ECLI:NL:RBOVE:2017:1325
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/198845 / KG ZA 17-63 (ib)
Vonnis in kort geding van 22 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ALMELO B.V.
,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.H. van der Beek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mr. R.H.B. Wortel en mr. G.G.W.G. van der Valk-van den Bosch te
's-Hertogenbosch.
In welke zaak heeft verzocht tot voeging aan de zijde van [eiseres] Almelo B.V.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROPERTIZE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat [NAAM]. J. Meuleman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] Almelo en [gedaagde] Beheer en Propertize genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties,
de aanvullende producties van de zijde van [eiseres] Almelo,
de producties van de zijde van [gedaagde] Beheer,
de incidentele conclusie tot voeging van Propertize aan de zijde van [eiseres] Almelo,
de productie van de zijde van Propertize,
de mondelinge behandeling d.d. 16 maart 2017,
de pleitnota’s van [eiseres] Almelo, [gedaagde] Beheer en Propertize.
1.2.
Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald op vandaag.
2.	De feiten
2.1.
[eiseres] Almelo heeft feitelijk slechts één activiteit, te weten de exploitatie/verhuur van de onroerende zaak met de aanduiding STAD-Almelo B 12096 en 12097, adres Twentheplein 1 tot en met 11, 7607 GZ Almelo (hierna: de onroerende zaak).
2.2.
De aandelen in [eiseres] Almelo worden voor 50% gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] Beheer B.V. (hierna: [eiseres] Beheer) en voor 50% door [gedaagde] Beheer.
2.3.
Op 27 mei 2009 is tussen [eiseres] Almelo en [gedaagde] Beheer Almelo een overeenkomst van geldlening gesloten. [eiseres] Almelo is in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen jegens [gedaagde] Beheer uit hoofde van deze lening. De vordering van [gedaagde] Beheer op [eiseres] Almelo bedraagt (ongeveer) € 3.320.734,--.
2.4.
In mei 2011 is door Propertize aan (onder meer) [eiseres] Almelo een hypothecaire lening verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling van de onroerende zaak. Propertize heeft (onder meer) een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak verkregen. (Onder meer) [eiseres] Almelo is al sinds 1 januari 2013 in verzuim met de voldoening van haar verplichtingen jegens Propertize uit hoofde van de hypothecaire lening. De vordering van Propertize op (onder meer) [eiseres] Almelo is ruim € 16.000.000,--.
2.5.
Bij brief van 10 mei 2016 heeft Propertize aan onder meer [eiseres] Almelo, voor zover van belang, het volgende meegedeeld.
“(…)
Wij hebben moeten constateren dat de juridische looptijd van de lening per 1 januari 2013 is verstreken, terwijl integrale aflossing van de lening tot op heden is uitgebleven.
Daarnaast is ons bekend geworden dat uit een recent in onze opdracht uitgevoerd taxatierapport dat de waarde van de ondergezette registergoederen fors lager is dan onze vordering. De uitstaande vordering in hoofdsom bedraagt per 1 april 2016 € 16.110.080,46. De onderhandse verkoopwaarde op 4 maart 2016 is getaxeerd op € 9.735.000, de verkoop waarde bij gedwongen verkoop is getaxeerd op  7.790.000,--. (…). In diverse gesprekken die partijen in de afgelopen periode hebben gevoerd, hebben schuldenaren aangegeven niet in staat te zijn tot vervroegde aflossing danwel het stellen van aanvullende zekerheid.
(…)
Vriendelijk verzoeken wij u en zo nodig sommeren wij u, om er zorg voor te dragen dat wij het door verschuldigde bedrag uiterlijk op 31 mei 2016 ontvangen op onze rekening met nummer (…)
Indien wij het door u verschuldigde bedrag niet binnen de gestelde termijn ontvangen, dan zullen wij gerechtigd zijn rechts- en executiemaatregelen te treffen, waaronder de executoriale verkoop van de registergoederen waarop u aan ons het recht van hypotheek hebt verschaft. (…)
Propertize is in dat kader bereid om schuldenaren zoveel mogelijk een ‘soft landing’ te geven door de executiemaatregelen tijdelijk op te schorten en hen in staat te stellen om het pand te Almelo onderhands te verkopen uiterlijk 31 maart 2017 tegen een Propertize conveniërende prijs. (…)”
2.6.
