ECLI:NL:GHSGR:2012:1316
Gerechtshof SGR — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer		: 200.070.122/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: 313537 / HA ZA 08-1989
arrest d.d. 10 april 2012
inzake
[appellant],
wonende te Kandel (Duitsland),
appellant in het principale appel,
geintimeerde in het incidentele appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.F.P. van Gastel te Veldhoven,
tegen
Westplant Limburg B.V.,
gevestigd te Venlo
geïntimeerde in het principale appel,
appellante in het incidentele appel,
hierna te noemen: WPL,
advocaat: mr. P.J.G. Goumans te Helmond.
Het geding
Bij exploot van 16 juni 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen gewezen vonnissen van 15 juli 2009 (verder: het bestreden tussenvonnis) en 17 maart 2010 (verder: het bestreden eindvonnis). WLP heeft een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met productie) heeft WPL de principale grieven bestreden en eveneens acht incidentele grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] laatstgenoemde grieven bestreden. [appellant] heeft een akte inhoudende overlegging van beëdigde vertalingen van een aantal producties, met producties overgelegd. WPL heeft een akte uitlaten producties genomen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, WPL onder overlegging van de stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
WPL exploiteert een kwekersbedrijf, dat zich heeft toegelegd op de teelt van groenteplanten. Voor het merendeel kweekt en verhandelt WPL conventionele planten, daarnaast kweekt en verhandelt WPL biologische planten.
1.2
[appellant] is een biologische akkerbouwer. [appellant] verbouwt voor consumptie bestemde groenten.
1.3
De bio-cultuur wordt geregeld in de voor iedere lidstaat geldende EEG-verordening nr. 2092/91 (verder de Vo.). Artikel 8 van de Vo. regelt het controlesysteem. Volgens het tweede lid van dat artikel dienen de lidstaten een controle-instantie aan te wijzen en in te richten voor de naleving van de bio-regelgeving. In Nederland is dat Skal, in Duitsland Abcert.
1.4
WPL beschikte in de periode 1 juli 2006 tot en met 1 oktober 2007 over een door Skal uitgegeven
"Certificaat Biologische Productie Nederland"
inhoudende dat Skal heeft vastgesteld dat de nader gespecificeerde producten en/of voortbrengingsprocessen van WPL voldoen
"aan de eisen voor de biologische productiemethode, voor de aangegeven categorie, overeenkomstig Verordening (EEG) Nr. 2092/91 zoals deze is of zal komen te luiden."
1.5
Het bedrijf van [appellant] is opgenomen op de lijst van bio-marktdeelnemers van Abcert en daarom onderhevig aan controles van Abcert.
1.6
Vanaf ongeveer november 2006 t/m mei 2007 heeft [appellant] met WPL meerdere afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten betreffende de levering van biologische groenteplanten zoals knolvenkel, prei en selderij. Op grond daarvan heeft WPL van week 11‑2007 tot en met week 22-2007 in totaal ruim 2,4 miljoen planten aan [appellant] geleverd, waarvan [appellant] er ruim 2 miljoen heeft geplant. De totale koopsom voor deze koopovereenkomsten bedroeg € 120.727,08 inclusief BTW. Voor dit bedrag heeft WPL facturen gestuurd aan [appellant].
1.7
Op de diverse "Augtragbestätigingen" is in het Duits vermeld dat op de overeenkomst de Algemene Voorwaarden, zoals op 19 juni 2000 gedeponeerd ten kantore van notarissen Wanders, Tijssen & Deuling te Venlo van toepassing zijn. Een Duitse vertaling van deze voorwaarden is op de achterzijde afgedrukt, zij het met een aantal afwijkingen ten opzichte van de voorwaarden zoals deze zijn gedeponeerd.  De Algemene Voorwaarden zoals deze zijn afgedrukt op de achterzijde van de door WPL gebruikte "Auftragbestätigung" luiden (in het Nederlands vertaald) voor zover in deze van belang als volgt:
"
Artikel 4. Betaling
(…)
3.
Als niet binnen 30 dagen na aflevering (of na faktuurdatum, indien deze eerder ligt) is betaald, zal de koper zonder dat enige verdere ingebrekestelling noodzakelijk is 2% rente per maand over het openstaande bedrag verschuldigd zijn, welke rente alsdan berekend wordt vanaf de dag van aflevering, of vanaf faktuurdatum, indien die datum eerder is gelegen.
