ECLI:NL:PHR:2017:182
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 16/04477
mr. W.L. Valk
Zitting:	 3 maart 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Waterschap Vallei en Veluwe
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk het Waterschap.
Deze zaak gaat over de aanwijzing ter onteigening ten name van het Waterschap van diverse percelen waarvan [eiser] eigenaar respectievelijk pachter is. In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of van de zijde van het Waterschap bevoegdelijk om de aanwijzing ter onteigening is verzocht. In de tweede plaats is de vraag aan de orde of een vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
Bij Koninklijk Besluit (KB) van 7 april 2015
(nr. 2015000607), gepubliceerd in de Staatscourant van 20 mei 2015 (nr. 11629), heeft de Kroon, in het kader van de verbetering van het dijktraject Eemdijk-Zuid, Eemlandsedijk en Slaagsedijk aan de oostzijde van de rivier de Eem, ten name van het Waterschap ter onteigening aangewezen de onroerende zaken zoals aangeduid op de grondtekeningen en vermeld op de bij het besluit behorende lijst.
1.1.2.
In het KB staat op pagina 11 (bovenaan) onder meer vermeld:
‘In dit geval is het verzoek tot onteigening ingediend door het dagelijks bestuur van het Waterschap Vallei en Veluwe, namelijk het college van dijkgraaf en heemraden, en getekend door de algemeen directeur. Ten aanzien van dit laatste merken Wij op dat de algemeen directeur het college van dijkgraaf en heemraden bij brief van 18 maart 2014 (…) heeft verzocht om in te stemmen met het indienen van verzoeken tot onteigening in verband met het projectplan Zuidelijke randmeren en Eem.
Het college heeft, blijkens de aantekening op het desbetreffende document, op 1 april 2014 met het verzoek van de algemeen directeur ingestemd. Gelet hierop kan er naar ons oordeel, wat er ook zij van het Organisatiebesluit, geen misverstand over bestaan dat het college de algemeen directeur heeft gemachtigd om de Kroon te verzoeken percelen ter onteigening aan te wijzen.’
1.1.3.
Twee van de in het KB ter onteigening aangewezen perceelsgedeelten zijn eigendom van [eiser] (grondplannummers 308 en 312), ter grootte van 0.08.89 en 0.09.30 ha. Daarnaast is [eiser] pachter van vier andere aangewezen perceelsgedeelten (grondplannummers 303, 305, 307 en 310), ter grootte van 0.45.06, 0.09.49, 0.12.06 en 1.04.62 ha.
1.1.4.
Het Waterschap heeft getracht met [eiser] in der minne overeenstemming te bereiken over de overdracht van de hem in eigendom toebehorende gronden. Er is geen overeenstemming bereikt.
1.2.
Bij dagvaarding van 16 september 2015 heeft het Waterschap gevorderd dat de rechtbank:
 bij vervroeging de onteigening ten name van het Waterschap en ten algemenen nutte uitspreekt van de gronden met grondplannummers 303, 305 (thans kadastraal bekend als het perceel gemeente Hoogland, sectie P, nummer 399), 307 (thans kadastraal bekend als het perceel gemeente Hoogland, sectie P, nummer 392), 308, 310 en 312, zoals aangegeven op de als productie 3 bij de dagvaarding gehechte en aan het vonnis te hechten tekeningen en
 het bedrag van (het voorschot op) de schadeloosstelling bepaalt.
1.3.
Bij vonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken en het voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 28.270,—. Dit vonnis is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.4.
De rechtbank heeft in het vonnis van 3 augustus 2016, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.
a. Een onteigeningsbesluit of onteigeningsverzoek van het algemeen bestuur van het Waterschap was niet vereist (rechtsoverwegingen 2.10-2.12).
b. Het betoog dat de algemeen directeur van het Waterschap, [betrokkene], niet bevoegd was om het onteigeningsverzoek namens het dagelijks bestuur in te dienen kan [eiser] niet baten omdat in het geheel geen verzoekbesluit nodig is (rechtsoverweging 2.13-2.14).
c. Bovendien was [betrokkene] wel degelijk bevoegd om het verzoek in te dienen, nu hij blijkens de handgetekende akkoordverklaring op het voorstel van 18 maart 2014 daartoe door het dagelijks bestuur gemachtigd was. Deze akkoordverklaring kwalificeert als een toereikende volmachtverlening (rechtsoverweging 2.15).
1.5.
Op 9 augustus 2016 heeft de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] – gelet op art. 52 leden 2 en 3 Ow jo. art. 54t lid 1, 64b lid 1 en 72a lid 3 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank.
1.6.
Bij exploot van 30 augustus 2016 heeft [eiser] – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54l lid 1, 64b lid 1 en 72a lid 3 Ow tijdig – het Waterschap in cassatie doen dagvaarden. Het Waterschap heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens hebben zij nog een conclusie van re- en dupliek genomen.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel uiteenvalt in diverse subonderdelen.