Op 13 december 2016 heeft [gedaagde] Beheer, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir beslag op de onroerende zaak gelegd.
2.7.
Op 7 maart 2017 is tussen [eiseres] Almelo en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M7 EREIP IV Dutch PropCo 2 B.V. (hierna: M7) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaak. De (ver)koopprijs is
€ 8.331.500,--.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] Almelo vordert  samengevat - de opheffing van het op 13 december 2016  gelegde beslag op de onroerende zaak, [gedaagde] Beheer te veroordelen tot volledige medewerking aan doorhaling van het voornoemde beslag op straffe van een dwangsom, [gedaagde] Beheer te verbieden opnieuw beslag te leggen op de onroerende zaak op basis van dezelfde grondslag als het beslag waarvan opheffing wordt gevraagd, op straffe van een dwangsom en [gedaagde] Beheer te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, en de wettelijke rente over de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] Beheer voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In het incident
4.1.
Propertize heeft gevorderd om zich te mogen voegen aan de zijde van [eiseres] Almelo, kosten rechtens. [eiseres] Almelo en [gedaagde] Beheer hebben zich niet verweerd tegen de vordering.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de vordering van Propertize toewijst, aangezien Propertize zelfstandig belang bij de uitkomst van deze procedure heeft.
4.3.
[gedaagde] Beheer dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel [eiseres] Almelo als [gedaagde] Beheer hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde voeging. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
In de hoofdzaak
4.4.
De vordering tot opheffing van het beslag is gebaseerd op artikel 705 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), welk artikel de voorzieningenrechter, die het verlof tot het beslag heeft gegeven, de bevoegdheid geeft dit beslag desgevorderd in kort geding op te heffen. Dit artikel vereist, anders dan [gedaagde] Beheer lijkt te veronderstellen, geen spoedeisend belang aan de zijde van de partij die opheffing van het beslag vordert.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiseres] Almelo erkent dat zij een bedrag van ruim € 3.000.000,-- dient te betalen aan [gedaagde] Beheer.
4.6.
Ook in het geval een vordering van een schuldeiser door de schuldenaar wordt erkend, kan het handhaven van een conservatoir beslag door de schuldeiser misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opleveren. Dat kan onder meer het geval zijn als de schuldeiser, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen diens belang bij de handhaving van het beslag en het belang van de schuldenaar dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de handhaving van het beslag had kunnen komen. Dat zal met name het geval zijn als niet te verwachten is dat handhaving van het beslag zal leiden tot een uitkering aan de schuldenaar. De schuldenaar heeft dan geen in redelijkheid te respecteren belang bij uitoefening van zijn bevoegdheid. Het handhaven van het beslag zal dan, afhankelijk van de belangen van de schuldenaar bij opheffing van het beslag, misbruik van bevoegdheid op kunnen leveren.
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het onderhavige geval voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] Beheer haar recht misbruikt. Voor dit oordeel acht de voorzieningenrechter het navolgende redengevend.
4.8.
Vast staat dat (onder meer) [eiseres] Almelo al sinds 1 januari 2013 in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen jegens Propertize uit hoofde van de hypothecaire lening en dat de vordering van Propertize op (onder meer) [eiseres] Almelo van ruim
€ 16.000.000,-- bedraagt. Propertize is dan ook in beginsel gerechtigd om executiemaatregelen, waaronder de executoriale verkoop van de onroerende zaak, te treffen.
4.9.
Uit eerdergenoemde brief van 10 mei 2016 blijkt dat Propertize (onder meer) [eiseres] Almelo tot uiterlijk 31 maart 2017 de gelegenheid heeft gegeven om de onroerende zaak onderhands te verkopen.
4.10.
Voorts staat vast dat [eiseres] Almelo en M7 op 7 maart 2017 een koopovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de onroerende zaak en dat de kopprijs € 8.331.500,-- bedraagt. Gelet op deze verkoopprijs, stelt de voorzieningenrechter vast dat er geen bedrag zou resteren dat aan [gedaagde] Beheer kan worden uitgekeerd.