4.
Bij niet tijdige betaling dient de koper alle door de verkoper ter zake van incasso gemaakte kosten te voldoen. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen 20% van het factuurbedrag verhoogd met de verschuldigde rente en exclusief B.T.W.
(…)
Artikel 8. Klachten
1.
Klachten met betrekking tot zichtbare gebreken, waaronder die over getal, maat of gewicht van het geleverde dienen uiterlijk binnen twee dagen na aflevering aan verkoper kenbaar gemaakt te worden, en binnen 8 dagen schriftelijk aan verkoper te worden medegedeeld.
2.
Klachten met betrekking tot niet zichtbare gebreken (waaronder rasechtheid) dienen onmiddellijk en in ieder geval binnen 2 dagen na constatering aan verkoper te worden medegedeeld, en daarnaast binnen 8 dagen bij de verkoper schriftelijk te worden ingediend.
(…)
4.
Het uiten van klachten schort de betalingsverplichting niet op, ongeacht de eventuele gegrondheid van de klacht.
5.
Uitsluitend (…) indien de mislukking van de oogst te wijten is aan de kwaliteit van het door verkoper geleverde plantaardig materiaal en de verkoper ten aanzien van deze kwaliteit grove schuld verweten kan worden, kan de koper aanspraak maken op een schadevergoeding.
6.
De door de verkoper uit welke hoofde ook (waaronder niet- niet tijdige of niet behoorlijke levering) verschuldigde vergoeding van door de koper geleden schade zal de helft van de koopprijs nimmer te boven gaan. Bij een gedeeltelijke mislukking van de oogst zal de door de verkoper verschuldigde vergoeding van de door de koper geleden schade 50% van het gedeelte van de koopprijs niet te boven gaan, welke gedeelte gelijk is aan dat deel van de oogst dat mislukt is. Schadevergoeding mag niet door de koper worden gecompenseerd en geeft geen recht het faktuurbedrag niet of niet tijdig te voldoen.
(…)
Artikel 12. Toepasselijk recht en bevoegde rechter
1.
Ten aanzien van alle overeenkomsten waarop deze voorwaarden van toepassing zijn is het Nederlands recht van toepassing.
2.
Alle geschillen voortspruitende uit of verband houdende met deze overeenkomsten zullen in eerste aanleg worden berecht door de bevoegde rechter van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage"
1.8
Op advies van U. Natterer, de voorzitter van Bioland Baden Würtenberg, heeft [appellant] Abcert verzocht nader onderzoek te doen naar de door WPL geleverde planten, omdat hij grote twijfels had op grond van het uiterlijk van die planten. Het onderzoek heeft op 14 juni 2007, in het bijzijn van de heren Bourquin en Van Oers van WPL plaatsgevonden.
1.9
Bij brief van 15 juni 2007 schreef Abcert aan [appellant] (vertaalde versie):
"Wij hebben vastgesteld dat binnen uw bedrijf niet aan alle eisen van de Verordening (EEG) nr. 2092/91 (…) wordt voldaan. Gelieve in de toekomst rekening te houden met de volgende verplichting(en)
Verdenking van conventionele jonge kweekplanten
Bij de monsterneming (…) werden aan c.q. op de balen van de jonge venkelplanten groene zaaigoedpillen gevonden. Er bestaat derhalve de verdenking (…) dat de jonge kweekplanten niet volgens de Verordening (EEG) nr. 2092/91 zijn geteeld, hoewel deze op de leveringsbon en het certificaat als zodanig zijn gedeclareerd. U bent (…) verplicht om de betreffende partijen tot aan de definitieve opheldering (analyseresultaten) niet met verwijzing naar de biologische productiemethode op de markt te brengen.
Op de markt brengen van de oogstrijpe partijen venkel
De partijen knolvenkel (…) kunnen met verwijzingen naar de biologische productiemethode op de markt worden gebracht (…)
Jonge kweekplanten
De binnen uw bedrijf thans opgeslagen jonge kweekplanten (Lollo Bionda, Lolla Rosso, eikenblad, venkel) kunnen voor het telen van biologische waar alleen dan worden gebruikt als door de analyse hiervan geen werkzame stoffen van bestrijdingsmiddelen worden aangetoond. (…)"
1.10	Bij brief van 22 juni 2007 schreef Skal aan WPL:
"Tijdens een inspectie op uw bedrijf, zijn er door de inspecteur monsters genomen van twee partijen venkel, een restpartij van partij 49460 en een partij in opkweek (…). De monsters zijn geanalyseerd op residuen van niet toegestane stoffen (EEG Verordening Nr. 2092/91) door TLR-Technisch Laboratorium Rotterdam B.V., een geaccrediteerd laboratorium.
