ECLI:NL:RBROT:2017:3349
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/524568 / KG ZA 17-358
Vonnis in kort geding van 26 april 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL
,
zetelend te Capelle aan den IJssel,
eiseres,
advocaten mr. J.F.T.A. van den Eijnden en J.R. Vermeulen te Rotterdam,
tegen
1
de stichting STICHTING BLICK OP ONDERWIJS,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. K.M. Kole te Arnhem,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.V. Paardekooper te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Gemeente, de Stichting en [gedaagde2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de producties van de Gemeente
de producties van de Stichting
de productie van [gedaagde2]
de akte van de Stichting houdende een niet-ontvankelijkheidsverweer, tevens akte overlegging (van, onder meer, de hiervoor reeds genoemde) producties
de akte wijziging eis van de Gemeente
de mondelinge behandeling op 18 april 2017
de pleitnota van de Gemeente
de pleitnota van de Stichting
de pleitnota van de advocaat [NAAM][gedaagde2] en de spreekaantekeningen van [gedaagde2] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Stichting heeft tot doel het stichten en in stand houden van openbare scholen voor primair onderwijs in de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel en van openbare scholen voor voortgezet onderwijs in de gemeente Capelle aan den IJssel.
2.2.
De Stichting is ontstaan op 1 januari 2016 uit een fusie van de stichtingen Stichting Openbaar Primair Onderwijs Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel en Voortgezet Onderwijs Capelle aan den IJssel.
2.3.
De Stichting wordt bestuurd door een college van bestuur dat op dit moment bestaat uit twee personen: de heer [persoon1] en [gedaagde2] . Op dit moment is [persoon1] wegens ziekte vrijgesteld van zijn taken als bestuurder. Intern toezicht op het college van bestuur van de Stichting wordt uitgeoefend door een raad van toezicht die op dit moment bestaat uit vijf, door de gemeenteraden van de Gemeente en de gemeente Krimpen aan den IJssel benoemde, leden.
2.4.
Een van de basisscholen die onder de Stichting valt is openbare basisschool De Catamaran in Capelle aan den IJssel. De Catamaran heeft twee vestigingen, één vestiging is gelegen aan de [vestiging1] en de andere vestiging is gelegen aan het [vestiging2] . Op 1 oktober 2016 stonden volgens de Dienst Uitvoering Onderwijs 78 leerlingen ingeschreven op de [vestiging1] en 121 op [vestiging2] .
2.5.
Op 6 december 2016 heeft de Stichting in een bestuurlijk overleg met de portefeuillehouder Onderwijs van de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens was de locatie de [vestiging1] per 1 augustus 2017 te laten vervallen.
2.6.
Bij besluit van het college van bestuur van de Stichting van 21 december 2016 is de vestiging [vestiging2] aangewezen als hoofdlocatie en de [vestiging1] als nevenlocatie van De Catamaran.
2.7.
In de periode van 14 december 2016 tot en met 6 april 2017 hebben er verschillende overleggen plaatsgevonden tussen, organen en medewerkers van, de Gemeente en de Stichting.
2.8.
Op 7 maart 2017 heeft het college van bestuur van de Stichting besloten tot samenvoeging van de twee vestigingen van De Catamaran per 1 augustus 2017, in die zin dat de school vanaf  die datum op de locatie [vestiging2] zal worden gehuisvest en de nevenlocatie de [vestiging1] wordt gesloten.
2.8.
Bij brief van 8 maart 2017 heeft de Stichting het onder 2.7. bedoelde besluit aan de gemeenteraad van de Gemeente meegedeeld.
3
Het geschil
3.1.