4.11.
Gelet op de huidige marktomstandigheden, alsmede op de inhoud van de door [eiseres] Almelo overgelegde  - en niet voldoende weersproken - taxatierapporten, offertes dan wel brieven van drie makelaars, namelijk DTZ Zadelhoff, Ten Hag en Snelder Zijlstra, en de daarbij gegeven toelichting, is niet aannemelijk dat de onroerende zaak op dit moment, dan wel binnen afzienbare tijd, voor een substantieel hoger bedrag kan worden verkocht dan thans overeengekomen.
4.12.
Door [gedaagde] Beheer is weliswaar betoogd dat er substantieel hogere biedingen zijn geweest van onder meer [gedaagde] Beheer, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , doch dit betoog kan haar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet baten.
4.13.
[gedaagde] Beheer heeft in dit kader gesteld dat er een overeenkomst op hoofdlijnen tussen haar en Propertize tot stand is gekomen waarmee een bedrag van € 8.500.000,-- gemoeid is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de door Propertize als productie 1 overgelegde e-mailberichten, in het bijzonder het e-mailbericht van 1 december 2016 van Propertize aan mr. [NAAM], dat, zoals Propertize ook heeft aangevoerd, dat Propertize diverse voorwaarden aan [gedaagde] Beheer heeft gesteld. Zo is er een deadline gesteld om uiterlijk op 6 december 2016 om 16.00 uur, met een onvoorwaardelijk koopvoorstel te komen, omdat er meerdere gegadigden zijn. Gesteld noch gebleken is dat aan deze voorwaarde is voldaan, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat [gedaagde] Beheer en Propertize geen overeenstemming hebben bereikt.
4.14.
Met betrekking tot de biedingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , overweegt de voorzieningenrechter dat uit de door [gedaagde] Beheer overgelegde producties blijkt dat het niet om onvoorwaardelijke biedingen gaat, doch dat er voorwaarden aan verbonden zijn, zodat [gedaagde] Beheer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onroerende zaak binnen afzienbare tijd, voor een substantieel hoger bedrag kan worden verkocht dan thans overeengekomen.
4.15.
De stelling van [gedaagde] Beheer dat er een taxatie is verricht waarin de waarde van de onroerende zaak is bepaald op (ongeveer) € 11.000.000,-- passeert de voorzieningenrechter, reeds omdat deze stelling niet, althans onvoldoende, is onderbouwd en geconcretiseerd.
4.16.
Er moet van worden uitgegaan dat - ook al zou de onroerend goedmarkt op termijn weer aantrekken - [gedaagde] Beheer haar vordering op [eiseres] Almelo nimmer uit de opbrengst van de onroerende zaak zal kunnen incasseren, zoals [eiseres] Almelo, ondersteund door Propertize, ook aanvoert. Voordat - na een executoriale dan wel onderhandse verkoop van de onroerende zaak - tot uitkering van de vordering van [gedaagde] Beheer kan worden overgegaan, moet immers in ieder geval eerst de vordering van Propertize op (onder meer) [eiseres] Almelo uit hoofde van de hypothecaire lening worden voldaan. Daarvan uitgaande valt - gelet op de omvang van enerzijds de vordering van Propertize die bij het uitblijven van de verkoop van de onroerende zaak alleen maar verder zal oplopen en anderzijds de 'onderwaarde' van de onroerende zaak - niet te verwachten dat op de vordering van
[gedaagde] Beheer ooit uit de opbrengst de onroerende zaak nog enig bedrag zal (kunnen) worden voldaan.
4.17.
Op zichzelf heeft [gedaagde] Beheer terecht aangevoerd dat het wettelijk systeem voorziet in een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder met daarin opgenomen waarborgen voor de andere schuldeisers. Zo heeft zij er op gewezen dat bij een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder de goedkeuring van de voorzieningenrechter noodzakelijk is en dat binnen die goedkeuringsprocedure de mogelijkheid bestaat een beter bod te verkrijgen. Als er voor [gedaagde] Beheer enig belang zou hebben bestaan bij het niet-voortzetten van de door [eiseres] Almelo en Propertize thans gekozen weg van verkoop door [eiseres] Almelo, dan zou [gedaagde] Beheer er terecht op hebben kunnen staan dat het wettelijk systeem zou dienen te worden gevolgd. Juist dat belang heeft [gedaagde] Beheer, met inachtneming van het vorenoverwogene, evenwel niet aannemelijk gemaakt.