Tijdens de analyse zijn er niet-toegestane stoffen aangetroffen (zie tabel). Deze waarden liggen boven de drempelwaarde van 0,01 mg/kg, ook als rekening gehouden wordt met een meetonnauwkeurigheid van 50%. Op basis van deze resultaten twijfelt Skal aan de biologische status van de planten. U mag het product (met de hand bijgeschreven: niet) verhandelen met verwijzing naar de biologische productiemethode. (…)
Skal wil voor dinsdag 26 juni, 12.00 schriftelijk geïnformeerd worden d.m.v. een ingevuld formulier BIO-Incident. (…)"
1.11	WPL heeft het door Skal gevraagde formulier BIO-Incident onder meer als volgt ingevuld:
"B  Product
B1 	Productnaam/handelsnaam	Knolvenkel en sla
(…)
B7 	Afnemers			Firma [appellant]
(…)
C Onderwerp
C1	Omschrijving afwijking		Residu stoffen
(…)
C3	Analyseresultaat		Op zaad, planten
(…)
D Corrigerende maatregelen
D1	Uitgevoerde en geplande	Bij Wpg wordt op drie locaties bioplanten
corrigerende maatregelen	geteeld, in overleg met SKAL. Dit zijn
separaat aanstuurbare afdelingen
(…)
Welke verklaring heeft u voor de gevonden waarden?
Ons teelteam heeft geen verklaring voor de gevonden residuen en merkt hierbij op dat er zowel in zaadpartijen alsook in door SKAL, BOLAP en AGRO GROEN onderzocht plantmateriaal stoffen gevonden worden die zij perse' niet gebruiken denk dan o.a. aan Chloorvenfinvos en Chloorpyrifos.
Voor medewerkers van de Westplantgroup is het onverklaarbaar dat er residuen gevonden zijn daar de afdelingen separaat aangestuurd worden en uitdrukkelijk procedures gevolgd worden.
Behandelingen die uitgevoerd zijn bij de afnemers alsook door toeleveranciers van zaden etc. zijn voor ons niet controleerbaar. (…)"
1.12	Naar aanleiding hiervan heeft Skal op 28 juni 2007 besloten tot decertificatie van afdeling L, blokkering van afdeling Siberië en extra toezicht op afdeling Het Zuiden. Skal motiveerde dat als volgt:
"Op 14 juni 2007 zijn er bij uw Duitse afnemer [appellant] diverse monsters genomen van venkel- prei, knolselderij en slaplanten die door uw bedrijf zijn opgekweekt.
Op 15 juni heeft Skal aanvullend ook twee partijen venkel op uw locatie bemonsterd. In totaal zijn er 35 monsters genomen, afkomstig van 26 partijen (2 zaadpartijen, 24 opkweekpartijen, waarvan van 22 monsters het partijnummer bekend is en van 2 monsters hebben we dit nog niet vast kunnen stellen). Als we ons concentreren op de analyseresultaten van de 22 bekende partijen dan zien we dat er in 10 partijen geen residuen gevonden worden en in 12 partijen wel.
Nader onderzoek wijst uit dat de planten waarin residuen zijn aangetoond , opgekweekt zijn in de afdelingen L en Het Zuiden. Alle monsters genomen van planten opgekweekt in
afdeling L
blijken residuen te bevatten. (…) Zes van de 12 monsters van planten opgekweekt in
afdeling Het Zuiden
bevatten residuen. (…)
In afwijking van de regelgeving heeft u een niet toegestaan gewasbeschermingsmiddel gebruikt dan wel is er sprake van onvoldoende scheiding. Dit blijkt uit de positieven analyseresutaten. Skal is van mening dat er sprake is van een zeer ernstige overtreding van de biologische wetgeving. Gebruik van niet-toegestane middelen en contaminatie beschouwt Skal als fatale afwijkingen die decertificatie dan wel opschorting van certificatie tot gevolg heeft. (…)
Op basis van deze gegevens heeft Skal het volgende besloten:
1.
