan Hannibal (...)”.
2.11.
Partijen zijn bij overeenkomst houdende garantie van 27 september 2012 overeengekomen dat Heredium alle ten laste van CIA gelegde beslagen opheft en deze niet opnieuw zal leggen onder de voorwaarde dat door CIA een bedrag van
€ 1.800.000,00 wordt voldaan en namens CIA een bankgarantie ten behoeve van Heredium zal worden gesteld van € 250.000,00. Op 4 oktober 2012 heeft CIA een bedrag van € 1.800.000,00 overgemaakt naar de derdenrekening van de raadslieden van Heredium, als deelbetaling op de 2e Betaling en de Finale Betaling. Daarnaast heeft CIA € 250.000,00 in depot gestort tot zekerheid voor de nakoming van de eventueel uit de onderhavige procedure voortvloeiende betalingsverplichting aan Heredium.
3
Beoordeling
3.1.
Heredium verzet zich in grief 1 in het principaal hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank voor zover inhoudende dat CIA niet de gevorderde wettelijke rente en contractuele boete is verschuldigd. De rechtbank is van oordeel dat CIA vanaf het tijdstip van de aankondiging van de naheffingsaanslagen - eind 2008 - de nakoming van haar verbintenis tot betaling mocht opschorten en dat deze bevoegdheid tot (vlak voor) haar betaling van € 1.800.000,00 heeft voortgeduurd, zodat zij niet in verzuim is geraakt.
Heredium voert in grief 1, kort samengevat, het volgende aan. Heredium bestrijdt, zo begrijpt het hof, niet langer dat CIA de 2e Betaling en de Finale Betaling op grond van de koopovereenkomst heeft mogen opschorten nadat CIA bij brief van haar raadsman van 22 december 2008 bij Heredium een (tegen)vordering had ingediend. Waar het om gaat is de vraag wat de gevolgen moeten zijn wanneer, zoals in deze zaak, het beroep op opschorting achteraf onterecht blijkt te zijn gedaan. Heredium beantwoordt deze vraag, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, aldus dat de opschorting door CIA op eigen risico is geschied en dat CIA daarom de nadelige gevolgen van de opschorting dient te dragen. Deze nadelige gevolgen zijn dat CIA wanprestatie heeft gepleegd en dat zij de rente dient te vergoeden over de periode dat de betaling vertraagd is. Ook is CIA, aldus Heredium, de boete verschuldigd.
3.2.
Het hof overweegt als volgt. In deze zaak doet zich niet voor (het ‘normale’ geval) dat de vordering achteraf niet blijkt te hebben bestaan of een geringere omvang blijkt te hebben dan ten tijde van de opschorting werd verondersteld. De opschorting door CIA vond zijn rechtvaardiging in een op dat moment bestaande fiscale claim. Deze claim was opeisbaar en invorderbaar en vormt een niet meer weg te denken realiteit. Dit zo zijnde kan niet worden gezegd dat CIA, door in die omstandigheden een beroep op opschorting te doen, handelde op eigen risico en, nu achteraf door de belastingrechter is beslist dat de naheffing ondeugdelijk was, door het beroep op opschorting te doen zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie. Daarom is geen sprake van verzuim van CIA. In hoeverre CIA als gevolg van dit oordeel op niet te rechtvaardigen wijze in een voordeliger positie wordt gebracht dan wanneer de fiscale claim zich niet zou hebben voorgedaan en in hoeverre dit gevolg aan de hand van de redelijkheid en billijkheid dient te worden bijgesteld, zal hierna, onder 3.6, onder ogen worden gezien.
3.3.
De uitspraak van de belastingkamer van dit hof inzake de naheffingsaanslag, op grond waarvan CIA tot opschorting is overgegaan, dateert van 24 mei 2012. Deze uitspraak is op 7 juli 2012 onherroepelijk geworden. Dit brengt met zich dat toen het opschortingsrecht op grond van de naheffingsaanslag eindigde en de verplichting van CIA tot het doen van de 2e Betaling en van de Finale Betaling op grond van artikel 2.3 van de koopovereenkomst herleefde. Hierbij is in aanmerking genomen dat als gevolg van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van
5 oktober 2011 (2.8) de bestemming van het pand in overeenstemming met de bouw-
vergunningsaanvraag onherroepelijk was vastgesteld, zoals vereist door voornoemd artikel voor de opeisbaarheid van de Finale Betaling.
3.4.
