ECLI:NL:GHARL:2016:1328
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.134.328
(zaaknummer rechtbank Gelderland 496546)
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
De rechtspersoon naar publiek recht
Staatsbosbeheer
,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: Staatsbosbeheer,
advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TeKa Groep B.V.
,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: TeKa,
advocaat: mr. A.L.T. van Vught.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 september 2012 en 15 mei 2013 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Apeldoorn) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 augustus 2013,
■ de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis,
■ de memorie van antwoord,
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van overlegging van de stukken die mr. [NAAM]4 en 10 november 2015 heeft ingebracht en die mr. [NAAM]6 november 2015 heeft ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
TeKa organiseert op verschillende locaties evenementen, veeal onder haar handelsnaam Kasteelfeesten.nl. Zij heeft tijdens de Triënnale Apeldoorn in 2008 op het terrein van het voormalige zendercomplex Radio Kootwijk horecadiensten verleend. Daarna is zij deze diensten blijven verlenen vanuit een van de bijgebouwen van Radio Kootwijk, de Garage. Het hoofdgebouw van Radio Kootwijk huurde en huurt zij op incidentele basis voor het organiseren van feesten.
3.2
Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) en TeKa hebben in november/december 2009 een huurovereenkomst met betrekking tot de Garage gesloten, waaruit de volgende passages worden geciteerd:
“
HUUROVEREENKOMST BEDRIJFSRUIMTE EX ARTIKEL 7:230A BW
(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
dat verhuurder met betrekking tot deze onroerende zaak doende is om samen met andere overheidspartijen te bezien welke bestemming deze onroerende zaak kan krijgen en welke stappen daartoe ondernomen moeten worden, waarbij het de kunst is om de balans te vinden tussen natuur, cultuur, leefbaarheid en financiën;
dat nog onduidelijk is wanneer een en ander bekend zal zijn;
dat verhuurder tot aan dat moment onder ander het gehuurde voor zeer beperkte duur wil verhuren;(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1: Object, bestemming
1	Deze overeenkomst heeft betrekking op een deel van de onroerende zaak, zijnde een bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW, hierna te noemen:
“het gehuurde A”,
ook wel genoemd de garage met openloods, kadastraal bekend als Gemeente Apeldoorn, sectie AE, nummer xxxx. (…)
2	Het gehuurde is uitsluitend bestemd om gebruikt te gaan worden als horeca gelegenheid en voor het verzorgen van bijeenkomsten en daarmee verband houdende activiteiten, enkel in samenhang met elkaar. (…)
Artikel 2: Wettelijke bepalingen, voorwaarden
1	Naast de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zoals vastgelegd in de artikelen 7:230a e.v. BW, zijn op deze overeenkomst tevens de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (…) van toepassing. (…)
Artikel 3: Duur, gebruik
1	Deze overeenkomst met betrekking tot het gehuurde is aangegaan voor de duur van 2 jaren, ingaande op 1 oktober 2009 en derhalve van rechtswege, zonder dat enige opzeggingshandeling is vereist, eindigende op 30 november 2011. (…)
Artikel 4: Betalingsverplichting, betaalperiode
(…)
2	De huurprijs bedraagt voor het gehuurde op jaarbasis € 12.000,- exclusief omzetbelasting. (…)
Artikel 8: Gebruiksvoorschriften
1	Huurder is verplicht het huurobject in overeenstemming met de bestemming ervan en van inventaris te voorzien en ingericht te houden en voorts daadwerkelijk, behoorlijk, en zelf te gebruiken.
Huurder dient zelf ervoor zorg te dragen dat hij beschikt of komt te beschikken over de vergunningen en/of ontheffingen, die in verband met de uitoefening van zijn bedrijf in het huurobject en in overeenstemming met de bestemming ervan krachtens deze huurovereenkomst benodigd mochten zijn of worden. (…)
Artikel 28: Openingstijden / openingsdagen horecagelegenheid
1	Openbare toegankelijkheid, hieronder ook begrepen bevoorrading met vrachtverkeer, tot maximaal 22.00 uur en in geval van besloten bijeenkomsten tot maximaal 24.00 uur. Indien de gemeente Apeldoorn besluit dat alle bijeenkomsten op het complex tot maximaal 23.00 uur mogen plaatsvinden zal de jaarlijkse huursom met een bedrag van € 4.000,- worden verminderd.
2.	Huurder verplicht tot de volgende openingsdagen:
1 juli t/m 31 augustus 2010	vrijdag, zaterdag en zondag open*
1 september tot 31 september 2010	zaterdag en zondag open
16 oktober tot 24 oktober 2010	herfstvakantie zaterdag en zondag open*
* Indien gedurende de zomermaanden en herfstvakantie het hoofdgebouw toegankelijk is voor publiek zal de horecagelegenheid open zijn.
Incidentele dagen:
[volgt een opsomming van weekend- en feestdagen in april, mei en juni 2010, waarop de horecagelegenheid open dient te zijn, toevoeging hof]
De openingstijden voor 2011 zijn in aantal en structuur vergelijkbaar en zullen in nader overleg worden vastgesteld.”