Skal decertificeert de certificatie voor afdeling L. Dit betekent dat u afdeling L niet meer mag gebruiken om biologische planten op te kweken. (…) Voordat Skal afdeling L opnieuw kan certificeren, dient West Plant eerst met een serieuze oplossing voor dit probleem te komen. Dit kan variëren tussen het daadwerkelijk vaststellen van de oorzaak dan wel een plan van aanpak om residuen te voorkomen.
2.
Afdeling Het Zuiden staat op dit moment leeg. Indien West Plant besluit om weer planten te gaan opkweken in deze afdeling, dan dient u voorafgaande aan aflevering de te leveren partijen te laten analyseren. Alleen partijen waarin geen residuen aangetroffen worden, mogen met verwijzing naar de biologische productiemethode afgezet worden. (…)
3.
Gezien het bovenstaande heeft Skal ook twijfel aan de biologische status van afdeling Siberië en worden deze planten tijdelijk geblokkeerd. Skal heeft op 25 juni 2007 twee monsters genomen van planten uit deze afdeling. Zodra de analyseresultaten bekend zijn, zal Skal u informeren of de planten worden vrijgegeven (gedeblokkeerd) dan wel decertificatie volgt.
Skal heeft uw eigen verklaring op 26 juni 2006 ontvangen. West Plant stelt dat het "onverklaarbaar" is dat er residuen zijn gevonden. West Plant wijst nog op behandelingen bij de afnemers. Toch zijn ook de monsters genomen bij West Plant zelf ter plekke genomen positief geanalyseerd. (…)"
1.13
Bij brief van 10 juli 2007 heeft [appellant] WPL aansprakelijk gesteld voor zijn schade, begroot op ca € 484.500,--.
1.14
Bij besluit van 12 juli 2007 heeft Skal ook verscherpt toezicht ingesteld bij afdeling D van WPL wegens aangetroffen residuen in koolmonsters. In dit besluit schrijft Skal verder het volgende:
"(…)
Groene pillen
Uit Duitsland krijgt Skal informatie dat er bij de geleverde venkelplanten groene pillen zijn gevonden. Skal heeft van 4 zaadpartijen die gebruikt zijn voor het opkweken van venkel monsters genomen. Het laboratorium TLR heeft geconstateerd dat er geen groene pillen zaten in de opgestuurde zaadpartijen. Skal ontvangt graag een verklaring voor de gevonden groene pillen in de geleverde partijen venkel. (…)".
1.15
Bij brief van 24 september 2007 van haar rechtsbijstandverzekeraar heeft WPL iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen en zich voor zover nodig beroepen op de exoneratie van artikel (het hof leest:) 8 van haar Algemene voorwaarden. Verder heeft zij [appellant] gesommeerd om binnen 14 dagen na dagtekening het openstaande factuurbedrag van € 120.727,08 te voldoen.
1.16
Bij brief van 21 december 2007 schreef de advocaat [NAAM][appellant]:
"(…) Zoals bekend bestaat er tussen [appellant] en cliënte een geschil over de levering van planten. (…)
Cliënte constateert dat u meent om volstrekt ten onrechte onjuiste beschuldigingen aan het adres van cliënte te moeten maken. Daarbij schroomt u ook niet instanties en zakelijke relaties van cliënte te moeten benaderen. Cliënte kan dergelijke onjuiste en publieke openlijke beschuldigingen welke u richting derden voortdurend kenbaar maakt niet accepteren. (…) U beschadigt daardoor opzettelijk de goede naam en eer van cliënte.
Namens cliënte verzoek ik u hierbij dringend en voor zover vereist sommeer ik u hierbij om MET ONMIDDELLIJKE INGANG zich publiekelijk, in het bijzonder richting derden, zowel direct als indirect te onthouden en te blijven onthouden van onbewezen en onjuiste aantijgingen aan het adres van cliënte.(…)
Voor de thans geleden schade welke door uw acties zijn ontstaan of nog mochten ontstaan stel ik u hierbij reeds aansprakelijk. Ook stel ik u voor nu en alsdan aansprakelijk voor schade die uit mogelijk onverdroten acties van uw zijde mochten voortvloeien."