2.2.
Met het
eerste onderdeel
wordt opgekomen tegen de rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15 van het vonnis van de rechtbank. Die overwegingen en de voorafgaande rechtsoverweging 2.13 luiden:
‘2.13 [eiser] heeft aangevoerd dat het verzoek tot onteigening bij de Kroon is ingediend door de algemeen directeur van Waterschap Vallei en Veluwe, [betrokkene]. Volgens [eiser] was en is [betrokkene] niet bevoegd om het onteigeningsverzoek in te dienen namens het dagelijks bestuur van Waterschap Vallei en Veluwe, omdat de algemene mandatering in het Organisatiebesluit noch het verzoek van 18 maart 2014 en de akkoordverklaring daarop van 1 april 2014 van het dagelijkse bestuur daarvoor grondslag bieden.
2.14
Ten eerste kan het betoog van [eiser] niet baten, omdat voor een titel II en een Titel IIa-onteigening, waarvan in casu sprake is, in het geheel geen verzoekbesluit nodig is.
2.15
Bovendien is de rechtbank met Waterschap Vallei en Veluwe van oordeel dat [betrokkene] wel degelijk bevoegd was. Op grond van de handgetekende akkoordverklaring op het voorstel van 18 maart 2014 kan (zoals ook door de Kroon is overwogen) worden aangenomen dat het dagelijkse bestuur de algemene directeur gemachtigd heeft om de Kroon te verzoeken percelen ter onteigening aan te wijzen. De aantekening “akkoord conform voorstel” van 1 april 2014 kwalificeert (anders dan door [eiser] is bepleit) als een toereikende volmacht verlening.’
2.3.
In cassatie staat vast dat in het onderhavige geval, namelijk van een onteigening op grond van Titel II en Titel IIa Onteigeningswet, anders dan bij onteigeningen op grond van Titel IV, niet nodig was een besluit of verzoek van het
algemeen bestuur
van het Waterschap tot aanwijzing ter onteigening van de desbetreffende onroerende zaken door de Kroon. De rechtbank heeft aldus geoordeeld in de rechtsoverwegingen 2.8-2.12 van het vonnis van 3 augustus 2016, en het middel richt zich tegen dat oordeel niet. In cassatie staat evenmin ter discussie of het verzoek tot aanwijzing ter onteigening wel door het
dagelijks bestuur
van het Waterschap kon worden ingediend. Het gaat uitsluitend nog om de vraag of de algemeen directeur van het Waterschap, [betrokkene], bevoegd was om dit verzoek namens het dagelijks bestuur te doen. Daarbij verwijst het middel naar de inhoud van de Organisatieverordening Waterschap Vallei en Veluwe 2013 en het daarop gebaseerde Organisatiebesluit Waterschap Vallei en Veluwe 2013.
2.4.
Voordat ik het middel nader bespreek, eerst iets over het stelsel van de Onteigeningswet en het onderscheid tussen de gang van zaken voorafgaand aan de aanwijzing ter onteigening door de Kroon in geval van enerzijds onteigening uit hoofde van de Titel II e.v. en anderzijds van onteigening uit hoofde van Titel IV. Wat betreft de Titels II e.v. beperk ik me hierna eenvoudigheidshalve tot de Titels II en IIa.
2.5.
In de oorspronkelijke opzet van titel I van de Onteigeningswet was voor onteigening volgens art. 10 Ow (oud)
bij wijze van hoofdregel een afzonderlijke wet in formele zin nodig, waarbij een bepaald werk werd verklaard van algemeen nut te zijn. Een dergelijke wet placht te worden aangeduid als een ‘nutswet’. Een nutswet werd voorbereid door ‘het betrokken Departement van algemeen bestuur’, zo bepaalde art. 6 Ow (oud). Volgens die bepaling diende het Departement ‘een uitgewerkt plan met uitvoerige kaarten en de grondteekeningen’ te zenden ‘aan het bestuur van iedere gemeente binnen welke vermoedelijk ten behoeve van het werk eigendommen zullen te onteigenen zijn’. Vervolgens dienden de gemeentebesturen te zorgen voor terinzagelegging en publicatie van het plan (art. 9 Ow oud). De lagere overheid speelde in dit traject dus formeel geen rol bij het initiëren van de nutswet en het opstellen van het plan; zij kwam pas in beeld in de daaropvolgende fase van terinzagelegging en publicatie. Toch behoeft er geen twijfel over te bestaan dat het betrokken Departement niet steeds geheel zelfstandig op de gedachte zal zijn gekomen dat onteigening diende plaats te vinden, noch geheel zelfstandig het plan zal hebben opgesteld. Integendeel zal veelal door lagere overheden
om de voorbereiding van een nutswet zijn verzocht. Mogelijk zullen die lagere overheden, min of meer vergelijkbaar met de huidige gang van zaken,
het plan zelfs reeds in concept aan het Departement hebben doen toekomen. Een verzoek in de formele zin van het woord, kende de Onteigeningswet echter niet.