4.18.
Daartegenover heeft [eiseres] Almelo voldoende aannemelijk gemaakt dat haar belangen bij opheffing van het beslag aanzienlijk zijn en dat handhaving van het beslag tot schade lijdt. [eiseres] Almelo heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat als de verkoop aan M7 niet doorgaat, Propertize de onroerende zaak executoriaal zal verkopen en dat de potentiële schade bestaat uit het verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde en de executiewaarde.         Daarbij wordt in aanmerking genomen dat naar algemene ervaringsregels geldt dat bij een executoriale verkoop van een onroerende zaak in het algemeen een verkoopopbrengst wordt gerealiseerd die aanzienlijk lager is dan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde. Bovendien heeft [eiseres] in dit verband terecht gesteld dat de omstandigheid dat in de markt bekend is dat de onroerende zaak al geruime tijd te koop staat een waardedrukkend effect heeft en dat de aflopende huurovereenkomsten ook een risico vormen in die zin dat als (een van) deze huurovereenkomsten niet zal worden voortgezet dat dit (waarschijnlijk) eveneens een daling van de koopprijs tot gevolg heeft.
4.19.
De voorzieningenrechter constateert dat er (onder meer) een aandeelhoudersgeschil tussen partijen is, doch dit geschil ligt, gelet op het van toepassing zijnde (beperkte) toetsingskader, thans niet ter beoordeling voor.
4.20.
Slotsom van het vorenstaande is dat het door [gedaagde] Beheer gelegde beslag op de onroerende zaak zal worden opgeheven en dat [gedaagde] Beheer zal worden verboden op basis van dezelfde grondslag opnieuw beslag (te doen) leggen op de onroerende zaak. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 3.000.000,--.
4.21.
De vordering om [gedaagde] Beheer te veroordelen om het beslag op de onroerende zaak door te halen zal worden afgewezen, nu dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en [eiseres] Almelo daarmee zelf voor doorhaling kunnen zorg dragen op de voet van artikel 513a  (Rv) juncto artikel 3:17 lid 1 sub e van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.22.
[gedaagde] Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [eiseres] Almelo begroot op € 1.514,42 (€ 698,42 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat). Voor Propertize worden deze kosten tot op heden begroot op € 1.434,-- (€ 618,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat).
4.23.
De door [eiseres] Almelo gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door [eiseres] Almelo gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.
4.24.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut en op alle dagen en uren zal worden afgewezen, nu [eiseres] Almelo, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
5.1.
Laat Propertize toe als voegende partij aan de zijde van [eiseres] Almelo in de hoofdzaak tussen [eiseres] Almelo en [gedaagde] Beheer.
5.2.
Veroordeelt [eiseres] Beheer in de kosten in het incident, tot op heden aan de zijde van [eiseres] Almelo en Propertize begroot op nihil.
In de hoofdzaak
5.3.
Heft op het door [gedaagde] Beheer gelegde conservatoire beslag op de onroerende zaak met de aanduiding STAD-Almelo B 12096 en 12097, adres Twentheplein 1 tot en met 11, 7607 GZ Almelo (hierna: de onroerende zaak).
5.4.
Verbiedt [gedaagde] Beheer opnieuw beslag te (doen) leggen op de onroerende zaak op basis van dezelfde grondslag, zulks op straffe van op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dat dit nieuwe beslag of deze nieuwe beslagen voortduren, met een maximum van € 3.000.000,--.
5.5.
Veroordeelt [gedaagde] Beheer in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] Almelo, tot op heden begroot op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
5.6.
Veroordeelt [gedaagde] Beheer in de na dit vonnis aan de zijde van [eiseres] Almelo ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
5.7.
Veroordeelt [gedaagde] Beheer in de proceskosten aan de zijde van Propertize, tot op heden begroot op € 1.434,--.
5.8.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.9.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.
type:
coll: