ECLI:NL:RBROT:2017:1413
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/7620
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 februari 2017 in de zaak tussen
[Naam] , te [plaats] , eiser,
gemachtigde: mr. R.T.L.J. Jongen,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 25 september 2015 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 450,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2017. Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. K. Janssens en L.E. Vermaas.
Overwegingen
1. Artikel 8 van de Tabakswet luidde ten tijde in geding als volgt:
“1 Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. (…).
2 De vaststelling, bedoeld in het eerste lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.
(…)”
Uit artikel 11b en 11c van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage, zoals die luidden ten tijde in geding, wordt de bestuurlijke boete voor een eerste overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet vastgesteld op € 450,-.
De wijzingen van de tabakswetgeving nadien strekken niet ten gunste van eiser.
2.1.
Uit het relaas van bevindingen (het relaas) van twee assistent-inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) met toezichthoudernummers 32825 en 32893 volgt dat deze assistent-inspecteurs op zaterdag 1 augustus 2015 omstreeks 20:28 uur de [winkel] te Venray hebben bezocht voor een inspectie. In het relaas is onder meer te lezen:
“Ik, toezichthouder 32893, zag een meisje dat niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, de winkel binnenlopen. Dat zij nog niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt bleek mij uit de uiterlijke kenmerken van dit meisje, zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag. Ik zag dat het meisje krullend, donker haar had. Ik zag dat het meisje een blauw spijkerjasje droeg. Ik zag dat het meisje een lange grijze jurk droeg.
Ik schatte de lengte van het meisje op ongeveer 1,65 meter. Ik zag dat het meisje veel make-up droeg. Ik zag dat het meisje witte sneakers droeg. Ik zag dat het meisje een beugel had.
Ik, toezichthouder 32825, zag het meisje naar de balie lopen. Ik zag en hoorde dat het meisje een korte conversatie had met de medewerker achter de balie. Ik zag dat de medewerker een pakje ‘Marlboro’ sigaretten uit het rek pakte. Ik zag dat de medewerker het pakje sigaretten op de balie legde. Ik zag dat het meisje contant afrekende. Ik zag dat het meisje het pakje sigaretten van de balie pakte. Ik zag dat het meisje van de balie wegliep en naar buiten liep.
(…)
Ik, toezichthouder, zag en hoorde dat de medewerker tijdens bovengenoemde handelingen de leeftijd van het meisje niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs, zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.
(…)
Ik, toezichthouder 32825, ben samen met collega-toezichthouder 32893 achter het meisje aangelopen. Ik, toezichthouder 32893, heb het meisje aangesproken en mij kenbaar gemaakt als toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik heb het meisje het doel en de strekking van mijn aanwezigheid kenbaar gemaakt. Ik heb het meisje vervolgens enkele vragen gesteld. Desgevraagd antwoordde het meisje mij op mijn daartoe strekkende vragen:
“Ik heb net een pakje Marlboro sigaretten gekocht. Ik kom hier af en toe maar ken de medewerker niet. Er is nu of eerder niet gevraagd naar mijn leeftijd of identiteitsbewijs. Ik ben 17 jaar. Ik heb geen identiteitsbewijs bij me.”
Ik, toezichthouder 32825, schreef van het meisje persoonsgegevens als naam, adres en geboortedatum op. Zij verklaarde mij te zijn geboren op 12 maart 1998.
De persoonsgegevens zijn door mij geverifieerd bij de meldkamer van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. De gegevens kwamen overeen met de gegevens uit de Basisregistratie personen. Hieruit bleek mij dat het meisje ten tijde van de inspectie 17 jaar oud was. De persoonsgegevens zijn bij mij, toezichthouder 32893, bekend en op de dienst beschikbaar.
Hierop ben ik, toezichthouder 32825, samen met collega toezichthouder 32893 weggegaan bij bovengenoemd bedrijf. Ik heb mijn bevindingen overgedragen aan inspecteur met toezichthoudernummer 23598. Voor verdere afhandeling van de overtreding verwijs ik, naar het bijbehorende Rapport van Bevindingen met nr. 282500737 van inspecteur met toezichthoudernummer 23598.”