2.6.
Na de totstandkoming van de nutswet vond volgens art. 14 Ow (oud) de uiteindelijke aanwijzing van de percelen die onteigend dienden te worden plaats door de Kroon, dus bij Koninklijk Besluit (het Onteigenings-KB). Ook in de procedure na de totstandkoming van de nutswet maar voorafgaand aan het Onteigenings-KB, was aan de lagere overheden formeel slechts een rol toegekend bij het horen van belanghebbenden enzovoort.
2.7.
Volgend op het Onteigenings-KB was (en is) een geding voor de burgerlijke rechter nodig, die de onteigening uitspreekt (Hoofdstuk III van Titel I Onteigeningswet). Eerst de overschrijving (thans: inschrijving) in de openbare registers van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de burgerlijke rechter waarbij de onteigening is uitgesproken, deed (respectievelijk doet) de eigendom van de onteigende onroerende zaak op de onteigenende partij overgaan (art. 59 Ow).
2.8.
De wetgever heeft reeds in Titel II van de oorspronkelijke Onteigeningswet voor nauwkeurig omschreven gevallen op het voorgaande een uitzondering gemaakt en de mogelijkheid geopend dat een nutswet achterwege zou blijven; volstaan kon worden met de aanwijzing ter onteigening door de Kroon bij Koninklijk Besluit. Het betreft, onder de huidige Titel II, onteigeningen voor de aanleg, het herstel, versterking of onderhoud van waterkeringen. Later zijn andere titels toegevoegd, die hetzelfde stelsel inhouden, waaronder Titel IIa, die onder meer de onteigening betreft voor de aanleg en verbetering van wegen, bruggen, bermen, bermsloten en werken ten behoeve van de verbreding en verruiming van rivieren. Tot 31 maart 2010 (het moment waarop de Crisis- en herstelwet
in werking trad) zocht men in deze titels vergeefs naar enigerlei aanwijzing dat een voorafgaand verzoek van de lagere overheid aan de Kroon nodig was. Opnieuw geldt dat in de praktijk het initiatief veelal wel degelijk van een lagere overheid uit zal zijn gegaan.
2.9.
Titel IV van de Onteigeningswet hield en houdt een ander stelsel in dan de Titels II en IIa. De daar bedoelde onteigening in het belang van onder meer de ruimtelijke ontwikkeling en de volkshuisvesting ving tot de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet in 2010 aan met een besluit van de gemeenteraad dat vervolgens door de Kroon diende te worden goedgekeurd. Sinds 31 maart 2010 wordt het besluit tot aanwijzing ter onteigening ook in geval van een onteigening uit hoofde van Titel IV door de Kroon genomen, zij het ook na een voorafgaand besluit van het algemeen bestuur van de lagere overheid waarbij om die aanwijzing wordt verzocht (art. 78 Ow). Hier gaat aan het Onteigenings-KB dus een formeel verzoek van de lagere overheid vooraf. Veelal spreekt men in dit verband van een ‘verzoekbesluit’.
2.10.
Bij gelegenheid van de Crisis- en herstelwet is de onteigening ingevolge Titel IV dus gedeeltelijk gelijkgeschakeld met die op grond van onder meer de Titels II en IIa: in alle gevallen wordt het besluit tot aanwijzing ter onteigening bij Koninklijk Besluit genomen. Het aan het onteigenings-KB voorafgaande traject is echter nog steeds wezenlijk verschillend, zoals hiervoor beschreven. Dat de gelijkschakeling tussen enerzijds de Titels II en IIa en anderzijds Titel IV niet volledig is, juist ook wat betreft de formele rol van de lagere overheid, is door de Raad van State in het wetgevingstraject nadrukkelijk aan de orde gesteld. De Raad van State merkte in zijn advies op:
‘Het valt op dat de bestaande Titels II, IIa en IIc procedures naast de nieuwe Titel IV procedure blijven bestaan, terwijl het wetsvoorstel voorziet in vergaande harmonisatie tussen de verschillende onteigeningstitels. Naar de mening van de Raad biedt de Wro, met de daarin geregelde bevoegdheden van verschillende overheden om planologische besluiten vast te stellen, aanknopingspunten voor een verdere integratie in de richting van Titel IV van de onteigeningswet. Tussen de titels blijven ook verschillen bestaan: zo is de verzoeker om onteigening ingevolge artikel 79 verplicht voorbereidende stukken op te stellen en gegevens aan de Kroon te verstrekken. Hoewel de praktijk dezelfde is bij Titel II- en IIa-onteigeningen, wordt die verplichting niet geregeld in de voorgestelde wijzigingen van Titel II, IIa en IIc.’
2.11.
