ECLI:NL:PHR:2016:498
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02087
mr. J.C. van Oven
10 juni 2016
Conclusie inzake:
de gemeente Beuningen,
eiseres tot cassatie
verweerster in het incidentele cassatieberoep
(mr. J.P. van den Berg)
tegen
[verweerder],
verweerder in cassatie
eiser in het incidentele cassatieberoep
(mr. P.J.L.J. Duijsens)
De cassatieberoepen (principaal en incidenteel) zijn gericht tegen een vonnis van de rechtbank Gelderland waarin de schadeloosstelling is vastgesteld na onteigening van een perceel akkerbouwgrond (totaal 01.87.50 ha) in de gemeente Beuningen ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’. Dit bestemmingsplan voorziet in hoofdzaak in de aanleg van een waterplas ten behoeve van zandwinning en recreatie.
In het principale middel wordt erover geklaagd dat de deskundigen over het te geven advies overleg hebben gevoerd met een derde, zonder dat partijen daarvan vooraf op de hoogte zijn gebracht en zonder dat zij op de inbreng van die derde hebben kunnen reageren. Verder worden diverse klachten gericht tegen de exploitatierekening waarvan de deskundigen, gevolgd door de rechtbank, zich hebben bediend bij het bepalen van de meerwaarde wegens winbare bodembestanddelen.
In het incidentele beroep klaagt de onteigende over de afbakening van het complex in de zin van art. 40d lid 2 Onteigeningswet (Ow). Voorts bestrijdt de onteigende de verdeelsleutel die de rechtbank in het kader van de bepaling van de meerwaarde van het onteigende wegens winbare bodembestanddelen hanteerde bij de verdeling van de begrote exploitatiewinst.
Zowel in het principale als in het incidentele beroep vond ik een klacht die mij gegrond lijkt.
In de zaak zijn dezelfde middelen voorgesteld als in de zaak met nr. 15/02082 (Gemeente Beuningen/[B]), waarin vandaag eveneens een conclusie wordt genomen.
1
Procesverloop
1.1
Nadat de rechtbank Arnhem op verzoek van eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: de Gemeente) bij beschikking van 13 oktober 2009 op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en drie deskundigen had benoemd, heeft zij op vordering van de Gemeente bij vonnis van 12 mei 2010 ten algemenen nutte en ten name van de Gemeente bij vervroeging
de onteigening uitgesproken van:
- het perceel kadastraal bekend gemeente Beuningen, sectie […] nummer [001], terrein (akkerbouw), groot 01.87.50 ha, grondplannummer 18,
staande ten name van verweerder in cassatie, tevens eiser in het incidentele cassatieberoep (hierna: [verweerder]).
1.2
In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] bepaald op € 253.125.
1.3
Het onteigeningsvonnis is op 21 juni 2010 in de openbare registers ingeschreven.
1.4
De deskundigen hebben op 11 augustus 2010 hun rapport (hierna: het deskundigenrapport) uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de waarde van het onteigende vast te stellen op een bedrag van € 253.125 (d.w.z. € 13,50 per m²) en aan [verweerder] een bedrag van € 8.750 toe te kennen voor eenmalige kosten in verband met de aankoop van vervangende grond.
1.5
Partijen hebben de zaak ter zitting van de rechtbank van 27 oktober 2010 in aanwezigheid van de deskundigen bepleit. De deskundigen hebben toen medegedeeld dat zij wel voelden voor een aanhouding in afwachting van door de Gemeente te verstrekken informatie omtrent de nog te verwachten aanbesteding van de zandwinning die zal resulteren in de aanleg ter plaatse van een waterplas. De rechtbank heeft de zaak daarop naar de parkeerrol van 6 april 2011 verwezen, opdat partijen zich zouden kunnen uitlaten over de stand van zaken met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning en de verstrekking van daarop betrekking hebbende en voor de zaak relevante informatie aan [verweerder] en de deskundigen.
1.6
Nadat de Gemeente de bedoelde informatie had verstrekt en [verweerder] daarop vervolgens had gereageerd, hebben de deskundigen bij brief van 15 november 2012 een nader rapport uitgebracht. Daarin hebben zij laten weten dat zij in de nadere door de Gemeente verstrekte gegevens geen aanleiding zagen om de in hun eerdere advies vermelde grondprijs bij te stellen.
1.7
Ter zitting van de rechtbank van 19 juni 2013 hebben partijen ten overstaan van de rechtbank Gelderland de zaak opnieuw bepleit. Op die zitting zijn de deskundigen in zoverre teruggekomen van hun eerste nadere rapport, dat zij zich hebben aangesloten bij het standpunt van de raadsman van [verweerder] dat de uitkomst van de aanbesteding (die dateert van na de peildatum) geen rol mag spelen.