Onderaan het relaas is vermeld dat de twee assistent-inspecteurs het relaas naar waarheid hebben opgemaakt en gedagtekend op woensdag 5 augustus 20115. Het ingediende exemplaar van het relaas is echter niet ondertekend. Evenmin zijn de namen van de twee assistent-inspecteurs vermeld.
2.2.
Op 18 augustus 2015 is door een toezichthouder van NVWA met nummer 23598 een rapport van bevindingen (het rapport) naar  waarheid opgemaakt en ondertekend. In het rapport is onder meer vermeld:
“De assistent-inspecteurs/toezichthouders hadden mij medegedeeld dat zij hadden geconstateerd dat er vanuit bovengenoemd tabaksverkooppunt tabaksproducten werden verkocht aan een persoon die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Daarbij was de leeftijd van de persoon niet vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs.
Blijkens het uittreksel met nummer 14107827 uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat bovengenoemde avondwinkel geregistreerd als Eenmanszaak met als activiteit:
Datum vestiging 01-07-2015 (datum registratie: 06-08-2015)
Activiteiten SBI-code: 4711 - Supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen
Avondwinkel.
De onderneming wordt gedreven voor rekening van: [Naam].
Uit de bevindingen van de assistent-inspecteurs/toezichthouders bleek mij dat aan een persoon van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar had bereikt bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten werden verstrekt, het geen een overtreding is van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, gelet op het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.
Voor wat betreft de constateringen van de assistent-inspecteurs/toezichthouders verwijs ik naar het relaas van bevindingen.
Ik bracht de heer [Naam] telefonisch op de hoogte van het doel en strekking van dit gesprek en van de bevindingen van de collega’s en toezichthouders 32893 en 32825.”
2.3.
Blijkens het door deze toezichthouder bijgevoegde verslag van het telefonische verhoor van eiser heeft eiser op 5 augustus 2016 de volgende verklaring afgelegd:
“Ik ben vennoot van [winkel] in Venray. Mijn vennoot is al een poosje niet meer werkzaam, vanaf morgen ga ik bij de Kamer van Koophandel de inschrijving veranderen in een éénmanszaak. Ik was tijdens jullie controle zelf niet aanwezig. Ik wil wel graag bewijs zien dat dat meisje haar juiste gegevens heeft opgegeven. Ik ga in bezwaar tegen de boete.”
2.4.
Op 31 augustus 2015 is eiser een kennisgeving toegezonden van het voornemen tot boetoplegging, welke kennisgeving is gevolgd door het primaire en – na bezwaar – het bestreden besluit. Bij het bestreden besluit is onder meer overwogen dat uit het relaas is gebleken dat is waargenomen dat een meisje dat nog niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt op 1 augustus 2015 een pakje sigaretten heeft gekocht in eisers avondwinkel en dat de medewerker achter de balie de leeftijd van het meisje niet heeft vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs, wat overeenkomt met de verklaring die het meisje tegenover de controleambtenaar heeft afgelegd. Volgens het bestreden besluit komen de gegevens van het meisje overeen met de gegevens uit de Basisregistratie Persoonsgegevens en is gebleken dat het meisje is geboren op 25 december 1999 en ten tijde van de inspectie derhalve nog geen 18 jaar was. Omdat verweerder meent dat het bezwaar kennelijk ongegrond is, is eiser niet uitgenodigd voor een hoorzitting.
3.	Eiser betoogt terecht dat ten onrechte is afgezien hem te horen in bezwaar. In artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het uitgangspunt neergelegd dat het bestuursorgaan de belanghebbende in de gelegenheid stelt in bezwaar te worden gehoord. Naar vaste rechtspraak (bijvoorbeeld CBb 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125) is  sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar in de zin van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, die uitzondering maakt op deze hoorplicht, indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. In bezwaar heeft eiser zich reeds op het standpunt gesteld dat de overtreding niet is aangetoond. Daartoe is aangevoerd dat eiser het onwaarschijnlijk vindt dat zijn personeel niet heeft gevraagd naar een geldig legitimatiebewijs van de klant in kwestie, dat het personeel niet ten tijde van de inspectie op de hoogte is gesteld van wat zou zijn geconstateerd, dat het relaas en het rapport achteraf zijn opgesteld en dat in het relaas is vermeld dat door de klant geen geldig legitimatiebewijs is verstrekt, zodat haar identiteit niet is vastgesteld. Wat in bezwaar is aangevoerd raakt fundamenteel aan de vragen of bewijs is geleverd van de overtreding en of daarbij de rechten van de verdediging in acht zijn genomen, zodat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarde voor artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Het beroep is daarom gegrond. Hierna zal blijken dat het beroep ook om andere redenen gegrond is.
4.1.
Inhoudelijk stelt eiser zich op het standpunt dat verweerder handelt in strijd met artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de [mens] en de fundamentele vrijheden (EVRM) doordat hij zich volledig baseert op anonieme verklaringen, want zowel de verklaringen van de assistent-inspecteurs zijn anoniem als die van het door hen gehoorde meisje. Hierdoor wordt eiser de mogelijkheid ontnomen om aannemelijk te maken dat het meisje wel – naar objectieve maatstaven – de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Omdat met betrekking tot het uiterlijk van het meisje sprake is van overwegend waarderende feiten kan volgens eiser niet zonder meer worden afgegaan op het relaas van de toezichthouders. Voorts meent eiser dat het onderzoek onzorgvuldig is, omdat in het bestreden besluit een andere geboortedatum van het meisje wordt vermeld dan in het relaas en dat die data zodanig verschillen dat geen sprake kan zijn van een kennelijke verschrijving. Verder voert eiser aan dat de toezichthouder zijn personeel ten onrechte niet heeft geconfronteerd met de gestelde overtreding zodat die op dat moment al kon worden betwist.
4.2.
Uitgangspunt van de aan de orde zijnde regeling is dat de leeftijd moet worden vastgesteld voordat bedrijfsmatig of anders dan om niet tot verstrekking van rookwaren mag worden overgegaan. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan ingevolge het tweede lid van artikel 8 van de Tabakswet worden gemaakt, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. Het woord onmiskenbaar houdt blijkens de wetsgeschiedenis (vergelijk Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 28 en Kamerstukken II 1998/99, 26 472, nr. 3, blz. 20) in dat op het eerste gezicht duidelijk moet zijn dat die persoon de vereiste leeftijd heeft bereikt. Niet in geschil is dat eiser ten tijde in geding bedrijfsmatig rookwaren verkocht, zodat uitsluitend de vraag voorligt of ook tabaksproducten zijn verstrekt aan een persoon waarvan niet op het eerste gezicht duidelijk moest zijn dat die persoon destijds de leeftijd van 18 jaar had bereikt en waarvan leeftijdsvaststelling aan de hand van een identiteitsbewijs achterwege is gebleven voorafgaand aan de verstrekking.
4.3.
De in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie brengt met zich dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat twijfel of sprake is van een overtreding tot voordeel van eiser dient te strekken (HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324; ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234; CRvB 1 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1878 en CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245).
4.4.
Naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar of toezichthouder. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het relaas vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals hier het geval is, de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het evenwel op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (vergelijk CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577 en CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261).
4.5.