De regering reageerde op deze opmerking van de Raad van State als volgt:
‘Het klopt dat met de wijziging van Titel IV van de onteigeningswet de bestaande procedures van onteigeningen op grond van die titel en onteigeningen op grond van de Titels II tot en met IIc van de onteigeningswet niet volledig worden geharmoniseerd. Wel vindt zoveel mogelijk harmonisatie plaats, namelijk voor zover als mogelijk is binnen het tijdsbestek waarin de Crisis- en herstelwet vorm dient te krijgen. De verschillen die tussen de procedures blijven bestaan hebben met name te maken met de verschillen in rollen en bevoegdheden van bestuursorganen die bij onteigeningen betrokken zijn. Zo heeft een Titel IV-onteigening op grond van het voorgestelde artikel 78, eerste lid, van de onteigeningswet plaats op verzoek van het algemeen bestuur van een publiekrechtelijk lichaam. Een Titel II-, IIa-, IIb- of IIc-onteigening op grond van artikel 63 van de onteigeningswet vereist niet een zodanig verzoek van een publiekrechtelijk lichaam
.
De aanvang van die procedure is formeel dan ook een andere dan de aanvang van de Titel IV-onteigening, hetgeen onder meer consequenties heeft voor het al dan niet stellen van de eis dat na het indienen van het verzoek tot onteigening het besluit aan de Kroon wordt voorgedragen en stukken worden overgelegd. Om deze reden wordt de in het voorgestelde artikel 79 van de onteigeningswet geregelde verplichting om voorbereidende stukken op te stellen en gegevens aan de Kroon te verstrekken niet geregeld in artikel 63 van de onteigeningswet.’
2.12.
Volgens de regering vereist een onteigening uit hoofde van onder meer Titel II en IIa Onteigeningswet dus nog steeds geen verzoek van de lagere overheid, anders dan in geval van een onteigening uit hoofde van Titel IV. Geheel consequent is de wetgever echter niet geweest. Ingevolge dezelfde Crisis- en herstelwet is namelijk in werking getreden het huidige art. 63 lid 4 Ow in Titel II (op grond van art. 72a lid 3 Ow van overeenkomstige toepassing op onteigeningen uit hoofde van Titel IIa). Die bepaling bevat – hoewel ze de onteigening uit hoofde van Titel II betreft en niet die uit hoofde van Titel IV – wel degelijk een verwijzing naar een voorafgaand verzoek, namelijk als volgt:
‘Alvorens omtrent het verzoek tot onteigening wordt beslist, worden degenen, die tijdig ingevolge artikel 3:15, eerste of tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht een zienswijze naar voren hebben gebracht, door Onze Minister in de gelegenheid gesteld zich te doen horen. Zo nodig kan Onze Minister ook andere belanghebbenden in de gelegenheid stellen zich te doen horen.’
2.13.
Welke betekenis dienen we aan deze bepaling toe te kennen? Volgt eruit dat in geval van onteigening uit hoofde van de Titels II en IIa tóch een verzoek vereist is? Ik stel vast dat art. 63 lid 4 Ow het ‘verzoek tot onteigening’ als zodanig niet nader omschrijft; de bepaling staat in de sleutel van het horen van belanghebbenden. Over de aard en inhoud van dat ‘verzoek tot onteigening’ bevatten ook de overige bepalingen van de Titels II en IIa niets. Geen bepaling waaruit volgt welk orgaan het verzoek moet doen, niets omtrent de inhoud of vorm van het verzoek, etc. Dat is een groot contrast met de regeling van de onteigening uit hoofde van Titel IV. Voor dat geval regelt art. 78 lid 1 Ow nauwkeurig welk orgaan tot het verzoek bevoegd is. Het tweede lid van hetzelfde artikel regelt vervolgens onder meer de voorafgaande kennisgeving in de pers. Art. 79 Ow bevat een gedetailleerde regeling omtrent de indiening van het besluit en de daarbij te voegen stukken, en ook omtrent het verval van het verzoekbesluit indien het niet binnen drie maanden na het nemen ervan op correcte wijze bij de Kroon is ingediend.
2.14.
Tegen deze achtergrond zou ik in art. 63 lid 4 Ow niet meer willen lezen dan een terloopse verwijzing naar de gewone praktijk, waarin ook in geval van een onteigening uit hoofde van de Titels II en IIa de lagere overheid het initiatief tot onteigening neemt. Dat initiatief kan men met art. 63 lid 4 Ow aanduiden als een ‘verzoek tot onteigening’. Een formeel vereiste voor onteigening is het verzoek echter niet.
2.15.