De Gemeente vordert – na eiswijziging – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Gedaagden te veroordelen om de tenuitvoerlegging in de breedste zin van het woord van het besluit d.d. 7 maart 2017 tot sluiting van de basisschool De Catamaran, locatie [vestiging1] te schorsen voor onbepaalde tijd althans totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis uitspraak in een bodemprocedure is gedaan over de nietigheid van het besluit;
b. Gedaagden te gebieden om artikel 159 lid 2 Wpo, meer in het bijzonder de
tweede volzin van voornoemd artikel onverkort na te leven, in ieder geval daar waar het de opheffing van Openbare basisschool De Catamaran, locatie [vestiging1] betreft;
c. Gedaagden een verbod op te leggen ter zake van het verrichten van alle feitelijke handelingen die direct dan wel indirect gericht zijn op opheffing van de Openbare basisschool De Catamaran, locatie [vestiging1] per 1 augustus 2017 alsmede gedaagden te gebieden de [vestiging1] gedurende schooljaar 2017/2018 geopend te houden en die maatregelen te treffen dat op de [vestiging1] gedurende schooljaar 2017/2018 de kwaliteit van het onderwijs is gewaarborgd;
d. Gedaagden te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan verzending van een brief en het doen uitgaan van een persverklaring (conform de conceptteksten die als productie 18 zijn overgelegd) namens de Stichting en de Gemeente aan alle de ouders van de leerlingen basisschool De Catamaran, locatie [vestiging1] waarin de ouders door de Stichting en de Gemeente in kennis worden gesteld van het in het onderhavige kort geding gewezen vonnis en de gevolgen daarvan;
e. Ten aanzien van het gevorderde onder sub a t/m d te bepalen dat de veroordeling geschiedt op straffe van een door gedaagden ten gunste van eiseres te verbeuren dwangsom van EUR 250.000 (zegge: tweehonderd en vijftig duizend euro) indien gedaagden niet aan de veroordeling voldoen, zulks te vermeerderen met een dwangsom van EUR 10.000 (zegge: tien duizend euro) voor elke dag dat gedaagden nalatig blijven aan het vonnis te voldoen,
althans een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag en gedaagden hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in betaling van de dwangsom;
f. Gedaagden, hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat deze moeten worden voldaan binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en — voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
g. Gedaagden, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het nasalaris van de advocaat [NAAM]131 (ingeval van betaling zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis) althans ad EUR 199 (voor zover betaling uitblijft nadat 14 dagen zijn verstreken na aanschrijving en betekening—van het in deze te wijzen vonnis).
3.2.
De Stichting heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Gemeente in haar vorderingen omdat er een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, en subsidiair tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.3.
[gedaagde2] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de Gemeente in de werkelijke proceskosten op grond van misbruik van procesbevoegdheid.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ten aanzien van de Stichting
4.1.
De eerste vraag die in dit geding moet worden beantwoord of de Gemeente haar vorderingen aan de civiele (voorzieningen)rechter kan voorleggen of dat er een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat. Daartoe zal moeten worden beoordeeld of de Stichting een orgaan in de zin van de Awb is en of zij een besluit in de zin van de Awb heeft genomen. Als deze vragen bevestigend worden beantwoord, moet dat leiden tot niet ontvankelijkheid van de Gemeente, tenzij de rechtsbescherming bij de bestuursrechter tekort zou schieten. Als dat laatste niet is gesteld, of in ieder geval niet aannemelijk is geworden, kan het aanvoeren van civiele grondslagen voor de ingestelde vorderingen er niet toe leiden dat de Gemeente toch in haar vorderingen kan worden ontvangen en dat die vorderingen door de civiele rechter worden beoordeeld.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Stichting een op grond van artikel 48 lid 1 Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) opgerichte rechtspersoon is. Op de voet van artikel 48, lid 5, Wpo oefent de Stichting alle bevoegdheden van het bevoegd gezag uit. Dat bevoegd gezag zou, als er geen stichting opgericht zou zijn, worden uitgeoefend door burgemeester en wethouders van de Gemeente, nu het een openbare school betreft, zo volgt uit artikel 1 Wpo.