De verklaring van de assistent-inspecteurs, die niet bij naam zijn vermeld, zoals weergegeven in het relaas en de daarin vermelde anonieme getuigenverklaring van het meisje en de aspirant-toezichthouders vormen het enige bewijs voor het gepleegd zijn door eiser van het beboetbare feit. De verklaringen van zowel assistent-inspecteurs als die van het meisje zijn getuigenverklaringen in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Om de identiteit van dergelijke getuigen geheim te houden, moet er een gegronde reden zijn. Wanneer een veroordeling alleen of in beslissende mate berust op anonieme verklaringen van getuigen, moeten voldoende compenserende maatregelen zijn genomen. Van adequate compenserende maatregelen en sterke procedurele waarborgen om een beoordeling van de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen mogelijk te maken is in dit geval niet gebleken. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat de betrokken getuigen niet zijn gehoord door een rechter die hun identiteit wel kent (zie  voor het voorgaande ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111). In de op de zaak betrekking hebbende stukken bevindt zich geen informatie over de persoonsgegevens van het meisje, terwijl het, gelet op de bewijslast van verweerder, op zijn weg ligt de identiteit van het meisje vast te stellen (CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577).
4.6.
Verweerder beroept zich in zijn verweerschrift tevergeefs op rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waaruit volgt dat anonieme inspecties zijn toegestaan. De bevoegdheid daartoe is niet het geschilpunt. In onderhavige zaak gaat het er om dat het bewijs in deze zaak bestaan uit een niet ondertekend relaas door toezichthouders (die niet met naam zijn vermeld), terwijl evenmin de identiteit van het meisje in kwestie is vast komen te staan of kan worden gecontroleerd aan de hand van de door verweerder overgelegde stukken, zodat eiser in deze omstandigheden de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel is ontnomen (vergelijk CBb 12 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:166). Verweerder kan zich evenmin met succes beroepen op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:926), want in die zaak was juist wel door de controleambtenaar de identiteit van de klant vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs, terwijl de betrokkene in die zaak bovendien in de gelegenheid was gesteld de controleambtenaren te horen, maar van die gelegenheid geen gebruik had gemaakt. In eerdere vergelijkbare zaken waarin werd geoordeeld dat het verdedigingsbeginsel niet was geschonden was verder van belang dat de overtreding als zodanig niet werd bestreden (bijvoorbeeld ABRvS 5 december 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB9438). In onderhavige zaak worden de feiten echter wel betwist. Daar komt bij dat in de onderhavige zaak in de stukken melding wordt gemaakt van verschillende geboortedata van het meisje in kwestie. Dat in het verweerschrift wordt gesteld dat navraag leert dat de in het bestreden besluit genoemde geboortedatum van het meisje een schrijffout is doet hier niet aan af, want verweerder heeft nagelaten enig bewijsstuk over te leggen op grond waarvan kan worden vastgesteld welke geboortedatum de juiste is.
4.7.
Het gebruik van assistent-inspecteurs die anoniem blijven heeft in dit verband nog als bijkomend nadeel dat de winkelmedewerker niet direct is geconfronteerd met de bevindingen van de assistent-inspecteurs. Omdat de toezichthouders niet alleen hun waarnemingen op adequate en controleerbare wijze dienen te onderbouwen, maar tevens in het kader van hun nalevingsonderzoek kennis dienen te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn, lag het in de rede dat zij de winkelmedewerker direct van hun bevindingen op de hoogte hadden gesteld, teneinde hem in de gelegenheid te stellen om een verklaring af te leggen waarom ditmaal is nagelaten een legitimatiedocument te vragen. In het onderhavige geval is dit niet gebeurd, maar is eerst een aantal dagen later telefonisch contact opgenomen met eiser, van wie niet is komen vast te staan dat hij bij de gewraakte verkoop van tabaksproducten aanwezig was. Hierdoor is niet alleen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, maar dient het onderzoek naar overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, als onvolledig en ondeugdelijk te worden aangemerkt (zie CBb
9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609).
5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser in zijn uit artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde verdedigingsrechten is geschaad.
In het verlengde hiervan bestaat gelet op de voorhanden bewijsmiddelen twijfel of de overtreding is begaan, wat tot voordeel van eiser dient te strekken. Omdat het hoofdzakelijk op het relaas gebaseerde rapport niet als grondslag kan dienen voor de conclusie dat eiser artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden kan de op dat rapport gebaseerde boete geen stand houden. De overige door eiser naar voren gebrachte gronden behoeven derhalve geen nadere bespreking.
6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,-, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van
mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
24 februari 2017.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.