ECLI:NL:OGHACMB:2016:104
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 2521/14 - ghis 78677 - H 137/16
Uitspraak: 18 oktober 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
KONG HING SUPERCENTER N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigde: mr. R.L.F. Dijkhoff,
tegen
de naamloze vennootschap
BOOGAARD ASSURANTIËN N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.B. Boyce.
De partijen worden hierna Kong Hing en Boogaard Assurantiën genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 1 december 2015 is Kong Hing in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 21 oktober 2015 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
1.2
Bij op 11 januari 2016 ingekomen memorie van grieven heeft Kong Hing minimaal één grief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van Boogaard Assurantiën alsnog zal afwijzen, met veroordeling van
Boogaard Assurantiën in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft Boogaard Assurantiën het hoger beroep bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Kong Hing in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op 20 september 2016 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1
Blijkens een polisblad van 1 maart 2013 (polisnummer [Polisnummer 1]) heeft Kong Hing bij verzekeringstussenpersoon Boogaard Assurantiën een brand- en bedrijfsschadeverzekering afgesloten, met ingangsdatum 1 januari 2013 en hoofdvervaldatum 1 januari 2014, en een te betalen premie inclusief kosten van Afl. 49.463,99.
2.1.2
Het polisblad noemt als polisvoorwaarden:
"Treston B060 2001 AGV Aruba" (hierna ook: de polisvoorwaarden).
Deze vermelden onder meer:
"
13 PREMIEBETALING
13.1
De
verzekeringnemer
dient de premie, de kosten en de eventuele belasting vooruit te betalen, uiterlijk op de dertigste dag nadat zij verschuldigd worden.
13.2
Indien de
verzekeringnemer
de aanvangspremie niet uiterlijk op de dertigste dag na ontvangst van het betalingsverzoek betaalt of weigert te betalen, wordt zonder dat een nadere ingebrekestelling door de
verzekeraars
is vereist geen dekking verleend ten aanzien van alle gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden.
13.3
Indien de
verzekeringnemer
de vervolgpremie weigert te betalen, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die nadien hebben plaatsgevonden.
13.4
Indien de
verzekeringnemer
de vervolgpremie niet tijdig betaalt, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vanaf de vijftiende dag nadat de
verzekeringnemer
na de vervaldag schriftelijk is aangemaand en betaling is uitgebleven.
13.5
De
verzekeringnemer
blijft gehouden de premie te voldoen.
13.6
De dekking wordt weer van kracht voor gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de dag waarop hetgeen de
verzekeringnemer
verschuldigd is, voor het geheel door de
verzekeraars
is ontvangen. In geval van overeengekomen termijnbetalingen geldt dat de dekking eerst in kracht wordt hersteld nadat alle onbetaald gebleven termijnen zijn voldaan.
13.7 (...)
13.8 (...)
13.9
Ingeval van wanbetaling van de premie,de kosten en eventuele belasting komen alle gemaakte incassokosten, zowel in als buiten rechte, ten laste van de
verzekeringnemer
.
13.10
Behalve bij opzegging met de bedoeling de
verzekeraars
te misleiden, wordt bij tussentijdse opzegging de premie naar billijkheid verminderd.
(...)
16 DUUR EN EINDE VAN DE OVEREENKOMST
16.1
De verzekering begint op de ingangsdatum en eindigt op de einddatum van de op het polisblad vermelde verzekeringstermijn. De verzekering wordt telkens stilzwijgend verlengd met de in het polisblad aangegeven termijn.
16.2
De verzekering eindigt door een schriftelijke opzegging:
16.2.1
Op de in het polisblad vermelde einddatum met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden.
16.2.2
Indien
verzekeringnemer
de premie verschuldigd op de eerste premievervaldag niet tijdig betaalt of weigert te betalen alsmede indien
verzekeringnemer
de vervolgpremie niet tijdig betaalt of weigert te betalen, in het laatste geval echter uitsluitend indien
verzekeraars
verzekerde na het verstrijken van de premievervaldag vruchteloos tot betaling van de vervolgpremie hebben aangemaand. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum, zij het in geval van niet-tijdige betaling niet eerder dan 2 maanden na de datum van dagtekening van de opzeggingsbrief.
16.2.3
Indien gedurende de verzekeringstermijn van de verzekering het risico wordt of zal worden verzwaard door wetgeving in formele of materiële zin. De verzekering eindigt met ingang van een door
verzekeraars
te bepalen datum met inachtneming van een termijn van
ten minste 2 maanden.
16.2.4
Binnen 2 maanden na de ontdekking dat
verzekerde
de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet is nagekomen en
verzekerde
daarbij heeft gehandeld met de bedoeling
verzekeraars
te misleiden dan wel
verzekeraars
de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet zouden hebben gesloten. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum."
2.1.3
Op 7 maart 2013 heeft Boogaard Assurantiën aan Kong Hing een nota met factuurnummer 1168929 gestuurd voor de betaling van Afl. 49.463,99, met de volgende mededeling:
"Van de onderstaande verzekering(en) dient de premie te worden voldaan binnen 30 dagen na de premievervaldatum. Geen tijdige betaling betekent geen dekking bij schade!
De verplichting tot betaling van de desbetreffende premie blijft bestaan."
2.1.4
Op 22 maart 2013 heeft Boogaard Assurantiën aan Kong Hing een
"1e herinnering openstaande premies" gestuurd voor de betaling van Afl. 49.463,99, met de mededeling:
"Zolang de premie niet is betaald, kunnen eventuele schaden niet in behandeling worden genomen!"
2.1.5
Blijkens een polisblad van 12 september 2013 (polisnummer [polisnummer 2]) heeft Kong Hing bij tussenpersoon Boogaard Assurantiën een (tweede) brand- en bedrijfsschadeverzekering afgesloten, met ingangsdatum 27 augustus 2013 en hoofdvervaldatum 27 augustus 2013, en een te betalen premie inclusief kosten van Afl. 5.725,00. Ook dit polisblad noemt als polisvoorwaarden: "Treston B060 2001 AGV Aruba".
2.1.6
Op 20 september 2013 heeft Boogaard Assurantiën aan Kong Hing een nota met factuurnummer 1224000 gestuurd voor de betaling van Afl. 5.725,00, met dezelfde mededelingen als hiervoor in rov. 2.1.3 weergegeven voor de nota van 7 maart 2013.
2.1.7
Op 2 oktober 2013 heeft Boogaard Assurantiën aan Kong Hing een "1e herinnering openstaande premies" gestuurd voor de betaling van Afl. 5.725,00, met dezelfde mededeling als hiervoor in rov. 2.1.4 weergegeven voor de herinnering van 22 maart 2013.
2.1.8
Op 20 november 2013 heeft Boogaard Assurantiën een "Prolongatie-kwitantie" aan Kong Hing verstrekt betreffende de verzekering met polisnummer [polisnummer 1]. Deze vermeldt als verzekeringsperiode
"01-01-2014 tot 01-01-2015" en als incassobedrag Afl. 49.463,99.
2.1.9
Op 21 november 2013 en 6 december 2013 heeft Boogaard Assurantiën weer een "nota" (factuurnummer [factuurnummer]) en een "1e herinnering openstaande premies" gestuurd, nu met betrekking tot het hiervoor in rov. 2.1.8 bedoelde incassobedrag (prolongatiepremie/vervolgpremie).
2.1.10
Volgens een afdruk van een e-mailbericht van 31 december 2013 heeft [werknemer appellante] (hierna: [werknemer appellante]), werkzaam bij Kong Hing, op die dag om 11.29 uur 's ochtends het volgende bericht aan U. [werknemer geïntimeerde] (hierna: [werknemer geïntimeerde]), werkzaam bij Boogaard Assurantiën:
"Uri, ainda mi ta wardando bo confirmashon por escrito cu bo compania no lo cover nos danjonan di e incidente di e forklifer y tambe di e robo segun nos petishon via telefoon y email.
Alavez nos kier a ponebo na altura cu nos no lo renoba e polisa di seguro cu
Kong Hing Group tin cu bo empresa entrante awe nochi 00.00 hours.