3.3
Voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben [de directeur] , bestuurder van TeKa, en [de taxateur] , die als externe adviseur de onderhandelingen over de huurovereenkomst voor BBL voerde, enkele e-mails uitgewisseld, waaruit de navolgende passages worden geciteerd:
E-mail van [de directeur] aan Van [de taxateur] van 1 juli 2009:
“Zoals beloofd zou ik jou nog even per mail laten weten wat ik wil doen met de wens van DLGover de openstelling van de garage.
Zoals gemeld is de garage opstelling niet kostendekkend.
Reden hiervoor zijn:
1.	Bewegwijzering
(…)
2.	Weer gevoelige lokatie
(…)
3.	Personeel
(…)
4.	Combinatie hoofdgebouw en verhuringen
Door de combinatie met het hoofdgebouw en de verhuringen die we doen aan derden is de garage voor ons leuk om te doen.
Dag exploitatie kost ons nu extra geld boven op de huur, energie en afschrijving van materialen en investering. Voor ons is het dus wel van belang om die combinatie te behouden en verder uit te breiden.
Daarbij is het ook voor de klanten van het hoofdgebouw interessant omdat we nu minder kosten in rekening brengen voor materialen die dichtbij op geslagen staan in de garage.
Dit helpt ook mee in het kader rondom de wens voor het gebied; rust, ruimte en donkerde (minder verkeerbewegingen door het dorp, minder laat vrachtwagens voor de aanvoer, beter voor de natuur, etc etc).
5.	Sponsoring
(…)
6.	Omzet
De omzet ligt op zaterdagen en zondagen tussen de 85.- en de 700,- euro, trek je daar de inkoop en BTW van af dan zit je op 40 tot 350,- euro per dag.
We hebben best veel extra produkten als broodjes etc waarmee je de gasten meer te laten besteden, maar het publiek wil vaak alleen een kopje koffie met een eventueel gebakje.
Een openstelling kost circa 250,- tot 300,- euro per dag voor personeel, schoonmaak, afvalverwerking etc
Ik reken dan nog geen huur, gas, water, licht, afschrijving investering, onderhoud, apparaten etc mee.
Op vrijdagen kun je rekenen met een omzet van hooguit 150,- euro gemiddeld (gemiddelde vorig jaar).
Kortom je snapt dat ik niet sta te springen om meer dagen open te gaan en zeker niet op de vrijdagen. Uiteraard wil ik best meewerken aan een ruimere openstelling door bijvoorbeeld de feestdagen open te gaan (vanaf hemelvaart) en in de zomer de vrijdagen (1 juli tot 31 augustus). Maar daar moet wel wat tegenover staan en ik moet verzekert zijn dat ik wel mijn geld kan terug verdienen (o.a. de huur en afschrijvingen) door de congressen, huwelijken en vergaderingen in het hoofdgebouw en de garage.
Mijn voorstel is dan ook dat we afspreken dat we open gaan vanaf de hemelvaart elke zaterdag en zondag tot 31 september 2009. En op 1 juli tot 31 augustus ook alle vrijdagen.
Daarnaast zullen we open gaan op 2e pinksterdag en 1e en tweede paasdag, 4 en 5 mei (met uitzondering van besloten bijeenkomsten)
Om de kosten hiervoor terug te kunnen verdienen wil ik per jaar 2x een dag gratis gebruik kunnen maken van het hoofdgebouw en gedurende de looptijd van het huurcontract wel als prefert suppier worden betrokken bij het hoofdgebouw. Over en weer  spreken we de wens uit gezamenlijk meer activiteiten te gaan organiseren om het gebied leuker en gezelliger te maken.”
E-mail van [de taxateur] aan [de directeur] van 3 juli 2009:
“De huurovereenkomst van de voormalige garage hebben uitsluitend betrekking op de exploitatie van dit gebouw en geven geen rechten als preferred supplier bij de verhuur van het hoofdgebouw en/of annexen. (…)
Ter bevordering van de transparantie verdient het aanbeveling de compensatie voor extra onrendabele openingstijden te vertalen naar euro’s en te verrekenen met de huurprijs en/of het overeengekomen, door kasteelfeesten nog te betalen, bedrag van € 2.500,- voor de periode 1 januari tot en met mei 2009. In dit kader is het voorstel om de huurovereenkomst aan te gaan in de periode van 1 juli 2009 tot 30 juni 2011. Dit doet recht aan de eerder gemaakte afspraken voor de periode van twee jaar en scheelt huurder in kosten voor wat betreft onrendabele vrijdagen in 2011 en verhuurder heeft geen compensatievergoeding in 2011.
Eerder overeenkomst huursom bedraagt € 18.000,- per jaar exclusief kosten nutsvoorzieningen. (…)
Gaarne ontvang ik het gewenste bedrag per jaar voor de door verhuurder gewenste onrendabele openingsdagen, teneinde verhuurder te kunnen adviseren over compensatie hiervan.”