De rechtbank heeft vervolgens de zaak opnieuw aangehouden voor het overleggen van een aanvullend deskundigenrapport en de zaak verwezen naar de rol van 20 november 2013 voor akte uitlating aanvullend deskundigenrapport aan de zijde van beide partijen.
1.8
De deskundigen hebben per brief met bijlagen van 4 februari 2014 hun tweede nader rapport uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de schadeloosstelling vast te stellen op basis van een complexprijs van (€ 13,50 plus € 5 is) € 18,50 per m2. Partijen hebben bij akte gereageerd op het tweede nader rapport.
1.9
Bij tussenvonnis van 2 juli 2014 (hierna ook wel kortweg: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op  € 346.875 (werkelijke waarde van het onteigende) plus € 8.750 (overige schade) is € 355.625. Tevens heeft zij de zaak verwezen naar de rol van 30 juli 2014 voor opgave door [verweerder] van zijn kosten van deskundige en juridische bijstand, waarna de Gemeente daarop – en zo nodig op de eventuele nagekomen declaraties van de deskundigen – bij akte zou kunnen reageren.
1.10
Bij vonnis van 3 december 2014 verwees de rechtbank de zaak naar de rol van 31 december 2014 voor uitlating bij akte door [verweerder] over een aantal in het vonnis genoemde onderwerpen, waarna de Gemeente nog bij akte zou kunnen reageren.
1.11
Bij eindvonnis van 25 februari 2015 heeft de rechtbank de schadeloosstelling vastgesteld op € 355.625. De rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 142.430,21, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de uitspraak.
1.12
Bij akte van cassatie van 3 maart 2015 heeft de Gemeente (wat betreft het eindvonnis van 25 februari 2015 tijdig)
verklaard cassatieberoep in te stellen tegen de vonnissen van 2 juli 2014, 3 december 2014 en 25 februari 2015. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 22 april 2015 (tijdig)
aan [verweerder] laten betekenen met dagvaarding in cassatie. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht. De advocaat [NAAM][verweerder] heeft gedupliceerd.
2.	Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014
De Gemeente kan niet in haar cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014. Bij die tussenvonnissen is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of (in het dictum) uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daarvan ingevolge art. 54l lid 1 en 54t lid 1 jo art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep openstaat.
Dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is staat echter niet in de weg aan een beoordeling van de cassatieklachten tegen in het tussenvonnis van 2 juli 2014 vervatte oordelen die de rechtbank in het eindvonnis heeft overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Het incidentele cassatieberoep is kennelijk alleen gericht tegen het vonnis van 25 februari 2015, maar voert eveneens klachten aan tegen het tussenvonnis van 2 juli 2014.
3
Inleiding en verloop van het debat in feitelijke instantie
3.1
De onteigening is uitgesproken uit kracht van het Koninklijk Besluit van 14 mei 2009, nr. 09.001294, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 mei 2009, nr. 97. Het gaat blijkens dit Koninklijk Besluit om een onteigening op grond van Titel IV van de Onteigeningswet
en wel ten behoeve van de uitvoering van het hierna nader te omschrijven bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’. Dit plan is vastgesteld door de raad van de Gemeente op 16 oktober 2007 en goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Gelderland op 14 maart 2008.
Het plan is na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juli 2008 inzake het tegen het goedkeuringsbesluit ingestelde beroep onherroepelijk geworden.
3.2
Voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’ gold ter plaatse - en in de nabije omgeving geldt nog steeds - het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’, dat is vastgesteld op 3 juni 2003 en goedgekeurd op 16 december 2003 (behoudens een smalle strook aan de oostzijde van het plangebied), en dat op 12 januari 2005 bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak onherroepelijk is geworden.
In de toelichting op dit bestemmingsplan is reeds sprake van een herziening in verband met een uitbreiding van de waterplas en in verband met de op de aanliggende gronden te ontwikkelen natuur.
3.3
Volgens de zakelijke beschrijving van het onderhavige onteigeningsplan ligt aan de inrichting van het gebied voorts ten grondslag het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas’. Dit plan, dat vastgesteld is op 17 juli 1990, deels is goedgekeurd op 5 maart 1991 en op 24 mei 1993 onherroepelijk is geworden, voorziet in een volledig nieuwe woonwijk, die ten tijde van de uitbrenging van het deskundigenrapport in 2010 in uitvoering was.
In de zakelijke beschrijving van het onderhavige onteigeningsplan staat dat het plan ‘Beuningse Plas De Waterplas’ de afronding is van het oorspronkelijk plangebied ‘Beuningse Plas’, en een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de reeds gerealiseerde en nog in voorbereiding zijnde woonbuurten.