Wanneer we ervan uitgaan dat een verzoek van de lagere overheid aan de Kroon om met toepassing van Titel II of IIa Onteigeningswet bij KB een of meer onroerende zaken ter onteigening aan te wijzen, geen formeel vereiste voor onteigening is, betekent dat niet dat de totstandkoming en inhoud van zo’n verzoek en het eventuele ontbreken van een dergelijk verzoek van geen enkele betekenis zijn. Die betekenis dient men, zo meen ik, te beschouwen tegen de achtergrond van het zorgvuldigheidsbeginsel, en in het bijzonder de behoorlijke voorbereiding van besluiten (art. 3:2 Awb). Indien, zoals hier, de onteigening ten name van een lagere overheid plaatsvindt, dient de Kroon zich onder meer ervan te vergewissen dat deze lagere overheid inderdaad de te onteigenen onroerende zaken een in Titel II of IIa bedoelde bestemming wenst te geven en de onteigening heeft willen initiëren. Ook zal deze overheid met de voorbereiding van de bestemmingswijziging reeds voldoende moeten zijn gevorderd. Daartoe zal steeds of vrijwel steeds mede besluitvorming met betrekking tot de planologie behoren, zoals in het onderhavige geval het projectplan Zuidelijke randmeren en Eem.
2.16.
Een nadere inkadering van de wijze waarop de Kroon het onteigenings-KB voorbereidt, volgt uit de ten tijde van het onderhavige onteigenings-KB toepasselijke Leidraad administratieve onteigeningsprocedure Titels II, IIa en IIc onteigeningswet (hierna: de Leidraad),
alsmede uit de huidige Handreiking Administratieve Onteigeningsprocedure (hierna: de Handreiking),
die onder meer de bedoelde Leidraad heeft vervangen. De inhoud van deze regelingen valt te beschouwen als een set beleidsregels, waaraan de Kroon bij de uitoefening van zijn bevoegdheden uit hoofde van de Onteigeningswet, in beginsel gebonden is (art. 4:84 Awb).
2.17.
Stellen de Leidraad en de Handreiking nadere eisen aan de totstandkoming en indiening van een verzoek tot onteigening door de lagere overheid? Eerst de Leidraad (onder 3):
‘Een verzoek om onteigening op grond van Titel II, IIa of IIc van de onteigeningswet moet worden gericht aan de Minister van Infrastructuur en Milieu en feitelijk worden ingediend bij de Corporate Dienst Rijkswaterstaat. Het verzoek tot het starten van de procedure is vervat in een brief van de verzoeker. Deze moet zijn ondertekend door de bevoegde persoon of het bevoegde college (bijvoorbeeld burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten) en gaat vergezeld van het onteigeningsdossier (zie voor de vereisten die ten aanzien van het dossier gelden de ‘Leidraad voor het opstellen van de onteigeningsstukken en het samenstellen van het onteigeningsdossier’ van november 2011).’
2.18.
De huidige Handreiking heeft behalve op onteigeningen uit hoofde van onder meer Titel II en IIa Onteigeningswet, ook betrekking op die uit hoofde van Titel IV. Ik citeer wat de Handreiking onder 1.2 met betrekking tot de indiening van een verzoek tot onteigening door de lagere overheid zegt voor beide gevallen, omdat daaruit opnieuw het onderscheid in de formele procedure blijkt:
‘Titels II.
Een verzoek op grond van de titels II hoeft niet door het algemeen bestuur van een bestuursorgaan te worden gedaan, maar kan ook door bijvoorbeeld het college van gedeputeerde staten van een provincie, door burgemeester en wethouders van een gemeente of door het college van dijkgraaf en heemraden van een waterschap worden ingediend. Het verzoek kan ook worden ondertekend door degene die daartoe krachtens mandaat bevoegd is. In dat geval zal het mandaatbesluit of de machtiging bij het verzoek moeten worden gevoegd.
Titel IV.
Uit titel IV van de onteigeningswet volgt dat een bestuursorgaan een formeel besluit moet nemen over de indiening van dat verzoek. Dit besluit (het verzoekbesluit genoemd) moet vervolgens ter besluitvorming aan de Kroon worden voorgedragen. Het verzoekbesluit kan krachtens artikel 78, eerste lid, van de onteigeningswet alleen worden genomen door het algemeen bestuur van het bestuursorgaan, bijvoorbeeld door de gemeenteraad, provinciale staten of het algemeen bestuur van een waterschap of toegelaten instelling als bedoeld in het eerste lid van artikel 78. (…)’
2.19.
In de Leidraad en de Handreiking zijn dus nadere eisen omtrent de indiening van een verzoek tot onteigening door de lagere overheid opgenomen. Wat is de status van het voorschrift in de Leidraad dat het verzoek moet zijn ondertekend door de bevoegde persoon of het bevoegde college, respectievelijk van het voorschrift in de Handreiking dat ingeval van een onteigening op grond van de Titels II het mandaatbesluit of de machtiging bij het verzoek moet zijn gevoegd, indien het verzoek is ondertekend door iemand die daartoe krachtens mandaat bevoegd is? Omdat het verzoek in dit geval – anders dan in geval van een onteigening uit hoofde van Titel IV – geen formeel vereiste is, ligt mijns inziens een lezing volgens welke de Kroon verplicht is om aan een verzoek tot aanwijzing ter onteigening geen gevolg te geven indien aan het respectieve voorschrift niet is voldaan (wat dus erop neer zou komen dat het voorschrift als een ontvankelijkheidseis functioneert), niet voor de hand. De strekking van de bedoelde voorschriften zal zijn de beoordeling door de Kroon te vergemakkelijken. Is eraan voldaan, dan is nader onderzoek naar de bevoegdheid van de indiener van het verzoek niet nodig. Is er niet aan voldaan, dan brengt het beginsel van een behoorlijke voorbereiding met zich dat de Kroon een nader onderzoek dient in te stellen om zich ervan te vergewissen dat het verzoek (i.) in overeenstemming is met het standpunt van het desbetreffende orgaan en (ii.) dat dit orgaan de onteigening inderdaad heeft willen initiëren.
2.20.
Ik vat samen. Voor een onteigening uit hoofde van de Titels II en IIa is, anders dan in geval van een onteigening uit hoofde van Titel IV, geen formeel verzoek van de lagere overheid vereist. In de praktijk neemt de lagere overheid ook in geval van een onteigening uit hoofde van de Titels II en IIa wel degelijk het initiatief tot de onteigening. In die zin kan men, met art. 63 lid 4 Ow, de Leidraad en Handreiking, van een ‘verzoek tot onteigening’ spreken. Eisen waaraan een zodanig verzoek moet voldoen, stelt de Onteigeningswet niet. Het zorgvuldigheidsbeginsel en de beleidsregels van de Leidraad en Handreiking zijn bepalend.
2.21.
Na deze opmerkingen keer ik terug naar onderdeel I van het middel. Voor zover dat onderdeel zou berusten op de opvatting dat ook in geval van een onteigening uit hoofde van de Titels II en IIa een formeel verzoek vereist is, volgt uit het voorgaande dat ik die opvatting niet deel. Ze is in strijd met de totstandkomingsgeschiedenis van de Crisis- en herstelwet. Bovendien heeft ze het in het oog springende nadeel dat gemakkelijk strijd ontstaat over allerlei kwesties omtrent de totstandkoming en inhoud van het verzoek van de lagere overheid. De onderhavige procedure illustreert dat. Het stellen van formele vereisten is een taak van de wetgever. Het onderdeel poogt ten onrechte uw Raad tot het stellen van zulke formele vereisten te verleiden.
2.22.
Voor het geval dat het verzoek van het Waterschap niet is te beschouwen als een besluit in de zin van de Awb, betoogt onderdeel I onder a dat in dat geval de algemeen directeur voor de indiening van het verzoek hetzij een volmacht, hetzij een machtiging behoefde.
Onderdeel I onder b werkt die klacht uit met betrekking tot hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 heeft overwogen omtrent de ‘handgetekende akkoordverklaring’ op het voorstel van 18 maart 2014. Ook aldus veronderstelt het onderdeel een formele inkadering van de wijze waarop een onteigenings-KB wordt voorbereid die mijns inziens geen steun in het recht vindt. Datzelfde geldt voor onderdeel I onder c, dat ziet op de vraag of de directie, waaronder [betrokkene], deel uitmaakt van ‘het bestuur van het Waterschap’. Op het voorgaande stuit het onderdeel, in al zijn subonderdelen, reeds af. Het middel bevat niet de klacht dat de Kroon het beginsel van een behoorlijke voorbereiding niet in acht heeft genomen en wijst evenmin op een beleidsregel waarvan (zonder deugdelijke grond) zou zijn afgeweken.
2.23.
Ten overvloede merk ik op dat uit het KB blijkt dat de Kroon, naar aanleiding van het door [eiser] gevoerde verweer, een nader onderzoek heeft ingesteld om zich ervan te vergewissen dat het verzoek in overeenstemming was met het standpunt van het dagelijks bestuur van het Waterschap en dat dit bestuur had besloten de onteigening te (doen) initiëren. Volgens dat nader onderzoek was dat het geval. In dit verband heeft de Kroon verwezen naar een brief van de algemeen directeur van het Waterschap aan het college van dijkgraaf en heemraden van 18 maart 2014, met het voorstel om in te stemmen met het indienen van verzoeken tot onteigening in verband met het projectplan Zuidelijke randmeren en Eem, alsmede naar de aantekening op het desbetreffende document, uit welke aantekening de Kroon heeft afgeleid dat het college op 1 april 2014 met dat voorstel van de algemeen directeur heeft ingestemd. Volgens hetgeen hiervoor onder 2.15 is uiteengezet, was dat voldoende. Dat de Kroon daarnaast ook spreekt van een machtiging door het college van de algemeen directeur om het verzoek bij de Kroon te doen, is te beschouwen als een overweging ten overvloede.