Uit de wetsgeschiedenis van de Wpo (Kamerstukken II 1994/95, 24 138, nr. 3, p.6) blijkt dat een dergelijke stichting, ondanks haar privaatrechtelijk rechtskarakter, voor zover zij taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag uitoefent, met openbaar gezag is bekleed. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevoegdheid om een besluit tot opheffing van een school of nevenvestiging te nemen ook naar zijn aard het bevoegd gezag toekomt. Dat het besluit in dit geval is genomen door het verzelfstandigde bestuur van de Stichting, waar de Gemeente op duidt, maakt dat niet anders. Geabstraheerd van de feiten in deze zaak zouden burgemeester en wethouders van de Gemeente, als er geen stichting was opgericht en de opheffingsnormen daartoe aanleiding zouden geven, een besluit tot opheffing van een school of nevenvestiging nemen.
Bij de taken en bevoegdheden van het bevoegd gezag gaat het om handelingen van een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb en besluiten als bedoeld in artikel 1:3, lid 1, Awb.
Dat, zoals de Gemeente stelt, de Stichting nimmer de indruk heeft gewekt besluiten te nemen als bedoeld in artikel 1:3, lid 1, Awb, maakt dit niet anders. Het gaat om de materiële status van het besluit en niet om het juridische etiket dat daarop geplakt wordt. Ook het niet opnemen van een toereikende rechtsmiddelenclausule in de schriftelijke vastlegging van (de mededeling van) het besluit maakt het hiervoor overwogene niet anders. Dat kan hooguit van invloed zijn bij de beoordeling van de tijdigheid van het indienen van het bezwaar, voor zover dat, ook gezien het hierna nog te bespreken bepaalde in artikel 70 Rv, aan de orde zou zijn.
4.3.
Het geschil tussen de Gemeente en de Stichting ziet materieel op het besluit van 7 maart 2017 van de Stichting om de nevenvestiging de [vestiging1] te sluiten per 1 augustus 2017. De Gemeente heeft bezwaar tegen die sluiting en wil die sluiting met dit kort geding voorkomen. Het besluit van 7 maart 2017 van de Stichting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, zowel gelet op het hiervoor overwogene, als gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:2729), waaruit volgt dat besluiten genomen door een orgaan van een stichting zoals de Stichting vallen onder de reikwijdte van de Awb, een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb waartegen bezwaar en beroep open staat.
4.4.
Zowel in haar pleidooi als in de akte eiswijziging heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een feitelijke handeling. Zij tracht daarmee het besluit en de uitvoering daarvan van elkaar te scheiden. Nog afgezien van het feit dat, in dit geval, die scheiding niet te maken valt, is de voorzieningenrechter, zoals hiervoor al is overwogen, van oordeel, dat uit alles blijkt dat het de Gemeente er om te doen is het besluit tot opheffing  per 1 augustus 2017 van tafel te krijgen. Materieel is dat gericht op (de inhoud van) het besluit.
4.5.
De Gemeente heeft nog gewezen op de bewoording van het besluit die niet aansluit bij de tekst van artikel 159 Wpo. Het woord samenvoeging kent de Wpo niet zodat het, aldus de Gemeente, gissen is in hoeverre een besluit tot opheffing van een nevenvestiging in de zin van artikel 159, lid 2, Wpo is genomen en gepoogd is daarvan mededeling te doen. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij omdat uit de dagvaarding (onder meer randnummers 39, 42, 43 en 46) overduidelijk blijkt dat de Gemeente de beslissing – zijnde een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb - van de Stichting heeft begrepen als een besluit in de hiervoor bedoelde zin.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente niet gesteld heeft dat de rechtsbescherming bij de bestuursrechter tekort zou schieten. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat de Gemeente bezwaar kan instellen en daarna desgewenst een voorlopige voorziening op de voet van artikel 8:81 Awb kan verzoeken.
4.7.
Dit betekent dat de Gemeente niet in haar vorderingen, voor zover tegen de Stichting gericht, kan worden ontvangen.