3.4
In hun
oorspronkelijke rapport
van 11 augustus 2010
hebben de deskundigen de onteigende percelen getaxeerd op € 13,50 per m². Die taxatie berustte op referentietransacties
van door de Gemeente verworven grond binnen het onderhavige plangebied, waarin volgens de deskundigen geacht moeten zijn te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning, de opbrengsten van de gronden die voor enige woningbouw zijn bestemd en de waarde van het hele gebied als uitloop voor de stad Nijmegen.
De deskundigen verklaarden dat zij bij gebreke van de aan de Gemeente gevraagde, maar niet verstrekte, exploitatiebegroting geen top-down berekening van de zandopbrengst konden maken en dat zij in deze situatie voorshands uitgaan van prijzen die de Gemeente in het onderhavige gebied heeft betaald.
Tijdens de pleidooizitting van 27 oktober 2010 herhaalde [verweerder] zijn al eerder ingenomen standpunt dat de Gemeente de gegevens zou moeten overleggen met betrekking tot de (in maart 2011 te verwachten) gunning van de zandwinning die zal resulteren in de aanleg ter plaatse van de Beuningse Plas.
3.5
In hun
eerste nader rapport
(d.d. 15 november 2012) hadden de deskundigen de beschikking over door de Gemeente verstrekte gegevens met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning en de herinrichting van het gebied van de Beuningse Plas. Daarvan maakte deel uit een rapport van Fugro uit 2006, waarin de winbare grondvolumes gespecificeerd zijn voor een winning van 40 ha (naar ik begrijp: in het gebied van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’ uit 2003). Die volumes hebben de deskundigen geëxtrapoleerd voor een wingebied van 62 ha (inclusief het wingebied van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’ uit 2007), waarbij zij uitkwamen op totaal 12 miljoen m³.
Aan de hand daarvan hebben de deskundigen een globale benadering
van de opbrengsten en kosten van de voorgenomen winning opgesteld. Het saldo daarvan begrootten zij in hun eerste nadere rapport op blz. 3-4, op € 45 miljoen (opbrengsten) min € 12 miljoen (indirecte kosten) is € 33 miljoen, en rekening houdend met een verwerving van de betrokken 95 ha grond voor € 13,50 per m² (afgerond € 13 miljoen) op € 20 miljoen. Laatstgenoemde geldsom was het bedrag dat als de met de zandwinning te behalen winst op enigerlei wijze tussen de denkbeeldige verkoper en koper zou moeten worden gedeeld, aan de hand waarvan dan de meerprijs wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende zou kunnen worden vastgesteld.
Aldus de begroting van de deskundigen waarbij zij het resultaat van de aanbesteding buiten beschouwing lieten (zie het kopje ‘
Vóór de aanbesteding
’) en het citaat uit het eerste nadere deskundigenrapport in rov. 2.3 van het vonnis van 2 juli 2014.
3.6
Daarbij lieten de deskundigen het niet, want in hetzelfde eerste nadere rapport hebben zij ook gekeken naar de gegevens van de aanbesteding die inmiddels had plaatsgevonden, en die voor de Gemeente teleurstellend was (zie het kopje ‘
Na de aanbesteding
’). Dat bracht de deskundigen tot de conclusie dat zij in hun op een te verdelen winst van € 20 miljoen uitkomende globale begroting de negatieve invloed van de crisis op deze zandwinning hadden onderschat en dat die begroting moest worden herzien. Uiteindelijk persisteerden de deskundigen bij hun taxatie van de onteigende percelen op € 13,50 per m².
3.7
[verweerder] heeft zich bij akte van 23 januari 2013 uitgelaten over het eerste nader deskundigenrapport en daarbij de rechtbank verzocht met toepassing van art. 22 Rv de Gemeente te bevelen nog nadere bescheiden met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning in het geding te brengen. Bij brief van de voorzitter van de onteigeningskamer van de rechtbank van 14 maart 2013 is de Gemeente bevolen een drietal stukken, waaronder de volledige exploitatieopzet van Arcadis, in het geding te brengen. De Gemeente heeft ter voldoening aan dat bevel bij akte van 10 april 2013 diverse stukken overgelegd.