E-mail van [de directeur] aan [de taxateur] van 3 juli 2009
“- per dag extra openstelling 200,- per keer is nu 18x extra genoemd = totaal 3600,- euro.”
3.4
Staatsbosbeheer heeft de eigendom van de onroerende zaak waarop de Garage is gelegen op 10 december 2009 van BBL verworven, als gevolg waarvan zij de rechten en verplichtingen als verhuurder van BBL heeft overgenomen.
3.5
De planologische bestemming van de gebouwen van Radio Kootwijk is “telecommunicatiedoeleinden”. De gemeente Apeldoorn heeft de horeca-activiteiten in de Garage gedoogd. Staatsbosbeheer streeft naar herontwikkeling van het gebied waarin Radio Kootwijk is gelegen. Zij wenst de exploitatie van de Garage samen te voegen met die van het zich ook op het terrein bevindende voormalige hotel en voor deze exploitatie te gelegener tijd een aanbesteding uit te schrijven. Met het oog op de plannen van Staatsbosbeheer heeft de raad van de gemeente Apeldoorn (hierna: de raad, respectievelijk de Gemeente) op 10 november 2011 het bestemmingsplan “Radio Kootwijk” vastgesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit besluit bij uitspraak van 24 april 2013 vernietigd en de raad opgedragen een nieuw besluit te nemen (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8440). De raad heeft een herstelbestemmingsplan vastgesteld, waartegen wederom beroep is ingesteld. In het nieuwe bestemmingsplan krijgt de Garage de bestemming “horeca”.
3.6
Voor de Triënnale is aan TeKa een tijdelijke drank- en horecavergunning verleend. Nadat de Gemeente had geconstateerd dat TeKa niet meer beschikte over een geldige vergunning, heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) bij besluit van 11 december 2014 aan TeKa een last onder dwangsom opgelegd. Nadat B&W TeKa bij besluit van 13 juli 2015 een drank- en horecavergunning hadden verleend, hebben zij bij besluit van 7 oktober 2015 de last onder dwangsom ingetrokken.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In deze procedure twisten partijen over het huurrechtelijke regime dat van toepassing is op hun huurverhouding. Staatsbosbeheer stelt zich op het standpunt dat het gehuurde een gebouwde onroerende zaak is als bedoeld in artikel 7:230a BW. Volgens TeKa is het gehuurde een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW. Zou Staatsbosbeheer gevolgd moeten worden, dan is de huurovereenkomst beëindigd met ingang van 1 december 2011. Zou TeKa gelijk hebben, dan gelden de termijnen, genoemd in artikel 7:292 BW, waarvan niet mag worden afgeweken ten nadele van de huurder (artikel 7:291 BW).
4.2
De kantonrechter heeft de visie van TeKa gevolgd en de vordering van Staatsbosbeheer tot ontruiming met nevenvorderingen in het bestreden vonnis afgewezen. Staatsbosbeheer is daarvan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 5 grieven. Zij heeft haar eis aldus gewijzigd dat zij de kadastrale gegevens van het perceel waarop de Garage is gelegen in het dictum heeft gepreciseerd. TeKa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4.3
De grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. Kenmerkend aan de huurverhouding is dat het TeKa enerzijds is toegestaan in de Garage besloten feesten te organiseren en dat zij anderzijds gehouden is de Garage als openbare horecagelegenheid open te houden tijdens, kort gezegd, de weekends, de feestdagen en de dagen waarop het Hoofdgebouw is geopend, een en ander in de warmere maanden. De eerste activiteit wijst in de richting van een huurverhouding die wordt beheerst door artikel 7:230a BW, de tweede in de richting van een die wordt beheerst door artikel 7:290 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat deze rechtsverhouding niet is te splitsen in één die geldt voor de besloten feesten en één die geldt voor de openbare horecafunctie. Dat betekent dat gekozen moet worden tussen een van beide regimes, omdat onder meer de opzegbepalingen van beide regimes niet tegelijk toepasselijk kunnen zijn. De keuze geschiedt aan de hand van het criterium dat het gehuurde alleen dan niet geheel als artikel-7:290-bedrijfsruimte is aan te merken als het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor artikel-7:290-bedrijfsruimte in gebruik is (HR 5 november 1993,
NJ
1994/228,
Fuks/Recourt
en HR 22 oktober 1999,
NJ
2000/209,
Theole/ABN Amro
).
4.4
Omdat Staatsbosbeheer heeft gesteld dat op de huurovereenkomst het regime van artikel 7:230a BW van toepassing is en TeKa dat gemotiveerd heeft betwist, zal Staatsbosbeheer toegelaten worden feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat het gehuurde, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor artikel-7:290-bedrijfsruimte in gebruik is.
4.5
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Staatsbosbeheer toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt het gehuurde, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor artikel-7:290-bedrijfsruimte in gebruik is;
bepaalt dat, indien Staatsbosbeheer
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 22 maart 2016 in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien Staatsbosbeheer dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J. de Vries, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Staatsbosbeheer het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum  8 maart 2016
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Staatsbosbeheer overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H. van Loo en M.F.A. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.