Favor di confirma esaki por escrito lo antes possible."
Vrij vertaald door het Hof:
"Uri, ik ben nog in afwachting van je schriftelijke bevestiging dat jouw maatschappij onze schade bij het incident met de Fork Lifer niet zal dekken en evenmin de diefstal volgens ons verzoek per telefoon en e-mail.
We willen je tevens ervan op de hoogte stellen dat wij de verzekeringspolis die Kong Hing Group met jouw onderneming heeft, niet zullen vernieuwen met ingang van
hedennacht 00.00 uur.
Graag zo spoedig mogelijk een schriftelijke bevestiging hiervan."
2.1.11
Bij brieven van 11 maart 2014 en 10 april 2014 heeft
Boogaard Assurantiën van Kong Hing betaling gevorderd van "de nog te betalen facturen", gespecificeerd als volgt:
a. Factuurnr. 1168929, polisnr. [Polisnummer 1], datum 1/1/13:    Afl.   9.892,79
b. Factuurnr. 1224000, polisnr. [polisnnumer 2], datum 27/8/13:  Afl.   5.725,00
c. Factuurnr. 1244362, polisnr. [polisnummer 1], datum 1/1/14:    Afl. 49.463,99
------------------ +
Totaal								        Afl.  65.081,78
2.1.12
Bij brief van 11 april 2014 heeft de advocaat [NAAM]weten dat nu Boogaard Assurantiën volgens de polisvoorwaarden geen dekking heeft verleend, enige betaling van Kong Hing als onverschuldigd zou dienen te worden aangemerkt, zodat Kong Hing niet tot betaling zal overgaan.
2.2
In dit geding heeft Boogaard Assurantiën betaling van het hiervoor in
rov. 2.1.11 genoemde totaalbedrag gevorderd, vermeerderd met Afl. 9.762,27 aan buitengerechtelijke kosten. Het GEA heeft deze vordering toegewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.3
Bij memorie van grieven heeft Kong Hing onder het kopje
"ad informandum" erop gewezen dat een bij conclusie van dupliek door Kong Hing overgelegde verklaring melding maakt van een geschil over een schadeclaim met betrekking tot een inbraak in september 2013 en dat het GEA daaraan voorbij is gegaan.
Dit betoog maakt, ook in samenhang gelezen met de bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek overgelegde producties, onvoldoende duidelijk dat en waarom Kong Hing een opeisbare vordering op Boogaard Assurantiën had, voor zover zij dat bedoelt te stellen, en dat en waarom deze haar de bevoegdheid gaf haar in dit geding aan de orde zijnde betalingsverplichtingen op te schorten. Ook is niet duidelijk gesteld dat zij de betalingsverplichtingen ook daadwerkelijk heeft opgeschort in verband met de schadeclaim.
Het betoog wordt daarom verworpen.
2.4
Het onder het kopje "Grief 1" gehouden betoog doet onder meer een beroep op de hiervoor in rov. 2.1.10 bedoelde afdruk van een e-mailbericht.
Boogaard Assurantiën heeft zonder nadere toelichting gesteld dat zij het bericht niet heeft ontvangen. Dit geldt als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat het bericht Boogaard Assurantiën heeft bereikt, gelet op het volgende. De afdruk vermeldt een e-mailadres van [werknemer geïntimeerde]. Boogaard Assurantiën heeft niet (expliciet) aangevoerd dat het bericht niet naar dat adres is verzonden, en evenmin dat het gebruikte e-mailadres niet juist is of dat de verzender van het bericht niet mocht aannemen dat een naar dat e-mailadres verzonden bericht Boogaard Assurantiën zou bereiken. Ook heeft
Boogaard Assurantiën niet gesteld of en zo ja hoe zij is nagegaan dat zij het bericht niet heeft ontvangen. Het Hof gaat daarom ervan uit dat het
e-mailbericht Boogaard Assurantiën heeft bereikt.
2.5
De omstandigheden dat de polissen niet op naam staan van
"Kong Hing Group", dat [werknemer appellante] mogelijkerwijs niet bevoegd was Kong Hing te binden (en dat een e-mailbericht mogelijkerwijs niet kwalificeert als een "schriftelijke opzegging" in de zin van de polisvoorwaarden), maken niet dat het Boogaard Assurantiën vrijstond het e-mailbericht te negeren.