1.17
In eerste aanleg vorderde WPL – na vermindering van eis en zakelijk weergegeven – betaling door [appellant] van in hoofdsom € 114.747,50 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met contractuele rente en incassokosten, alsmede een verklaring voor recht dat [appellant] jegens WPL onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk publiekelijk in een "ware heksenjacht" ten onrechte te beschuldigen van "Bio-Skandal", met veroordeling tot betaling van de daardoor veroorzaakte schade met rente, nader op te maken bij staat, proceskosten en buitengerechtelijke kosten.
1.18
In voorwaardelijke reconventie vorderde [appellant] – voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat [appellant] en niet [appellant] GBR contractspartij is geweest van WPL en eveneens zakelijk weergegeven – veroordeling van WPL tot betaling van € 500.000,-- als voorschot op schade wegens toerekenbare tekortkomingen en rente en voor het overige een schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voorts vordert [appellant] een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden voor wat betreft de door WPL teruggenomen planten en de in Duitsland noodzakelijkerwijs vernietigde planten, met proceskosten.
1.19
Bij tussenvonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank overwogen dat naar haar voorlopig oordeel [appellant] in privé kan worden aangesproken tot betaling van de openstaande facturen, alsmede dat de op de achterzijde van de "Auftragbestätigung" gedrukte Algemene Voorwaarden van toepassing zijn op de koopovereenkomsten. Voorts heeft zij partijen opgedragen hun stellingen met nader bewijsmateriaal te onderbouwen en toe te lichten.
1.20
Bij eindvonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat door partijen geen verdere argumenten en bewijsstukken zijn aangedragen die ertoe  nopen om terug te komen op de in het bestreden tussenvonnis uitgesproken voorlopige oordelen. De rechtbank stelde vast dat de wijze waarop partijen hun koopovereenkomsten hebben gesloten en vastgelegd, voor wat betreft de exacte inhoud en verwachtingen over en weer bepaald niet optimaal is geweest, en dat onder de gegeven omstandigheden [appellant] ervan uit mocht gaan dat WPL hem biologische plantjes zou leveren, die alle zouden voldoen aan de normen van de Vo. en de daarop gebaseerde regelingen in Nederland en Duitsland. Alle geleverde groenteplantjes behoorden daarom, aldus de rechtbank, zonder verdere eigen controle van [appellant] te voldoen aan de norm van maximaal 0,02 mg/kg chemische residuen. Hiervan uitgaande concludeerde de rechtbank dat 7 van de 27 partijen plantjes niet voldeden aan de overeengekomen kwaliteitseisen. Het beroep van WPL op overschrijding van de klachttermijn van artikel 8 van de Algemene Voorwaarden werd door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft het beroep op (partiële) ontbinding van de desbetreffende 7 koop-overeenkomsten wegens wanprestatie gehonoreerd en geoordeeld dat [appellant] de 20 "goede" partijen wel diende te betalen. In conventie werd daarom een bedrag ad € 101.497,62, vermeerderd met de contractuele rente toegewezen. De rechtbank was voorts van oordeel dat [appellant] zich – gelet op de omstandigheden – niet onrechtmatig heeft uitgelaten over WPL, dit deel van de vordering van WPL werd daarom afgewezen.  Kugelman werd voorts veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente, en in de proceskosten.
1.22
In reconventie oordeelde de rechtbank dat WPL jegens [appellant] geen beroep toekomt op de algehele uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor schade zoals bedoeld in artikel 8, lid 5 van haar Duitstalige algemene voorwaarden, maar wel op de beperking van haar aansprakelijkheid conform artikel 8, lid 6 van de algemene voorwaarden. Die aansprakelijkheid is naar de uitleg van de rechtbank beperkt tot de koopsom van de 7 "foute" partijen plantjes, te weten € 19.229,46. Dit bedrag, vermeerderd met rente, heeft de rechtbank dan ook toegewezen.