Dit betekent echter niet dat CIA op 7 juli 2012 in verzuim is geraakt. CIA heeft namelijk in eerste aanleg voorts een beroep gedaan op artikel 6:37 BW, inhoudende dat een opschortingsrecht bestaat indien de schuldenaar op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. CIA heeft hierover het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Hoewel de gestelde cessie van de vordering van Heredium aan Hannibal in strijd met artikel 18.2 van de koopovereenkomst is, is daarmee de cessie nog niet ongedaan gemaakt. Hannibal heeft CIA op 29 januari 2010 in kort geding gedagvaard (2.5), stellende dat zij alle rechten van Heredium heeft overgenomen en heeft voldoening van de 2e betaling gevorderd. Bovendien was Heredium ontbonden. Eerst uit de verklaring van Hannibal bij brief van 5 september 2012, die ontvangen is door CIA op 21 september 2012 (2.10), is duidelijk geworden dat de onderhavige vorderingen aan Heredium toekomen, aldus CIA.
Het hof is van oordeel dat CIA terecht haar betalingsverplichting op grond van artikel 6:37 BW mocht opschorten tot 21 september 2012 omdat zij pas toen met redelijke mate van zekerheid kon weten dat de betaling aan Heredium – en niet aan Hannibal – moest geschieden. Redengevend hiervoor is dat de stelling van Heredium dat het voor CIA toentertijd duidelijk had moeten zijn dat de cessie van haar vorderingen aan Hannibal nietig was, niet opgaat. Als uitgangspunt bij de uitleg van artikel 18.2 van de koopovereenkomst, inhoudende dat geen van partijen het recht heeft om zijn rechten en verplichtingen op grond van de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen, moet worden aangenomen dat deze bepaling uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd (HR 21 maart 2014, ECLI:NL: HR:2014:682). Feiten en omstandig-heden die tot een dergelijke uitleg aanleiding zouden kunnen geven zijn niet gesteld of gebleken.
Het voorgaande betekent dat CIA ook gedurende de periode van 7 juli tot
21 september 2012 de 2e Betaling en de Finale Betaling gerechtvaardigd heeft opgeschort.
3.5.
Partijen zijn vervolgens op 27 september 2012, dus kort na ontvangst door CIA van de brief van Hannibal op 21 september 2012, een betalingsregeling overeengekomen, waarna CIA op 4 oktober 2012 aan haar verplichtingen heeft voldaan (2.11). Gelet hierop, is ook geen sprake van verzuim van CIA gedurende de periode van 21 september tot 4 oktober 2012.
3.6.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies.
3.6.1.
De gevorderde boete op grond van art. 17 sub a van de koopovereenkomst is niet verschuldigd, aangezien CIA op goede gronden haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort. De primaire vordering wordt voor het overige als volgt toegewezen.
CIA heeft als gevolg van haar beroep op opschorting vanaf eind 2008 tot 4 oktober 2012 de beschikking gehad over het door haar opgeschorte bedrag van
€ 2.000.000,00. Heredium heeft onbetwist gesteld dat CIA aldus rente hierover heeft bespaard en zij betrokken is geraakt in het ondernemersrisico van CIA. Gelet hierop brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat CIA een – gelet op de omstandigheden van het geval: redelijke – rente over dit bedrag aan Heredium (vgl. HR 15 april 1994, NJ 1994, 628) vergoedt. Het hof bepaalt het percentage van de door CIA aldus verschuldigde rente op de helft van het percentage van de wettelijke handelsrente.
CIA is over de periode van 1 januari 2009 - de datum waarop de 2e Betaling opeisbaar werd ingevolge artikel 2.3 van de koopovereenkomst - tot 4 oktober 2012 de helft van de wettelijke handelsrente verschuldigd over € 500.000,00. Over de periode van
5 oktober 2011- de datum waarop ingevolge voormeld artikel de Finale Betaling opeisbaar werd - tot 4 oktober 2012 is zij de helft van de wettelijke handelsrente verschuldigd over € 1.500.000,00.
Heredium vordert bovendien primair dat al hetgeen CIA reeds heeft betaald in mindering komt op eerst de verschuldigde rente, daarna op de verschuldigde boete, die dus niet zal worden toegewezen, en tot slot op de verschuldigde hoofdsom. CIA heeft zich verzet tegen deze toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW met het verweer dat in de garantie-overeenkomst (2.11) hiervan afgeweken is. Dat in artikel 4 van de garantie-overeenkomst is bepaald dat “een bedrag van EUR 1.800.000 (zal) worden voldaan aan Heredium als (deel)betaling op de Finale Betaling en de 2de Betaling”, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, echter onvoldoende om dit verweer te honoreren, nu niet is aangevoerd dat partijen zich hierbij rekenschap hebben gegeven van de (mogelijkheid van) reeds verschenen rente over de desbetreffende bedragen.
Het voorgaande brengt met zich dat grief 1 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slaagt en dat de vorderingen van Heredium alsnog, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, zullen worden toegewezen in voege als hierna te vermelden .
3.7.
In grief 2 in het principaal hoger beroep bestrijdt Heredium de toewijzing door de rechtbank van de door CIA in reconventie gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op de belastinggaranties tot een bedrag van € 100.000,00 en wegens strijd met het cessieverbod in artikel 18.2 van de koopovereenkomst ad € 15.609,49.
3.8.
Heredium meent dat de belastinggaranties niet inhouden dat gegarandeerd is dat de Belastingdienst geen naheffingsaanslag overdrachtsbelasting zal opleggen, althans dat CIA niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de schending van de garanties.
Het hof oordeelt als volgt. CIA heeft de stelling van Heredium niet bestreden dat door CIA een zogeheten “ruling” (met de belastingdienst) is gevraagd en verkregen op grond waarvan partijen er allebei vanuit gingen en mochten gaan, dat er bij de transactie geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn en dat in artikel 12.1 sub b van de koopovereenkomst is vastgelegd dat, mocht dat onverhoopt anders komen te liggen, Heredium die belasting zou dragen. De belastingdienst is bij brief van
22 februari 2010 aan CIA (“Aankondiging naheffingsaanslag overdrachts-
Belasting”) op de ‘ruling’ teruggekomen. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst deed zich dus niet de situatie voor zoals volgens partijen voorzien in artikel 10.4 van de garanties. Er was toen immers geen verschil van inzicht omtrent de verschuldigde overdrachtsbelasting met de belastingdienst noch dreigde dat. Ook zijn (uiteindelijk) geen verplichtingen tot betaling van overdrachtsbelasting voor CIA ontstaan, waarop artikel 10.3 van de garanties volgens partijen ziet. CIA heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat (tussen partijen is overeengekomen dat) de belastinggaranties ook een regeling inhouden voor de onderhavige situatie, waarin onvoorzien een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting wordt opgelegd die uiteindelijk door de belastingrechter is vernietigd. Geconstateerd moet worden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een leemte bevat voor het geval dat CIA aanzienlijke kosten heeft gemaakt om die naheffingsaanslag te laten vernietigen, terwijl indien zij die kosten niet had gemaakt de naheffingsaanslag in stand zou zijn gebleven en Heredium de overdrachtsbelasting zou hebben moeten dragen. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat deze kosten voor rekening komen van Heredium, omdat zij de materieel belanghebbende was dat de naheffingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente en boete vernietigd zouden worden.
Nu geen sprake is van een verplichting tot schadevergoeding aan de zijde van Heredium, gaat het beroep op artikel 6:98 BW inzake causaal verband reeds daarom niet op.
3.9.
Heredium bestrijdt voorts de hoogte van het door de door de rechtbank na schatting toegewezen bedrag van € 100.000,00. In incidenteel hoger beroep voert CIA in grief 1 daarentegen aan dat de rechtbank ten onrechte niet het volledig gevorderde bedrag van € 137.520,57 heeft toegewezen.
Deze vordering heeft CIA onderbouwd door onder andere overlegging van een schadeoverzicht (productie 33 bij nadere akte van 23 januari 2013) en de desbetref-fende facturen met specificatie van Loyens & Loeff N.V. (productie 28 bij akte van
11 december 2012). Volgens CIA zien de facturen op het schadeoverzicht onder de nummers 5, 6 (deels), 7, 11, 12 (deels), 14 (deels), 15, 16 (deels), 17, 18, 20, 22, 24, 26, 27, 28 en 29 op de onderhavige kwestie. Heredium heeft deze gespecificeerde facturen alsmede de betaling daarvan door CIA niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, gelet op de gehanteerde gebruikelijke en redelijke tarieven, zodat het hof deze factuurbedragen ad in totaal € 66.758,95 in aanmerking zal nemen.
Verder heeft CIA zich beroepen op werkzaamheden die Aedes B.V., een van haar aandeelhouders, in dit kader voor haar heeft verricht. Volgens CIA zijn de daarvoor berekende kosten “conform de geldende afspraken” bij CIA in rekening gebracht. Heredium betwist deze afspraken bij gebrek aan wetenschap. Nu een nadere toelichting aan de zijde van CIA ontbreekt, worden deze kosten als niet (voldoende) gemotiveerd niet in aanmerking genomen.
Heredium heeft tot slot aangevoerd dat zij de kosten van de gemachtigde van CIA in de belastingprocedures ad ruim € 100.000,00 heeft betaald en aldus tweemaal dezelfde kosten zou moeten betalen. Volgens CIA ziet echter het overgrote deel van de gevorderde kosten van CIA op inhoudelijk commentaar van de adviseurs van CIA op de door Heredium voorbereide processtukken. Nu Heredium dat niet heeft betwist, is er geen aanleiding om het door Heredium reeds betaalde bedrag in aftrek te brengen. Wel wordt in aftrek gebracht de ten gunste van CIA uitgesproken proceskostenveroor-deling door de belastingkamers van rechtbank Haarlem en dit hof ad in totaal
€ 3.356,00.
De slotsom is dat een bedrag van € 66.758,95 - € 3.356,00 = € 63.402,95 toewijsbaar is. Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt in zoverre en grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt dus.
3.10.
Heredium voert verder in grief 2 in principaal hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 15.609,49 heeft toegewezen. Zij stelt dat niet relevant is dat de vordering door Hannibal is ingesteld, althans dat CIA die kosten op grond van artikel 241 Rv niet integraal kan vorderen als schade, althans dat de kosten gematigd dienen te worden op grond van artikel 242 lid 1 Rv.
CIA werpt terecht op dat de schade het gevolg is van de schending door Heredium van het contractuele cessieverbod in artikel 18.2 van de koopovereenkomst, welke schending een (toerekenbare) tekortkoming oplevert en de daardoor geleden schade dient te worden vergoed door Heredium. Nu CIA niet heeft gegriefd tegen de omvang van de toegewezen schade, gaat dit onderdeel van grief 2 niet op.
3.11.
CIA heeft in incidenteel hoger beroep in de grieven 2, 3 en 4, zoals weergegeven in de memorie van antwoord onder 120, bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van een aantal andere tegenvorderingen naast die in rechtsoverweging 3.9 genoemd. Deze vorderingen zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
3.12.
CIA stelt in grief 2 dat de factuur van NUON blijkend uit haar brief van 8 april 2009 voor een bedrag van € 25.304,09 (productie 29 bij haar akte van 11 december 2012) voor rekening van Heredium dient te komen, nu het leveringen betreft van voor de datum van overdracht van de aandelen op 20 februari 2008. Zij beroept zich daartoe op artikel 9.1 aanhef van de bijlage bij de overeenkomst, waarbij zij aantekent dat niet aan de voorwaarden voor de uitzondering van artikel 9.1.3 is voldaan (2.2).
Het hof volgt CIA hierin niet. In casu betreft het door NUON gevorderde betaling van door haar verrichte leveringen voor datum overdracht, waarop artikel 9.1.3 ziet. Volgens CIA ziet de voorwaarde onder (ii) op leveringen van NUON na
20 februari 2008, hetgeen hier niet het geval is. Een dergelijke beperking van deze voorwaarde is echter niet vermeld en ook niet te rijmen met de aanhef van artikel 9.1.3 luidende “verplichtingen tot betaling van aan de Vennootschap geleverde (…) goederen en diensten”. Nu een nadere toelichting ontbreekt, wordt de door CIA verdedigde uitleg van deze voorwaarde niet gevolgd.
Voorts is CIA van mening dat Heredium moet worden geacht te zijn tekortgeschoten omdat het leveringen van voor 20 februari 2008 betreft, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde onder (iii). Nu niet is gesteld of gebleken dat NUON reeds voor
20 februari 2008 een opeisbare vordering voor de desbetreffende leveringen op Heredium had, zoals de voorwaarde onder (iii) verlangt, volgt het hof CIA hierin niet.
De enkele stelling dat een andere uitleg van artikel 9.1.3 in strijd is met “de vastgoedpraktijk” wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, in aanmerking genomen dat het partijen vrijstaat hun contractuele relatie anders te regelen dan gebruikelijk is.
De conclusie is dat de rechtbank deze vordering terecht heeft afgewezen en dat grief 2 dus faalt.
3.13.
CIA voert in grief 3 aan dat zij aanspraak heeft op een bedrag van € 18.000,00 betreffende een vordering van Heredium Magnum op Heredium Incendium B.V.
Nu Heredium gemotiveerd betwist dat de schuld van een andere vennootschap voor haar rekening komt en CIA deze betwisting niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd weerspreekt, wordt de vordering afgewezen. Dit brengt met zich dat geen sprake kan zijn van de subsidiair gestelde schending van een balansgarantie door Heredium. Verder kan uit de producties waarop CIA zich beroept (producties 35 en 41 bij haar nadere akte van 23 januari 2013 en producties 30 en 31 bij haar akte van
11 december 2012), anders dan zij meent, (desondanks) geen rechtens afdwingbare betalingstoezegging door een bevoegd vertegenwoordiger van Heredium tot betaling van dit bedrag worden afgeleid. Enkel laatstgenoemde productie, een faxbericht van W. Herwegh Vonk van 1 november 2008, zou als een dergelijke toezegging kunnen worden geduid, maar het enkele feit dat Herwegh Vonk de eerste bestuurder van Heredium is geweest leidt er niet toe dat CIA hem op 1 november 2008  in redelijkheid als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Heredium heeft mogen beschouwen, terwijl zij wist dat hij geen bestuurder meer van Heredium was. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
Grief 3 faalt dan ook.
3.14.
Grief 4 verzet zich tegen de afwijzing van de vordering ad € 5.299,03, betreffende de kosten die door CIA zijn gemaakt in verband met de hiervoor onder 3.12 en 3.13 behandelde vorderingen. Nu deze vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen, deelt grief 4 het lot van de grieven 2 en 3.
3.15.
CIA voert ten slotte in grief 5 aan dat Heredium haar onnodig in rechte heeft betrokken en onnodig op kosten heeft gejaagd. Daarom is volgens haar  Heredium op grond van de koopovereenkomst alle kosten in verband met de onderhavige procedure ad in totaal (€ 41.674,66 + € 41.838,26 =) € 83.512,92 verschuldigd. Ook deze grief faalt, reeds omdat hierna de conventionele vordering van Heredium deels zal worden toegewezen.
3.16.
De slotsom is dat het beroep op verrekening van CIA tegen de vordering in conventie tot betaling van € 200.000,00 tot een bedrag van (€ 63.402,95 +
€ 15.609,49 =) € 79.012,44 slaagt en dat een bedrag van (200.000,00 – € 79.012,44 =) € 120.987,56 resteert dat aan Heredium is verschuldigd.
3.17
Het hof zal in verband met de leesbaarheid van het dictum het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, met uitzondering van de beslissing inzake de proceskosten, vernietigen en alsnog, in overeenstemming met hetgeen hiervoor werd overwogen en beslist, de vorderingen van Heredium (deels) toewijzen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De door de rechtbank uitgesproken compensatie van de wederzijdse proceskosten zal worden bekrachtigd.
De kosten van het geding in principaal hoger beroep zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. CIA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de beslissing inzake de proceskosten,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt CIA om aan Heredium te betalen een bedrag van € 120.987,56,
vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2011 tot
4 oktober 2012;
veroordeelt CIA tot betaling van € 500.000,00, vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente hierover vanaf 1 januari 2009 tot 4 oktober 2012;
veroordeelt CIA tot betaling van € 1.300.000,00, vermeerderd met de helft van de wettelijke handelsrente hierover vanaf 5 oktober 2011 tot 4 oktober 2012;
met dien verstande
dat al hetgeen CIA reeds heeft betaald (€ 1.800.000,00 op
4 oktober 2012 en hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis daarna aan Heredium is voldaan) in mindering komt op eerst de verschuldigde rente en daarna op de verschuldigde hoofdsom ad € 1.920.987,56 (eerst de 2e Betaling en daarna de Finale Betaling);
veroordeelt CIA tot betaling van de wettelijke handelsrente over de na de betaling op  4 oktober 2012 van € 1.800.000,00 resterende hoofdsom vanaf 4 oktober 2012 tot de dag van betaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan;
veroordeelt CIA tot betaling van de na laatstgenoemde betaling (eventueel) nog resterende hoofdsom vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van deze laatstgenoemde betaling tot de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt CIA in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heredium begroot op € 3.948,00 voor salaris en op € 131,00  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.