Dat zij de civielrechtelijke figuur van nietigheid in haar dagvaarding noemt maakt dit niet anders. Het gaat, zoals hiervoor al is overwogen, om de materiële status van het besluit waartegen de Gemeente, zo volgt uit haar hele proceshouding, wil opkomen.
Dat de termijn van artikel 159, lid 2, Wpo niet in acht genomen is, maakt het hiervoor overwogene ook niet anders en vorm geen grond voor doorbreking van de rechtsmachtverdeling. Als het standpunt van de Gemeente gevolgd zou worden, zou dat betekenen dat elk besluit, in de zin van de Awb, dat in strijd met een bepaalde termijn is genomen, aan de civiele (voorzieningen)rechter zou kunnen worden voorgelegd.
4.8.
Gelet op het bepaalde in artikel 70, lid 2, Rv wordt ten slotte nog overwogen dat de Gemeente alsnog een bezwaarschrift tegen het besluit zal kunnen indienen bij de Stichting.
4.9.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
- griffierecht	€ 	618,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.434,00
Ten aanzien van [gedaagde2]
4.10.
[gedaagde2] heeft verweer gevoerd. Zij heeft gewezen op het uit de statuten van Stichting blijkende toezichtskader (en het daaruit volgende gebrek aan belang van de Gemeente bij haar vorderingen), de governance-code goed bestuur, haar hoedanigheid van bestuurder en op de rechtspersoonlijkheid van de Stichting. Zij heeft betoogd dat het gebrek aan stellingen in de dagvaarding ten aanzien van het haar in persoon, en rauwelijks, dagvaarden, gevoegd bij het gebrek aan toelichting ter zitting niet alleen moet leiden tot afwijzing van de vorderingen maar ook misbruik van procesbevoegdheid opleveren die een veroordeling in de werkelijke proceskosten rechtvaardigen. De door haar gemaakte advocaatkosten belopen een bedrag van € 5.750,00, te vermeerderen met 7,5% kantoorkosten en met BTW.
4.11.
In de dagvaarding staat over de noodzaak om [gedaagde2] te dagvaarden, en de grondslagen van de vorderingen voor zover tegen haar gericht, zakelijk weergegeven niet meer dan het volgende vermeld. Het college van bestuur van de Stichting in de persoon van [gedaagde2] zal zorg dragen voor de feitelijke uitvoering van het besluit. Gelet daarop, en de bepaald niet terughoudende opstelling van het college van bestuur, en meer in het bijzonder [gedaagde2] , heeft de Gemeente het noodzakelijk geacht om [gedaagde2] als enig actief lid van het college van bestuur ook in de procedure te betrekken om ten opzichte van de feitelijke uitvoerder van dat besluit een veroordeling te krijgen.
In de akte eiswijziging en in de pleidooien van de Gemeente is geen enkel woord gewijd aan de positie van [gedaagde2] , en de noodzaak om haar in rechte te betrekken. Het enige moment dat [gedaagde2] expliciet per sprake is gekomen, is geweest toen de voorzieningenrechter vroeg naar de noodzaak van het in persoon dagvaarden van de bestuurder van de Stichting. De Gemeente stelde toen dat sprake is van het willens en wetens handelen in strijd met de wet, wat kwalificeert als een ernstig verwijt dat [gedaagde2] als bestuurder in privé kan worden gemaakt, en dat (mede) daarom bij akte eiswijziging de vorderingen onder b. en c. aan de eerder geformuleerde vorderingen zijn toegevoegd.
4.12.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uitgangspunt van het Nederlandse rechtspersonenrecht is dat, in zaken als deze, de rechtspersoon en niet de bestuurder van die rechtspersoon in rechte wordt aangesproken en betrokken. Zoals [gedaagde2] terecht stelt, is de opvatting dat het nodig is om een bestuurder van een rechtspersoon in rechte te betrekken om de tenuitvoerlegging van een tegen die rechtspersoon gevraagde veroordeling te garanderen – en dat is wat de Gemeente in de dagvaarding nagenoeg met zoveel woorden stelt – al enkele decennia een achterhaald concept. Daar komt bij dat de Gemeente met haar stellingen over de volhardende stellingname van [gedaagde2] miskent dat [gedaagde2] als bestuurder nou juist gehouden is het besluit, nu dat is genomen en de zegen van de raad van toezicht heeft, te verdedigen en na te leven, zeker als zij, als bestuurder, meent dat het besluit op goede gronden is genomen. Als bestuurder is [gedaagde2] ook gehouden om rechterlijke beslissingen gewezen tegen de rechtspersoon te goeder trouw uit te voeren. Pas als zij dat niet doet, en in strijd met het stelsel van rechtsmiddelen, een vonnis tegen de Stichting naast zich neer zou leggen, zou dat, onder omstandigheden, kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder. Dat en waarom de Gemeente gegronde redenen heeft om te betwijfelen dat [gedaagde2] een rechterlijke uitspraak tegen de Stichting niet zal naleven, wordt echter onvoldoende onderbouwd. Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat de Gemeente het in de dagvaarding doet voorkomen dat [gedaagde2] bepaalde uitlatingen gedaan heeft door ze als citaat op te nemen, terwijl uit het onderliggende krantenartikel (productie 23, pagina 4) blijkt dat geen sprake is van een citaat.
4.13.
De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in de stellingen dat sprake is van het willens en wetens niet naleven van de wet door [gedaagde2] . Uit de correspondentie tussen partijen volgt de Gemeente op het spoor van strikte naleving van de letter van de wet zit, terwijl de Stichting zich bij monde van [gedaagde2] beroept op de toepassing van deze bepaling in de praktijk, in welke praktijk schoolbesturen en gemeenten eerder vanuit een oogpunt van goed bestuur handelen, met zowel onderwijsaspecten als financiële kanten. Dat dit laatste het geval is, wordt door de Gemeente niet betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, als het al tot een bodemprocedure tegen [gedaagde2] in privé zou komen, bij voorbeeld op grond van een civielrechtelijke figuur als de rechtvaardigingsgrond niet uit te sluiten valt dat het niet naleven van de termijn van artikel 159 Wpo niet zo absoluut zal worden beoordeeld als de Gemeente voorstaat.
4.14.
Het hiervoor overwogene betekent dat de vorderingen, voor zover tegen [gedaagde2] gericht, worden afgewezen. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of er aanleiding is om de Gemeente te veroordelen tot betaling van de volledige advocaatkosten. Een dergelijke vordering is pas toewijsbaar als sprake is van misbruik van procesrecht. Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Omstandigheden aan de hand waarvan kan worden bepaald of sprake is van misbruik van recht zijn, onder meer, de vraag of het instellen van de vordering de enige mogelijkheid voor eiser was en of de vordering zowel feitelijk als juridisch deugdelijk gemotiveerd is en van een serieuze toelichting voorzien, zodat geen sprake kan zijn van een nodeloze of onevenredige en daarom ontoelaatbare belasting van de wederpartij (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516).
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door de vorderingen ook tegen [gedaagde2] in privé in te stellen misbruik van procesrecht heeft gemaakt. De Gemeente kon en heeft ook tegen de Stichting geprocedeerd en uit het onder 4.12. en 4.13. overwogene volgt dat de vordering tegen [gedaagde2] feitelijk noch juridisch deugdelijk gemotiveerd is en ook niet is voorzien van een serieuze toelichting.
4.15.
De Gemeente zal op grond van het voorgaande in de, verder ook niet betwiste, werkelijke proceskosten van [gedaagde2] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde2] worden begroot op € 7.766,31 (€ 5.750,00, vermeerderd met 7,5% kantoorkosten en met BTW aan advocaatkosten en € 287,00 griffierecht).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover gericht tegen de Stichting,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 1.434,00,
5.3.
wijst de vorderingen voor zover gericht tegen [gedaagde2] af,
5.4.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde2] tot op heden begroot op € 7.766,31,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
1634/2009