1.23
Bij brief van 11 juli 2011 schreef Abcert aan [appellant] (uit Duits vertaald):
"Teeltproducten kunnen uitsluitend dan met een verwijzing naar de biologische landbouw worden gekenmerkt, als deze overeenkomstig de eisen van de EG-ÖKO-VO geproduceerd werden. Niet het aanwezig zijn of de hoogte van mogelijke residuen zorgt voor de uiteindelijke doorslag, maar het productieproces. (…) Deze zienswijze doet ook recht aan het feit dat residuen van bepaalde bestrijdingsmiddelen als erfenis voorkomen of globaal verspreid zijn, zodat ook de bio-teelt zich hieraan niet kan onttrekken. (…) Het lijdt evenwel geen twijfel, dat het niet nakomen van de teeltvoorschriften van de EG-ÖKO-VO regelmatig ook dan een afwijzing van producten ten gevolge heeft, als geen residuen aantoonbaar zijn. (…)
In het speciale geval van mogelijke residuen uit zaaigoed geldt:
Art 5 van de Vo 2092/92 bepaalt: in de kenmerking of reclame (…)
mag alleen dan naar de biologische landbouw worden verwezen, als: a)… b) het teeltproduct volgens de voorschriften van artikel 6 … geteeld werd.
Artikel 6 bepaalt de teeltvoorschriften: (1) biologische landbouw houdt in, dat bij de teelt … c)
alleen zaaigoed … wordt gebruikt, dat volgens de werkwijze van de biologische landbouw … geteeld werd. Lid (3) staat, voor zover er geen biologisch geteeld zaaigoed beschikbaar is, niet biologisch geteeld zaaigoed toe, "dat niet met producten is behandeld, die niet in bijlage II deel B zijn aangegeven.
Daarmee zijn de eisen gedefinieerd, waaraan zaaigoed, dat voor de teelt van biologische producten gebruikt moet worden, moet voldoen.
(…)
Samenvattend betekent dit voor residuen van niet toegelaten bestrijdingsmiddelen in jonge kweekplanten:

Ontstaan er residuen van niet-biologisch zaaigoed, dat niet "met producten is behandeld die niet in bijl. II deel B zijn aangegeven" en dat op basis van een betreffende toestemming wordt gebruikt, dan is er geen sprake van een overtreding van de EG-Öko-VO; de jonge kweekplanten worden (eventueel ondanks residuen) beschouwd als biologische jonge kweekplanten.

Stammen residuen echter uit een beitsing of een andere behandeling van het zaaigoed met chemisch-synthetische bestrijdingsmiddelen, of indien overeenkomstig behandeld zaaigoed voor de teelt van jonge kweekplanten wordt gebruikt (ook zonder dat residuen kunnen worden aangetoond) dan worden de jonge kweekplanten niet beschouwd als biologische jonge kweekplanten.
3.
Onze inschatting in totaalverband
In het geval van de bij de controle op 14.6.2007 (…) genomen proeven van jonge kweekplanten en de daarin aangetoonde residuen, ontstaat voor ons het volgende beeld: tijdens de controle werden niet alleen proeven van planten en jonge kweekplanten genomen, waarvan de analyse aanzienlijke residuen liet zien (…), maar wij hebben op meerdere arealen die met jonge kweekplanten waren bepoot evenals op jonge kweekplanten, die nog niet waren uitgeplant, vastgesteld dat de zaaikorrels voor een aanzienlijk gedeelte een groene ommanteling (pillering) lieten zien. Door de bij de controle aanwezige vertegenwoordigers van WPL, de heer van Oers en de heer Bourquin, werd ons bevestigd, dat het bij groen gekleurde zaadkorrels in de regel om chemisch behandelde (gebeitste, met insecticiden voorziene) zaadpillen gaat. (…) De analyse van de (in het bijzijn van de heer van Oers en de heer Bourquin) verzamelde zaadpillen liet eveneens eenduidig het gebruik van chemisch synthetische bestrijdingsmiddelen in de pillering zien (…)
Vanuit ons gezichtspunt lijdt het derhalve geen twijfel, dat bij de teelt (tenminste van aanzienlijke gedeeltes) van de u geleverde jonge kweekplanten, tegen de voorschriften van de VO 2092/91, chemisch behandeld zaaigoed werd gebruikt. (…)
Op grond hiervan hebben wij met ons schrijven van 15.6.2007, (…) erop gewezen, dat u (…) verplicht bent het product (venkel) van het vermarkten met verwijzing naar de biologische landbouw, uit te sluiten, tot dat de twijfel aan de biologische teelt van de jonge kweekplanten is weggenomen. Voor ter planting gereed staande slaplanten werd u opgelegd, deze pas dan voor de teelt van biologische producten te gebruiken, als door analyses is aangetoond dat ze vrij zijn residuen (…). Aangezien, door de vondst van de groene zaadpillen en de analyseresultaten van de planten, de bestaande verdenking, dat het, tegen de kenmerking op de leverbonnen en vrachtpapieren in, geen biologisch geteelde planten betrof, nooit werd weggenomen, gaan wij ervan uit, dat er in de onderneming WPL onregelmatigheden plaatsvonden, als gevolg waarvan u planten kreeg geleverd, die uit gebeitst zaaigoed waren geteeld en daarmee niet biologisch waren. (…) De decertifficering van WestPlant Limburg BV, die op 21.4.2008, wegens hernieuwde aanzienlijke residuvondsten, plaats vond, spreekt voor zich (…)"
2.1
In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden eindvonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van WPL alsmede de veroordeling van WPL tot betaling aan [appellant] van schade nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente, met veroordeling van WPL in de kosten van beide instanties..
2.2
De grieven van [appellant] zijn zakelijk weergegeven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een Europese norm die uitgaat van maximaal 0,02 mg/kg chemische residuen en de daaruit voortkomende conclusie dat sprake was van 7 "foute" en 20 "goede" partijen. Daarnaast zijn de grieven gericht tegen het oordeel dat WPL zich kan beroepen op artikel 8, lid 6 van de Duitstalige algemene voorwaarden en de daaraan verbonden conclusies. Tot slot komt [appellant] op tegen de veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en betaling van de contractuele rente van 2% per maand.
2.3
In het incidenteel appel vordert ook WPL de vernietiging van het bestreden eindvonnis en opnieuw rechtdoende toewijzing van haar inleidende vorderingen en afwijzing van de reconventionele vorderingen van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.4
De grieven van WPL zijn gericht tegen het oordeel dat [appellant] mocht verwachten dat WPL hem biologische plantjes zou leveren die alle zouden voldoen aan de normen van de Vo. en de daarop gebaseerde wettelijke regelingen, tegen het oordeel dat sprake was van 7 "foute" en 20 "goede"partijen, tegen het verwerpen van het verweer dat [appellant] te laat heeft geklaagd, tegen de toewijzing van de door [appellant] gevorderde  schadevergoeding tot een bedrag van € 19.229,46 en afwijzing van de door WPL gevorderde schadevergoeding.
2.5
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Wat mochten partijen van elkaar verwachten?
2.6
Vaststaat dat partijen zijn overeengekomen dat WPL biologische kwaliteit plantjes zou leveren aan [appellant]. Partijen zijn erover eens (en dat volgt ook uit artikel 2 van de Vo) dat bij de beantwoording van de vraag wanneer een plantje voldoet aan het predicaat biologische kwaliteit aansluiting moet worden gezocht bij de Vo. Dit betekent, zo volgt uit artikel 6 van de Vo., dat de plantjes zijn gekweekt uit niet chemisch behandelde zaden en niet zijn behandeld met andere dan toegelaten gewasbeschermingsmiddelen, meststoffen en bodemverbeteringsmiddelen. Niet de aanwezigheid of de hoogte van mogelijke residuen is derhalve doorslaggevend, maar het productieproces. Dit betekent dat de door de rechtbank gehanteerde norm van maximaal 0,02 mg/kg chemisch residu om te bepalen of de leveringen voldeden aan de overeengekomen kwaliteit niet kan worden aanvaard.
Tekortkoming?