2.24.
De rechtbank heeft zich, zo begrijp ik, bij het oordeel van de Kroon willen aansluiten en dat is dus terecht. Enigszins welwillend gelezen zegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 zowel dat het dagelijks bestuur van het Waterschap conform het voorstel van de algemeen directeur heeft besloten bij de Kroon om onteigening te verzoeken, als dat dit bestuur [betrokkene] heeft gemachtigd of gevolmachtigd om dat verzoek ter kennis van de Kroon te brengen. Het eerste volstond. Waarom op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel of beleidsregels nadere vereisten golden omtrent een machtiging of volmacht voor [betrokkene], licht het middel niet toe.
2.25.
Het
tweede onderdeel
klaagt over het dictum van het vonnis van de rechtbank, waar de rechtbank onder 3.7 het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank ten onrechte de vordering van het Waterschap tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vervroegd onteigeningsvonnis toegewezen, omdat het systeem van de Onteigeningswet zich tegen een dergelijke uitvoerbaarbijvoorraadverklaring verzet.
2.26.
Bij dit onderdeel heeft [eiser] geen belang. Het bestreden vonnis, inclusief de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, wordt in cassatie immers ofwel vernietigd ofwel het gaat in kracht van gewijsde (volgens hetgeen mijn conclusie omtrent onderdeel I inhoudt, het laatste). In beide gevallen mist de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zelfstandige betekenis.
Dat, zoals van de zijde van [eiser] in punt 21 van de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, hij door de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in een nadeliger positie belandt omdat hierdoor niet direct duidelijk is dat het vonnis niet kan worden ingeschreven, maakt dat niet anders. Dit is immers na afloop van de cassatieprocedure niet meer aan de orde.
2.27.
Ten overvloede ga ik op de klacht inhoudelijk in. De rechtbank heeft in het onderhavige geval het gehele vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit omvat dus zowel de vervroegde onteigening als het door de rechtbank bepaalde voorschot. Volgens art. 233 Rv (in samenhang met art. 2 Ow van toepassing) kan een vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. De wet verzet zich onder meer tegen uitvoerbaarbijvoorraadverklaring, wanneer zij bepaalt dat een vonnis pas ten uitvoer gelegd mag worden nadat het in kracht van gewijsde is gegaan.
Die situatie doet zich hier voor.
2.28.
De onteigening zelf, dus het rechtsgevolg dat de eigendom overgaat van de onteigende op de onteigenaar, vindt niet plaats met het uitspreken van het vonnis en ook niet op het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
Voor onteigening is nodig dat het vonnis tot vervroegde onteigening wordt ingeschreven in de openbare registers (art. 54n lid 2 Ow in samenhang met art. 59 lid 3 Ow). Inschrijving in de openbare registers kan eerst plaatsvinden nadat het betreffende vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (art. 54f derde volzin Ow).
Het vonnis, voor zover daarin de vervroegde onteigening is uitgesproken, is dus eerst voor tenuitvoerlegging vatbaar nadat het in kracht van gewijsde is gegaan. Dat betekent dat de Onteigeningswet zich inderdaad verzet tegen de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van een vervroegd uitgesproken onteigening. In het geval van een niet-vervroegde onteigening, waarin bij het onteigeningsvonnis tevens de schadeloosstelling wordt vastgesteld (en niet slechts een voorschot daarop), geldt intussen niets anders (vergelijk art. 59 lid 1 eerste volzin Ow).
2.29.
De vraag of uitvoerbaarbijvoorraadverklaring met betrekking tot het door de rechtbank bepaalde voorschot wel toegelaten was, is in cassatie niet aan de orde gesteld. Volledigheidshalve daarover het volgende. Niet voor niets wordt in het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken volgens art. 54i lid 1 Ow door de rechtbank (het bedrag van) het voorschot slechts ‘bepaald’; van een
veroordeling
tot betaling van het voorschot is geen sprake. Betaling van het voorschot is een vereiste voor inschrijving van het vonnis (art. 54n lid 1 onder 3 Ow) en daarmee ook voor de eigendomsovergang op de onteigende, volgens het principe van gelijk oversteken. Zoals gezegd is die inschrijving eerst mogelijk nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Met dit stelsel verdraagt zich niet dat het voorschot verschuldigd zou zijn, hoewel inschrijving van het vonnis nog niet mogelijk is. Ook met betrekking tot de bepaling van het voorschot geldt dus dat het stelsel van de Onteigeningswet zich verzet tegen de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring daarvan.
2.30.
Opmerking verdient nog dat, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de vervroegde onteigening niet door het Waterschap was gevorderd. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank óók in strijd is met de regel dat uitvoerbaarbijvoorraadverklaring slechts plaatsvindt indien dit is gevorderd (art. 233 lid 1 Rv). Een daartoe gerichte klacht ontbreekt echter (en zou evenzeer bij gebrek aan belang moeten falen). De omstandigheid dat de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring niet was gevorderd, brengt mijns inziens mee dat de geëigende route hier was dat [eiser] de rechtbank zou hebben verzocht om de door haar gemaakte kennelijke fout te herstellen (art. 31 Rv).
2.31.
Uit het voorgaande volgt dat ook het tweede onderdeel niet slaagt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het tussenvonnis van de rechtbank van 2 december 2015 onder 2.1-2.11. De feiten zoals opgenomen onder 2.2, 2.4, 2.5 en 2.9 zijn door mij hier verkort weergegeven. De feiten opgenomen onder 2.1, 2.6, 2.7, 2.8, 2.10 en 2.11 zijn hier niet weergegeven, nu deze in cassatie niet langer van belang zijn.
Het tussenvonnis vermeldt per abuis 7
juli
2015.
In het vonnis van de rechtbank is dit deel van het KB niet geciteerd, zie hiervoor pagina 10 (slot) en 11 (bovenaan) van het KB.
Deze bepaling en de hierna aangehaalde bepalingen van titel I Onteigeningswet (oud) zijn vervallen per 1 juli 2005. Zie de Wet van 26 mei 2005 tot aanpassing van diverse wetten aan de Wet uniforme voorbereidingsprocedure Awb, Stb. 2005, 282.
In het belang van de leesbaarheid spreek ik in deze conclusie niet over het geval dat onteigening ten name van een dienst van de Staat of van natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen plaatsvindt (vergelijk voor het laatste art. 1 lid 2 Onteigeningswet). Het spreekt vanzelf dat ook in deze gevallen zich de vraag laat stellen of, en zo ja, op welke wijze deze partijen om een aanwijzing ter onteigening dienen te verzoeken en mutatis mutandis geldt daarvoor hetzelfde als wat ik hierna omtrent de lagere overheden betoog.
Zie de hierna te bespreken Leidraad en Handreiking.
Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet), Stb. 2010, 135.
Kamerstukken II 2009/2010, 32 127, nr. 4, p. 45-46.
Kamerstukken II 2009/2010, 32 127, nr. 4, p. 23.
Voor de figuur van het projectplan vergelijk art. 5.5 e.v. Waterwet.
Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Corporate Dienst, mei 2012, Zie bijvoorbeeld de Leidraad onder 2: ‘De administratieve onteigeningsprocedure op grond van de Titels II, IIa en IIc van de onteigeningswet vangt aan met een verzoek tot het starten van deze procedure gericht aan de Minister van Infrastructuur en Milieu.’
Minister van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Corporate Dienst, 16 januari 2016.
Volmacht voor zover de indiening een privaatrechtelijke rechtshandeling zou zijn en machtiging indien de indiening een feitelijke handeling betreft.
In gelijke zin de conclusie van waarnemend A-G Van Oven vóór HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:867, RvdW 2016/1101, onder 3.42. De zaak is door uw Raad afgedaan met toepassing van art. 81 Wet RO.
Zie: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 233 Rv (R.H. de Bock), aant. 5; A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 3-4; en T&C Rv, commentaar op art. 233 Rv (Van Dam-Lely), aant. 2 onder a. De Bock noemt als voorbeeld van een geval waarin de wet zich tegen uitvoerbaarbijvoorraadverklaring verzet art. 3:27 lid 1 BW, waarin is opgenomen dat de rechterlijke verklaring van een recht op een registergoed pas kan worden ingeschreven nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De gelijkenis met art. 54f Ow dringt zich op. Van Rossum noemt in hetzelfde verband en met dezelfde strekking art. 1:21 lid 1 BW. Enigszins anders: Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/119, volgens welke van een uitzondering op de mogelijkheid van uitvoerbaarbijvoorraadverklaring slechts zelden sprake is. Van Schaick bespreekt echter geen bepaling vergelijkbaar met art. 1:21 lid 1 BW, art. 3:27 lid 1 BW of art. 54f Onteigeningswet.
J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Onteigening (R&P nr. SB8) 2013/3.38.
Zie hierover gedetailleerd E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business bv 2011, paragraaf 2.4.6.
Waar het stelsel van de Onteigeningswet zich niet tegen lijkt te verzetten, is de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van een veroordeling van de onteigenaar tot betaling van het verschil tussen de door de rechter vastgestelde schadeloosstelling en het voorschot, indien die schadeloosstelling het voorschot overtreft. Zie opnieuw de conclusie van waarnemend A-G Van Oven vóór HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:867, RvdW 2016/1101, onder 3.50 en voorafgaand. Hetzelfde zal gelden voor het spiegelbeeldige geval, dus een veroordeling van de eigenaar of een derdebelanghebbende tot terugbetaling van het betaalde voorschot, voor zover dat voorschot de vastgestelde schadeloosstelling overtreft.