Boogaard Assurantiën diende als redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon na te vragen welke verzekeringen namens wie [werknemer appellante] wenste op te zeggen en hem te informeren over de mogelijkheden die er in dat opzicht bestonden. Dit geldt ook als het [werknemer appellante] (en Kong Hing) duidelijk moest zijn dat een tussentijdse opzegging met (vrijwel) onmiddellijke ingang niet mogelijk was.
2.6
Mogelijkerwijs moeten de artikelen 13 en 16 van de polisvoorwaarden aldus worden uitgelegd dat niet beoogd is tussentijdse opzegging door de verzekeringnemer mogelijk te maken, maar alleen tussentijdse opzegging door de verzekeraars, hetzij wegens premieachterstand (16.2.2), hetzij wegens risicoverzwaring (16.2.3), hetzij wegens misleidende schending van de mededelingsplicht (16.2.4). Maar ook indien dat zo beoogd is, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aanvaard dat de verzekeraars in geval van premieachterstand naar eigen goeddunken ervoor kunnen kiezen tussentijds op te zeggen, met als gevolg dat de premie naar billijkheid moet worden verminderd, of daarvan af te zien, zonder dat gevolg, terwijl de verzekeringnemer in het geheel niet tussentijds kan opzeggen.
Boogaard Assurantiën heeft niets aangevoerd wat er in dit geval in redelijkheid aan in de weg staat om aan te nemen dat Kong Hing de verzekeringen tussentijds kon opzeggen, zodat het Hof aanneemt dat Kong Hing die mogelijkheid had.
2.7
Op grond van het voorgaande moet de premie naar billijkheid worden verminderd. Geen van beide partijen heeft het Hof aanknopingspunten verschaft met betrekking tot de vraag hoeveel de premie moet worden verminderd, hoewel daarvoor voldoende gelegenheid heeft bestaan.
2.8
Aannemelijk is dat indien Boogaard Assurantiën op de e-mail zou hebben gereageerd op een wijze die van haar mocht worden verwacht, het mogelijk zou zijn geweest beide polissen op te zeggen tegen (ongeveer) 1 april 2014.
Er is geen reden om de in de gefactureerde bedragen vervatte kosten te verminderen. De premie zal, bij gebrek aan betere gezichtspunten, min of meer tijdsevenredig worden verminderd, aldus:
a. Factuurnr. 1168929:
(ongewijzigd)							Afl.  9.892,79
b. Factuurnr. 1224000:
Afl. 25,00 (kosten) + 7 (maanden) /12 x Afl. 5.700,00 =        Afl.   3.350,00
c. Factuurnr. 1244362:
Afl. 15,00 (kosten) + 3 (maanden) /12 x Afl. 49.448,99 =	Afl. 12.377,25
------------------- +
Totaal								        Afl.   25.620,04
2.9
Grief 1 slaagt dus gedeeltelijk.
2.10
Er is geen grief aangevoerd tegen de toewijsbaarheid of de hoogte van het bedrag voor de buitengerechtelijke incassokosten. Het Hof zal het in hoger beroep hiervoor toewijsbare bedrag op 15% stellen van de in hoger beroep toewijsbare hoofdsom, dus op Afl. 3.843,00.
2.11
De vordering moet gedeeltelijk worden toegewezen en gedeeltelijk worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal daartoe worden vernietigd. Kong Hing zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het proces in eerste aanleg, berekend naar liquidatietarief 5, gelet op het toewijsbare bedrag. Het hoger beroep heeft gedeeltelijk succes, zodat de kosten daarvan zullen worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Kong Hing tot betaling aan Boogaard Assurantiën van
Afl. 25.620,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende betaaldata, en tot betaling van Afl. 3.843,00;
veroordeelt Kong Hing in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Boogaard Assurantiën gevallen en begroot op Afl. 945,00 aan  verschotten en Afl. 2.250,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2015;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en D. Radder, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 18 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.