3.8
Tijdens de pleitzitting van 19 juni 2013 hebben de deskundigen hun waardering van de onteigende percelen met € 5 verhoogd tot € 18,50 per m². In hun vervolgens op verzoek van de rechtbank uitgebrachte
tweede nader rapport
(d.d. 4 februari 2014)
hebben zij uiteengezet (zie blz. 3) dat zij in zoverre zijn teruggekomen van hun eerste nadere rapport en dat zij het bezwaar van [verweerder] dat de uitkomst van de aanbesteding (die dateert van na de peildatum) geen rol mag spelen honoreren. Nagekomen wetenschap over de aanwezigheid van klei, zand en grind dient echter, aldus de deskundigen, wel in de beschouwingen te worden betrokken. Dit bracht de deskundigen ertoe om toch alsnog de globale benadering van blz. 3-4 van het eerste nadere rapport als uitgangspunt te nemen, waarvan, zoals zij op blz. 4 van het tweede nader rapport vermelden, de geraamde (klei, zand en grind) opbrengst van € 45 miljoen weinig verschilt van de € 48 miljoen waarvan Arcadis uitging in haar kort na de peildatum maar vóór de aanbesteding opgestelde initiële begroting. Van het te verdelen resultaat van € 20 miljoen adviseerden de deskundigen aan de onteigende een bedrag van € 5 per m² als meerwaarde toe te kennen, zodat de werkelijke waarde uitkomt op € 13,50 plus € 5 is € 18,50 per m².
In haar tussenvonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank zich hierbij, na bespreking en verwerping van enige door de Gemeente aangevoerde bezwaren, aangesloten (rov. 2.14). In het bestreden eindvonnis is de rechtbank daarbij gebleven.
4
Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep
Het middel in het principaal cassatieberoep verschilt inhoudelijk praktisch niet van het middel in het principaal cassatieberoep in de zaak met nr. 15/02082 (Gemeente Beuningen/[B]), waarin ik vandaag eveneens concludeer. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn bespreking van het middel in die zaak. Mijn daar verwoorde opvattingen huldig ik ook ten aanzien van het middel in de onderhavige zaak.
5
Bespreking van de middelen in het incidentele cassatieberoep
Het middel in het incidentele cassatieberoep verschilt inhoudelijk niet van het middel in het incidentele cassatieberoep in de hierboven in nr. 4 genoemde zaak. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn bespreking van het incidentele middel in die zaak. Mijn daar verwoorde opvattingen huldig ik ook ten aanzien van het incidentele middel in de onderhavige zaak.
6
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014,
en voorts zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het eindvonnis en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de		Hoge Raad der Nederlanden,
Waarnemend Advocaat-Generaal
Het vonnis vermeldt niet met zoveel woorden dat de onteigening bij vervroeging is uitgesproken.
Rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 juli 2014.
Proces-verbaal van de zitting van 27 oktober 2010, blz. 4.
Zie hierover het tweede nadere rapport van deskundigen, blz. 3.
Verkort proces-verbaal van de zitting van 19 juni 2013, blz. 2.
Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 jo art. 54t lid 1 Ow.
Immers binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 jo art. 54t Ow.
Vaste rechtspraak, zie recent HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6657, NJ 2012/317, HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:326 en HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3125, NJ 2015/56 met noot P.C.E. van Wijmen. Zie ook: Onteigening (losbl.), Gerechtelijke procedure – hfdst. VI, § 7 (H.J.M. van Mierlo), Asser Procesrecht/Korthals Altes &-Groen 7 2015/76, en J.F. de Groot, De cassatieprocedure bij onteigening, TCR 2013/2, blz. 49-50.
Als luidende voor de invoering in 2010 van de Crisis- en herstelwet.
Deskundigenrapport, blz. 3 (onderaan).
Informatie geput uit het KB van 14 mei 2009.
Deskundigenrapport, blz. 3.
Deskundigenrapport, blz. 3 (onderaan).
Deskundigenrapport, blz. 3 met correctie op blz. 5, bovenaan.
Deskundigenrapport, blz. 4 (tweede alinea).
Dus kort na de peildatum van 21 juni 2010.
In de stukken en door de rechtbank ook wel aangeduid als ‘vergelijkingstransacties’.
Zie het deskundigenrapport blz. 7-8.
Deskundigenrapport blz. 7.
Zie ook het door de rechtbank in rov. 2.3 van het tussenvonnis van 2 juli 2014 op blz. 2, onder opgenomen citaat.
Zie blz. 3 van het tweede nader rapport waar de deskundigen uitdrukkelijk spreken over ‘globale benadering’.
Zie het citaat uit het eerste nader deskundigenrapport in rov. 2.3 op blz. 3, boven van het tussenvonnis van 2 juli 2014.
Zie het citaat in rov. 2.4 van het vonnis van 2 juli 2014.
In het vonnis van 2 juli 2014, rov. 2.4 (blz. 5, boven) geeft de rechtbank de door de deskundigen tijdens de pleidooien van 19 juni 2013 hiervoor gegeven toelichting als volgt weer:
“(..) positief resultaat van 20 miljoen. Dat zal verdeeld moeten gaan worden over de eigenaren van de grond en de exploitant, en wel volgens de verdeling 20 à 25% resp. 75% à 80%. Dan is er een bedrag van 4 a 5 miljoen beschikbaar voor 95 ha en dat leidt dan tot een opplussing van € 5 op de eerder genoemde prijs van € 13,50.”