2.7
Bij [appellant] is in juni 2007 twijfel ontstaan over de biologische kwaliteit van de door WPL aan hem geleverde plantjes. [appellant] heeft toen – zoals is voorgeschreven in artikel 9 van bijlage III van de Vo. – controle-instantie Abcert geïnformeerd, die in zo'n geval kan verlangen dat het product niet met de aanduidingen betreffende de biologische productiemethode in de handel wordt gebracht, totdat de van de marktdeelnemer of uit andere bronnen ontvangen informatie haar ervan heeft overtuigd dat de twijfel is weggenomen. Dit geldt gelet op het bepaalde in artikel 9, lid 9 sub a van de Vo. – die zoals hiervoor al overwogen naar de bedoeling van partijen leidend is – niet alleen voor de planten waarbij een onregelmatigheid is vastgesteld, maar voor de volledige partij of de gehele productie waarop de onregelmatigheid betrekking heeft. Aangezien de twijfel van [appellant] door de bevindingen van Abcert is bevestigd en gesteld noch gebleken is dat op enig moment door Skal of anderszins – door het geven van een afdoende verklaring voor de aangetroffen groene zaaddozen en de hoge residuwaarden, ondanks de door artikel 6 van de Vo. toegestane productiemethoden  – de ontstane twijfel is weggenomen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof voorshands bewezen, dat de door WPL geleverde planten niet de overeengekomen biologische kwaliteit bezaten. Dit geldt te meer, nu Skal in juni 2007 aanleiding heeft gezien bij WPL locatie L te decertificeren, locatie Siberië te blokkeren en niet geblokkeerde locaties aan extra controle te onderwerpen. De enkele omstandigheid dat in diverse leveringen geen te hoge waarden van chemische residuen zijn aangetroffen, is – mede gezien deze omstandigheden – onvoldoende om tegenbewijs ten aanzien van die leveringen geleverd te achten.
Voldaan aan klachtplicht?
2.8
WPL stelt zich op het standpunt dat – wat er ook zij van de gestelde tekortkomingen – [appellant] niet heeft voldaan aan de onderzoeks- en klachtplicht zoals opgenomen in artikel 8 van de Algemene Voorwaarden, alsook in artikel 7:23 BW, omdat zij eerst op of omstreeks 12 juni 2007 bericht ontving van de op basis van het uiterlijk van de planten ontstane twijfels of sprake was van bio-planten en de reeds op 4 juni 2007 verstrekte onderzoeksopdracht. Ook toen de uitkomst van dat onderzoek op 6 juni 2007 bekend werd, heeft [appellant] niet direct contact opgenomen met WPL. Een en ander klemt volgens WPL te meer omdat [appellant] zelf stelt dat aan de uiterlijke kenmerken van een plant te zien is of het om een bio-plant gaat.
2.9
[appellant] voert daartegen aan dat hij ervan uit mocht gaan dat de als bio-planten geleverde planten ook bio-planten waren, zodat op hem geen onderzoeksplicht rustte. Hij betwist dat aan de planten te zien was dat zij chemisch belast waren.
2.10
De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kan niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden van het geval. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Voorts is medebepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. (Zie recent HR 25 maart 2011, LJN: BP 8991).
2.11
In het licht hiervan is het hof van oordeel dat [appellant] geen onderzoeks- of klachtplicht heeft verzaakt. Hij mocht op grond van de overeenkomst verwachten dat hem planten worden geleverd die zijn ontstaan uit een productieproces dat voldoet aan de Vo. Niet is komen vast te staan dat de chemische belasting van de planten bij aflevering of daarna zichtbaar was. [appellant] heeft dat immers gemotiveerd betwist. Zodra hij daartoe aanleiding had (na de mededeling van U. Natterer) heeft hij bij de daartoe geëigende instantie om onderzoek gevraagd. Dat onderzoek heeft binnen bekwame tijd plaatsgevonden en WPL is daarbij aanwezig geweest. WPL is bij dit alles niet in enig gerechtvaardigd belang geschaad. Nu vaststaat dat ook in de productielocaties van WPL zelf verboden residuen zijn aangetroffen, is de stelling van WPL dat zij snel ter plaatse moet kunnen zijn omdat de chemische residuen ook het resultaat kunnen zijn van omstandigheden ter plaatse niet goed houdbaar. Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van de groene pillen bij de geleverde venkelplantjes. Aan WPL is de mogelijkheid geboden, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt, om bij het onderzoek door Abcert aanwezig te zijn. Ook hierin schuilt voor WPL dan ook geen gerechtvaardigd belang. Dit betekent dat dit verweer wordt verworpen en grief III faalt.
2.12
Dit leidt tot het oordeel dat WPL er belang bij heeft het hiervoor onder 2.7 genoemde bewijsvermoeden te ontkrachten. Zij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof
- laat WPL toe tot het bewijzen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het in rechtsoverweging 2.7 genoemde bewijsvermoeden wordt ontzenuwd;
- bepaalt dat, indien WPL getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.J. van der Ven, op
dinsdag 5 juni 2012
om
13.30 uur
;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden mei tot en met  september van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.